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Fechamento da edição: fevereiro de 2014

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Jessé Torres Pereira Junior
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Marinês Restelatto Dotti


Advogada da União

2ª edição
Revista e atualizada
2014
Apresentação

Antes de passados dois anos do lançamento da primeira edição, so-


licita-nos a editora uma segunda edição. Aos autores parece isso indicar
generoso reconhecimento à utilidade do livro. E é de utilidade que deve
tratar esta apresentação. A consolidação da aplicação dos conceitos téc-
nico-jurídicos da responsabilidade aos agentes públicos e privados na
condução da atividade contratual da Administração Pública é a força
motriz do livro. Seu acolhimento pelos leitores testifica a importância que
a sociedade contemporânea dá aos compromissos com a gestão pública
de resultados, que cobra exação e rigor de todos aqueles que gerenciam
a destinação das finanças do Estado na implementação de obras, ser-
viços, compras e alienações que importam a satisfação das necessida-
des e prioridades coletivas, cumprindo que as realizem efetivamente, sob
pena de responsabilidade.
Em resposta a essa justificável expectativa da sociedade, o Estado
brasileiro, em todas as esferas de sua atuação (legislativa, executiva e
judiciária) – embora em teor e ritmo nem sempre ajustados à demanda –,
vem introduzindo periódicas alterações nas normas legais e regulamen-
tares que moldam essa responsabilidade, em todos os níveis da gestão,
com repercussões quase que imediatas na doutrina e na jurisprudência,
que as analisam e interpretam no exame dos casos concretos que se
VI | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

s­ ucedem no cotidiano das instituições de controle. Daí a imperatividade


de um texto sobre responsabilidade de agentes, públicos e privados, par-
ticipantes das contratações administrativas, sejam as federais, estaduais,
municipais ou distritais, ser mantido atualizado. É o que pretende esta
segunda edição, que incorpora, em todos os seus capítulos, as modifi-
cações e os acréscimos que, positivadas as primeiras na ordem jurídica
e aplicados os segundos pelos Tribunais Judiciais e de Contas, afetam o
cenário da responsabilidade subjetiva daqueles agentes.
Tal é a apreensão dos Poderes Públicos com a responsabilidade dos
gestores públicos que se tornou notória a recente recomendação do Con-
selho Nacional de Justiça aos Tribunais do País, para que imprimissem
maior celeridade aos processos que veiculam ações de improbidade ad-
ministrativa, com o fim de julgá-los em tempo compatível com o dispos-
to no art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República.
O que se deduz é que, observados o devido processo legal e as ga-
rantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como a
natureza subjetiva da responsabilidade dos agentes, a demandar dila-
ção exaustiva acerca de sua culpa ou dolo, conforme o caso, sociedade
e Estado estão, ambos, dispostos a prestigiar um dos paradigmas mais
claros do Direito Público pós-moderno, que é o do compromisso com os
resultados de interesse público que se espera sejam os gestores capazes
de assegurar no desempenho de suas funções. Daí, certamente, a utili-
dade de livro que se disponha, como este, a retratar, sem rebuços, nem
rodeios, os caminhos que a ordem jurídica brasileira vem percorrendo no
tema, sobretudo para descortiná-lo aos olhos e preocupações dos pró-
prios agentes envolvidos naquelas contratações, o que se estima conti-
nue a ser alcançado por esta segunda edição.

Rio de Janeiro/Porto Alegre, verão de 2014.


Jessé Torres Pereira Junior
Marinês Restelatto Dotti
Sumário

Apresentação.................................................................................................. V
Sumário........................................................................................................VII
Capítulo I – O Direito à Boa Administração e as Responsabilidades dos
Agentes Públicos........................................................................................ 1
Introdução....................................................................................................... 1
1. Natureza obrigacional da responsabilidade................................................... 3
2. A responsabilidade de agentes públicos e privados em licitações e
contratações administrativas........................................................................ 5
2.1. Responsabilidade civil .......................................................................... 5
2.1.1. Responsabilidade civil objetiva........................................................ 6
2.1.2. Responsabilidade civil subjetiva....................................................... 7
2.1.3. Responsabilidade civil do agente privado (contratado)....................... 9
2.2. Responsabilidade penal......................................................................... 9
2.2.1. Responsabilidade penal do agente privado...................................... 10
2.2.2. Crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos e Vereadores...... 11
VIII | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

2.3. Responsabilidade administrativa......................................................... 11


2.3.1. Responsabilidade administrativa do agente privado........................ 13
2.4. Responsabilidade por ato de improbidade administrativa praticado
por agente público............................................................................. 14
2.4.1. Não aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a
agentes políticos............................................................................ 23
2.4.2. Incidência da Lei de Improbidade Administrativa sobre agentes
privados...................................................................................... 24
2.5. Responsabilidade perante os Tribunais de Contas............................... 24
2.5.1. Responsabilidade do agente privado perante o Tribunal de Contas
da União..................................................................................... 33
2.5.1.1. Sanção de declaração de inidoneidade aplicada ao agente
privado........................................................................................ 35
2.5.2. Independência das esferas administrativa e penal............................ 35
2.5.3. Exceção à regra da independência entre as esferas civil e penal......... 37
2.6. Em sede de responsabilidade fiscal...................................................... 37
2.7. Em sede de ação popular.................................................................... 38
2.8. Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica privada (Lei nº
12.846/2013)..................................................................................... 38
2.8.1. Frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação..................... 42
2.8.2. Responsabilização judicial da pessoa jurídica privada..................... 45
2.8.3. Desconsideração da personalidade jurídica .................................... 46
2.8.4. Registro de sanções no Cadastro Nacional de Empresas Punidas –
CNEP e no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas
– CEIS........................................................................................ 48
3. Imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao Erário............................................50
Conclusão...................................................................................................... 52
Capítulo II – Competência e Responsabilidade dos Elaboradores de Ato
Convocatório de Licitação e Seus Anexos............................................... 55
Introdução..................................................................................................... 55
1. Competência para a elaboração de ato convocatório................................... 57
2. Responsabilidade pela elaboração de ato convocatório................................ 62
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | IX

3. Resposta a pedido de esclarecimentos sobre o ato convocatório.................. 64


4. Assinatura e expedição do ato convocatório................................................ 66
5. Elaboração de projeto básico e de termo de referência (pregão)................... 68
6. Pesquisa de preços e valor estimado do objeto............................................. 70
7. Individualização de responsabilidades......................................................... 71
8. Exclusão de responsabilidade...................................................................... 73
9. Aplicação de penalidade pecuniária............................................................ 75
Conclusão...................................................................................................... 79
Capítulo III – Responsabilidade por Pesquisa de Preços em Licitações e
Contratações Diretas............................................................................... 83
Introdução..................................................................................................... 83
1. Estimativa do valor do objeto, economicidade e eficiência.......................... 85
2. Imposição legal e requisito de validade da pesquisa de preços...................... 87
3. A quem compete a pesquisa de preços........................................................ 90
4. Fontes e metodologia da pesquisa de preços................................................ 93
5. Publicidade do valor resultante da pesquisa de preços ................................ 96
6. Preço de mercado como premissa de prorrogação contratual vantajosa....... 98
7. Obrigatoriedade da pesquisa de preços sob a ótica do controle externo....... 99
8. Responsabilidade dos pesquisadores de preços perante o Controle
Externo.................................................................................................... 103
8.1. Ausência de pesquisa de preços......................................................... 103
8.2. Pesquisa de preços com valores superiores aos praticados pelo
mercado........................................................................................... 104
8.3. Pesquisa de preços em desacordo com o mercado.............................. 105
8.4. Pesquisa de preços fraudada.............................................................. 106
8.5. Homologação de preço superfaturado............................................... 106
9. Conclusão................................................................................................ 108
Capítulo IV – Responsabilidade do Parecerista Técnico que Opina nos
Processos de Contratação Administrativa............................................. 111
Introdução................................................................................................... 111
X | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

1. Atribuição para a produção de parecer técnico.......................................... 113


2. Caráter não vinculativo do parecer técnico............................................... 114
3. Importância do parecer técnico para a Administração............................... 115
3.1. Pareceres técnicos na fase interna do procedimento licitatório ou da
contratação direta............................................................................. 115
3.1.1. Abertura do processo licitatório ou autorização da contratação
direta........................................................................................ 115
3.1.2. Estudos que precedem a elaboração de projeto básico ou termo de
referência................................................................................... 115
3.1.3. Parcelamento do objeto............................................................... 116
3.1.4. Indicação de marca.................................................................... 117
3.1.5. Exclusão de marca...................................................................... 117
3.1.6. Padronização............................................................................. 118
3.1.7. Aprovação de projeto básico ou termo de referência....................... 118
3.2. Pareceres técnicos na fase externa do procedimento licitatório........... 119
3.3. Pareceres técnicos na fase de execução do objeto............................... 120
4. Responsabilidade do parecerista técnico.................................................... 120
5. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União.................................... 122
5.1. Parecer técnico que opinou por contratação direta, não preenchidos
os respectivos requisitos legais.......................................................... 122
5.2. Parecer técnico que contribuiu para a consumação da ilicitude
relacionada à elaboração de projeto básico, orçamento da obra e
alterações contratuais....................................................................... 122
5.3. Participação de parecerista técnico em fraude à licitação .................. 123
Conclusão.................................................................................................... 124
Capítulo V – Responsabilidade da Assessoria Jurídica no Processo
Administrativo das Licitações e Contratações....................................... 127
Introdução .................................................................................................. 127
1. Exame e aprovação de minutas de edital: extensão a minutas de convite?.. 128
2. Exame e aprovação de minutas-padrão..................................................... 131
2.1. A jurisprudência do TCU ................................................................ 132
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XI

3. O parecer jurídico é obrigatório, mas não vincula a autoridade gestora .... 136
4. Ausência do parecer jurídico e nulidade do processo................................. 146
5. Limites do parecer jurídico sobre a definição do objeto ............................ 147
5.1. A jurisprudência do TCU................................................................. 149
6. A responsabilidade da Assessoria Jurídica perante o controle externo........ 150
7. Decisão do superior hierárquico sobre o parecer jurídico.......................... 153
8. Exclusão de responsabilidade da Assessoria Jurídica.................................. 155
8.1. Fundamentação plausível ................................................................. 155
8.2. Ausência de má-fé............................................................................. 157
8.3. Ausência de erro grosseiro...................................................................... 158
8.4. Parecer escudado em doutrina minoritária............................................. 159
8.5. Orientação acerca da ausência de planejamento..................................... 159
9. A responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do TCU........ 160
9.1. Fundamentação insuficiente ............................................................ 160
9.2. Fundamentação desarrazoada............................................................ 164
9.3. Fundamentação contrária à disposição literal de lei ou com
deturpação de precedente jurisprudencial......................................... 168
9.4. Emissão de parecer com texto lacônico e repetitivo........................... 171
9.5. Parecer omisso na fundamentação..................................................... 171
9.6. Parecer que induz o administrador público à prática de
irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir
princípios, como os da moralidade, da legalidade ou da publicidade.172
10. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STF.......... 174
11. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STJ ......... 179
Conclusão.................................................................................................... 181
Capítulo VI – Responsabilidade da Comissão de Licitação, do Pregoeiro
e de Sua Equipe de Apoio...................................................................... 185
Introdução................................................................................................... 185
1. Atribuições da comissão de licitação......................................................... 186
2. Atribuições do pregoeiro.......................................................................... 189
XII | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

3. Atribuições da equipe de apoio................................................................. 191


3.1. Responsabilidade da equipe de apoio por omissão............................ 192
4. Competência para a elaboração de edital ou convite................................. 192
5. Jurisprudência do TCU sobre a responsabilidade da comissão de licitação
e do pregoeiro por vícios no instrumento convocatório............................ 194
5.1. Julgados do TCU que responsabilizam a comissão de licitação por
vício no instrumento convocatório................................................... 195
5.2. Julgados do TCU excludentes da responsabilidade da ­comissão de
licitação e do pregoeiro por irregularidades no instrumento ­con­
vocatório­.......................................................................................... 196
6. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro por resposta a
questionamento/esclarecimento sobre disposição de edital ...................... 202
7. Responsabilidade da comissão de licitação em contratações diretas........... 204
8. Responsabilidade pela elaboração do projeto básico.................................. 205
9. Responsabilidade de quem realiza pesquisa de preços................................ 209
10. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro....................... 212
10.1. Membro de comissão de licitação ou pregoeiro não integrante do
quadro de pessoal efetivo.................................................................. 214
11. Responsabilidades por atos diversos do pregoeiro................................... 215
11.1. Ausência de análise criteriosa dos custos unitários que compõem a
planilha de formação de preços oferecida pelo adjudicatário............. 215
11.2. Limitação da oferta de lances.......................................................... 217
11.3. Inobservância do princípio da vinculação ao instrumento convocató-
rio e adoção de critérios subjetivos na análise de proposta................... 218
11.4. Ausência de publicação do aviso de edital após alterações
realizadas; estipulação de tempo exíguo para envio da proposta e
da documentação exigida no edital e exigência de documentos de
habilitação de todos os licitantes classificados; aceitação do envio de
proposta e de documentação fora do prazo; aceitação de proposta
em desacordo com as exigências do edital; seleção de proposta
desvantajosa para a Administração.................................................... 219
11.5. Admissão de empresa cujo sócio possuía vínculo de parentesco com
servidor da entidade licitante ........................................................... 221
Conclusão.................................................................................................... 222
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XIII

Capítulo VII – Responsabilidade da Autoridade Competente pelos


Atos de Adjudicação, Homologação ou Ratificação nos Processos de
Contratação Administrativa.................................................................. 225
Introdução................................................................................................... 225
1. Adjudicação do objeto.............................................................................. 226
2. Homologação do procedimento licitatório .............................................. 227
3. A sequência dos atos de adjudicação e de homologação............................ 229
4. Competência para adjudicar e homologar................................................. 230
4.1. Nas modalidades convencionais de licitação (concorrência, tomada
de preços e convite) ......................................................................... 230
4.2. Na modalidade pregão...................................................................... 232
5. Ratificação dos atos praticados no processo da contratação direta............. 233
6. Efeitos do prévio exame pela Assessoria Jurídica sobre os atos de
homologação e ratificação........................................................................ 235
7. Sobrepreço ou preço inexequível............................................................... 239
8. Revogação e anulação do procedimento licitatório ou da contratação
direta....................................................................................................... 241
9. Indevida homologação do procedimento licitatório.................................. 243
9.1. Existência de vícios, desvio do objeto e tentativa da autoridade­de
transferir responsabilidade ............................................................... 243
9.2. Participação de empresas fantasmas, ajustes entre os licitantes e
indevido fracionamento de despesas................................................. 243
9.3. Não comprovação da habilitação jurídica.......................................... 244
9.4. Aceitação de proposta com alteração na composição de custos,
ocorrida após a fase de lances, em desacordo com o edital................ 245
9.5. Fraude e ônus excessivo para o Erário na aquisição de acervo
bibliográfico com superfaturamento médio de mais de 97% sobre o
preço de mercado............................................................................. 246
9.6. Homologação do procedimento sem pesquisa de preços................... 249
9.7. Desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa
quando da análise do recurso administrativo e realização de pesquisa
de preços inadequada....................................................................... 249
XIV | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

