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REVISTA JURÍDICA

DA ESCOLA SUPERIOR
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DE SÃO PAULO
ANO 7 - VOL 13

JANEIRO - JUNHO 2018


REVISTA JURÍDICA DA ESCOLA SUPERIOR
DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO
ISSN 2316-6959

VOLUME 13
2018

REVISTA JURÍDICA DA ESCOLA SUPERIOR


DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO
EXPEDIENTE
REVISTA JURÍDICA DA Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de
ESCOLA SUPERIOR DO São Paulo (PUC-SP), Professor da Universida-
MINISTÉRIO PÚBLICO de Federal do Mato Grosso (UFMT), Promotor
DE SÃO PAULO de Justiça do Ministério Público do Mato Gros-
so (MP-MT); Bernadette Aubert, Doutora pela
Editor Responsável Université de Poitiers (França), Professora da
Université de Poitiers (França); Michel Danti-
Antonio Carlos da Ponte, Diretor-Geral da Es- -Juan, Doutor pela Université de Poitiers (Fran-
cola Superior do Ministério Público do Estado ça), Professor da Université de Poitiers (Fran-
de São Paulo. Doutor e Livre-Docente em Direito ça); Eduardo Augusto Alves Vera Cruz Pinto,
pela Pontifícia Universidade Católica de São Pau- Doutor pela Universidade de Lisboa (Portugal),
lo (PUC-SP), Procurador de Justiça do Ministé- Professor da Universidade de Lisboa (Portugal);
rio Público do Estado de São Paulo, Professor Eduardo Augusto Salomão Cambi, Doutor pela
da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Universidade Federal do Paraná (UFPR), Promo-
(PUC-SP) e da Universidade Santa Cecília (UNI- tor de Justiça do Ministério Público do Estado do
SANTA). Paraná, Professor da Universidade Estadual do
Norte do Paraná (UENP) e Universidade Parana-
Conselho Editorial ense (UNIPAR); Fernando de Brito Alves, Dou-
tor pela Instituição Toledo de Ensino (ITE-SP),
Alexandre Rocha Almeida de Moraes, Dou- Professor da Universidade Estadual do Norte do
tor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paraná (UENP-PR) e das Faculdades Integradas
Paulo (PUC-SP), Assessor da Escola Superior de Ourinhos (FIO-SP); Emerson Garcia, Doutor
do Ministério Público do Estado de São Pau- pela Universidade de Lisboa, Promotor de Jus-
lo, Promotor de Justiça do Ministério Público tiça do Ministério Público do Estado do Rio de
do Estado de São Paulo, Professor da Pontifícia Janeiro; Fernando Reverendo Vidal Akaoui,
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), da Doutor em Direito pela Pontifícia Universida-
Faculdade Damásio de Jesus (SP) e das Faculda- de Católica de São Paulo (PUC-SP), Professor e
des Toledo de Ensino (Presidente Prudente-SP); Coordenador Pedagógico da Universidade Santa
Antonio André David Medeiros, Doutor pela Cecília (UNISANTA), Promotor de Justiça do Mi-
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo nistério Público do Estado de São Paulo; Gilberto
(PUC-SP), Professor da Universidade Federal Giacóia, Doutor pela Universidade de São Paulo
do Mato Grosso do Sul (UFMS); Antonio Carlos (USP), Professor da Universidade Estadual do
Da Ponte, Doutor pela Pontifícia Universidade Paraná (UENP-PR) e Procurador de Justiça do
Católica de São Paulo (PUC-SP), Procurador de Ministério Público do Estado do Paraná (MP-PR);
Justiça do Ministério Público do Estado de São Gregório Assagra de Almeida, Pós-Doutor pela
Paulo, Diretor-Geral da Escola Superior do Mi- Syracuse University, New York, Estados Unidos,
nistério Público do Estado de São Paulo, Profes- Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade
sor da Pontifícia Universidade Católica de São Católica de São Paulo (PUC-SP), Promotor de
Paulo (PUC-SP) e da Universidade Santa Cecília Justiça do Ministério Público do Estado de Mi-
(UNISANTA); Antonio Sérgio Cordeiro Piedade, nas Gerais; Hermes Zaneti Junior, Pós-Doutor
EXPEDIENTE
em Direito pela Università degli Studi di Torino, (MP-SP), Doutora pela Faculdade de Direito da
Doutor pela Universidade Federal do Rio Grande Universidade de São Paulo (USP); Antonio Ser-
do Sul (UFRGS), Promotor de Justiça do Minis- gio Cordeiro Piedade, Universidade Federal do
tério Público do Estado do Espírito Santo e Pro- Mato Grosso (UFMT), Ministério Público do Mato
fessor da Universidade Federal do Espírito Santo Grosso (MP-MT), Doutor pela Pontifícia Univer-
(UFES); Jean Pradel, Doutor pela Université de sidade Católica de São Paulo (PUC-SP); Augusto
Montpellier (França), Professor da Université de Eduardo de Souza Rossini, Ministério Público
Poitiers (França); Luiz Fernando Kazmierczak, do Estado de São Paulo (MP-SP), Departamento
Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça
São Paulo (PUC-SP), Professor da Universidade (DPN-MJ), Faculdades Metropolitanas Unidas
Estadual do Norte do Paraná (UENP-PR); Maria (FMU), Doutor pela Faculdade de Direito da Pon-
Teresa Giménez Candela, Doutora pela Uni- tifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-
versidade de Navarra (Espanha), Professora da -SP); Cristiano Pereira Moraes Garcia, Ministé-
Universitat Autònoma de Barcelona (Espanha); rio Público de São Paulo (MP-SP), Faculdades de
Pedro Henrique Demercian, Doutor em Direito Atibaia, Faculdades de Campinas e Universidade
pela Pontifícia Universidade Católica de São Pau- São Francisco (USF), Doutor pela Faculdade de
lo (PUC-SP), Professor da Pontifícia Universida- Direito da Pontifícia Universidade Católica de
de Católica de São Paulo (PUC-SP), Procurador São Paulo (PUC-SP); Eduardo Augusto Salomão
de Justiça do Ministério Público do Estado de Cambi, Universidade Estadual do Norte do Paraná
São Paulo (MP-SP); Samuel Rodriguez Ferran- (UENP), Universidade Paranaense (UNIPAR), Mi-
déz, Doutor pela Universidad Miguel Hernández nistério Público do Estado do Paraná, Doutor pela
de Elche e Professor da Universidad de Murcia Universidade Federal do Paraná (UFPR); Eduardo
(Espanha). Reale Ferrari, Universidade de São Paulo (USP),
Doutor pela Faculdade de Direito da Pontifícia
Pareceristas Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP);
Elizete Alves, Centro Universitário Municipal
Adalberto Simão Filho, Associação de Ensino de de São José (USJ), Doutora pela Universidade
Ribeirão Preto (UNAERP) e Centro Universitário Federal de Santa Catarina (UFSC), Pós-Doutora
das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), pela Universidad de Alicante (Espanha); Eurico
Doutor pela Faculdade de Direito da Pontifícia Ferraresi, Ministério Público de São Paulo, Dou-
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); tor pela Faculdade de Direito da Universidade
Alberto Camiña Moreira, Universidade Pres- de São Paulo (USP); Fábio Ramazzini Bechara,
biteriana Mackenzie, Doutor pela Faculdade de Ministério Público de São Paulo (MP-SP), Dou-
Direito da Pontifícia Universidade Católica de tor pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo (PUC-SP); Alexandre Rocha Almeida São Paulo (USP); Felipe Chiarello, Universida-
de Moraes, Pontifícia Universidade Católica de de Presbiteriana Mackenzie (SP), Doutor pela
São Paulo (PUC-SP), Ministério Público de São Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP);
Paulo (MP-SP), Doutor pela Pontifícia Universi- Gilberto Giacóia, Universidade Estadual do Pa-
dade Católica de São Paulo (PUC-SP); Ana Lúcia raná (UENP-PR), Ministério Público do Estado
Menezes Vieira, Ministério Público de São Paulo do Paraná (MP-PR), Doutor pela Universidade de
EXPEDIENTE
São Paulo (USP); Gregório Almeida, Ministério -SP), Doutor pela Faculdade de Direito da Uni-
Público de Minas Gerais (MP-MG), Doutor pela versidade de São Paulo (USP); Miguel Thomaz
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Di Pierro Junior, Tribunal Regional Federal da
(PUC-SP) e Pós-Doutor pela Syracuse Universi- 3ªRegião, Doutor pela Faculdade de Direito da
ty, New York, Estados Unidos; Heitor Vitor Men- Universidade de São Paulo (USP); Neuro Jose
donça Sica, Universidade de São Paulo (USP), Zambam, Faculdade Metodista do Passo Fundo
Doutor pela Faculdade de Direito da Universida- (RS), Faculdade Meridional – IMED, Doutor pela
de de São Paulo (USP); José Antonio Remédio, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do
Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP), Sul; Octavio Luiz Motta Ferraz, Warwick Uni-
Doutor pela Faculdade de Direito da Pontifícia versity (Reino Unido), Doutor em Direito pela
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); University College London; Orides Mezzaroba,
José Horácio Cintra Gonçalves Pereira, Univer- Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC),
sidade Presbiteriana Mackenzie, Doutor pela Fa- Doutor pela Universidade Federal de Santa Cata-
culdade de Direito da Universidade Presbiteriana rina (UFSC); Pedro Demercian, Ministério Públi-
Mackenzie; José Fernando Simão, Universidade co de São Paulo (MP-SP), Doutor pela Pontifícia
de São Paulo, Doutor pela Faculdade de Direito Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP);
da Universidade de São Paulo (USP); Luciana Te- Rafael de Oliveira Costa, Universidade da Ca-
mer, Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP), lifórnia - Berkeley (EUA), Ministério Público de
Doutora pela Faculdade de Direito da Pontifícia São Paulo (MP-SP), Doutor pela Universidade
Universidade Católica (PUC-SP); Luis Fernan- Federal de Minas Gerais (UFMG); Ricardo An-
do de Moraes Manzano, Ministério Público de drade Saadi, Departamento de Recuperação de
São Paulo (MP-SP) e Universidade Presbiteriana Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da
Mackenzie, Mestre pela Faculdade de Direito da Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da
Universidade de São Paulo (USP); Luis Fernando Justiça (DRCI/SNJ/MJ), Doutor pela Faculdade
Rocha, Ministério Público de São Paulo e Uni- de Direito da Universidade Presbiteriana Ma-
versidade Paulista (UNIP), Doutor pela Universi- ckenzie; Roberto Barbosa Alves, Ministério
dade Estadual Paulista (UNESP); Luiz Fernando Público de São Paulo, Doutor pela Universidad
Kazmierczak, Universidade Estadual do Norte do Complutense de Madrid (Espanha); Rodolfo da
Paraná (UENP-PR), Doutor pela Pontifícia Uni- Costa Manso Real Amadeo, Universidade Posi-
versidade Católica de São Paulo (PUC-SP); Luiz tivo de Curitiba, Doutor pela Faculdade de Direi-
Gustavo Gonçalves Ribeiro, Ministério Público to da Universidade de São Paulo (USP); Samyra
do Estado de Minas Gerais (MP-MG), Escola Su- Naspolini, Centro Universitário das Faculdades
perior Dom Helder Câmara (ESDHC-MG), Doutor Metropolitanas Unidas (FMU-SP), Universidade
pela Universidade Federal de Minas Gerais e de Marília (UNIMAR-SP), Faculdade de Direito
Pós-Doutor pela Universitá degli Studi di Mes- de Sorocaba (FADI-SP), Doutora pela Pontifícia
sina (Itália); Mariângela Tomé Lopes, Universi- Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP);
dade São Judas Tadeu e Universidade Anhembi Sérgio Pereira Braga, Universidade Nove de Ju-
Morumbi, Doutora pela Faculdade de Direito da lho (UNINOVE), Doutor pela Faculdade de Direito
Universidade de São Paulo (USP); Mário Sérgio da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Sobrinho, Ministério Público de São Paulo (MP- (PUC-SP); Silas Silva Santos, Tribunal de Justi-
EXPEDIENTE
ça de São Paulo (TJ-SP), Mestre pela Faculdade São Paulo (PUC-SP); Tiago Cintra Essado, Mi-
de Direito da Universidade de São Paulo (USP); nistério Público de São Paulo (MP-SP), Doutor
Silvio Antonio Marques, Ministério Público de pela Universidade de São Paulo (USP); Valter
São Paulo (MP-SP); Doutor pela Faculdade de Di- Foleto Santin, Fundação Escola Superior do Mi-
reito da Pontifícia Universidade Católica de São nistério Público de Mato Grosso (MT), Ministério
Paulo (PUC-SP) e Doutorando na Faculdade de Público de São Paulo (MP-SP), Doutor pela Uni-
Direito da Université Paris 1 Panthéon-Sorbon- versidade Estadual do Norte do Paraná (UENP-
ne; Tailson Pires Costa, Faculdade de Direito de -PR); Vladimir Brega Filho, Universidade Esta-
São Bernardo do Campo, Universidade Metropoli- dual do Norte do Paraná (UENP-PR), Doutor pela
tana de Santos e Universidade Católica de Santos, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de
CENTRO DE ESTUDOS E
APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO


PÚBLICO DE SÃO PAULO

Diretor
Antonio Carlos da Ponte

Assessores
Alexandre Rocha Almeida de Moraes
Karina Beschizza Cione
Reynaldo Mapelli Júnior
Roberto Barbosa Alves
Yoon Jung Kim

Coordenação Editorial
Roberto Barbosa Alves

Editores
Editor Responsável – Antonio Carlos da Ponte
Ticiane Lorena Natale

Revisão Ortográfica
Ticiane Lorena Natale
Renato de Souza Marques Craveiro

Diagramação e Arte
Felipe Araujo de Oliveira
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO
Antonio Carlos da Ponte ............................................................................................................................... 14

Artigos

INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL


José Eduardo de Souza Pimentel ................................................................................................................. 16

APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL


Horival Marques de Freitas Junior ............................................................................................................... 41

A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 23, I, II, E III DA LEI
N.8.429/92)
Marcelo Figueiredo ...................................................................................................................................... 65

AS TUTELAS PROVISÓRIAS NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE


Marco Antonio Barbosa de Freitas ............................................................................................................... 76

CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA PARA O


ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL
Eudes Quintino de Oliveira
João Carneiro Duarte Neto ........................................................................................................................... 94

A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS


VINCULANTES
Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do Vale
Daniel Gonçalves Pontes Sodré ................................................................................................................. 112

PERDA DO CARGO PÚBLICO DE MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU:


MUTAÇÃO DO ART. 125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
Décio Alonso Gomes
Pedro Rabello Mariú ................................................................................................................................... 135

Resenha Crítica

OS VERDADEIROS “INIMIGOS”: CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL DO INIMIGO” COM O STATUS


PERSONAE DAS VÍTIMAS DO ABORTO
João Santa Terra Júnior .............................................................................................................................. 150
APRESENTAÇÃO
A Revista Jurídica da Escola superior do Ministério Público tem a satisfação
de apresentar à comunidade jurídica sua edição do primeiro semestre de 2018. Este
número vem, mais uma vez, inspirado pelo compromisso com o desenvolvimento da
ciência do Direito; e, tratando-se de um periódico de livre acesso, surge novamente
com o propósito de democratizar esse conhecimento. O trabalho que abre a Revista,
“Introdução ao Direito Digital”, de José Eduardo de Souza Pimentel, constituirá, sem
dúvida, imprescindível leitura sobre tema contemporâneo que ainda não foi completa-
mente desvendado. Horival Freitas Júnior (“Apontamentos sobre a Tutela Jurisdicional
do Direito à Moradia no Brasil), Marcelo Figueiredo (“A Prescrição nas Ações de Impro-
bidade Administrativa”) e Marco Antonio Barbosa de Freitas (“As Tutelas Provisórias
nos Contratos de Planos de Saúde”) exploram temas relevantíssimos no âmbito dos in-
teresses coletivos, em três magníficos trabalhos que interessam de perto aos membros
do Ministério Público e a todos os que se dedicam à causa da sociedade. Eudes Quintino
de Oliveira e João Carneiro Duarte Neto (“Contribuições da Filosofia do Direito e da Her-
menêutica Filosófica para o Enfrentamento da Crise Estrutural do Brasil”) propõem, com
sólida fundamentação, o estabelecimento de uma doutrina nacional de enfrentamento
aos problemas estruturais do Estado brasileiro. Os leitores que não dispensam o estudo
do Direito Processual encontrarão férteis referências aos efeitos da sentença nos arti-
gos de Daniel Sodré e Sílvia do Vale (“A Sentença Normativa de natureza Econômica e o
Regime de Precedentes Judiciais Vinculantes”) e Décio Alonso Gomes e Pedro Rabello
Mariú (“Perda do Cargo Público de Militares Estaduais por Sentença de Primeiro Grau”).
Por último, a Revista conta com a admirável resenha de João Santa Terra Júnior (“Os Ver-
dadeiros ‘Inimigos’: Confrontação do ‘Direito Penal do Inimigo’ com o status personae
das vítimas do aborto”) sobre textos de dois dos maiores penalistas contemporâneos:
Günther Jakobs e Jesús-María Silva Sánchez. As discussões são, como se vê, relevantes,
atuais e plurais; e os autores, consagrados em suas áreas de atuação, são credores de
nossa mais autêntica gratidão.

Muito obrigado!

Antonio Carlos da Ponte


Procurador de Justiça e Diretor do CEAF/ESMP
São Paulo, SP
LINHA EDITORIAL
A Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo
está aberta às mais variadas abordagens teóricas e metodológicas, priorizando tex-
tos interdisciplinares e análises críticas. Os artigos científicos devem tratar, de forma
crítica, assuntos que, de preferência, abordem o papel do Ministério Público no Es-
tado Democrático de Direito; porém a Revista espera a participação de toda a comu-
nidade acadêmica, não se restringindo a ser um veículo de comunicação apenas do
Ministério Público.

No sentido de fomentar o aprofundamento das pesquisas nas linhas e teses


do Ministério Público, a Revista busca abordar os seguintes temas, centralmente:

I. Ministério Público: dirigida ao debate de temas institucionais, visa prin-


cipalmente a pesquisar e refletir sobre o papel do Ministério Público no Estado De-
mocrático de Direito.

II. Ciências Criminais: tema que prevalece na atuação do Ministério Pú-


blico, nesta linha pretende-se abordá-lo a partir do pluralismo de teorias que reflitam
sobre o Direito e o Processo Penal, a Dogmática Penal e a Política Criminal.

III. Tutelas Coletivas e Difusas: tema relevante na sociedade brasileira atu-


al, merece espaço específico na Revista para o aprofundamento das questões relati-
vas aos interesses transindividuais, difusos e coletivos.

IV. Temas Interdisciplinares: não se esgotando nos temas penais, a Revis-


ta também possui essa seção que será dedicada a vários temas jurídicos, abordados
inter e multidisciplinarmente, trazendo o enfoque da sociologia, teoria geral, história e
ciências afins para o jurídico, bem como o das outras ciências jurídicas para o penal.

O aceite dos artigos restringir-se-á a aqueles oriundos de Mestres (titulação


mínima), sendo que a contribuição de mestrandos e pesquisadores em geral será
muito bem-vinda desde que em coautoria com um Mestre. Também se exige o inedi-
tismo do artigo e o cumprimento das regras da ABNT adotadas pela Revista, sendo
que as mesmas encontram-se especificadas nas Diretrizes para os Autores.
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

AN INTRODUCTION TO DIGITAL LAW

JOSÉ EDUARDO DE SOUZA PIMENTEL


Promotor de Justiça do Estado de São Paulo
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP
Especialista em Gestão e Governança de Tecnologia da
Informação pelo SENAC/SP
RESUMO

O Direito Digital representa a evolução do próprio Direito, abrangendo todos os seus ramos. Trata, especialmente,
de dilemas da denominada “Sociedade da Informação” e das novas formas de criminalidade surgidas da evolução
tecnológica e da expansão da internet. O artigo aborda questões relacionadas a tais temas e indica como vêm sendo
tratadas em normas internacionais e brasileiras.

Palavras-chave: Direito Digital. Crimes cibernéticos. Dados pessoais. GDPR.

ABSTRACT

Digital Law represents an evolution of the law itself, covering all its ramifications. It deals, in particular, with the
dilemmas of the “Information Society” and the new forms of crime related to technological evolution and the expan-
sion of the internet. The article addresses the issues related to the themes and indicates how the international and
Brazilian regulations treat them.

Keywords: Digital Law. Cybercrimes. Personal data. GDPR.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Internet e Vida Digital. 2.1. Sociedade da Informação. 2.2. Desafios. 2.3. Desafios+. 2.3.1. Darknet e navega-
ção anônima. 2.3.2. Criptografia. 2.3.3. Criptomoedas. 2.3.4. O caso Cambridge Analytica. 3. Crime Digital. 4. Normatização
internacional. 4.1. Convenção de Budapeste. 4.2. Regulamentação geral de Proteção de Dados. 5. Normatização nacional. 5.1.
Lei 12.735/12: “Lei Azeredo”. 5.2. Lei 12.737/12: “Lei Carolina Dieckmann”. 5.3. Lei 12.965/14: “Marco Civil da Internet”.
5.4. Projeto de Lei 236/12: “Novo Código Penal”. 6. Ações do Ministério Público. 6.1. Comissão de Proteção de Dados Pes-
soais do MPDFT. 6.2. Termo de cooperação MPSP e Microsoft. 7. Conclusões.
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

1 INTRODUÇÃO

O Direito Digital vem sendo considerado uma nova disciplina jurídica. Sua
idade é estimada em duas décadas. Costuma-se dizer que a Portaria Interministerial
147, de 31 de maio de 1995, editada pelos ministros da Comunicação e da Ciência
e Tecnologia, que regulou o uso de meios da rede pública de telecomunicações para
o provimento e a utilização de serviços de conexão à Internet, foi o primeiro diploma
legal desse ramo (ARAÚJO, 2017, p. 17).
A pesquisa do Prof. João Marcello de Araújo Jr., apresentada no Congresso
de Würzburg (Alemanha), em outubro de 1992, demonstrou, entretanto, que, pelo
menos desde 1976, a Câmara dos Deputados e o Senado tramitaram projetos de lei
que tratavam de informática. São exemplos: o projeto de lei nº 3.279, de 1976, do De-
putado Siqueira Campos, que dispunha “sobre a programação viciada de computa-
dor”(arquivado em 1979); o projeto de lei nº 96, de 1977, do Senador Nélson Carnei-
ro, que dispunha “sobre a proteção das informações computadorizadas” (arquivado
em 1980); projeto de lei nº 579, de 1991, do Deputado Sólon Borges dos Reis, que
dispunha “sobre o crime de interferência nos sistemas de informática (destruição);
entre outros (REIS, 1997, p. 50).
O Direito Digital nasceu da necessidade de se regularem as questões surgi-
das com a evolução da tecnologia e a expansão da internet, elementos responsáveis
por profundas mudanças comportamentais e sociais, bem como para fazer frente aos
novos dilemas da denominada “Sociedade da Informação”.
Em obras mais antigas também encontramos alusão ao “Direito Informático”
como “o conjunto de normas, princípios e instruções que regulam as relações jurídi-
cas emergentes da atividade informática” (ALTMARK, 1987 apud REIS, 1997, p. 14).
A doutrina tem assinalado um aspecto interessante desse ramo do Direito:
afirma que o Direito Digital não tem objeto próprio. Seria um Direito com um “modus
operandi diferente, sendo, na verdade, a extensão de diversos ramos da ciência jurí-
dica, que cria novos instrumentos para atender a anseios e ao aperfeiçoamento dos
institutos jurídicos em vigor” (ARAÚJO, 2017, p. 24).
De acordo com Patrícia Peck Pinheiro, o Direito Digital é a evolução do pró-
prio Direito e abrange “todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigen-
tes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos
para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas” (2008, p. 29).

2 INTERNET E VIDA DIGITAL

2.1 Sociedade da Informação

Segundo Alvin Toffler (apud PINHEIRO, 2008, p. 6), três ondas caracterizam
a evolução da humanidade.
A primeira onda representa a era agrícola, fundada na propriedade da terra
como instrumento de riqueza e poder.
A segunda onda coincide com a denominada revolução industrial, com seu

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ápice no tempo da Segunda Grande Guerra. Nesta, a riqueza consiste na combina-


ção da propriedade, do trabalho e do capital.
A terceira onda é a da informação. Suas primeiras manifestações se deram
ainda antes do apogeu da segunda onda, com o surgimento de grandes invenções no
campo das comunicações, de que são exemplos o telefone, o cinema, o rádio e a TV
(sec. XX). Caracteriza-a o volume crescente de informação trafegada, a serviço de
um “modelo de produção em grande escala, de massificação, centralização de poder
e estandardização ditada pela Era Industrial” (TOFFLER, 1999, p. 230).
Com a implementação da tecnologia digital e criação da internet, consolida-
se a terceira onda, pela inclusão de dois novos elementos: a velocidade de transmis-
são de informações e a descentralização de suas fontes.
Relembre-se que a Internet tem sua origem na rede de computadores conhe-
cida como ARPANET, do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, criada com
fins militares. Em plena guerra fria, os EUA temiam um ataque soviético sobre seu
sistema de comunicações e desenvolveram o conceito de rede de computadores de
várias rotas e sem um centro estabelecido. Na década de 70, universidades e institui-
ções se conectaram à ARPANET. Em 1975 já existiam cerca de 100 sites publicados.
A rede mundial cresceu. Estima-se que, só no Brasil, haja mais de 120 mi-
lhões de pessoas conectadas. É o quarto lugar no ranking de usuários.
No cenário do crescimento exponencial do uso de computadores e dispositi-
vos interconectados, multiplicam-se os conflitos que o Direito deve dirimir e os casos
de crimes praticados pela rede e com uso de tecnologia.
A internet não tem dono. É um instrumento de comunicação, de abrangência
planetária, cujo acesso vem sendo mundialmente compreendido como direito funda-
mental. Registra-se tramitar no Senado Federal proposta de emenda à Constituição
(nº 6/2011), para incluir “entre os direitos sociais consagrados no art. 6º da Constitui-
ção Federal o direito ao acesso à Rede Mundial de Computadores (Internet)”.
A vida conectada pressupõe transparência, colaboração, conhecimento com-
partilhado e poder de mobilização. Reclama novos comportamentos e o exercício do
que se pode chamar de cidadania digital, fonte de direitos e deveres de indivíduos,
governo e empresas.

2.2 Desafios

Diversos temas interessam ao Direito Digital.


Inicialmente podemos lembrar os direitos autorais, objeto de especial prote-
ção na Constituição Federal, que assegura aos autores “o direito exclusivo de utili-
zação, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível a seus herdeiros pelo
tempo que a lei fixar” (art. 5º, inciso XXVII).
Direitos do autor são, nos termos da Lei 9.610/98, bens móveis. Ocorre que,
com o fenômeno das novas tecnologias, dá-se a desmaterialização da obra de seu
suporte físico (MP3, e-book, streaming, etc.) e a possibilidade efetiva de que esta
seja replicada pela Internet à revelia de seu titular e se torne permanente.
O Direito Digital busca a melhor solução para proteger o direito dos autores.

19
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

Outro elemento relevante para o Direito Digital é o e-mail como instrumento


de comunicação e ferramenta de trabalho, bem como a sua possibilidade de ser mo-
nitorado pela empresa.
Há tempo, ensina Araújo, os e-mails são instrumento de declaração de von-
tade e geram efeitos jurídicos, podendo-se, até mesmo, classificá-los em espécies:
“e-mail oferta”, o “e-mail contrato”, o “e-mail notificação”, entre outros (2017, p. 34).
O autor recomenda a atenção do empregador em relação às mensagens
enviadas por seus colaboradores, pois um e-mail equivocado pode gerar responsa-
bilidade civil da empresa, de natureza objetiva, a teor da Súmula nº 341 do STF (“É
presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou pre-
posto”). Sugere, quanto a esse cuidado, a instituição de uma política de segurança
da informação à qual devem aderir os empregados.
O teletrabalho é outro tema que interessa ao Direito Digital. Com efeito, a
evolução das relações de trabalho permeadas pelo avanço da tecnologia da infor-
mação alterou a legislação trabalhista, tornando praticamente equivalente a circuns-
tância de o trabalhador se encontrar fisicamente na empresa ou na sua própria casa
para fazer jus às benesses legais.
A recente Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, alterou a Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT), que agora define, no art. 75-B, o teletrabalho como “a pres-
tação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com
a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza,
não se constituam como trabalho externo”.
Dada a possibilidade técnica de que os teletrabalhadores sofram vigilância
dos períodos de conexão (controle de login e logout), inclusive pausas, podem ter
direito à proteção da jornada, incluindo horas extras, nos termos do que dispõem o
art. 7° da CF e o art. 6°, parágrafo único, da CLT.
O Direito Digital se ocupa, igualmente, das transações bancárias, do internet
banking, do home broker e de pagamentos realizados com moedas virtuais, como o
bitcoin.
Embora os bancos brasileiros tenham atingido um elevado grau de maturi-
dade e sofisticação tecnológica, seus sistemas não estão imunes a erros e vulnerabi-
lidades. Oferecendo tais serviços, sujeitam-se ao Código de Defesa do Consumidor,
de sorte que só se eximem de responsabilidade se provarem a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro.
No STJ também se fixou o entendimento segundo o qual as instituições fi-
nanceiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo
a fraudes e delitos praticados por terceiro no âmbito das operações bancárias (Sú-
mula 479).
A responsabilidade civil no âmbito do Direito Digital vem sofrendo mudanças
para que possa fazer frente aos atos ilícitos realizados no meio eletrônico, mormente
quando caracterizados pelo anonimato.
Segundo Araújo, a tendência é a prevalência, nesse ramo, da teoria do risco
com a responsabilização objetiva, como forma de punir aqueles que, mesmo sem cul-
pa, foram vetores na transmissão de conteúdos inadequados ou criminosos (2017,

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p. 55 e 56).
Os crimes digitais são objeto de preocupação à parte. O Brasil foi, em 2017,
conforme relatório da Norton Cyber Security, o segundo país com maior incidência
de crimes da espécie, com 62 milhões de vítimas e prejuízo estimado em US$ 22 bi-
lhões. Supõem-se que o aumento de crimes cibernéticos se relacione à popularidade
dos smartphones, que estão nas mãos de 236 milhões de brasileiros (UOL, 2018).

2.3 Desafios+

A Constituição Federal protege a privacidade, ao estabelecer, no art. 5.º, in-


ciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação”.
A Carta Política também declara livre a manifestação do pensamento. Repu-
dia, entretanto, o anonimato (art. 5°, IV), salvo no que diz respeito ao denominado
“sigilo de fontes” (art. 5°, XIV), também previsto na na Lei de Imprensa como instru-
mento necessário do exercício profissional.
A privacidade, porém, não é um direito absoluto. Quando se apresenta em
conflito com outros direitos de dignidade constitucional, como a segurança pública,
pode e tem sido afastada por ordem judicial para fins de investigação criminal. Fa-
z-se a ponderação dos valores em jogo, e, se houver motivo idôneo e grave que a
justifique, a intervenção no direito individual é legítima. Essa ponderação é o que se
denomina princípio da proporcionalidade.
As tecnologias disponíveis, porém, têm sido empregadas para o anonimato e
se apresentam, muitas vezes, como escudos para práticas ilícitas, ocultando a iden-
tidade dos agentes e se estabelecendo como entraves à investigação criminal.
A privacidade também tem sido desafiada por empresas que oferecem ser-
viços gratuitos, como o Facebook, enquanto coletam dados de seus usuários sobre
seus relacionamentos, ocupação, preferências, perfis de consumo, etc.

2.3.1 Darknet e navegação anônima

Nos anos 90, a Marinha dos EUA se dedicou à concepção de um software


que permitisse a navegação anônima na Internet. A ferramenta serviria a pessoas
submetidas a regimes totalitários.
O projeto deu origem à construção do “Tor”, browser gratuito, multiplataforma
e preferido para ocultar identidade e localização de seus usuários1.
A privacidade da navegação é garantida por um processo conhecido como
onion routing, que encripta os dados e os transmite através de séries de servidores.
Desse modo, o host não identifica de qual IP partiu a requisição.
Estima-se que 2 milhões de pessoas/dia utilizem o Tor e que parte disso
acesse alguns dos 5.000 sites ocultos.
Muitos desses sites vendem drogas, armas e serviços ilegais e podem ser
1 Para saber mais, ver HIGA (2018).

21
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

facilmente encontrados em pesquisa feita diretamente no browser, numa experiência


parecida com o Google (EMCDA, 2017).

2.3.2 Criptografia

No ano de 2017, o FBI tentou, sem sucesso, acessar 7.775 dispositivos ele-
trônicos protegidos por criptografia (THE WASHINGTON POST, 2018) . Para o diretor
da instituição, Christopher Wray, este é um grave problema de segurança pública.
Os Estados Unidos cogitam exigir que fabricantes criem soluções que per-
mitam o acesso de autoridades ao conteúdo de aparelhos encriptados. A isso se
opõem as corporações de tecnologia como a Apple, argumentando que tais soluções
(backdoors) criam vulnerabilidades que serão, futuramente, exploradas por hackers
em prejuízo de seus consumidores.
Investigando o atirador de San Bernardino, Syed Farook, o FBI contratou ha-
ckers profissionais para desbloquear o iPhone 5Cs (rodando o iOS 9) apreendido em
poder do criminoso. A agência pretendia estabelecer a relação do atirador e de sua
esposa com grupos externos.
Sabe-se que, no caso específico do iPhone, a senha de desbloqueio fica ar-
mazenada no próprio dispositivo. Após dez tentativas de senhas erradas, o aparelho
deleta seu conteúdo. Segundo o Washington Post, os hackers do FBI encontraram
ao menos uma falha no iOS e os investigadores teriam obtido os arquivos armazena-
dos. Não se sabe de que modo o conteúdo foi acessado.

2.3.3 Criptomoedas

Cada vez mais gente está usando criptomoedas (especialmente bitcoins),


dinheiro virtual de pouca rastreabilidade, que circula mundialmente e sem depender
do sistema bancário. O site coinmap.org estima que mais de 80 estabelecimentos de
São Paulo (Capital) já o aceitem2.
Em Buenos Aires, esse número é bem maior: quando se restringiu a compra
de moeda estrangeira na Argentina, parte da população foi buscar proteção contra a
inflação na moeda digital e, hoje, há muita dessa espécie sustentando negócios no
país vizinho.
Em novembro de 2017, um desenvolvedor do Google publicou uma lista com
1.000 sites que mineravam criptomoedas. Dentre eles estava o Portal do Cidadão,
mantido pelo Governo do Estado de São Paulo (no endereço <www.cidadao.sp.gov.
br>).
Assim, quando o usuário acessava o serviço, um código malicioso escrito em
JavaScript sequestrava parte do poder da CPU do visitante e a utilizava para criar di-
nheiro digital em determinada conta (RKbAaJRO6...Qti8a), mantida no site Coinhive.
A mágica era possível porque a oferta da capacidade computacional para manter a
rede que controla as transações virtuais é remunerada.
Enquanto o assunto era debatido no Twitter pelo pessoal de TI, um desen-
2 Dados de 14 abr. 2018 (nota do autor).

22
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 16 - 39

volvedor de Caxias do Sul teve a ideia de notificar a Coinhive e a conta teria sido
bloqueada.
O Governo do Estado emitiu nota falando de uma “falha pontual já superada”
e o script foi removido da página.

2.3.4 O caso Cambridge Analytica

Em 2014, pesquisadores do Centro de Psicometria da Universidade de Cam-


bridge solicitaram que usuários do Facebook baixassem um app e respondessem a
um questionário para fins acadêmicos sobre suas personalidades. 270 mil pessoas
atenderam à pesquisa.
Na época, o Facebook permitia que apps extraíssem informações de perfis
do usuário (extensíveis às de seus amigos) e, desse modo, o professor Aleksandr
Kogan, responsável pela pesquisa, obteve os dados brutos de mais de 50 milhões
de pessoas.
Kogan passou a trabalhar para a Cambridge Analytica e entregou os dados
coletados à empresa.
Oficialmente, a Cambridge Analytica é uma empresa britânica de publicida-
de estratégica, que trabalha com big data (massa de dados) para traçar perfis de
personalidade de consumidores e eleitores para, em seguida, dirigir-lhes o tipo de
propaganda mais propícia a influenciá-los segundo esses perfis.
Os perfis são traçados segundo o modelo teórico das ciências comporta-
mentais conhecido como O.C.E.A.N., que reflete as características de indivíduos,
considerados os parâmetros Openess (abertura para novas experiências); Cons-
cientiousness (nível de consciência e preocupação com organização e eficiência);
Extroversion (nível de sociabilidade e positividade); Agreeableness (amabilidade e
empatia); e Neuroticism (intensidade emocional com que a pessoa reage diante das
informações).
Soube-se, recentemente, a partir de uma notável reportagem investigativa
levada a efeito pela TV Channel4, que a Cambridge Analytica analisou clandestina-
mente informações de 87 milhões de perfis do Facebook (SILVA, 2018) e as utilizou
para influir em eleições de países democráticos.
A matéria revela o diretor da empresa Chris Wiley arrependido de seu papel
destruidor dos pilares da democracia. Ele descreve como capturava as preferências
dos usuários das redes sociais e de que forma as utilizava, em escala maciça, para
difundir informações relevantes no curso do processo eleitoral (CHANNEL 4, 2018).
Usando câmeras ocultas, repórteres se passaram por integrantes de um par-
tido político do Sri Lanka e obtiveram confissões de executivos da empresa de sua
responsabilidade por vitórias eleitorais diversas. A técnica, segundo eles, não se ba-
seava em fatos, mas nas emoções humanas, esperança e medo. As informações vão
para a Internet de modo sutil e se expandem sem que pareçam propaganda.
A Lei nº 13.488, de 6 de Outubro de 2017, alterando regras eleitorais, permi-
tiu, expressamente, o denominado impulsionamento de conteúdo no Facebook, ao
acrescentar à Lei nº 9.504 (Lei das Eleições), de 30 de setembro de 1997, o art. 57

23
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

– C, assim redigido:

É vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na


internet, excetuado o impulsionamento de conteúdos, desde que identificado
de forma inequívoca como tal e contratado exclusivamente por partidos, coli-
gações e candidatos e seus representantes.

A autorização legislativa permite que campanhas políticas sejam direciona-


das a segmentos específicos de eleitores (FOLHA DE SÃO PAULO, 2017), tornando
bastante valiosas quaisquer informações que permitam discriminá-los segundo suas
crenças ou preferências.

3 CRIME DIGITAL

Na década de 80 surgem os primeiros estudos de fôlego sobre a dimensão


dos crimes praticados com o uso do computador. O computador havia se tornado um
equipamento pessoal e acessível.
A American Bar Association publica em junho de 1984 estudo com a esti-
mativa de que se perdiam até 5 bilhões de dólares por ano nos EUA em razão dos
computer crimes (GEMIGNANI, 1986 apud REIS, 1997, p. 18).
Michael Gemignani adverte, em artigo publicado em 1986 na Revista Aba-
cus, Computers and the Law:

If you have ideas on how to define, detect and – most importantly – prevent
computer crimes, perhaps you should share them with your legislators, your
employer, and appropriate professional societies. If computer crime is not the
most serious criminal threat in the nation now, there is little question that so-
meday it will be. The time to prevent the crimes of the future is today (apud
REIS, 1997, p. 18).

O computador estava sendo usado para violar não somente os bens jurídicos
já tutelados pelas leis penais (como o patrimônio, a fé pública e a intimidade) como
também outros valores imateriais, ainda não completamente protegidos pelo Direito.
De fato, o material informático – composto por sistemas e dados eletrônicos
– se mostra frágil e precioso.
Delineia-se, assim, um “bem jurídico informático” (FROSSINI, 1990 apud
LIMA, 2011, p. 5) que reclama, em consequência, uma proteção legislativa própria.
São exemplos dos novos bens jurídicos que advém da informática os dados eletrôni-
cos, o sigilo e a segurança da informação (LIMA, 2011, p. 6).
A penalização de condutas praticadas mediante o uso de computadores ou
que visem a sistemas e banco de dados informatizados constitui os denominados
“crimes de informática”, “cibercrimes”, “delitos computacionais”, “crimes eletrônicos”,
“crimes telemáticos”, “crimes digitais”, “crimes virtuais”, entre outras denominações.
Lima dá preferência à designação “crime de computador” por entender que
a “máquina computadorizada” é a ferramenta básica para a produção do delito, de
sorte que o nome definiria com exatidão o objeto do estudo (2011, p. 8).

24
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 16 - 39

Marcelo Crespo (2015), a seu turno, se insurge contra as denominações “vir-


tual” e “cibernético” para os delitos praticados no meio digital. Argumenta que virtual
é algo que não existe na realidade e que cibernético é termo que caiu em desuso e
está associado à comparação do funcionamento do cérebro com os computadores.
Desse modo, a doutrina pátria vem preferindo o designativo “crimes digitais”
para se referir às condutas típicas penais praticadas por meio de computadores e
dispositivos análogos e/ou contra sistemas informatizados e dados (delitos de risco
informático).
Particularmente aprecio a expressão “crime cibernético” pela sua equivalên-
cia com os cibercrime, objeto da versão em língua portuguesa da Convenção de
Budapeste (2001), de boa literatura internacional e de área especializada do FBI. O
Projeto de Lei do Senado n° 236, de 2012, Novo Código Penal, em tramitação, optou
por essa denominação e reúne os delitos da espécie em única seção.
De se ver que, muito antes de estabelecer as regras gerais para o uso da
Internet no Brasil, o legislador se ocupou da tipificação de crimes informáticos, do
que são exemplos: Lei 9.609/98, art. 12; Código de Defesa do Consumidor, arts. 72
e 73; Lei 9.296/96, Art. 1º, § 1º e art. 10; Código Penal, Art. 153, § 1º-A, Art. 313-A,
Art. 313-B, Art. 325, § 1º; Lei 8.137/90 (Sonegação Fiscal), Art. 2º, inc. V; Lei 9.504/97
(Eleitoral), Art. 72, I, II e III; e Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 241-A.
De acordo com a doutrina, os crimes digitais se classificam em próprios (ou
puros) e impróprios (ou mistos). Crimes digitais próprios ou puros compreendem as
condutas contra os sistemas informáticos e os dados. São também denominados de-
litos de risco informático. Crimes digitais impróprios ou mistos são as condutas contra
bens jurídicos tradicionais (vida, liberdade, patrimônio, honra) praticadas com o uso
de dispositivos informatizados, pela internet ou mediante troca e armazenamento de
arquivos eletrônicos.

4 NORMATIZAÇÃO INTERNACIONAL

4.1 Convenção de Budapeste

A Convenção de Budapeste, acordada em 2001, é uma tentativa de promo-


ver a cooperação entre Estados e a iniciativa privada para o combate da cibercrimi-
nalidade – consistente em atos praticados contra a confidencialidade, integridade e
disponibilidade de sistemas informáticos, de redes e dados informáticos, bem como
a utilização fraudulenta desses sistemas, redes e dados – e garantir a proteção dos
interesses legítimos ligados ao uso e desenvolvimento da tecnologia da informação.
É, atualmente, o mais amplo instrumento jurídico para fazer frente às fraudes
praticadas por computador, às violações de direitos autorais, à pornografia infantil
etc e promover a cooperação internacional indispensável ao trato da matéria, dado o
caráter transnacional e dinâmico dos cibercrimes.
Declara como seu escopo a garantia do “equilíbrio adequado entre os inte-
resses da aplicação da lei e o respeito pelos direitos fundamentais do ser humano”,
tal como garantidos por outros tratados internacionais.

25
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

A Convenção de Budapeste é composta de quatro capítulos (Terminologia,


Medidas a tomar a nível Nacional, Cooperação Internacional e Disposições Finais).
No Capítulo I (Terminologia) se definem “sistema informático”, “dados infor-
máticos”, “fornecedor de serviço” e “dados de tráfego”.
O Capítulo II (Medidas a tomar a nível nacional) estabelece as providências
que devem ser adotadas nos âmbitos dos direitos penal (Seção 1) e processual penal
(Seção 2).
No âmbito penal, os Estados devem criminalizar as seguintes condutas: a)
Infrações contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas infor-
máticos e dados informáticos; b) Acesso ilegítimo (art. 2º); c) Interceptação ilegítima
(art. 3º); Interferência em dados (art. 4º); Interferência em sistemas (art. 5º); Uso abu-
sivo de dispositivos (art. 6º); Infrações relacionadas com computadores; Falsidade
informática (art. 7º); Burla informática (art. 8º); Infrações relacionadas com o conteú-
do – Pornografia infantil (art. 9º); e Infrações relacionadas com a violação do direito
do autor e dos direitos conexos – Violação do direito do autor (art. 10º).
A Convenção preconiza a responsabilização da pessoa jurídica, inclusive
quando, por falta de fiscalização ou controle, o crime beneficiou o ente moral.
O documento também traz regras de processo. Estabelece que, na aplicação
de tais regras, devem ser observadas as salvaguardas já estabelecidas na legislação
nacional e garantir os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos objeto dos
tratados internacionais.
Prevê a adoção de medidas legislativas para a conservação de dados infor-
máticos armazenados, bem como a conservação e divulgação parcial de dados de
tráfego. São previstas medidas para obrigar a pessoa que se encontre no território
que comunique dados informáticos específicos. Da mesma forma um fornecedor de
serviço que preste serviços no território da parte pode ser obrigado a comunicar os
dados na sua posse ou sob seu controle relativos a seus assinantes.
A convenção também prevê a busca e apreensão de dados informáticos ar-
mazenados em suportes físicos e a possibilidade de realizar a cópia desses dados
informáticos. Prevê a obtenção em tempo real dos dados relativos ao tráfego e a
interceptação de dados no que diz respeito ao conteúdo.
A Convenção de Budapeste contempla, ainda, a cooperação internacional,
estabelecendo princípios gerais a serem estabelecidos entre as partes.
Trata da extradição e de princípios gerais relativos ao auxílio mútuo, inclusive
no que se refere às medidas cautelares.
Os signatários da Convenção também se obrigam a estabelecer uma rede
24x24, ininterrupta, para assegurar o apoio nas investigações das infrações penais
nela previstas.
De se observar, em acréscimo, que todos os crimes previstos na convenção
são dolosos.
Para tornar mais abrangente a cooperação entre os países, a convenção traz
previsões relativas à assistência, extradição e cooperação mútuas mesmo para os
casos em que não há acordos de reciprocidade.
Deve-se destacar a preocupação contida no texto de que se respeitem os

26
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 16 - 39

direitos humanos fundamentais das liberdades civis tais como direito à privacidade,
à intimidade, à liberdade de expressão e o de acesso público ao conhecimento e à
Internet.
O Brasil não é signatário da Convenção de Budapeste.

