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ESCRITOS EM HOMENAGEM A

ALBERTO SILVA FRANCO


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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) 1
i

Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003.

Vários autores.

I
Bibliografia.
ISBN 85-203-2321-9

5
I. Direito penal 2. Franco. Alberto Silva.

03-0201

Índices para catálogo sistemático: 1. Direito penal 3~3


CDU-343 EDITORA lli1
REVISTA DOS TRIBUNAIS
OUTRO ARGUMENTO SOBRE CRIMES HEDIONDOS
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cláusulas de inafiançabilidade e impedimento de graça ou anistia, a crimi-


nalização da tortura (afinal consumada através daLei 9.455,de07.04.1997),
do tráfico de drogas ilícitas (já presente na Lei 6.368, de 21.10. 1976) e do
terrorismo, determinando ainda que a tais cláusulas restritivas se subme-
OUTRO ARGUMENTO tessem os ilícitos "definidos como crimes hediondos".

SOBRE CRIMES HEDIONDOS O legislador ordinário, a partir da Lei 8.072, de 25.07.1990, ampliaria
as restrições constitucionais (por exemplo, proibindo também o indulto e a
liberdade provisória, pretendendo reduzir a apelação em liberdade, e prin-
NILO BATISTA cipalmente impedindo a progressão de regime na execução penal) sobre
alguns delitos que elegeu como "hediondos", criando praticamente um
subsistema penal específico, repleto de problemas que refogem aos limites
dessa exposição. I
Para ALBERTO SILVA FRANCO, em plena juventude aos setenta anos.
In teressa-nos aqui apenas um aspecto, comprometedor da constitucio-
nalidade da obra legislativa ordinária sobre "crimes hediondos". A palavra
"hediondo" não dispõe de denotação técnico-jurídica (como, mesmo com
l'
as dificuldades da distância histórica, disporia por exemplo a palavra atroz,
Um dos mais graves problemas do direito penal brasileiro - no trata-
reconduzível à classe medieval dos crimina atrociorat, cabendo portanto
mento do qual o talento de Alberto Si Iva Franco recebeu merecida consa-
buscar, a partir do léxico comum, referências que permitam o exercícioda
gração nos meios jurídicos - teve origem na Constituição de 1988. No seio
relação semântica que seu emprego pressupõe.
daAssembléia Nacional Constituinte, dois grupos políticos aparentemente
antagônicos (porém essencialmente unidos na crença de que acriminaliza- "Hediondo" provém do espanhol hediondo, que significa fedorento,
ção severa de uma conduta constitua um expediente eficaz para evitá-Ia) fétido, mal-cheiroso. Os dicionários de português registram ser esta sua
propunham obrigações constitucionais de criminalização. "acepção primitiva" (Cândido de Figueiredo), ainda que hoje em dia "pou-
co usada" (Aurélio). É possível, sem embargo da preferência dos textos pelo
Um desses grupos, pela esquerda, sensibilizado pelo preconceito e pe-
adjetivo nefando, que o delito-pecado da sodomia, cuja simples menção
las discriminações raciais entranhadas na formação social brasileira, e tam-
corromperia o ar, segundo as Afonsinas;' mais que a merdimbuca punida
bém pela inauguração do ciclo político que então se encerrava através de
em lei geral por D. Diniz e presente em inúmeros forais.' tenha atraído e
um golpe de estado, ao longo de cujo regime pessoas que por sua classe e
condição historicamente estariam isentas da tortura para fins de investiga-
ção a ela foram submetidas, resolveu propor a criminalização, sob cláusu-
(1) Sobreo tema, cf. a obra fundamental deAlberto Silva Franco, Crimes hediondos,
las duras, das manifestações de racismo, da quartelada e da tortura. O outro
São Paulo: RT, 2000; Alberto Zacharias Toron, Crimes hediondos - O mito da
grupo, pela direita, reagiu, propondo que às mesmas cláusulas duras se su- repressão penal, São Paulo: RT, 1996; A.Lopes Monteiro, Crimes hediondos,
jeitassem a luta revolucionária, referida através do emprego da expressão São Paulo: Saraiva, 1996; T. Vani Bemfica, Crimes hediondos e assemelhados,
corrente "terrorismo", o tráfico de drogas ilícitas e alguns crimes comuns Rio deJaneiro: Forense, 1998; João José Leal, Crimes hediondos, São Paulo: Atlas,
particularmente graves, optando-se afinal pela designação- até então es- 1996; cf. ainda diversos autores.em Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre:
tranha ao discurso jurídico-penal e ao discurso criminológico - de "crimes Fabris, 1990, voI. 3, n. 4.
hediondos". (l) "Somente falando os homens nele sem outro algum ato, tão grande é o seu abor-
Esta apertada síntese explica a origem dos incisos XLII, XLIII e XLIV reci mento que o aro nãopode sofrer, mas naturalmente é corrompido, e perde sua
do art. 5.° da Constituição: no primeiro e no terceiro deles, a prática do ra- natural vi rtude" (O rdenações Afonsinas V, XVII).
cismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem cons- ()) "Dom Diniz etc. estabelecemos e pomos por lei que todo homem ou mulher que
titucional eram programados para criminalização, com as restrições de a outrem meter ou mandar meter merda em boca que morra" (M. Albuquerque e
inafiançabilidade e irnprescritibilidade; no segundo, programava-se, sob E. Borges Nunes (orgs.), Ordenações del-Rei Dom Duarte, Lisboa: Calouste
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transportado o qualificativo hediondo, meio clandestinamente, pelas tuição pediu-lhe lima definição, ou seja, uma declaração da essência-signi-