9.8. Parentesco com o sócio de empresa que integrou consórcio vencedor


da licitação ...................................................................................... 250
9.9. Responsabilidade da autoridade homologadora pela prática de atos
irregulares por pregoeiro .................................................................. 254
Conclusão.................................................................................................... 254
Capítulo VIII – Responsabilidade do Gestor de Contrato........................ 257
Introdução................................................................................................... 257
1. Das atribuições explícitas e implícitas do gestor de contrato..................... 258
2. O gestor de contrato perante o Tribunal de Contas da União................... 263
3. Distinção entre gestor e fiscal do contrato................................................. 265
4. A conduta do gestor em face de ocorrência apontada pelo fiscal ............... 267
4.1. Manutenção das mesmas condições de habilitação exigidas
originariamente do contratado: providências administrativas e
decisão do gestor do contrato........................................................... 268
5. As hipóteses de alteração contratual.......................................................... 270
6. Procedimentos do gestor em caso de alteração contratual......................... 272
6.1. Acréscimos e supressões do objeto..................................................... 273
6.1.1. Acréscimos acima dos limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº
8.666/1993............................................................................... 276
6.2. Revisão ............................................................................................ 279
6.3. Reajuste............................................................................................ 280
6.4. Repactuação .................................................................................... 281
6.5 Prorrogações de prazo........................................................................ 285
6.5.1. Para o início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do
objeto........................................................................................ 285
6.5.2. Prorrogação do prazo de vigência................................................. 286
7. Recomendações da Controladoria-Geral da União – CGU....................... 289
8. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União....................................... 292
8.1. Serviço não executado e não exigência do fiel cumprimento de
cláusulas contratuais......................................................................... 292
8.2. Compensação financeira decorrente de adiantamento de pagamento... 293
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XV

8.3. Não comprovação da execução do objeto do contrato....................... 293


8.4. Alterações contratuais sem termo de aditamento............................... 294
8.5. Ausência de projeto executivo........................................................... 294
8.6. Alteração informal do objeto e pagamento em desacordo com o
contrato........................................................................................... 295
8.7. Pagamento de serviços não previstos no contrato.............................. 295
8.8. Assinatura de contrato com objeto diverso do licitado...................... 296
8.9. Acréscimo do objeto além do limite legal e sem justificativa.............. 296
8.10. Admissão de subcontratação indevida............................................. 297
8.11. Emergências sucessivas ................................................................... 298
8.12. Indevida prorrogação de serviços não contínuos............................. 298
Conclusão.................................................................................................... 299
Capítulo IX – A Responsabilidade dos Fiscais da Execução do Contrato
Administrativo....................................................................................... 301
Introdução................................................................................................... 301
1. A competência para fiscalizar.................................................................... 303
2. Capacidade técnica para o exercício da fiscalização .................................. 306
3. Distinção entre fiscal e gestor de contrato................................................. 309
4. Rotinas básicas de fiscalização................................................................... 310
5. Principais atribuições do fiscal do contrato............................................... 313
5.1. Atribuições específicas do fiscal em contratos de obras...................... 316
5.2. Atribuições específicas do fiscal em contratos de prestação de serviços
com dedicação exclusiva de mão de obra ......................................... 319
6. Fiscalização e recebimento do objeto........................................................ 324
7. Responsabilidade do fiscal de contrato...................................................... 325
7.1. Responsabilidade do agente que designa o fiscal do contrato e não
lhe dá os meios necessários para o exercício das suas atribuições....... 328
8. Responsabilidade da Administração por omissão no dever de fiscalizar
(culpa in vigilando).................................................................................. 329
9. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União....................................... 337
9.1. Responsabilidade por conduta negligente e irregular......................... 337
XVI | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

9.2. Responsabilidade por atestação indutora de indevido pagamento


antecipado....................................................................................... 337
9.3. Responsabilidade por atesto irregular da execução total do objeto­..... 338
9.4. Responsabilidade por recebimento do objeto em desacordo com as
especificações................................................................................... 339
9.5. Responsabilidade por omissão geradora de dano ao Erário................ 339
Conclusão.................................................................................................... 340
Capítulo X – Responsabilidade do Ordenador de Despesas nas
Contratações Administrativas................................................................ 343
Introdução................................................................................................... 343
1. Quem é ordenador de despesas................................................................. 346
2. Dever de prestar contas e responsabilidade do ordenador de despesas....... 351
3. Responsabilidade do ordenador de despesas secundário............................ 355
4. Responsabilidade do ordenador de despesas por contratação irregular de
serviços terceirizados................................................................................ 356
5. A incidência do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal......................... 359
6. Responsabilidade do ordenador de despesas por
antecipação de pagamento....................................................................... 360
7. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União em casos específicos..... 363
7.1. Responsabilidade por ausência de cautela e de zelo profissional na
defesa dos interesses do Erário.......................................................... 363
7.2. Responsabilidade por não verificação da regularidade de atos de
gestão............................................................................................... 365
7.3. Responsabilidade por pagamento de obras não realizadas.................. 366
7.4. Responsabilidade por fracionamento de despesas e pagamentos
antecipados...................................................................................... 366
7.5. Responsabilidade por pagamento realizado de forma indevida............... 369
7.6. Responsabilidade por atuação imprudente e negligente..................... 370
7.7. Responsabilidade por procedimentos adotados pela comissão de
licitação............................................................................................ 370
7.8. Responsabilidade por irregularidade do contratado com o sistema de
seguridade social.............................................................................. 370
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | XVII

7.9. Responsabilidade por pagamento de adicionais baseados em laudos


desatualizados.................................................................................. 371
Conclusão.................................................................................................... 371
Capítulo XI – Responsabilidade dos Agentes que Recebem o Objeto...... 375
Introdução................................................................................................... 375
1. Competência para o recebimento do objeto.............................................. 379
2. Qualificação do agente ou da comissão responsável pelo recebimento do
objeto...................................................................................................... 381
3. Recebimento provisório e recebimento definitivo .................................... 386
4. Formalização do ato de recebimento ........................................................ 390
5. Casuística da responsabilidade por recebimento irregular......................... 392
Conclusão.................................................................................................... 396
Capítulo XII – Responsabilidade do Contratado na Administração de
Compras, Serviços e Obras.................................................................... 399
Introdução................................................................................................... 399
1. Obrigações do contratado na Lei Geral de Licitações................................ 402
2. Responsabilidade administrativa por inexecução total ou parcial do
contrato................................................................................................... 408
2.1. As sanções da Lei Geral de Licitações................................................ 409
2.1.1. Advertência (art. 87, inc. I, da Lei nº 8.666/1993)..................... 411
2.1.2. Multa (arts. 86 e 87, inc. II, da Lei nº 8.666/1993).................... 411
2.1.2.1. Percentual referente à multa.............................................. 412
2.1.3. Suspensão temporária (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993).... 413
2.1.4. Declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei nº
8.666/1993)............................................................................. 426
2.1.5. Acordo de leniência .................................................................... 431
2.2. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ..... 432
2.3. Princípio da proporcionalidade......................................................... 439
3. Sanções administrativas previstas na Lei do Pregão................................... 440
3.1. Infrações idênticas previstas em leis distintas..................................... 443
3.2. Os efeitos do impedimento do art. 7º da Lei nº 10.520/2002........... 444
3.3. Competência para a aplicação da sanção de impedimento................. 445
4. Ausência de sanções no edital ou em seus anexos...................................... 446
5. Aplicação de sanção após o termo final do contrato ..................................... 446
6. Procedimento de apuração de responsabilidade da contratada por
descumprimento de obrigação contratual................................................. 448
7. Proibições à participação em licitação e contratação com o Poder Público
por efeito de sanção aplicada.................................................................... 451
8. Consulta a sistemas cadastrais................................................................... 454
8.1. Cadastro único contendo a relação de fornecedores proibidos de
participar de licitação e contratar com o Poder Público.................... 456
9. Responsabilidade civil do contratado........................................................ 457
10. Responsabilidade penal do contratado.................................................... 458
11. Responsabilidade do contratado perante o Tribunal de Contas da União...... 459
11.1. Responsabilidade solidária do contratado e do agente público por
desfalque ou desvio........................................................................ 459
11.2. Responsabilidade solidária do contratado e do agente público
pela oferta e aceitação, respectivamente, de proposta com valores
superiores aos praticados no mercado............................................. 460
11.3. Responsabilidade solidária do contratado que recebeu a totalidade
dos recursos previstos no contrato sem demonstrar a execução
integral do objeto contratado......................................................... 465
11.4. Responsabilidade do contratado por ausência de medidas
preventivas na execução do objeto.................................................. 466
12. Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa na conduta do
contratado.............................................................................................. 467
13. Direito da Administração Pública, como consumidora, à reparação de
falha oculta até o fim da vida útil do bem, e não apenas durante o prazo
de garantia............................................................................................. 468
Conclusão.................................................................................................... 470
Referências.................................................................................................. 475
Capítulo I
O Direito à Boa Administração e as
Responsabilidades dos Agentes Públicos

Introdução
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000, em seu Ca-
pítulo V, referente à cidadania, prevê, expressamente, o direito à boa administra-
ção, como preceitua o inteiro teor de seu art. 41:
Direito a uma boa administração
1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas insti-
tuições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável.
2. Este direito compreende, nomeadamente:
• o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada
qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente,
• o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no
respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e
comercial,
• a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.
3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, dos danos
causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas
funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-
-Membros.
2 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União


numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma
língua.
No Brasil, o direito à boa administração dimana da cabeça dos arts. 37 e 70
da vigente Constituição da República, a saber:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princí-
pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, tam-
bém, ao seguinte:
......................................................................................................
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimo-
nial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à lega-
lidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de re-
ceitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
A boa administração é direito da sociedade, a que corresponde um dever
político e jurídico da Administração estatal, por isto que a atuação desta se com-
promete com a legalidade, a legitimidade, a imparcialidade, a impessoalidade, a
moralidade, a motivação, a qualidade, a presteza, a racionalidade, a objetivida-
de, a coordenação, a economicidade, a efi­ciência e a publicidade, tais os valores
e princípios norteadores da gestão efetivamente voltada para a satisfação do in-
teresse público.
Algumas práticas institucionais conspiram contra a boa administração, ci-
tando-se, de forma ilustrativa, a corrupção, que não conhece fronteiras partidá-
rias nem ideológicas, a má aplicação de recursos públicos e a ineficiência admi-
nistrativa.
Tais práticas traduzem a frustração, pelo descumprimento da ordem jurí-
dica, de obrigações primárias do Estado, daí atraírem a responsabilização dos
agentes, públicos e privados, que as perpetram. O Direito não poderia deixar de
prover uma resposta, igualmente jurídica, a tais práticas, com os fins de: (a) apli-
car a sanção proporcional à gravidade da ofensa; (b) reparar o dano suportado
pelo Erário, alcançando, se necessário, o patrimônio do agente dele causador; e
(c) desestimular comportamentos que contravenham à ordem jurídica, qualquer
que seja a sua origem.
Às ações de responsabilidade, a que estão sujeitos todos os agentes públicos,
soma-se o controle, pelo superior hierárquico, das atividades desenvolvidas por
seus subordinados. Tal sistema de controles – os externos à Administração (social,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 3

parlamentar e judicial) e os internos de seus próprios órgãos e unidades – está es-


truturado desde o Dec.-Lei nº 200/1967, cujo art. 13 preceitua:
O controle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos
os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente:
a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observân-
cia das normas que governam a atividade específica do órgão controlado;
b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas
gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares;
c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União
pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria.
O controle pressupõe supervisão, coordenação, orientação, fiscalização,
aprovação, revisão e avocação das atividades controladas. O descontrole invia-
biliza a gestão, torna ineficaz o direito à boa administração e não se compadece
com o ideário do Estado Democrático de Direito e Republicano.

1. Natureza obrigacional da responsabilidade


A responsabilidade é a obrigação secundária que se substitui ao dever jurídi-
co originário descumprido. O dever jurídico se encontra nos preceitos normati-
vos da legislação ou do contrato. A responsabilidade sucede ao descumprimento
da lei ou do contrato. Se o agente descumpre o seu dever, responde pelo descum-
primento. À obrigação primária sucede a obrigação secundária. Ambas as obriga-
ções, a segunda substitutiva da primeira.
Agentes públicos atuantes em licitações e contratações, e também agentes
privados que participem de licitações ou que mantenham relação jurídica con-
tratual com a Administração Pública, sujeitam-se à responsabilidade, seja por
infração a um preceito normativo ou pelo descumprimento de uma obrigação
contratual.
Três são as esferas de responsabilidade – civil, penal e administrativa. Dispõe
o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das funda-
ções públicas federais (Lei nº 8.112/1990) que:
Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício
irregular de suas atribuições.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso
ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
4 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

§ 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será li-


quidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a
execução do débito pela via judicial.
§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o ser­vi­dor perante a
Fazenda Pública, em ação regressiva.
§ 3º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será
executada, até o limite do valor da herança recebida.
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e con­tra­ven­ções­imputadas
ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comis-
sivo praticado no desempenho do cargo ou função.
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo
independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
As sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, pela prática de atos de improbida-
de administrativa, e aquelas decorrentes das ações de controle interno e externo,
este exercido pelos Tribunais de Contas, também são aplicáveis à conduta de agen-
tes públicos envolvidos em licitações e contratações administrativas, coexistindo
com as responsabilidades civil, penal e administrativa imputáveis a esses agentes,
que também respondem por ações ou omissões que infrinjam a Lei de Responsa-
bilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) e a Lei da Ação Popular (Lei nº
4.717/1965).
Agentes privados respondem nos âmbitos penal e civil em decorrência de con-
duta ilegal ou irregular praticada em licitações e contratações administrativas, inci-
dindo, também sobre a conduta desses agentes, a ação fiscalizatória dos Tribunais
de Contas. Podem ser sujeitos passivos de ação de improbidade administrativa,
consoante estatui o art. 3º da Lei nº 8.429/1992 e, ainda, respondem administrati-
vamente pela inexecução parcial ou total do objeto contratual ou por ato tipificado
como infração administrativa, praticado na fase externa do procedimento licitató-
rio, consoante estabelece o art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), verbis:
Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar
o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o
certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a pro-
posta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidô-
neo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos
sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 5

desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em
edital e no contrato e das demais cominações legais.
A apuração da responsabilidade processa-se em esferas distintas, indepen-
dentes entre si; contudo, em todas elas, devem ser assegurados o contraditório e
a ampla defesa, por força de preceito constitucional – “Art. 5º [...] LV – aos liti-
gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-
gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