4.2 GDPR – Regulamentação Geral de Proteção de Dados

No dia 25 de maio de 2018, entra em vigor o GDPR (General Data Protection


Regulation), promulgado pela União Europeia em 2016.
Trata-se de norma cogente, de observância obrigatória a todas as empresas
que detêm ou manipulam dados pessoais dos cidadãos europeus, onde quer que
estejam sediadas.
Os dados são o principal ativo de boa parte das organizações e movem a
economia digital. Cogita-se hoje de que dados usados indevidamente teriam pos-
sibilitado a manipulação de milhões de pessoas e influído no Brexit e na eleição de
Trump. Protegê-los de forma consistente é fundamental para a preservação do Esta-
do Democrático de Direito e das liberdades públicas.
O período de vacatio de dois anos foi estabelecido para que as empresas
pudessem se adaptar às novas regras, antes negligenciadas por grande parte das
organizações.
O GDPR funda-se no consentimento. O titular do dado pessoal deve permitir
que este seja coletado e pode, a qualquer tempo, revogar a concessão. Os serviços
de coleta de dados devem informar claramente que o fazem.
Em apertada síntese, o GDPR: a) define dado pessoal como sendo qualquer
dado, incluindo genéticos ou biométricos, que seja capaz de identificar uma pessoa;
b) cria órgãos de controle em cada país da C.E. responsáveis pela recepção de de-
núncias e reclamações relacionadas à matéria do GDPR, bem como sua investiga-
ção; c) exige que as organizações possuam responsável (pessoa, departamento ou
empresa diversa) pela gestão dos dados pessoais e transparência no que se refere
à implementação das normas da GDPR; d) determina a comunicação aos órgãos de
controle locais (e, em certas condições, ao titular) sobre a violação de dados pes-
soais, em até 72 horas; e) estabelece direitos aos cidadãos (de serem excluídos de
cadastros de organizações; de se opor ao uso dos dados pessoais; de retificar dados
pessoais; de portabilidade do registro de uma organização para a outra; à transpa-
rência, relativa à conservação e processamento de seus dados; e de privacidade,
em relação aos dados dos menores de 13 anos, cujo armazenamento depende da
autorização de seus pais).
Pelo GDPR, só se admite a transferência internacional de dados se o país
receptor dispuser de norma com o mesmo nível de proteção da regulamentação eu-
ropeia.
No Brasil, o assunto é tratado pelo Marco Civil da Internet, de forma menos
abrangente.
Os projetos de lei nº 4060/2012 e 5276/2016, em trâmite na Câmara dos De-
putados, dispõem sobre o tratamento de dados pessoais e poderão, se melhorados,

27
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

beneficiar as startups nacionais, colocando-as em condições de competir nos negó-


cios que envolvem portabilidade de dados com congêneres de países com regras
locais compatíveis com o GDPR, como a vizinha Argentina.
A violação à norma europeia implica em multas de €$ 20 milhões ou 4% do
faturamento da corporação.

5 NORMATIZAÇÃO NACIONAL

5.1 Lei nº 12.735/12: “Lei Azeredo”

A denominada “Lei Azeredo” nasceu do projeto de lei nº 84, de 1999, do De-


putado Luiz Piauhylino, para dispor “sobre os crimes cometidos na área de informáti-
ca, suas penalidades e outras providências”.
O projeto continha, inicialmente, 18 artigos.
Nos dois primeiros, estabeleciam-se os princípios: “o acesso, o processa-
mento e a disseminação de informações através das redes de computadores devem
estar a serviço do cidadão e da sociedade, respeitados os critérios de garantia dos
direitos individuais e coletivos e de privacidade e segurança de pessoas físicas e jurí-
dicas e da garantia de acesso às informações disseminadas pelos serviços da rede”;
dispunha ser livre “a estruturação e o funcionamento das redes de computadores e
seus serviços”, salvo disposições legais específicas.
O texto original punia com detenção o dano a dado ou programa de compu-
tador (art. 8º); o acesso indevido ou não autorizado a computador ou rede de com-
putadores (art. 9º); a alteração de senha ou mecanismo de acesso a programa de
computador ou dados (art. 10); a obtenção indevida ou não autorizada de dado ou
instrução de computador (art. 11); a violação de segredo armazenado em computa-
dor, meio magnético, de natureza magnética, ótica ou similar (art. 12); e a veiculação
de pornografia através da rede de computadores, sem indicar, de forma destacada,
sua inadequação para criança ou adolescente (art. 14). Previa pena de reclusão, de
1 a 4 anos, para um único delito, o de criação, desenvolvimento ou inserção em com-
putador de dados ou programa de computador com fins nocivos (art. 13), com pena
aumentada, de 2 a 6 anos (art. 13, parágrafo único, inc. I a VII), se praticado contra
o interesse dos entes federativos e da administração; com considerável prejuízo à
vítima; com o intuito de lucro ou vantagem de qualquer espécie; com abuso de con-
fiança; por motivo fútil; ou com a utilização de qualquer outro meio fraudulento.
Os crimes em questão tinham suas penas aumentadas de um sexto à meta-
de se praticados no exercício da atividade profissional ou funcional (art. 15).
Em novembro de 2003, o projeto foi aprovado pela Câmara, nos moldes do
Substitutivo da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado,
Violência e Narcotráfico. Recebeu Emenda de Plenário e a redação final ficou a cargo
do Deputado José Ivo Sartori.
A nova versão do texto propunha a alteração do Código Penal, acrescendo-
lhe seção ao Capítulo VI do Título I para tratar “dos crimes contra a inviolabilidade
dos sistemas informatizados.

28
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 16 - 39

Pelo art. 154-A se puniria com detenção, de 3 meses a 1 ano, o acesso in-
devido ou sem autorização, a meio eletrônico ou sistema informatizado; e pelo art.
154-B tipificava-se a conduta de manter ou fornecer, indevidamente e sem autoriza-
ção, dado ou informação obtida em meio eletrônico ou sistema informatizado, fato
também sancionado com detenção, de 6 meses a 1 ano.
O projeto equiparava à coisa o dado, a informação ou a base de dados pre-
sente em meio eletrônico ou sistema informatizado e a senha ou qualquer meio de
identificação que permita o acesso a meio eletrônico ou sistema informatizado, ao
acrescentar o § 2º ao art. 163 do CP.
O § 3º do art. 163, que seria adicionado, puniria como dano qualificado a
inserção ou difusão de vírus; se o “dado ou informação” (código malicioso) não ti-
vesse potencial de propagação ou alastramento, a persecução estaria subordinada
à representação.
O substitutivo previu a punição com reclusão da pornografia (fotografar, pu-
blicar ou divulgar) envolvendo criança e adolescente, com pena aumentada se o fato
era praticado pela rede de computadores ou meio de alta propagação (art. 218-A).
Foram tipificados, também, o atentado contra a segurança de serviço de uti-
lizada pública (art. 265) e a interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou
telefônico (art. 266).
O cartão de crédito seria equiparado a documento, para punir a sua falsifica-
ção pelo art. 298 e se criava o crime de “falsificação de telefone celular ou meio de
acesso a sistema eletrônico”, pela inserção do art. 298-A no Código Penal.
No Senado, o projeto se arrastou por quase cinco anos. Foi reformulado e
retornou à Câmara em 2008, na forma de substitutivo.
O acesso não autorizado à rede de computadores, dispositivo de comunica-
ção ou sistema informatizado seria punido com reclusão, de um a três anos e multa.
A obtenção, transferência ou fornecimento não autorizado de dado ou informação
também se sujeitaria à pena de reclusão. Ambos os crimes demandariam represen-
tação para a persecução penal.
O substitutivo previa a incriminação da divulgação ou utilização indevida de
informações e dados pessoais, punindo-a com detenção, e o dano de dado eletrônico
alheio.
Previa, com pena de reclusão, a inserção ou difusão de código malicioso
(vírus), com pena aumentada se a conduta fosse seguida de dano ou mesmo se o
agente se valesse de nome falso ou identidade de terceiros para sua consumação.
O Senado também delineou, pelo substitutivo, o estelionato eletrônico no
qual o artifício seria a difusão do código malicioso com intuito de facilitar o permitir
o acesso indevido a rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema
informatizado.
O crime de atentado contra segurança de serviço utilidade pública, previsto
no art. 265 do CP, passou a abranger o serviço de informação ou telecomunicação e,
no crime do art. 266, seria punida, também, a interrupção ou perturbação do serviço
telegráfico, telefônico, informático, telemático, dispositivo de comunicação, redes de
computadores ou sistema informatizado.

29
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

A falsificação de dado eletrônico e documento público foi equiparado pela


nova redação que seria dada ao art. 297 do CP.
O substitutivo do Senado também previa alteração do Decreto-lei nº 1001,
dia 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar, para inserção dos tipos penais equi-
valentes.
O projeto definia dispositivo de comunicação, sistema informatizado, rede de
computadores, código malicioso, dados informáticos e dados de tráfego, consideran-
do-os expressamente protegidos para os fins penais.
O provedor de internet seria obrigado a manter, pelo prazo de três anos, os
dados de endereçamento eletrônico da origem, hora, data e a referência GMT da co-
nexão efetuada e fornecê-los à autoridade investigatória mediante requisição judicial.
A lei também determinava que o provedor preservasse, imediatamente, após
requisição judicial, outras informações necessárias para investigação e que respon-
desse, penal e civilmente, pela sua confidencialidade.
O provedor também seria obrigado a informar, de maneira sigilosa, à autori-
dade competente, sobre indícios da prática de crime de ação pública incondicionada
perpetrado no âmbito da rede sob sua responsabilidade.
O desatendimento às requisições judiciais implicaria em multas de até
R$100.000,00, aplicada em dobro em caso de reincidência.
Em maio de 2011, o Deputado Eduardo Azeredo, integrante de Comissão de
Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, foi designado o relator do projeto.
Ele defendeu a aprovação, com adequações, baseando-se em dados de incidentes
reportados ao CERT e evolução do crime digital (SENADO FEDERAL, 1999).
No entanto, o projeto de lei ainda tinha muitos pontos polêmicos, como as
obrigações impostas aos provedores de acesso ou mesmo a redação de determi-
nados dispositivos (como o que acrescentava o art. 285-B ao Código Penal)3, que
puniria com até 3 anos de reclusão aquele que baixasse música sem autorização de
seu titular. Temia-se que a lei pudesse restringir a privacidade ou mesmo a liberdade
no uso da internet (CARPANEZ, 2008).
Por isso, a “Lei Azeredo” acabou sendo desidratada: dos seus 23 artigos, 17
foram removidos pela Câmara dos Deputados. Das 13 condutas que seriam crimi-
nalizadas, sobrariam a falsificação do cartão de crédito, pela sua equiparação com o
documento particular (art. 2º) e a ampliação do conceito de “favor ao inimigo”, crime
militar próprio, para considerar como traição também o fornecimento indevido de
dado eletrônico (art. 3º).
Tais dispositivos, entretanto, foram vetados pela Presidente da República,
o primeiro em razão da existência de tipo penal equivalente que derivaria da Lei
“Carolina Dieckmann” e o segundo por se entender que “a amplitude do conceito
de dado eletrônico como elemento de ação militar torna[ria] o tipo penal demasiado
abrangente”.
A lei afinal aprovada incluiu um novo dispositivo na Lei de Combate ao Ra-

3 Art. 285 – B. Obter ou transferir, sem autorização ou em desconformidade com autorização do


legítimo titular da rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, prote-
gidos por expressa restrição de acesso, dado ou informação neles disponível.

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cismo (7.716/89), obrigando que mensagens com conteúdo racista sejam retiradas
do ar imediatamente (art. 5º), como já ocorre atualmente em outros meios de comu-
nicação, como radiofônico, televisivo ou impresso, e previu a criação das delegacias
especializadas no combate a crimes cibernéticos na Polícia Federal e nas Polícias
Civis (art. 4º).

5.2 Lei nº 12.737/12: “Lei Carolina Dieckmann”

No início do ano de 2012, a atriz Carolina Dieckmann teve seu computador


pessoal acessado por hackers, depois de haver clicado em link de e-mail, que insta-
lou em seu computador pessoal um programa invasivo. O procedimento malicioso é
conhecido como “phishing”.
Através do programa instalado, os infratores tiveram acesso ao conteúdo da
máquina da atriz e obtiveram cerca de 60 arquivos nela armazenados. Dentre esses
arquivos se encontravam fotos íntimas de Carolina.
A partir de obtenção das fotos, os agentes – moradores de Minas Gerais e
do interior de São Paulo – passaram a exigir 10 mil reais como condição para não as
divulgar.
A vítima tentou surpreender os chantagistas, mas não obteve sucesso e as
fotos foram, efetivamente, divulgadas na Internet.
A Polícia foi acionada e a investigação ficou a cargo da Delegacia de Re-
pressão aos Crimes de Informática (DRCI) da Polícia Civil do Rio de Janeiro. Houve
sucesso na identificação dos autores através do IP e a obtenção de prova material
da prática do ilícito no cumprimento de mandado de busca domiciliar na casa dos
suspeitos.
O fato fomentou a tramitação, em tempo recorde, do projeto de lei 35/2012,
pois a atriz emprestou seu prestígio à causa, gerando o debate conclusivo sobre a
necessidade de se tipificarem delitos informáticos. A curiosidade fica por conta de
que o projeto acabou atropelando a reforma do Código Penal, que dedicaria um título
aos delitos da espécie.
O projeto foi uma alternativa ágil e simplista à demanda social. Tipificaram-se
condutas criminosas sem enfrentar as controvertidas questões sobre direitos e deve-
res na Internet, que a “Lei Azeredo” se propunha a dirimir.
A Lei nº 12.737/12, que dispõe, segundo sua rubrica e o art. 1º, sobre a ti-
pificação criminal dos delitos informáticos, é a única lei dos crimes digitais próprios.
Pela Lei em questão se criminaliza a criação e disseminação de vírus com-
putacional, os ataques tipo Denial of Service (DoS), o chamado hacking (invasão a
sistemas) e a falsificação de cartões de crédito e débito.
Ela introduziu ao Código Penal o art. 154-A, que descreve a invasão de dis-
positivo informático, apenando-o com detenção, de 3 meses a 1 ano e multa. O §
1º do mesmo dispositivo prevê a mesma sanção para quem lida com dispositivo ou
programa de computador (vírus) que propiciem a invasão. As penas são aumentadas
se da invasão resulta prejuízo econômico (§ 2º).
Caso a invasão resulte na obtenção de conteúdo de comunicações eletrôni-

31
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

cas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim de-


finidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, a pena
será de reclusão, de até 2 anos (§ 3º), com aumento de um a dois terços se houver
divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos mes-
mos dados (§ 4º).
Se a conduta vitimar determinadas autoridades, nova causa de aumento de
pena, de um terço à metade, deve incidir (§ 5º).
A ação penal é pública, condicionada à representação, à exceção dos crimes
praticados contra a Administração (art. 154-B).
A Lei também introduziu §§ ao art. 266, para que seja punida a interrupção ou
perturbação de serviço informático, telemático ou de informação de utilidade pública
e, ao inserir o parágrafo único no art. 298 do Código Penal, equiparou, sob a rubrica
de “Falsificação de cartão”, o cartão de crédito ou débito ao documento particular,
para o fim de incriminar a sua falsificação.
A lei tem recebido críticas porque teria criminalizado as atividades dos cha-
mados “hackers do bem” (ethical hacker), profissionais bastante valorizados no mer-
cado, que, com conhecimento e ferramentas apropriadas, invadem sistemas em bus-
ca de vulnerabilidades.
Critica-se, também, a exigência legal de violação do “mecanismo de segu-
rança”, supondo-se que esse requisito pode frustrar a responsabilização penal de
quem cometeu o crime se aproveitando da desatenção da vítima. Parte da doutrina
também observa que a conduta nuclear “invadir” não permite a punição de quem
acessa indevidamente sistemas informatizados.
Por fim, a quebra de sigilo de dados telemáticos para a obtenção de prova
do crime da Lei em estudo encontra óbice na própria lei de interceptações, que não
permite a quebra do sigilo de dados telemáticos para condutas sujeitas a penas de
detenção, como é o caso.

5.3 Lei nº 12.965/14 – “Marco Civil da Internet”

O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14) deriva de projeto nascido em


2009, forjado por intenso debate público. Surgiu como um contraponto ao projeto
de lei de cibercrimes, conhecido como “Lei Azeredo”, por alguns alcunhado de “AI-5
digital”.
O MCI oferece uma base legal ao Poder Judiciário para dirimir questões so-
bre deveres de provedores de conexão e de acesso aplicações na internet, inclusive
quando confrontadas com os direitos dos usuários. Tais controvérsias eram decididas
com base no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor4, os quais, não ra-
ramente, produziam soluções insatisfatórias.
O MCI é considerado a “Constituição da internet” (MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL, 2016, p. 149). Traz uma “carta de princípios”, direitos e deveres dos usu-
ários da Internet, dos portais e sites, das prestadoras de serviço e do Estado. Os

4 O CDC dedica a Seção VI do Capítulo 5 (art. 43 a 45) à disciplina do banco de dados e cadastro
dos consumidores.

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 16 - 39

principais pontos da lei dizem respeito à liberdade e à privacidade.


O texto afinal aprovado conta com 32 artigos, divididos em cinco capítulos:
Disposições preliminares; Dos direitos e garantias dos usuários; Da provisão de co-
nexão e aplicações da Internet; Da atuação do poder público; e Disposições Finais.
Proclama: “O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania [...]”.
Barreto e Brasil (2016) ressaltam que o Marco Civil, embora vise, primordial-
mente, à tutela dos direitos civis na internet, tem larga aplicação no Direito Penal e
Processual Penal, uma vez que estabelece conceitos fundamentais e disciplina a
obtenção de provas concernentes à materialidade e à autoria delitiva. Nesse campo,
ressaltam também a sua importância para a definição da terminologia que permite a
padronização de ofícios, petições, representações, mandados judiciais etc.
Pelo MCI se estabelecem: o princípio da neutralidade da rede, o princípio da
reserva jurisdicional, o princípio da não-responsabilidade de provedores de conexão
à Internet e regras para data centers instalados fora do território nacional.
Pelo princípio da neutralidade de rede se impede que provedores discrimi-
nem a velocidade de conexão segundo o conteúdo acessado pelo usuário.
O princípio da reserva jurisdicional estabelece que a obtenção de dados rela-
tivos aos registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet está subordinada
à ordem judicial específica e fundamentada para o fim de investigação criminal.
A lei em análise estabelece que os provedores de conexão à Internet não
serão responsabilizados civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros (art. 18), salvo se, após ordem judicial específica, não tomarem as providên-
cias para tornar indisponível o conteúdo glosado.
A ideia subjacente é a de que não cabe ao provedor censurar previamente o
que seus usuários publicam. No entanto, uma vez notificados da ilicitude do conteú-
do, devem tomar medidas para retirar do ar esse material, sob pena de responsabi-
lização civil e criminal.
Esse mecanismo tem recebido críticas. Membros do MP e das Polícias pon-
deraram à CPI da Pedofilia, no Senado, que a regra poderia servir de escudo a
provedores que, diante de flagrante conteúdo criminoso (como a divulgação de por-
nografia infantil), esperariam a ordem judicial para suprimir a publicação (TELE.SÍN-
TESE, 2010).
Como regra, provedores são proibidos de guardar os registros de acesso a
aplicações de internet. O art. 15, entretanto, determina que a empresa conserve es-
sas informações pelo prazo de seis meses.

5.4 Projeto de Lei nº 236/12

Tramita no Senado o projeto de lei nº 236/2012, que se destina à edição de


um novo Código Penal.
O texto foi elaborado por uma Comissão de Juristas nomeada em 2011, que
é presidida pelo Ministro do STJ Gilson Langaro Dipp.
Durante 7 meses de trabalho da Comissão, foram realizadas audiências pú-
blicas e recepcionadas quase três mil proposições de diversos setores da sociedade

33
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

brasileira.
Segundo os objetivos declarados, a Comissão intentou modernizar o Código
Penal, descriminalizando condutas e prevendo outras figuras típicas; unificar a legis-
lação penal esparsa; tornar proporcionais as penas dos diversos crimes, de acordo
com a gravidade relativa; e buscar alternativas à prisão.
No trabalho de sistematização, esforçou-se para que fossem criados tipos
compreensivos, que oferecessem proteção a “diversas projeções do mesmo bem ju-
rídico”, de acordo com o que se lê na exposição de motivos (Segunda Parte). Cita-se
como exemplo a unificação das seis figuras do estelionato.
O desafio mais evidente, entretanto, é o da adoção do princípio da “reserva
de código”, segundo o qual toda matéria criminal deveria estar contida na mesma lei.
A Comissão, entretanto, reputou haver um “patrimônio imaterial” a ser pre-
servado, qual seja, o indicativo numérico de determinadas condutas e preservou o
art. 121 para o homicídio, o 155 para o furto, o 157 para o roubo e o 171 para o este-
lionato. Essa opção impediu que os Crimes contra a Humanidade ou contra Interes-
ses Metaindividuais antecedessem o Título relativo aos Crimes contra a pessoa, que
inaugura a Parte Especial.
Desse modo, o texto foi dividido em: PARTE GERAL: Título I – Da aplicação
da lei penal; Título II – Do crime; Título III – Das penas; Título IV - Individualização
das penas; Título V – Medidas de segurança; Título VI - Ação penal; Título VII – Bar-
ganha e da colaboração com a Justiça; Título VIII - Extinção da punibilidade; PARTE
ESPECIAL: Título I – Crimes contra a pessoa; Título II – Crimes contra o patrimônio;
Título III – Crimes contra a propriedade imaterial; Título IV – Crimes contra a dig-
nidade sexual; Título V – Crimes contra a incolumidade pública; Título VI – Crimes
cibernéticos; Título VII – Crimes contra a saúde pública; Título VIII – Crimes contra a
paz pública; Título IX – Crimes contra a fé pública; Título X – Crimes contra a Admi-
nistração Pública; Título XI – Crimes eleitorais; Título XII – Crimes contra as finanças
públicas; Título XIII – Crimes contra a ordem econômico-financeira; Título XIV – Cri-
mes contra interesses metaindividuais; Título XV – Crimes relativos a estrangeiros;
Título XVI – Crimes contra os direitos humanos; e Título XVII – Dos crimes de guerra;
e DISPOSIÇÕES FINAIS.
O Título VI – Dos Crimes Cibernéticos compreende os artigos 208 a 211.
Trata, na verdade, de dois únicos delitos, o de “Acesso indevido” (art. 209) e o de
“Sabotagem informática” (art. 210).
Os crimes ficaram assim definidos:

Acesso indevido
Art. 209. Acessar, indevidamente ou sem autorização, por qualquer meio, sis-
tema informático protegido, expondo os dados informáticos a risco de divul-
gação ou de utilização indevida.
Pena - prisão, de seis meses a um ano, ou multa.
§ 1º Na mesma pena incorre que, sem autorização ou indevidamente, produz,
mantém, vende, obtém, importa, ou por qualquer outra forma distribui códigos
de acesso, dados informáticos ou programas, destinados a produzir a ação
descrita no caput deste artigo.
Causa de aumento de pena

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§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se o acesso resulta prejuízo


econômico.
§ 3º Se do acesso resultar a obtenção de conteúdo de comunicações ele-
trônicas privadas, segredos comerciais e industriais, informações sigilosas
assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo
acessado:
Pena - prisão, de um a dois anos.
Causa de aumento de pena
§ 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver
a divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título,
dos dados ou informações obtidas, se o fato não constituir crime mais grave.
§ 5º Se o crime é cometido contra a Administração Pública Direta ou Indireta,
qualquer um dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou
contra empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos:
Pena - prisão, de dois a quatro anos.
Ação penal
§ 6º Somente se procede mediante representação, salvo nas hipóteses dos
§§ 1º e 5º.
Sabotagem informática
Art. 210. Interferir de qualquer forma, indevidamente ou sem autorização, na
funcionalidade de sistema informático ou de comunicação de dados informá-
ticos, causando-lhe entrave, impedimento, interrupção ou perturbação grave,
ainda que parcial:
Pena - prisão, de um a dois anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, sem autorização ou indevidamente, pro-
duz, mantém, vende, obtém, importa ou por qualquer outra forma distribui
códigos de acesso, dados informáticos ou programas, destinados a produzir
a ação descrita no caput.
§ 2º Se o crime é cometido contra a Administração Pública Direta ou Indireta,
qualquer um dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou
contra empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos:
Pena - prisão, de dois a quatro anos.

Pelo dispositivo que inaugura o título se definem “sistema informático”, “da-


dos informáticos”, “provedor de serviços” e “dados de tráfego”. Notem-se que os
mesmos elementos (e somente eles) foram objeto de definição também na Conven-
ção de Budapeste (art. 1º).
O art. 211 traz uma disposição comum, estabelecendo que os crimes em
questão são de ação privada, exceto se a vítima foi Administração Pública, direta ou
indireta, Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município ou empresa con-
cessionária ou permissionária de serviços públicos. O dispositivo parece colidir com
a previsão do § 6º do art. 209, que condiciona a persecução penal à representação.
Coube ao Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, justificar o texto proposto. O jurista explicou que,
com relação aos crimes cibernéticos próprios, aqueles “relacionados diretamente
com o sistema informático”, protegem-se a confidencialidade dos dados informáticos,
a integridade do documento eletrônico e a disponibilidade do sistema informático, daí
porque se optou por criminalizar, de forma autônoma, condutas ilícitas contra esses
bens jurídicos. Para o eminente autor, os tipos penais protegem o novo bem jurídico:
o sistema informatizado.
Marques da Silva afirma que se pretendeu harmonizar a terminologia com a
Convenção de Budapeste e que a redação do novo Código introduz núcleos do tipo

35
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

utilizados em informática, tais como “acessar”, “divulgar”, “capturar”, “processar”, “ar-


mazenar”, “transmitir”, entre outros.
Com relação aos crimes cibernéticos impróprios, explica que “o bem da vida
a ser preservado será o correspondente a cada uma das condutas ilícitas cometidas”.
Anota, entretanto, que, a circunstância de o crime ser praticado mediante a “utiliza-
ção de sistema informático” será valorada como qualificadora, agravante específica
ou causa de aumento, em delitos contra a honra, o patrimônio, a fé pública, a segu-
rança nacional, entre outros.
Até o final de março de 2018, havia 83 emendas de parlamentares para in-
serção de dispositivos e outras adequações.

6 AÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

6.1 Comissão de Proteção dos Dados Pessoais do MPDFT

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios editou, em 20 de no-


vembro de 2017, a Portaria Normativa nº 512/2017, instituindo, no seu âmbito, a
Comissão de Proteção dos Dados Pessoais (MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS, 2017).
Entre as justificativas para a edição do ato estão a entrada em vigor do Re-
gulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais da União Europeia (GDRP), “com
impacto mundial, inclusive no Brasil” e a inexistência, entre nós, de uma “Autoridade
de Proteção dos Dados Pessoais Nacional”.
No vácuo dessa autoridade, a Procuradoria-Geral de Justiça ousou conferir
poder à comissão para receber comunicações sobre a ocorrência de qualquer inci-
dente de segurança que possa acarretar risco ou prejuízo relevante aos titulares dos
dados (data breach notification), inspirada, certamente, na novel normatização euro-
peia. O site do MPDFT já possui área própria para o registro da ocorrência e instrui
sobre a remessa de documentos físicos relativos ao evento.
Também compete à comissão promover políticas de proteção dos dados pes-
soais, inclusive entre a população, e influir para a definição de uma Política Nacional
de Proteção dos Dados Pessoais e Privacidade.
Aparentemente extrapolando os limites do ato normativo, a Comissão anun-
cia, na página institucional, competir-lhe “propor ações judiciais visando à aplicação
das sanções previstas no artigo 12, da Lei nº 12.965/14 - Marco Civil da Internet,
em conjunto com o promotor natural” (pilar sancionador) e “instaurar procedimento
preparatório, inquérito civil público e procedimento administrativo, em conjunto com
o promotor natural” (pilar investigativo).
Há notícia de que a referida Comissão instaurou Inquérito Civil Público sobre
o vazamento do cadastro de clientes da Netshoes e que está colhendo informações
sobre descontos dados em farmácias mediante a informação do CPF do consumidor,
suspeitando de que esse procedimento estaria gerando um banco de dados sobre as
condições de saúde específicas da pessoa (FEITOSA JR., 2018).
No dia 20 de março de 2018, o órgão instaurou um inquérito civil para apu-

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 16 - 39

rar se a Cambridge Analytica capturou dados de usuários brasileiros no Facebook


(LUCA, 2018).

6.2 Termo de cooperação MPSP e Microsoft

No dia 27 de fevereiro de 2018, o Ministério Público do Estado de São Paulo


e a Microsoft celebraram um acordo de cooperação para combater e prevenir crimes
cibernéticos.
O termo, com vigência inicial de cinco anos, prevê a capacitação de promoto-
res na Unidade de Crimes Digitais (CDU) da empresa, disponibilização pela Microsoft
de ferramentas de investigação e mitigação de delitos informáticos e fornecimento de
relatórios de malwares e vulnerabilidades.
O termo de cooperação também contempla ações conjuntas para a educa-
ção da população em tema de prevenção dos crimes praticados com o uso do com-
putador.

7 CONCLUSÕES

O Direito Digital abrange todas as áreas do Direito, de maneira transversal,


e congrega novos elementos para dirimir os conflitos surgidos com a tecnologia,
especialmente a Internet, e regular as relações da denominada “sociedade da infor-
mação”.
No campo do Direito Penal, o computador e a Internet têm sido cada vez
mais usados para a prática de crimes. Surge o “bem jurídico informático” e a neces-
sidade de se preverem novos tipos penais.
No âmbito internacional encontram-se normas destinadas à contenção dos
crimes cibernéticos e a disciplinar o manejo de dados pessoais, com vista à proteção
da privacidade.
Internamente, tipificam-se crimes digitais e proclama-se o Marco Civil da In-
ternet, fundado nos princípios da liberdade, privacidade e neutralidade da rede. Este
último instrumento é de fundamental importância para a investigação e obtenção de
prova destinada à persecução criminal.

REFERÊNCIAS

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to Digital. Rio de Janeiro: Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviço e
Turismo, 2017.

BARRETO, Alesandro Gonçalves; BRASIL, Beatriz Silveira. Manual de investigação


cibernética à luz do Marco Civil da Internet. Rio de Janeiro: Brasport, 2016. Kindle
Edition.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Roteiro de atuação: crimes cibernéticos. Bra-


sília: MPF, 2016.

37
INTRODUÇÃO AO DIREITO DIGITAL

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Portaria PGJ


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CRESPO, Marcelo. Crimes digitais: do que estamos falando. 2015. Disponível


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FEITOSA JR., Alessandro. Ministério Público investiga uso de dados de clientes


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berneticos.htm>. Acesso em: 30 mar. 2018.

39
APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA
JURISDICIONAL DO DIREITO À
MORADIA NO BRASIL

NOTES ABOUT JUDICIAL PROTECTION OF


THE CONSTITUCIONAL RIGHT TO
HOUSING IN BRAZIL
Horival Marques de Freitas Junior
Promotor de Justiça do Estado de São Paulo
Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela USP
RESUMO

Com o presente trabalho, almeja-se verificar quais as principais razões que justificam a reduzida intervenção jurisdi-
cional sobre o direito à moradia no Brasil, em comparação à tutela dos demais direitos humanos de segunda geração.
Para tanto, após análise de normas internacionais e da legislação pátria, formularam-se críticas a respeito do posi-
cionamento jurisprudencial das Cortes brasileiras.

Palavras-chave: Processo civil. Direitos Humanos. Direito à moradia. Controle jurisdicional de políticas públicas.

ABSTRACT

The present work intends to show the main reasons of the reduced jurisdictional intervention involving the right to
housing in Brazil, comparing to the protection of other second generation human rights. In order to do so, there is a
brief analysis of international and brazilian law, as well of the national Courts decisions.

Keywords: Procedure law. Human rights. Right to housing. Judicial intervention.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. Justiciabilidade dos direitos sociais: primeiras noções; 3. O direito à moradia no direito brasileiro e no siste-
ma internacional de direitos humanos; 4. Violação ao direito à moradia pelo Estado Brasileiro: o relatório especial de 2004 da
Comissão de Direitos Humanos da ONU; 5. Ainda sobre as violações ao direito à moradia no Brasil: os despejos forçados e as
observações da Comissão de Direitos Humanos da ONU; 6. Óbices à justiciabilidade do direito à moradia no Brasil; 6.1. Teoria
da separação dos poderes; 6.2. Natureza coletiva dos interesses envolvidos e insuficiências do sistema processual brasileiro;
6.3. Os direitos sociais como “normas de eficácia limitada” – prevalência do direito de propriedade sobre o direito à moradia;
6.4. Custos; 7. O novo CPC (Lei 13.105/2015); 8. Considerações finais.
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 41 - 63

1 INTRODUÇÃO

No contexto brasileiro, no que tange ao direito à moradia, sem dúvida alguma


a maior deficiência do Estado se encontra na ausência de políticas adequadas para
que toda pessoa tenha efetivamente acesso a uma moradia digna (isto é, basica-
mente políticas públicas relacionadas com financiamento imobiliário e saneamento
básico).
Contudo, embora se venha admitindo a intervenção do Poder Judiciário no
campo das políticas públicas, notadamente quando são ausentes ou deficientes – si-
tuação das políticas relacionadas ao direito à moradia –, é certo que a jurisprudência
apresenta maiores resistências para decidir a respeito desse direito fundamental,
seja em ações individuais ou coletivas.
Uma breve comparação entre os precedentes do Superior Tribunal de Justiça
ou do Supremo Tribunal Federal, sobre questões como tratamento de saúde ou aces-
so ao ensino infantil, evidenciam que o Poder Judiciário brasileiro realmente tem se
mostrado bastante comedido nos litígios envolvendo o direito à moradia.
Em obra crítica ao ativismo judicial das Cortes brasileiras, após comentar as
decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito do direito à educação infantil, Elival
da Silva Ramos (2010, p. 267) bem pontua essas diferenças de postura do Judiciário
brasileiro, ao questionar “se o Pretório Excelso estenderá essa jurisprudência ativista
(sobre educação infantil), por ora localizada, a outros direitos sociais prestacionais
associados a normas programáticas, como é o caso dos direitos à moradia e de as-
sistência aos desamparados”.
No presente trabalho, sem a intenção de esgotar o tema, será realizado um
breve estudo a respeito de normas contidas tanto no Direito Internacional quanto no
Direito interno, para, na sequência, analisando-se a fundamentação do julgamento
de casos concretos pelas Cortes brasileiras, buscar-se apontar os fatores que tem
justificado essa atuação mais tímida do Poder Judiciário no enfrentamento das viola-
ções ao direito à moradia.

2 JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS: PRIMEIRAS NOÇÕES

Os sistemas jurídicos ocidentais historicamente se fundamentaram sobre a


categoria do direito subjetivo, sendo que durante muito tempo vigorou a ideia de que
direito subjetivo inclusive se confundiria com o direito processual de ação1.
Desta forma, nunca houve muita dificuldade em se aceitar a judicialização
dos direitos humanos de primeira geração, isto é, aqueles que tiveram origem nas

1 Para a maioria dos estudiosos do direito romano, este era um sistema de ações, e não um
sistema de direitos, e o conceito de ação foi cunhado, ao longo dos três períodos do procedimento
romano (período das ações da lei ou legis actiones, período formulário ou per formulas, e período do
procedimento extraordinário, ou cognitio extraordinem). No direito romano, possuir ação era o mesmo
que possuir o direito. Foi apenas a partir do reconhecimento da existência de uma relação de direito
processual autônoma na obra de Oskar Bülow (Die Lehre von den Processeinreden und die Process-
voraussetzungen, 1868), que se formularam as diversas teorias sobre a ação processual, cujo contato
com o direito material (e com a sua efetiva existência como prius lógico à ação) oscilou significativa-
mente entre as teses concreta (Adolf Wach) e abstrata (Degenkolb e Plósz e, após, Alfredo Rocco).

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

revoluções do século XVIII e que denominamos liberdades públicas, por consistirem


basicamente em limites à atuação e intervenção estatal frente ao cidadão de modo
individualizado. Mais do que isso, é possível entender que inclusive foram positiva-
dos pelas declarações de direitos do século XVIII e constituições liberais a partir de
então justamente para permitir o controle jurisdicional de determinados abusos por
parte do Estado. Sendo que, para tanto, foram desenvolvidos procedimentos suma-
rizados para a tutela específica de eventuais atos ilegais cometidos por autoridades
estatais, e.g., no direito brasileiro, habeas corpus, mandado de segurança e habeas
data.
Nestes casos, nota-se percepção clara do direito subjetivo violado, sendo
que a cessação do ato ilegal, em regra, demanda pouca complexidade e/ou baixo
custo para sua execução2.
As dificuldades de justiciabilidade de direitos fundamentais3 são predomi-
nantemente verificadas quando se trata dos direitos humanos de segunda geração,
denominados direitos sociais e que tiveram grande desenvolvimento a partir da re-
volução industrial, com o surgimento das sociedades de massa e em decorrência da
urbanização.
Na Constituição de 1988, dispõe o artigo 6º que: “são direitos sociais a edu-
cação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previ-
dência social, a proteção à maternidade e à infância”.
Ora, como se percebe da própria redação desse dispositivo, para concreção
dos direitos sociais ali previstos não basta somente um remédio que consista na
exclusão de um ato ilegal ou abusivo, mas de situações que precisam ser criadas,
como, e.g., o direito à educação. Embora haja disposição expressa no sentido de que
se trata de direito subjetivo a qualquer pessoa em idade escolar, o interesse apenas
será devidamente atendido mediante a disponibilização de uma escola, vaga para
o estudante e condições para tanto (transporte, material escolar, alimentação, etc.).
Depois de décadas de discussões, as teorias constitucionais e processuais
contemporâneas passaram a admitir que o Poder Judiciário possa decidir a respeito
de controvérsias relacionadas com a omissão dos demais poderes na concreção dos
2 Muito embora alguns dos direitos fundamentais positivados no artigo 5º da Constituição de-
mandem complexa e dificultosa atuação do Poder Judiciário. Por exemplo, o inciso XLVIII determina
que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade
e o sexo do apenado”. Na hipótese de eventual inexistência de legislação infraconstitucional regula-
mentando tal comando constitucional, certamente serão muitas as dificuldades do Poder Judiciário
para dar concretude a esse direito do sentenciado.
3 O termo direitos humanos tem sido cunhado para representar todas as prerrogativas e insti-
tuições universalmente conferidas a todos, enquanto poder de existência digna, livre e igual. Isto é,
não se refere apenas aos denominados direitos civis, mas também aos direitos sociais e coletivos, de
nacionalidade, políticos, além de direitos econômicos. Carlos Weis explica que “tais direitos são deno-
minados de humanos não em razão de sua titularidade, mas de seu caráter nodal para a vida digna, ou
seja, por terem em foco a definição e proteção de valores e bens essenciais para que cada ser humano
tenha a possibilidade de desenvolver as suas capacidades potenciais” (Direitos humanos contemporâ-
neos, p. 25). Por sua vez, os direitos fundamentais seriam justamente os direitos humanos positivados
nas constituições estatais. Neste sentido, “há forte tendência doutrinária [...] em reservar a expressão
‘direitos fundamentais’ para designar os direitos humanos positivados em nível interno, enquanto a
concernente a ‘direitos humanos’ no plano das declarações e convenções internacionais” (CUNHA JR.,
2012, p. 569-570).

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direitos sociais, apesar das críticas contrárias à possibilidade de interferência do Po-


der Judiciário sobre as políticas públicas (GRINOVER, 2012).
Contudo, diante da concreta negativa a direito social por parte do Poder Pú-
blico, surge a dúvida a respeito de como ele deve agir para buscar seu direito. Na
hipótese de se decidir judicializar o problema, de quem se poderá exigir tal acesso?
A que espécie de obrigação o demandado estará obrigado? Logo, para se entender
as possibilidades e limites da justiciabilidade dos direitos sociais, de início, é neces-
sário responder a algumas questões, dentre elas: a) quais as ações que asseguram,
garantem e viabilizam tais direitos (LOPES, 2010, p. 113), b) a quem corresponde os
respectivos deveres, e c) quais as tutelas possíveis de serem obtidas.
Infelizmente, tais respostas nem sempre são fáceis de serem alcançadas.

3 O DIREITO À MORADIA NO DIREITO BRASILEIRO E NO SISTEMA INTERNA-


CIONAL DE DIREITOS HUMANOS

Tão essencial quanto o direito à liberdade e à vida é o direito à moradia, pois


será por meio dela que a pessoa poderá se proteger das intempéries e hostilidades
naturais e sociais, podendo então se desenvolver e exercer os demais direitos fun-
damentais. Pode-se definir a casa como base da individualidade do ser humano,
correspondendo a um direito fundamental à própria existência humana.
Neste passo, como bem apontado por Ingo Wolfgang Sarlet (2007), o direito
à moradia envolve um complexo de direitos e de deveres de cunho negativo (de de-
fesa) e positivo (prestacional).
Segundo o autor, a condição de direito de negativo ou de defesa se verifica
no fato de que a “moradia encontra-se protegida contra a violação por parte do Esta-
do e dos particulares” (SARLET, 2007, p. 352). É a hipótese da garantia de inviolabi-
lidade da moradia, conforme previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição.
Por outro lado, é inegável que o direito à moradia também pressupõe uma
postura positiva por parte do Estado, relacionado com a execução de políticas públi-
cas que permitam o acesso universal à moradia digna. De tal modo, para sua efeti-
vação será necessária a atuação concreta do legislador ordinário, o que, segundo o
autor, acaba por não conferir ao cidadão “um direito imediato a uma prestação efeti-
va” (SARLET, 2007, p. 353).
No Brasil, o direito à moradia consiste em preocupação política, ao menos
desde a urbanização verificada no período varguista, concomitante ao processo de
industrialização nacional após o final da segunda guerra mundial.
Até a década de 30, a intervenção estatal nas moradias se dava priorita-
riamente por questões sanitárias, não havendo verdadeiras políticas habitacionais.
Foi com o Decreto 4.508, de 1942, que o Estado brasileiro efetivamente passou a
intervir nas demandas habitacionais, após a criação dos Institutos de Aposentadoria
e Pensões (IAPs), no campo do Sistema de Previdência Social. Em 1946, o Decreto
9.777 inovou ao criar a Fundação da Casa Popular (FCP), com escopo de atender
às necessidades de moradias pela população carente que participava do mercado
formal de trabalho. Décadas depois, em 1961, foi criado o Plano Nacional de Habita-

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

ção, prevendo a proporcionalidade entre a prestação da casa financiada e o salário


mínimo nacional. Posteriormente, foi também criado o Banco Nacional de Habitação,
pela Lei 4.380 de 1964, o qual geria recursos do FGTS para permitir o financiamento
imobiliário.
Já quase na década de 90, com a Constituição de 1988, pela primeira vez
houve regulamentação constitucional específica a respeito de questões urbanísticas
(artigos 182 e 183), havendo inclusive capítulo específico no texto constitucional so-
bre a política urbana.
De acordo com a Constituição de 1988, a propriedade urbana, encravada
em espaço pertencente ao meio ambiente artificial, deve cumprir sua função social.
Sendo que o Município com mais de 20 mil habitantes deve elaborar plano diretor,
fixando as exigências fundamentais de ordenação da cidade, com vistas a limitar o
direito de propriedade dos particulares e proporcionar, assim, sadia qualidade de vida
a toda a coletividade. E conforme previsto no artigo 21, inciso XX, da Constituição,
atribuiu-se à União competência material para instituir diretrizes ao desenvolvimento
urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos.
Mas foi somente em setembro de 2000 que a emenda constitucional nº 26
expressamente positivou o direito à moradia dentre os direitos sociais fundamentais
da Constituição de 1988, conforme atual redação do caput do artigo 6º.
Todavia, em que pese o tardio reconhecimento textual do direito à moradia
no plano constitucional brasileiro, é certo que, com fundamento no §2º, do artigo 5º,
da Constituição, o direito à moradia já fazia parte de nosso rol de direitos fundamen-
tais, pois estava previsto em diversos tratados internacionais em que o Brasil figurou
como parte signatária4.
Realmente, no sistema universal de proteção aos direitos humanos, o Pac-
to Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – adotado pela XXI
Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966 e em
vigor, para o Brasil, desde 24 de abril de 1992 – corresponde ao tratado internacional
que pela primeira vez se adotou o termo moradia, no seu artigo 11:

os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa


a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive
à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como na melhoria
contínua de suas condições de vida. Os Estados-partes tomarão medidas
apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nes-
se sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no
livre consentimento.

Podem ser destacados, ainda, a Declaração Sobre Assentamentos Humanos


de Vancouver, de 1976, e a Agenda 21, adotada durante a Conferência das Nações
Unidas sobre o meio ambiente e Desenvolvimento do Rio de Janeiro, no ano de 1992:

o acesso a uma habitação sadia e segura é essencial para o bem-estar eco-

4 Inovando com relação aos textos constitucionais anteriores, o §2º do artigo 5º da Constituição
de 1988 dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decor-
rentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”

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nômico, social, psicológico e físico da pessoa humana e deve ser parte fun-
damental das ações no âmbito nacional e internacional.