tavernas nas quais a prática judiciário-penal costuma recobrar energia de- ficado dos "crimes hediondos", e ele respondeu com uma seleção arbitrá-
pois de dias trabalhosos. ria, é dizer, uma rotulação sem método ou critério.
Figurativamente, a palavra adquiriu três sentidos: 1.0 repugnante, re- Parece óbvio que o inciso XLIII do art. 5. ° da Constituição, no que tan-
pulsivo, nojento (que evoca seu odor etimológico); 2.° pavoroso, medonho, ge aos ilícitos "definidos como crimes hediondos", é uma norma de eficá-
horrendo; 3.° abjeto, depravado, vicioso. Os dois primeiros sentidos expri- cia limitada, dependente de lei ordinária que discrimine taxativamente os
mem uma reação subjetiva perante o objeto hediondo, de aversão no pri- elementos, disponíveis no conceito analítico do delito, que caracterizem a
meiro e de receio no segundo: dessa forma, não exprimem propriamente "hediondez". Trata-se de uma estrutura normativa que evoca as leis penais
1 lima condição ou qualidade do objeto, senão os sentimentos que ele desper- em branco, na modalidade básica em que toca ao regulamento "a concreta
)1 ta, inconstantes, mutáveis e dependentes de determinações históricas con-
cretas. É evidente que ambos devem ser abandonados, porque nem mesmo
determinação de algumas características do ilícito configurado".'
Ofende o princípio da legalidade que o legislador, sem a mediação pré-
um funcionalista completamente embriagado concordaria em extrair o con-
via regulamentadora do preceito constitucional, distribua as drásticas res-
teúdo da i1icitude de um tipo legal de reações e sentimentos de terceiros. O
trições - entre as quais um regime executivo de apodrecimento em vida do
terceiro sentido contém uma reprovação moral, que pode incidir sobre ele- , i
condenado -a seu bel-prazer, farejando entre os delitos. O Supremo Tribu-
mentos tão dispares quanto o meio empregado ou a quantificação do dano.
nal Federal algum dia declarará a inconstitucionalidade da legislação sobre
Na verdade, paraque o legisladorordináriocumprisseo mandamento cons-
crimes hediondos, tal como formulada até agora; bastar-Ihe-á aplicar às
titucional - que é o de definir em lei os crimes "hediondos" - o caminho
arbitrárias leis fedorentas o mesmo paradigma utilizado na conclusão de
'I desse terceiro sentido conduz a uma irremissível petição de princípio, por-
I que a limitação constitucional dos juros em 12% ao ano (art. 192, § 3.°, CR)
quanto dizer que o crime hediondo é aquele abjecto não passa de um retor-
era ineficaz, à míngua de regulamentação legal.'
no infecundo ao mesmo lugar de onde se partiu.
O texto constitucional obrigava o legislador ordinário a, escolhendo Em suma, o encargo de definir os crimes hediondos que a Constituição
alguns critérios discursivamente legitimados (bem jurídico ofendido, meios impôs ao legislador ordinário é algo mui to diferente da voluntariosa esco-
e modos de execução, graduação do dolo, variáveis vitimológicas etc.), lha de alguns tipos penais, arbitrariamente selecionados ao sabor de
estabelecer previamente os requisitos cuja presença nos casos concretos- idiossincrasias conjunturais. Aquele encargo não foi cumprido. Deveria o
sugerindo alguma analogia com os demais delitos selecionados pelo cons- legislador, para cumpri-lo, tomar alguns elementos legais do delito - por
tituinte - implicasse nas restrições impostas pela Constituição. Ao invés exemplo, dolo, animus lucrijaciendi, modos de execução (violência e gra-
disso, o legislador abriu o Código Penal e, perpassando-lhe as páginas, ele- ve ameaça), meios de execução (crueldade, aleivosia) - para construir o
geu alguns delitos - aos quais outros se acrescentaram, à flor das vagas do conceito de crime hediondo, limitando-o por outro lado na natureza e quan-
noticiário (o homicídio de uma atriz da TV Globo produz a Lei 8.930, de tidade da pena cominada - por exemplo, restringindo-a a delitos punidos
06.09.1994) ou de campanhas políticas (um ministro da saúde com aspira- no máximo com reclusão por tantos anos.
ções presidenciais produz as Leis 9.677, de 02.07.1998, e 9.695, de Restrições drásticas à disciplina penal e processual penal não podem
20.08.1998) - para considerá-los "hediondos" e, pois, submetê-los a regi- ser impostas sem um critério que revele sua racionalidade, ou não disporí-
me jurídico especial e mais severo. amos de qualquer argumento se, amanhã, o legislador ordinário tivesse o
Aí está a questão, no caráter arbitrário dessa legislação, que contrariou capricho de declarar hediondo o delito de injúria.
o preceito constitucional: o constituinte pediu que aquelas restrições fos-
sem impostas a ilícitos "definidos como crimes hediondos", e o legislador,
ao invés de empreender a tarefa definidora, apresentou um cardápio; a Consti- (4) Cf, Bricola, Franco, La discrezionalitã nel Diritto Penale, Milão: Giuffrê, 1965,
p.234.
(5) Barroso, Luís Roberto, Constituição da República Federativa do Brasil anota-
Gulbenkian, 1988, p. 176); para os forais.cf.Augusto Thompson, Escorço histó- da, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 334; Nilo Batista, A usura nos tempos do neoli-
rico do direito criminal luso-brasileiro, São Paulo: RT, 1976, p. 47. beralismo, Discursos Sediciosos - Crime, Direito e Sociedade, n. 3, p. 215 e ss.
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Se quisermos deixar o terreno pantanoso dos odores polêmicos para