2. A responsabilidade de agentes públicos e privados em licitações e


contratações administrativas

2.1. Responsabilidade civil


A responsabilidade diz-se civil quando traduz a reação do direito a uma per-
da ou redução patrimonial, imposta ao lesado como efeito do descumprimento de
uma obrigação primária. O objetivo da responsabilidade civil é o de repor, tão in-
tegralmente quanto possível (restitutio in integrum), tal perda ou diminuição. Con-
siste na aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano patrimonial ou
moral causado a terceiro, seja por ato direto daquele que descumpriu a obrigação
ou por ato de quem a este estava subordinado, era dependente ou preposto.
A base fundamental da responsabilidade civil está contida nos arts. 186 e
927 do Código Civil, verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
......................................................................................................
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Extrai-se do art. 186 da Lei Civil que são quatro os pressupostos da respon-
sabilidade civil: (i) conduta (ação ou omissão); (ii) dano (perda ou diminuição);
(iii) nexo de causalidade entre a conduta e o dano; (iv) culpa ou dolo do agente
causador.
A responsabilidade civil decorre de determinado comportamento humano
(conduta, comissiva ou omissiva, contrária à ordem jurídica). Ação ou omissão
constitui-se no primeiro pressuposto da responsabilidade civil. A conduta pode
ser direta, imputável ao agente causador do dano, ou indireta, imputável a ato de
quem mantenha com o obrigado relação de preposição ou dependência jurídica.
A responsabilidade direta recai sobre aquela pessoa que, em razão da sua condu-
ta, causou o dano; a responsabilidade indireta recai sobre a pessoa que não foi a
6 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

causadora do dano, mas que deveria manter com o verdadeiro causador do dano
relação de escolha, subordinação ou vigilância.
O dano é o prejuízo que se deve indenizar. Pode ser tanto material quanto
moral. A existência do dano há que ser efetiva e real. Se o dano for material, im-
põe-se a sua demonstração e quantificação objetivas. Se moral, a sua configuração
estará na lesão a direitos da personalidade (nome, reputação, crédito, imagem,
integridade física e psíquica), que se afere em face de valores da sociedade em que
a vítima esteja inserida; o valor do dano moral se obtém por arbitramento, não se
exigindo a quantificação objetiva na valoração do dano material.
O nexo causal constitui-se no elo entre a conduta do agente e o dano. A
causalidade, no Direito Civil, procura a causa efetiva do dano provocado pelo
agente. Causa efetiva, ou eficiente, é aquela sem cuja ocorrência o dano não teria
acontecido.
E, finalmente, como requisito essencial para a reparação civil, há que se apu-
rar o elemento subjetivo ou objetivo da conduta do agente, ou seja, a culpa (ne-
gligência, imprudência ou imperícia) ou o dolo (deliberado propósito de provo-
car o dano), presente, ou não, no ato comissivo ou omissivo.
Não basta a presença de um ou de alguns dos pressupostos. A obrigação re-
paratória somente se aperfeiçoa em presença de todos os pressupostos cumulati-
vamente.
A responsabilidade civil dos agentes públicos conta com previsão normativa
desde o Dec.-Lei nº 200/1967:
Art. 84. Quando se verificar que determinada conta não foi prestada, ou que ocor-
reu desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para a
Fazenda Pública, as autoridades administrativas, sob pena de co-responsabilidade
e sem embargo dos procedimentos disciplinares, deverão tomar imediatas provi-
dências para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas,
fazendo-se as comunicações a respeito ao Tribunal de Contas.
2.1.1. Responsabilidade civil objetiva
É objetiva a responsabilidade quando fundada na teoria do risco. Segundo
essa teoria, aquele que, por meio de sua atividade, cria um risco de dano para
terceiros, e este sobrevém, é obrigado a repará-lo. Na responsabilidade objetiva,
a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é juridicamente irrele-
vante. Pouco importa se o agente praticou o ato com o deliberado propósito de
prejudicar terceiro e provocar o dano (dolo), ou se o praticou por imprudên-
cia, imperícia ou negligência (culpa). Necessária é, tão só, a existência do elo de
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 7

c­ ausalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o de-
ver de indenizar.
A responsabilidade civil objetiva encontra assento na Constituição Federal
de 1988 e no Código Civil, respectivamente:
Art. 37. ..............................................................................................................
......................................................................................................
§ 6º As pessoas jurídicas de Direito Público e as de direito privado pres­tadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, inde­pen­den­temente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente de-
senvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
Portanto, quando a atividade desenvolvida não implicar risco ou na ausência
de norma expressa que defina a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade
pelo ato ilícito será subjetiva, regra geral no campo da responsabilidade civil.
Mesmo sendo objetiva a responsabilidade do causador do dano, fazem-se
presentes alguns requisitos para a sua caracterização. Assim, não haverá respon-
sabilidade objetiva quando comprovado que foi a própria vítima quem deu cau-
sa exclusiva ao dano, ou que este derivou de caso fortuito ou força maior. Isto
porque tais circunstâncias rompem o nexo de causalidade, na medida em que o
dano não decorreu de ação ou omissão do indigitado agente, mas, sim, da condu-
ta exclusiva da vítima, de força maior ou de caso fortuito. Daí tais circunstâncias
serem excludentes de responsabilidade.
2.1.2. Responsabilidade civil subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva é a regra geral no ordenamento jurídico
brasileiro, quando se trata de identificar o agente que responderá pelo dano. Im-
põe a comprovação da existência de culpa ou dolo do agente causador do dano,
como expresso no Código Civil, art. 186. Ou seja: sem prova de o agente se ha-
ver conduzido de modo culposo ou doloso, não responderá ele pelo dano, ainda
que este resulte configurado.
A conduta do agente, ensejadora de responsabilidade civil, pode ser comis-
siva ou omissiva. A primeira ocorre quando o agente pratica um ato, ou seja,
8 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

traduz-se num comportamento positivo. A segunda quando o agente deixa de


praticar um ato quando havia um dever jurídico de agir. Traduz-se num compor-
tamento negativo.
As condutas, comissiva e omissiva, podem ser culposas ou dolosas.
A culpa constitui-se na falta de diligência na observância da norma de con-
duta prevista na ordem jurídica, isto é, o desprezo, por parte do agente, do cui-
dado necessário para observá-la. O agente não pretenderia produzir dano, mas
era previsível que este poderia ocorrer e seria evitável se o agente se detivesse na
consideração das consequências eventuais de sua atitude.
São as seguintes as formas pelas quais a culpa manifesta-se: negligência, impru-
dência e imperícia. A negligência constitui-se no descaso, na falta de cuidado ou de
atenção, na indolência, ou seja, na omissão quando do agente era exigida uma ação
ou conduta positiva. A imprudência é a falta de cautela. É o agir de forma açodada
ou precipitada, por meio de uma conduta positiva. A imperícia constitui-se na de-
monstração de inabilidade do profissional no exercício de sua atividade de natureza
técnica, ou, ainda, na demonstração de incapacidade para o mister a que se propõe.
Identifica-se a imperícia por meio de ação comissiva ou omissiva.
O dolo corresponde ao deliberado propósito de causar o dano, isto é, o agen-
te pretendeu provocá-lo à conta da Administração, desinfluente qual pudesse ser
o seu motivo de foro íntimo para assim agir, em benefício próprio ou de terceiro.
Ocorre dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente
praticar o ato, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o
resultado que por ele já havia sido previsto e aceito.
Quer na culpa ou no dolo, as consequências para a reparação são idênticas.
Importa, para a teoria subjetiva, que a vítima demonstre que o agente tinha a
intenção de praticar o ato (dolo), ou que agiu com negligência, imprudência ou
imperícia (culpa). A identificação do dolo ou da culpa tem relevância quando da
aplicação da sanção. Aquele que age com dolo pratica conduta de maior repro-
vabilidade, merecendo uma sanção mais severa que aquele que age com falta de
atenção e cuidado esperados (culpa).
A responsabilidade civil de agente público por ação ou omissão (dolosa ou
culposa) praticada em licitações e contratações, de que resulte prejuízo ao Erário
ou a terceiros, ou que viole a ordem jurídica, mesmo que não resulte prejuízo ao
Erário, é subjetiva.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 9

O fato de o ônus de provar a correta aplicação de recursos ou a regularidade


do ato praticado recair sobre o agente público, conforme estabelece o art. 113
da Lei nº 8.666/1993, não faz com que a responsabilidade subjetiva desse agen-
te transmude-se para objetiva. Esta é responsabilidade excepcional, baseada na
teoria do risco. Ainda que o agente não logre demonstrar a regularidade de sua
conduta, esta somente induzirá a sua responsabilidade se culposa ou dolosa, ele-
mento subjetivo que não se presume e deve ser comprovado.
2.1.3. Responsabilidade civil do agente privado (contratado)
O agente privado que celebre contrato com a Administração Pública respon-
de civilmente pelos danos a esta causados ou, ainda, a terceiros, em decorrência
de conduta dolosa ou culposa. A responsabilidade civil é também subjetiva e im-
plica o dever de o agente privado reparar, com seu patrimônio, os prejuízos ad-
vindos de sua conduta.
O fundamento legal da responsabilidade civil do agente privado que contra-
ta com a Administração Pública encontra-se no art. 70 da Lei nº 8.666/1993 –
“O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração
ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não ex-
cluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento
pelo órgão interessado”.
2.2. Responsabilidade penal
A responsabilidade penal dos agentes públicos decorre da prática de conduta
que a lei defina como crime. O princípio da tipicidade encontra supedâneo no
art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição da República – “não há crime sem lei ante-
rior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
A tipicidade constitui-se em garantia para o agente, na medida em que lhe
permite antever as condutas proibidas e as respectivas sanções se nelas incidir,
além de impedir que o Estado eventualmente atue de forma arbitrária, posto que
somente lhe é dado impor a pena àquele que houver cometido ação previamente
descrita na lei como crime. A tipicidade é também corolário do princípio da se-
gurança jurídica, o qual exige que a conduta proibida conste de forma precisa e
unívoca na lei, em seu sentido formal, ou seja, aprovada pelo Poder Legislativo.
Significa que norma inferior à lei, como decreto, instrução normativa, portaria
etc. não pode prever tipos penais, nem sanções penais.
Os arts. 89 a 98 da Lei nº 8.666/1993 definem os crimes e as sanções penais
aplicáveis aos agentes públicos que atuam em licitações e contratações. Ilustra-se
com o tipo penal previsto no art. 89 da lei: “Dispensar ou inexigir licitação fora
das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes
10 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e


multa”.
A responsabilidade penal é sempre subjetiva, mas há crimes que somente
comportam a forma dolosa e outros que admitem tanto a forma dolosa quanto a
culposa, isto é, tanto cometerá crime o agente que agiu com dolo quanto aquele
que agiu com culpa, com repercussões sobre a severidade da sanção (resposta pe-
nal mais severa nos crimes dolosos, menos severa nos crimes culposos). As con-
dutas tipificadas como crimes na Lei nº 8.666/1993 enquadram-se na primeira
categoria: somente configurarão crime se comprovado o dolo do agente. A con-
duta que decorrer de culpa não constituirá crime, embora possa caracterizar ilí-
cito administrativo e eventualmente ensejar a responsabilização civil do agente.
Também o Código Penal estabelece infrações e sanções: (a) próprias de agen-
tes públicos (arts. 312 a 327); (b) por fatos que são tipificados como crimes, se
praticados por agentes públicos (arts. 359-A a H); e (c) nos casos em que a con-
dição de agente público agrava a pena (como exemplos os arts. 141 e 150, § 2º).
2.2.1. Responsabilidade penal do agente privado
O agente privado que participa de licitações ou contrata com a Administra-
ção Pública também estará sujeito à responsabilidade penal pela prática de con-
duta tipificada como crime.
A atuação do agente privado tida como criminosa pode ocorrer na fase ex-
terna da licitação, ou seja, a partir da publicação do aviso de edital e antes da ce-
lebração do contrato. Assim: “Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização
de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena – detenção, de 6 (seis) meses
a 2 (dois) anos, e multa”.
A prática criminosa também pode situar-se na apresentação das propostas ou
na fase de execução do contrato. Assim:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem,
inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução
dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato
convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda,
pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observa-
do o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovada-
mente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida
ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 11

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aqui-
sição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deterio-
rada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
2.2.2. Crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos e Verea-
dores
O Dec.-Lei nº 201/1967 dispõe sobre os crimes de responsabilidade pratica-
dos por Prefeitos e Vereadores. Consoante estabelece seu art. 4º, são algumas das
infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais, sujeitas ao julgamen-
to pela Câmara dos Vereadores e punidas com a cassação do mandato: (a) im-
pedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam
constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços
municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente
instituída; (b) retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a
essa formalidade; (c) deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em for-
ma regular, a proposta orçamentária; (d) descumprir o orçamento aprovado para
o exercício financeiro; (e) praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua
competência ou omitir-se na sua prática; e (f ) omitir-se ou negligenciar na defesa
de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sujeitos à administração da
Prefeitura.
2.3. Responsabilidade administrativa
A responsabilidade administrativa (funcional) dos agentes públicos atuantes
em licitações e contratações decorre de ato comissivo ou omissivo praticado tanto
na fase interna da licitação (ilustra-se com a deficiente pesquisa de preços reali-
zada ou com a elaboração de edital ou projeto básico direcionado a determinado
licitante ou restritivo à competição) como na fase externa (exemplifica-se com a
atuação do pregoeiro ou comissão de licitação em desacordo com a norma de re-
gência), ou, ainda, por ato comissivo ou omissivo praticado no curso da execução
12 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

contratual (como a ausência ou deficiência da atuação fiscalizatória ou a emissão


de ordem de pagamento irregular).
O fundamento legal da responsabilidade administrativa dos agentes públicos
encontra-se na Lei nº 8.666/1993, nos seguintes dispositivos:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
......................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego
público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
Jessé Torres Pereira Junior (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 830-831) leciona:
Vê-se que, a rigor, o agente administrativo não se encaixa na acepção de servidor
público nem na de agente público, mas pode submeter-se a qualquer dessas cate-
gorias dependendo do sentido que se lhe imprima.
Sentido que parece harmonizar-se, por contraste, com a definição de servidor pú-
blico adotada nos arts. 83 e 84 e que emprestaria à expressão agente administrativo
conotação restritiva, descartando os agentes políticos e os de colaboração. Estariam
nela contidos os que, na Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário), de qualquer dos entes da Federação (União,
Estados, Municípios e Distrito Federal), desempenham função estritamente admi-
nistrativa, atuando segundo laços de subordinação hierárquica e sujeitos a normas
estatutárias ou celetistas, o que inclui os empregados públicos, integrantes dos qua-
dros de pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista.
Propõe-se a redução conceitual porque o art. 82 parece especificamente visar à
responsabilização administrativa de todo aquele que, direta ou indiretamente,
opera funções ou atividades relacionadas com licitações e contratos da Adminis-
tração Pública, tais como ordenadores de despesas; membros das comissões de
licitações; técnicos que formulam minutas de atos convocatórios e de contratos,
ou sobre eles oferecem pareceres; técnicos que elaboram projetos básicos e exe-
cutivos, definem especificações de materiais, serviços e obras, a serem adquiridos
com ou sem licitação; agentes de compras; fiscais da execução dos contratos, en-
tre outros.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 13

Todo esse pessoal age administrativamente para preparar e realizar licitações (ou
dispensá-las), autorizar contratações, acompanhar e fiscalizar a execução de con-
tratos, processar a liquidação da despesa e a consequente ordem de pagamento.
Todos submetem-se, como partícipes em variados graus de atos administrativos
de toda sorte (simples ou complexos, vinculados ou discricionários, declaratórios
ou constitutivos), aos princípios e normas da Lei nº 8.666/93, respondendo pe-
rante o Estado por sua inobservância. Responsabilidade funcional, a desvendar-
-se em processo disciplinar. Assim o indica a parte final do art. 82, posto que
as responsabilidades civil e penal são autônomas em relação à administrativa e
apuram-se perante outras instâncias. Desde que no exercício de função, qualquer
autoridade, por mais graduada que seja, poderá ser o agente administrativo refe-
rido no art. 82.