Além disso, a respeito do conceito de moradia digna, necessário consultar


a Carta Mundial do Direito à Cidade, aprovada no Fórum Mundial Urbano, realizado
em Barcelona, em setembro de 2004, estabelecendo que o direito à moradia (sendo
sinônimo o termo habitação) contém os seguintes requisitos, cuja realização compe-
te ao Estado:

a) Garantia de que os custos da moradia serão proporcionais ao valor da


renda das pessoas;
b) As moradias deverão ser habitáveis e localizadas em lugar adequado,
adaptadas às características culturais da população;
c) Oferta adequada de moradia e equipamentos de bairro para todas as pes-
soas, garantindo as famílias de baixa renda, planos de financiamento e de
estruturas de serviços para a assistência a infância a velhice;
d) Garantia aos grupos vulneráveis prioridade nas leis e nas políticas de ha-
bitação;
e) Criação de programas de subsídio e financiamento para aquisição de ter-
ras ou imóveis, e regularização fundiária e melhoramentos de bairros precá-
rios, assentamentos e ocupações informais para fins habitacionais;
f) Inclusão das mulheres beneficiárias nos documentos de posse ou proprie-
dade expedidos e registrados, independentemente de seu estado civil, em
todas as políticas públicas de distribuição e titulação de que terras e de mo-
radia que se desenvolvam;
g) Todas as pessoas, individualmente, em casais ou grupos familiares sem
teto tem o direito de exigir a provisão imediata de moradia suficiente, inde-
pendente e adequada. Os albergues, os refúgios e os alojamentos com cama
e café da manhã poderão ser adotados com medidas provisórias de emer-
gência, sem prejuízo da obrigação de promover uma solução definitiva de
habitação;
h) Todas as pessoas têm o direito à segurança da posse sobre sua moradia
por meio de instrumentos jurídicos que garantam o direito à proteção frente
aos deslocamentos, desapropriação e despejos forçados e arbitrários;
i) Combate à especulação imobiliária mediante a adoção de normas urbanas
para uma justa distribuição de cargas e de benefícios gerados pelos proces-
sos de urbanização e de adequação dos instrumentos de políticas econômi-
cas, tributária e financeira e dos gastos públicos os objetivos e desenvolvi-
mento urbano;
j) Promulgação de legislação adequada e que estabeleçam mecanismos e
sanções destinados a garantir o pleno aproveitamento de solo urbano e de
imóveis públicos e privados no edificados, não utilizados ou subutilizados ou
não ocupados, para o fim de cumprimento da função social da propriedade;
k) Proteção aos inquilinos dos juros e dos despejos arbitrários, regulamentan-
do os aluguéis de imóveis para habitação de acordo com a Observação Geral
nº 7 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização
das Nações Unidas;
l) O presente artigo será aplicável para todas as pessoas, incluindo famílias,
grupos, ocupantes sem títulos, sem tetos e aquelas cujas circunstâncias de
habitação variam, em particular aos nômades e viajantes;
m) Instalação de albergues e habitações sociais para locação das mulheres
vítimas da violência conjugal.

4 VIOLAÇÃO AO DIREITO À MORADIA PELO ESTADO BRASILEIRO: O RELA-


TÓRIO ESPECIAL DE 2004 DA COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DA ONU

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

Miloon Kothari, relator especial da Organização das Nações Unidas, esteve


em missão no Brasil no período de 29 de maio a 13 de junho de 2004, com a finali-
dade de verificar as condições de moradia no Brasil, em atendimento à resolução nº
2004/21 da Comissão de Direitos Humanos5.
O relatório destacou a fragmentação das políticas de desenvolvimento e pla-
nejamento urbano, a desigualdade extrema de renda no país e o impacto negativo da
privatização de serviços básicos para os mais pobres.
Ademais, enfatizou a necessidade de progressos rápidos para implementar
o direito à terra e fazer a reforma agrária, considerar a relação entre acesso à terra,
pobreza rural, pobreza urbana e a realização do direito à moradia e elaborar ações
afirmativas para indígenas e afro-brasileiros.
Em particular, o relator chamou a atenção para a feminização da pobreza e
a necessidade de se garantir direitos iguais para as mulheres em relação à moradia
e à terra. Também destacou a grande extensão de moradia insegura e inadequada
em várias áreas urbanas e rurais e a falta de participação popular no processo de
planejamento e desenvolvimento urbano.
O relator formulou uma série de recomendações, incluindo o desenvolvimen-
to de uma política nacional de moradia baseada em direitos humanos, a reconciliação
de objetivos macroeconômicos e sociais, a reorientação dos programas de moradia
existentes para atender os mais pobres, uma legislação que facilite e harmonize a
concessão de escrituras e maior cooperação interministerial em áreas como direitos
humanos de indígenas.
Ao final do relatório, recomendou atuação do Ministério Público voltada à
proteção dos direitos sociais e culturais, incluindo o direito à moradia, salientando
também a necessidade de sensibilização do Poder Judiciário em relação ao direito à
moradia adequada como um componente do direito a um padrão de vida adequado.
Sugeriu, ainda, a implementação de instâncias judiciais adequadas para lidar
com questões agrárias, incluindo usucapião, demarcação de terras e conflitos de
regularização, disputas sobre os registros judiciais de conflitos fundiários urbanos e
rurais, e despejos e deslocamentos forçados de pessoas.

5 AINDA SOBRE AS VIOLAÇÕES AO DIREITO À MORADIA NO BRASIL: OS


DESPEJOS FORÇADOS E AS OBSERVAÇÕES DA COMISSÃO DE DIREITOS
HUMANOS DA ONU

A Subcomissão de Promoção e Proteção dos Direitos Humanos, através da


Resolução 1991/12, definiu algumas diretrizes acerca das responsabilidades jurídi-
cas para aqueles que efetuam o despejo (em tese, diversas entidades, entre elas,
mas não exclusivamente, as autoridades da ocupação, os governos nacionais, os go-
vernos locais, as empresas urbanizadoras, os planejadores, os proprietários de mo-
radias, os especuladores imobiliários e as instituições financeiras e os organismos de
ajuda bilaterais e internacionais). Especificamente, as Resoluções 1993/77, 1998/9

5 Para acessar o relatório, ver Comissão de Direitos Humanos (2005).

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 41 - 63

e 1997/66 reafirmam a necessidade de que os despejos forçados devem observar


normas de direitos humanos.
O comentário geral nº 4 do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Cul-
turais – CDESC6 estabelece que, nos sistemas processuais internos, devem existir
recursos jurídicos destinados a evitar despejos ou demolições planejados originados
de decisões judiciais, bem como procedimentos jurídicos para obtenção de indeni-
zação na hipótese de um despejo ilegal. No mesmo sentido, o artigo 17 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos dispões que “ninguém será objeto de in-
gerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou
sua correspondência” e que “toda pessoa tem direito a proteção da lei contra essas
ingerências ou esses ataques”.
Além disso, o CDESC estabeleceu as regras específicas em matéria de des-
pejos forçados na observação geral nº 7, § 16:

a) dispor de uma autêntica oportunidade processual para que se consultem


as pessoas afetadas; b) dispor de um prazo suficiente e razoável de notifi-
cação a todas as pessoas afetadas com atenção à data prevista para o des-
pejo; c) que facilite a todos os interessados, num prazo razoável, informação
relativa aos despejos previstos e, nesse caso, aos fins a que se destinam as
terras ou moradias; d) contar com a presença de funcionários do governo ou
seus representantes no despejo, especialmente quando este afete a grupos
ou pessoas; e) identificação exata de todas as pessoas que efetuem o des-
pejo; f) que o despejo não se produza quando haja muito mal tempo ou de
noite, salvo que as pessoas afetadas o permitam expressamente; g) que seja
oferecido recursos jurídicos aos afetados; h) que seja oferecida assistência
jurídica, sempre que seja possível, a quem necessite pedir reparação aos
tribunais.

Contudo, grande parte das ofensas do Estado brasileiro ao direito à moradia


decorrem da realização de despejos coletivos forçados com a inobservância dos
princípios da dignidade humana e do contraditório substancial, como aquele verifica-
do no “caso do Pinheirinho”.
Na madrugada de 22 de janeiro de 2012, um domingo, aproximadamente
1.700 famílias foram despejadas à força de um imóvel urbano na cidade de São José
dos Campos, após anos de ocupação e constituição de uma comunidade denomina-
da “Pinheirinho”. Mais de 2 mil policiais entraram na área, lançando bombas de gás
lacrimogênio e balas de borracha contra uma população que dormia, indefesa. Todos
os moradores, incluindo mulheres, recém-nascidos, crianças, idosos e enfermos fo-
ram arrancados de suas casas. Na sequência, máquinas rapidamente destruíram to-
das as edificações ali existentes. A imprensa e advogados não puderem acompanhar
a ordem de reintegração, concedida em favor de uma massa falida, muito embora a
empresa jamais tivesse dado qualquer uso àquele terreno.
Conforme constou na denúncia oferecida pela associação “Rede Social de
Justiça e de Direitos Humanos” à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da
Organização dos Estados Americanos – OEA, todas as violações a direitos humanos
6 Instituído em 1985 pelo Conselho Económico e Social (ECOSOC) das Nações Unidas a fim de
controlar a aplicação, pelos Estados Partes, das disposições do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos.

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

ali verificadas se deram em homenagem ao “alegado direito de propriedade, reputa-


do absoluto pelo Judiciário e imposto ao custo de indizível sofrimento de toda uma
população”.
Em casos como esse, há nítida prevalência do direito à propriedade sobre
o direito à moradia, deixando o Poder Judiciário de decidir em favor da dignidade
humana dos ocupantes de tais imóveis, com a consequente determinação de seu
despejo. Desta forma, tais determinações acabam por violar diversas normas de di-
reitos humanos ratificadas pelo Brasil, contrariando o artigo 5º, §§1º, 2º e 3º, da
Constituição.

6 ÓBICES À JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

6.1 Teoria da separação dos poderes

Em relação aos direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e


culturais aparentam maior complexidade para serem efetivamente implementados,
assim como para serem judicializados.
Normalmente, a primeira razão para essa maior complexidade costuma ser
justificada pela natureza de tais direitos, pois, em regra, as liberdades públicas exi-
gem um não-fazer do Estado, sendo que os direitos sociais exigem um fazer. Embora
não se possa dizer que os direitos civis e políticos exijam somente uma prestação
negativa, é certo que preponderantemente isso ocorre. E da mesma forma com os
direitos sociais, que exigem sobretudo prestações estatais.
Logo, o primeiro óbice para a justiciabilidade do direito à moradia consiste em
saber se, em tese, é possível que o Poder Judiciário conceda tutela jurisdicional para
obrigar que o Poder Executivo ou o Poder Legislativo realizem determinadas presta-
ções positivas, isto é, se estaria o Poder Judiciário autorizado a imiscuir-se no terreno
da política e, substituindo o legislador ou o administrador, efetivamente determinar
diretrizes para a realização concreta de determinada política pública.
Neste sentido, cabe citar o recentíssimo julgamento do recurso de apelação
nº 0001696-16.2011.8.26.0219, no dia 23 de março de 2015, de relatoria da desem-
bargadora Heloísa Martins Mimessi, integrante da 5ª Câmara da Seção de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Tratava-se de ação individual em face do Município de Guararema, buscando
a obtenção de moradia após desocupação de imóvel localizado em área de risco.
Em resumo, o Tribunal reformou a anterior sentença de procedência do pedido, para
declarar sua improcedência, face aos seguintes fundamentos, com destaque para o
último deles: “impossibilidade de invasão do Poder Judiciário na esfera discricionária
da política habitacional e social da Administração Municipal”.
O citado precedente está de acordo com a teoria clássica da divisão de po-
deres, construída no século XVIII com a finalidade de garantir freios e contrapesos
entre as funções do estado, bem como a separação entre política e direito, regulando
a legitimidade da influência política no governo, da qual estaria o Poder Judiciário
neutralizado. No modelo clássico, o Poder Judiciário era entendido como mera “boca

50
APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

da lei”, sendo impossível que pudesse intervir na realização de políticas públicas.


Todavia, hodiernamente, principalmente em razão da influência dos autores
pós-positivistas, tem prevalecido interpretações que autorizam ao Poder Judiciário
intervir em políticas públicas, ainda que somente sob determinadas condições.
Neste sentido, a professora Ada Pellegrini Grinover (2012, p. 57) aponta que
o Poder Judiciário pode exercer o controle de políticas públicas, quer para implemen-
tá-las, quer para corrigi-las, mas mediante os seguintes limites:

(i) restrição à garantia do mínimo existencial; (ii) razoabilidade da pretensão


individual/social deduzida em face do Poder Público e irrazoabilidade da es-
colha do agente público; (iii) reserva do possível.

Tal conclusão decorre da própria transição dos modelos de Estado liberal


para Estado social, havendo nítida alteração das finalidades de existência do Estado.
No Brasil, diante dos objetivos da República contidos no artigo 3º da Constituição
de 1988, dentre eles a construção de sociedade livre, justa e solidária, com a erra-
dicação da pobreza, não mais se justifica que o Poder Judiciário não possa atuar
de modo a garantir que os demais Poderes efetivamente busquem meios para sua
concretização.

6.2 Natureza coletiva dos interesses envolvidos e insuficiências do sistema


processual brasileiro

A realização de direitos sociais apenas terá verdadeira eficácia se pensada


coletivamente, tendo em vista a natureza indivisível das prestações buscadas e o
caráter distributivo de tais direitos (ainda que percebidos certos reflexos individuais)
(SILVA, V., 2011, p. 342-344).
De fato, no que concerne a direitos econômicos, sociais e culturais, há legiti-
midade para se demandar pretensões que, na realidade, são derivadas dos conceitos
indeterminados positivados nas normas constitucionais, no sentido de que o núcleo
das “prestações existenciais” seja garantido pelo Estado mediante direito igual de
acesso, obtenção e utilização a todos os cidadãos (QUEIROZ, 2010, p. 201) – o que
leva, portanto, à natureza coletiva dos litígios envolvendo direitos sociais.
No entanto, o direito processual foi historicamente pensado para resolução
de lides individuais, sendo a judicialização de direitos e interesses coletivos uma
circunstância relativamente recente. Com efeito, basta lembrar que o código de pro-
cesso civil brasileiro foi editado em 1973, mas a legislação coletiva remonta, princi-
palmente, aos anos de 1985 e 1990, com a Lei da Ação Civil Pública e o Código de
Defesa do Consumidor. E, realmente, foi somente após os anos 90 que a jurispru-
dência acerca da tutela coletiva ganhou maior desenvolvimento no direito nacional,
impulsionada pelo extenso rol de direitos sociais, econômicos e culturais da Consti-
tuição de 1988.
Desta forma, constatam-se alguns óbices relacionados com o procedimento.
O primeiro deles, em razão dos legitimados ativos, pois, caso não apareçam interes-
sados na propositura da ação coletiva, a questão ficará adstrita às demandas indi-

51
APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

viduais. Segundo, as insuficiências dos procedimentos atualmente existentes, que


nem sempre permitem que sejam esgotados todos os meios de solução dos conflitos
coletivos, e nem mesmo que a tutela jurisdicional prestada seja suficiente para tanto.
Além disso, o Poder Judiciário não é a esfera adequada para discussão ampla
de políticas públicas, como o direito à moradia ou direito à saúde, como um todo. Isso
porque as políticas públicas correspondem a um conjunto heterogêneo de medidas e
planejamentos, envolvendo a elaboração de leis programáticas, leis orçamentárias,
além da execução de receitas públicas. Difícil incumbir ao Poder Judiciário a substi-
tuição do legislador na elaboração dos planos diretores das cidades, zoneamentos,
reorganização de institutos jurídicos e elaboração de políticas assistências voltadas
à moradia. Evidente que conseguirá pressionar os Poderes Legislativo e Executivo
na elaboração e execução de políticas públicas, mas se mantida a inércia e omissão
destes últimos, dificilmente poderá substituí-los integralmente.
Não por outra razão, diversos estudos vêm concluindo que a justiciabilidade
dos direitos sociais acaba, paradoxalmente, levando a uma situação de grave desi-
gualdade, determinando que o poder público desloque recursos de políticas univer-
sais para satisfação de alguns poucos interesses individuais. Trata-se daquilo que se
denomina “crítica da capacidade institucional” do Poder Judiciário para dar respostas
satisfatórias aos conflitos distributivos, notadamente quando há determinações de
obrigações de fazer à administração pública7.
Com razão Susana Henriques da Costa (2013), ao concluir que

não é possível julgar conflitos sobre alocação de recursos públicos ou mesmo


sobre reforma estrutural do Estado da mesma forma que se julgam conflitos
subjetivos privados. A função judicial politizada deve ser consequencialista,
estratégica e mediadora. Consequencialista é decisão judicial que pondera
sobre os seus efeitos materiais na sociedade. [...] A função judicial deve tam-
bém, nesse novo contexto, ser estratégica. Essa característica se refere, em
especial, à postura adotada pelo magistrado na execução de decisões en-
volvendo a implementação de políticas públicas, em especial em demandas
coletivas. […] Para que se chegue ao objetivo, deve o juiz traçar uma estra-
tégia, um plano de atuação, incluindo a mediação entre as partes envolvidas,
do que já advém a também necessidade de que o magistrado exerça uma
função mediadora.

Porém, a judicialização de questões relacionados com direitos sociais, ainda


que de modo individual e insuficiente para solucionar completamente as deficiências
do Estado e da sociedade, certamente terá como efeito indireto estimular políticas
públicas. Apesar das medidas judicialmente determinadas nem sempre terem o con-
dão de resolver o problema de modo coletivo, deixará claro aos Poder Legislativo e
ao Poder Executivo que são necessárias ações visando à proteção daquele determi-

7 “O juiz brasileiro não tem ferramentas nem flexibilidade para emitir uma decisão nos moldes
das injunctions, que possibilitam aos juízes americanos negociarem com as partes como será imple-
mentada a decisão. Dessa forma, ainda que o magistrado reconheça que o direito está sendo violado,
ele não consegue operar de forma adequada nesses pedidos e acaba decidindo o conflito com base
no ‘tudo ou nada’. (...) ou concede o pedido e intervém na política do Estado; ou afasta-o sustentando
que não cabem intervenções na discricionariedade dos Poderes Públicos” (MARINHO, 2009, p. 36 e
106-107).

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nado direito ou interesse coletivo8.


Outrossim, ainda no tocante às insuficiências do processo civil brasileiro,
cabe lembrar que nossa legislação continua permeada de noções jurídicas tradicio-
nais, quando se refere ao direito de propriedade, de modo que não há um procedi-
mento adequado para discussão das demandas envolvendo conflitos entre direito
à moradia e direito à propriedade, apesar de diversas normas internacionais preve-
rem a necessidade de procedimentos e medidas processuais fundamentais para a
garantia da dignidade da pessoa humana nesses conflitos, como visto nos tópicos
anteriores.
O código de processo civil de 1973 disciplinava as ações possessórias em
seus artigos 920 a 933, prevendo que, se o autor provasse que turbação ou esbulho
ocorreram há menos de ano e dia da propositura da ação, o juiz deferiria, sem ouvir o
réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração (artigos 924
e 928). Contudo, neste momento, em que sequer o réu havia sido ouvido, não havia
condições do juiz verificar se o autor vinha, ou não, cumprindo a função social de sua
propriedade. Nem mesmo eventual tentativa de conciliação ocorreria antes disso. De
cara, deveria o Poder Judiciário simplesmente reintegrar o pretenso possuidor.
E tratando-se de ocupações destinadas à moradia, seria imprescindível que
as ordens de desocupação fossem combinadas com políticas públicas voltadas a
garantir algum amparo às pessoas a serem despejadas, mas não havia qualquer
previsão neste sentido por parte da legislação processual brasileira. Simplesmente
tutelava-se o direito à propriedade, olvidando-se do direito à moradia daqueles que
estavam sendo desalojados (hipótese em que não se garantia qualquer eficácia ao
direito fundamental à moradia). Basta lembrar do “caso Pinheirinho”, quando a insu-
ficiência do sistema processual brasileiro para lidar com o direito coletivo à moradia
ficou mais uma vez escancarada.

6.3 Os direitos sociais como “normas de eficácia limitada” – prevalência do


direito de propriedade sobre o direito à moradia

Durante longo período histórico, o direito de propriedade foi entendido como


absoluto e erga omnes, de modo que o proprietário de um bem podia destiná-lo como
bem entendesse, possuindo irrestritos poderes sobre sua res, apenas não podendo
ofender direito alheio. Como se sabe, tal concepção foi bastante alterada nos últimos
100 anos, ao menos nos sistemas jurídicos ocidentais, de forma que muito se discu-
tiu sobre a necessidade de se observar a função social da propriedade, o que sem
dúvida alguma acaba por restringir parte dos seus direitos outrora absolutos sobre a
coisa. A Constituição de 1988, nos artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III, logo após
garantir o direito de propriedade (incisos XXII e II dos artigos 5º e 170, respectiva-
mente), prescreveu a necessidade de se observar a sua função social.
8 A título de exemplo, citam-se as decisões envolvendo o direito à saúde, em que frequentemen-
te há determinações aos entes públicos federativos para que adquiram medicamentos em espécie aos
jurisdicionados. Embora tais decisões sejam manifestamente insuficientes para solucionar todos os
problemas da saúde no Brasil, certamente contribuem para que os detentores dos Poderes Executivo
e Legislativo rompam sua inércia, passando a elaborar e executar com maior eficácia políticas públicas
visando à melhor distribuição de medicamentos pela rede saúde.

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

Todavia, em razão dos resquícios históricos e por ser recente a inserção da


função da propriedade como princípio constitucional a ser observado, não raras são
as interpretações judiciais que adotam como premissas afirmações de que o direito à
propriedade consistiria em norma de eficácia contida, enquanto o direito à moradia,
norma programática, seria de eficácia limitada, dependendo de lei para produzir efei-
tos. Desta forma, inexistindo lei regulamentar, o direito à moradia cederia frente ao
direito à propriedade, pois este apenas poderia ser eventualmente contido pela legis-
lação infraconstitucional, mas sendo eficaz plenamente até que isso venha a ocorrer.
No julgamento da apelação cível nº 2003.80.00.007066-5, de relatoria do
Des. Emiliano Zapata Leitão, o Tribunal Regional da 5ª Região autorizou a reintegra-
ção de posse, em favor da Caixa Econômica Federal, de um imóvel financiado pelo
Sistema Financeiro de Habitação, sob fundamento de que o artigo 38, caput e § 2º,
da Lei n.º 10.150/2000, é apenas norma de caráter permissivo, que não gera obriga-
ção de contratação de arrendamento residencial com opção de compra pelo agente
financeiro imobiliário com ex-proprietários ou ocupantes a qualquer título de imóvel
anteriormente financiado pelo SFH ou, ainda, com terceiros, não havendo, portanto,
direito subjetivo à pactuação pretendida pela família no caso concreto.
Segundo a decisão, os precedentes da Corte seriam no sentido de que:

a correta exegese do art. 38, caput, §2º, da Lei nº 10.150/00 é que apenas
permite, mas não obriga, a instituição financeira que opere no campo do cré-
dito imobiliário a formalizar o arrendamento imobiliário especial com ex-pro-
prietário, com o ocupante a qualquer título ou com terceiros.

Como é possível notar, o citado precedente (que compõe a jurisprudência


majoritária sobre o assunto) pouco debateu acerca da fundamentalidade do direito
à moradia daquele que está ocupando o imóvel. Partiu-se da premissa legal a favor
do direito de crédito e propriedade do banco financiador, para singelamente negar
toda e qualquer possibilidade do novo ocupante renegociar o débito existente, pois
se trataria de mera faculdade do ente financiador. Decidiu-se pelo inevitável despejo
do ocupante e sua família, decorrente da ordem de imissão ou reintegração de posse
a ser concedida.
Tais interpretações têm como fundo a tradicional classificação das normas
constitucionais proposta por José Afonso da Silva, em razão do grau de sua eficácia:
plena, contida e limitada9.
9 De acordo com o autor, são normas constitucionais de eficácia plena “aquelas que, desde a
entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essen-
ciais (...) que o legislador constituinte, direta ou imediatamente, quis regular”. Possuem aplicabilidade
imediata, independentemente de qualquer tipo de integração legislativa. Como exemplo, podem ser
citadas as normas definidoras de direitos e garantias, normas de competência legislativa, normas de
competência tributária, dentre outras. São normas
autoaplicáveis, que dependem tão-somente da existência de alguma estrutura jurisdicional. Além disso,
também o direito à propriedade seria norma de eficácia plena. Da mesma forma, as normas de eficácia
contida irradiam efeitos imediatamente, sendo desnecessária alguma integração legislativa. Todavia,
são normas que admitem futura e eventual redução de eficácia por meio da legislação infraconstitucio-
nal, “porque sujeitas a restrições previstas ou dependentes de regulamentação que limite sua eficácia
e aplicabilidade”. Diferentemente, as normas de eficácia limitada ou reduzida dependem de atividade
legislativa para incidirem, pois o próprio constituinte decidiu não lhes atribuir normatividade suficien-

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Neste passo, emblemático o julgamento do REsp 813.408-RS (2006/0018488-


3), pelo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques,
em 2 de junho de 2009. Em síntese, tratava-se de recurso debatendo se a Secretaria
de Saúde do Estado do Rio Grande do Sul tinha o dever legal de oferecer alojamento
e alimentação aos residentes de cursos de medicina e, em não o fazendo, se era
cabível a conversão da obrigação em pecúnia. Isso porque havia norma estadual no
seguinte sentido: “as instituições de saúde responsáveis por programas de residên-
cia médica oferecerão aos residentes alimentação e moradia no decorrer do período
de residência” (artigo 4º, § 4º, da Lei n. 6.932/81).
A ação havia sido julgada improcedente nas instâncias inferiores, negando-
se o citado direito à parte autora. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça acolheu o
recurso e determinou o retorno dos autos à 1ª instância, a fim de que o magistrado
de primeiro grau apurasse “um valor razoável que garanta um resultado prático equi-
valente ao que determina o art. 4º, § 4º, da Lei n. 6.932/81”. Segundo constou na
ementa do acórdão, “a partir do momento em que opta pela inércia não autorizada
legalmente, a Administração Pública se sujeita ao controle do Judiciário da mesma
forma que estão sujeitas todas as demais omissões ilegais do Poder Público, tais
como aquelas que dizem respeito à consecução de políticas públicas”.
Portanto, o que se verifica é que o Superior Tribunal de Justiça, também
pouco se debruçando sobre a fundamentalidade do direito arguido pela recorrente,
decidiu pela intervenção nas políticas públicas do Estado do Rio Grande do Sul e
determinou que o erário público arcasse com o custeio de moradia de uma médica
residente. Isto é, uma Corte pouco voltada ao atendimento do direito à moradia, no-
tadamente em razão das dificuldades inerentes à justiciabilidade de tal direito social,
garantiu tal direito quando a hipótese concreta apontava para uma norma regulamen-
tadora do direito em questão.
Neste sentido, seria pouco crível que a recorrente teria tido algum sucesso
na hipótese de inexistência da citada Lei Estadual, buscando algum direito à moradia
mediante a invocação da norma constitucional disposta em seu artigo 6º. Portanto,
parece que a existência de legislação regulamentar não apenas facilita a concessão
do direito à moradia, mas até mesmo o garante em hipóteses em que o interesse
público aparentemente indicava a improcedência do pedido.
Diante de tais precedentes, é possível apontar a necessidade de que os Tri-
bunais brasileiros passem a incorporar a teoria dos princípios como método de inter-
pretação da eficácia das normas fundamentais presentes em nosso sistema, incluído
o direito à moradia.

te para que irradiem efeitos por si só. Deste modo, são normas de aplicabilidade indireta, mediata e
reduzida. São basicamente normas de dois grupos: a) normas constitucionais de princípio institutivo
ou organizativo e b) normas constitucionais de princípio programático. As normas de princípio progra-
mático seriam aquelas “através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente,
determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos por seus órgãos,
como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”. O direito
à moradia, neste modelo, seria classificado como norma de eficácia programática, possuindo, desta
forma, eficácia limitada, pois dependente de normas regulamentadoras (SILVA, J., 2008, p. 101, 114-
116 e 138).

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

Por meio de tais teorias, eventuais conflitos entre princípios ou regras10 cons-
titucionais e princípios ou regras internacionais de direitos humanos deverão acarre-
tar a aplicação de regras de sopesamento ou proporcionalidade, conforme o caso, a
fim de se buscar a melhor solução para determinada hipótese concreta11.
Em sua tese de titularidade, Virgílio Afonso da Silva rejeitou as tradicionais
classificações das normas constitucionais em função de sua eficácia, na medida em
que entende ter demonstrado que todo e qualquer direito fundamental é restringí-
vel12, pois conclui não ser possível, de antemão, excluir da proteção dos direitos fun-
damentais determinadas “condutas, estados e posições jurídicas que tenham algum
elemento, por mais ínfimo que seja, que justificaria tal proteção” (SILVA, V., 2011, p.
252). Ou seja, a partir de uma proteção amplíssima prima facie, haverá a necessi-
dade de restrição dos direitos fundamentais quando isso for necessário para evitar
colisões, sendo aplicável a regra da proporcionalidade e/ou do sopesamento como
forma de controle e aplicação dos princípios como mandamentos de otimização.
Esclarece o autor que o mais adequado não é definir aprioristicamente uma
noção restrita do direito fundamental envolvido, de modo a evitar o conflito pela sim-
ples e não fundamentada decisão no sentido de que aquela regra não viola o direito
fundamental simplesmente porque estaria fora de seu âmbito de proteção. Com efei-
to, se adotada a premissa de que os direitos fundamentais possuem âmbito de pro-
teção amplo, ao menos prima facie, as situações de conflito entre princípios e regras
ou entre princípios demandará esforços argumentativos do intérprete, de modo que
tal sistemática acaba por incrementar a eficácia dos direitos fundamentais, e não o
contrário13. Não se poderia admitir que a eficácia de um direito fundamental simples-
mente anule por completo a eficácia de uma outra norma constitucional fundamental.
Ou seja, o núcleo central de qualquer direito fundamental deve ser preservado em
qualquer hipótese, preservando-se o mínimo existencial necessário para a garantia
10 “Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro
das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de
otimização [...]. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas [...]. Regras
contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso signifi-
ca que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau”
(ALEXY, 2008, p. 90-91).
11 “As colisões entre princípios têm que ser encaradas e resolvidas de forma distinta. Segundo
os pressupostos da teoria dos princípios, não se pode falar nem em declaração de invalidade de um
deles, nem em instituição de uma cláusula de exceção. O que ocorre quando dois princípios colidem
é a fixação de relações condicionadas de precedência [...]. Às vezes prevalecerá um, às vezes o outro
[...]. Quando um princípio entra em colisão com uma regra, deve haver um sopesamento. Mas esse
sopesamento não ocorre entre o princípio e a regra, já que regras não são sopesáveis. Ele deve ocorrer
entre o princípio em colisão e o princípio no qual a regra se baseia (SILVA, V., 2011, p. 50 e 52).
12 De acordo com Virgílio Afonso da Silva, mesmo as normas tradicionalmente classificadas como
normas de eficácia absoluta, na realidade, possuem alguma margem de restrição.
13 Exemplificativamente, cita o caso Ellwanger, em que o Supremo Tribunal Federal tratou dos
limites do direito fundamental de liberdade de expressão e pensamento. Basicamente, é possível ar-
gumentar que os direitos fundamentais possuem limites traçados pela própria Constituição, como fez
o Ministro Maurício Corrêa no voto apresentado durante o julgamento, situação então que levará à ne-
cessidade de definir, aprioristicamente, o que é e o que não é protegido. Haverá, portanto, a definição
de limites imanentes do direito fundamental (teoria interna). Situação distinta, e acatada pelo autor,
seria assumir uma definição ampla, neste momento prima facie, e na sequência procurar solucionar o
conflito entre o direito de liberdade de expressão e a regra do direito brasileiro que proíbe a apologia ao
nazismo e ao racismo (teoria externa).

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da dignidade humana.
Na hipótese de haver conflito entre uma regra e um princípio, diz o autor que
será necessário verificar qual o princípio que fundamenta a regra, visto que, na reali-
dade, o conflito será entre esses dois princípios (até porque não possibilidade lógica
de conflito entre princípios e regras). Identificados os princípios e o conflito, deverá o
intérprete questionar a) se a regra é adequada para fomentar o objetivo fixado; b) se
a regra é necessária; e c) se a regra é proporcional em sentido estrito. Logo, a regra
da proporcionalidade servirá para permitir ao intérprete que, fundamentadamente,
solucione o conflito existente entre os direitos fundamentais aplicáveis.
E sendo assim, realmente deixa de terem sentido as classificações baseadas
no grau de eficácia das normas constitucionais, visto que todas são entendidas como
eficazes e passíveis de alguma restrição, pois a ideia um núcleo essencial absoluto
inerente a cada um dos direitos fundamentais impede que haja eficácia absoluta de
uma determinada norma constitucional sobre outra, anulando por completo a segun-
da.
Além disso, Virgílio Afonso da Silva questiona a classe das normas de eficá-
cia limitada ao verificar que todos os direitos fundamentais necessitam da legislação
infraconstitucional para se tornarem eficazes, muito embora seja possível verificar
uma limitação muito mais acentuada quando se trata de direitos sociais do que direi-
tos individuais de primeira geração. Isto é, todas as normas constitucionais exigem
abstenções e ações estatais, mas apenas em proporções e graus distintos.

6.4 Custos

Por exigirem condutas positivas, comumente acompanhadas de realização


de despesas orçamentárias, a execução dos direitos sociais realmente se mostra
mais dificultosa do que dos direitos civis e políticos. No entanto, também a defesa
destes últimos pode ser onerosa aos cofres públicos, como na hipótese de uma ação
pleiteando a construção de uma delegacia de polícia como forma de garantir a segu-
rança em determinada cidade ou mesmo medidas voltadas à garantia da imprensa
plural e independente14.
Portanto, a relação com os custos para efetivação dos direitos sociais não
está diretamente relacionada aos direitos em si, mas ao fato de que sua implemen-
tação, em geral, demanda ações estatais positivas15. Dessa discussão surge o ar-
gumento da “reserva do possível”, no sentido de que faltam recursos necessários
à satisfação de todos os direitos sociais previstos na Constituição, pois os recursos
públicos são naturalmente bens escassos.
Na américa latina, importante obra sobre o assunto é aquela edita por Abra-
14 “Em síntesis, la estructura de los derechos civiles y políticos puede ser caracterizada como um
complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado: oblicación de abstenerse de actuar
em certo âmbitos y de realizar uma serie de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía
individual e impedir su afectación por otros particulares” (ABRAMOVICH; COURTIS, 2002, p. 24).
15 “Não quer isto dizer que (os direitos sociais) juridicamente não possam, em determinadas cir-
cunstâncias, ser exigidos como se exigem judicialmente outros direitos subjetivos. Mas, de regra, de-
pendem para sua eficácia, de atuação do Executivo e do Legislativo por terem o caráter de generalida-
de e publicidade” (LOPES, 2010, p. 129).

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

movich e Courtis (2002, p. 23), os quais, embora favoráveis à justiciabilidade dos


direitos sociais, lembram que a realização e proteção de direitos sempre custam
dinheiro, tanto os direitos civis e políticos quanto os direitos sociais. É certo que
algumas realizações são menos onerosas que outras, como costumam ser aquelas
relacionadas com deveres negativos do Estado. Mas todo e qualquer atendimento a
direitos necessita de provisões orçamentárias, por menor que seja ou por mais imple-
mentada que já tenho sido.
Como parece ser evidente, a regularização do direito à moradia tende a de-
mandar expressivas despesas do erário, ante os altos custos de desapropriação,
construção de moradias, implementação de arruamento, praças, creches, etc, enfim,
toda a rede necessária para adequação dos projetos habitacionais às normas ur-
banísticas vigentes, permitindo, como consequência, a adequada concretização do
direito à moradia à população que carece do acesso à moradia digna.
O tema dos custos foi objeto de interessante litígio entre os Ministérios Públi-
cos Federal e Estadual em Pernambuco e os Municípios de Recife, Olinda, Jaboatão
dos Guararapes, Paulista e Camaragibe, em virtude de ação civil pública ajuizada
com a pretensão de que os municípios fossem condenados a identificar todas as
edificações construídas em alvenaria autoportante (prédio-caixão), à realização de
estudo técnico com o fito de prevenir futuros desabamentos dessas edificações e
à tomada de precauções para a proteção do patrimônio e da vida das pessoas em
casos em que forem constatados riscos. No caso concreto, argumentava-se que o
direito à vida e o direito à moradia estavam sob ameaça.
Naquela oportunidade, os municípios apresentaram cálculos no valor de R$
2.961.060,00, que seriam necessários para a implementação de todas as obrigações
nos cinco municípios, argumentando que não teriam como despender tamanho valor.
Todavia, acertadamente, o Poder Judiciário16 decidiu a favor da população
carente de condições adequadas de moradia, com o fundamento de que

não pode o Município se furtar da realização de estudo reputado fundamental


para a prevenção de novos desastres, sob a alegação de que não há pre-
visão orçamentária autorizando o início do projeto, mormente quando não
demonstra a impossibilidade de se proceder ao remanejamento das verbas
orçamentárias anuais com o fito de atender necessidades urgentes e inadi-
áveis, nem tampouco afasta a possibilidade de fazer constar no próximo or-
çamento verba para o cumprimento da determinação judicial. Inexiste, pois,
risco de relevante mácula à economia pública.

7 O NOVO CPC (LEI 13.105/2015)

De acordo com o novo CPC, em vigor desde 18 de março de 2016, foi man-
tido o critério temporal previsto no regime jurídico anterior para a concessão, ou não,
de medidas liminares de reintegração ou imissão na posse (critério do “ano e dia”).
Por outro lado, foram introduzidas algumas mudanças no procedimento de
tutela da posse quando se tratar de conflitos coletivos. Com efeito, houve sensível
reforma com relação aos casos em que houver litígio coletivo acerca da posse de um
16 TRF-5, AGRAVO EM SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 3613 PE (2005.05.00.030483-9/01), Rel.
Des. Francisco Cavalcanti, j. 05/10/2005.

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imóvel. Diz o artigo 554, §1º, do “novo CPC” que,

no caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número


de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encon-
trados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a
intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipos-
suficiência econômica, da Defensoria Pública.

Além disso sendo o litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou
a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, an-
tes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência
de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, cabendo ao Ministério Público ser
intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública sempre que houver
parte beneficiária de gratuidade da justiça (artigo 565, caput e §2º).
Havendo, ainda, expressa orientação de que o “juiz poderá comparecer à
área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela
jurisdicional” (artigo 565, §3º).
Embora tímidas, tais mudanças certamente iniciam novas perspectivas para
a justiciabilidade do direito à moradia.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem o devido atendimento ao direito à moradia, não há como construir uma


sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as
desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos. Tais objetivos da Re-
pública (artigo 3º) pressupõem a extinção da crescente segregação espacial, miséria
e desigualdade social. Entretanto, fica nítido na jurisprudência pátria que muitos são
os óbices a serem enfrentados por aqueles que buscam no Poder Judiciário a garan-
tia e proteção do direito à moradia.
Inicialmente, acerca da justiciabilidade de todos os direitos sociais, é preci-
so verificar qual exatamente a eficácia atribuída às normas constitucionais que os
prescrevem, isto é, não basta seu mero reconhecimento pela Carta Constitucional,
sendo imprescindível pressupor qual o respectivo conteúdo e dimensão que vincu-
lam, mediata ou imediatamente, os poderes públicos e também terceiros particulares
(Queiroz, 2010, p. 194). Somente então será possível avaliar a possibilidade de levar
à apreciação do Poder Judiciário situações de desigualdade e injustiça, relativamen-
te à aplicação dos direitos sociais, econômicos e culturais.
Neste aspecto, mostra-se essencial a visão do ordenamento jurídico a ser
adotada pelo intérprete. A classificação tradicional das normas constitucionais, con-
forme seu grau de eficácia (normas de eficácia imediata, limitada e contida), mos-
trou-se ineficiente para tornar os direitos sociais, econômicos e culturais realidade
social17. Na medida em que tais normas são vistas como possuidoras de eficácia li-
mitada (“normas programáticas”), dependendo, portanto, de regulamentação legisla-
tiva para surtirem efeitos, dificulta-se, e muito, a sua justiciabilidade, pois não seriam
17 Embora cientificamente seja muito bem construída e de valia imensurável para o direito cons-
titucional brasileiro.

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APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO À MORADIA NO BRASIL

judicialmente exigíveis ante a omissão estatal legislativa.


Portanto, a teoria dos princípios pelos autores pós-positivistas se apresenta
como mais adequada ao tratamento do tema, permitindo ao intérprete verificar, em
cada situação, qual a solução mais efetiva, à luz de um julgamento de sopesamento
entre os princípios envolvidos.
Nesta linha, imprescindível a superação da ideia de que o direito à moradia
seria mera norma programática, para que, nos conflitos com outros princípios, como
o direito à propriedade, possa receber a devida eficácia por parte do Poder Judiciá-
rio. Conforme defendido por Virgílio Afonso da Silva, todas as normas constitucionais
possuem eficácia e todas podem sofrer restrições de eficácia, inclusive o princípio
da propriedade privada, sendo que a incidência deste último não pode anular, por
completo, a eficácia do princípio do direito à moradia. Ao contrário, é preciso garantir
o seu mínimo existencial.
Além disso, os custos relacionados às políticas públicas voltadas à moradia
são altos, o que, aliado à inadequação do espaço jurisdicional enquanto palco de
discussões políticas, também corrobora pela insuficiência do controle jurisdicional de
políticas públicas envolvendo o direito à moradia digna. Conforme discutido no pre-
sente trabalho, o Poder Judiciário não possui plenas condições de substituir o legis-
lador na elaboração dos planos diretores das cidades, zoneamentos, reorganização
de institutos jurídicos e elaboração de políticas assistências voltadas à moradia. Pelo
contrário, o procedimento jurisdicional é adversarial, pensado para decisões de pro-
cedência ou improcedência a respeito de pretensões individualizadas.
Outro óbice verificado no sistema processual brasileiro refere-se às limita-
ções da legislação processual, tendo em vista que o procedimento comum regula-
mentado pelo CPC e aplicado, ainda que subsidiariamente, a praticamente todas as
demandas coletivas, está voltado para conflitos entre particulares, onde se discutem
direitos individualizados. Neste sentido, mister que sejam criados novos procedimen-
tos e atualizados aqueles já previstos pela legislação brasileira, a fim de que o pro-
cedimento esteja preparado para tratar de conflitos sociais, inclusive a respeito do
direito à moradia, em conformidade aos tratados e convenções internacionais.

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A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
(ARTIGO 23, I, II, E III DA LEI N.8.429/92)

THE IMPROBUS ADMINISTRATOR AND


THE LIMITATION TO EXERCISE THE ACTION
AGAINST HIM IN BRAZIL
Marcelo Figueiredo
Advogado
Professor associado da PUC-SP
Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP
RESUMO

O presente artigo cuida do tema da prescrição nas ações de improbidade administrativa no Brasil.

Palavras-chave: Improbidade. Prescrição.

ABSTRACT

This article analyses the limitation (prescription) to exercise the action of improbity in Brazil.

Keywords: Improbus administrator. Prescription.


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Nosso objetivo com o presente artigo é o de enfrentar o tema da prescrição


nas ações de improbidade administrativa. Como é sabido por todos que aplicam a lei
de improbidade a prescrição tem dividido entendimentos no Judiciário e na doutrina
especializada, causando insegurança jurídica.
O tempo constitui-se numa das dimensões mais fundamentais da vida do ser
humano. O Direito também considera o tempo com uma atenção especial. Tudo na
vida, como também no Direito e em especial no processo, tem um início, um desen-
volvimento e um fim. Essa é a razão para o estabelecimento de prazos processuais
para a prática de vários atos jurídicos, como também para as preclusões.
Como nos ensina Arruda Alvim, tanto o princípio da paridade de tratamento
quanto o da brevidade e o da economia processual devem ser considerados sob
dúplice aspecto:

O primeiro é o metajurídico, ou seja, como princípio dirigido ao legislador,


particularmente, enquanto legisle sobre processo. Este deverá, o quanto pos-
sível, aprimorar ao máximo a igualdade das partes no processo, procurando,
sob todos os aspectos, dar aos litigantes, sempre, uma igualdade de oportu-
nidades. Outrossim, deve ser sempre marcante a preocupação do legislador
processual em abreviar – sem prejuízo do conteúdo (= plenitude de contradi-
tório bilateral) – as estruturas do processo, procurando simplificá-las o mais
possível. (ALVIM, 2012, p. 475).

A prescrição é essencialmente um prazo, dentro do qual, eficientemente,


pode ser exercitado o direito de ação. Atualmente o juiz pode reconhecê-la ex-officio,
conforme a previsão do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil. O Código Civil,
em seu artigo 189 c/c 193, reconhece a extinção da pretensão pela prescrição.
O princípio geral e a consequência ao titular da ação com a prescrição é exa-
tamente a prescritibilidade das suas pretensões, incluídos aí o Estado e os autores
das correspondentes ações, inclusive de combate à improbidade administrativa.
Os casos de imprescritibilidade são exceções no Direito brasileiro e, por isso,
devem ser interpretados restritivamente e de forma contida. No caso da improbida-
de, o artigo 37, § 5º1 da Constituição Federal optou por esse caminho ao considerar
imprescritível a pretensão estatal na hipótese de o ato de improbidade causar pre-
juízo ao erário. Esta previsão constitucional, entretanto, dividiu a doutrina, conforme
veremos adiante.
O artigo 23, da Lei de Improbidade Administrativa tem a seguinte redação:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em co-
missão ou de função de confiança;
II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas dis-
ciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da pres-
1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 5º A lei estabelecerá os prazos de pres-
crição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

67
A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 23, I, II, E III DA LEI N.8.429/92)

tação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art.


1o desta Lei.