construir na pedra firme das chaves garantistas, este outro argumento deve
ser considerado pelos tribunais. Está passando da hora de reagir ao obscu-
rantismo arrogante dos seq uazes do apodrecimento em vida. Este outro ar-
gumento, como quase todos aqueles formulados sobre o tema, tem uma A ATENUANTE DA CONFISSÃO
dívida de gratidão com o trabalho corajoso e pioneirodeAlberto Silva Franco.

RENÉ ARIEL DOTTI

Introdução

Na teoria e na prática do Direito e da Justiça existem pessoas que pro-


duzem as leis. Elas podem ser boas ou más representantes dos cidadãos na
defesa dos interesses sociais e dos bens jurídicos, segundo a condição de
inteligência, a natureza do regime político e o tipo de recepção da vontade
popular. Existem pessoas, como os magistrados, que aplicam as leis e po-
dem ser insensíveis ou "intermediários entre a norma e a vida", como diz
Domingues de Andrade em sua antológica Oração de sapiência, proclaman-
do que o Juiz deve ser "o instrumento vivente que transforma o comando
abstracto da lei no comando concreto da sentença". I E existem também as
pessoas que foram talhadas para ensinar a natureza e o sentido das leis. São
os mestres que dizem nas cátedras e os escritores que residem nas bibliotecas.
E entre os escritores se destacam aqueles que comentam a lei e os julgados,
tendo como paradigma, na área criminal, a Divina comédia da existência hu-
mana. Ela é encarnada pelos réus e vítimas, narrada pelas testemunhas e
avaliada pelos juízes com apoio na lei e nos princípios gerais de Direito.
Alberto Silva Franco é uma dessas pessoas que após praticar, durante
muito tempo, a cátedra universitária e a magistratura humanitária.escolheu
o cenário fecundo das lições doutrinárias e do exercício' da critica de julga-
dos. Co-tradutor e anotador para a língua portuguesa do Clássico Diritto
penale, de Giuseppe Bettiol; autor de magníficas obras como Temas de di-
reito penal e Crimes hediondos além de um grande número de artigos, esse
notáveljurisconsulto tem se ocupado intensamente na pesquisa e no exame
de decisões judiciárias. Na criteriosa e imensa seleção de decisões expostas

(I) ManuelA. Domingues deAndrade, Sentidoe valordajurisprudência. oração lida


em 30.10.1953, Coimbra:Almedina, Separatadovol.XLVIII (1972),do Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 38.