2.3.1. Responsabilidade administrativa do agente privado


O agente privado que celebra contrato com a Administração Pública respon-
de administrativamente pela inexecução total ou parcial das cláusulas avençadas
ou pelo atraso na execução do objeto. Não se trata de responsabilidade funcional a
que estão sujeitos os agentes públicos, mas de responsabilidade administrativa pelo
descumprimento de uma obrigação contratual, que se processa no âmbito interno
da Administração contratante.
Também a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, acei-
tar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Ad-
ministração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujei-
tando-o às penalidades estabelecidas em lei.
As sanções administrativas aplicáveis ao agente privado estão previstas na Lei
nº 8.666/1993 (arts. 86 a 88) e também no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei
do Pregão).
A Lei nº 8.666/1993 alude a quatro espécies de sanções administrativas,
sendo que duas delas (advertência e multa) são internas ao contrato, porquanto
exaurem seus efeitos no âmbito de cada contratação; as outras duas (suspensão e
declaração de inidoneidade) são externas, ou seja, seus efeitos estendem-se além
dos limites do contrato.
As sanções administrativas da Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) encon-
tram-se elencadas no dispositivo que segue. As infrações podem situar-se na fase
externa da licitação, ou seja, depois de publicado o aviso de edital, ou no curso
da execução do objeto (contrato).
14 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Assim:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não ce-
lebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida
para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver
a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo
inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf,
ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV
do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas
previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
2.4. Responsabilidade por ato de improbidade administrativa prati-
cado por agente público
As sanções decorrentes da aplicação da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Impro-
bidade Administrativa) coexistem com as sanções civis, penais e administrativas
impostas aos agentes públicos e com as sanções impostas pelos controles interno
e externo.
A responsabilidade por ato de improbidade administrativa decorre da au-
sência de lealdade do agente público para com a Administração Pública, sendo
o elemento subjetivo – associado à noção de desonestidade e de má-fé do agente
público – essencial para a configuração do ato de improbidade.
A análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) é essencial, visto que não é
admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro,
principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Impro-
bidade Administrativa.
A ação de improbidade administrativa porta natureza especialíssima, segun-
do assentou o Superior Tribunal de Justiça:
Ação de improbidade. Lei nº 8.429/1992. Elemento subjetivo da conduta. Im-
prescindibilidade.
1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional, tem (art. 37,
§ 4º e disciplinada na Lei nº 8.429/1992) natureza especialíssima, qualificada
pel[a] singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administra-
dores ímprobos e a outras pessoas – físicas ou jurídicas – que com eles se acum-
pliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de im-
probidade. Portanto se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação
penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a ação popular
(CF, art. 5º, inc. LXXIII, disciplinada na Lei nº 4.717/1965), cujo objeto típico
é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos
ilegítimos), e a ação civil pública para a tutela do patrimônio público (CF, art.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 15

129, inc. III, e Lei nº 7.347/1985), cujo objeto típico é de natureza preventiva,
desconstitutiva ou reparatória.
2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalida-
de tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso
mesmo a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a carac-
terização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação
das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou pelo menos cul-
posa, nas do art. 10 (v.g.: REsp. nº 734.984/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJe de
16.6.2008; AgRg no REsp. nº 479.812/SP, 2ª Turma, Min. Humberto Martins,
DJ de 14.8.2007; REsp. nº 842.428/ES, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de
21.5.2007; REsp. nº 841.421/MA, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 4.10.2007;
REsp. nº 658.415/RS, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp. nº
626.034/RS, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 5.6.2006; REsp. nº
604.151/RS, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006).
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato
contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos
ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma
esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifesta-
ções, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomen-
dado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade
de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por im-
prudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade.
A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estra-
nha ao âmbito da ação de improbidade.
4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido (REsp. nº
827.445–SP).
A chamada Lei de Improbidade não deve ser aplicada para punir meras ir-
regularidades administrativas ou transgressões disciplinares. Seu objetivo é o de
resguardar os princípios da Administração Pública sob o prisma do combate à
corrupção, à imoralidade qualificada e à grave desonestidade funcional. No Su-
perior Tribunal de Justiça, no julgamento de agravo no REsp. nº 1.245.622–RS,
o Relator, Min. Humberto Martins, destacou “que a Lei nº 8.429/1992 é instru-
mento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve
ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros tolerá-
veis e meras irregularidades”.
De acordo com o art. 1º da Lei nº 8.429/1992, punem-se os atos de impro-
bidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Admi-
nistração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorpo-
rada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário
16 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou


da receita anual.
Também se sujeitam às penalidades da Lei nº 8.429/1992 os atos de impro-
bidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, be-
nefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas
para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com menos de
cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes ca-
sos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres
públicos.
Reputa-se agente público, consoante o art. 2º da lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, desig-
nação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Os arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 enunciam extenso rol de atos ím-
probos. O art. 9º reúne os atos de improbidade administrativa que importem em
enriquecimento ilícito; o art. 10, os atos que causem lesão ao Erário; e o art. 11,
as ações ou omissões que atentem contra os princípios da Administração Pública
ou que violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade
às instituições.
De acordo com o art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/1992, constitui ato de
improbidade administrativa a ação ou omissão, dolosa ou culposa, que tenha
frustrado a licitude de processo licitatório ou que o tenha dispensado indevida-
mente. A norma exige o elemento subjetivo, mas não, necessária e unicamente,
a deliberada intenção (dolo) em realizar a conduta descrita ou quaisquer outras
condutas que causem lesão ao Erário. Responsabiliza-se também o agente que se
conduz de modo imprudente, negligente ou imperito (culpa) na gestão e disto
decorra a lesão ao Erário.
No julgamento do REsp. nº 980.706–RS, o Relator, Min. Luiz Fux (atual­
mente no Supremo Tribunal Federal), anotou que “A improbidade administrati-
va está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que
decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de ine-
quívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (art.
10 da Lei nº 8.429/1992)”.
A jurisprudência do STJ consolidou, afinal, a tese de ser indispensável a exis-
tência de comprovado dolo nas condutas descritas nos arts. 9º e 11 e ao menos de
culpa nas hipóteses do art. 10, nas quais o dano ao Erário deve ser concreto. De
acordo com o Min. Castro Meira, no julgamento do REsp. nº 1.127.143–RS, a
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 17

conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado dano-
so, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia.
Significa que outras ações praticadas por agentes públicos, de que decorra o
enriquecimento ilícito, ou que atentem contra os princípios da Administração
Pública, também podem caracterizar improbidade administrativa. Mas, nessas
hipóteses, a improbidade administrativa só admite a forma dolosa, ao que se ex-
trai dos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992. A forma culposa poderá, então, con-
figurar falta funcional, mas não improbidade administrativa.
Nos casos do art. 11, o STJ uniformizou o entendimento de que o elemento
subjetivo necessário para caracterizar a improbidade é o dolo genérico, ou seja,
a vontade de realizar o ato que atente contra os princípios da Administração Pú-
blica, v.g.:
Administrativo. Improbidade. Elemento subjetivo. Contratação de serviços de
transporte sem licitação. Ato ímprobo por atentado aos princípios da Administra-
ção Pública. Condenação criminal transitada em julgado. Aplicação das sanções.
1. O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido deduzido em ação civil pú-
blica por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transpor-
te sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei nº
8.429/1992. No julgamento da apelação, o Tribunal de origem afastou o dano
ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da
conduta para o art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
2. Conforme já decidido pela 2ª Turma do STJ (REsp. nº 765.212/AC), o ele-
mento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa cen-
surada nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar
conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigin-
do a presença de dolo específico.
3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dis-
pensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou
a caracterização de prejuízo ao Erário.
4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorri-
do evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação
de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido pro-
cedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre
o ex-Prefeito Municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consig-
nado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados
pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei nº
8.666/1993, com decisão já transitada em julgado.
5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta
ofende os princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoa-
18 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

lidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o forne-


cimento de bens e serviços à Administração.
6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios
públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, inc. III, cabendo sua
redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem
aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e propor-
cionalidade, estando devidamente fundamentadas.
7. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência
de prejuízo, em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
Precedentes do STJ.
8. Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é
transmissível aos herdeiros, “até o limite do valor da herança”, somente quando
houver violação aos arts. 9º e 10 da referida lei (dano ao patrimônio público ou
enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir
ao art. 11.
9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da
Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores
do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo
­estatuto.
10. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a sanção de proibição de
contratar e receber subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa da mul-
ta civil (REsp. nº 951.389–SC).
As sanções pela prática de ato de improbidade administrativa estão definidas
no art. 12 da Lei nº 8.429/1992: ressarcimento aos cofres públicos (se houver
desfalque a compor), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos,
pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou rece-
ber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.
Essas sanções não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe
ao Magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, a gravidade e as con-
sequências do ato ímprobo. É indispensável, ainda, a indicação dos motivos para
a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da propor-
cionalidade e da razoabilidade.
Confira-se a jurisprudência:
As sanções do art. 12, incs. I, II e III, da Lei nº 8.429/1992 não são necessaria-
mente cumulativas, cabendo ao Magistrado a sua dosimetria; em consonância
com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemen-
te, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás,
como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 19

reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à pre-


venção da improbidade (REsp. nº 980.706–RS).
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei nº
8.429 /1992 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que
decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplica-
das, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos
autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da
Súmula nº 7/STJ (REsp. nº 658.389–MG).
Uma vez caracterizado o prejuízo ao Erário, o ressarcimento é obrigatório e
não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas consequência imediata
e necessária do ato ímprobo. Desta forma, o agente condenado por improbida-
de administrativa com base no art. 10 (dano ao Erário) deve, obrigatoriamente,
ressarcir os cofres públicos exatamente na extensão do prejuízo causado e, conco-
mitantemente, suportar alguma das sanções previstas no art. 12. No julgamento
do REsp. nº 622.234–SP, o Min. Mauro Campbell Marques assentou que, nos
casos de improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pe-
cuniário, que são a multa civil e o ressarcimento:
9. As Turmas que compõem a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça já se posi-
cionaram no sentido de que, caracterizado o prejuízo ao Erário, o ressarcimento
não pode ser considerado propriamente uma sanção, senão uma consequência
imediata e necessária do ato combatido, razão pela qual não se pode excluí-lo,
a pretexto de cumprimento do paradigma da proporcionalidade das penas es-
tampado no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992. A este respeito, v., p. ex., REsp. nº
664.440/MG, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJU de 8.5.2006.
10. Mas a dogmática do ressarcimento não se esgota aí. Em termos de impro-
bidade administrativa, onde se lê “ressarcimento integral do dano” deve com­
preender-se unicamente os prejuízos efetivamente causados ao Poder Público,
sem outras considerações ou parâmetros.
11. Ora, a Lei nº 8.429/1992 – LIA, em seu art. 12, arrola diversas sanções con-
comitantemente aplicáveis ao ressarcimento (não sendo este, frise-se, verdadeira-
mente uma sanção) e são elas que têm o objetivo de verdadeiramente reprimir a
conduta ímproba e evitar o cometimento de novas infrações. Somente elas estão
sujeitas a considerações outras que não a própria extensão do dano.
12. O ressarcimento é apenas uma medida ética e economicamente defluente do
ato que macula a saúde do Erário; as outras demais sanções é que podem levar em
conta, e.g., a gravidade da conduta ou a forma como o ato ímprobo foi cometido,
além da própria extensão do dano. Vale dizer: o ressarcimento é providência de
caráter rígido, i.e., sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do pre­
juízo ao patrimônio público.
20 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

13. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a proibição de


contratar com a Administração Pública e de receber benefícios do Poder Público,
ao contrário, têm caráter elástico, ou seja, são providências que podem ou não ser
aplicadas e, caso o sejam, são dadas à mensuração – conforme, exemplificativa-
mente, a magnitude do dano, a gravidade da conduta e /ou a forma de cometi-
mento do ato – nestes casos, tudo por conta do parágrafo único do art. 12 da Lei
nº 8.429/1992. A bem da verdade, existe uma única exceção a essa elasticidade
das sanções da LIA: é que pelo menos uma delas deve vir ao lado do dever de res-
sarcimento. Retornar-se-á mais adiante ao ponto.
14. Na verdade, essa criteriosa separação torna-se mais imperiosa porque, na
­seara da improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pe-
cuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o pa-
pel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto [a] segund[a] vai
cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do Erário.
15. É preciso reconhecer e bem lidar com essa diferenciação para evitar uma pro-
teção da moralidade de forma deficiente ou excessiva, pois ambas as situações
corresponderiam à antítese da proporcionalidade.
16. O esclarecimento desses pontos é importante porque é justamente sobre eles
que recai a peculiaridade do caso concreto.
17. O trecho da sentença pertinente para fins de compreensão do direito na
situa­ção é o seguinte (fl. 411 – destaque acrescentado): “Destarte fica a sanção
assim definida: [...] III – pagamento de multa correspondente a 50 (cinquenta)
vezes a remuneração do requerido Prefeito Municipal, visando com isto o ressarci-
mento ao Erário dos valores pagos às funcionárias contratadas irregularmente”.
18. Em resumo: a condenação aplicada foi a multa (inclusive com a adoção do
parâmetro quantitativo expressamente declinado pela Lei de Improbidade Admi-
nistrativa: “valor da remuneração percebida pelo agente”), embora o fim fosse o
ressarcimento ao Erário. Definitivamente, uma impropriedade técnica de tormen-
tosa solução.
19. Para problematizar mais, a sentença, além da “multa-ressarcimento”, fixou
suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público e
dele receber benefícios, deixando de impor a perda da função pública porque não
foi requisitada na inicial (fl. 410).
20. O Tribunal, entretanto, manteve apenas o ressarcimento – reputando-o efe-
tivamente como ressarcimento –, mas reduziu o valor para “5 (cinco) vezes a
maior remuneração do Sr. Prefeito”, porque o dano foi de pequenas proporções
(fl. 541).
21. Enfim: ou bem a condenação se fez a título de multa civil, ou bem houve
determinação de ressarcimento (que não é sanção, frise-­se). O uso indistinto dos
conceitos causou uma dificuldade esdrúxula, a saber: (1) se o valor determinado
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 21

pelo acórdão será suportado pelo ímprobo a título de ressarcimento, então, como
sustentado antes, não poderá ser superior ao do efetivo dano causado; no entanto,
(2) se o valor determinado pelo acórdão será suportado pelo ímprobo a título de
multa civil, então, como sustentado antes, poderá ser superior ao do efetivo dano
causado, valendo como medida sancionadora.
22. Essa dificuldade, entretanto, é apenas aparente porque, como foi dito ante-
riormente, o ressarcimento é medida imediata e necessária da condenação por
improbidade administrativa; ao revés, a multa civil é opcional.
23. Dessa forma, tendo havido a confusão dos institutos pela sentença e também
pelo acórdão, tem-se como impositiva a consideração de que, em verdade, pelo
menos o ressarcimento deve estar presente no título executivo judicial. E o ressar-
cimento deve ser formulado nos exatos termos do dano causado.
24. Se assim é, tanto acórdão como sentença enganaram-se ao fixar o valor a ser
ressarcido em montante superior ao do dano efetivamente suportado pelo Poder
Público (repita-se, ainda que à exaustão).
25. Ocorre que, não custa relembrar aqui, além do ressarcimento, deve-se aplicar
alguma sanção prevista no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992, observando, por evi-
dente, a proporcionalidade (REsp. nº 1.019.555 /SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª
Turma, DJe de 29.6.2009). Impossível, pois, à luz da jurisprudência desta Cor-
te Superior, que o agente saia perdedor em ação civil pública por improbidade
administrativa apenas com o dever de ressarcir os cofres públicos. Não e não. A
cumulação com sanção prevista no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992 é mandatória,
não só porque assim já definiu esta Corte Superior como também porque essa é
a ratio da Lei de Improbidade Administrativa (senão, não haveria sanção, apenas
ressarcimento...).
26. Daí que é viável manter a condenação pecuniária total imposta ao recorrente,
mas nos seguintes termos: (i) ressarcimento integral do dano causado e (ii), even-
tualmente, se o dano for menor do que o montante de 5 vezes a remuneração do
Prefeito, remanesce a condenação pelo saldo a título de multa civil.
27. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
O STJ também firmou o entendimento de que não se aplica o princípio da
insignificância no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, por considerar
que a moralidade administrativa é o bem jurídico protegido, de valor abstrato e
intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.
Visite-se a ementa do julgado no REsp. nº 892.818–RS:
Processual Civil. Ação civil pública. Princípio da moralidade administrativa. Im-
probidade administrativa. Mera irregularidade administrativa. Princípio da in-
significância. Distinção entre juízo de improbidade da conduta e juízo de dosi-
metria da sanção.
22 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajui-


zou ação civil pública contra o Chefe de Gabinete do Município de Vacaria/RS,
por ter utilizado veículo de propriedade municipal e força de trabalho de três
membros da Guarda Municipal para transportar utensílios e bens particulares.
2. Não se deve trivializar a Lei da Improbidade Administrativa, seja porque a se-
veridade das punições nela previstas recomenda cautela e equilíbrio na sua apli-
cação, seja porque os remédios jurídicos para as desconformidades entre o ideal e
o real da Administração brasileira não se resumem às sanções impostas ao admi-
nistrador, tanto mais quando nosso ordenamento atribui ao Juiz, pela ferramenta
da ação civil pública, amplos e genéricos poderes de editar provimentos manda-
mentais de regularização do funcionamento das atividades do Estado.
3. A implementação judicial da Lei da Improbidade Administrativa segue uma
espécie de silogismo – concretizado em dois momentos, distintos e consecutivos,
da sentença ou acórdão – que deságua no dispositivo final de condenação: o juízo
de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção
(= premissa menor).
4. Para que o defeito de uma conduta seja considerado mera irregularidade admi-
nistrativa, exige-se valoração nos planos quantitativo e qualitativo, com atenção
especial para os bens jurídicos tutelados pela Constituição, pela Lei da Improbi-
dade Administrativa, pela Lei das Licitações, pela Lei da Responsabilidade Fiscal
e por outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se de exame que deve ser minu-
cioso, sob pena de transmudar-se a irregularidade administrativa banal ou trivial,
noção que legitimamente suaviza a severidade da Lei da Improbidade Adminis-
trativa, em senha para a impunidade, business as usual.
5. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se con-
funde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o Juiz,
mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agen-
te, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade
Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado – sob
o influxo do princípio da insignificância, mormente se por “insignificância” se en-
tender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evi-
tar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir
(e não apenas dosar) as penas legalmente previstas.
6. Iniquidade é tanto punir como improbidade quando desnecessário (por ati-
picidade, p. ex.) ou além do necessário (= iniquidade individual), como absolver
comportamento social e legalmente reprovado (= iniquidade coletiva), incom-
patível com o marco constitucional e a legislação que consagram e garantem os
princípios estruturantes da boa administração.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 23