Os prazos estabelecidos nas diferentes hipóteses divergem. No primeiro


caso, há prazo certo para a prescrição. No segundo, há remissão à lei específica
para faltas disciplinares se o ato de improbidade ocorrer na União, nos Estados ou
nos Municípios.
No inciso II a prescrição ocorre no mesmo prazo previsto em lei específica
para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.
Em relação ao tema da imprescritibilidade das ações de improbidade que
buscam o ressarcimento do dano ao erário, em face do artigo 37, § 5º da Constituição
Federal, ao menos duas correntes doutrinárias muito claras se formaram no Brasil.
A corrente hoje considerada majoritária é a que entende ser imprescritível a
pretensão de ressarcimento ao erário por força da regra constitucional acima.2
Do mesmo modo, o precedente do Superior Tribunal de Justiça, que deter-
mina deva ser considerada a pena in abstrato prevista na lei penal quando o ato
também constituir crime (BRASIL, 2010b, 2016b).
De outro lado, na corrente minoritária, encontramos Celso Antônio Bandeira
de Mello, que mudou seu entendimento e passou a aplicar o prazo prescricional para
a pretensão de ressarcimento dos danos ao erário.
Segundo o autor, a ressalva constitucional foi feita tão somente para permi-
tir um prazo diferenciado daquele previsto para os ilícitos praticados pelos agentes
públicos:

É certo que aderíamos a tal entendimento com evidente desconforto, por ser
óbvio o desacerto de tal solução normativa. Com efeito, em tal caso, os her-
deiros de quem estivesse incurso na hipótese poderiam ser acionados pelo
Estado mesmo decorridas algumas gerações, o que geraria a mais radical
insegurança jurídica. Simplesmente parecia-nos não haver como fugir de tal
disparate, ante o teor desatado da linguagem constitucional. Não é crível
que a Constituição possa abonar resultados tão radicalmente adversos aos
princípios que adota no que concerne ao direito de defesa. [...] Pensamos
que o que se há de extrair dele é a intenção manifesta, ainda que mal-ex-
pressada, de separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente, isto é,
penal ou administrativo, dos prazos das ações de responsabilidade, que não
terão porque obrigatoriamente coincidir. Assim, a ressalva para as ações de
ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei
estabelecer para as responsabilidades administrativas e penal. [...] Pensa-
mos que os prazos prescricionais serão os mesmos acima apontados para a
decretação de invalidade dos atos viciados. Cinco anos, quando não houver
má-fé e dez anos, no caso de má-fé, sempre contados a partir do término do
mandato do governante em cujo período foi praticado o ato danoso. (MELLO,
2013, p. 1081).

Em sentido contrário, ainda majoritário até o momento, o posicionamento da


Súmula 282 do Tribunal de Contas da União: “As ações de ressarcimento movidas
pelo Estado contra os agentes causadores do dano ao erário são imprescritíveis”,
bem assim, o REsp 586.248/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 6-4-2006.
2 Nesse sentido, confira-se AgRg no REsp 1411699-SP (BRASIL, 2015a); no STF vide MS
26.210-9 (BRASIL, 2008).

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 65 - 74

Pessoalmente advogamos a revisão da tese majoritária à luz do princípio da


segurança jurídica e da certeza do direito.
A doutrina, por sua vez, apresenta nuances no que toca à contagem da pres-
crição na ação de improbidade.
Sérgio Ferraz ensina:

Para as sanções que não a perda da função pública o prazo prescricional


da ação será de cinco anos, contados da data em que poderia ser proposta
(princípio da actio nata), isto é, a partir da data em que o fato se tornou conhe-
cido (não pendendo causa interruptiva ou suspensiva), a não ser que o agen-
te responsabilizado seja detentor de mandato, cargo ou comissão ou função
de confiança (nessas hipóteses o dies a quo será o subsequente ao término
do respectivo exercício, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva).
Para a sanção de perda da função pública (não atrelada esta a exercício
de mandato, cargo em comissão ou função de confiança, hipóteses para as
quais o dies a quo será o subsequente ao término do respectivo exercício)
a ação prescreverá, no plano federal, em cinco anos (mas será necessário
verificar para as demais unidades políticas da Federação como a matéria lá é
regulada), contados a partir da data em que o fato se tornou conhecido (não
pendendo condição interruptiva ou suspensiva). 3

Por fim, é de se constatar alguma controvérsia doutrinária e jurisprudencial


alusiva à contagem dos prazos prescricionais quando estamos diante de vários réus
com situação diferenciada. É dizer, alguns oriundos da Administração Pública com
vínculo funcional, outros com vínculo político (agentes políticos), às vezes, mas não
sempre, em concurso de condutas.
De uma maneira geral, entendemos que a prescrição deve ser analisada
caso a caso. É dizer, cada indivíduo deve ter o direito de ver sua situação escrutinada
pelo Poder Judiciário. Ademais, seria injusto que todos respondessem pelo mesmo
critério quando a lei, desde logo, distingue as situações e os prazos prescricionais.
Por isso, embora exista certa controvérsia na matéria, acreditamos que há
eventual solução para os casos em que há vários demandados na ação de improbi-
dade administrativa, com diversidade de enquadramento na legislação de regência
(agentes públicos, detentores de cargo eletivo, ocupantes de cargos em comissão e
terceiros).
Uma primeira corrente defende que a prescrição, nessas hipóteses, deve
ser aplicada coletivamente, isto é, eventual contagem de lapso prescricional deve ter
como termo inicial a data em que o último réu tiver deixado o cargo, porque aquele
que ainda detiver laços com a administração pública poderia exercer influência na
apuração dos fatos (TRF-1 AG 48.093).
Uma segunda corrente, a qual adotamos, sustenta que o prazo deve ser
contado individualmente, de acordo com as condições de cada réu, ressalvada a
manutenção na lide para fins de ressarcimento ao erário (BRASIL, 2009c).4
Vejamos algumas decisões.
Em 2 de Agosto de 2018, a Presidente do STF, Ministra Carmem Lúcia, sus-
pendeu o julgamento que discute se prescreve o dever de condenados por impro-
3 Sobre a matéria consulte FIGUEIREDO (2016, p. 209 e seguintes).
4 Sobre a casuística na matéria, consultar CARVALHO FILHO (2012).

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A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 23, I, II, E III DA LEI N.8.429/92)

bidade administrativa ressarcir o erário. Foram proferidos oito votos, seis deles a
favor da prescrição depois de cinco anos. Os outros dois entenderam que o dever
de devolução dos recursos (dinheiro) é imprescritível, seguindo a tese apresentada
pela AGU.
O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário número 852475,
(BRASIL, 2018), cujo Relator era o Ministro Alexandre de Moraes e o Relator para
Acórdão era o Ministro Edson Fachin, o Tribunal por maioria, apreciando o tema 897
da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para afastar a prescrição da
sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao tribunal recorrido para
que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarci-
mento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão
de ressarcimento. Vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Dias Toffoli,
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio5.
A fim de recuperar a memória jurídica do tema, também é útil recordar como
a matéria vinha sendo tratada pela jurisprudência até então.
Em face do artigo 37, § 5º da CF, reconheceu-se: “é prescritível a ação de
reparação de danos à Fazenda decorrente de ilícito civil”. (R.E. 669.069 (BRASIL,
2016)).
O Plenário do STF, no julgamento do MS 26.210 (BRASIL, 2008), de relatoria
do Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de ações de res-
sarcimento de danos ao erário.
Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações
de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Im-
probidade Administrativa”, vencido o Ministro Marco Aurélio.
Ao examinar o longo debate estabelecido no Supremo Tribunal Federal por
ocasião do julgamento do RE 669.069-MG (BRASIL, 2016a), já citado, verifica-se
que a matéria está longe de ser pacificada. Isso porque neste caso tratava-se de um
acidente automobilístico, tratava-se assim de um dano simples, nada obstante fixou-
-se a tese para também abranger os atos de improbidade.
Com razão à ocasião o Ministro Dias Toffoli ao afirmar:

Os debates travados pelas partes neste feito cingiram-se a averiguar se o


direito do ente público à reparação de danos em decorrência de acidente de
trânsito teria sido alcançado ou não pela prescrição.
Em momento algum se discutiu, neste feito, a prescritibilidade – ou não- das
pretensões sancionatórias pela prática de atos de improbidade administra-
tiva, dos ilícitos penais que impliquem prejuízos ao erário, ou, ainda, das

5 “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 897 da repercussão geral, deu parcial
provimento ao recurso para afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e determinar o retorno
dos autos ao tribunal recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das
ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão
de ressarcimento. Vencidos os Ministros Alexandre do Moraes (Relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewan-
dowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: ‘São impres-
critíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de
Improbidade Administrativa’, vencido o Ministro Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Ministro Edson
Fachin. Nesta assentada, reajustaram seus votos, para acompanhar a divergência aberta pelo Ministro
Edson Fachin, os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
Plenário, 8.8.2018.”

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demais hipóteses de atingimento do patrimônio estatal, nas suas mais varia-


das formas, seja o inadimplemento contratual, sejam os ilícitos fiscais, não
se podendo olvidar que o descumprimento de obrigações tributárias importa
também em aviltamento dos cofres públicos.
Portanto, data venia, não há como se debater sobre todo o conteúdo jurídico
do artigo 37, § 5º, da CF, inclusive porque tenho, para mim, que devemos
aprofundar a análise desse e de outros temas durante o julgamento de re-
curso que esteja mais bem aparelhado, com o desenvolvimento de pontos de
vista nas instâncias originárias.
[...] Sobre o objeto recursal, não parece haver dúvida de que a última parte do
§ 5º do artigo 37, da CF há de ser interpretada restritivamente. Também devo
destacar que a prescritibilidade das pretensões consiste em regra universal
e foi adotada, no sistema jurídico brasileiro, como corolário dos princípios da
segurança jurídica e da paz social, os quais estão entalhados na Carta da
República.
[...]. Portanto, não sobrevive a tese da União, na medida em que, no caso
concreto, o acidente de trânsito não importou em prática de ato de improbi-
dade administrativa. Afirmo isso porque, como se sabe, para o atendimento
do requisito subjetivo do ato de improbidade administrativa, o causador do
dano tem que ser “agente, servidor ou não”, conforme normatizado no artigo
2º, da Lei 8.429/1992, no sentido de que se reputa agente público, para os
efeitos dessa lei, ‘todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura, ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
nas entidades mencionadas no artigo anterior’. Portanto, no caso concreto, a
hipótese era mesmo estranha aos pressupostos da imprescritibilidade, por-
que o ato ilícito foi praticado por terceiro, ou seja, por empresa e indivíduo
que não preenchiam os requisitos subjetivos estabelecidos pela LIA.
Pontuo, novamente que não estou a afirmar que, em todas as situações em
que houver improbidade administrativa, as ações de ressarcimento serão
imprescritíveis, pois, como salientei, há a necessidade de realizarmos um
profundo debate sobre o conteúdo jurídico do dispositivo constitucional, bem
como de cotejarmos a segurança jurídica e o interesse público. Entretanto,
penso não ser este o momento nem o caso para tal debate.
Por isso tudo, a despeito de votar pelo não provimento do apelo extremo,
meu voto é parcialmente divergente, de modo que fixe o Plenário a tese de
que “não se aplica à ação de reparação por danos causados por acidente de
trânsito a imprescritibilidade a que se refere o artigo 37, § 5, da Constituição
Federal”.

Essa também é nossa posição.


Ao final fixou-se o seguinte entendimento por maioria: “É prescritível a ação
de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil” (decisão de 03
de fevereiro de 2016)6.
Esperemos que a advertência do Ministro Luís Roberto Barroso não seja es-
quecida. Naquele julgamento S. Exa afirmou:

[....] acho que não estamos em condições de afirmar uma tese por falta de
contraditório. Mesmo que alguém peça vista, as partes não debateram isso,
nem é relevante para o desfecho desse caso, de modo que não podemos to-
mar uma decisão dessa magnitude sem termos ouvido a União discutir essa

6 “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 666 da
repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, vencido o Ministro Edson Fachin. Em
seguida, por maioria, o Tribunal fixou a seguinte tese: ‘É prescritível a ação de reparação de danos à
Fazenda Pública decorrente de ilícito civil’, vencido o Ministro Edson Fachin. Presidiu o julgamento o
Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 03.02.2016.”

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questão específica e alguém, do outro lado, discutir. Quer dizer, parte do


nosso trabalho- fui advogado há muito tempo- é ponderar e levar em conta os
argumentos de ambos os lados. Essa é a regra número um do Direito, ouvir
os dois lados. E acho que não ouvimos nesse caso, para além do que foi o
objeto da deliberação desse caso.

Também é de ser registrado que o Supremo Tribunal Federal acatou, por


maioria, o entendimento do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello que, evoluindo,
entendeu existir a prescrição e que o quinquênio é de ser observado – que a cláusula
final do § 5º do artigo 37, da CF, não encerra a imprescritibilidade das ações decor-
rentes de ato que possa ser rotulado como de improbidade administrativa, mesmo
porque, quando quis o legislador, assim declarou na Constituição Federal.
Entendemos em síntese que o artigo 37, § 5º, da CF determina, em última
análise, é que a lei indique os prazos prescricionais das pretensões ressarcitórias
em face do Estado, ressalvando seu direito de regresso em face do causador do
dano. Por isso deve prevalecer, com todas as vênias do que entendem em sentido
contrário, o entendimento de que o artigo 23 da Lei 8.432/1992 não viola o artigo 37,
§ 5º, da CF e, consequentemente, estabelece os prazos prescricionais para a “ação
de improbidade administrativa”, inclusive no que diz respeito ao ressarcimento dos
danos ao erário.
Marcelo Santiago de Paula Andrade (apud CRUZ, 2012, p. 350-351) com
razão afirma:

Os defensores da tese da prescritibilidade da pretensão de recomposição do


erário lesado não diminuem a importância do princípio da indisponibilidade do
interesse público ou do interesse transindividual à boa gestão das finanças
públicas, mas apenas dão especial enfoque, em juízo de ponderação que se
faz, à importância primordial da estabilização das relações decorrentes do
tempo. O tempo deve produzir efeitos sobre todas as relações sociais regu-
ladas pelo Direito.

Enfim, não há qualquer unanimidade na matéria, sobretudo na jurisprudência


ao analisarmos mais a fundo o conteúdo dos votos proferidos no STF e não somente
as ementas de seus julgados. Por isso, esperemos que o STF revisite o tema para
de maneira mais profunda, analise a temática. É preciso que a comunidade jurídica
debruce-se mais sobre a matéria que afeta profundamente os direitos da pessoa
humana, a fim de que haja a necessária paz social e segurança jurídica orientando
a sociedade de maneira mais segura possível. Afinal essa é a tarefa primordial do
Poder Judiciário, a pacificação social.

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______. AgInt no REsp 1488818-DF, Rel. Min. Hermann Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 17 nov. 2016b.

______. RE 852475-SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 08 de agosto de


2018.

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AS TUTELAS PROVISÓRIAS NOS
CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

PROVISIONAL GUIDELINES IN HEALTH


PLAN CONTRACTS
Marco Antonio Barbosa de Freitas
Juiz do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Professor titular de Direito Processual Civil da UNISANTA-SP
Mestrando em Direito da Saúde pela UNISANTA-SP
RESUMO

O artigo aborda o instituto das tutelas provisórias nos contratos de plano de saúde. Para tanto, apresenta a concep-
ção desse instituto jurídico, bem como sua recente consolidação no novo Código de Processo Civil. A seguir, traça
a distinção entre a tutela antecipatória da jurisdição final e a mera tutela cautelar, apontando os requisitos comuns.
Estabelece, a seguir, o panorama do desafio procedimental das medidas cautelares no novo Código de Processo Civil.
Aborda, ainda, a inserção de procedimento típico para a tutela antecipatória, destacando a possibilidade de sua esta-
bilização e a positivação da tutela da evidência. Por fim, apresenta a discussão processual acerca da reversibilidade
das tutelas provisórias exaurientes em obrigação decorrente dos contratos de plano de saúde, distinguindo, para sua
concessão, os conceitos de urgência e emergência.

Palavras-chave: Tutelas Provisórias. Medidas Cautelares. Estabilização. Reversibilidade. Plano de Saúde.

ABSTRACT

The article addresses the institute of provisional guardianships in health plan contracts. Therefore, it presents the
conception of this legal institute, as well as its recent consolidation in the new Code of Civil Procedure. Next, it draws
the distinction between the anticipatory protection of the final jurisdiction and the mere precautionary protection,
pointing out the common requirements. It outlines, next, the panorama of the procedural challenge of the precau-
tionary measures in the new Code of Civil Procedure. It also addresses the insertion of a typical procedure for anti-
cipatory guardianship, highlighting the possibility of its stabilization and the positive role of the evidence. Lastly, it
presents the procedural discussion about the reversibility of the provisional safeguards in the obligation arising from
the health plan contracts, distinguishing, for its concession, the concepts of urgency and emergency.

Keywords: Provisional Guardianships. Precautionary Measures. Stabilization. Reversibility. Health Plan.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. A ideia das tutelas provisórias e a sua recente consolidação no novo Código de Processo Civil; 3. A relevante
distinção entre tutela antecipatória da jurisdição final e a mera tutela cautelar, com previsão de requisitos comuns; 4. As
medidas cautelares no novo Código de Processo Civil e o seu atual desafio procedimental; 5. A recente inserção de proce-
dimento típico para a tutela antecipatória e a possibilidade de sua estabilização; 6. A positivação da tutela da evidência; 7. A
discussão processual sobre a reversibilidade das tutelas provisórias exaurientes em obrigação decorrente dos contratos de
plano de saúde; 8. A necessária distinção entre urgência e emergência na área da saúde e o drama do julgador abandonado;
9. Conclusão.
AS TUTELAS PROVISÓRIAS NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

1 INTRODUÇÃO

A Sociedade e o Direito que dela decorre: nada se integra mais, se intersec-


ciona com profusão de paletas de colorações diversas, do que as intrincadas rela-
ções entre pessoas que vivem num mesmo espaço, num mesmo tempo, sobretudo
nos dias que correm, em que não parece haver – ou cada vez há menos – tolerância
com o que nos é contraposto, com o que nos estranha, e principalmente com o que
– ou quem – nos rejeita.
Estas iniciais ponderações se impõem porque, hodiernamente, e em espe-
cial no último quarto de século, tem se assistido a uma progressiva e intensa veloci-
dade no acesso à informação – nem sempre qualitativa e maturada, frise-se –, um tal
emaranhamento que pulsa nas redes sociais, que a rede mundial de computadores
– coloquialmente denominada de internet –, tem se tornado parte indissociável da
rotina que tem acometido a todos nós.
O descortinar dessa novel realidade tem propiciado a aceleração de ideias,
de projetos pessoais e profissionais, ora construindo, ora muita vez deturpando ou
até mesmo destruindo relações humanas, enfim, imprimindo ritmo frenético à própria
vida, processo que se tem revelado ansioso em demasia, o que se vê em caráter
irreversível, como, aliás, já diagnosticou a Organização Mundial de Saúde – OMS,
em estudo publicado sob o título “Depression and Other Common Mental Disorders
Global Health Estimates” (2017).
A tal constatação se nos afigura importante destacar, na medida em que
essa paulatina, constante e irrefreável reforma social involuntária indubitavelmente
se projetou por sobre o Direito Processual Civil, que em especial nesta última década
e meia não se mostrou insensível ou à margem dos reclamos de uma sociedade que
não se conforma mais em aguardar por anos a fio a tutela a ser provida pelo Estado-
-juiz, quando o direito está lá, presente, emergente e inequívoco.
A primeira evidência clara de que o legislador esteve inclinado a colher essa
necessidade foi a edição da Lei nº 10.444, de maio de 2.002, quando deu nova reda-
ção ao artigo 273, do Código de Processo Civil de 1.973, não só permitindo a tutela
antecipatória de mérito, como também, em seu § 7º, implicitamente estatuindo o
princípio da fungibilidade quanto à possibilidade de concessão de medida cautelar no
bojo do processo de conhecimento, quase ferindo de morte o então correspondente
processo cautelar, atualmente já sem vida na atual versão desse Codex.
Logo em seguida, com a Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de
2.004, novamente o legislador – agora em sede constitucional – nos deu prova cabal
de que não aceitaria mais a postergação indesculpável da prestação jurisdicional, ao
incluir no artigo 5º, inciso LXXVIII, de nossa Lex Major, o que se convencionou deno-
minar de princípio da razoável duração do processo.
Por isso, o legislador do Código de Processo Civil de 2.015 houve por bem
não se imiscuir de enfrentar a dificuldade apresentada pela necessidade de se esta-
belecer verdadeira consolidação sobre o tema, disciplinando em livro próprio e es-
pecífico – o de número V, entre os artigos 294 a 311 –, o que a doutrina em voga, à
época do Código revogado já tachava de Tutelas Provisórias.

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Esse mecanismo processual, agora mais bem organizado e destrinchado


nesse recente diploma, tem a intenção de permitir, com maior e melhor organicidade
procedimental e menor burocracia – com a abolição definitiva do processo cautelar –,
a mais adequada identificação que há de ser feita entre as tutelas meramente acau-
telatórias e aquelas de natureza antecipatórias, estas consistindo na efetiva questão
de fundo sobre a qual controvertem as partes.
Neste artigo, nossa intenção, pois, é a de inicialmente delinear a nova rou-
pagem dada a essas modalidades de tutelas, em especial o novo tratamento que
distingue, do ponto de vista procedimental, a tutela antecipada da tutela cautelar –
sem olvidar a da evidência –, em seguida cotejando-a com o árduo desafio na sua
concessão, quando em disputa direito que se relaciona à amplitude da vigência de
contratos cujo objeto é a prestação privada de serviços na área da saúde.

2 A IDEIA DAS TUTELAS PROVISÓRIAS E A SUA RECENTE CONSOLIDAÇÃO
NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Dentro do que se entendeu como sendo a criação de um instituto processual


central que catalisasse os anseios e as agruras dos que carecem de atenção ime-
diata ou evidente do Poder Judiciário – a tutela provisória –, o legislador do Código
de Processo Civil de 2.015 optou por inaugurar o supracitado Livro V, de sua Parte
Geral, primeiramente tratando das disposições gerais aplicáveis a todas as tutelas
provisórias (artigos 294 a 299), para em seguida distingui-las em dois Títulos: as de
urgência (artigos 300 a 310) – subdivididas em antecipatórias ou acautelatórias –, e
as de evidência (artigo 311).
Como é cediço, tutelar, na definição de Aurélio Buarque de Holanda, em seu
“Novo Aurélio Século XXI – O Dicionário da Língua Portuguesa”, nada mais é do que
“proteger, amparar, defender”, de modo que nesse, que agora consiste em livro ex-
clusivo do Código de Processo Civil, a finalidade precípua é a de enfeixar todas as
premissas, os requisitos e os procedimentos, que são distintos, conforme a natureza
da tutela provisória a ser buscada pelo jurisdicionado.
Relembre-se que nas palavras de Alexandre de Freitas Câmara (1982) “tute-
las provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em exame menos
profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de
probabilidade e não de certeza.”
Nesse passo, tem-se que o legislador, entre os artigos 294 e 298, descreve
o que entendemos serem as principais características que se aplicam a quaisquer
tutelas provisórias, a saber: a) a possibilidade de serem requeridas a qualquer tem-
po (art. 294, § único); b) a possibilidade de sua revogabilidade e, por via reflexa, a
da sua temporariedade (art. 296); c) o poder geral de cautela conferido ao juiz (art.
297), e d) a necessidade de sua fundamentação, quer para sua concessão, negação,
modificação ou revogação (art. 298), dispositivo este que pessoalmente entendemos
despiciendo, em face do que preceitua o artigo 93, inciso IX, de nossa Carta Magna.
Conquanto complementares e de lógica imbatível, tais elementos permitem,
de forma cristalina, a identificação e percepção da ideia que, é verdade, já tinha sido

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concebida no código revogado: se se está diante de medida provisória, é necessário


que tal instituto seja marcado pelo signo da mobilidade do tempo e da vigência, com
o fito de permitir que eventual injustiça na sua concessão seja suscetível de correção.
Além disso, é curial destacar o que dispõe o sobredito artigo 297, que traz
questionamento que ainda não se pode dizer plenamente dirimido pela doutrina, e
muito menos pela jurisprudência, em face da tenra idade do nosso diploma processu-
al vigente: trata-se da discussão que envolve a possibilidade da concessão de tutelas
provisórias ex officio.
Isto porque no referido dispositivo processual não há clareza quanto a tal
desejo do legislador, conquanto no projeto aprovado pelo Senado e depois enviado à
Câmara houvesse previsão expressa dessa possibilidade no seu então artigo 277; tal
permissivo foi excluído, de modo que caberia ponderar se esse silêncio representa
rejeição ou permissão ao operador que maneja cientificamente o Direito.
E, convenhamos, o aludido artigo 297 não versa sobre a concessão, mas
sim sobre medidas que garantam a efetivação da tutela provisória; conquanto ainda
no código revogado houvesse aqueles que defendiam a concessão ex officio, tais
como Cássio Scarpinella Bueno (2014, p. 11, v. 5), respeitosamente entendemos
que, ainda que provocado, não é papel do Estado-juiz intervir no processo instaurado
pelo autor quando ele, o maior interessado, não pleiteou alguma medida jurisdicional
temporária.
Aliás, data vênia, parece ser esta a dicção do artigo 299, do novo código,
quando, com transparência hialina, estabelece que a tutela provisória “será requerida
ao juízo da causa” (grifos nossos), obstando, destarte, a espontaneidade excessiva
do magistrado, ainda que, repita-se, o anterior artigo 297 entregue ao juiz instrumen-
tal suscetível de bem fazer cumpri-la, evitando nefasto embaraço criado pelo réu, ou
mesmo dificuldade operacional ou logística, em razão de eventual peculiaridade que
ela possa ensejar in concreto.

3 A RELEVANTE DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPATÓRIA DA JURISDIÇÃO
FINAL E A MERA TUTELA CAUTELAR, COM PREVISÃO DE REQUISITOS CO-
MUNS

Infelizmente, não é recente e nem raro o embaralhamento conceitual e, por


isso, pouco esclarecedor que se faz entre a natureza jurídica da tutela antecipatória e
da tutela acautelatória, o que parece ter se sublinhado quando editada a supracitada
Lei nº 10.444/02, que ao dar redação ao aludido § 7º, do artigo 273, do CPC revo-
gado, autorizando a alardeada fungibilidade, mais confundiu do que distinguiu dois
institutos que têm em comum apenas a urgência com que são conferidos.
É que já no código revogado, parte da doutrina defendia a tese do que se
convencionou chamar de tutela cautelar satisfativa, ideia, como todo respeito, que
faria corar o mestre Enrico Tullio Liebman (2005, v. 1), na lição do qual

os provimentos cautelares são sempre destinados a durar um tempo limitado.


De fato, chegando o processo principal ao fim, desparece o próprio problema
em razão do qual eles foram concebidos: ou o direito foi reconhecido como
existente e poderá receber plena satisfação, ou então foi declarado inexisten-

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te e a medida cautelar deverá ser revogada.

Em outro giro verbal, é preciso arredar, de uma vez por todas, o equívoco
que há entre garantir, proteger e preservar a possibilidade de um direito cuja exis-
tência ainda não se sabe se adiante será reconhecida – e daí fala-se acertadamente
em providência cautelar –, com a própria satisfação e admissão da presença de um
direito – e daí fala-se adequadamente em providência antecipatória; no primeiro, a
atividade é literalmente de escudeiro a proteger a integridade de um possível direito,
enquanto que no segundo, a atividade é de entrega antecipada desse próprio direito
em que reside a pretensão final do autor.
Seguindo essa linha de raciocínio, não fica difícil imaginar o gritante impacto
provindo do paradoxo filosófico que há para os que defendem uma tutela provisória
unitária, haja vista que as medidas cautelares são inteiramente servis em relação às
medidas de antecipação do pedido final, seja total, seja parcial; em outras palavras,
não se concebia – como não se concebe – providência acautelatória que se esgote
em si mesma, já que se é uma cautela, não pode satisfazer o autor, e se satisfizer,
jamais será mera cautela.
É por isso que entendemos ter vindo em boa hora a simplificação adotada
pelo legislador do atual código, ao extinguir o manejo cautelar como processo au-
tônomo, que movimentava desnecessariamente a máquina judiciária de forma in-
dependente, com dupla burocracia procedimental, a ensejar a instauração de duas
ações distintas, que por seu turno reclamavam duas citações, outras duas contes-
tações e, não raro, depois mais duas sentenças, a potencialmente desafiar também
dois recursos separados.
Nesse sentido, entendemos que o famigerado § 7º, do artigo 273, do código
revogado, já tinha posto o processo cautelar em estado terminal: com esse isolado
parágrafo, deixou de fazer sentido a propositura de uma ação cautelar autônoma,
dada a alternativa da medida cautelar ser concedida em caráter incidental, no bojo do
processo de conhecimento, salvo em casos em que se necessitava da denominada
audiência de justificação, só prevista no procedimento comum quando se tratassem
de direitos que derivassem de obrigação de fazer ou de não fazer, ou para entrega
de coisa certa ou incerta.
O que fez o legislador do atual código foi apenas aperfeiçoar a iniciativa
daquele § 7º, não apenas eliminando o processo cautelar que carregava autonomia
absolutamente pueril, mas também sistematizando e segregando procedimentalmen-
te as tutelas acautelatórias e antecipatórias, infelizmente não com o esperado dina-
mismo procedimental, como se verá adiante.
Não à toa, destarte, logrou traçar disposições gerais aplicáveis especifica-
mente a essas duas modalidades de tutelas de urgência (arts. 300/301, NCPC), que
em verdade resultam num mix que o código revogado estatuía acerca de ambas, do
qual se extraem três pontos que nos parecem primordiais: a unicidade de requisitos,
a possibilidade de garantia como condição para a concessão da liminar, e o direito
de indenização cabível ao réu, em caso de a concessão da tutela, ao final, se revelar
injusta, inadequada, ou não ter sido sucedida de providências que se impunham ao

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autor se desincumbir.
Nenhuma dessas disposições representa novidade digna de registro, à ex-
ceção – perigosa, em nosso modesto entender – da unificação das duas exigências
feitas para as duas espécies de tutela de urgência: agora, tanto para a de cunho
acautelatório, quanto para a de cunho antecipatório, bastará que se evidencie a “pro-
babilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Em outras palavras, bastará a demonstração da presença simultânea do fu-
mus boni juris e do periculum in mora; como se percebe, cai por terra, quando a na-
tureza da tutela for antecipatória, a necessidade da existência de “prova inequívoca”
na dicção do legislador do código revogado, que se nos afigurava importante meca-
nismo a frear medidas liminares muitas vezes lastreadas em direito cuja existência
era profundamente discutível.
O perigo de que se falou alhures reside numa flexibilidade que termina por
fragilizar a exigência de provas mais veementes e robustas para a antecipação da
tutela final, a reclamar, doravante, ainda maior prudência do juiz, mormente com as
arriscadas consequências de se adiantar providência cuja justeza não se afigurará,
em sede de cognição sumária, a desejável sólida convicção sobre a pertinência do
direito agitado pelo autor em sua exordial.

4 AS MEDIDAS CAUTELARES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O


SEU ATUAL DESAFIO PROCEDIMENTAL

A atenta leitura dos artigos 303 a 310, do novo código, nos autoriza a concluir
que o legislador só se preocupou em inovar – porque verdadeiramente é só esta a
saliente mudança sobre o tema – no tocante às tutelas de urgência, quando reque-
ridas em caráter antecedente, isto é, quando almejadas antes mesmo da dedução
da pretensão final, obviamente resguardando a possibilidade bem mais usual delas
serem buscadas incidentalmente, ou seja, conjuntamente à formulação do bem da
vida almejado, que será o genuíno objeto da lide.
Assim, quando o legislador passou a enfocar exclusivamente o procedimen-
to cautelar, ao que se intui, tentou embutir no processo de conhecimento uma fase
preambular estanque – nos moldes da extinta ação cautelar –, em face da possibili-
dade bastante corriqueira de o autor ter necessidade de obter urgentemente a prévia
cautela do Juízo, antes mesmo de ter clareza plena sobre qual será a tutela final a
ser tencionada.
Em razão disso, preceitua o legislador nesses casos, que o autor antes for-
mule uma petição inicial de conteúdo exclusivamente cautelar, declinando no libelo
somente a causa de pedir e o pedido cautelares, conquanto o juiz, se perceber que o
que quer o autor é medida antecipatória, possa aplicar-lhe o retromencionado princí-
pio da fungibilidade (art. 305).
Não sendo este o caso – e havendo ou não a concessão de liminar, até
mediante audiência de justificação prévia (art. 300, § 2º) –, haverá citação do réu
para que conteste em cinco dias – relembre-se que era este também o prazo para
defesa no processo cautelar –, lá constando a possibilidade de sanção que decorre

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da revelia, observando-se expressamente, a partir de então, o procedimento comum


(arts. 306/307); contudo, é deste ponto em diante que o legislador não se houve bem,
s.m.j., atabalhoando-se na descrição dos atos processuais subsequentes.
Isto porque a má redação do artigo 308, que é fulcral para a escorreita com-
preensão do destino do pedido cautelar e do posterior início da fase cognitiva propria-
mente dita, não conduz o intérprete a passos seguros na direção de bem identificar
quando terminaria um, e quando começaria outro.
É que tal dispositivo se inicia mencionando prazo posterior à efetivação da
medida cautelar; mas então seria caso de se indagar: e se a medida cautelar for
deferida liminarmente, esse lapso de trinta dias para a petição inicial que conterá o
direito material buscado pelo autor se iniciará por sobre o regular procedimento de
cunho cautelar exclusivamente preparatório? Ou se indeferida liminarmente, o mes-
mo encavalamento da atividade processual se dará, já que tal decisão não obsta a
promoção do pedido principal (art. 310)?
As respostas a esses questionamentos não são estremes de dúvidas, mas
nosso pensar envereda na direção de que nos parece que raciocínio mais lógico e
organizado seria o de entender que o desejo de engordar o procedimento não neces-
sariamente incluiria o de torná-lo mórbido ou confuso: a ideia que entendemos deva
prevalecer seria a de só permitir a concomitância ritual em caso de medida cautelar
concedida liminarmente, pois aí – e apenas aí – haveria plena harmonia e atendimen-
to ao que dispõe a cabeça do artigo 308.
Em todas as outras hipóteses suscetíveis de desenlace, quais sejam, a de
indeferimento liminar, ou de deferimento ou indeferimento apreciados somente no
corpo da decisão preconizada pelo artigo 307, caput, in fine, o mais razoável, data
venia, a evitar nefasto tumulto processual, seria o de cindir essas duas etapas: inicial-
mente encerra-se o julgamento do pleito cautelar, para somente depois se apresentar
o pedido principal no interregno de trinta dias (art. 308, caput), quando o rito comum
será percorrido, sem nova citação do réu.
Portanto, embora se reconheça o perfil sincrético do processo de conheci-
mento quando o procedimento do pedido cautelar for perseguido em caráter ante-
cedente – entenda-se preparatório, na anterior concepção do código revogado –,
conviria não burocratizá-lo a ponto de se perder a essência de boa parte do espírito
do legislador do novo código, que é o de despir os atos processuais de forma rígida,
a fim de que, mais leves, possam ganhar maior velocidade, dentro de rito que seja
inteligível, prático e eficaz.

5 A RECENTE INSERÇÃO DE PROCEDIMENTO TÍPICO PARA A TUTELA ANTE-


CIPATÓRIA E A POSSIBILIDADE DE SUA ESTABILIZAÇÃO

Há pronunciadas novidades no âmbito da tutela antecipatória em caráter an-


tecedente, consubstanciadas pelos artigos 303 e 304, do Código de Processo Civil,
fartos em parágrafos como, de resto, optou, infelizmente como regra, o legislador
desse diploma legal; consoante já deixamos claro acima, a mais relevante delas se
deu quanto ao rito e às consequências processuais – e até materiais –, como se verá

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adiante.
Obviamente é opção exclusiva do autor cumular a antecipação da tutela de-
sejada juntamente com a petição inicial já inteiramente construída e apta para assim
caminhar até decisão final, ou então valer-se da alternativa dicotômica nele mesmo
cogitada, para o quê deverá fazer registro e requerimento específicos (art. 303, § 5º)
– o referido caput fala em urgência contemporânea à propositura da ação, quando
então este procedimento especial será observado.
Assim, tratando-se de tutela antecipatória em caráter antecedente, obede-
cendo ao mesmo figurino da tutela cautelar preparatória, doravante será possível ao
autor, numa inicial peça processual, se limitar “ao requerimento da tutela antecipada
e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se
busca realizar e do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo” (art.
303, caput).
Com o recente Código de 2.015, se a tutela antecipada for requerida de for-
ma antecedente, surge impositivo legal: aditar-se-á, nos mesmos autos, a petição
inicial em 15 (quinze) dias – na qual se deverá permitir, em tese, ampliação de causa
de pedir e até de pedido, a depender das consequências e do resultado do cumpri-
mento liminar –, sob pena de irremediável extinção do processo sem resolução de
mérito (art. 303, § 1º, I, c.c. § 2º).
Idêntico desfecho terá o processo se a tutela antecipada antecedente for limi-
narmente indeferida e o autor não emendar a petição inicial em cinco dias (art. 303,
§ 6º). Embora o legislador não seja claro sobre o fundamento jurídico desse prema-
turo encerramento do feito nessas duas hipóteses, pensamos que ele se prenderá à
ausência de novel pressuposto de constituição válida da relação processual erigido
pelo legislador de 2.015 (art. 485, IV, CPC).
Todavia, entendemos que a mais saliente novidade trazida com o Código de
2.015 foi reservada para o seguinte artigo 304: impõe-se ao réu recorrer da decisão
interlocutória que concede a tutela antecipada, em sede antecedente; caso contrário,
ela se tornará estável, instituto processual absolutamente inédito, ensejando, con-
sequentemente, a concomitante extinção do processo (art. 304, § 1º) – aí, nos quer
parecer que com resolução de mérito.
Isto porque, não havendo interposição de agravo de instrumento àquela de-
cisão, essa estabilidade tem o condão de irradiar efeitos jurídicos que só cessarão
se houver propositura de ação autônoma (art. 304, §§ 2º e 3º) – com o juízo prevento
daquela via originária (art. 304, § 4º) –, no prazo de dois anos contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo primitivo (art. 304, § 5º).
Curiosa e preocupada disposição contém o § 6º, desse mesmo artigo 304,
ao fazer questão de apontar que se a decisão interlocutória concessiva da tutela
antecipada antecedente se tornar estável, não se estará falando de coisa julgada,
conquanto repise a ideia de que seus efeitos só serão afastados se outra decisão for
proferida revendo-a, reformando-a ou invalidando-a, no bojo do processo autônomo
versado pelo § 2º anterior.
É, então, de se indagar: se se está ante decisão de conteúdo de direito ma-
terial – relembre-se que a antecipação, por óbvio, é de tutela final, ou seja, envolve

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pronunciamento sobre o bem da vida perseguido como entrega definitiva da presta-


ção estatal visada dês o início –, abraçada por estabilidade que tem o poder de tor-
ná-la imodificável se não fustigada por outra ação autônoma, do que se está falando
senão de coisa julgada material, que só pode ser eliminada se for objeto de ação de
natureza jurídica notadamente rescisória?
Não há, s.m.j., resposta sustentável a tal indagação do ponto de vista jurídi-
co-processual, à exceção de uma retórica meramente formal que se deu ao trabalho
de distinguir situação processual concretamente indistinta.
Não se olvide que se denomina de coisa julgada material “a autoridade que
torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (art. 502,
CPC); destarte, não carrega conteúdo meritório a decisão interlocutória concessiva
de tutela antecipada em caráter antecedente? E ainda: não impugnada por recurso,
ela não adquire o status da imutabilidade, à exceção apenas se questionada pela
ação autônoma supracitada?
Essa linha de pensamento parece ser encampada por Luiz Guilherme Mari-
noni (2017) quando pontifica que:

o legislador é claríssimo ao afirmar que a decisão que concede a tutela ante-


cipada antecedente ‘não faz coisa julgada’. Além de dizê-lo expressamente
(art. 304, § 6º), prevê ainda ação exauriente para o aprofundamento da cog-
nição (art. 304, §§ 2º e 5º). Contudo, a questão que fica – apenas aparen-
temente – em aberto é a seguinte: como qualificar a força da estabilidade
depois de transcorridos dois anos sem que tenha sido proposta a ação exau-
riente? O legislador é igualmente claro – embora não tenha se atrevido a di-
zê-lo diretamente: se a ‘estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada
por decisão’ tomada na ação exauriente (art. 304, § 6º), então é evidente que,
inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se
‘inafastável’. Em outras palavras: ‘imutável’ e ‘indiscutível’ (art. 502).

Assim, concedida ou não a tutela antecipada em caráter antecedente, desde


que enfrentada na esfera recursal na primeira hipótese, e emendada a petição inicial
em ambos os casos, o feito terá regular prosseguimento com a adoção do caminhar
genérico descrito a partir da audiência preconizada pelo artigo 334, do CPC, quando,
se frustrada a composição amigável da lide nela encetada, se iniciará o prazo para
contestação, com o encadeamento dos demais atos processuais previstos no proce-
dimento comum.

6 A POSITIVAÇÃO DA TUTELA DA EVIDÊNCIA

A última das modalidades de tutelas provisórias é a da evidência, assim ta-


chada – agora expressamente pelo legislador, já que no Código de 1.973 o que se
via era mera construção doutrinária –, no artigo 311, do Código de Processo de
2.015, como aquela que emerge não da urgência resultante da simultânea presença
do fumus boni juris e do periculum in mora, mas sim da clarividência da presença do
direito objetivado pelo autor, ou da conduta manifestamente procrastinatória do réu.
Em outras palavras, por intermédio desse mecanismo, houve um inegável
avanço na definição dos contornos do instituto dessa tutela no novo código, na medi-
da em que antes apenas se resvalava nessa ideia com a descrição havida nas hipó-

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AS TUTELAS PROVISÓRIAS NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

teses preconizadas pelo inciso II, pelo § 6º, ou ainda ao conceito do que se entendia
por prova inequívoca, estatuída no caput do artigo 273, do código revogado.
Àquela altura, como se disse, havia mera lucubração doutrinária que já pas-
sava por inescapável maturação, bem apreendida pela obra coordenada pelo minis-
tro Luiz Fux (2011), quando asseverou que “a tutela da evidência não é senão a tutela
antecipada que dispensa o risco de dano para ser deferida, na medida em que se
funda no direito irretorquível da parte que inicia a demanda.”
Agora na novel concepção do atual código, num único artigo, o 311, foram
acrescidas novas possibilidades de concessão da tutela da evidência, sendo que
duas delas, a saber, a comprovação documental do fato litigioso, havendo tese firma-
da em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, e a concessão do
pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada, em caso de existên-
cia de contrato de depósito, permitem concessão liminar, isto é, inaudita altera pars.
As outras duas situações restantes, quais sejam, a caracterização do abuso
do direito de defesa, com o manifesto propósito protelatório de quaisquer das par-
tes – já que, ao menos em tese, poder-se-á estar em sede reconvencional –, assim
como a ausência de oposição de prova “capaz de gerar dúvida razoável” à pretensão
inaugural do autor, reclamam, por desenvolvimento lógico de raciocínio, exercício de
contraditório, a fim de que remanesça indiscutível, quer a má intenção da parte, quer
a sua contumácia probatória.
Em suma, com o agora consolidado instituto da tutela da evidência, sinaliza o
legislador com a alternativa de acelerar a prestação jurisdicional, dês que o caso ver-
tente dos autos se assente numa, de três situações: a) o direito agitado na exordial
está evidente quer pela atuação do réu em postergar maliciosamente o andamento
do processo, abusando do seu direito de defesa (inciso I); b) quer pela presença de
prova inequívoca – sim, ela foi mobilizada pelo atual legislador apenas para cá – que
decorra de sua qualidade veemente (inciso III) – somada ou não à teoria dos prece-
dentes vinculantes (inciso II) –, ou c) quer, ainda, pelo raquitismo probatório com que
o réu instruiu o feito (inciso IV).
Esse verdadeiro arsenal idealizado, do qual é corolário o já mencionado prin-
cípio da razoável duração do processo, mesmo que se admita ter sido bem engen-
drado, se revela especialmente desafiador quando sua utilização é invocada para
que imediatamente sejam concedidos direitos oriundos das relações de contratos
particulares de prestação de serviço na área da saúde, terreno movediço do qual, a
seguir, se falará mais amiúde.

7 A DISCUSSÃO PROCESSUAL SOBRE A REVERSIBILIDADE DAS TUTELAS


PROVISÓRIAS EXAURIENTES EM OBRIGAÇÃO DECORRENTE DOS CONTRA-
TOS DE PLANO DE SAÚDE

As tutelas provisórias, de urgência e da evidência, tais como consolidadas


no atual Código de Processo, representam, conforme já destacado acima, passo
adiante na formulação formal de seus pressupostos e organização; contudo, se tal
manejo processual tiver como objeto pleito que deriva de contratos privados conhe-
cidos como contratos de plano de saúde, há desafios que muito superam o âmbito

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estritamente processual.
Veja-se que especial dificuldade processual se apresenta ao julgador quando
há pretensão liminar antecipatória exauriente, a comumente tutela satisfativa, que,
se concedida, encerra em si mesma a própria razão de existir da demanda que lhe
rendeu ensejo.
Dir-se-á que de tal possibilidade não se poderá cogitar, uma vez que em situ-
ações tais se tocaria indevidamente as raias da irreversibilidade de que trata o artigo
300, § 3º, do Código de Processo Civil; contudo, não se pode olvidar que há casos
concretos – em especial na área da saúde de que cá se está versando –, em que
a gravidade das circunstâncias em que está o autor, reclama imediata intervenção
judicial, erigindo o que a doutrina convencionou tachar de irreversibilidade recíproca.
É nesta direção que envereda a lição de Alexandre Freitas Câmara (2016, p.
157-158), ao observar o seguinte:

Casos há, porém, em que se estará diante da situação conhecida como de


‘irreversibilidade recíproca’. Consiste isso na hipótese em que o juiz verifica
que a concessão da medida produziria efeitos irreversíveis, mas sua denega-
ção também teria efeitos irreversíveis. (...) Pois em casos assim (e em muitos
outros, como o da tutela de urgência satisfativa que determina o fornecimento
de medicamentos, caso em que a concessão produz efeitos irreversíveis,
já que os medicamentos serão consumidos, mas também a denegação da
medida produz efeitos irreversíveis, já que a pessoa que necessita do forne-
cimento gratuito de medicamentos pode até morrer se os não receber) cessa
a vedação e passa a ser possível – desde que presentes os outros dois requi-
sitos – a concessão da tutela de urgência satisfativa.” (g.n.)

Idêntico raciocínio é desenvolvido por Daniel Mitidiero (2014):

A decisão tomada pelo legislador infraconstitucional, no entanto, pode muito


bem ser afastada pelo juiz no caso concreto, caso só seja possível tutelar de
forma adequada, efetiva e tempestiva, a posição jurídica do autor com a an-
tecipação da tutela, ainda que seus efeitos sejam irreversíveis. [g.n.]