7. O Juiz, na medida da reprimenda (= juízo de dosimetria da sanção), deve levar


em conta a gravidade, ou não, da conduta do agente, sob o manto dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, que têm necessária e ampla incidência no
campo da Lei da Improbidade Administrativa.
8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei nº 8.429 /1992 tem na mora-
lidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor abstrato e
intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.
9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário.
Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, em-
paredados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9º e 11. Logo, sobre-
tudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com
calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais
e centavos.
10. A insatisfação dos em. julgadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
com o resultado do juízo de dosimetria da sanção, efetuado pela sentença, levou-os,
em momento inoportuno (isto é, após eles mesmos reconhecerem implicitamente
a improbidade), a invalidar ou tornar sem efeito o próprio juízo de improbidade da
conduta, um equívoco nos planos técnico, lógico e jurídico.
11. A 5ª Turma do STJ, em relação a crime de responsabilidade, já se pronunciou
no sentido de que “deve ser afastada a aplicação do princípio da insignificância, não
obstante a pequena quantia desviada, diante da própria condição de Prefeito do réu,
de quem se exige um comportamento adequado, isto é, dentro do que a sociedade
considera correto, do ponto de vista ético e moral” (REsp. nº 769.317/AL, Rel.
Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ de 27.3.2006). Ora, se é assim no campo penal,
com maior razão no universo da Lei de Improbidade Administrativa, que tem ca-
ráter civil.
12. Recurso especial provido, somente para restabelecer a multa civil de R$
1.500,00 (um mil e quinhentos reais), afastadas as sanções de suspensão de direitos
políticos e proibição de contratar com o Poder Público, pretendidas originalmente
pelo Ministério Público.
2.4.1. Não aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a
agentes políticos
Sobre a não incidência da Lei nº 8.429/1992 a agentes políticos, lecionam
Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti (2009, p 81-82):
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 2.138/DF, de
13.06.2007, assentou o entendimento de que a Lei de Improbidade Administrati-
va (Lei nº 8.429/92) não se aplica aos agentes políticos (Presidente da República,
24 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Governadores de Estado, Prefeitos Municipais, Senadores, Deputados, Vereado-


res e Magistrados), por considerar que estes já estão sob o alcance da Lei dos Cri-
mes de Responsabilidade. Ratificou, destarte, o entendimento de que sujeitos da
improbidade são os agentes da Administração. Na área de licitações e contratos,
são os que especificam objetos, emitem pareceres técnicos ou jurídicos, condu-
zem procedimentos licitatórios, praticam atos administrativos e ordenam as des-
pesas deles decorrentes.
O traço essencial que distingue o agente político do não político está em que o
primeiro encontra suas competências definidas na Constituição, enquanto o se-
gundo as localiza nas normas infraconstitucionais. Por isso que os agentes não
políticos são sobretudo gestores e servidores da Administração, que desempe-
nham funções sujeitas a relações hierarquizadas, inexistentes entre os agentes
políticos.
2.4.2. Incidência da Lei de Improbidade Administrativa sobre agen-
tes privados
O art. 3º da Lei nº 8.429/1992 estabelece que suas disposições alcançam
quem, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do
ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.
Significa que não só agentes públicos, mas também agentes privados, ao agirem
nas condições acima elencadas, sujeitam-­se às sanções da Lei de Improbidade Ad-
ministrativa, inclusive para ressarcir o prejuízo causado ao Erário.
Reproduzem-se os dispositivos da lei nesse sentido:
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo
não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbi-
dade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
..........................................................................................................................
Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou
culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro
beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

2.5. Responsabilidade perante os Tribunais de Contas


A Constituição Federal de 1988 (arts. 70 e 71) preceitua que a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das en-
tidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 25

Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle in-


terno de cada Poder.
O controle externo, segundo o art. 71, caput, da Carta, compete ao Con-
gresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que
detém poder jurisdicional em todo o território nacional, nas matérias de sua
atribuição.
A Lei nº 8.443 /1992 (Lei Orgânica do TCU) estabelece a competência
do órgão para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos das unidades dos Poderes da União e das
entidades da Administração indireta, incluídas as fundações e sociedades insti-
tuídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário.
No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidi-
rá sobre a legalidade, legitimidade e a economicidade dos atos de gestão e das
despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a re-
núncia de receitas. A penalidade aplicada pelo TCU é a multa, sem prejuízo da
inabilitação do responsável, por um período que variará de cinco a oito anos,
para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da
Administração Pública (art. 60).
Para o Tribunal de Contas da União, a multa prevista no art. 58, inc. II, da
Lei nº 8.443/1992 não é aplicável a empresas e a terceiros que fraudam certa-
me licitatório, destinando-se, exclusivamente, aos gestores de recursos públicos
(Acórdão nº 1.975/2013 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Pro-
cesso nº 029.026/2011-3).
O sistema de fiscalização, que, pela Constituição de 1967 e Emenda Constitu-
cional nº 1/1969, era restrito à órbita financeira e orçamentária, com a Constitui-
ção de 1988 foi ampliado para uma fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial que se estende às entidades da Administração direta e
indireta, quanto ao exame de legalidade, legitimidade e economicidade.
Manteve-se o sistema assentado na dualidade de controle – externo e in-
terno –, ficando o controle externo a cargo do Poder Legislativo, exercido pelo
Tribunal de Contas, cujas competências encontram-se no art. 71, incs. I a XI
e §§ 1º a 4º.
O processo de tomada de contas não mais abrange tão somente os aspectos
financeiros e orçamentários. O seu universo de avaliação inclui, necessariamente,
todos os atos de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patri-
monial, sob a ótica da legalidade (exame da compatibilidade do ato com a dispo-
sição legal aplicável), da legitimidade (conformação das atividades aos princípios
26 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

gerais de Direito Público, ao bem-estar da sociedade, à aplicação do dinheiro e


dos bens públicos, à moralidade, à isonomia entre os administrados, entre outros
princípios, e todos vinculados à satisfação do interesse público) e da economici-
dade (melhor relação custo-benefício).
Embora a Constituição não faça alusão aos controles de resultado, de cum-
primento de programa de trabalho e de metas, também são aspectos a ser con-
siderados pelos Tribunais de Contas sobre os atos de gerenciamento de recursos
públicos.
A Constituição Federal de 1988 firmou as funções fiscalizadoras dos Tri-
bunais de Contas, com amplitude de ação e autonomia para o exercício de suas
competências, inclusive sobre as entidades de Direito Privado, criadas ou man-
tidas pelo Poder Público (sociedades de economia mista, empresas públicas, au-
tarquias e fundações), mediante o estabelecimento de competências próprias,
exclusivas e indelegáveis.
No que respeita ao julgamento das contas dos administradores e demais res-
ponsáveis por bens e valores públicos, permanece a sistemática de controle advin-
da da Constituição de 1967. Continuam vigentes os dispositivos regulamentares
do Dec.-Lei nº 200/1967 no que tange à estruturação do processo de tomada de
contas, adaptados, contudo, às diretrizes da Constituição de 1988.
Não apenas o agente público que ordena despesas, de cujos atos resultem
emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio pú-
blico, fica sujeito ao processo de tomada de contas. Qualquer pessoa física ou ju-
rídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem o dever de prestar
contas ao Tribunal. Simetricamente, o mesmo se passa no âmbito dos demais
entes da Federação.
O exame das contas não abrange somente os atos de realização da despesa,
quanto à regularidade de aplicação dos recursos públicos, mas todos os atos de
gerenciamento público, envolvendo a arrecadação da receita, a realização da des-
pesa e a administração dos bens e valores públicos.
A responsabilidade dos agentes públicos pela prática de atos administrativos
irregulares, perante o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas (e tam-
bém perante o controle interno), é subjetiva. Os requisitos indispensáveis à con-
figuração da responsabilidade no âmbito das Cortes de Contas são: (a) prática de
ato ilícito, comissivo ou omissivo, na gestão de recursos públicos, com prejuízo ou
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 27

não ao Erário; (b) existência de dolo ou culpa, elemento subjetivo da conduta; e (c)
existência de nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado.
A responsabilização perante os Tribunais de Contas pode ocorrer em razão
de conduta comissiva (comportamento positivo) ou omissiva (comportamento
negativo) do agente.
A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser culposa ou dolosa. A conduta
culposa traduz-se na inobservância de um dever de cuidado objetivo imposto ao
agente. A conduta dolosa corresponde à vontade livre e consciente de alcançar
o resultado. Também se caracteriza o dolo quando o agente, embora não confi-
gurada a deliberada intenção de alcançar o resultado, aceita assumir o risco de
produzi-lo em razão de sua conduta. Trata-se do dolo eventual.
A conduta culposa manifesta-se sob as seguintes formas: negligência, impru-
dência e imperícia. Ilustra-se, cada uma delas, com os seguintes julgados do Tri-
bunal de Contas da União:
a) conduta negligente:
5. Todavia, verifico, dos documentos constantes dos autos, que tais medidas só
foram efetuadas em 2001 (fl. 30, anexo 1), portanto, de forma extemporânea,
sendo insuficientes para evitar a irregularidade das contas ou elidir a culpa do
ex-gestor. A negligência na administração do [...] permanece, uma vez que o
responsável absteve-se de praticar tempestivamente as ações que lhe com­petiam,
ocasionando danos ao Erário, como bem atestou o Relator a quo (fl. 480, v. p.)
(Acórdão nº 307/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC
001.091/2002-6);
b) em decorrência de conduta imprudente, sumariou a Corte de Contas:
Recurso de reconsideração em tomada de contas especial. Pagamento de pensões
fictícias a falsos beneficiários. Fatos apurados em processo administrativo disci-
plinar. Conhecimento e negativa de provimento.
1. Compete ao servidor zelar pela boa utilização de suas senhas de acesso aos sis-
temas mantidos pela Administração Federal.
2. A identificação da senha de acesso utilizada para realizar fraude mediante a
utilização de sistema informatizado constitui prova de culpabilidade, recaindo
sobre o detentor da senha o ônus de desqualificá-la (Acórdão nº 1.316/2007 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº TC 003.786/2002-3);
c) por fim, a conduta imperita:
Ao reconhecer sua ignorância a respeito dos procedimentos legais que regem os
pagamentos na Administração, o responsável admitiu sua culpa, pois restou evi-
denciado que agiu com imperícia. Atuou com desconhecimento de normas que
28 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

tinha o dever de saber, razão pela qual não deve o recurso, neste ponto, ser pro-
vido (Acórdão nº 19/2002 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº
TC 006.260/99-3).
Outras duas modalidades de culpa usualmente reconhecidas pelo Tribunal
de Contas da União, ensejadoras de responsabilização, são: a culpa in vigilando e
a culpa in eligendo.
A culpa in vigilando decorre da ausência de atenção ou cuidado sobre a atua­
ção de outra pessoa que está sob a fiscalização ou responsabilidade do agente.
Também está relacionada ao dever de supervisão imposto ao superior hierárquico
sobre os atos do subordinado.
Ilustra-se a responsabilização do agente público em decorrência da culpa in
vigilando com o seguinte julgado da Corte de Contas Federal:
11. Quanto ao Sr. [...], na condição de Ordenador de Despesas, na linha expen-
dida pelo Secretário da Serur, em substituição, e pelo Parquet especializado, en-
tendo que ocorreu culpa in eligendo e in vigilando, porquanto a respectiva auto-
ridade deixou de praticar atos de fiscalização direta previstos no Regulamento de
Administração do Exército, conforme se depreende dos arts. 23, § 2º, 25 e 27,
item “3”, do Dec. nº 98.820/1990, a seguir transcritos:
“Art. 23. Ao Comandante compete a condução de todas as atividades desenvol-
vidas pela Organização Militar.
......................................................................................................
§ 2º Esta autoridade se intitulará Ordenador de Despesas (OD), quando na fun-
ção específica de direção exclusiva das atividades de administração orçamentária
e financeira e, no que estiver fixado em Legislação específica, na direção das ati-
vidades de administração patrimonial.
......................................................................................................
Art. 25. O Agente Diretor, como principal responsável pela administração da
Unidade, deve tomar todas as providências de caráter administrativo necessárias
ao desempenho das atividades fim e meio da Unidade, de acordo com a Legis-
lação em vigor, sendo responsável, portanto, pelos atos e fatos administrativos
praticados na sua UA.
......................................................................................................
Art. 27. Além dos encargos indicados em outros regulamentos, instruções, nor-
mas ou ordens superiores, compete-lhe:
3) exercer fiscalização direta sobre a escrituração orçamentária, financeira e patrimo-
nial da UA, a fim de mantê-la em ordem e em dia;” (destacou-se).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 29