Ora, hipótese como essa se assiste não raramente quando, por exemplo, há
no pedido antecipatório solicitação de liminar que autorize procedimento cirúrgico,
desejo que se confunde e se restringe ao próprio pedido final; nesse giro argumenta-
tivo, indaga-se, pois, qual seria a solução se, adiante, ainda que urgente a concessão
da medida, ela se revelasse afronta à relação contratual firmada entre as partes, ge-
rando ônus injusto à prestadora de serviços?
Certo é que negar a pretensão do autor tão somente porque o demandado
poderia ser lesado corresponderia a um grave equívoco lógico (MITIDIERO, 2014, p.
129), notadamente no âmbito da saúde, que exige uma maior circunspeção e olhar
acurado do julgador, que, para dirimir a quaestio iuris, deve-se valer da proporciona-
lidade e ponderação dos interesses levados a juízo.
À luz desse cenário, a nós nos parece que, em tal situação, a única saída
processualmente aceitável de acordo com a vigente lei adjetiva, se encontra preco-
nizada pela cabeça do seu subsequente artigo 302, em harmonia com seu inciso I,
caso em que, em conformidade com seu § único, “a indenização será liquidada nos

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AS TUTELAS PROVISÓRIAS NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”


Nessa linha de raciocínio, Athos Gusmão Carneiro (2005) preconiza que a
prestação de indenização por perdas e danos não desnatura a irreversibilidade, uma
vez que, todos os danos, inclusive os de natureza moral, podem ser compensados
por intermédio de ressarcimento em pecúnia.
Tal providência permitirá que, em obediência aos princípios da celeridade e
da economia processual, a empresa prestadora de serviços na área da saúde que
custeou tratamento ou procedimento não amparado contratualmente, seja ressarcida
– após liquidação por arbitramento ou pelo procedimento comum, conforme o caso
reclamar –, em verdadeira rearrumação das posições entre autor e réu – o primeiro
porque exigiu o que não podia, e a segunda porque pagou o que não devia.

8 A NECESSÁRIA DISTINÇÃO ENTRE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA NA ÁREA DA


SAÚDE E O DRAMA DO JULGADOR ABANDONADO

Tratando de abordar estritamente os contratos de plano de saúde na seara


das tutelas provisórias, também é curial que se distingam as hipóteses de urgência
e de emergência na área da saúde, originariamente previstas no artigo 12, inciso V,
alínea c, da Lei nº 9.656/98, ventiladas por ocasião da fixação de carência mínima de
24 horas para viger o contrato – circunstância que estará a abarcar todas as despe-
sas e eventual direito de reembolso a que o consumidor fará jus, dentro do pacote de
serviços contratados, de acordo com o § 6º, desse mesmo dispositivo.
Nesse diapasão,

de acordo com a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) n.


1451/1995, define-se por urgência a ocorrência imprevista de agravo à saúde
com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência
médica imediata. A emergência, por sua vez, constitui-se na constatação mé-
dica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de
vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato.
(SILVA; PIRES, 2015, p.3, g.n.).

Não raro, são tais situações que chegam até o juiz, quando ele se depara
com uma solicitação de tutela, de natureza cautelar ou antecipatória, pouco importa,
em que, não sem que haja cada vez mais reiterado excesso ou exagero na dramática
descrição da causa de pedir remota, é instado pelo autor a conceder-lhe a prestação
jurisdicional em caráter liminar.
É nesse momento em que o juiz se vê em meio a um emaranhado proba-
tório que vai dês o contrato lacônico celebrado entre as partes, até os atestados ou
declarações médicas alarmistas carreados pelo autor, passando pelo pesado acervo
das resoluções normativas editadas bienalmente pela Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS) – a atual é a de nº 387/15, um calhamaço de mais de duzentos
e cinquenta páginas –, que ampliam os procedimentos médicos garantidos naqueles
pactos.
Essa angústia que acomete rotineiramente os juízes nesta etapa de cogni-
ção sumária – estará mesmo o autor correndo risco de morte? É possível se aguar-
dar a citação da empresa contratada para se ter maiores e melhores elementos de

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convicção para mais seguramente decidir? Esse procedimento, que muita vez exige
conhecimento científico aprofundado de que não dispõe o magistrado, se acha açam-
barcado pelo contrato assinado pelas partes? – não tem passado desapercebido dos
operadores do Direito.
Nas palavras de Clenio Jair Schulze (2015, p. 5):

[…] os Juízes do Brasil não podem ficar reféns de profissionais da área da


saúde e admitir a veracidade absoluta da posição adotada em atestado mé-
dico. Nesse caso, é preciso que a requisição contemple de forma inequívoca
a melhor prática de evidência científica. Tal aspecto precisa ser destacado,
pois é muito grande o número de profissionais da área médica que ainda
não adotam a medicina de experiência, que não contempla a melhor decisão
técnica. (g.n.)

Nessa mesma direção envereda a incisiva lição de Flávio Marcelo Gomes
(2015, p. 4) quando, não sem razão, critica a concessão de liminares em ritmo indus-
trial:

Para quem milita na área da saúde, é facilmente constatável que o Poder


Judiciário normalmente não analisa criteriosamente a real existência de situ-
ação de urgência. Pelo contrário, vê-se a concessão de liminares sempre que
a palavra mágica ‘saúde’ está presente na primeira folha da petição inicial.
‘Saúde’ tornou-se sinônimo de ‘urgência’ (g.n.).
[…] Para evitar abusos, é importante que se utilizem critérios técnicos para
aferição na verdadeira urgência no tratamento requerido pelo autor. Não bas-
ta o uso do bom senso do magistrado, pois, em matéria de saúde, ele é subs-
tituído pelo medo de que o paciente morra em razão de sua inação e pelo
simples desconhecimento da área da saúde pública. (g.n.)

O jornal A Folha de São Paulo, em matéria publicada em 14 de agosto de
2017 (BERGAMO, 2017), lastreado em levantamento realizado pelo Observatório da
Judicialização da Saúde Suplementar do Departamento de Medicina Preventiva da
USP, coordenado pelo professor Mário Scheffer, indicou que o número de decisões
judiciais “cresce em ritmo mais acelerado do que a evolução da população atendida
pela saúde suplementar”.
Acrescenta aquela matéria que em março de 2017, 17.539.718 pessoas ti-
nham planos no Estado. Em março de 2011, o número era maior: 17.544.330; o
principal motivo que gerou a propositura de ações foi a exclusão de coberturas ou
negativas de atendimentos (47,67% das decisões), causa quase da metade delas.
Por isso, em 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou a Reco-
mendação nº 31, com o escopo de orientar os tribunais na adoção de medidas que
subsidiem os magistrados para assegurar maior eficiência na solução das demandas
judiciais envolvendo a assistência à saúde.
Ainda atento à delicadeza da temática, o Departamento de Pesquisas Judi-
ciárias do mesmo CNJ (DPJ/CNJ), editou o trabalho “Justiça Pesquisa - Judicializa-
ção da Saúde no Brasil (Dados e Experiências)”, datado de 2015, em que, apenas
perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, se detectou a presença – adotado o
recorte temporal dos anos de 2011 e 2012 –, um total de 20.425 demandas na área
da saúde, sendo 10.940 tratando da saúde pública, e 9.485, da saúde suplementar

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AS TUTELAS PROVISÓRIAS NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

(ASENSI; PINHEIRO, 2015).


Essa pesquisa constatou, também, que as demandas apresentadas versam,
com maior ênfase, sobre aspectos curativos da saúde (como medicamentos e trata-
mentos) e, em menor escala, sobre aspectos preventivos (como vacinas, exames).
Outro ponto interessante a ser destacado, é a (des)proporção entre ações
coletivas e individuais da saúde. A esmagadora maioria das demandas envolvem
questões individuais, demonstrando essa abissal diferença de números, em que a
microlitigação é um fato que não pode ser desprezado pelo poder judiciário.
Em 06 de setembro de 2.016, o CNJ foi além e, sensível ao abandono téc-
nico-científico em que se vê o julgador ao ter que decidir liminarmente uma tutela
provisória fulcrada num contrato de plano de saúde, editou a Resolução nº 238/16,
que impõe aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justiça dos Estados,
a criarem Comitê Estadual de Saúde, com o fito de implementar Núcleos de Apoio
Técnico do Judiciário (NAT-JUS), “para elaborar pareceres acerca da medicina base-
ada em evidências, observando-se sua criação o disposto no parágrafo segundo do
art. 156, do Código de Processo Civil Brasileiro.”
No Estado de São Paulo, em cumprimento à referida resolução, em 28 de
agosto de 2.017, por meio da Portaria nº 9.445/17, o presidente do Tribunal de Jus-
tiça instituiu aludido comitê, no afã de dar cabo dessa imposição do CNJ, de modo
que, ainda nos dias que correm, permanece a situação de verdadeiro isolamento do
magistrado, ante o desafio de bem decidir pleito oriundo de tutela provisória – em
especial, as de urgência –, sem qualquer prévia retaguarda técnico-científica.
Acreditamos que, num futuro breve, com a efetiva implementação desses
verdadeiros núcleos de prévio assessoramento, principalmente aos juízes de Pri-
meira Instância – que invariavelmente se posicionam na linha de frente jurisdicional
–, serenará a quantidade de decisões judiciais concessivas de tutelas de urgência,
o que permitirá maior acuidade e equilíbrio nessas relações de Direito Privado, que,
por seu turno, já sofrem intensa intervenção estatal por intermédio das sobreditas
resoluções normativas exaradas pela ANS.

9 CONCLUSÃO

As tutelas provisórias foram, no Código de Processo Civil de 2.015, conso-


lidadas, de modo a permitir ao operador do Direito um mais didático acesso ao seu
conteúdo procedimental, distinguindo as hipóteses em que, sendo de urgência, po-
dem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental, de modo a dar resposta à
ansiedade de um tempo em que não se tolera mais demoras ou atrasos irremediáveis
na obtenção da prestação jurisdicional.
Destarte, se impõe analisar quais são, atualmente, os requisitos que dão azo
a cada uma dessas espécies de tutelas provisórias, que, peculiares conforme sejam
elas de caráter antecipatório, cautelar ou de evidência, quer sob a via antecedente,
quer pela incidental – esta, a única encampável, se o fundamento for o da evidência
do direito agitado –, irradiam efeitos também diferentes por sobre o processo civil e
sua sequência procedimental.

90
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Dentro dessa inédita concepção, o legislador do Código de 2.015 decidiu eli-


minar a existência do processo cautelar, mantendo, por óbvio, somente as medidas
cautelares que se façam necessárias no caso concreto, com isso permitindo maior
desburocratização oriunda da formalidade de um processo que só tinha razão de ser
para providências cautelares, representando concomitante ganho na agilidade para
a obtenção das decisões judiciais, quer provisórias, quer definitivas.
Inovação sem igual do legislador também se assiste na possibilidade de
estabilizar-se a tutela de caráter antecipatório, se o réu se quedar inerte no âmbito
recursal, situação que desafiará da doutrina adiante mais madura e, principalmente,
da jurisprudência hoje ainda inexistente, acurado critério para, pondo em prática a
teoria preceituada no novo código, estabelecer marco divisor que claramente saiba
segregar a tutela provisória estabilizada, daquela definitiva coberta pelo manto da
coisa julgada, mormente quanto aos seus reflexos jurídico-processuais.
Houve, ainda, a positivação da tutela da evidência, também como meio de
aceleração da prestação da tutela jurisdicional, mas aí não dado o signo da urgência,
mas sim da apreciação prudencial do julgador sobre se efetivamente estará diante de
atitude procrastinatória do réu, ou do delineamento inequívoco da presença do direito
almejado pelo autor, ou ainda de tese já firmada pelos tribunais, adotada a teoria dos
precedentes vinculantes.
Toda essa sistemática processual recentemente inserida e em parte inaugu-
rada no Direito Processual Civil brasileiro ganha especial relevo se a abordagem for
direcionada para as relações derivadas de contratos de plano de saúde.
Dentre tantos desafios que são postos no dia a dia do julgador – convocado
cada vez mais a pronunciar-se sobre liminares nessa área –, destacamos dois pon-
tos que reputamos cruciais: a possibilidade da irreversibilidade dessas medidas – no
afã de recompor algum prejuízo somente depois descoberto pela injustiça de sua
concessão –, e a distinção entre o que vem a ser urgência e emergência, para que
possam ser concedidas apenas aquelas que se ajustem a um reclamo do consumi-
dor, que de modo algum pode ser postergado.
A implementação de futuros Núcleos de Apoio Técnico ao Poder Judiciário,
instituídos por força da Resolução nº 238/16, do CNJ, que funcionarão como órgão
de consulta prévia à concessão de tutelas provisórias, propiciará, indubitavelmente,
maior amparo técnico-científico ao juiz, que hoje vive o drama do absoluto isolamento
nessa fase processual.

REFERÊNCIAS

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91
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ticle/view/234>. Acesso em: 30 out. 2017.

92
CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO
DIREITO E DA HERMENÊUTICA
FILOSÓFICA PARA O ENFRENTAMENTO
DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

CONTRIBUTIONS FROM PHILOSOPHY OF


LAW AND PHILOSOPHICAL
HERMENEUTICS FOR FACING THE
STRUCTURAL CRISIS IN BRAZIL
Eudes Quintino de Oliveira Júnior
Advogado
Promotor de Justiça do Estado de São Paulo aposentado
Reitor do Centro Universitário do Norte Paulista-SP
Pós-doutorado em Ciências da Saúde
Mestre em Direito Público

João Carneiro Duarte Neto


Juiz do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
Mestrando em Direito pela Faculdade Guanambi-BA
RESUMO

Esta pesquisa demonstra a situação crítica do Estado brasileiro quanto a problemas estruturais em todos os Poderes
da República. Analisam-se as principais causas, contornos e consequências de tal crise. Aponta-se a grande insatis-
fação social, entendendo-se esta como sendo a saída do estado letárgico de ignorância, etapa prévia necessária para
se viabilizar qualquer busca teórica para crises de base estatal. Trabalham-se algumas contribuições da filosofia do
direito, em especial de Herbert Hart, com seu sistema de regras primárias e secundárias; Ronald Dworkin, entendendo
o direito como integridade e as suas várias metáforas para explicar a atuação e comportamento do fenômeno jurídico;
bem como Robert Alexy no contexto da jurisprudência dos valores, na busca pela correção do direito via regulamen-
tação do discurso e argumentação. Realizou-se estudo dos contributos da hermenêutica, a evolução dos paradigmas
filosóficos do conhecimento (desde a essência, consciência e linguagem), concluindo-se que o tratamento jurídico
dos fenômenos é reflexo do paradigma filosófico em que se está situado, em especial os ensinamentos do hermeneu-
ta-filosófico Hans-Georg Gadamer, apoiado em Heidegger. Realizam-se confrontações das teorias defendidas pelos
autores citados com as particularidades e problemas enfrentados pelo sistema político-social-jurídico brasileiro,
apontando-se acertos e desacertos.

Palavras-chave: Filosofia do direito. Hermenêutica filosófica. Crise estrutural do Brasil. Teoria brasileira.

ABSTRACT

This research demonstrates the critical situation of the Brazilian State regarding structural problems in all the Powers
of the Republic. The main causes, outlines and consequences of such crisis are analyzed. It is pointed out the great
social dissatisfaction, being understood as being the exit from the lethargic state of ignorance, previous step neces-
sary to make viable any theoretical search for state-based crises. Some contributions of the philosophy of law, in
particular of Herbert Hart, are worked with its system of primary and secondary rules; Ronald Dworkin, understanding
the law as integrity and its various metaphors to explain the acting and behavior of legal phenomenon; as well as
Robert Alexy in the context of the jurisprudence of the values, in the search for the correction of the right through
regulation of the discourse and argumentation. The study of the contributions of hermeneutics, the evolution of the
philosophical paradigms of knowledge (from the essence, conscience and language) has been carried out, concluding
that the legal treatment of the phenomena is a reflection of the philosophical paradigm in which one is situated,
especially the teachings of the hermeneuta-philosophical Hans-Georg Gadamer, supported in Heidegger. There are
confrontations of the theories defended by the mentioned authors with the peculiarities and problems faced by the
Brazilian political-social-legal system, pointing out correct and unfortunate. Finally, it concludes by the need to build
a national theory that is adequate, strong, viable and, above all, Brazilian.

Keywords: Philosophy of law. Philosophical hermeneutics. Structural crisis of Brazil. Brazilian theory.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. O momento institucional democrático brasileiro; 3. Possíveis contribuições da filosofia e da hermenêutica


filosófica para a correção de rumo institucional no Brasil; 4. Daquilo que o Brasil precisa; 5. Conclusões
CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
PARA O ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, demonstrou-se a situação crítica a exigir providências imedia-


tas no sistema estrutural da República Federativa do Brasil pela qual passamos na
atualidade. Os contornos de tal crise apontam para um total descrédito para com a
política, seja legislativo ou executivo, demonstrando grande repúdio social à maneira
pela qual o país vem sendo conduzido. Ainda, apontaram-se as principais críticas
direcionadas ao Poder Judiciário.
Ficou latente que o quadro institucional contemporâneo aponta para a neces-
sidade de alterações estruturais imediatamente, do contrário colocar-se-ão em risco
as próprias bases democráticas em que se sustenta o Estado brasileiro.
Em seguida, analisaram-se as contribuições que a filosofia do direito e a
hermenêutica filosófica podem prestar aos grandes temas ensejadores dos graves e
basilares problemas vivenciados pelo Brasil.
Passaram-se, brevemente, pelos principais elementos da teoria desenvolvida
por Herbert Hart em sua obra “O conceito de direito”, em que se procurou responder
e analisar como o direito se diferencia de ordens emanadas mediante ameaça; como
a obrigação jurídica se destaca da simples obrigação moral e de como estruturar o
Direito como um sistema de regras primárias e secundárias.
Apontaram-se as contribuições do pensamento filosófico e político-liberal de
Ronald Dworkin. Ressaltou-se a exigência de uma postura diferenciada do julgador,
o qual deve obrigação institucional de revolver as entranhas do direito em busca de
uma resposta correta. Sua teoria da integridade combate a discricionariedade do jul-
gador, a qual é aceita e defendida por Hart.
Avante, destacaram-se alguns elementos das teorias da argumentação e dos
direitos fundamentais de Robert Alexy, especialmente denunciando a recepção equi-
vocada pelos juristas brasileiros. Ficou consignado o tratamento discursivo dado ao
fenômeno jurídico e a preocupação com a correção do direito via procedimento, não
mais se aceitando como direito válido aquele que vai de encontro aos valores.
Adentrando nas contribuições da hermenêutica, partindo-se do pressuposto
de que o tratamento jurídico dos fenômenos é reflexo do paradigma filosófico em que
se está situado, ressaltou-se a alteração paradigmática do conhecimento, saindo
do foco antigo da essência das coisas (mito do dado) para o sujeito assujeitador da
modernidade (filosofia da consciência), até se chegar à discursividade via linguagem
na relação equivalente intersubjetiva (relação sujeito/linguagem – sujeito/linguagem).
O maior enfoque se deu em torno dos pensamentos do hermeneuta-filosó-
fico Hans-Georg Gadamer, o qual, apoiado em seu mestre Heidegger, desenvolve
conceitos como historicidade, tradição, fusão de horizontes e círculo hermenêutico.
Em seguida, confrontaram-se os principais ensinamentos dos autores cita-
dos com a realidade sócio-político-jurídica do Brasil, sempre com o escopo prático
de se extrair possíveis contribuições para o desenvolvimento de uma teoria do direito
pátrio.
Antes, desvelou-se o estado letárgico de ignorância da realidade social em
que o brasileiro se encontra(va). Fato este que tem o potencial de impedir ou dis-

96
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 94 - 110

torcer qualquer tentativa de busca teórica de soluções para os problemas críticos


apontados.
Consciente da inviabilidade de importações prontas de teorias do direito de
outros países, foram indicadas teses que poderiam ser aproveitadas como elemen-
tos construtivos para o enfrentamento e a formatação de uma teoria pátria, adequada
aos nossos problemas e aos nossos operadores do fenômeno jurídico.
Por fim, reconhecendo-se a crescente complexidade dos problemas estrutu-
rais do Estado brasileiro, ratificaram-se os pontos acima e concluiu-se que o único
caminho viável e possível para se trilhar uma teoria brasileira é o esforço conjunto
de aproveitar-se do universo teórico já desenvolvido e do universo prático do nosso
sistema jurídico brasileiro.

2 O MOMENTO INSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO BRASILEIRO

O Estado para cumprir os misteres para o qual foi pensado necessita que as
instituições que o compõe sejam fortes, autônomas e concatenadas umas com as
outras. A organização político-administrativa constitucionalmente regulada pressu-
põe estabilidade política entre os três poderes, mecanismos jurídicos acessíveis para
correção de ilegalidades e/ou abusos, bem como consciência e participação popular.
Em meados de 2013, o Brasil experimentou um momento de intensa inquie-
tação social que levou para as ruas expressões angustiadas das demandas popula-
res. Foi o ápice das insatisfações acumuladas que descortinaram aspectos conflitan-
tes na forma como o país se organiza politicamente, como lida com as disparidades
sociais e que medidas são tomadas no surgimento de problemas que se revelam a
partir de tais acontecimentos.
Em seguida, a descoberta de diversos casos de desvios de condutas nos
altos escalões do governo mostraram um quadro crônico, radical e sistêmico de cor-
rupção em nossas instituições públicas. Uma verdadeira e nefasta confusão entre o
público e o privado, numa total ausência de postura republicana por parte dos ocu-
pantes dos cargos eletivos. E o pior, as notícias de desvios de verbas públicas não
param de emergir, ainda não se sabe ao certo o montante nem as consequências. O
que já se tem como certa e imperiosa é a necessidade de mudanças!
A utilização do instituto do impeachment, por duas vezes já levado a cabo
por nossa jovem democracia, revela, por si só, certa instabilidade política. O impea-
chment, em si, é um instrumento constitucional legítimo, entretanto a crise é gerada
pela sua não aceitação, pela sua deturpação, pelo jogo político antirrepublicano exis-
tente às escondidas.
A partir do cenário sociopolítico instaurado, nota-se que a necessidade de
organização do sistema político brasileiro é latente, haja vista o momento de tensões
históricas que o país vem experimentando. Nessa conjuntura, o problema centraliza
as discussões com a quantidade de sujeitos que não se sentem representados pelo
sistema eleitoral. Desse modo, a possibilidade de se repensar e reorganizar politica-
mente estes aspectos conflitantes surge como um alento para restaurar o equilíbrio
na relação eleitor-sistema eleitoral.

97
CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
PARA O ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

No plano interno brasileiro, a Constituição Federal exige harmonia e indepen-


dência entre os poderes, entremeado por um sistema de freios e contrapesos com
escopo de evitar a supremacia de um deles sobre os demais.
Atualmente, em especial devido ao maior desvelamento de casos de cor-
rupção sistêmica no universo da política brasileira, descrédito generalizado e falta
de representatividade, somadas à postura por vezes ativista do Supremo Tribunal
Federal, observa-se de forma clara e deliberada um acirramento entre os poderes
em diversas ocasiões.
O embate entre os poderes é natural e esperado, pois a teoria da separação
dos poderes e o sistema de freios e contrapesos já preveem mecanismos de retorno
ao equilíbrio. O que não se pode admitir, sob pena de ruína do próprio Estado Demo-
crático de Direito, são posturas dos representantes dos poderes contrárias ao texto
constitucional. Nesse sentido, as soluções para crises entre os poderes devem sem-
pre ser extraídas da Carta maior. Do contrário, estar-se-ia numa crise institucional
sem precedentes.
Fica latente e muito claro o descrédito profundo da população com os re-
presentantes dos Poderes Executivo e Legislativo, restando apenas se socorrer do
Poder Judiciário. Quanto a este, espera-se uma estrutura estatal de resposta aos
conflitos levados a ele que funcione de forma segura, estável, célere, imparcial, justa
e eficiente.
Acontece que é facilmente perceptível a constatação de problemas na pres-
tação do serviço de justiça brasileiro, tais como a dificuldade de acesso ao Judiciário,
que ainda teima em ficar distante da sociedade carente e semianalfabeta; a demora
excessiva para se chegar ao fim das demandas judiciais, processos que se arrastam
por longos anos até o trânsito em julgado; sociedade extremamente demandante e
dependente do Judiciário para solução de questões simples do dia-a-dia; seletivida-
de da justiça criminal e, por conseguinte, da execução penal, devido leis penais dire-
cionadas às classes menos favorecidas e órgãos de persecução penal tendenciosos
ou com dificuldades de apuração dos ilícitos de “colarinho branco”; influências políti-
cas nos Tribunais brasileiros, devido previsão do quinto constitucional e nomeações
por chefes do Poder Executivo, gerando o fenômeno da politização do Judiciário;
dentre outras tantas dificuldades e equívocos da estrutura e funcionamento do Poder
Judiciário.
Sendo assim, tal quadro institucional de crise revela a necessidade e ur-
gência de se realizarem mudanças estruturais, cujo escopo de atingir o equilíbrio
político-administrativo é pressuposto para a paz social e viabilizador do crescimento
econômico. O Brasil precisa disso, sob pena de cair em ruína a própria base demo-
crática em que se sustenta, o que teria consequências imensuráveis.

3 POSSÍVEIS CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA E DA HERMENÊUTICA FILOSÓ-


FICA PARA A CORREÇÃO DE RUMO INSTITUCIONAL NO BRASIL

Herbert Hart, pretendendo aprofundar a compreensão do Direito, da coerção


e da moral, entendendo-os como fenômenos sociais distintos, porém inter-relaciona-

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 94 - 110

dos entre si, escreveu sua obra principal “O Conceito de Direito”. Procurou responder
e analisar como o direito se diferencia de ordens emanadas mediante ameaça; como
a obrigação jurídica se destaca da simples obrigação moral e de como estruturar o
Direito como um sistema de regras primárias e secundárias.
Ainda numa concepção de direito de cunho positivista, Hart estrutura o fe-
nômeno jurídico de forma a priorizar a segurança jurídica, a coerência com o uso
esperado e habitual na sociedade, com a força coercitiva necessária a regular o
comportamento humano, mas com a sensibilidade na aceitação e no tratamento dos
elementos da moral e justiça num sistema aparentemente “frio” de regras.
Após constatar que um modelo simples do direito como um conjunto de or-
dens coercitivas do soberano seria insuficiente e estaria fadado ao fracasso, Hart
propõe um modelo de união de normas do tipo regras primárias e secundárias, sendo
bastante incisivo e convincente nos seus argumentos.
Assim, constatada a insuficiência de um sistema formado apenas por regras
primárias e apontadas as características negativas quanto a incertezas, estaticidade
e ineficácia do sistema, Hart lança a ideia de regras secundárias de reconhecimento
para colmatar as lacunas e corrigir as pontos negativos, sendo de validade, de alte-
rabilidade e de coerção.
As regras secundárias teriam o condão de reduzir as incertezas, como que
numa espécie de aferição para com a realidade social, destinatária fática das nor-
mas. Ainda, as regras secundárias possuem a importante função de atualização do
sistema de normas primárias, deixando-o mais forte, pois agora viável a sua longevi-
dade. Por fim, tais regras secundárias deverão identificar autoridades com poder de
exararem decisões, em casos concretos, com a força, legitimidade e respeitabilidade
suficientes para a pacificação do conflito social.
Hart delineia o porquê da necessidade das regras secundárias e indica suas
possíveis fontes nos seguintes termos:

Onde quer que essa norma de reconhecimento seja aceita, tanto os indivídu-
os quanto as autoridades públicas dispõem de critérios válidos para a identifi-
cação das normas primárias de obrigação. Os critérios assim disponibilizados
podem, como vimos, assumir qualquer uma, ou mais de uma, dentre diversas
formas; incluem dentre estas a referência a um texto autorizado; a um ato
legislativo; à prática consuetudinária; a declarações gerais de pessoas espe-
cíficas; ou, em casos particulares, a decisões judiciais anteriores sobre casos
específicos. (HART, 2009, p. 130).

O autor reconhece expressamente a textura aberta do direito, em especial


devido às normas gerais, aos padrões de conduta e aos princípios. Somando-se a
isso, Hart declara “a essa altura, tal linguagem geral em que a norma se expressa
não pode fornecer senão uma orientação incerta, como faria um exemplo igualmente
dotado de autoridade” (HART, 2009, p. 165). Por fim, em casos mais específicos,
também a textura aberta ainda se mantém, em especial quando a complexidade do
caso se sobressai do regular.
Tal característica do sistema jurídico termina por gerar certa dose de discri-
cionariedade ao magistrado, o que Hart não vê, por si só, como uma disfunção do

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CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
PARA O ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

sistema, mas sim como algo natural do fenômeno jurídico. Tal ponto será duramente
criticado por Ronald Dworkin e pela Crítica Hermenêutica do Direito.
As teorias de base positivista invariavelmente terminam por desaguarem,
em alguma medida, na discricionariedade do julgador, pois sempre concluem pela
impossibilidade real e prática da completude do sistema. Nesse sentido, caminha a
lógica da textura aberta de Herbert Hart.
Ronald Dworkin, jusfilósofo político, tem muito a contribuir para com o Brasil.
Autor de diversos livros, sempre tendo como pano de fundo uma teoria política libe-
ral, a qual impregna seus textos de um ideal democrático, respeitador dos direitos
fundamentais e das individualidades humanas. Suas obras apontam um estudioso
obstinado por encontrar uma resposta correta a cada conflito social.
Utilizou-se de várias metáforas para defender seus posicionamentos, tais
como a do juiz de um jogo de xadrez, ocasião em que explicita a necessidade de
se respeitar as regras do jogo e de conhecê-las a fundo e na origem, chegando a
falar que cada participante do jogo teria um direito “enxadrístico” a ser obedecido
(DWORKIN, 2010, p. 158). A do juiz Hércules, figura esta do magistrado de capaci-
dade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas, o qual deveria ir às origens
investigando e revolvendo as instituições jurídicas até encontrar a resposta correta
para cada caso (DWORKIN, 2010, p. 165). Ainda, elaborou a metáfora do romance
em cadeia, em que enaltece a necessidade de se respeitar, evoluir e ter coerência
para com os julgados anteriores do Tribunal.
Sua teoria do direito como integridade tem como uma das principais con-
tribuições à teoria da decisão o combate à discricionariedade do julgador, talvez o
grande mal de herança e inspiração do paradigma filosófico moderno, presente nas
diversas formas de positivismos.
Talvez um dos grandes equívocos quando da interpretação da teoria de
Dworkin, em especial ao Juiz Hércules, seria tentar dar concretude a tal julgador,
tornando-o um ser humano plenipotenciário e absoluto. Tal desastre interpretativo vai
de encontro a tudo que foi pregado por Dworkin.
Trata-se de uma figura metafórica, logo imaginária, de postura democrática e
respeitadora das instituições jurídicas e das individualidades pessoais. As qualidades
que o autor atribui a ele são características que um operador do direito deve buscar
incessantemente, sempre no sentido de ter a obsessão de encontrar uma resposta
correta diante de cada caso concreto.
Hart e Dworkin travaram intenso e, por vezes, ácido debate quando na defe-
sa de suas teorias. Entretanto, não é o enfoque desta pesquisa demonstrá-lo. O que
se está a perseguir é a contribuição que cada desenvolvimento de teoria do direito e
de filosofia pode trazer aos problemas apresentados no Brasil.
Já no contexto do pós 2ª Guerra Mundial, inspirado nos enfrentamentos de
questões complexas e tormentosas pela Corte Constitucional Alemã, com o argu-
mento da correção do direito, no contexto da jurisprudência dos valores, Robert Ale-
xy divide norma em regras e princípios, estes carregam toda uma carga valorativa
e moral para dentro do direito formal. Assim, tenta-se tornar jurídico – conceito de
validade e invalidade – argumentos até então externos ao direito. E esse passo de

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 94 - 110

considerar inválidas normas absolutamente injustas é feito dentro de uma teoria dis-
cursiva impregnada de uma racionalidade argumentativa comunicacional de origem
Habermasiana.
Inicialmente, Alexy vai inserir sua teoria dentro de uma filosofia da linguagem,
demonstrando que a exteriorização de posições e interesses passa por uma reflexão
fundamentada anteriormente, ainda que apenas interna, e isso é o próprio conceito
de argumento.
A pesquisa sobre a racionalidade do discurso jurídico foca a atenção no pro-
cedimento, formal, no caminho, no meio, em como fazer; entretanto, não se esquece
do material, do conteúdo. Nesse ponto quiçá esteja o primeiro grande engano dos
operadores do direito que tenham contato com a teoria de Alexy, pois de forma pre-
cipitada tendem a concluírem que o autor não se importa com o resultado e que, por
isso, não merece atenção, pois não traz a solução desejada pelos pós-positivistas.
Não se pode confundir certeza absoluta com a ideia fundamental de discurso racional
prático.
Assim, sempre ressaltando que o ser humano é por essência linguagem, o
autor vai pinçando as regras de fundamentação, de razão, de carga de argumenta-
ção e de transição. Nada escapa ao discurso, seja internamente (o conteúdo das
próprias regras do discurso) ou externamente (a forma das regras do discurso). Por
isso, a racionalidade e o processo de eliminação dos absurdos inaceitáveis são rea-
lizados desde o primeiro argumento lançado, num contexto de argumento e contra-
-argumento.

Um discurso que se tenha desenvolvido segundo as regras elaboradas até


agora, e nas formas anteriormente analisadas, não supõe uma garantia quan-
to à correção do resultado. Isso não é assim em relação a algumas normas
discursivamente necessárias. A maioria das normas é apenas discursivamen-
te possível. […] Não é um defeito de uma teoria do discurso que isso seja dei-
xado ao encargo dos participantes no discurso, mas uma de suas vantagens
decisivas. (ALEXY, 2011, p. 137).

Fixados os alicerces de uma teoria do discurso prático racional geral, o autor


avança para o delineamento de uma teoria da argumentação jurídica, num processo
de afunilamento lógico e racional movido por argumentos sérios e concatenados.
Com isso, relacionando os tipos de discurso geral e mais especial, cumulando as
conquistas argumentativas, estabelece as regras de justificação interna e externa.
Aquela é entendida como a verificação se a decisão é uma consequência lógica das
premissas expostas na fundamentação; e esta é entendida como a correção de tais
premissas, as quais podem ser aferidas por meio de regras de direito positivo e/ou
enunciados empíricos. Aqui, as regras de argumentação serão mais exigidas para
não se perder a correção.
Cláudia Toledo, na apresentação da edição brasileira da obra “Teoria da ar-
gumentação jurídica”, 2013, esclarece que o discurso é prático (pois é voltado ao agir
humano), é normativo (pois estabelece orientação), é racional (pois é construído ar-
gumentativamente) e busca a correção (preocupação com o resultado justo através

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CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
PARA O ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

da forma). Esclarecendo ainda:

O discurso prático deve então obedecer a certas regras que buscam a cor-
reção dos argumentos, ou seja, é correto o que é discursivamente racional.
Há, portanto, identidade no discurso entre racionalidade e correção. Essa é a
concepção da teoria consensual da verdade habermasiana que Alexy adota,
após algumas modificações críticas, na formulação de seu discurso prático
racional geral e do discurso jurídico.
A elaboração e cumprimento dessas regras proporcionam a racionalidade do
discurso e é precisamente a racionalidade o que confere universalidade às
conclusões obtidas consensualmente.
Refuta-se, com isso, a afirmação positivista de não cientificidade ou de re-
latividade das ciências normativas. Os juízos de valor (axiologia) e os juízos
de dever (deontologia) têm sua verdade atingida argumentativamente com a
observância de regras do discurso. Sua verdade é chamada correção. (ALE-
XY, 2013, p. 01-18).

Para a teoria dos direitos fundamentais, o ponto de partida mais importante


é a distinção entre regras e princípios. Essa distinção é a base da fundamentação no
âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução de problemas centrais
da dogmática dos direitos fundamentais.

A distinção entre regras e princípios constitui, além disso, a estrutura de uma


teoria normativo-material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto
de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade e dos limi-
tes da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais. (ALEXY, 2017, p.
85).

Assim, as regras são determinações, normas que sempre ou são satisfeitas


ou não satisfeitas, no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Regras são
razões definitivas para decisões concretas. Os aparentes conflitos entre regras são
resolvidos por outras regras, dentro de uma perspectiva de validade, tais como crité-
rios da hierarquia, da especialidade, da cronologia, dentre outras regras.
Já os princípios são mandamentos de otimização, são normas que ordenam
que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas
e fáticas existentes, podendo ser satisfeitos em graus variados, pois colisões entre
eles são possíveis. Princípios são razões prima facie, sendo razões para regras e
também para decisões concretas.
A aplicação da estrutura do balanceamento aos casos de colisão de princí-
pios é feita por etapas e utilizando-se de toda a teoria da argumentação jurídica de
Alexy, mediante fundamentações jurídicas apresentadas por um discurso racional.

A Lei do Balanceamento demonstra que o balanceamento pode ser dividido


em três etapas ou estágios. O primeiro é o do estabelecimento do grau de
não-satisfação ou de detrimento do primeiro princípio. Segue-se um segundo
estágio, no qual a importância de satisfazer o princípio concorrente é esta-
belecida. Finalmente, o terceiro estágio responde à questão de saber se a
importância de se satisfazer ou não o princípio concorrente justifica o detri-
mento ou a não-satisfação do primeiro. (ALEXY, 2003, vol. 16, n. 2, p. 131-
140).

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 94 - 110

Assim, o sopesamento em si é constituído de análises racionais individua-


lizadas profundas dos princípios em colisão, fixando-se graus ou intensidades de
importância de aplicação ou de sacrifício para cada princípio. Por fim, a análise é
relacional entre as conclusões a que se chegaram anteriormente. Esse juízo de pon-
deração deve ser feito exaustivamente e por etapas, sempre obedecendo as regras
do discurso jurídico.
Avançando, a ciência da hermenêutica, após passar a ser vista como filosó-
fica e se desprender da ideia de mera técnica interpretativa, potencializou sua força
contributiva no enfrentamento das questões mais tormentosas do direito. O cresci-
mento e amadurecimento crítico de tal ciência, entrelaçando-se com a filosofia do di-
reito, têm o potencial de desvelar o que está por trás do processo de decisão judicial,
aquilo que, num olhar acrítico e superficial, não se percebe.
O tratamento jurídico do fenômeno natural do conflito social foi e sempre será
reflexo do paradigma filosófico em que se está situado.
Nesse sentido, resgatamos o universo antigo, em que se supunha um mun-
do organizado, planejado e que cada objeto/coisa teria o seu devido lugar e estaria
predeterminado ao desenvolvimento de alguma virtude, tal estrutura é conhecido por
“mito do dado”. Com isso, numa relação sujeito-objeto, tem-se que este determinaria
aquele, pois ao sujeito somente restaria investigar e descobrir o sentido já contido
nos objetos. Nessa lógica, entre intérprete (sujeito) e legislação (objeto), dá-se força
total à legislação, pois ao intérprete resta apenas a atividade subsuntiva de aplicar a
lei ao caso concreto, método silogístico, acrítico, simples, direto e puro.
Com a modernidade, aquecida pelo pensamento iluminista, temos a alte-
ração da estrutura de pensamento e modo de ver o universo. Desloca-se para o
sujeito o destaque no esquema sujeito – objeto, o que, na seara jurídica, termina
por supervalorizar o intérprete e aplicador do direito. Com essa postura, tem-se o
desenvolvimento da filosofia da consciência, em que o sujeito se torna dominador do
objeto, formatando o ideal de pensamento até hoje predominante, qual seja, o sujeito
cognoscente frente e superior ao objeto cognoscível.
O desenvolvimento das teorias do direito, sob tal paradigma moderno, for-
taleceu em demasia o julgador. As várias formas de positivismos jurídicos sempre
terminam por cair, em algum momento, num espaço de atuação com certa liberdade
para o juiz. Cito o mito da completude do ordenamento jurídico, com as soluções
integrativas de analogia em caso de lacuna; a norma de textura aberta de Hart; a
aplicação do direito como algo estranho à teoria pura do direito de Kelsen.
O grande direcionamento inovador para a filosofia do direito e para a her-
menêutica jurídica foi a “Virada ou Giro Ontológico-Linguístico”, em que se altera
radicalmente a maneira de se pensar, o paradigma filosófico, tendo potencial de al-
teração imensurável sobre todas as ciências. Logo, toda a construção jurídica deve
ser reavaliada sob o novo enfoque, num diferente esquema agora sujeito/linguagem
– sujeito/linguagem.
O Dicionário de Hermenêutica de Lenio Luiz Streck trabalha nesse sentido:

Esse giro “liberta” a filosofia do fundamentum que, da essência, passara, na

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CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
PARA O ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

modernidade, para a consciência. Mas, registre-se, o giro ou guinada não se


sustenta tão somente no fato de que, agora, os problemas filosóficos serão
linguísticos, em face da propalada “invasão” da filosofia pela linguagem. Mais
do que isso, tratava-se do ingresso prático na filosofia. [...]
Nele [novo paradigma], existe a descoberta de que, para além do elemen-
to lógico-analítico, pressupõe-se sempre uma dimensão de caráter prático-
-pragmático. (STRECK, 2017, p. 86).

Nesse contexto, um dos maiores expoentes da hermenêutica filosófica é o


alemão Hans-Georg Gadamer. Absorvendo a evolução filosófica do estudo da lingua-
gem e da condição do ser humano no universo de seu mestre Heidegger, há uma
verdadeira mudança paradigmática da maneira de se colocar frente aos fenômenos
fáticos.
Supera-se a questão do método moderno por uma autoconsciência da con-
dição do homem no mundo, numa verdadeira ontologia do intérprete e de seus con-
dicionamentos existenciais, sua historicidade, o respeito à tradição, o abandono da
ilusão da neutralidade frente às coisas, tudo isso através e pela linguagem como
condição de possibilidade e não como mero instrumento. Abandona-se o enfoque
histórico regressivo, adotando-se um modelo compreensivo atual ontológico numa
relação intersubjetiva de “fusão de horizontes”.
No entendimento heideggeriano, o homem não pode abandonar sua vida,
suas experiências, frustrações, preconceitos, subjetividades, pois ele é e faz parte
desse mundo, lançando a ideia de Dasein, de “ser-aí”. A historicidade de cada um
é sua vida e o acompanha, bem como está em constante atualização. Assim, a nin-
guém é possível uma neutralidade inicial, não há que se falar em condição zero em
qualquer ato interpretativo. O que se exige e se espera é a consciência e percepção
da sua historicidade, para então saber lidar com ela.
A hermenêutica-filosófica gadameriana pressupõe já estarmos conformados
pelas ideias normativas nas quais fomos educados e que sustentam a ordem de
toda vida social. Ressaltando que tais perspectivas podem ser alteradas criticamen-
te. Nesse sentido, aquele que busca compreender algo, necessariamente já carrega
consigo uma antecipação que o interliga com aquilo que busca compreender, uma
espécie de consenso de base. É o reconhecimento da tradição, bem como a imersão
nela do intérprete.
Gadamer reforça o papel da hermenêutica como sendo uma tarefa teórica
e prática. Nessa linha, o hermeneuta filosófico deixa claro que a tarefa de busca do
direito e do juízo correto implica uma inevitável tensão, já analisada por Aristóteles
como a tensão entre a universalidade da legislação vigente – codificada ou não – e a
particularidade do caso concreto. A aplicação da lei pressupõe sempre uma interpre-
tação correta, bem como toda aplicação de uma lei ultrapassa a mera compreensão
de seu sentido jurídico e termina, invariavelmente, por criar uma nova realidade. A
aplicação da lei num caso particular implica num ato interpretativo, o qual é criativo
como se viu, concretizando e aprimorando o sentido da lei.

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 94 - 110

4 DAQUILO QUE O BRASIL PRECISA

Preliminarmente, é pressuposto para o enfretamento de qualquer pro-


blema existente numa sociedade a conscientização da sua real existência, dos con-
tornos mínimos de sua abrangência e prováveis consequências.
Entretanto, o Brasil encontra-se numa situação letárgica de inconsci-
ência, de não percepção do que acontece na realidade social, situação esta que
inviabiliza a própria evolução da sociedade, pois não se pode superar crises/proble-
mas se estes não são adequadamente percebidos e compreendidos. É como se os
brasileiros vivessem num constante estado de “pós-verdade”.
Tal fato foi provado por pesquisa realizada entre setembro e novembro
de 2016 pelo instituto Ipsos Mori intitulada “Os perigos da percepção”. A pesquisa
revelou quão equivocadas as pessoas estão a respeito da própria realidade em que
vivem. Na maioria dos países, os pesquisados mostraram-se dissociados do pen-
samento médio de seus concidadãos em questões centrais como religião, aborto,
homossexualidade, felicidade e distribuição de renda.

As discrepâncias entre percepção e realidade foram tais que levaram o institu-


to a criar o “Índice Ipsos de Ignorância”. A partir de cinco questões amparadas
por dados factuais, o Ipsos Mori avaliou quão acuradas eram as percepções
dos pesquisados nos 40 países. Destes, o Brasil ocupa a sexta posição
no ranking das nações mais ignorantes, ou seja, onde a percepção dos
cidadãos é bastante dissociada da realidade. O País perde apenas para
os Estados Unidos, África do Sul, Taiwan, China e Índia. Em posição oposta,
Malásia, República Checa, Coreia do Sul, Grã-Bretanha e Holanda são os
países onde se observam as menores variações porcentuais entre percepção
e realidade. (INSTITUTO IPSOS MORI, 2017, grifos nossos).