12. Além disso, a situação do responsável agrava-se com o fato informado pelo
Sr. [...] de que o encarregado do Setor Financeiro, Sr. [...], utilizava a senha do
Comandante, Sr. [...], no Siafi, para realizar atribuições do Ordenador de Des-
pesas, relativas à conformidade contábil diária sem a supervisão do Fiscal Admi-
nistrativo, omitindo à respectiva autoridade as mensagens acusando diferenças a
menor nos pagamentos de concessionários dos imóveis cedidos.
13. Nesse particular, se o responsável tivesse exercido satisfatoriamente suas atri-
buições, teria pelo menos tomado conhecimento das inconsistências apontadas
pelo Siafi, possibilitando a adoção de providências a fim de corrigi-las.
[...]
15. No que concerne à responsabilidade do Sr. [...], Fiscal Administrativo, em
que pese[m] os argumentos de que exerceu com eficácia o controle das receitas
arrecadadas por meio das cessões de uso, repassando os valores, mediante recibo,
ao Encarregado do Setor Financeiro, Sr. [...], a fim de que fossem depositados
nas contas da unidade e do Fundo do Exército, entendo que ficou evidenciada
sua culpa in vigilando, nos termos apontados pela Serur, haja vista que o dispos-
to nos arts. 30 e 31 do Dec. nº 98.820/1990, a seguir transcritos, não deixam
dúvida de que era responsável por se certificar de que os depósitos haviam sido
realizados corretamente:
“Art. 30. O Fiscal Administrativo é o agente executor direto, responsável pelo
assessoramento do Agente Diretor nos assuntos de administração patrimonial e
do Ordenador de Despesas na administração orçamentária e, no que couber, nas
administrações financeira e patrimonial.
Art. 31. No cumprimento desses encargos, compete-lhe:
1) coadjuvar o Agente Diretor no planejamento, na coordenação e no controle admi-
nistrativo da UA;
2) estudar e submeter à consideração do Agente Diretor para assinatura todos os do-
cumentos que se refiram às suas atribuições;
3) proceder a permanente fiscalização dos registros contábeis, referentes à ad-
ministração patrimonial, responsabilizando-se por sua conferência e exatidão”
(destacou-se) (Acórdão nº 1.432/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar,
Processo nº TC 007.446/1999-3).
A culpa in eligendo decorre da má escolha de subordinado, representante ou
preposto, comprovadamente despreparado para o exercício de tarefas inerentes às
funções a que se propõe. É importante atentar-se para o perigo que representa a
30 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

aplicação indiscriminada dessa modalidade de culpa, vez que pode responsabili-


zar a conduta de superiores por quaisquer atos praticados por seus subordinados.
Ilustra-se a imputação de responsabilidade decorrente de culpa in eligendo com
o julgado que segue, também do Tribunal de Contas da União:
21. De qualquer forma, a participação indireta do então Governador do Esta-
do de [...] na irregularidade, Sr. [...], na condição de agente político, mesmo em
vista das mencionadas deliberações do Tribunal, não afasta sua culpa in eligendo.
Ao ter nomeado para a função de Secretário de Fazenda de sua Administração
um agente público que já havia sido apenado pelo TCU, por meio do Acór-
dão nº 126/2000 – Plenário, em razão de ter movimentado irregularmente re-
cursos federais oriundos de convênios, depreende-se que o Chefe do Executivo
­estadual assumiu os riscos de delegar ao Sr. [...], então Secretário de Fazenda,
a gestão orçamentário-financeira do Estado, escolha que, ao final, mostrou-se
­inconveniente.
22. Conclui-se que a responsabilidade do Sr. [...] restringe-se à má escolha de
um de seus subordinados, Sr. [...], tendo este gestor sido responsável por graves
irregularidades na gestão dos recursos públicos, evidenciadas nos autos, razão
pela qual devo dissentir de parte das conclusões da Serur e propor o provimen-
to parcial do recurso interposto pelo ex-Governador do Estado de [...], com a
consequente redução, à metade, da multa a ele imposta pelo acórdão recorrido
(Acórdão nº 1.110/2005 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº TC
020.119/2003-0).
O ônus de provar a correta aplicação de recursos públicos ou a regularidade
do ato praticado é do agente público ou privado, consoante estatui o art. 113 da
Lei nº 8.666/1993. Essa inversão, reitera-se, não faz com que a responsabilidade
deixe de ser subjetiva e se torne objetiva.
O dever de o agente público submeter-se ao Controle Externo para o fim
de demonstrar o bom e regular emprego dos recursos públicos também encontra
previsão desde o Dec.-Lei nº 200/1967, que dispõe sobre a organização da Ad-
ministração Federal, e cujo art. 93 preceitua: “Quem quer que utilize dinheiro
público terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis,
regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes”.
Assim, no âmbito do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, o
ônus da prova do emprego dos recursos recai sobre o agente público, obrigando-se
este a comprovar que aqueles foram regularmente aplicados.
Além do dever legal e constitucional de prestar contas do bom e regular
emprego dos recursos públicos recebidos, devem os agentes públicos fazê-lo de-
monstrando o estabelecimento do nexo entre o desembolso dos referidos recur-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 31

sos e os comprovantes de despesas realizadas com vista à consecução do objeto


contratado.
Na apuração da responsabilidade subjetiva do agente público, ao lado da
verificação de seus elementos constitutivos, retroexpostos, levar-se-á em consi-
deração o nível médio de conhecimento que se poderia exigir do agente e as
condições concretas que circundaram a realidade vivenciada (razoabilidade da
conduta)1.
Confira-se a jurisprudência que segue do Tribunal de Contas da União:
19. Ao analisar a existência de culpa, em qualquer uma de suas modalidades,
adotarei como parâmetro para comparação a conduta esperada de um homem
médio, diligente e probo – o equivalente ao princípio romano do bonus pater
familiae. Ressalto ser pacífica a assimilação desse princípio pelo Direito Pátrio,
tanto que, na época em que ocorreram os fatos ora sob exame, ele estava inscul-
pido nos arts. 1.300 e 1.301 do Código Civil, no art. 153 da Lei das Sociedades
Anônimas e no art. 142 do Código Comercial.
20. Desse princípio decorre que o agente público deverá agir como se estivesse
cuidando dos seus próprios negócios, respondendo pelos danos que vier a cau-
sar em decorrência de condutas desidiosas ou temerárias. Assim, nas palavras
de José Aguiar Dias, “a culpa pode ser entendida como a falta de diligência na
observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do
esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsí-
vel, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais
de sua atitude” (Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979)
(Acórdão nº 33/2005 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº TC
003.192/2001-0).

1. 5. Examino, então, a alegada contradição levantada pelo ora embargante. A responsabilidade do


administrador público é individual. O gestor da coisa pública tem um campo delimitado por lei para agir.
Dentro deste limite, sua ação ou omissão deve ser examinada para fins de individualização de sua conduta.
6. A simples existência de um fato apontado como irregular não é suficiente para punir o gestor.
Impõe-se examinar os autores do fato, a conduta do agente, o nexo de causalidade entre a conduta e a irregu-
laridade e a culpabilidade. Assim, verificada a existência da prática de um ato ilegal, deve o órgão fiscalizador
identificar os autores da conduta, indicando sua responsabilidade individual e a culpa de cada um.
7. Dessa forma, constatada a existência de ato administrativo eivado de vício, pode ocorrer que
nem todos os responsáveis sejam punidos, pois para que a sanção ocorra é necessário o exame individual
da conduta e a culpabilidade dos agentes, que pode estar presente em relação a um e ausente em relação a
outros. Pode incidir, ainda, alguma causa de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpabilidade do agente.
8. Assim, não é impossível a situação em que, pelo mesmo fato, um servidor seja punido e outro
não. Resta examinar se, no caso concreto, houve contradição na individualização da responsabilidade dos
agentes envolvidos nas irregularidades acima descritas (Acórdão nº 247/2002 – Plenário, Rel. Min. Benja-
min Zymler, Processo nº TC 006.260/1999-3).
32 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

A violação de princípios constitucionais e administrativos ou do ordenamen-


to normativo, mesmo que sem acarretar prejuízo ao Erário, sujeita o agente pú-
blico às sanções previstas na Lei nº 8.443/1992. Assim:
9. A ausência de prejuízo financeiro ao Erário ou a posterior correção da irregu-
laridade não constituem motivo para eximir de sanção o agente público que deu
causa ao ato irregular. A violação de princípios da Administração Pública ou de
obrigações legais, ainda que sem nenhuma repercussão negativa nos cofres públi-
cos, é amplamente admitida como passível de sanção. Prova disso são, por exem-
plo, o art. 58 da Lei Orgânica do TCU, caput e incisos (exceto o III), ou, fora do
âmbito do processo de contas, o art. 11 c/c 12, inc. III, da Lei nº 8.429/1992,
que cominam penas severas ao autor de ato de improbidade que atenta contra os
princípios da Administração Pública (TCU, Acórdão nº 2.206/2008 – Plenário,
Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 004.920/2001-9).
O nexo causal ou relação de causalidade é o liame que une a conduta do
agente ao resultado (com ou sem dano ao Erário), sendo, portanto, um elemento
indispensável para a atribuição de responsabilidade. Para efeito de responsabiliza-
ção, é preciso verificar se a conduta do responsável foi de fato determinante para
a produção do resultado.
No âmbito das responsabilidades penal e civil utilizam-se diferentes teo­rias
para a determinação dos eventos que podem ser considerados causas de determi-
nado fato. Em sede de responsabilidade subjetiva perante o Tribunal de Contas da
União não se constata a existência de uma linha consolidada que consagre uma
regra para investigação do vínculo causal. A determinação do nexo causal é uma
situação de fato a ser avaliada em cada caso concreto, não sendo possível enunciar
uma regra absoluta.
São as teorias aplicáveis, para efeito de determinar-se o nexo causal entre a
causa e o resultado:
a) teoria da equivalência das condições ou dos antecedentes
De acordo com essa teoria, todas as causas que concorrem para o resultado têm
o mesmo valor, ou seja, a mesma relevância. Não há que se indagar se uma delas foi
mais ou menos eficaz. Para se saber se determinada conduta provocou o resultado,
elimina-se essa conduta, por processo hipotético. Verificada a inexistência do resul-
tado, tem-se, então, que a conduta foi a sua causa. Se, excluída a conduta, perma-
nece o resultado, conclui-se, então, que aquela não foi a sua causa.
Essa teoria é aplicável no Direito Penal, consoante dispõe o art. 13 do Códi-
go (“O resultado, de que depende a existência do crime, so­mente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resulta-
do não teria ocorrido”). Ressaltam-se, contudo, os ajustes promovidos pelo § 1º
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 33

­ esse ­dispositivo, o qual exclui a responsabilidade do agente pelo resultado quando


d
oriundo de causa superveniente relativamente independente (“A superveniência de
causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu
o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”).
b) teoria da causalidade adequada
Na aplicação dessa teoria, deve-se retroceder até o momento da ação ou
omissão (conduta), com o propósito de verificar-se sua idoneidade na produção
do resultado. Assim, para a determinação da causa do resultado é necessário reali-
zar-se um juízo de probabilidades, de modo que, dentre os antecedentes do resul-
tado, perquira-se aquele que se apresentou em condições efetivas de produzi-lo.
c) teoria dos resultados diretos e imediatos ou da causalidade necessária
De acordo com essa teoria, deve haver entre o resultado e a conduta uma re-
lação de causa e efeito, direta e imediata. A causa seria o antecedente fático que,
ligado por um vínculo necessário ao resultado, determina este último como uma
consequência sua, direta e imediata. O art. 403 do Código Civil contempla essa
teoria, ao dispor que “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as per-
das e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
2.5.1. Responsabilidade do agente privado perante o Tribunal de
Contas da União
A jurisdição do TCU alcança todos aqueles que derem causa a perda, extra-
vio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário. Significa que também
o agente privado está sujeito à fiscalização da Corte de Contas, tanto que a Lei nº
8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) estatui:
Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:
I – qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1º
desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assu-
ma obrigações de natureza pecuniária;
II – aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que re-
sulte dano ao Erário;
Visite-se, a propósito, a jurisprudência da Corte a respeito da responsabili-
dade do agente privado (contratado) pela prática de preços superiores ao de mer-
cado, verbis:
Os licitantes que contratam com a Administração passam a se submeter a princí-
pios e regras do Direito Administrativo, onde se opera a supremacia do interesse
34 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

público em relação ao interesse privado. Nesse sentido, o pagamento de serviços,


obras ou produtos por preços superiores aos de mercado instaura a presunção de
culpa contra esses agentes privados. Tal presunção poderia ser afastada por meio
da demonstração, por exemplo, de caso fortuito ou de força maior. Em regra, po-
rém, a verificação de superfaturamento configura a participação da empresa na
consumação do prejuízo apurado.
Destaco, a propósito, que a jurisprudência recente do TCU é farta em casos onde
se condiciona a continuidade da execução de contratos à adequação dos preços
acordados a valores aceitáveis. Veja-se, a propósito, que, caso não reputasse vá-
lida a instauração da presunção de culpa, em face desses excessos de preços, a
reparação de prejuízos para os quais tenham concorrido agentes privados teria
efetividade extremamente reduzida. Especialmente porque a lógica fundamen-
tal inerente à atividade empresarial é da maximização dos lucros (Acórdão nº
2006/2006 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 009.627/2000-8).
Tal responsabilidade tanto pode alcançar somente agentes públicos ou
abranger, em solidariedade, agentes públicos e privados, conforme dispõe a Lei
nº 8.443/992:
Art. 16. As contas serão julgadas:
..........................................................................................................................
III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
..........................................................................................................................
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antie­conômico; d)
desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no
descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita
em processo de tomada ou prestação de contas.
§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar
irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
a) do agente público que praticou o ato irregular, e
b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo
ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.
Confira-se a jurisprudência acerca da responsabilidade solidária:
14.1. Iniciamos ao destacar que, ao contrário do que apregoam os recorrentes,
não necessita o Tribunal demonstrar que eles agiram com dolo ou má-fé para po-
der responsabilizá-los solidariamente.
14.2. Ocorre que a responsabilização dos gestores públicos decorre, unicamen-
te, da demonstração do necessário nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a
conduta daquele que foi imputado. A boa-fé, se presente nos autos, será conside-
rada, nos termos da Lei nº 8.443/1992, como atenuante.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 35

14.3. Coadunam com os dizeres acima os arts. 186, 187 e 927, todos do Código
Civil em vigor, de aplicabilidade subsidiária à LO/TCU, os quais prescrevem que
deve ser responsabilizado não somente aquele que agir com dolo ou má-fé, mas
também aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudên-
cia, violar direito e causar dano a outrem.
14.4. Desse modo, voltando ao caso em apreço, verificamos que a responsabili-
zação dos recorrentes é correta, haja vista que tiveram participação ativa no dano
identificado nos autos.
14.5. Com efeito, estão presentes todos os requisitos necessários para a caracteri-
zação da responsabilidade dos recorrentes, a saber: demonstração do ato culposo,
do dano e, finalmente, do nexo causal entre o ato e o dano; (Acórdão nº 426/2008
– Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 018.650/2003-0).
2.5.1.1. Sanção de declaração de inidoneidade aplicada ao agente privado
A sanção do agente privado que, comprovadamente, frauda a licitação é a de
ser declarado inidôneo para participar de licitações promovidas pela Administra-
ção Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/1992 – “Verificada a
ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade
do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Admi-
nistração Pública Federal”.
2.5.2. Independência das esferas administrativa e penal
A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal denegou habeas corpus em que
se postulava o trancamento de inquérito policial instaurado para apurar supos-
ta existência de desvios de verba em empresa pública e a prática dos delitos de
formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, estelionato e peculato, bem
como de crimes contra a ordem econômica (Lei nº 8.137/1990, art. 4º), de im-
probidade administrativa e dos tipificados nos arts. 89, 90, 93 e 96 da Lei nº
8.666/1993. Sustentava a impetração invocando analogia com os crimes contra
a ordem tributária, a necessidade de encerramento da via administrativa da cons-
tituição do débito tributário como condição de procedibilidade. Entendeu-se
que não mereceria reparo a conclusão do STJ, segundo a qual o fato de o Tribu-
nal de Contas da União, eventualmente, aprovar as contas a ele submetidas não
obstaria, em princípio, a persecução penal promovida pelo Ministério Público.
Explicitou-se que a jurisprudência do STF reconhece a independência entre as
esferas de contas e a judicial penal, de sorte que seja desnecessário que o inquérito
policial ou a denúncia aguardem a conclusão do processo de contas em qualquer
das instâncias das respectivas Cortes de Contas. Segue-se o teor do julgado:
Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão de rejeição da tese de que
36 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

decisão do Tribunal de Contas da União não constitui condição objetiva de puni-


bilidade dos delitos tipificados na Lei nº 8.666/1993. Leia-se a ementa do julgado:
“Habeas corpus. Dispensa irregular de licitação, fraude no procedimento licitató-
rio e formação de quadrilha. Arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/1993 e 288 do CPB.
Desaprovação das contas públicas como condição de procedibilidade ou condi-
ção objetiva de punibilidade da ação penal. Independência das instâncias admi-
nistrativa e penal. Precedentes do STJ e do STF. Parecer do MPF pela denegação
do writ. Ordem denegada, com a ressalva do ponto de vista do Relator, cassando
a liminar inicialmente deferida. Pedidos de extensão prejudicados.
1. Tenho entendido em diferentes oportunidades anteriores que as iniciativas
sancionatórias penais que tenham por fundamento a prática de ilícitos poten-
cialmente ocorridos no âmbito administrativo, como nos procedimentos de lici-
tação, aplicação de verbas públicas, improbidade administrativa e /ou malversa-
ção de recursos do Erário, devem ter por suporte o pronunciamento do Tribunal
de Contas (HC nº 88.370–RS, DJU de 28.10.2008), tal qual se dá nos crimes
contra a ordem tributária, cuja condição objetiva de punibilidade reside na con-
clusão administrativa definitiva do ilícito fiscal (RHC nº 22.300–RJ, DJU de
5.5.2008).
2. Todavia, resta consolidado nesta Corte Superior e no Pretório Excelso o enten-
dimento de que o fato de o Tribunal de Contas eventualmente aprovar as con-
tas a ele submetidas não obsta, em princípio, diante da alegada independência
entre as instâncias administrativa e penal, a persecução criminal promovida pelo
Ministério Público, bem como a correspondente responsabilização dos agentes
envolvidos em delitos de malversação de dinheiros públicos. Precedentes do STJ
e do STF.
3. Considerando a missão constitucional desta Corte de uniformizar a
Jurisprudência nacional, ressalvo, com o maior respeito, o meu ponto de vista
para acompanhar a orientação jurídica consolidada.
4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, cassando-se a
liminar inicialmente deferida. Pedidos de extensão prejudicados”.
2. Pois bem, os impetrantes insistem na tese de que nos casos de “infração penal
afeta à concorrência pública, a decisão do TCU constitui-se como condição ob-
jetiva de punibilidade” (fls. 11). O que fazem para postular, liminarmente, a sus-
pensão do Inquérito Policial nº 2008.34.00.001746-0, supervisionado pela 12ª
Vara da Justiça Federal do Distrito Federal.
3. Feita esta aligeirada síntese do pedido, decido. De saída, acentuo que o poder
de cautela dos Magistrados é exercido num juízo prefacial em que se mesclam
num mesmo tom a urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento
analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos Magistrados condicionar seus pro-
vimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade
do Direito (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 37

(periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo ocu-


li, portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no
mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que lhe dão suporte, sob pena de
antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva.
4. No caso, não se encontram configurados, de plano, os pressupostos do provi-
mento cautelar. Isso porque a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é
no sentido de que o trancamento da persecução penal configura medida excep-
cional. Medida que é de se adotar, então, apenas quando de logo avulta ilegali-
dade, ou abuso de poder.
5. Externando por outra forma a ideia: a Constituição Federal de 1988, ao cuidar
do habeas corpus (inc. LXVIII do art. 5º), autoriza o respectivo manejo “sempre
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção”. Mas a Constituição não para por aí e arremata o seu
discurso normativo pela seguinte forma: “por ilegalidade ou abuso de poder”.
Saltando aos olhos que ilegalidade e abuso de poder não se presumem, pois, aí,
a presunção é exatamente inversa. E, nesse caso, ou os autos dão conta de uma
vistosa violência indevida, de um cerceio absolutamente antijurídico por abuso
de poder ou por ilegalidade, ou do habeas corpus não se pode socorrer o paciente.
Ilegalidade ou abuso de poder que não sobressaem do exame prefacial das peças
que estão a instruir este processo.
Esse o quadro, indefiro a liminar; reservando-me, é claro, para um mais deti-
do exame da causa quando do julgamento do mérito da controvérsia (HC nº
103725–DF, Rel. Min. Ayres Britto).
2.5.3. Exceção à regra da independência entre as esferas civil e
penal
A culpa (em sentido amplo) é elemento subjetivo da responsabilidade a ser
apurada tanto na esfera civil como penal. O processamento que apura a exis-
tência de culpa ocorre de forma independente. Todavia, a responsabilidade civil
resulta afastada caso haja uma sentença penal transitada em julgado negando
categoricamente a existência do fato ou que afirme que o réu não tenha sido o
autor da infração. Isso porque o art. 935 do Código Civil preceitua que “A res-
ponsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais
sobre a existência do fato, ou sobre quem seja seu autor, quando essas questões se
acharem decididas no juízo criminal”.
2.6. Em sede de responsabilidade fiscal
Às disposições da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilida-
de Fiscal – LRF) subordinam-se os agentes públicos que integram os Poderes da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nestes compreendidos: o Poder
38 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Executivo, o Poder Legislativo (neste incluídos os Tribunais de Contas), o Poder


Judiciário e o Ministério Público, assim como as respectivas Administrações dire-
tas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes.
Veja-se, a título ilustrativo, que o art. 16 da LRF impõe ao gestor, na con-
dução de processos de licitação, quando houver criação, expansão ou aperfeiçoa-
mento de ação governamental que acarrete aumento de despesa, duas condições
para o aperfeiçoamento do procedimento licitatório e a emissão de nota de em-
penho: a existência de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercí-
cio em que deva entrar em vigor a despesa e nos dois subsequentes, bem como a
declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamen-
tária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA), compatibilidade com o
Plano Plurianual (PPA) e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
As infrações a dispositivos da LRF, consoante estabelece o seu art. 73, são
punidas na conformidade do Dec.-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal), da Lei nº
1.079/1950 (crimes de responsabilidade), do Dec.-Lei nº 201/1967 (responsa-
bilidade dos Prefeitos e Vereadores), da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa) e demais leis pertinentes.
2.7. Em sede de ação popular
A Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) estabelece, em seu art. 6º, que
são sujeitos passivos da ação autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado ato lesivo ao patrimônio
público (assim considerados os bens e direitos de valor econômico, artístico, es-
tético, histórico ou turístico), ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à
lesão e, também, os beneficiários diretos do ato. A sentença que julgar proceden-
te a ação popular decretará a invalidade do ato impugnado e condenará o respon-
sável ao pagamento de perdas e danos, assim como os beneficiários do ato lesivo,
ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando
incorrerem em culpa.
2.8. Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica privada (Lei nº
12.846/2013)
A Lei nº 12.846/2013 instituiu a responsabilidade objetiva, administrativa
e civil, de pessoas jurídicas privadas pela prática de atos contrários à Administra-
ção Pública, nacional ou estrangeira, exercidos em seu interesse ou benefício, ex-
clusivo ou não. Dita lei considera Administração Pública estrangeira os órgãos e
entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer
nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou
indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro. Equiparam-se à Admi-
nistração Pública estrangeira, para efeito de aplicação da Lei nº 12.846/2013, as
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 39

o­ rganizações públicas internacionais. Os lindes da Administração Pública nacio-


nal são dados pelo art. 6º, inc. XI, da Lei nº 8.666/1993, a saber: a Administra-
ção direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
abrangendo as entidades com personalidade jurídica de Direito Privado sob con-
trole do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
Responsabilidade objetiva é aquela atribuída ao agente (in casu, pessoa ju-
rídica) sem cogitar-se do elemento subjetivo de sua conduta, ou seja, a atitude
culposa ou dolosa do agente causador do dano é juridicamente irrelevante para o
efeito de imputar-se a responsabilidade, que se consuma tão só em face do dano
e do nexo entre ele e aquele que lhe deu causa.
Sujeitam-se à responsabilidade objetiva, consoante a Lei nº 12.846/2013, as
sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, indepen-
dentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como
fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que
tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato
ou de direito, ainda que temporariamente. Qualquer dessas entidades pode ser
responsabilizada, civil e administrativamente, por atos lesivos à Administração
Pública, bastando comprovar-se o nexo de causalidade entre o dano e a conduta
da entidade. Aplica-se também a Lei nº 12.846/2013 aos atos lesivos praticados
por pessoa jurídica brasileira contra a Administração Pública estrangeira, ainda
que cometidos no exterior.
Estabelece o art. 3º, § 2º, da lei que:
Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade in-
dividual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural,
autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
..........................................................................................................................
§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos
ilícitos na medida da sua culpabilidade.
Segue-se que a responsabilidade dos dirigentes ou administradores da pes-
soa jurídica que praticarem atos lesivos à Administração Pública, nacional ou es-
trangeira, previstos na Lei nº 12.846/2013, é subjetiva, ou seja, será necessária
a comprovação de que o agente pessoa física praticou o ato lesivo com dolo (in-
tenção deliberada de produzir o resultado) ou culpa (imprudência, negligência
ou imperícia).
Constituem atos lesivos à Administração Pública, praticados por pessoas ju-
rídicas, todos aqueles que atentem contra o patrimônio público nacional ou es-
trangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromis-
40 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

sos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos no art. 5º da Lei nº


12.846/2013, a saber:
a) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a
agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
b) comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo
subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei;
c) comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para
ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos
atos praticados;
d) dificultar a atividade de investigação ou de fiscalização de órgãos, enti-
dades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das
agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
No tocante a licitações e contratos, são atos lesivos tipificados no art. 5º da
Lei nº 12.846/2013:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe-
diente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedi-
mento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento
de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de
licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f ) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modi-
ficações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública,
sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respecti-
vos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ce-
lebrados com a Administração Pública.
A autoridade competente que, tendo conhecimento das infrações acima, não
adotar providências para a apuração dos fatos será responsabilizada penal, civil e
administrativamente, nos termos da legislação específica aplicável.
No âmbito administrativo, serão aplicadas às pessoas jurídicas privadas con-
sideradas responsáveis por atos lesivos à Administração Pública, isolada ou cumu-
lativamente, as sanções que seguem, cuja dosimetria observará as peculiaridades
do caso concreto, bem como a gravidade e a natureza das infrações, sem prejuízo
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 41

de eventual reparação integral do dano causado (responsabilidade civil): (a) mul-


ta, em valor equivalente de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento)
do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo
administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem au-
ferida, quando for possível a estimação desta; e (b) publicação extraordinária da
decisão condenatória.
Não sendo possível a utilização do critério de valor sobre o faturamento bru-
to da pessoa jurídica, a multa será aplicada em valor situado no intervalo entre o
mínimo de R$ 6.000,00 (seis mil reais) e o máximo de R$ 60.000.000,00 (ses-
senta milhões de reais).
A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extra-
to de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de gran-
de circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica, ou, na
sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação
de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou
no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrô-
nico na rede mundial de computadores. (art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.846/2013)
A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do
dano não prejudicará a aplicação imediata das sanções administrativas de multa
e publicação extraordinária da decisão condenatória.
Subsistirá a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração con-
tratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. Nas hipóteses de
fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação
de pagamento de multa e reparação integral do dano, até o limite do patrimô-
nio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei nº
12.846/2013, decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou in-
corporação, exceto no caso de simulação ou fraude, devidamente comprovado.
As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo
contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos
previstos na mesma lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de paga-
mento de multa e reparação integral do dano.
A Assessoria Jurídica do órgão ou entidade pública, condutor do procedi-
mento apuratório de conduta lesiva de pessoa jurídica privada, deverá manifes-
tar-se sobre a aplicação da sanção (art. 6º, § 2º, da lei).Trata-se de manifestação
jurídica obrigatória, mas não vinculativa, ou seja, a autoridade competente para
aplicar a sanção administrativa poderá, em ato necessariamente motivado, adotar
42 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

entendimento diverso do emanado do parecer jurídico. Tal a orientação que, em


hipóteses que tais, tem expendido o Superior Tribunal de Justiça:
É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato con-
trário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou
pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse
vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações,
ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado,
ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de
quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por impru-
dência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A
ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha
ao âmbito da ação de improbidade (REsp. nº 827.445–SP).
A manifestação jurídica deverá ater-se a aspectos de regularidade e legalida-
de na condução do procedimento apuratório da responsabilidade, tais como a
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, da existência de
motivação idônea em face de fatos demonstrados, da apresentação e do sopeso de
provas, do cumprimento de prazos e da eventual pronúncia de prescrição.
A dosimetria da sanção comporta evidente teor de discrição da comissão
processante e da autoridade competente para aplicá-la (multa e publicação ex-
traordinária da decisão condenatória), conforme o art. 7º, incs. I a IX, da Lei nº
12.846/2013, observando: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida
ou pretendida pelo infrator; (c) a consumação ou não da infração; (d) o grau de
lesão ou perigo de lesão; (e) o efeito negativo produzido pela infração; (f ) a situa-
ção econômica do infrator; (g) a cooperação da pessoa jurídica na respectiva apu-
ração; (h) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem assim a aplicação efeti-
va de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica privada; e (i) o
valor dos contratos por esta celebrados com o órgão ou entidade pública lesados.
Nada obsta que a Assessoria Jurídica opine no sentido de rever a sanção, por
apresentar-se excessiva ou insignificante em relação à gravidade da conduta, mas
sem sugerir qual deva ser. A dosimetria, reitere-se, é ato discrionário da comissão
processante e da autoridade competente.
2.8.1. Frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação
A Lei nº 12.846/2013 prevê como lesivas à Administração Pública, sujeitas
às sanções de multa e à publicação extraordinária da decisão condenatória, as
condutas que visem frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qual-
quer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório públi-
co e, ainda, a conduta de fraudar licitação pública ou o contrato dela decorrente.
As mesmas condutas e suas respectivas sanções encontram-se previstas em
outros normativos, conforme o seguinte quadro demonstrativo:
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 43

Lei nº 12.846/2013 Lei nº 8.666/1993 Lei nº 8.429/1992 Lei nº 8.443/1992 Lei nº 12.462/2011
(Sanções Adminis- (Normas Gerais de (Lei de Improbidade (Lei Orgânica do (Regime Diferencia-
trativas à Pessoa Licitações e Contra- Administrativa) TCU) do de Contratações
Jurídica Privada) tações da Adminis- Públicas – RDC)
tração Pública)
Art. 5º Constituem Art. 90. Frustrar ou Art. 3º As disposi- Art. 46. Verificada a Art. 47. Ficará im-
atos lesivos à admi- fraudar, mediante ções desta Lei são ocorrência de frau- pedido de licitar
nistração pública, ajuste, combinação aplicáveis, no que de comprovada à e contratar com a
nacional ou estran- ou qualquer outro couber, àquele que, licitação, o Tribunal União, Estados, Dis-
geira, para os fins expediente, o cará- mesmo não sen- declarará a inido- trito Federal ou Mu-
desta Lei, todos ter competitivo do do agente público, neidade do licitante nicípios, pelo prazo
aqueles praticados procedimento licita- induza ou concorra fraudador para par- de até 5 (cinco)
pelas pessoas jurí- tório, com o intuito para a prática do ticipar, por até cinco anos, sem prejuízo
dicas mencionadas de obter, para si ou ato de improbidade anos, de licitação das multas previs-
no parágrafo único para outrem, vanta- ou dele se beneficie na Administração tas no instrumento
do art. 1º, que aten- gem decorrente da sob qualquer forma Pública Federal. convocatório e no
tem contra o patri- adjudicação do ob- direta ou indireta. contrato, bem como
mônio público jeto da licitação: das demais comi-
[...]
nacional ou estran- nações legais, o lici-
Pena – detenção, de
geiro, contra prin- Art. 10. Constitui tante que:
2 (dois) a 4 (quatro)
cípios da adminis- ato de improbidade
anos, e multa. […]
tração pública ou administrativa que
contra os compro- [...] causa lesão ao erá- V – fraudar a licita-
missos internacio- rio qualquer ação ou ção ou praticar atos
Art. 93. Impedir,
nais assumidos pelo omissão, dolosa ou fraudulentos na
perturbar ou frau-
Brasil, assim defini- culposa, que enseje execução do con-
dar a realização
dos: […] perda patrimonial, trato;
de qualquer ato de
desvio, apropriação,
IV – no tocante a procedimento lici-
malbaratamento
licitações e con- tatório:
ou dilapidação dos
tratos:
Pena – detenção, bens ou haveres
[…] de 6 (seis) meses das entidades re-
a 2 (dois) anos, e feridas no art. 1º
a) frustrar ou frau-
multa. desta Lei, e notada-
dar, mediante ajus-
mente:
te, combinação ou
qualquer outro ex- […]
pediente, o caráter
VIII – frustrar a li-
competitivo de pro-
citude de processo
cedimento licitató-
licitatório ou dis-
rio público;
pensá-lo indevida-
[…] mente;
d) fraudar licitação [...]
pública ou contrato
dela decorrente;
44 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Art.12. Independen-
temente das san-
ções penais, civis
e administrativas
previstas na legisla-
ção específica, está
o responsável pelo
ato de improbidade
sujeito às seguintes
cominações, que
podem ser apli-
cadas isolada ou
cumulativamente,
de acordo com a
gravidade do fato:
[…]
II – na hipótese do
art. 10, ressarci-
mento integral do
dano, perda dos
bens ou valores
acrescidos ilicita-
mente ao patrimô-
nio, se concorrer
esta circunstância,
perda da função
pública, suspensão
dos direitos políti-
cos de cinco a oito
anos, pagamento de
multa civil de até
duas vezes o valor
do dano e proibição
de contratar com
o Poder Público ou
receber benefícios
ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta
ou indiretamente,
ainda que por in-
termédio de pessoa
jurídica da qual seja
sócio majoritário,
pelo prazo de cinco
anos;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 45