Assim, caso superada a ignorância quanto ao que realmente está acontecendo


no país, aí sim se poderia pensar em soluções para os casos ora delineados. A
ignorância ou a percepção equivocada da realidade são fatores impeditivos ou de
distorção na busca por saídas viáveis para as crises que assolam a sociedade, inde-
pendentemente da área.
Saindo da escuridão da ignorância apontada, tenta-se fazer correlação das
teorias filosóficas brevemente analisadas acima com a realidade social brasileira, no
sentido de quais contribuições a filosofia do direito e a hermenêutica filosófica pode-
riam ofertar no combate à crise nacional constatada.
Deve-se aprender com os exemplos de fora, contribui no processo de amadu-
recimento democrático e filosófico, o que não significa importar teorias acriticamente.
Deve-se sempre estimular soluções internas, personalizadas e de raiz nacional, pois
só assim seriam legítimas e eficazes.
O desdobramento da obra de Herbert Hart pode ser útil ao desenvolvimento
de uma teoria filosófica brasileira no sentido de trazer traços de segurança jurídica,
previsibilidade, coerência, força e efetividade do Estado e estabilidade sem imutabi-
lidade.
Trata-se de teoria de base positivista, porém não fechada e/ou estática, pois

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CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
PARA O ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

se reconhece expressamente o caráter de textura aberta do direito, com previsão de


regras secundárias de legitimação, adaptação e colmatação de lacunas. Por fim, ter-
mina por culminar no reconhecimento da discricionariedade do juiz diante de casos
concretos específicos, devido à textura aberta do direito e à incompletude do sistema.
Sobre tal ponto recai severa crítica de parte da doutrina brasileira, já sob uma
visão da Crítica Hermenêutica do Direito; por eles cito Victor Gameiro Drummond:

E mais, quem disse ao julgador que ele deve decidir conforme a sua consci-
ência? E pior, quem lhe disse que esta é a solução para tudo? Pois a chave
do problema é que o juiz, ao acreditar que sua escolha é lícita, factível e cor-
reta em decorrência de se produzir (em seu entendimento) na mais profun-
da intimidade de sua consciência, subliminarmente está atribuindo à própria
consciência uma qualidade e superioridade que não possui. Por que a cons-
ciência do juiz deve ser mais valiosa do que a do não julgador? E, com isso
o julgador não compreende que dá azo a um descolamento e à cisão entre
compreensão, interpretação e aplicação, o que afronta um dos fundamentos
mais importantes e presentes na hermenêutica filosófica gadameriana e na
filosofia hermenêutica heideggeriana: o fato de que a hermenêutica é una.
(DRUMMOND, 2014, p. 313).

Quanto a Ronald Dworkin, ao trabalharmos seus pensamentos sob uma óti-


ca dos problemas nacionais, podemos apontar como viáveis para o crescimento da
nossa teoria o aprofundamento endógeno nos problemas, a busca das essências
institucionais, traduzindo uma consciência das imperfeições do sistema jurídico, mas
com a exigência de postura visando à perfeição.
Ademais, observa-se que sistemas judiciários de origem common law pos-
suem uma tendência de irem se purificando e afunilando o conteúdo das decisões
judiciais. Explico, o hábito de se partir de um caso concreto julgado anteriormente,
diferentemente de se partir do ordenamento jurídico como no civil law, provoca um
entrechoque entre os próprios casos concretos e entre os julgadores, ocasionando
ao longo dos anos um fenômeno de lapidação das decisões judiciais, de coerência
das respostas judiciais aos casos assemelhados, terminando por gerar certa estabi-
lidade e segurança jurídica na prestação jurisdicional.
Nossa origem de tradição jurídica romano-germânica, portanto civil law, não
impede que os operadores de direito passem a adotar algumas posturas típicas do
universo common law, pois de grande valia para o crescimento e amadurecimento do
direito pátrio.
De forma sensata, consciente do papel estatal, realística e democrática,
Dworkin exige dos representantes do Estado uma postura diferenciada, o que certa-
mente é caso de aplicação aos agentes públicos do Brasil.

Sem dúvida, é inevitável que alguma instância do governo tenha a última pa-
lavra sobre que leis serão efetivamente implementadas. Quando os homens
discordam sobre os direitos morais, nenhuma das partes tem como provar
seu ponto de vista e alguma decisão deve prevalecer, se não quisermos que
a anarquia se instale. Mas esse exemplo de sabedoria ortodoxa deve ser o
início, e não o fim, de uma filosofia da legislação e da aplicação das leis. Se
não podemos exigir que o governo chegue a respostas corretas sobre
os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Po-

106
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 94 - 110

demos exigir que leve os direitos a sério, que siga uma teoria coerente
sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com
suas próprias convicções. (DWOKIN, 2010, p. 286, destaque nosso).

Robert Alexy já possui grande utilização de suas teorias nos Tribunais


brasileiros, sendo constantemente citado em julgados, o que certamente vem contri-
buindo para o desenvolvimento da teoria do direito pátrio. A grande crítica que se faz
não é em relação às teorias da argumentação e dos direitos fundamentais, mas sim
à recepção equivocada dos pensamentos pelos ditos alexyanos brasileiros.
Em pesquisa exauriente de Fausto Santos de Morais em que examina 189
decisões do Supremo Tribunal Federal que citam as teorias de Robert Alexy há a
conclusão de que o pensamento do autor alemão ou não é aplicado, ou é aplicado
parcial e equivocadamente ou é deturpado. Essa foi a recepção pelos juristas ditos
seguidores na nossa Corte Maior.

Não foi possível identificar nas decisões analisadas a construção da lei de


colisão, como produto do sopesamento realizado no caso concreto. Assim,
como propõe Alexy, não há a construção de um suporte ao silogismo da de-
cisão com a indicação das possibilidades fáticas e jurídicas levadas em con-
sideração. O que se pode entender, numa especulação, é que a fundamen-
tação da lei de colisão do caso concreto, como visto nas decisões do STF,
dificilmente serve para apresentar o que foi efetivamente considerado. Essa
constatação acaba mostrando o problema da fundamentação das decisões
judiciais, servindo, por isso, as críticas quanto ao decisionismo do sopesa-
mento quando desvinculado da responsabilidade argumentativa da apresen-
tação de sua legitimidade (racional). (MORAIS, 2013, p. 218).

Entretanto, em que pese as deturpações da recepção da obra do autor
alemão, não se tem dúvidas quanto à contribuição na abertura comunicativa e/ou
argumentativa do direito, forjando um direito discursivo e dialogado. Tal contribuição
certamente fortalece as bases da democracia. Resta apenas aos operadores maior
respeito e fidelidade às teorias originais.
Primeiro com a filosofia hermenêutica de Heiddegger e depois, já ainda
mais solidificada, com a hermenêutica filosófica de Gadamer, o fenômeno jurídico
está sofrendo processo de releitura. Tal transformação deve-se, sobretudo, à mudan-
ça do paradigma filosófico de acesso ao conhecimento, desta feita de forma paritária
entre sujeito e sujeito, imersos na linguagem e via linguagem, esta deixando de ser
instrumento e tornando-se verdadeira condição de possibilidade.
Considerando que Hans-Georg Gadamer reforça o papel da hermenêutica
como sendo uma tarefa teórica e prática (GADAMER, 2011, p. 349-369) não há que
se falar em importações estrangeiras que sejam totalmente alheias às práticas dos
nossos Tribunais, sob pena de se gerar um estranhamento insuperável.
Faz-se mister deixar consignado que importações de teorias estrangeiras em
bloco e sem prévias considerações costumeiramente são frustradas. A uma, impor-
tam-se as soluções, mas se importam também os problemas por eles enfrentados,
pois obviamente ainda não se descobriu sistema perfeito. A duas, importam-se as
ideias, mas os operadores continuam sendo brasileiros, formados nas nossas facul-

107
CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
PARA O ENFRENTAMENTO DA CRISE ESTRUTURAL DO BRASIL

dades ainda sob o paradigma moderno da filosofia da consciência. A três, qualquer


teoria desenvolvida sob os auspícios do sistema common law necessariamente pres-
supõe uma cultura jurídica enraizada de valorização costumeira, a qual deve brotar
de posturas repetidas ao longo de anos a fio, sendo inviável ser implantada por ato
de força em nosso sistema de origem civil law.
Sendo assim, diante dos problemas apresentados e da inviabilidade de im-
portação de soluções prontas, temos a necessidade de desenvolvermos uma teo-
ria do direito brasileira, enfrentando nossas dificuldades e especificidades. Portanto,
conclui-se firmemente que cabe aos operadores do direito brasileiro construírem uma
teoria nossa e capaz de enfrentar nossos problemas.
Não se trata de tentar fazer um “mix” filosófico e/ou hermenêutico, mas sim
de se aproveitar o que de melhor já se desenvolveu pelo mundo, numa postura humil-
de, crítica e proativa na busca de se desenvolver uma filosofia do direito radicalmente
brasileira na nossa jovem democracia.

5 CONCLUSÕES

A presente pesquisa mostrou a existência e gravidade da crise pela qual o


Brasil passa, abrangendo todos os Poderes da República. A profunda insatisfação
popular demonstra o processo de saída do estado de ignorância, o qual é pressupos-
to para qualquer atitude de enfrentamento e superação de crises estruturais.
Após os apontamentos e breves comentários acerca dos contributos da filo-
sofia do direito e da hermenêutica filosófica, concluiu-se que tais ciências têm muito a
auxiliar na difícil tarefa de se encontrar soluções para os mais variados e complexos
problemas estruturais que um Estado possa sofrer.
Entretanto, concluiu-se ainda pela impossibilidade de se importar em bloco
e sem filtros críticos e práticos as teorias do direito de outros países, sob pena de
frustrações, ineficiências e potencialização de novas dificuldades.
Por fim, reconhecendo-se a crescente complexidade dos problemas estrutu-
rais do Estado brasileiro, concluiu-se que o único caminho viável e possível para se
trilhar uma teoria brasileira não é pelo isolamento teórico nem pela importação pron-
ta. Mas sim por criticamente absorver o estado da arte filosófico já produzido pelo
mundo e, levando em conta as particularidades do nosso sistema jurídico, construir
uma teoria nacional adequada, forte, viável e, acima de tudo, brasileira.

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109
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110
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA
ECONÔMICA E O REGIME DE
PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

THE NORMATIVE SENTENCE OF


ECONOMIC NATURE AND THE BINDING
JUDICIAL PRECEDENTS REGIME
Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do Vale
Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho 5ª Região
Membra do Conselho da Escola Judicial do TRT 5ª Região
Mestra em Relações Sociais e Novos Direitos pela UFBA-BA

Daniel Gonçalves Pontes Sodré


Advogado, sócio de Oliveira, Pena Cal e Sodré Advogados
Pós-graduado em Direito Empresarial pela FECAP-SP
Pós-graduado em Direito Processual Civil e Trabalhista pela
UFBA-BA
RESUMO

Por meio do presente artigo, elaborado com base em uma revisão bibliográfica, busca-se analisar o instituto da
sentença normativa proferida pelos órgãos colegiados da Justiça do Trabalho à luz do regime de precedentes vincu-
lantes, introduzido pelo CPC/2015. Para tanto, pretende-se analisar as principais características do instituto, a fim de
identificar, ao final, se a sentença normativa de natureza econômica é ou não um precedente judicial vinculante, por
tratar-se de ato jurisdicional provisório e precário, que atua no branco da lei, criando normas de caráter imperativo,
a regular relações jurídicas específicas dos empregados de uma empresa ou de uma categoria profissional, dadas as
peculiaridades inerentes à atividade econômica desenvolvida.

Palavras-chave: Direito processual. Processo civil. Precedentes judiciais vinculantes. Sentença normativa.

ABSTRACT

This article, based on a bibliographical review, seeks to analyze the institute of the normative sentence handed down
by the collegiate organs of the Labor Court in the light of the regime of binding precedents introduced by CPC/2015.
In order to do so, we intend to analyze the main characteristics of the institute, to identify whether or not the norma-
tive ruling is a binding judicial precedent, since it is a provisional and precarious judicial act, which acts in the blank
of the law, creating norms of an imperative nature, to regulate specific legal relationships of employees of a company
or a professional category, given the peculiarities inherent to the economic activity developed.

Keywords: Procedural. Civil process. Binding precedent. Normative sentence.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Aplicabilidade do regime de precedentes vinculantes no Processo do Trabalho. 3. Precedentes judiciais


vinculantes. 4. Sentença Normativa. 5. Conclusão.
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

1 INTRODUÇÃO

Vivemos em uma sociedade de massa, na qual os litígios se intensificam e


se avolumam, exigindo a atuação substitutiva do Poder Judiciário para decidir, muitas
vezes, sobre questões semelhantes, que se repetem nos Tribunais.
É por força dessa repetição da matéria levada à apreciação judicial, que o
novo CPC, com força na regra inserta em seu art. 926, atribuiu aos Tribunais o dever
de uniformizar suas decisões de modo a assegurar a certeza, estabilidade, confiança
e efetividade da ordem jurídica – requisitos essenciais à segurança jurídica –, a fim
de propiciar a celeridade da atuação jurisdicional, desestimular a litigância excessiva
e, consequentemente, dar concretude ao princípio da razoável duração do processo
(art. 5º, LXXVIII, da CRFB/1988).
Por isso que, rompendo com paradigmas do CPC/1973, o novo CPC, ainda
que desenhado para solucionar conflitos de natureza individual1, introduziu definitiva-
mente no ordenamento jurídico brasileiro o sistema de precedentes vinculantes (arts.
489 e 927 do CPC/2015), originário do modelo anglo-saxão do common law2 (stare
decisis)3, por meio da implementação de técnicas de julgamento, a partir das quais
busca-se a uniformização da jurisprudência, de modo a extrair, a partir de casos con-
cretos, regras gerais a serem aplicadas em casos futuros.
Trata-se de técnica de solução prospectiva de situações jurídicas coletivas,
inserida no rol dos instrumentos de tutela coletiva de direitos (processo coletivo)4, que
vinculam as instâncias ordinárias em prol da estabilização jurisprudencial (vinculação
vertical e horizontal), atuando como parâmetros de legalidade, pois dos precedentes
deverão ser extraídos princípios e regras a serem aplicadas em casos futuros (art.
489, §1º, VI, do CPC/2015).
Interessante destacar que desde a criação da Justiça do Trabalho e do ad-
vento da Consolidação das Leis Trabalhistas, nos idos de 1940, foi atribuído aos
1 Sofia Temer (2017, p. 33), ao contextualizar a litigiosidade repetitiva e apresentar os funda-
mentos para criação de técnicas processuais especiais, afirma que o “...processo, na sua modelagem
tradicional, foi pensado para que houvesse atividade jurisdicional singularizada, individualizando-se
uma norma para cada caso, para cada conflito, e não para que houvesse aplicação uniforme do direito.”
2 Sobre a estruturação do sistema de precedentes no Brasil e a incorporação de técnicas do
modelo anglo-saxônica (common law) recomenda-se a leitura do artigo de Lorena Miranda Santos Bar-
reiros (2015, v. 3, p. 183-213).
3 Ao prefaciar a obra de Hermes Zaneti Jr., Luigi Ferrajoli traça, ainda que de forma extremamen-
te sintética, mas bem didática, a distinção entre o modelo europeu do civil law e o modelo ango-saxão
do common law, nos seguintes termos: “A nível teórico se colocam, de fato, em matéria de precedentes,
duas concepções diferentes, normalmente associadas a duas culturas diversas, por sua vez expressão
de dois modelos diversos de direito positivo e duas distintas experiências institucionais: por um lado, o
modelo europeu de civil law da sujeição do juiz somente à lei enquanto fonte do direito vigente; por ou-
tro, o modelo anglo-saxão de common law da sujeição dos juízes ao direito em geral, concebido como
sistema normativo no qual as fontes são jurisprudenciais, além de legislativas.” (ZANETI JR., 2017, p.
9-10).
4 Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (2016) partem da premissa que o sistema de julgamento
de casos repetitivos são instrumentos de tutela coletiva de direito, por entender que o processo coletivo
“[...] é aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu (situação jurídica coletiva ativa) ou se
afirme a existência de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, por
exemplo). Observe-se, então, que o núcleo do conceito de processo coletivo está em seu objeto litigio-
so: coletivo é o processo que tem por objeto litigioso uma situação jurídica ativa ou passiva”.

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 112 - 133

tribunais do trabalho o poder de proferir sentenças normativas, que nada mais são,
senão, verdadeiras normas jurídicas criadas a partir de casos concretos, para regular
relações de trabalho de um determinado grupo de trabalhadores ou de uma certa ca-
tegoria profissional, consideradas as peculiaridades inerentes à atividade econômica
desenvolvida.
Surge daí um questionamento: a sentença normativa, dada a sua proviso-
riedade e precariedade, e considerando, ainda, o fato de ser formada por cláusulas
normativas e obrigacionais5, que regulam relações jurídicas específicas e concretas
(contratuais e sindicais), pode ser considerada um precedente judicial vinculante, já
que é um ato decisório, proferido por um órgão jurisdicional colegiado?
Para responder a esse questionamento, é importante demonstrar, ainda que
de forma sintética, a aplicabilidade do regime de precedentes no sistema processual
trabalhista; expor breves noções sobre a sentença normativa e os dissídios coletivos,
de onde defluem; e apresentar as principais características que conferem às decisões
judiciais o status de precedente judicial vinculante. Só então, teremos condições de
chegar a uma conclusão, sem pretensão de esgotar o assunto e encerrar a discus-
são, mas com o intuito de fomentar o debate acerca da matéria.
Dito isso, passamos à análise da aplicabilidade do regime de precedentes no
sistema processual trabalhista.

2 APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECEDENTES NO PROCESSO DO TRA-


BALHO

A partir de uma origem comum, de matiz constitucional, se extraem concei-


tos jurídicos fundamentais processuais (conceitos primários), os quais conformam
a Teoria Geral do Processo (sistema processual), delimitando “o campo de atuação
da ciência” e demarcando “[...] o setor da realidade que será objeto da investigação
científica” (DIDIER, 2016, p. 76).
Ao falar sobre a relação de proximidade existente entre o sistema processual
civil, penal e trabalhista, Carlos Henrique Bezerra Leite (2011, p. 45), salienta que:

Os três subsistemas cumprem, no seu conjunto e com generalização máxi-


ma, uma função axiológica fundamental, relacionada à implementação dos
valores fundamentais concebidos em uma sociedade democrática e plura-
lista.

É interessante notar, que a autonomia científica reconhecida a cada um dos


subsistemas jurídicos processuais deflui das peculiaridades que lhes são inerentes,
em razão dos valores substantivos e dos interesses por eles tutelados.
Entretanto, como bem pontuado por Humberto Theodoro Júnior (2015, v. 1,
p. 40):

[...] por mais que sejam considerados autônomos os seus ramos, haverá
5 Mauricio Godinho Delgado (2015, p. 173), ao analisar o conteúdo dos instrumentos coletivos
negociais, ressalta que eles “contêm, basicamente, regras jurídicas e cláusulas obrigacionais. Noutras
palavras, seu conteúdo engloba, ao mesmo tempo, dispositivos normativos e dispositivos obrigacio-
nais”.

115
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

sempre entre eles alguma intercomunicação, algum traço em comum e até


mesmo alguma dependência em certos ângulos ou assuntos.

A própria CLT, em seu art. 769, remete à aplicação das regras do processo
comum, desde que não contrariem os preceitos que regem este ramo especializado
do Direito.
Decorre daí a necessidade de conferir maior completude ao sistema jurídico
processual laboral, especialmente em face da própria dinâmica normativa e social,
exigindo uma maior reflexão do aplicador do direito, levando-se em conta o fato de
que a CLT foi promulgada na década de 1940, já sob a égide dos princípios da
celeridade, simplicidade, conciliabilidade e informalidade, mas sob os auspícios do
CPC de 1939, razão pela qual a adoção supletiva de normas estranhas à legislação
trabalhista não pode desvirtuar o processo do trabalho, ao revés, deve atribuir maior
eficácia ao sistema, em busca da máxima efetividade dos direitos trabalhistas.
Corroborando o entendimento acima expresso, convém trazer à lume o po-
sicionamento de Marcelo Freire Sampaio Costa, acerca da subsidiariedade do novo
CPC ao Processo do Trabalho. Segundo o autor:

A questão da subsidiariedade apresentada nos itens anteriores pode receber


o seguinte desfecho argumentativo: em 1943, ano do advento do Texto Ce-
letista, essa regra, nos moldes clássicos apresentados, lograva atender ao
escopo idealizado pelo legislador, isto é, servia como eficiente mecanismo
de proteção contra os excessos formalistas do anterior Código de Processo
Civil, de 1939, contudo, com as recentes reformas da processualística civil e
com o advento da aprovação do novel CPC, o processo do trabalho vem sen-
do atropelado, daí porque ou se cruzam comodamente os braços aguardan-
do possível evolução legislativa do processo laboral, ou se busca proceder a
uma leitura sistemática e instrumental visando à integração dessas mudan-
ças neste. Prefere-se essa segunda alternativa, inobstante as dificuldades
dela decorrentes ao operador do direito. (COSTA, 2015, p. 621).

É certo que, com o advento do CPC/2015, uma vertente doutrinária capitane-


ada por Edilton Meireles6, passou a defender a revogação do art. 769 da CLT.
No entanto, corroboro entendimento com uma outra corrente, consagrada
pelo TST – a partir da edição da IN 39/2016 –, que sustenta a compatibilização dos
dispositivos legais, ao definir que a regra de complementariedade prevista no art. 15
do CPC tem que ser interpretada em conjunto com o art. 769 da CLT, no sentido de
que os preceitos do diploma comum são aplicáveis, desde que não contrariem os
princípios que informam o processo do trabalho.
Com a edição da referida Instrução Normativa, vozes surgiram, entretanto,
defendendo que o TST extrapolou os limites de suas atribuições institucionais, ao
exercer função típica do Poder Legislativo, incorrendo a norma regulamentar no vício
da inconstitucionalidade formal subjetiva.
A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMA-
TRA) chegou, inclusive, a ajuizar ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5516) pe-
6 Segundo Edilton Meireles (2015, p. 44): “Assim, tem-se que o art. 769 da CLT está revogada
em face do art. 15 do novo CPC a partir da vigência deste. Isso porque este novo dispositivo trata da
mesma matéria regulada no art. 769 da CLT”.

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 112 - 133

rante o STF, por entender que a referida Instrução viola o artigo 22, I, da Constituição
Federal, ao invadir a competência da União e, mais, que viola os artigos 5º, II, da CF
(princípio da reserva legal) e o art. 96, I, “a”, da CF (competências privativas dos Tri-
bunais para editar seus Regimentos Internos apenas sobre as matérias internas do
Tribunal), mas ainda não houve pronunciamento definitivo sobre a questão, uma vez
que os autos da ação objetiva, encontram-se conclusos à Ministra Relatora desde
setembro de 20167.
De fato, os enunciados normativos contidos na IN 39/2016 deveriam ter sido
naturalmente forjados, com base em uma construção jurisprudencial evolutiva, pau-
tado no princípio do contraditório e albergado no regime de precedentes. Porém, não
é possível deixar de reconhecer a importância dos mencionados atos regulamen-
tares em prol da segurança jurídica, ao menos nessa fase de implantação do novo
diploma de ritos.
Isso porque a instrução normativa representa o entendimento inicial, preva-
lente, da Corte de cúpula da Justiça do Trabalho e, portanto, tem força, ao menos
persuasiva, para o próprio órgão e para as instâncias inferiores.
Todavia, não é possível conferir-lhe um efeito vinculante8, vez que não foi
fruto de um procedimento dialógico, construído a partir de casos concretos, nos quais
tenha sido assegurado o exercício do contraditório pleno e observados os preceitos
democráticos. Além do mais, não se trata, de fato, de ato regulamentar9 do diploma
processual, mas de uma escolha, refletida no plano abstrato, das regras que enten-
dem serem aplicáveis ou não ao sistema processual trabalhista.
Com efeito, em que pese a regra inserta no art. 3°, IX e XXIII, da IN/2016
do TST – que reconhece a aplicabilidade do regime de precedentes ao Processo do
Trabalho – ter força meramente persuasiva, não se pode olvidar que a própria CLT
(alterada pela Lei n° 13.015/2014), no §3° do art. 896 da CLT, introduziu o incidente
de uniformização de jurisprudência (IUJ) no processo trabalhista, assim como o art.
896-C da CLT previu a técnica de julgamento de recursos de revista repetitivos.
Tratam-se de mecanismos típicos do regime de precedentes, imprescindíveis
à manutenção do stare decisis10, instituídos em prol da integridade, coerência e es-
7 Informação extraída do site oficial do Superior Tribunal Federal (2018).
8 Luiz Guilherme Marinoni (2017, p. 90) sobre o respeito aos precedentes, salienta que: “[...] só
há garantia de respeito aos precedentes quando existe o correspondente dever judicial a respeito. Não
obstante, o dever judicial de respeito pode ter a sua intensidade medida ou graduada, variando de um
respeito absoluto a um respeito despido de vinculação.”
9 De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2016, p. 118, p. 120).: “[...] o poder regula-
mentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei preexistente. Já as leis
constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. [...] Por
essa razão, ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contralegem), pena de sofrer invalidação.
Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da
lei e nos limites que esta impuser. Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e
obrigações, porque tal é vedado num dos postulados fundamentais que norteiam nosso sistema jurídi-
co: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II,
CF)”.
10 Segundo Hermes Zaneti Jr. (2017, p. 335-336), stare decisis consiste em uma expressão latina
que literalmente significa “concordar com” ou “aderir a casos já decididos”. Em direito esta expressão
está ligada ao respeito dos próprios tribunais aos casos-precedentes. O autor ressalta, ainda, que para
a implementação do modelo do stare decisis são necessários dois fatores: a) existência de um sistema

117
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

tabilidade do sistema jurídico, com vistas à uniformização das soluções dadas pelos
órgãos do Poder Judiciário.
Impende salientar, na oportunidade, que apesar da Lei n° 13.467/2017 (Lei
da Reforma Trabalhista) ter revogado os §§3°, 4°, 5° e 6° do art. 896 da CLT (que
regulamentavam o instituto do incidente de uniformização de jurisprudência nos Tri-
bunais Regionais do Trabalho - TRTs), não há como deixar de reconhecer o dever
de os TRTs manterem uniforme, coerente, estável e íntegra a sua jurisprudência (art.
926 do CPC/2015). Isso porque, como bem adverte Luiz Guilherme Marinoni (2016,
p. 65-66):

A variação frívola do que o Judiciário diz acerca de um texto legal contradiz a


segurança jurídica. O cidadão, para poder se desenvolver, tem que conhecer
as consequências jurídicas das suas ações e dos comportamentos daqueles
com quem convive. Essa previsibilidade pressupõe univocidade de qualifi-
cação das situações jurídicas. Se essa qualificação depende das decisões
judiciais – que, em princípio, podem ser várias -, a sua univocidade está nas
mãos das Cortes Supremas, cuja função é atribuir sentido ao Direito, garan-
tindo-lhe a devida estabilidade. Nesse sentido se pode falar em “ética do
legalismo”, nos termos de MacCormick, uma vez que a previsibilidade das
decisões, vista como legalismo, constitui valor moral imprescindível para o
homem, de forma livre e autônoma, desenvolver-se num Estado de Direito.

Para tanto, podem instaurar o incidente de resolução de demandas repetiti-


vas - IRDR (arts. 976 e seguintes, do CPC/2015), assim como é plenamente possível
o manejo do incidente de assunção de competência (IAC - art. 947 do CPC/2015)
quando o julgamento de recurso envolver relevante questão de direito, com grande
repercussão social, mesmo que não haja repetição da matéria em múltiplo proces-
sos.
É possível, também, que a parte interessada ou o Ministério Público do
Trabalho ajuízem Reclamação perante qualquer Tribunal Regional ou o TST, a fim
de garantir a autoridade das decisões por ele proferidas (arts. 988 e seguintes do
CPC/2015).
Tudo isso porque, conforme ressaltado por Cleber Lúcio de Almeida (2016,
p. 37):

[...] ao direito processual geral tem sido conferida uma nova e relevante fun-
ção, que é a de assegurar a unidade do ordenamento jurídico, com a atribui-
ção aos tribunais da condição de cortes de jurisprudência e, aos tribunais
superiores, de cortes de precedentes, o que pode ser notado na nova siste-
mática recursal trabalhista, estabelecida pela Lei n. 13.015/15, e na disciplina
conferida pelo CPC de 2015 à fundamentação das decisões judiciais e aos
precedentes, por exemplo.

Entender em sentido contrário é negar a aplicabilidade, por exemplo, ao insti-


tuto da ação rescisória (arts. 966 e seguintes do CPC/2015), ou até da ação monitória
(arts. 700 e seguintes do CPC/2015). Institutos estes que não têm previsão na CLT,
institucionalizado, com organização de juízes e tribunais de forma hierarquizada; e b) existência de um
sistema de divulgação e publicação com autoridade e oficialidade das decisões de forma a garantir o
conteúdo das decisões para consulta e vinculação no julgamento dos casos-futuros.

118
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mas são plenamente aplicáveis no Processo do Trabalho.


Jorge Luiz Souto Maior (2015, p. 164) é categórico ao reconhecer a plena
aplicabilidade do CPC/2015 ao Processo do Trabalho, “mesmo que a CLT não seja
omissa”, não podendo recusar a incidência do CPC, “quando este esteja mais avan-
çado no aspecto específico”11.
Desse modo, ainda que se tenha extirpado da CLT regras que disciplinavam
o manejo do IUJ nos TRTs, este fato, por si só, não impede a utilização daqueles
importantes mecanismos processuais que visam garantir a segurança jurídica e a
legítima confiança dos jurisdicionados12, como também, a isonomia13 na solução de
conflitos que versam sobre questões semelhantes, porquanto conferem um mínimo
de certeza e previsibilidade aos jurisdicionados.
Concordo, inclusive, com Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha
(2017, p. 691), quando afirmam que:

Há, enfim, um microssistema de formação concentrada de precedentes obri-


gatórios, formado pelo procedimento de criação de súmula vinculante, pelo
incidente de arguição de inconstitucionalidade em tribunal, pelo incidente de
assunção de competência e pelo julgamento de casos repetitivos. Suas res-
pectivas normas intercomunicam-se e formam um microssistema. Para que
se formem precedentes obrigatórios, devem ser aplicadas as normas que
compõem esse microssistema [...].

Percebe-se, com isso, que o regime de precedentes judiciais vinculantes é


11 Segundo Jorge Luiz Souto Maior (2015, p.164): “[...] como a regra do art. 769, da CLT, deve ser
vista como uma regra de proteção da CLT frente às ameaças do CPC, não é possível utilizar a mesma
regra para impedir a aplicação de normas do CPC que, na evolução legislativa, tornam-se mais efetivas
do que aquelas previstas na CLT. Ou seja, mesmo que a CLT não seja omissa, não se pode recusar a
incidência do CPC, quando este esteja mais avançado no aspecto específico”.
12 Conforme bem distingue Humberto Ávila (2011, p. 362-363): “O princípio da proteção da con-
fiança (Vertraensschutzprinzip, principe de protection de la confiance légitime, principle of protection
of legitimate expectations) é diferenciado do princípio da segurança jurídica pelos seguintes critérios:
(a) âmbito normativo - enquanto o princípio da segurança jurídica diz respeito ao ordenamento jurídico
como um todo, focando o âmbito macrojurídico, o princípio da confiança legítima relaciona-se com um
aspecto normativo do ordenamento jurídico, enfatizando um âmbito microjurídico; (b) âmbito pessoal
- enquanto o princípio da segurança jurídica representa uma norma objetiva, não necessariamente
vinculada a um sujeito específico, o princípio da confiança legítima protege o interesse de uma pessoa
específica; (c) nível de concretização - enquanto o princípio da segurança jurídica refere-se, primordial-
mente, ao plano abstrato, o princípio da confiança legítima pressupõe o nível concreto de aplicação; (d)
amplitude subjetiva de proteção - enquanto o princípio da segurança jurídica serve de instrumento de
proteção de interesses coletivos, o princípio da confiança legítima funciona como meio de proteção de
interesse(s) individual(is); (e) protetividade individual - enquanto o princípio da proteção da segurança
jurídica é neutro com relação ao interesse dos cidadãos, podendo tanto ser usado em seu favor quanto
em seu desfavor, o princípio da proteção da confiança só é utilizado com a finalidade de proteger os
interesses daqueles que se sentem prejudicados pelo exercício passado de liberdade juridicamente
orientada.”
13 Em seu estudo sobre os precedentes judiciais e a sua relação com o princípio da igualdade,
Lucas Buril de Macêdo (2016, p. 118), pontua que: “A teoria dos precedentes é amplamente fundamen-
tada no adágio treat like cases alike, que nada mais é do que a representação do princípio da igualda-
de pelo Judiciário no common law. A igualdade preceitua que os litigantes de hoje sejam tratados da
mesma forma que foram os do passado. A ideia é que, onde existem as mesmas razões, as mesmas
decisões precisam ser proferidas, o que é uma consequência direta do princípio da igualdade. Os pre-
cedentes obrigatórios, portanto, representam no common law uma forma – a mais relevante delas – de
concretização do princípio da igualdade, o que lhes garante uma característica intrinsecamente boa”.

119
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plenamente aplicável ao Processo do Trabalho de modo que, com força na regra


inserta no art. 769 da CLT, combinada com o art. 15 do CPC/2015, há uma microssis-
tema de formação de precedentes vinculantes, que deve ser observado – de forma
supletiva ou subsidiária14 – no momento de formação do precedente, por parte dos
tribunais trabalhistas (TRTs e TST), respeitados, porém, os princípios e regras que
regem o sistema processual juslaboral.
Assim, uma vez demonstrada a sua aplicabilidade ao sistema processual
trabalhista, convém discorrer, em breves linhas, sobre as premissas básicas que
informam o regime de precedentes judiciais vinculantes, tal como positivado no or-
denamento jurídico pátrio, para, só então, apresentar as principais características
da sentença normativa, de modo a auxiliar na resposta do questionamento proposto
neste artigo.

3 PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

Inicialmente, é importante destacar que os precedentes podem abarcar as


teses jurídicas prevalentes nas instâncias superiores (jurisprudência), os enunciados
de súmulas editadas pelos Tribunais (súmulas) e as decisões judiciais paradigmáti-
cas (decisões judiciais), que atuam como parâmetros de legalidade para outros ca-
sos semelhantes, se deles for possível extrair princípios e regras a serem aplicados
em casos futuros.
Como bem adverte Frederick Schauer (2015, v. 3, p. 51), o sistema de prece-
dentes “envolve a responsabilidade especial que acompanha o poder de comprome-
ter o futuro antes de chegarmos lá”.
Ao discorrer sobre a necessidade da adoção de uma teoria dos precedentes
como modelo normativo formal, Hermes Zaneti Jr. (2017, p. 328) conceitua o pre-
cedente judicial como sendo o “resultado da densificação de normas estabelecidas
a partir da compreensão de um caso e suas circunstâncias fáticas e jurídicas”, mas
antes refuta as objeções teóricas pautadas no princípio da legalidade, da separação
de poderes e na independência funcional dos juízes, demonstrando que sua impor-
tância reside:

[...] tanto no aspecto de densificação de cláusulas gerais, conceitos jurídicos


indeterminados e princípios, quanto na correlata função interpretativa e de
fechamento de lacunas (fracas e fracas/fortes) e de resolução de antinomias
(fracas, fracas/fortes e fortes), especialmente porque os objetivos da teoria
dos precedentes formalmente vinculantes são o aumento de racionalidade,
igualdade, previsibilidade e efetividade. (2017, p. 318).

Luiz Guilherme Marinoni, ao analisar a ética dos precedentes, fala que a ge-
neralidade também é um fator justificante da necessidade de implantação do sistema
de precedentes judiciais vinculantes. Com suas palavras, ele afirma que:
14 Mauro Schiavi (2015, p. 57) conclui que “...conjugando-se o art. 15 do CPC com os artigos
769 e 889, da CLT, temos que o CPC se aplica ao processo do trabalho da seguinte forma: supletiva
e subsidiariamente, nas omissões da legislação processual trabalhista, desde que compatível com os
princípios e singularidades do processo trabalhista”. Entendimento com o qual nos coadunamos.

120
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 112 - 133

[...] os precedentes favorecem a generalidade, na medida em que, quando há


unidade do direito, um só direito regula a vida social e aplica-se a todos, indis-
tintamente. A generalidade da lei, que se mostra enfraquecida diante da sua
equivocidade e, especialmente, da profusão de decisões judiciais várias para
os casos iguais, é tutelada pelos precedentes, que são aplicáveis a todos que
estão numa mesma situação, independentemente das suas posições sociais.
Isso desfavorece o emprego do jeitinho, a participação do advogado travesti-
do de lobista e a parcialidade do juiz. (MARINONI, 2014, p. 105).

Com base em critérios racionais e delimitado pelas normas jurídicas, deve-se


extrair, a partir de casos paradigmáticos, regras gerais e abstratas, com pretensão de
generalização, ou, como prefere falar Michele Taruffo, universalização (ZANETI JR.,
2014, p. 327).
Para demonstrar a importância da universalização (generalização) das nor-
mas de uniformização das cortes superiores, é importante trazer à lume a lição de
Michele Taruffo, que traçou um paralelo entre o universalismo e o particularismo, en-
quanto modelos de aplicação da justiça (justiça da norma abstrata e justiça do caso
concreto), aduzindo, para tanto, que:

L’universalismo si riferisce ala giustizia come correta interpretazioni di dis-


posizioni normative, ossia a quella che si potrebbe chiamare “giustizia dele
norme”, da individuare in modo autoritativo, possibilmente vincolante, com
formulazioni generali, da parte degli organi di vértice del sistema giudiziario.
Il particolarismo, invece, si riferisce a quella che si potrebbe definire come
“giustizia dele decisioni” riferite ai singoli casi concreti, ossia ala situazioni
reali ed efetive, viste in tutti i loro aspetti relevante, che sono oggetto di de-
cisione. Se l’universalismo alude ad uma “giustizia dele norme astratte”, il
particolarismo si riferisce ala giustizia del caso concreto. (TARUFFO, 2015,
v. 3, p. 261).

Em relação à argumentação jurídica, dada a pretensão de sua universaliza-


ção na justiça da norma abstrata, Dierle Nunes e André Frederico Horta (2015, v. 3,
p. 308-309) sustentam que todos os argumentos relevantes que gravitam em torno
do caso paradigmático devem ser enfrentados pelos Tribunais, desde o primeiro jul-
gamento, pois é “a partir das distinções, ampliações e reduções que os precedentes
são dinamicamente refinados”, razão pela qual são categóricos ao afirmar que o
precedente jamais será anunciado de forma completa e única, mesmo porque, deve
respeitar os valores fundamentais que, no momento de sua formação, conformam a
sociedade.
Este posicionamento doutrinário está em estrita consonância com os Enun-
ciados 305 e 322 do Fórum Permanente de processualistas Civis, segundo os quais:

305. No julgamento de casos repetitivos, o tribunal deverá enfrentar todos


os argumentos contrários e favoráveis à tese jurídica discutida, inclusive os
suscitados pelos interessados.

322. modificação de precedente vinculante poderá fundar-se, entre outros


motivos, na revogação ou modificação da lei em que ele se baseou, ou em
alteração econômica, política, cultural ou social referente à matéria decidida.

121
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

Em seu aspecto estrutural, de acordo com Fredie Didier Jr., Paula Sarno
Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (2017, v. 2, p. 505), o precedente é composto
pelas circunstâncias de fato que embasam a controvérsia (fatos materiais); pela tese
ou princípio jurídico assentado na motivação da decisão judicial paradigmática (ra-
tio decidendi); e pela argumentação jurídica que gravita em torno da questão (obter
dictum).
Quanto às similitudes fáticas que envolvem as demandas repetitivas, des-
taca-se que nenhum evento é exatamente igual ao outro, de modo que, como bem
pontuado por Frederick Schauer (2015, p. 56), para um precedente ser aplicado em
casos futuros, não é necessário que os fatos da anterior e da posterior sejam abso-
lutamente idênticos. A aplicação do precedente depende do contexto no qual o caso
paradigmático e os casos futuros estão inseridos (SCHAUER, 2015 p. 57).
Por isso que, ao elencar as características do julgamento de casos repetiti-
vos – que consiste em técnica de formação do precedente judicial – Fredie Didier Jr.
e Hermes Zaneti Jr. (2016, p. 3) afirmam que o grau de similitude não se extrai obri-
gatoriamente de ações que versam sobre o mesmo objeto controvertido (processos
homogêneos), pois:

[os] processos podem ser homogêneos (têm por objeto litigioso questão de
direito semelhante) ou heterogêneos (têm objeto litigioso dessemelhante,
mas há questões comuns, normalmente processuais, que se repetem em
todos eles - em todos se discute, por exemplo, se uma pessoa jurídica pode
ser beneficiária da gratuidade da justiça, embora nos processos pendentes a
discussão de fundo seja totalmente diferente.

Consoante uniforme entendimento sedimentado no Enunciado 327 do Fórum


de Processualistas Civis: “Os precedentes vinculantes podem ter por objeto questão
de direito material ou processual”. Daí porque, corroborando ao posicionamento de
Teresa Arruda Wambier (2015, p. 270), o grau de vinculação do precedente deve ser
estabelecido de acordo com o “método da identidade essencial (e não da identidade
absoluta)”. Para tanto, deve-se identificar a essência dos casos, os quais deverão ser
postos lado a lado, para serem decididos de maneira uniforme, ainda que os fatos
não sejam iguais (processos heterônomos).
A força vinculante do precedente é extraída a partir da ratio decidendi ado-
tada pelo órgão colegiado, uma vez que, nos termos do enunciado nº 317 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis: “O efeito vinculante do precedente decorre
da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do
colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado”.
O precedente é vinculante (binding precedent), ou dotado de binding autho-
rity (autoridade vinculante), quando sua eficácia vinculativa emergir de uma presun-
ção legal de obrigatoriedade, que impõe o dever de adotá-lo em situações análogas,
supervenientes.
Importante destacar que ao falar sobre a vinculação (horizontal e vertical)
dos tribunais à ratio decidendi que se extrai de um precedente judicial obrigatório,

122
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 112 - 133

Rupert Cross e J. W. Harris (2004, p. 98), advertem que:

When it is said that a court is bound to follow a case, or bound by a decision,


what is meant is that the judge is under an obligation to apply a particular
ratio decidendi to the facts before him in the absence of a reasonable legal
distinction between those facts and the facts to which it was applied in the
previous case.

Sua utilidade na prática jurídica, segundo Juraci Mourão Lopes Filho (2016,
p. 275) é também funcional, na medida em que:

[...] elide o desenvolvimento de outras decisões a partir de um grau zero,


evitando subjetivismos, economizando tempo e garantindo uma igualdade de
tratamento entre casos substancialmente iguais.

Enquanto resultado da densificação de normas fixadas a partir da pré-com-


preensão de um caso concreto e suas particularidades fáticas e jurídicas, a ratio
decidendi (Inglaterra) ou holding (EUA), é o coração do precedente. É, nos termos
propostos por Hermes Zaneti Jr. (2017, p. 328), “a solução jurídica explicitada argu-
mentativamente pelo intérprete a partir da unidade fático-jurídica do caso-preceden-
te”, ou, de acordo com Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de
Oliveira (2017, v. 2, p. 506), “os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a
opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido pro-
ferida como foi”.
Trata-se de norma jurídica geral, construída mediante raciocínio indutivo, a
partir de uma situação concreta, que pode ser aplicada em outras situações seme-
lhantes (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, v. 2, p. 506-507), com aptidão para
ser universalizada (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2017, v. 2, p. 511).
O obter dictum, por seu turno, são todos os argumentos jurídicos acessó-
rios expostos na fundamentação. Gravitam em torno da ratio decidendi, mas não
influenciam, de forma relevante, no resultado final da decisão judicial. São, portanto,
reforços argumentativos, dispensáveis ao deslinde da questão, que auxiliam na for-
mação da convicção julgadora, mas cuja ausência não tem a capacidade de alterar o
resultado da controvérsia. É, segundo Marcelo Alves Dias de Souza (2007, p. 51), a
proposição ou regra jurídica que não compõe a ratio decidendi.
Por isso que Lucas Buril Macêdo (2015, v. 3, p. 217) adverte que a norma do
precedente não se confunde com o texto do precedente, por entender ser um equí-
voco reduzi-la à fundamentação ou qualquer combinação de elementos da decisão
paradigma.
Isso porque, enquanto a fundamentação do precedente se mantém tal como
foi concebida, há uma transcendência da ratio - ao menos em relação à fundamenta-
ção exposta no precedente - uma vez que ela é moldada, explicitada e aperfeiçoada
ao longo do tempo, na medida em que é aplicada em casos posteriores (MACÊDO,
2015, v. 3, p. 218), respeitada a lei (lato sensu) em vigor e os valores da sociedade
no momento de sua aplicação.
Não é demais, ressaltar que Pierluigi Chiassoni (2017) além de afirmar que a

123
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

ratio decidendi pode estar explícita ou implícita na decisão judicial, estabeleceu uma
distinção entre ratio decidendi objetiva e subjetiva. Para ele, a dimensão objetiva está
ligada à estrutura lógica da justificativa da decisão, enquanto a subjetiva refere-se ao
convencimento do órgão julgador prolator da decisão15.
A partir de tais premissas, é possível concluir que a ratio decidendi, ao menos
no sistema judicial brasileiro, são os motivos determinantes, explícitos ou implícitos,
estruturais e/ou argumentativos, imprescindíveis e bastantes à conclusão adotada
pelo órgão prolator da decisão, capazes de, por si só, produzir efeitos no próprio
processo em análise judicial (função interna) e, também, projetar seus efeitos para
serem aplicados em outras situações concretas, similares (função externa), porquan-
to criado a partir de critérios racionais, com pretensão de universalização.
Em sua dimensão interna, tem o condão de produzir os efeitos da coisa julga-
da, diferentemente de sua função externa, vez que, em regra, não é assegurado às
partes discutir em profundidade todas as peculiaridades que envolveram a prolação
da decisão paradigma.
Lucas Buril de Macêdo ainda critica o termo “eficácia transcendente dos mo-
tivos determinantes” adotado pelo STF, por dar a impressão “de que é a própria
fundamentação que vincula, quando, na verdade, a vinculação é à norma do prece-
dente, construída a partir da fundamentação, mas que com ela não se confunde”.
Como bem adverte o autor, “para a construção da ratio decidendi é indispensável a
interpretação da decisão pelos juízes subsequentes, requerendo um mínimo de uni-
formidade e clareza na fundamentação” (2015, p. 218).
Com isso, fica evidente que a ratio decidendi de um precedente judicial vin-
culante é uma norma geral, abstrata e dinâmica, pois está em constante construção
pelos órgãos de aplicação, na medida em que se deparam com situações análogas
às já decididas anteriormente pela mesma instância ou pelas cortes superiores.
Ao falar sobre a dinamicidade do “sistema a criação jurisprudencial do direito”
John Henry Merryman e Rogelio Pérez-Perdomo (2009, p. 203) ressaltam que:

Ao contrário do processo legislativo, que atua esporadicamente e com mo-


dificações substanciais, o processo judicial é gradual e cumulativo. Com o
passar do tempo, o significado dos fatos e a atitude dos juízes com relação a
eles mudam imperceptivelmente, e assim também o direito.

Como visto, o precedente vinculante é sempre uma decisão judicial em cons-


15 Ratio decidendi (oggettiva) = Df. una norma generale (regola, principio) – espressa da un enun-
ciato formulato in una sentenza, o in essa implicita – è ratio decidendi se, ma solo se, alla luce della stru-
ttura logica della giustificazione della sentenza (così come ricostruita secondo le direttive di una meto-
dologia di analisi delle sentenze), non possa essere espunta dalla motivazione in diritto della decisione,
senza privare la decisione stessa della norma – o quantomeno: di una delle norme, tra loro alternative
e convergenti – da cui può essere inferita, unitamente ad altre premesse (interpretative, qualificatorie).
Ratio decidendi (soggettiva) = Df. una norma generale (regola, principio) – espressa da un enunciato
formulato in una sentenza, o in essa implicita – è ratio decidendi se, ma solo se, secondo l’opinione
ascrivibile al giudice che ha pronunziato la sentenza (così come accertata secondo le direttive di una
metodologia di analisi delle sentenze), non può essere espunta dalla motivazione in diritto della deci-
sione, senza privare la decisione stessa della norma giuridica – o quantomeno: di una dele norme, tra
loro alternative e concorrenti – che ne costituisce un fattore giustificatorio imprescindibile (CHIASSONI,
2017, p. 13-14).

124
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 112 - 133

tante processo de aperfeiçoamento, adequando-se às leis e valores da sociedade em


vigor no momento de sua prolação, de modo que os princípios do contraditório (art.
5°, LV, da CRFB/1988) e da motivação (art. 93, IX, da CRFB/1988) ganham acentua-
do relevo no processo de formação da ratio decidendi.
Tanto que, consoante regra inserta no art. 489, §§ 1°, 2° e 3°, do CPC/2015,
o órgão prolator tem o dever não apenas de expor as razões de seu convencimento,
como, também, enfrentar todas as questões relevantes sobre as teses defendidas,
que envolvem a matéria controvertida (fundamentação adequada e específica), sob
pena de restar a incompletude do ato decisório, impossibilitando-a de servir como
parâmetro de legalidade para outros casos semelhantes. Daí falar-se que todo
precedente é uma decisão judicial, mas nem toda decisão judicial é um precedente16.
Estabelecidas as noções básicas sobre o instituto do precedente judicial vin-
culante, cumpre discorrer sobre as principais características da sentença normativa
de natureza econômica, que deflui do poder normativo conferido aos tribunais tra-
balhistas, a fim de identificar se ela se encaixa ou não no conceito de precedente
judicial vinculante.

4 SENTENÇA NORMATIVA

É sabido que o Direito do Trabalho é fruto da intensificação dos fenômenos


de massa que surgiram após a revolução industrial e tem a função central de assegu-
rar o efetivo cumprimento dos direitos juslaborais, em prol da melhoria das condições
de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica.
É, portanto, o ramo da ciência jurídica naturalmente vocacionado para
a proteção de direitos que afetam diretamente parte ou toda uma coletividade
de pessoas.
Não é à toa que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 8º, III, é expres-
sa ao conferir legitimidade às entidades sindicais, para atuarem em defesa dos inte-
resses individuais ou coletivos (lato sensu) da categoria, assim como o art. 513, “a”,
da CLT, institui a prerrogativa sindical de representar, perante as autoridades admi-
nistrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou os interesses
individuais dos associados.
Daí porque, nos termos do art. 8°, VI, da CRFB/1988, é atribuída às entida-
des sindicais a função negocial, para que, na condição de legítimos representantes,
busquem o diálogo com os empregadores e/ou as entidades sindicais empresariais,
para celebrar verdadeiros diplomas negociais coletivos (convenção coletiva de tra-
balho – CCT; e acordo coletivo de trabalho – ACT), estabelecendo normas jurídicas
para reger os contratos de trabalho de seus representados, assim como obrigações
entre os convenentes, e entre o sindicato profissional e seus representados17.
16 Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça (2015, v. 3, p. 342) afirmam que: “quando não trans-
cender no caso concreto, por não servir de paradigma para casos futuros, uma decisão judicial não
será um precedente, mas apenas uma decisão e nada mais”. Nos termos do Enunciado 315 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis: Nem todas as decisões formam precedentes vinculantes.
17 De acordo com Mauricio Godinho Delgado (2015, p. 173-174), a sentença normativa é compos-
ta de cláusulas normativas (regras jurídicas) e cláusulas obrigacionais. As regras jurídicas “são aquelas
que geram direitos e obrigações que irão integrar aos contratos individuais de trabalho das respectivas

125
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2014, p. 450), a finalidade das CCTs


e ACTs:

[...] é dupla, solucionar uma disputa trabalhista e, com isso, constituir


ou declarar regras gerais que servirão durante um prazo como norma
para as relações entre trabalhadores e empregadores, aderindo-se
automaticamente aos contratos individuais de trabalho e às relações
coletivas entre as organizações sindicais e empresas.

É certo, porém, que nos casos em que a negociação é frustrada, o sistema


processual justrabalhista prevê a possibilidade dos próprios atores sociais (sindicatos
profissional e patronal, ou sindicato profissional e empresas), instaurarem dissídios
coletivos perante os tribunais trabalhistas, com o intuito de dirimir conflitos coletivos
oriundos dessa relação negocial das condições trabalho18.
Cleber Lúcio de Almeida (2016, p. 722) ressalva, contudo, que:

O poder normativo da Justiça do Trabalho não opera contra o movi-


mento sindical e o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores,
vez que é apenas uma das formas de solução dos conflitos coletivos de in-
teresses, que, inclusive, somente pode ser posta em movimento no caso de
frustrada a negociação coletiva e de as partes não recorrerem à arbitragem.

Os dissídios coletivos podem ser classificados em econômicos e jurídicos.


Os de natureza econômica visam a criação de novas condições de trabalho ou a sua
melhoria. Já os de natureza jurídica têm por objeto a aplicação ou a interpretação de
normas preexistentes.
Existem, ainda, os dissídios coletivos de greve que, com sua natureza hí-
brida, buscam em primeiro plano solucionar o movimento paredista, declarando a
abusividade ou não do movimento paredista para, só então, analisar as cláusulas
econômicas.
Pelo fato de visar a aplicação ou interpretação de normas preexistentes, as
sentenças normativas proferidas nos dissídios coletivos jurídicos têm natureza me-
ramente declaratória, na medida em que fixam o sentido e alcance de uma regra já
existente.
De outro modo, nos dissídios de natureza econômica, por criarem novas re-
gras jurídicas, suas sentenças normativas têm natureza constitutiva, na medida em
que constituem novas relações trabalhistas19. Já os dissídios de greve, têm natureza
declaratória e constitutiva, pois declara a abusividade ou não do movimento paredis-
ta e constitui novas condições de trabalho.
Importante destacar que esse poder normativo conferido à Justiça do Tra-
bases representadas”. Já as cláusulas obrigacionais, “são aquelas que criam direitos e obrigações para
as respectivas partes convenentes”.
18 Para fins do presente artigo, não nos interessa discutir sobre a necessidade do “comum acor-
do” (art. 114, §2°, da CRFB/1988), para instauração de instância de natureza econômica.
19 Ao classificar os dissídios coletivos, Alice Monteiro de Barros, tratando, especificamente do dis-
sídio de natureza econômica, entendia que: “A sentença normativa proferida em processo de dissídio
coletivo de natureza econômica será constitutiva se a matéria versar sobre salário e dispositiva se girar
em torno de condições de trabalho”. Portanto, para a referida autora, a sentença normativa proferida
nas instâncias de natureza econômica é constitutiva e dispositiva. (BARROS, 2016, p. 828).

126
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 112 - 133

balho encontra limites explícitos e implícitos, processuais e substanciais. Dentre os


limites processuais, Cleber Lúcio de Almeida (2016, p. 725) destaca o princípio da
congruência, impedindo o órgão julgador de decidir além do que foi proposto; conhe-
cer de questões que não foram suscitadas; proferir decisão de natureza diversa do
que foi pedido; e impor obrigação diversa ou superior ao que lhe foi demandado.
Quanto às limitações substanciais, destaca-se o respeito à lei (lato sensu).
Nesse aspecto, impende destacar que apesar da regra descrita no art. 611-A da CLT
(introduzida pela Lei n° 13.467/2017) prever que os instrumentos coletivos negocia-
dos têm prevalência sobre a lei, em relação à determinadas matérias, não significa
a possibilidade de convencionar de forma contrária ao comando normativo (contra
legem), por ser este um parâmetro mínimo, a partir do qual poder ser negociado.
Mesmo porque, conforme bela lição de Mauricio Godinho Delgado e Grabriela Neves
Delgado, todo o conjunto normativo constitucional “de caráter lógico e teleológico,
além de sistêmico, coerente, integrado, aplica-se, sim, é claro, à negociação
coletiva trabalhista”, pois, segundo os autores, apesar de a negociação coletiva
ostentar amplos poderes:

[...] não se trata jamais de um superpoder da sociedade civil, apto a descon-


siderar, objetivamente, os princípios humanísticos e sociais da própria Cons-
tituição Federal, ou de, inusitadamente, rebaixar ou negligenciar o patamar
de direitos individuais e sociais fundamentais dos direitos trabalhistas que
sejam imperativamente fixados pela ordem jurídica do País (DELGADO, M.;
DELGADO, G., 2017, p. 252).20

Dentre as limitações substanciais, temos ainda o dever de os tribunais res-


peitarem as disposições convencionadas anteriormente pelos próprios atores sociais
(§2° do art. 114 da CRFB/1988), de modo que somente por intermédio da negociação
coletiva benefícios anteriormente pactuados podem ser revogados, do mesmo modo
que a ampliação desse rol também exige a prévia negociação.
Vale destacar, também, que o poder assegurado à Justiça do Trabalho de
fixar cláusulas normativas somente pode atuar no caso de lacuna normativa, ou me-
lhor, de acordo com Homero Batista Mateus da Silva (2017, p. 227), diante das “[...]
lacunas propositalmente deixadas pelo legislador trabalhista”. Não “no sentido da
hermenêutica jurídica, como se fosse uma área descuidada do legislador, mas lacu-
na no sentido de norma em branco ou norma em aberto”.
Diante de tantas limitações ao exercício do poder normativo, verifica-se que
o órgão jurisdicional não encontra espaço para uma atividade interpretativa criativa.
Ele apenas estabelece limites, atuando nos limites autorizados pelo Poder Legislati-
vo e delimitados pelas próprias partes, na média em que está condicionado ao que
fora anteriormente convencionado e ainda deve levar em conta as peculiaridades
da atividade empresarial em discussão, de modo que não há uma tendência univer-
20 Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017, p. 257) deixam claro, em seus
comentários à Lei n° 13.467/2017, que: “Embora a Lei n. 13.467/2017 tenha alargado o elenco de par-
celas de indisponibilidade apenas relativa, o fato é que há um conjunto normativo circundante ao novo
art. 611-A da CLT, formado por princípios e regras jurídicas superiores. Esse conjunto normativo não
pode ser desconsiderado no contexto de aculturação dos dispositivos da negociação coletiva trabalhis-
ta firmada no plano concreto do mundo do trabalho”.

127
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

salizante (generalizante) da decisão judicial, mas apenas o intuito de pacificar uma


específica relação trabalhista conflituosa, respeitadas as suas peculiaridades.
Poder-se-ia dizer, por exemplo, que dentre as cláusulas normativas, a de-
cisão acerca do índice de reajuste do piso profissional poderia conter, em si, uma
tendência generalizante, por consistir em um índice que visa à recomposição das
perdas inflacionárias, que atingem todos os trabalhadores, indistintamente e, portan-
to, devem ser uniformemente aplicadas.
No entanto, em decisão proferida nos autos do Processo nº 479-
60.2011.5.04.231, o Tribunal Pleno do TST, com base na ratio decidendi de acórdãos
do STF – proferidos em sede de controle concentrado de constitucionalidade -, de-
clarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão “equivalentes à TRD”
estabelecida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, por entender que a Taxa Referencial
Diária – TRD não reflete a variação inflacionária, inviabilizando a efetiva recomposi-
ção do crédito juslaboral reconhecido por sentença.
Na oportunidade, a Corte Trabalhista adotou a técnica da interpretação con-
forme, para assegurar o direito à incidência que reflita a variação integral das perdas
inflacionárias, acolhendo o IPCA-E como índice aplicável, em consonância com o
entendimento sedimentado pelo STF, ao tempo em que, com fulcro no art. 896-C,
§17, da CLT – introduzido pela Lei nº 13.015/2014 -, modulou os efeitos de sua de-
cisão estabelecendo que o novo índice de correção monetária deverá incidir a partir
do dia 30/06/2009 (data da vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o art. 1º-F
à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF), preservando, porém, as si-
tuações jurídicas já consolidadas em razão do efetivo pagamento, ainda que parcial,
em respeito ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CRFB/1988 e art. 6º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Esta decisão foi cautelarmente suspensa por meio de liminar concedida pelo
Ministro Dias Tofolli (Reclamação n° 22012), mas, no dia 05/12/2017, por maioria de
votos, essa Reclamação foi julgada improcedente pela 2ª Turma do STF, de modo
que a ratio decidendi do precedente criado a partir do julgamento do Processo nº
479-60.2011.5.04.231, proferido pelo Tribunal Pleno do TST, tem caráter vinculante,
de modo que as sentenças normativas do tribunais trabalhistas, devem tê-lo como
norte das decisões futuras.
Nada impede, no entanto, que os atores coletivos trabalhistas persigam, por
meio do dissídio coletivo de natureza econômica, a majoração do índice de reajuste
em valor inferior ou superior ao acumulado nos últimos 12 meses, por exemplo. Po-
rém, além de restringir-se aos limites em que foi instaurada a instância, deverá levar
em consideração a situação econômica da empresa e/ou do setor que compreende
a atividade econômica desenvolvida, razão pela qual a sentença normativa, mesmo
nesse aspecto, não terá uma pretensão universalizante.
Por outro lado, as cláusulas obrigacionais têm natureza eminentemente ne-
gocial, especialmente porque os efeitos pretendidos decorrem da vontade livre e
desimpedida dos próprios agentes, cabendo ao órgão jurisdicional apenas a análise
da validade e eficácia da obrigação que se busca ver constituída.
Não há dúvidas de que, ao interpretar uma norma jurídica preexistente (dis-

128
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 112 - 133

sídio coletivo de natureza jurídica) e declarar a abusividade ou não de uma greve, o


órgão jurisdicional pode estabelecer princípios e regras a serem aplicados em casos
futuros, de modo que a estas sentenças normativas é possível atribuir-lhe o status
de precedentes judiciais vinculantes, especialmente quando proferidas pelo
TST, por tratar-se da instância suprema da Justiça do Trabalho, que exerce jurisdi-
ção em todo o território nacional (art. 690 da CLT).
Entretanto, no que diz respeito às sentenças normativas decorrentes dos
dissídios coletivos de natureza econômica, em regra, não podem ser consideradas
precedentes judiciais vinculantes, pois disciplinam relações muito peculiares, que
envolvem uma determinada empresa ou uma específica atividade econômica, e não
podem ser sumariamente aplicadas a outros casos, por mais semelhantes que pos-
sam parecer, uma vez que a realidade fática dos atores envolvidos deve ser consi-
derada.
Ademais, a criatividade jurídica da negociação coletiva “...realiza o princípio
democrático de descentralização política e de avanço da autogestão social pelas co-
munidades localizadas”, tal como delineado por Mauricio Godinho Delgado (2015, p.
68), sendo certo que a ingerência do órgão jurisdicional nesse processo criativo vai
de encontro à própria essência do Direito Coletivo do Trabalho e, consequentemen-
te, ao poder de autonormatização social conferido constitucionalmente aos próprios
atores sociais, aos quais é assegurado, a qualquer tempo, formalizar instrumentos
coletivos negociados ampliando ou restringindo os benefícios (observadas as limita-
ções legais, por óbvio).
Todavia, com a reforma trabalhista, essa autonomia negocial ganhou acen-
tuado relevo, na medida em que o §3° do art. 8° da CLT (introduzido pela Lei n°
13.467/2017) é expresso ao determinar que “no exame de convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a confor-
midade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art.
104 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002”.
Ressalta-se, ainda que o §3° do art. 614 da CLT, proíbe que os instrumentos
negociados tenham eficácia ultrativa, de forma que, decorrido o lapso temporal pre-
visto no instrumento negociado, ou ultrapassado o biênio legal, sem que novo pacto
seja formalizado, acarretará na perda dos direitos negociados, passando as relações
jurídicas atingidas, a serem reguladas pelos parâmetros legais.
Por fim, cumpre lembrar que a sentença normativa de natureza econômica
possui uma limitação temporal, nos termos do art. 868, parágrafo único, da CLT, de
forma que sua vigência não poderá ser superior a quatro anos.
Portanto, diante de todos estes limites impostos ao poder normativo, não há
como reconhecer-lhe, em princípio, uma tendência universalizante, a conferir-lhe o
caráter de fonte normativa dotada de autoridade suficiente a interferir na vida de ou-
tros indivíduos, que não aqueles diretamente envolvidos no litígio, razão pela qual,
não é possível, prima facie, concebê-la como um precedente judicial vinculante.

5 CONCLUSÃO

129
A SENTENÇA NORMATIVA DE NATUREZA ECONÔMICA E O REGIME DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES

A ratio decidendi extraída de um precedente judicial vinculante constitui uma


fonte formal primária do direito (norma jurídica geral), construída mediante racio-
cínio indutivo, a partir de uma situação concreta, que deve ser aplicada em outras
situações semelhantes (2017, v. 2, p. 506-507), com aptidão para ser universalizada
(2017, v. 2, p. 511).
Daí porque não podemos desconsiderar o fato de que, ao criar uma norma
geral, obrigatória e universal (precedente judicial vinculante), o órgão julgador
está, em verdade, reconstruindo o sistema jurídico a partir de situações concretas
postas à sua apreciação, sem, contudo, desconsiderar o sentido prévio estabelecido
pelo legislador, de modo a orientar a conduta do jurisdicionado (cognoscibilidade);
garantir a estabilidade do direito (confiabilidade); e impedir que o jurisdicionado
seja surpreendido no momento de exercer um direito, de modo a evitar a frustração
de suas expectativas legítimas quanto à validade e eficácia de um ato normativo
(calculabilidade).
Porém, em que pese tratar-se de uma decisão judicial, a sentença normativa
de natureza econômica consiste é um ato jurisdicional provisório, precário e especí-
fico, que atua no branco da lei, criando normas de caráter imperativo a partir do que
foi anteriormente convencionadas pelos próprios interessados, de modo a regular
relações jurídicas dos empregados de uma determinada empresa ou categoria pro-
fissional, consideradas as peculiaridades inerentes à atividade econômica desenvol-
vida pelos agentes envolvidos.
Portanto, considerando a sua especificidade, precariedade e provisoriedade
e, ainda, as limitações legais impostas ao exercício do poder normativo da Justiça
do Trabalho, é possível concluir que, em regra, a sentença normativa de natureza
econômica não pode ser considerada um precedente judicial vinculante. Tais carac-
terísticas, contudo, não lhes retira a força persuasiva desse comando sentencial, que
poderá ser utilizado com caráter argumentativo em outras situações semelhantes
futuras.

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133
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE
MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA
DE PRIMEIRO GRAU: MUTAÇÃO DO ART.
125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA

THE LOSS OF THE PUBLIC POSITION OF


MILITARY STATE BY FIRST DEGREE
VERDICT: MUTATION OF ARTICLE 125, §4º
OF THE FEDERAL CONSTITUTION
Décio Alonso Gomes
Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Doutor em Direito Processual pela USP
Mestre em Ciências Penais pela Universidade Candido Mendes

Pedro Rabello Mariú


Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado do Rio de
Janeiro
Pós-Graduando em Ciências Penais pelo Instituto de Educação
e Pesquisa do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
RESUMO

O estudo aborda o fenômeno da perda do cargo por condenados à pena criminal decorrente da prática de crime militar,
em suas particularidades, que o afastam da perda do cargo por crime comum. Para tanto, é estabelecido um paralelo
com a perda de cargo do servidor público (como pena acessória ou efeito específico da condenação), apontando as
continuidades e descontinuidades apresentadas pelo artigo 125 da Constituição Federal de 1988, passando pela
análise dos Conselhos de Disciplina e Justificação, sua função e natureza jurídica, assim como o escopo de atuação,
para então passar a discorrer sobre a (necessária) mutação constitucional, à luz de entendimento fixado pela Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de declarar a perda do cargo de Parlamentares Federais pela conde-
nação, em regime fechado, de pena que ultrapassa o máximo de faltas tolerado pelo mandatário, na forma do art. 55,
inciso III, da Constituição da República.

Palavras-chave: Direito penal militar. Militar estadual. Perda do cargo. Perda de posto. Perda de patente. Efeito da
sentença penal. Impossibilidade de desempenho de função militar. Direito administrativo sancionador.

ABSTRACT

The study looks at the phenomenon of the public position loss for criminal penalty convicted due to militar crime,
and its particularities, which repel the loss of position by common crime. For this purpose, it will be made a compa-
rison with the position loss of public servant (as na accessory penalty or specific effect of the conviction), pointing
to the continuities and discontinuities presented in the Article 125 of the Federal Constitution 1988, analyzing the
Discipline and Justification Councils, its function and legal nature, as well as its performance aim and, eventually, to
discuss about the (necessary) constitutional mutation, in the light of established understanding by the First Panel of
the Brazilian`s Supreme Court, in the sense to declare the loss of position of Federal Parliamentarians by condemning,
in closed conditions, a penalty that exceeds the maximum of tolerated absences by agent, as prescribed in Article 55
(III) of the Federal Constitution.

Keywords: Military criminal law. Loss of position. Loss of post. Loss of rank. Military state. Criminal sentence effect.
Impossibility of military function exercise. Administrative sanctioning law.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. A disciplina da perda do cargo decorrente de sentença criminal e seus alicerces. 3. Esteio constitucional
da função administrativa atípica do Tribunal de Justiça Militar para procedimento de perda de graduação/posto/patente de
militar estadual. 4. Compatibilização do procedimento administrativo anômalo com o ordenamento jurídico estadual: compe-
tência do tribunal e impossibilidade material de desempenho das funções militares. 5. O instituto da deserção como marco
temporal estatuído por lei para a perda automática do cargo público. 6. Conclusões. 7. Referências. 8. Julgados do Superior
Tribunal de Justiça. 9. Julgados do Supremo Tribunal Federal.
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 135 - 148

Concluo, pois, que sem a posse de tropas próprias,


príncipe algum está em segurança. Não dispondo
de forças fieis que o defendam na adversidade,
depende apenas da boa sorte.
Nicolau Maquiavel
O Príncipe

1 INTRODUÇÃO

Destina-se o estudo presente ao fenômeno da perda do cargo por condena-


dos à pena criminal decorrente da prática de crime militar.
Propõe-se, de saída, alicerçar a finalidade da perda do cargo do servidor
público (como pena acessória ou efeito específico da condenação), apontando as
continuidades e descontinuidades apresentadas pelo artigo 125 da Constituição Fe-
deral de 1988.
Em seguida, parte-se ao estudo dos Conselhos de Disciplina e Justificação,
sua função e natureza jurídica, assim como o escopo de atuação, para então passar
a discorrer sobre a (necessária) mutação constitucional, à luz de entendimento fixado
pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de declarar a perda do cargo
de Parlamentares Federais pela condenação, em regime fechado, de pena que ultra-
passa o máximo de faltas tolerado pelo mandatário, na forma do art. 55, inciso III, da
Constituição da República.
Com efeito, a extensão desse raciocínio se relaciona intimamente ao instituto
da deserção como ilícito administrativo, apto a ensejar a perda do cargo como des-
dobramento lógico e natural do cumprimento da pena.
Essa construção, como será demonstrado, não ofende a competência dos
Conselhos de Justificação e Disciplina, mas a complementa. Ademais, é curial com-
preender que tal interpretação do art. 125, § 4º, da Lei Maior (re)estabelece a eficácia
da sentença criminal proferida pelo Juízo Natural e prestigia a moralidade administra-
tiva, manejada com eficiência e de forma vinculada aos preceitos legais já existentes.

2 A DISCIPLINA DA PERDA DO CARGO DECORRENTE DE SENTENÇA CRIMI-


NAL E SEUS ALICERCES

A desvinculação funcional do servidor condenado criminalmente não constitui


qualquer inovação do ordenamento jurídico vigente. A bem da verdade, o título LXXI
das Ordenações Filipinas já indicavam a imposição de perda de cargo aos “Oficiais
do Rei” que recebiam peitas (o que, hoje, equivale ao delito de corrupção passiva)
(PIERANGELI, 1980, p. 61-63).
Mesma orientação seguiu o Código Criminal do Império de 1830, que esta-
tuiu pena de “perda do emprego” – ao lado de multa e pena privativa de liberdade
– aos delitos de Prevaricação, Peita, Suborno e Concussão (artigos 129 a 135) (PIE-
RANGELI, 1980, p. 207-214), reproduzida pelo Código Penal de 1890, no capítulo
das “Malversações, Abusos e Omissões dos Funcionários Públicos” (PIERANGELI,

137
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU:
MUTAÇÃO DO ART. 125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

1980, p. 291-296).
Incluiu ainda, o Código de 1890, a disciplina da perda do ofício vitalício e do
emprego público aos condenados por pena superior a 6 anos, independentemente
do crime cometido.1
Desde então, o Código Penal de 1940, em sua redação original e após a edi-
ção da Lei nº 9268/1996, impõe a perda do cargo do servidor público pela prática de
crime, independentemente de prova de abuso de poder na conduta praticada.2
Tanto a redação original do Código Penal, quanto o Código Penal Militar im-
põem, como pena acessória/efeitos específicos da condenação, respectivamente, a
perda da função pública (art. 67, inciso I, do CP/1940) e a perda do posto e patente
(art. 98, inciso IV, do CPM).
Sobre a finalidade das penas acessórias, define Lyra (1958, v. 2, p. 72):

Além das penas principais, que receberam a missão fundamental na defesa


social, há as penas acessórias, que acompanham em determinados casos as
principais, completando-lhes a eficácia. As penas acessórias, no sistema do
Código, obedecem a um critério especifico de periculosidade, que está em
função da quantidade da pena, da natureza do crime, das condições pessoais
do condenado e que ora se caracteriza objetivamente, ora subjetivamente.
Não resulta, pois, da íntima essência e do caráter basilar da pena principal.

Por essa razão, Japiassú e Souza (JAPIASSÚ; SOUZA, 2011, p. 504-505),


seguindo a linha tomada pela Reforma Penal de 1984, apontam que:

O CP/1940, por sua vez, tratou dos efeitos da condenação no seu art. 74,
reproduzindo a obrigação de indenizar o dano resultante do delito e a perda,
em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé,
dos instrumentos do crime, bem como do produto do crime ou de qualquer
bem ou valor que constituísse proveito auferido pelo agente com a prática
do fato criminoso. O Código de 1940 regulava, ainda, as chamadas penas
acessórias (art. 67), consistentes na perda de função pública, eletiva ou de
nomeação, na interdição de direitos e na publicação da sentença.
A Reforma Penal de 1984 manteve a disciplina relativa aos efeitos gerais da
sentença penal condenatória (art. 91) e transformou as penas acessórias em
efeitos específicos (art. 92), sendo aqueles automáticos e, estes, motivada-
mente declarados. Segundo Guilherme Nucci, quem conferir a relação dos
efeitos da condenação prevista no art. 92, do CP, poderá notar, com ‘clareza
meridiana’, que lá estão as antigas ‘penas acessórias’, agora com o nome de
1 Art. 55. O condemnado a pena de prisão cellular, maior de seis annos, incorrer por tal facto em
interdicção, cujos effeitos são: a) suspensão de todos os direitos politicos; b) perda de todo officio elec-
tivo, temporario ou vitalicio, emprego publico da Nação, ou dos Estados, e das respectivas vantagens
e vencimentos; c) perda de todas as dignidades, condecorações e distincções honorificas; d) perda de
todos os munus publicos. Paragrapho unico. Sempre que o codigo applicar, além da pena corporal, a
de privação do exercicio de alguma arte ou profissão, esta pena só produzirá os seus effeitos depois de
cumprida a pena corporal.
Art. 56. A pena de perda de emprego importa necessariamente a de todos os serviços e vantagens.
2 Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato
eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes prati-
cados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei
nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais
casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

138
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 135 - 148

‘efeitos da condenação’.

Portanto, é possível fixar que a perda do cargo (rectius: exclusão da Corpora-


ção Militar) é efeito secundário e extrapenal da condenação, repercutindo na situação
funcional-administrativa do condenado em relação à Administração Pública (Militar).
O objetivo da pena acessória militar é claro: permitir que o cargo ocupado
pelo militar fique vago, já que se encontra o servidor em cumprimento de sanção pe-
nal, evitando-se a desmobilização da tropa.3

3 ESTEIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA ATÍPICA DO TRI-


BUNAL DE JUSTIÇA MILITAR PARA PROCEDIMENTO DE PERDA DE GRADUA-
ÇÃO/POSTO/PATENTE DE MILITAR ESTADUAL

Em que pese a teleologia do instituto e as ponderações acima realizadas, a


Constituição Federal impõe um regramento jurídico específico para a perda de car-
gos de militares estaduais, inovando em relação a disposições das Cartas Políticas
anteriores.
Isso porque é histórica a proteção à patente e o posto dos oficiais, mas nunca
antes a Lei Maior4 atribuiu igual proteção à graduação das praças da Polícia Militar e
do Corpo de Bombeiros Militar.5
Assim, independentemente da hierarquia funcional do militar estadual e dis-
trital, a perda do cargo, ao menos a princípio, deveria ser decretada pelo Tribunal
de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar Estadual, se e onde houver.6 Neste ponto, é
preciso referir às críticas de Assis (2012, p. 232-233), as quais aderimos:

Diga-se de passagem que tal dispositivo – fruto do desconhecimento pelos


Constituintes acerca do Direito Penal Militar e do Direito Disciplinar é, no mí-
nimo impertinente, senão abusado, porque: a uma, visto que não havia ne-
cessidade de se condicionar a perda da graduação de policiais e bombeiros
militares ao julgamento pelo tribunal competente, estando a regra constitucio-
nal isolada no texto maior [...]. A duas, o referido dispositivo fere o princípio
da isonomia dos militares, previsto originalmente no art. 42 da CF/88 (ao criar
constitucionalmente o gênero servidor militar, com duas espécies: federais
e dos Estados e do Distrito Federal) visto que não garante a graduação das
praças das Forças Armadas, criando-se um impasse que passou a atormen-
3 Art. 102. A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos,
importa sua exclusão das forças armadas.
4 A proteção à patente e ao posto dos oficiais das Forças Armadas data da Constituição do
Império de 1824, sendo reproduzida por todos os diplomas posteriores e sempre foi estendida aos
militares estaduais. Entretanto, em relação às praças das Polícias e Corpos de Bombeiros Militar, a
Constituição Federal de 1988 desigualou os militares dos Estados e do Distrito Federal e da União,
condicionando a perda da graduação (cargo público) pela apreciação de Tribunal Militar, não atribuindo
a garantia vergastada às praças das Forças Armadas (por todos: ASSIS, 2012, pp. 231-233).
5 No âmbito estadual, são considerados oficiais os Tenentes, Capitães, Majores, Tenentes-Co-
ronéis e os Coronéis, possuindo, dentro da Corporação, posto; por seu turno, são consideradas praças
os Soldados, Cabos, Sargentos e Subtenentes e praças especiais os Aspirantes-a-Oficial e Alunos-O-
ficiais.
6 A criação de Tribunais de Justiça Militar é facultativa aos Estados-Membros cujos efetivos mi-
litares ultrapassem 20 mil membros, funcionando como órgão de segunda instância da Justiça Militar
Estadual (CR, art. 125, § 3º). Atualmente, possuem TJM os Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul
e Minas Gerais.

139
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU:
MUTAÇÃO DO ART. 125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

tar os julgadores sobre a revogação ou não do art. 102 do Código Penal


Militar. [...].
Assim, as praças do Exército, Marinha e Aeronáutica, se condenadas à pena
privativa de liberdade superior a dois anos, têm como pena acessória a exclu-
são da respectiva Força Armada.
Agora, se praça das polícias militares ou dos corpos de bombeiros militares,
a exclusão – em tese – só será efetivada com a perda da graduação a ser de-
cidida em 2ª instância da Justiça Militar Estadual, Tribunal Militar ou Tribunal
de Justiça dos Estados.

A exclusão de oficiais militares estaduais sempre se deu pela via do Conse-


lho de Justificação, ao passo que as praças submetem-se a Conselho de Disciplina.
No Estado do Rio de Janeiro, tais procedimentos são regulamentados, respectiva-
mente, pela Lei Estadual nº 427/1981 e pelo Decreto Estadual nº 2.155/1978.
Nos Conselhos de Justificação, impostos a oficiais da PMERJ e do CBMERJ,
a competência de preparação do procedimento de exclusão é do Secretário de Se-
gurança Pública, que será decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro (art. 14 da Lei Estadual 427/1981).7 Esse procedimento judicial atípico combi-
na funções jurisdicionais e administrativas, apresentando-se como manifestação do
Poder Judiciário sui generis.8
Nesse sentido já se manifestaram os Tribunais Superiores:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – OFI-


CIAL BOMBEIRO – DECLARAÇÃO DE INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO
– CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO – PROCEDIMENTO DE CÁRATER AD-
MINISTRATIVO, INSTAURADO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LO-
CAL (CF, ART. 125, § 4º) – NÃO CONFIGURAÇÃO DE CAUSA, PARA FINS
DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO
[ARE 1032562 AgR, Rel.  Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em
30/06/2017, DJe-176 divulg 09-08-2017 public 10-08-2017]

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO


RECORRIDO QUE REFORMA DECISÃO DE CONSELHO DE JUSTIFICA-
ÇÃO MILITAR. NATUREZA ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É incabível a interposição de re-
curso especial contra acórdão proferido por Tribunal de Justiça que aprecie
decisões emanadas de Conselho de Justificação, por possuírem natureza
administrativa. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido [AgRg no REsp
1456734/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/06/2016,
DJe 01/08/2016].

Todavia, mesmo raciocínio não pode ser aplicado às praças da Polícia Mi-
litar e Corpo de Bombeiros Militar, eis que o procedimento do Conselho de Discipli-
na (Decreto 2.155/1978) é exclusivamente administrativo, cuja instância decisória
máxima é representada pelo Secretário de Segurança Pública do Estado do Rio de
7 Art. 14 - É da competência do Tribunal de Justiça o julgamento, em instância única, dos pro-
cessos oriundos de Conselhos de Justificação, a ele remetidos pelo Secretário de Estado de Seguran-
ça Pública, na forma regimental própria, assegurando-se prazo para a defesa se manifestar, por escrito,
sobre a decisão do Conselho de Justificação.
8 Referida atribuição originária deveria ser conferida, ao menos de maneira concorrente, ao
Procurador-Geral de Justiça, permitindo que Instituição distinta das estruturas da Chefia do Executivo
estadual tenha a capacidade de promover a exclusão do militar.

140
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 135 - 148

Janeiro.

Art. 2º - É submetida a Conselho de Disciplina, ‘ex-officio’, a praça PM ou BM


referida no Art. 1º e seu parágrafo único: III - condenada por crime de natu-
reza dolosa, não previsto na legislação especial concernente à Segurança
Nacional em Tribunais Civil ou Militar, à pena restritiva de liberdade individual
até 2 (dois) anos , tão logo transite em julgado a sentença.
[...]
Art. 15º - Cabe ao Secretário de Estado de Segurança Pública, em última
instância, no prazo de 20 (dias), contados da data do recebimento do pro-
cesso julgar os recursos que forem interpostos nos processos oriundos do
Conselho de Disciplina.

A despeito da aparente exigência constitucional de pronunciamento do Tri-


bunal sobre a decisão de perda da graduação, o Supremo Tribunal Federal foi taxa-
tivo em considerar válido o procedimento administrativo de exclusão – concluindo,
outrossim, pela inexistência de competência exclusiva do Tribunal de Justiça (Militar)
para o feito, mas tão somente em decorrência de pena criminal superior a 2 (dois)
anos.

Súmula 673/STF: O art. 125, § 4º, da CF/88, não impede a perda da gradua-
ção de militar mediante procedimento administrativo.

Assim, a rigor, é possível a exclusão de praça da Polícia ou do Corpo de


Bombeiros Militar por outra via, além de pelo competente Tribunal, desde que com-
provado, em procedimento administrativo disciplinar, a ocorrência de ilícito adminis-
trativo apto a gerar demissão.
Outro exemplo da não exclusividade do pronunciamento do Tribunal de Justi-
ça é a condenação por ato de improbidade administrativa em que é cominada a pena
de perda da função pública, na forma do artigo 12 da Lei nº 8429/1992. Não obstante
a tida necessidade de submissão ao Tribunal, tanto oficiais quanto praças podem ter
a penalidade imposta pelo Juízo Cível ou Fazendário de 1º grau, ante a ausência de
foro por prerrogativa de função na seara das ações civis públicas por improbidade
administrativa.
Adotando perspectiva dilatada da existência de um direito sancionador – onde
se insere, por certo, o Direito Penal, o Direito Administrativo e as sanções civis da
Lei de Improbidade –, é imprescindível apontar que o ordenamento jurídico brasileiro
possui sistema de independência entre as instâncias de responsabilização (GARCIA,
2011, p. 588-596).
A improbidade administrativa, nesse sentido, representa um direito sanciona-
dor extrapenal de natureza judicial, que, no caso em tela, atribui sanção equivalente
à pena acessória/efeito secundário específico da condenação da perda do cargo/
função pública.
Essa duplicidade de cominação para o mesmo fato de relevância penal e
improbidade administrativa não representa qualquer ofensa ao princípio da dupla
incriminação. Na lição de Garcia (2017, p. 34):

141
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU:
MUTAÇÃO DO ART. 125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A inexistência de afronta ao ne bis in eadem exigirá que a objetividade jurídi-


ca afetada seja diversa, de modo que o enquadramento plúrimo decorra de
distintas facetas da mesma conduta, que será cotejada com microssistemas
normativos de natureza diversa, todos integrados ao mesmo ordenamento ju-
rídico. Nesse caso, não teremos uma única ofensa punida com mais de uma
sanção, mas, sim, uma pluralidade de ofensas jurídicas, derivadas da mesma
conduta fática, o que justifica a pluralidade de sanções.

A postura de flexibilização das garantias do cargo pelas sanções da Lei de


Improbidade Administrativa atinge, inclusive, cargos vitalícios – ou seja, aqueles que
apresentam a maior segurança funcional no ordenamento jurídico –, como já decidiu
o Superior Tribunal de Justiça.9

4 COMPATIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANÔMALO COM


O ORDENAMENTO JURÍDICO ESTADUAL: COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL E
IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE DESEMPENHO DAS FUNÇÕES MILITARES

Como fixado, o requisito de submissão do militar estadual ao procedimento


de exclusão da Caserna é a condenação à pena privativa de liberdade superior a dois
anos, independentemente do regime de cumprimento fixado, de acordo com o artigo
102 do Código Penal Militar.
Portanto, ainda que a pena seja cumprida em regime aberto ou semiaberto e
haja a possibilidade de cumprimento concomitante da sanção com o serviço ordiná-
rio, perde o cargo o militar, à exegese legal.
Todavia, é importante frisar que só é iniciado o Conselho de Justificação de-
corrente de sanção penal após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art.
2º, incisos IV e VI, da Lei Estadual 427/1981), o que, desde o julgamento, pelo Plená-
rio do STF, do HC 126.292/SP,10 não obsta a execução provisória da pena.
E, ainda que este entendimento seja revisto futuramente, inevitável concluir
que existe verdadeiro lapso temporal entre o início de cumprimento da pena (via exe-
cução provisória ou não) e a instrução e julgamento do Conselho de Disciplina/Justi-
9 “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE APLICA-
ÇÃO DA PENA DE PERDA DE CARGO A MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. (...)
4. A previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará
ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados
na lei, dentre os quais destacam-se a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o
legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, estabeleça a
pena de perda do cargo a membro do Ministério Público quando comprovada a prática de ato ímprobo,
em ação civil pública específica para sua constatação. (...). 6. Assim, a demissão por ato de improbida-
de administrativa de membro do Ministério Público (art. 240, inciso V, alínea b, da LC n. 75/1993) não
só pode ser determinada pelo trânsito em julgado de sentença condenatória em ação específica, cujo
ajuizamento foi provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral,
como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida
em ação civil pública prevista na Lei n. 8.429/1992. Inteligência do art. 12 da Lei n. 8.429/1992” (REsp
1191613/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/03/2015, DJe 17/04/2015).
10 No referido julgado, restou assentado que: “a execução provisória de acórdão penal conde-
natório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da
Constituição Federal” (HC 126292, Rel.  Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016,
processo eletrônico DJe-100 divulg 16-05-2016 public 17-05-2016).

142
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 135 - 148

ficação, permitindo a permanência do vínculo funcional, à despeito do desempenho


de qualquer função pública.
Repisamos: a razão da perda do cargo tem natureza objetiva e vinculada, de
modo que o Tribunal apenas executa a pena acessória de exclusão prevista em lei.
À esteira desse entendimento, é perceptível que as condenações em que é o
apenado submetido aos regimes aberto e semiaberto, é possível conciliar o exercício
de alguma função pública militar (ainda que descolada da atividade-fim), ante a
possibilidade/obrigatoriedade de trabalho extramuros na execução penal, na forma
dos artigos 35, § 2º,11 e 36, § 1º,12 ambos do Código Penal.13
Condenações em que é fixado o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena enquadram-se em cenário diverso. Isso porque, durante a execução da
pena, o trabalho externo é restrito (artigo 36 da Lei de Execuções Penais)14 e cer-
tamente não é compatível com a sensível função atribuída constitucionalmente aos
policiais e bombeiros militares.
Consequentemente, inexiste qualquer justificativa plausível para postergar a
inevitável exclusão do condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado
da Corporação Militar, sendo imperiosa a imediata exclusão no momento do início da
execução da pena. Invoca-se, aqui, o entendimento firmado pelo Plenário do Supre-
mo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal 470 e temperada pela 1ª Turma da
Corte nas Ações Penais 863 e 694.
Na ocasião, decidiu o STF:

A perda do mandato eletivo é uma pena acessória da pena principal (privativa


de liberdade ou restritiva de direitos), e deve ser decretada pelo órgão que
exerce a função jurisdicional, como um dos efeitos da condenação, quando
presentes os requisitos legais para tanto. (...) 3. A previsão contida no artigo
92, I e II, do Código Penal, é reflexo direto do disposto no art. 15, III, da Cons-
tituição Federal. Assim, uma vez condenado criminalmente um réu detentor
de mandato eletivo, caberá ao Poder Judiciário decidir, em definitivo, sobre a
perda do mandato. Não cabe ao Poder Legislativo deliberar sobre aspectos
de decisão condenatória criminal, emanada do Poder Judiciário, proferida em
detrimento de membro do Congresso Nacional. A Constituição não submete
a decisão do Poder Judiciário à complementação por ato de qualquer outro
órgão ou Poder da República. Não há sentença jurisdicional cuja legitimidade
ou eficácia esteja condicionada à aprovação pelos órgãos do Poder Político.
A sentença condenatória não é a revelação do parecer de umas das proje-
ções do poder estatal, mas a manifestação integral e completa da instân-
cia constitucionalmente competente para sancionar, em caráter definitivo, as
ações típicas, antijurídicas e culpáveis. Entendimento que se extrai do artigo
15, III, combinado com o artigo 55, IV, §3º, ambos da Constituição da Repú-
blica. Afastada a incidência do §2º do art. 55 da Lei Maior, quando a perda
11 “Art. 35, § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior”. 
12 “Art. 36, § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, fre-
quentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período notur-
no e nos dias de folga”. 
13 Em que pese a existência de um Código Penal Militar, a execução penal é una, na forma do art.
2º, parágrafo único, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais).
14 “Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em
serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades pri-
vadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”.

143
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU:
MUTAÇÃO DO ART. 125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judiciário, como um dos


efeitos da condenação criminal transitada em julgado. Ao Poder Legislativo
cabe, apenas, dar fiel execução à decisão da Justiça e declarar a perda do
mandato, na forma preconizada na decisão jurisdicional” (AP 470, Rel.  Min.
Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2012, acórdão eletrônico
DJe-074 divulg 19-04-2013 public 22-04-2013 RTJ vol-00225-01 PP-00011).

Mais recentemente, nas Ações Penais que tramitaram perante a 1ª Turma,


verificou-se, acertadamente, alteração do entendimento mencionado, vinculando a
perda do mandato não como efeito da condenação, mas sim como desdobramento
lógico da sanção penal, diante da impossibilidade material de cumprimento da pena e
desempenho do mandato parlamentar. A construção efetivada pelo Corte Maior con-
grega o número máximo de faltas permitidas ao Parlamentar e o tempo restante de
execução da pena em regime fechado, de modo que a mera execução penal levaria
a inevitável perda do mandato, na forma do artigo 55, inciso III, da Constituição da
República.15
Nesta mesma linha, em que pese regramento específico acerca da perda de
cargo de militares estaduais, entendemos ser extensível a estes o argumento levan-
tado pelo Pretório Excelso.
Isso porque o militar sujeito a pena que o incapacite do exercício da função
pública não cumpre função alguma na Caserna. A uma, isto viola a isonomia entre
os servidores públicos militares condenados e com irretocável ficha de antecedentes
criminais. A duas, pois haverá violação frontal ao próprio princípio da moralidade e
eficiência administrativas, já que a interpretação emprestada ao artigo 125, § 4º, da
Constituição da República, impõe um rito custoso e burocrático, sem qualquer re-
levância prática, retardando em remover o condenado ao regime fechado do cargo
público, à revelia da ausência de qualquer prestação de serviço.
Sustentamos, pois, a mutação constitucional do artigo 125, § 4º, in fine,16
permitindo à sentença criminal a exclusão imediata do militar estadual condenado à
pena privativa de liberdade executada inicialmente em regime fechado, sem prejuízo
da instauração de Conselho de Disciplina ou Justificação nos casos em que for fixado
o regime inicial aberto ou semiaberto, ou quando não for a questão fustigada perante
a Justiça Criminal Castrense.
15 “Perda do mandato parlamentar: É da competência das Casas Legislativas decidir sobre a
perda do mandato do Congressista condenado criminalmente (artigo 55, VI e § 2º, da CF). Regra ex-
cepcionada – adoção, no ponto, da tese proposta pelo eminente revisor, Ministro Luís Roberto Barroso
-, quando a condenação impõe o cumprimento de pena em regime fechado, e não viável o trabalho
externo diante da impossibilidade de cumprimento da fração mínima de 1/6 da pena para a obtenção
do benefício durante o mandato e antes de consumada a ausência do Congressista a 1/3 das sessões
ordinárias da Casa Legislativa da qual faça parte. Hipótese de perda automática do mandato, cumprin-
do à Mesa da Câmara dos Deputados declará-la, em conformidade com o artigo 55, III, § 3º, da CF.
Precedente: MC no MS 32.326/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 02.9.2013. 8. Suspensão dos direitos
políticos do condenado quando do trânsito em julgado da condenação (art. 15, III, da CF)” (AP 694, Rel. 
Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017, acórdão eletrônico DJe-195 divulg 30-08-
2017 public 31-08-2017).
16 Art. 125, §4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados,
nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada
a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a per-
da do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (grifos nossos). 

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 135 - 148

De acordo com a doutrina de referência:

[...] a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de


determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo consti-
tucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido
qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do manda-
mento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou
de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considera-
do ético e justo (BARROSO, 2013, p. 148-149).

O advento desse fenômeno de mudança informal da constituição deve obe-


decer, nesta toada, dois limites fundantes: (a) as possibilidades semânticas do relato
da norma – isto é, as interpretações possíveis de contexto, sem ultrapassar os limites
do texto; e (b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela
específica Constituição (BARROSO, 2013, p.150).
É importante ressaltar que a norma comporta tal interpretação, eis que não
veicula qualquer espécie de vedação à exclusão administrativa do militar estadual.
Ademais, preserva-se a função precípua do Conselho de Justificação como
meio de garantia do justificado ser julgado perante um Tribunal isento e imparcial,
ventilando razões que demonstrem a capacidade de permanência nas fileiras da
Corporação Militar. Ressalte-se, à exaustão, que não há como se sustentar a possibi-
lidade de conservação do vínculo em exame quando a pena infligida é suficiente para
encerrar faticamente o desempenho de função pública – não sendo a sanção criminal
sujeita à disponibilidade da Administração Militar Estadual.

5 O INSTITUTO DA DESERÇÃO COMO MARCO TEMPORAL ESTATUÍDO POR


LEI PARA A PERDA AUTOMÁTICA DO CARGO PÚBLICO

A ordem jurídica não disfarça as rígidas disparidades entre os regimes jurídi-


co-administrativos dos servidores públicos civis e militares.17
Interessa ao presente estudo a configuração da deserção enquanto fenôme-
no afeto ao direito administrativo militar, independentemente das suas repercussões
criminais.18
Nesta ambiência e adotando os parâmetros da legislação do Estado do Rio
de Janeiro, tanto o Estatuto da Polícia Militar (Lei Estadual nº 443/1981), como o Es-
tatuto do Corpo de Bombeiros Militar (Lei Estadual nº 880/1985), colocam a deserção
como um dos motivos para a exclusão do militar do serviço ativo (artigo 91, inciso VII
e artigo 94, inciso VII, respectivamente).
17 Exemplo dessa disparidade é a redação do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, que concede estabilidade apenas aos servidores públicos civis com cinco anos de exercício,
ainda que admitidos em desrespeito ao princípio do concurso público, deliberadamente excluindo os
militares.
18 Nesta toada, cumpre destacar que o Ministério Público do Rio de Janeiro editou Recomenda-
ção manifestando a irrelevância penal da conduta de deserção no serviço público militar estadual, à
luz da objetividade jurídica do artigo 187 do Código Penal Militar e da inexistência de conscrição. O
documento ressaltou a necessidade de observância de uma hermenêutica voltada à consensualidade
do ingresso dos militares nas Corporações Estaduais e as diferentes missões institucionais atribuídas
às Polícias e Corpos de Bombeiros Militares em tempo de paz e às Forças Armadas.

145
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU:
MUTAÇÃO DO ART. 125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

Nos mesmos diplomas legislativos postos, o critério para exclusão de mili-


tar do serviço ativo em virtude de deserção é o transcurso de prazo de 1 (um) ano
da agregação – para oficiais e praças com estabilidade garantida19 – ou a imediata
agregação – para praças sem estabilidade garantida –, nos lindes dos artigos 123 do
Estatuto da Polícia Militar e 126 do Estatuto do Corpo de Bombeiros Militar.
Frisamos que a agregação é o ato em que o militar estadual é retirado dos
quadros do órgão público. No caso concreto, o ato de agregação é automático e sub-
sequente à configuração da deserção enquanto ilícito administrativo,20 funcionando
como verdadeira proteção do Erário à recusa ou impossibilidade de exercício do car-
go público, impedindo a continuidade do pagamento da contraprestação (indevida).
Sendo assim, é conclusão inexorável de que desertando o militar – e perma-
necendo nesta condição pelo prazo de um ano, se oficial ou praça com estabilidade
–, sua exclusão definitiva, em caráter administrativo, é inevitável.
A situação apresentada é bem próxima aos institutos do abandono do cargo
e da inassiduidade habitual, inerentes ao regramento jurídico dos servidores civis
(artigos 138 e 139 da Lei 8.112/1990 – Estatuto dos Servidores Civis da União) e,
conforme mencionado no tópico acima, de cassação do mandato parlamentar pelo
não comparecimento a 1/3 das sessões da Casa Legislativa (artigo 55, inciso III, da
Constituição da República).
Posto isso, é possível estabelecer que, na ocasião de prolação de sentença
penal de primeira instância fixando regime inicialmente fechado de cumprimento da
pena, é imprescindível que a pena cominada seja superior a um ano e oito dias (se
oficial ou praça estável) ou meramente superior a oito dias (se praça não-estável),
a fim de efetivar a automática perda do cargo, cabendo à Administração Militar tão
somente reconhecer sua ocorrência e tomar as medidas internas para desligamento
do servidor.
Observamos que não há qualquer violação ao devido processo legal ou à
estabilidade conferida aos servidores estatutários, na medida que igual objetividade
é adotada a agentes políticos como Deputados e Senadores, ou seja, membros de
Poderes, eleitos democraticamente e titulares de mandatos legítimos da população.
É natural, e a Constituição da República assim trabalha em diversas passagens, que
tais cargos possuam maior segurança e garantias, possibilitando a proatividade con-
gressual sem qualquer censura. No entanto, mesmo assim, a própria Constituição
restringiu objetivamente a imunidade do mandato parlamentar. Não sem razão, é
possível sustentar a flexibilização de cargos de menor segurança e independência,
tais como os militares, diante de circunstâncias teratológicas, como a exposta.

6 CONCLUSÕES

19 A estabilidade, para as praças, é atingida com o exercício da função pública pelo prazo de 10
anos (artigo 48, inciso IV, 1, do Estatuto da Polícia Militar e artigo 45, inciso IV, 1, do Estatuto do Corpo
de Bombeiros).
20 Em que pese isso, a definição de deserção consta do artigo 187, do Código Penal Militar: “Au-
sentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por
mais de oito dias”.

146
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 135 - 148

À conta do exposto, podemos concluir que o instituto da perda do cargo


enquanto efeito da condenação ou pena acessória destina-se à proteção da Admi-
nistração Pública em face da condenação criminal de seu servidor, diante da impos-
sibilidade fática ou moral da continuidade da relação estatutária.
Ainda assim, acerca dos servidores militares estaduais, a Constituição Fede-
ral disciplina procedimento específico para efetivação da pena de exclusão da Cor-
poração (CPM, artigo 102), subordinada à manifestação do Tribunal de Justiça ou Tri-
bunal de Justiça Militar, em procedimento de Conselho de Justificação ou Disciplina.
Em todo caso, a pena acessória não impede a exclusão do militar por meio
de outros microssistemas sancionatórios. Em um sistema baseado na tríplice res-
ponsabilidade (civil, penal e administrativa), é perfeitamente possível perda do cargo
pela via administrativa (Súmula 673/STF) ou pela condenação por ato de improbida-
de administrativa.
Ademais, afigura-se irremediável conciliar a execução de pena em regime fe-
chado com a própria continuidade do vínculo funcional do servidor militar. Com efeito,
a imposição de sanção privativa de liberdade cumprida em regime fechado inviabiliza
o trabalho externo e, por conseguinte, o serviço público estadual militar.
Essa orientação tem sido constantemente debatida e aplicada no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, tendo sido consagrada tese semelhante em relação a
parlamentares federais em face de transgressão indireta ao artigo 55, inciso III, da
Constituição da República.
Assim, é necessário recorrer à própria Constituição, reinterpretando o artigo
125, § 4º, a fim de permitir a incompatibilidade do cargo com o cumprimento da pena,
declarada pelo juízo de primeiro grau com competência para conhecer e julgar o fato.
Tal posicionamento é consentâneo com o caráter não exclusivo da competência do
Tribunal para decidir sobre a perda do cargo e não ofende o núcleo duro do disposi-
tivo constitucional, em especial em infrações penais menos severas e que não impo-
nham, necessariamente, a extinção do vínculo funcional.
Por fim, é importante destacar que, a fim de instrumentalizar essa posição,
devem ser empregados os métodos de exclusão do serviço ativo em virtude da de-
serção, sendo certo que, em razão da objetividade, podem ser tão somente pronun-
ciados pela Administração Pública, eis que seus efeitos são inerentes ao cumprimen-
to da pena.
Propõe-se, nesse sentido, a possibilidade de aplicação da extinção do cargo
público, por meio de pronunciamento direto da Auditoria de Justiça Militar, declaran-
do desde logo a deserção em caráter antecipado diante da condenação a período
superior a oito dias (praças sem estabilidade) ou um ano e oito dias (oficiais e praças
com estabilidade) de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado, e
determinando à Administração Pública Militar a efetivação das medidas necessárias
para a agregação e exclusão dos quadros da Corporação, evitando-se o dispêndio
de recursos públicos sem a devida prestação do serviço pelo condenado.

REFERÊNCIAS

147
PERDA DO CARGO PÚBLICO DE MILITARES ESTADUAIS POR SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU:
MUTAÇÃO DO ART. 125, §4º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

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148
Resenha Crítica

OS VERDADEIROS “INIMIGOS”:
CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL
DO INIMIGO” COM O STATUS PERSONAE
DAS VÍTIMAS DO ABORTO

THE REAL “ENEMIES”: CONFRONTATION


“FEINDSTRAFRECHT” WITH THE STATUS
PERSONAE OF THE VICTIMS OF ABORTION
João Santa Terra Júnior
Promotor de Justiça do Estado de São Paulo
Mestre em Direito Penal pela USP
RESUMO

O tema da descriminalização da prática abortiva voluntária é, de longa data, objeto de intensos debates acadêmicos,
sociais e religiosos. Independentemente da convicção filosófica adotada para a modulação da conclusão pessoal, não
há como escapar, no racíocinio empregado, da análise do âmbito de abrangência da palavra “pessoa” e da possível
exclusão do ser concebido e não nascido da tutela jurisdictional. Com a exteriorização dos pensamentos de GÜNTHER
JAKOBS concernentes à constatação de turbação da ordem jurídica por aqueles seres fontes de perigos ou meios de
intimidações coletivas, bem como das consequências reveladoras da existência de um “direito penal de cidadãos” e
um “direito penal do inimigo”, vozes da cátedra criminal foram erguidas sustentando a correlação entre essa teoria e
a “teoria das velocidades”, de JESÚS-MARÍA SILVA SANCHEZ. Neste trabalho pretende-se, por meio de uma resenha
crítica do artigo “Los indeseados como enemigos: la exclusión de seres humanos del status personae”, demonstrar
como o autor espanhol justifica o equívoco dessa comparação por meio da apresentação da sua ótica a respeito do
crime de aborto e da negação do status personae, pela legislação penal espanhola, para o ser concebido e não nascido
em razão dessa prática impeditiva da vida.

Palavras-chave: Inimigo; aborto; dignidade; ser humano

ABSTRACT

The issue of decriminalization of voluntary abortion practice has long been the subject of intense academic, social and
religious debate. Independently of the philosophical conviction adopted for the modulation of the personal conclusion,
there is no escape, in the reasoning employed, from the analysis of the scope of the word “person” and the possible
exclusion of being conceived and not born of the judicial protection. With the externalization of the thoughts of GÜN-
THER JACOKS concerning the disturbance of the juridical order by those beings sources of dangers or of means of
collectives intimidations, as well as the revealing consequences of the existence of a “criminal law of citizens” and a
“criminal law of the enemy”, voices of the criminal professorship arose to support the correlation between this theory
and the “theory of velocities”, by JESÚS-MARÍA SILVA SANCHEZ. In this paper we intend, through a critical review of
the article “Los indeseados como enemigos: la exclusión de seres humanos del status personae”, to demonstrate how
the Spanish author justifies the misunderstanding of this comparison by presenting his perspective on the crime of
abortion and the denial of the status personae, by Spanish criminal law, for the being conceived and not born because
of this practice impeding the life.

Keywords: Enemy; abortion; dignity; human being.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Los indeseados como enemigos: tema central e principais argumentos. 2.1. “Direito (penal) de cidadãos
para não pessoas” e “direito penal de inimigo para pessoas”. 2.2. A exclusão dos seres humanos da tutela jurídica estatal:
“direito penal das não pessoas” e a construção do inimigo. 2.3. Os verdadeiros “inimigos”: os concebidos e não nascidos”.
3. Contribuições à reflexão jurídico-penal atinente ao tema e pontuações críticas. Conclusões.
OS VERDADEIROS “INIMIGOS”: CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL DO INIMIGO”
COM O STATUS PERSONAE DAS VÍTIMAS DO ABORTO

1 INTRODUÇÃO

A tarefa de eleger, dentro do pensamento penal de Jesús-María Silva Sán-


chez, um ponto específico de análise para lançar reflexões críticas é certamente
árdua, em face da amplitude, profundidade e modernidade dos seus estudos.
Uma das questões de maior relevância acadêmica em sua cátedra é o tra-
tamento da dogmática penal e da política criminal a partir de uma análise realista do
desenvolvimento das sociedades pós-industriais, bem como dos diversos elemen-
tos nos quais esta nova sociedade vem se enraizando (avalanche de informações,
sensação de insegurança, novos riscos sociais, crescente protagonismo da vítima,
descrédito dos mecanismos de proteção extrapenais, atuação dos “gestores atípicos
da moral”, a privatização e a desformalização do direito penal), amplificados pela
globalização e pela integração supranacional, do que extrai o surgimento de novos
mecanismos de imputação de responsabilidades criminais e sedimenta a sua teoria
das velocidades do direito penal.
A partir desse recorte doutrinário será desenvolvido o estudo proposto, com
abordagem do pensamento de Silva Sánchez relativo à terceira velocidade,1 especifi-
camente as suas explicações concernentes aos elementos basilares do pensamento
de outro expoente do moderno direito penal mundial, Günther Jakobs, materializado
na sua teoria do direito penal do inimigo, dita concretização da “expansão securitária”
do direito penal,2 que parte da doutrina compreende ostentarem bases doutrinárias
correlatas.
A análise da correlação entre as bases do “direito penal do inimigo” e a estru-
turação teórica do “direito penal de terceira velocidade” é relevante se considerado
que, em adendo recente à obra La Expansión Del Derecho Penal, Silva Sánchez
apresentou contundente defesa de suas convicções doutrinárias concernentes aos
principais elementos de construção da teoria daquele autor alemão, quais sejam, a
eleição de “inimigos internos” e a pauta do “discurso da exclusão”, sustentando que
seu pensamento norteia-se por uma realidade integradora e rechaçando as críticas
que identificaram em sua visão jurídico-filosófica a defesa de um “discurso penal de
exclusão”:

En ningún lugar he sostenido ni remotamente un discurso penal de exclusi-


ón. Al contrario, además he tratado de sostener radicalmente la inclusión de
quienes, a mi juicio, resultan ser hoy por hoy los más excluidos de todos los
1 O desenvolvimento das teorias das velocidades encontra-se na obra La Expansión Del De-
recho Penal: aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales (2011), nas páginas
165-188 e no epílogo de páginas 189-210, e o direito penal do inimigo é também tratado na obra Apro-
ximación al Dereccho Penal Contemporáneo (2010), nas páginas 59-61. Ressalta-se, contudo, que,
ainda que seja imprescindível para a análise a ser empreendida as menções ao conteúdo dessas duas
obras de excelência, o foco a ser aqui explorado é a correlação entre o pensamento de Silva Sánchez
e as bases da teoria do direito penal do inimigo, em especial os conceitos de “pessoa” e “não pessoa”,
de “inimigo”, de “excluído”, e a análise das conclusões do mestre espanhol lançadas em seu artigo
estudado.
2 Silva Sanchez (2011, p. 204) explica que a ”expansão securitária” de Diez Ripolles tem suas
expressões no Direito Penal do inimigo, no Direito Penal de terceira velocidade ou na reconstrução do
Direito da periculosidade, e foi o aspecto que ensejou a maior parte das obras produzidas em matéria
político-criminal no campo doutrinário durante a segunda metade da última década.

152
REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 150 - 162

seres humanos: los concebidos y no nacidos. A partir de ahí, mi visión de la


realidade es absolutamente integradora: rechazo, pues, la concepición del
outro como distinto y no como uno de nosotros, para lo cual no necesito re-
currir a los lugares comunes de la doctrina dominante. Me basta la visión del
ser humano, de todo ser humano, como imago Dei, y de ésta como fuente –
en puridad la única fuente posible – de igual dignidad (Silva Sánchez, 2011,
p. 205).

Para esta tarefa analítica foi eleito o artigo Los indeseados como enemigos:
la excluión de seres humanos del status personae, no qual se encontra delimitada a
convicção externada por Silva Sanchez naquele citado adendo da obra La Expansión
Del Derecho Penal (2011), concernente aos “inimigos”, aos “excluídos” e ao direito
penal a eles aplicável, com especial atenção à inclusão (ou à exclusão), na tutela
jurisdicional, dos concebidos e não nascidos.

2 LOS INDESEADOS COMO ENEMIGOS: TEMA CENTRAL E PRINCIPAIS ARGU-


MENTOS

O âmago do pensamento de Silva Sánchez no escrito analisado repousa


no estudo dos objetos passíveis de exclusão da tutela jurídica e do processo trans-
corrido para o alcance da delimitação dos excluídos. Na sequência, apresenta, com
argumentos profundos, pioneiros e lógicos, suas conclusões a respeito daqueles que
entende serem realmente excluídos da proteção jurídica: os concebidos e não nas-
cidos.
Contudo, preliminarmente, detém-se na análise de controvertidas premissas
basilares pinçadas da obra de Jakobs, abordagem imprescindível não apenas para
traçar as suas conclusões posteriores, mas, também, para compreender, com exa-
tidão, os alicerces dos pensamentos formadores do direito penal do inimigo e do
direito penal da terceira velocidade.
Afirma, amparado pela sua percepção dos significados dos elementos cen-
trais daquela teoria de Jakobs, ser possível encontrar um “direito penal de cidadãos
para pessoas” e um “direito (penal) de cidadãos para não pessoas”, bem como um
“direito (penal) de inimigo para pessoas” e um “direito (penal) de inimigo para não
pessoas”. Ressalta que a premissa para esse seu apontamento não parecer parado-
xal é a compreensão exata dos elementos centrais do direito penal do inimigo, qual
seja, a distinção entre “pessoas” e “não pessoas”.
Ocorre que, das hipóteses vislumbradas em Jakobs representativas das “não
pessoas”, Silva Sánchez entende que nenhuma configura casos de “não pessoas”
para o direito, por reconhecer que delas não são excluídas, de modo absoluto, as
garantias do estado de direito, bem como por indicar que lhes alcança, de modo ple-
no, a proteção que o direito dispensa às pessoas, em que pese seu caráter de “não
pessoas”.

2.1 “Direito (penal) de cidadãos para não pessoas” e “direito penal de inimigo
para pessoas”

153
OS VERDADEIROS “INIMIGOS”: CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL DO INIMIGO”
COM O STATUS PERSONAE DAS VÍTIMAS DO ABORTO

No caso dos inimputáveis, a primeira espécie de “não pessoa” analisada,


explica o professor espanhol que, mesmo não sendo capazes de contrariar as ex-
pectativas normativas pelo fato de elas a eles não se dirigirem (ótica que poderia, em
tese, acarretar o seu enquadramento no sentido estrito de “não pessoas”), as suas
reações fáticas (cognitivas) são amparadas pelas garantias do estado de direito, ou
seja, recebem proteção jurídica do Estado. Assim, na verdade, são pessoas, por
serem relevantes para o Estado, tanto que as normas jurídicas protetivas a eles são
aplicáveis, apesar de, no tocante à responsabilização criminal de suas condutas, se-
rem considerados, em sentido estrito, “não pessoas”, por não serem suscetíveis de
imputação de uma pena. Conclui, assim, que a eles é aplicável um direito (penal) de
cidadãos para não pessoas, que seria o direito das medidas de segurança.
Silva Sánchez defende que, também para aqueles que seriam os “inimigos”
de Jakobs, os imputáveis perigosos, não se pode negar o status de pessoa, uma vez
que o tratamento a eles concedido não lhes afasta de todas as garantias do estado
de direito. Afirma que, ainda que o jurista alemão tenha se referido a inimigo como
“não pessoa”, nem em sua concepção teórica, nem em nenhuma outra doutrina, há o
impedimento total de aplicação de garantias aos considerados “inimigos”.3 Reconhe-
ce, porém, uma redução, maior ou menor, do status civitatis, mas, não a exclusão do
status personae. E explica, ainda, ser certo que o imputável perigoso (“inimigo”) está
amparado pela proteção jurídica em face das lesões acarretadas por terceiros, o que
configuraria a existência de um “direito penal de inimigo para pessoas”.

2.2 A exclusão dos seres humanos da tutela jurídica estatal: “direito penal das
não pessoas” e a construção do inimigo

O professor espanhol prossegue seu raciocínio por meio da análise do pro-


cesso de exclusão de seres humanos da tutela jurídica estatal.
Afirma que o fato de o ser analisado não exercer seu papel na teoria dos sis-
temas (esta que é a base da construção do direito penal do inimigo de Jakobs) não
o leva, necessariamente, à exclusão analisada. Explica que a exclusão se opera em
um contexto de marginalidade e pobreza, decorrente da não outorga dos benefícios
sociais de crescimento e de progresso econômico a sujeitos específicos em face das
suas próprias situações de desvantagem no seio do grupo populacional. A exclusão,
assim, não decorre, necessariamente, da concepção de “inimigo”, porém, pode, se
for absoluta, implicar na negação da condição de cidadão e, em consequência, con-
ferir o tratamento de “não pessoa”. No seu entendimento, portanto, as verdadeiras
“não pessoas” do direito penal moderno são os absolutamente excluídos, aos quais
se aplicaria um “direito penal das não pessoas”, aqueles seres humanos4 “cujo subs-
trato antropológico é desconstruído jurídica e ou filosoficamente, sendo reconstruído
como um ente pertencente ao direito das coisas” (por exemplo, os escravos).
3 Porém, dessas suas observações, não se pode concluir uma defesa à tese do direito penal do
inimigo, em especial à sua configuração de “direito penal de exclusão”, como adiante será demonstra-
do.
4 Silva Sánchez, nas oportunidades em que se dedica à definição de “não pessoa” e de “inimi-
go”, é incisivo na conclusão que, antes de tudo, a premissa é de serem humanos.

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 150 - 162

Nesse direito “penal” das “não pessoas”, Silva Sánchez argumenta que a
construção do “inimigo” (em sentido estrito) é pautada por uma radical vulnerabi-
lidade de certos sujeitos passivos, que estabelece um processo de exclusão (de
negação da proteção penal e jurídica) para um ser humano que é considerado fonte
de mal-estar para aqueles que tem o poder jurídico de definição, contexto no qual há
coincidência entre “inimigo” e “não pessoa”. “Inimigo” é a “não pessoa”, aquele cujos
bens foram excluídos da proteção jurídica por um interesse conjuntural coletivo ou
de certos terceiros.
Conclui, nesse raciocínio, serem absolutamente excluídos os seres humanos
concebidos e não nascidos, e relativamente excluídos os seres humanos nascidos
até que alcancem certa idade, bem como os seres humanos adultos com determina-
das doenças. Adiante será constatado que, apesar do raciocínio do professor espa-
nhol acarretar o enquadramento desses últimos seres na categoria de “não pessoas”
em razão da falta de “consciência de si mesmos”, há diferença de tratamento jurídico,
uma vez que o direito penal espanhol, em determinadas situações, nega, ao nascitu-
ro, o direito à vida, o que não ocorre com os infantes e os adultos com enfermidades
que lhes retirem o discernimento.

2.3 Os verdadeiros “inimigos”: os concebidos e não nascidos”

O catedrático espanhol emprega o raciocínio lógico para correlacionar o pro-


cesso de exclusão, por meio do aborto, dos concebidos e não nascidos, com a prévia
transformação em “não pessoas” e “inimigos”. Para tanto, parte das seguintes pre-
missas: nossa sociedade atual é marcada pela busca de desejos imediatos; a gravi-
dez pode representar fonte de concretização do desejo de maternidade-paternidade,
ou o oposto, em caso de futuro nascimento não desejado, hipótese na qual concreti-
za expectativa de dor, incomodidade, mal-estar, ou seja, desprazer; o concebido não
desejado passa a representar uma ameaça concreta de término dos prazeres dos
genitores, um “competidor” no espaço dos direitos, uma fonte indesejada de deveres
sociais; nessa sociedade, a forma de cessar a ameaça aos direitos dos genitores de
alcance do bem-estar é eliminar a carga da gestação indesejada, o que ocorre com
a exclusão da distribuição social dos bens para o concebido, considerando-o, em
decorrência, um “inimigo desumanizado”.
Haveria, assim, tendo como fonte o desejo dos genitores, a inclusão e a
outorga da proteção jurídica aos concebidos desejados. Por outro lado, no caso de
a gravidez representar um desprazer aos genitores, haverá a exclusão dos direitos,
por serem os concebidos e não desejados inimigos do bem-estar deles. Disso de-
correria a seguinte conclusão: que a privação do concebido não desejado do status
personae, com a negação de direitos inerentes ao ser humano, em especial o direito
à vida, é o fácil processo de exclusão daquele possuiria uma hipotética condição de
“não pessoa” e é visto como “inimigo”, ou seja, é a despersonalização como meio de
destruição do inimigo.
Silva Sánchez utiliza outros argumentos técnicos, lógicos e doutrinariamente
embasados para concluir que o nascituro passível de aborto recebe tratamento de

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OS VERDADEIROS “INIMIGOS”: CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL DO INIMIGO”
COM O STATUS PERSONAE DAS VÍTIMAS DO ABORTO

uma “não pessoa”.


Escorando-se nas premissas de que não é lícito o aborto de uma “pessoa”,
que o direito à vida é inerente à pessoa e que somente ela própria pode decidir extin-
guir tal direito, bem como que não existe estado de necessidade capaz de justificar a
privação do direito à vida alheia,5 afirma que a admissão do aborto como um ato lícito
deve, assim, partir da negação do direito à vida do concebido.6 Conclui que o feto não
pode, realmente, nesse contexto, ser considerado uma pessoa.
Segue sua análise com foco nas teorias despersonalizadoras do nascituro.
Silva Sánchez apresenta ótica que adota a definição de ser “vivente” para a
outorga de direitos, independentemente do dado biológico de ser humano,7 carac-
terizando-o como aquele que é capaz de sentir dor, aquele que possui uma relação
consciente com sua vida e aquele que tenha relação com sua vida fora das hipóteses
de dor.
Acrescenta, para o reconhecimento da personalidade (e, em consequência,
do direito à vida), o condicionamento dela à existência, no ser “vivente”, do seu in-
teresse em sobreviver e da sua consciência quanto à sua identidade no tempo (a
possibilidade de consciência a respeito do seu eu).

5 Nesse sentido, afirma que o tratamento a ser dado ao estado de necessidade é diverso da
legítima defesa. Lembra, contudo, que, para Jakobs, na legítima defesa a reação do agredido deve ser
imputada ao ato de organização pessoal do agressor.
6 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal – TÍTULO II - Del aborto.
Artículo 144. El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la
pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanita-
ria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,
públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán al que practique
el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.
Artículo 145. 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos
permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial
para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, estab-
lecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez
podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen
fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. 2. La mujer que produjere su aborto
o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con
la pena de multa de seis a veinticuatro meses. 3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas
respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a
partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
Artículo 145 bis. 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación es-
pecial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,
públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en
la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa
relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b) sin haber trans-
currido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos
preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez
podrá imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas pre-
vistas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo
segunda semana de gestación. 3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
Artículo 146. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión
de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia
profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este pre-
cepto.
7 Teoria nomenclaturada de “especiesismo” ou “especicismo” ou “especieismo”.

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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.13, 2018: 150 - 162

Conclui que, para as teorias da despersonalização, o nascituro não teria per-


sonalidade, nem direito à vida, uma vez que o nascituro, por não refletir a citada os-
tentação de interesse na sobrevivência (ainda que, a partir de certo momento, tenha
a capacidade de sentir dor) e não ostentar a consciência de si mesmo.
Contudo, reconhece incongruência nesse pensamento: afirma que, para a
imputação de responsabilidades e deveres, haveria lógica no condicionamento à
ostentação, pelo ser analisado, de certas propriedades, racionalidade essa, porém,
inexistente no tocante à aplicação do mesmo condicionamento como requisito para a
concessão de direitos. Nesse contexto, conclui que aceitar o contrário seria admitir a
existência, ao lado das “pessoas”, de “não pessoas” ou “quase pessoas”, por exem-
plo, os infantes, os alienados mentais e os senis, que, apesar de não possuírem a
“consciência de si mesmos”, gozariam da proteção jurídica estatal. E explica que os
fundamentos estruturadores da personalidade para assunção de responsabilidade
e da personalidade para a proteção jurídica devem partir de premissas distintas:
aquela poderia ser a “consciência de si mesmo”, mas, esta deve ser o simples fato
de pertencer à espécie humana, sob pena de negação do próprio conceito de diretos
humanos.
Assim, ainda no contexto da análise do processo de inclusão ou exclusão da
personalidade de seres, são relevantes as ponderações de Silva Sánchez correlatas
aos infantes, ao entender que, apesar de não possuírem “consciência de si mesmos”,
nem “interesse em sobreviver” (e, assim, pelo raciocínio acima desenvolvido, não
poderem ser considerados pessoas), a eles é concedido o direito à vida. Afirma que,
nessa hipótese, ocorre um processo de reinclusão do status de pessoa, sendo o nas-
cimento a fonte desse estado de direitos. O direito à vida surgiria com o nascimento,
ou seja, haveria a reinclusão daquele ser que, antes de nascer, não teria tal direito.
No entanto, entende que o elemento gerador desta “reinclusão” (do qual se origina
a outorga do direito à vida), ou seja, o nascimento, é arbitrário, opaco e carecedor
de segurança jurídica, capaz de conduzir a situações paradoxais, como a concessão
do direito à vida (e, em consequência, da personalidade) ao nascido prematuro que
teve sete meses de gestação, e a sua negação ao nascituro com tempo de gestação
maior que aquele (oito meses, por exemplo).8
Silva Sánchez aponta, como fundamento para não eliminação da vida do
infante, aspectos pragmáticos, como pais estarem menos interessados na morte de
seu “nascido” que na morte de seu “concebido”, bem como que, para o cidadão
médio, há muita diferença entre matar um nascituro e um já nascido. Ou seja, pela
demonstração do raciocínio estudado pelo professor espanhol, a questão da outorga
da vida ao nascido acaba, mesmo nesse caso, sendo resumida, de certa forma, não
a um direito inerente ao infante (que, pela teoria apresentada, não o teria mesmo,
por não ser considerado pessoa), mas por uma decisão de pessoas alheias a ele (no
caso, os pais e a sociedade).
A respeito da legislação espanhola sobre o tema analisado, Silva Sánchez,
8 A mesma “reinclusão” do direito à vida é vislumbrada, por Silva Sánchez, no tocante aos adul-
tos com enfermidades capazes de retirar-lhes a “consciência de si mesmos”: por não possuírem tal
consciência, pela teoria analisada, teriam perdido suas personalidades; porém, em decorrência da
“reinclusão”, não seriam ceifadas suas vidas.

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COM O STATUS PERSONAE DAS VÍTIMAS DO ABORTO

de igual maneira, identifica a concepção despersonalizadora do nascituro e a sua


exclusão como “inimigo”, uma vez que ela não é capaz de estabelecer critérios se-
guros diferenciadores para explicar porque o nascituro não teria direito à vida e o
recém-nascido sim, ou porque alguns concebidos já seriam pessoas e outros não
(nesse sentido, referindo-se ao tratamento diferenciador da lei espanhola em função
do tempo de gestão, punindo com pena privativa de liberdade o aborto a partir da
vigésima segunda semana de gestação).
Ademais, ao lançar luz ao artigo 417 bis, do derrogado Código Penal espa-
nhol, constrói outro raciocínio para fundamentar a concepção de “inimigo” do nasci-
9

turo, fundada na conclusão de ser detentor de direitos de “segunda classe”. Alicerça


seu pensamento nas seguintes premissas: analisa a possibilidade de realização do
aborto em casos de grave risco para a saúde psíquica da gestante e de possibilidade
de nascimento com malformações;10 afirma que o entendimento jurídico majoritário
sustenta que tais são causas de justificação (seriam hipóteses estado de necessida-
de agressivo), porém, entende que o estado de necessidade agressivo não permite
a morte de uma pessoa, razão pela qual, como já afirmado acima, o nascituro rece-
beria o tratamento de não pessoa; assim, sustenta que, a partir do momento em que
a legislação espanhola concede maior proteção ao direito da genitora, permitindo,
nos casos colocados em relevo, a realização da morte do concebido, há uma clara
demonstração da eleição, pelo poder estatal, de diferentes classes de direitos (a
mãe teria direitos de “primeira classe” e o nascituro de “segunda classe”). E alcança
a seguinte conclusão: relegar o concebido à categoria de detentor de direitos de “se-
gunda classe” é inseri-lo na condição de “pessoa de segunda classe”, ou, em outras
palavras, ao status de “inimigo”.
Por fim, constata violação ao princípio da igualdade e, em consequência, o
reforço da exclusão, em face do tratamento diferenciado concedido aos nascituros
a partir da descoberta da malformação. Assevera que o concebido, que é o mesmo
9 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el texto refundido del Código
Penal (vigente hasta el 5 de julio de 2010).
Artículo 417 bis. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro
o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer
embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la em-
barazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la
especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consenti-
miento expreso.
2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429,
siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencio-
nado hecho hubiese sido denunciado.
3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el
aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expre-
sado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o estableci-
miento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se
practique el aborto.
4. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aun
cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado
o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.
10 A discussão, nessa seara analisada, não abarca a situação de feto com anencefalia.

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antes ou depois do primeiro exame de constatação da sua higidez biológica, sofre


mudança de tratamento jurídico a partir da constatação, pelo médico, da deficiência
física. Explica que, nesse caso, o que muda é a concepção dos genitores a seu res-
peito após constatarem a malformação, ou seja, de um ser desejado é transforma-
do em um indesejado, circunstância capaz de conferir a possibilidade da prática do
aborto, o que confirmaria o seu status de excluído.
Interessantes, nesse contexto, as palavras de Silva Sánchez tentando retra-
tar o comportamento dos genitores ao descobrirem a diminuição física ou psíquica
do feto: afirma serem comuns, antes da descoberta, expressões de ginecologistas,
ao iniciarem os exames de constatação de higidez biológica, tais como vai ver o seu
filho, porém, após o exame, surge espaço para aquele que falava em ver o próprio
filho utilizar a expressão mecânica “interrupção da gravidez”, referindo-se ao certo
fato da causação ativa da morte daquele que, minutos antes, era seu filho concebido
e não nascido.
Portanto, Silva Sánchez, além de não compartilhar de todos os entendimen-
tos expostos que preconizam e reforçam a despersonalização e, em consequência, a
exclusão dos concebidos e não nascidos da proteção jurídica, com raciocínio lógico
e argumentos contundentes, os rechaça, e, em diversas oportunidades ao longo do
texto, firma seu entendimento que todos os seres humanos têm direito à vida, inclusi-
ve o nascituro. Ratifica, assim, sua forte repulsa lançada no adendo da edição anali-
sada da obra de La Expansión Del Derecho Penal às tentativas de vinculação, de sua
terceira velocidade do direito penal, a um modelo de exclusão de seres humano da
proteção jurídico-estatal. E a sua última frase no artigo estudado, além de sintetizar
as bases de seu pensamento, confirma esta conclusão: “Que no es “conservadora”,
sino portadora de un ideal revolucionário: el de que cualquier ser humano, libre de
toda exclusión, sea acogido, precisamente en virtud de su humanidad real e irrepeti-
ble, en el común “nosotros””.

3 CONTRIBUIÇÕES À REFLEXÃO JURÍDICO-PENAL ATINENTE AO TEMA E


PONTUAÇÕES CRÍTICAS. CONCLUSÕES.

A escolha do escrito analisado (Los indeseados como enemigos) pautou-


-se pela possibilidade de confrontar as bases de dois dos pensamentos jurídicos
de maior repercussão e modernidade no direito penal mundial, duas teorias que se
entrelaçam pela filosofia funcionalista, porém, que não possuem alicerces11 tão simi-
lares como externado por parte da doutrina, em especial por críticos ao pensamento
do jurista alemão.
Como afirmado pelo próprio professor Silva Sánchez na abertura da sua es-
crita analisada neste trabalho, os anos anteriores à publicação desse seu artigo foram
tomados por discussões jurídico-penais centradas em duas distinções de elementos
essenciais encontrados na teoria de Jakobs, concernentes a “pessoas” e a “não pes-
soas”, bem como ao direito penal de “cidadãos” e o direito penal de “inimigos”.

11 No caso analisado, representados pelas concepções a respeito dos excluídos e das “não pes-
soas”.

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OS VERDADEIROS “INIMIGOS”: CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL DO INIMIGO”
COM O STATUS PERSONAE DAS VÍTIMAS DO ABORTO

E, como já salientado acima, há interpretação doutrinária que aponta um


intenso liame entre a doutrina do “inimigo” de Jakobs e o direito penal de terceira ve-
locidade de Silva Sánchez: inúmeras são as correlações feitas por Luis Gracia Martin
(2005, p. 85-89) à terceira velocidade de Silva Sánchez ao analisar o direito penal
do inimigo de Jakobs; Manuel Monteiro Guedes Valente (2010, p. 56) afirma que a
construção dogmática de um Direito penal do inimigo de Jakobs pode ser o Direito
penal de terceira velocidade de Silva Sánchez; para José Luis Díez Ripollés (2010,
p. 1005), “lo que Silva Sánchez ha denominado el derecho penal de la tercera velo-
cidad constituye una propuesta político criminal fácilmente vinculable al concepto de
derecho penal del enemigo”.12
Devem ser consideradas, ainda, as ponderações de Francisco Muñoz Conde
(2007, p. 24 e 28) ao analisar a doutrina de Günther Jakobs, seja no tocante à análise
do conceito de pessoa empregado pelo professor alemão na sua teoria do direito pe-
nal do inimigo, ao afirmar ser evidente que Jakobs aqui utiliza o conceito de pessoa
em um sentido muito peculiar, como alguém que carece da qualidade de ser conside-
rado como sujeito de direito em relação com o sistema a que ataca; seja a respeito
do método empregado por Jakobs ao construir o direito penal do inimigo, ao destacar
que, para tanto, ele não pretende fazer nenhuma valoração de Direito penal de inimi-
go, limitando-se à apresentação de uma descrição como uma realidade inevitável e
necessária, bem como a retirar dele determinadas consequências; ou, ainda, no que
concerne à falta de definição precisa de “inimigo”, indicando que Jakobs não oferece
uma definição clara do que se possa entender como tal, limitando-se à descrever e
a mencionar uma série de sujeitos que poderiam ser incluídos nesse conceito, sem
oferecer ulteriores elementos definidores que os identifiquem com maior precisão.
Nesse contexto, a detida análise do pensamento de Silva Sánchez a res-
peito de tais temas do direito penal do inimigo guarda relevância não apenas para
compreender a contundente reação do autor espanhol às críticas recebidas depois
da exteriorização da sua construção do direito penal de terceira velocidade; serve,
também, para revelar a sua concepção metodológica e técnico-jurídica ao enfrentar
a necessidade de conceituação dos elementos sobre os quais as bases doutrinárias
analisadas são estruturadas, explicação capaz de atuar como embasamento diferen-
ciador da sua visão da terceira velocidade do direito penal daquelas outras interpre-
tações doutrinárias a respeito dos “inimigos” de Jakobs.
Assim, a ótica que se extrai do texto analisado não é a opção jurídico-filo-
sófica do autor a respeito da criminalização da prática do aborto, mas, a construção
de seus conceitos de “pessoa”, “não pessoa”, “exclusão” e “inimigo”. Por meio de
todo o seu raciocínio técnico-jurídico, Silva Sánchez vai além da contrariedade ao
tratamento normativo espanhol para o aborto; em concreto, deixa translúcida a sua
contrariedade à construção de um sistema penal baseado na exclusão de seres hu-
manos. Ao defender a proteção penal para o concebido não nascido, exterioriza,
12 Deve-se salientar, contudo, que Díez Ripollés (2010, p. 1006-1007) aponta duas distinções
entre o direito penal de terceira velocidade e o direito penal do inimigo: dela está excluída a criminalida-
de socioeconômica, relegada à segunda velocidade do direito penal alheio à pena de prisão; e haveria
nela um relativo distanciamento da ideia motriz da luta contra a periculosidade do indivíduo, que carac-
terizaria o direito penal do inimigo.

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de forma patente, sua concepção de salvaguarda da dignidade e dos direitos dela


decorrentes, bem como a valorização da pessoa humana e o respeito ao Estado de
Direito. Demonstra, de modo claro, que seu pensamento não se coaduna com as crí-
ticas lançadas ao direito penal do inimigo, em especial à sua vertente de “exclusão”
das “não pessoas”.
Por fim, a preocupação de Silva Sánchez em incluir, na tutela estatal, os con-
cebidos e não nascidos, reforça a concepção de seu direito penal de terceira veloci-
dade não ser sedimentado na exclusão de seres humanos e no afastamento deles do
Estado de Direito. É certo que a terceira velocidade estrutura-se em um regime jurí-
dico-penal excepcional e transitório de limitações parciais de garantias individuais;13
também é certo que a proporcionalidade dessa limitação representa uma importante
pauta de discussão na atualidade, em face do almejado Direito penal moderno. Con-
tudo, o escrito analisado muito bem demonstra que o pensamento de Silva Sánchez
não possui como alicerce a exclusão de seres humanos e a expurgação deles do
amparo do ordenamento jurídico.
O texto objeto de análise, portanto, reforça a tensão latente na obra de Silva
Sánchez entre a busca da utilização do Direito penal em prol da prevenção geral
(aspecto instrumental) e a necessidade de preservação das garantias inerentes ao
ser humano, enervamento já constatado em solo pátrio por Nelson Hungria (1940,
p. 38-39) desde 1937, na finalização de sua palestra pronunciada no Instituto dos
Advogados:

Atribua-se uma firme autoridade ao Estado, para regular o jogo das energias
que se entrecruzam no seio da vida coletiva; mas reserve-se ao indivíduo
aquele sagrado e inexpugnável quantum de liberdade que lhe é absoluta-
mente necessário para o seu êxito como imprescindível força de sinergia na
consecução dos fins sociais.

REFERÊNCIAS

Gracia Martin, Luis. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do


Direito Penal e para a crítica do discurso de resistência. Porto Alegre: Sergio An-
tonio Fabris Editor, 2005.

Hungria, Nelson. Questões jurídico-penais. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho Editora,


1940.

Jakobs, Günther; Meliá, Manuel Cancio. Direito Penal do inimigo: noções e críticas.
Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 4. ed. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado Editora, 2010.

Muñoz Conde, Francisco. As origens ideológicas do Direito penal do inimigo. Tradu-


ção de Ana Elisa Liberatore S. Bechara. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilher-
me de Souza (organizadores). Direito Penal – Doutrinas Essenciais, volume II. São
13 A limitação de garantias contraposta ao alcance da função de preventiva geral do Direito penal
é, certamente, o ponto nevrálgico do direito penal de terceira velocidade.

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OS VERDADEIROS “INIMIGOS”: CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL DO INIMIGO”
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Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 207-230.

______. ¿Es el derecho penal internacional un “Derecho penal del enemigo”? In:
PUIG, Santiago Mir (diretor). Derecho penal del siglo XXI – Cuadernos de Derecho
Judicial VIII. Madri: Lerko Print, S.A., 2007, p. 13-37.

Ripollés, José Luis Díez. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un deba-
te desenfocado. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (organiza-
dores). Direito Penal – Doutrinas Essenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
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Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. 2ª edi-


ção ampliada e atualizada, Buenos Aires: Editorial IBdeF, 2010.

______. La Expansión Del Derecho Penal: aspectos de la Política criminal en las


sociedades postindustriales. 3. ed. Buenos Aires: Editorial IBdeF, 2011.

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Valente, Manuel Monteiro Guedes. Direito penal do inimigo e o terrorismo: o “pro-


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OS VERDADEIROS “INIMIGOS”: CONFRONTAÇÃO DO “DIREITO PENAL DO INIMIGO”

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