As condutas lesivas previstas na Lei nº 12.846/2013 e suas respectivas san-


ções são aplicáveis à pessoa jurídica privada sem embargo dos processos de res-
ponsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de ato de improbidade ad-
ministrativa, nos termos da Lei nº 8.429/1992, e de atos ilícitos alcançados pela
Lei nº 8.666/1993, ou outras normas de licitações e contratos da Administração
Pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públi-
cas – RDC instituído pela Lei nº 12.462/2011 (art. 30 da Lei nº 12.846/2013).
Significa que a mesma conduta poderá dar ensejo à responsabilização da pessoa
jurídica perante esferas administrativas distintas, segundo o art. 30 da Lei nº
12.846/2013 e, ainda, perante a esfera administrativa do Tribunal de Contas da
União, conforme art. 46 da Lei nº 8.443/1992. O que deve alertar para que se
venham a estabelecer limites compatíveis com o princípio que proíbe o bis in
idem, ou seja, a imposição de penalidades decorrentes do mesmo fato ou conti-
nuidade delitiva (v.g., “Consoante entendimento pacífico nas duas Turmas da 1ª
Seção desta Corte, a infração continuada caracteriza-se pela sequência de ilícitos
da mesma natureza, apurados em única autuação. Hipótese em que deve ser apli-
cada apenas uma multa, com gradação equivalente à gravidade da transgressão” –
STJ, 2ª Turma, REsp. nº 48.130, Rel. Min. Peçanha Martins, j. em 15.2.1996).
Não resulta afastada a responsabilidade individual dos dirigentes ou admi-
nistradores da pessoa jurídica ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora
ou partícipe do ato ilícito, na medida de sua culpabilidade. Tais agentes, pes­soas
físicas, respondem, portanto, no âmbito administrativo, com base em normas
como as da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e da Lei
nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), caso
a fraude tenha sido praticada em processo licitatório, e da Lei nº 8.443/1992
(Lei Orgânica do TCU), desde que a conduta resulte enquadrada nas respectivas
normas. A responsabilidade administrativa do agente pessoa física é subjetiva,
ou seja, não prescinde da prova de dolo ou culpa na conduta do agente privado.
2.8.2. Responsabilização judicial da pessoa jurídica privada
A responsabilidade administrativa da pessoa jurídica privada não exclui a
possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial, em razão da prática dos
atos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846/2013,2 cujas sanções decorrentes, apli-

2. Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta
Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem
contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra
os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta
ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – com-
provadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos
previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a
46 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

cadas de forma isolada ou cumulativa, são: (a) perdimento dos bens, direitos ou
valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos
como resultado da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-
-fé; (b) suspensão ou interdição parcial de atividades; (c) dissolução compulsória
da pessoa jurídica; e (d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições finan-
ceiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de um e o
máximo de cinco anos.
A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada, segundo o
disposto no art. 19, § 1º, incs. I e II, da Lei nº 12.846/2013, quando comprova-
do: (a) ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar
ou promover a prática de atos ilícitos; ou (b) ter sido constituída para ocultar ou
dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
2.8.3. Desconsideração da personalidade jurídica
De acordo com o art. 14 da Lei nº 12.846/2013, a personalidade jurídica po-
derá ser desconsiderada sempre que utilizada, com abuso do direito, para facilitar,
encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nessa mesma lei ou para
provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções apli-
cadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de adminis-
tração, observados o contraditório e a ampla defesa em processo regular.
No ordenamento jurídico brasileiro, a desconsideração da personalidade ju-
rídica encontra-se positivada: (a) na Lei nº 8.078/1990, o Código de Defesa do
Consumidor (“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, ex-
cesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou con-
trato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provoca-

licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude
ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar
contrato administrativo; f ) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações
ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato con-
vocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar ati-
vidade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação,
inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 47

dos por má administração. [...] § 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressar-
cimento de prejuízos causados aos consumidores”); b) na Lei nº 12.529/2011,
que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a
prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica (“Art. 34 A perso-
nalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser
desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de po-
der, infração da lei, fato ou ato ilícito a violação dos estatutos ou contrato so-
cial. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa juridíca
provocados por má administração.”); (c) na Lei nº 9.605/1998, que dispõe sobre
as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente (“Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à quali-
dade do meio ambiente”); e (d) na Lei nº 10.406/2002, o Código Civil (“Art.
50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de fi-
nalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”).
A desconsideração pretende ser instrumento apto a coibir a constituição de
outra sociedade com o propósito de facilitar, encobrir ou dissimular a prática de
atos ilícitos, provocar confusão patrimonial, fraudar a lei ou esquivar-se de san-
ção aplicada. Alcança, ainda, a pessoa dos sócios e dirigentes da sociedade. No
âmbito do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, há
reiterada jurisprudência que autoriza a desconsideração da personalidade jurí-
dica na hipótese em que a nova sociedade, comprovadamente, tenha sido cons-
tituída com o propósito de burlar a lei ou esquivar-se de sanção aplicada (ver
item “2.2. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica”,
Capítulo XII desta obra, (p. 430). No Acórdão nº 495/2013, Plenário,3 a Corte
de Contas Federal recomenda à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informa-
ção, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que desenvolva me-
canismo que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores
de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas
mesmas pessoas, ou por parentes, até o 3º grau, que demonstrem a intenção a
participar de futuras licitações.

3. Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 015.452/2011-5.


48 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

2.8.4. Registro de sanções no Cadastro Nacional de Empresas Punidas


– CNEP e no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS
A Lei nº 12.846/2013 institui, no âmbito do Poder Executivo federal, o Ca-
dastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, com o propósito de reunir e dar
­publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo. No cadastro serão registra-
das, exclusivamente, as sanções aplicadas às pessoas jurídicas privadas com base na
própria lei (12.846/2013). O CNEP de acordo com o art. 22, § 2º, incs. I, II e
III, da Lei nº 12.846/2013, conterá, entre outras informações acerca das sanções
aplicadas, as que seguem: (a) razão social e número de inscrição da pessoa jurídica
ou entidade no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ; (b) tipo de sanção;
e (c) data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impeditivo
da sanção, quando for o caso.
A Lei nº 2.846/2013 também determina que órgãos ou entidades dos Pode-
res Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo informem e
mantenham atualizadas, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspen-
sas – CEIS, as sanções aplicadas à pessoa jurídica com base nos arts. 87 e 88 da
Lei nº 8.666/1993.4 O quadro a seguir demonstra os sistemas de registros e de
penalidades que podem ser consultados pela Administração Pública.
Lei nº CGU(Portal da Advocacia-Geral da Tribunal de Contas da União
12.846/2013 Transparência)* União**

Cria o Cadastro Registro no CEIS Recomendação a que se 9.2. determinar à Secretaria de Logística e
Nacional de Em- das sanções com verifique eventual proibi- Tecnologia da Informação do Ministério do
presas Punidas – enquadramento ção para contratar com a Planejamento, Orçamento e Gestão
CNEP, com o em legislação Administração Pública, (SLTI/MP) que:
propósito de reu- estadual (impedi- por meio dos seguintes 9.2.1. oriente os gestores dos órgãos
nir e dar publici- mento, inidoneida- sistemas de consulta: integrantes do Sisg:
dade às sanções de e suspensão),
[...]

4. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia
defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instru-
mento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade,
que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. […] Art. 88. As sanções previstas nos incs.
III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos
contratos regidos por esta Lei: I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,
fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar
os objetivos da licitação; III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em
virtude de atos ilícitos praticados.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 49

aplicadas pelos bem como san- (a) Cadastro Nacional de 9.2.1.5. a verificarem, durante a fase de
órgãos ou entida- ções aplicadas em Empresas Inidôneas e habilitação das empresas, a existência de
des dos Poderes decisões judiciais Suspensas – CEIS (http:// registros impeditivos da contratação no
Executivo, Legis- em caráter liminar www.portaltransparencia. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas
ou cautelar. Inclui
lativo e J­ udiciário gov.br); e Suspensas/CGU, disponível no Portal da
de todas as também os conde- Transparência (http://www.portaltranspa
nados pelo Poder (b) Lista de Inidôneos
esferas de gover- rencia.gov.br), além da habitual pesquisa
Judiciário por ato do Tribunal de Contas da
no, com base na já realizada no módulo Sicaf do sistema
de improbidade União (http://portal2.tcu.
própria Lei. Siasg, em atenção ao art. 97, caput e
administrativa, gov.br);
parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;
Determina o re- cujos dados são
(c) Sistema de Cadastro [...]
gistro no CEIS fornecidos pelo Unificado de Fornecedores 9.3.5. oriente os órgãos e entidades sob
das sanções Conselho Nacional
– Sicaf; e sua atuação a verificarem, durante a fase
aplicadas com de Justiça (CNJ), a de habilitação das empresas, a existência
base nos arts. partir do Cadastro (d) Conselho Nacional de de registros impeditivos de contratação por
87 e 88 da Lei nº Nacional de Justiça – CNJ (http:// improbidade administrativa no Cadastro
8.666/1993. Condenações www.cnj.jus.br) Nacional de Condenações Cíveis por Ato de
Cíveis por Ato de
Improbidade Administrativa disponível no
Improbidade Admi-
Portal do CNJ, além da habitual pesquisa
nistrativa (CNCIA).
já realizada no módulo Sicaf do sistema
O CEIS agrega,
Siasg, em atenção ao art. 97, parágrafo
ainda, a lista de
único, da Lei nº 8.666/1993;
inidôneos do
Tribunal de Contas [...]
da União (TCU). 9.6. recomendar, ainda, ao Conselho Na-
cional de Justiça que verifique as razões
da incompletude do Cadastro Nacional
de Condenações Cíveis por Ato de Impro-
bidade Administrativa (Resolução – CNJ
nº 44/2007), corrigindo suas falhas de
alimentação, por tratar-se de importante
meio de defesa da Administração Pública
contra contratações de condenados por
improbidade administrativa, em garan-
tia à eficácia das sanções previstas no
art. 12 da Lei nº 8.429/1992; (Acórdão nº
1.793/2011 – Plenário, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 011.643/2010-2).
* Texto extraído de: <http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2013/noticia06813.asp>, de 13.5.2013, cujo título é: CEIS apresenta
novidades na exposição de dados do cadastro.
Com o objetivo de tornar as informações publicadas no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) ainda mais trans-
parentes, a Controladoria-Geral da União (CGU) promoveu algumas alterações na exposição de dados do cadastro, disponível no Portal da
Transparência do Governo Federal. A partir de agora, os casos de sanções com enquadramento em legislação estadual – impedimento, ini-
doneidade e suspensão – também estão detalhados no CEIS, bem como a descrição de sanções aplicadas em decisões judiciais em caráter
liminar ou cautelar. Com as mudanças, o usuário também pode realizar consultas de forma mais detalhada a partir do tipo de sanção que a
empresa ou pessoa física recebeu. São onze possibilidades de busca nesta categoria: Decisão Judicial/Liminar; Impedimento – Legislação
Estadual; Impedimento – Lei do Pregão; Idoneidade – Legislação Estadual; Idoneidade – Lei de Licitações; Idoneidade – Lei Orgânica do
TCU; Outra Sanção – Lei específica; Proibição – Lei de Improbidade; Proibição – Lei Eleitoral; Suspensão – Legislação Estadual; Suspensão
– Lei de Licitações. Outra novidade está na apresentação dos dados referentes ao “Nome” da pessoa ou da empresa sancionada. Além da
“Razão Social” e do “Nome Fantasia”, a consulta agora traz o nome no formato como foi publicado pelo órgão sancionador. Nos casos em
que há divergência significativa entre o nome publicado e o registrado na Receita Federal, a página apresenta um destaque em cor laranja.
Essa divergência pode indicar apenas uma alteração no nome do sancionado ou uma inconsistência dos dados informados. O CEIS tem
o objetivo de servir de fonte de referência para os órgãos da Administração Pública, no tocante aos processos de compras. Serve, ainda ,
como ferramenta de transparência para a sociedade em geral. Para conferir, acesse <www.portaltransparencia.gov.br/ceis>. Criado pela
50 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Controladoria-Geral da União (CGU), em 2008, o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) é um banco de informações
mantido pela Controladoria-Geral da União que tem como objetivo consolidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram
sanções das quais decorra como efeito restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a Administração
Pública. O cadastro inclui também os condenados pelo Poder Judiciário por ato de improbidade administrativa, cujos dados são fornecidos
pelo Conselho Nacional de Justiça, a partir do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa (CNCIA).
Além disso, o CEIS agrega a lista de inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU). O CEIS pretende reunir em único local uma relação
de apenados proveniente das diversas fontes disponíveis. Ao consolidar dados de várias fontes e traduzir a linguagem técnica para uma
estrutura mais acessível, o cadastro aumenta a transparência sobre o assunto. Além disso, para preservar a fidedignidade das informações,
o CEIS traz a indicação da fonte, o que possibilita ao usuário aprofundar sua consulta caso deseje o contato direto com o órgão sancionador.

** Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=244390&ordenacao=1&id_site=12542>.


Acesso em: 18 set. 2013.

Sobre as sanções administrativas aplicáveis a pessoas jurídicas e físicas, con-


sulte o item “7. Proibições à participação em licitação e contratação com o Poder
Público por efeito de sanção aplicada”, Capítulo XII desta obra, p. 449.

3. Imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao Erário


Preceitua o art. 37, § 5º, parte final, da vigente Constituição que as ações de
ressarcimento são imprescritíveis, uma vez apurada a prática de ato ilícito pelo
agente, servidor ou não, de que resulte, comprovadamente, prejuízos ao Erário.
É o texto do dispositivo constitucional citado: “A lei estabelecerá os prazos
de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao Erário , ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Mandado de Segurança nº
26.210-9–DF, por maioria de votos, deu à parte final do supratranscrito pre-
ceptivo constitucional a interpretação de que as ações de ressarcimento, além de
serem imprescritíveis, atingem agentes públicos e demais cidadãos que por seus
atos causem prejuízos ao Erário.
Confira-se, a propósito, o excerto do julgado acima citado, de que foi Rela-
tor o Min. Ricardo Lewandowski:
No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto
no art. 37, § 5º, da Constituição de 1988, segundo o qual:
“§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qual-
quer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as res-
pectivas ações de ressarcimento”.
Considerando-se ser a tomada de contas especial um processo administrativo que
visa a identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressar-
cimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final
do referido dispositivo constitucional.
Nesse sentido é a lição do prof. José Afonso da Silva:
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 51

“A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia


de seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, de estranhar que
ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às preten-
sões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de
administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se
a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do
agente, a sua inércia gera a perda de seu ius persequendi. É o princípio que consta
do art. 37, § 5º, que dispõe: ‘A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilíci-
tos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao Erá-
rio, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’. Vê-­se, porém, que há uma
ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do
ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização,
do prejuízo causado ao Erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável,
mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica
inerte (dormientibus non sucurrit ius)” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 673).
Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, se-
gundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma
constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da
República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da
isonomia.
Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento
de prejuízos ao Erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de
ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal
conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo
legislador constituinte.
No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas do STF:
“2. Pois bem, a parte recorrente sustenta a imprescritibilidade das ações de res-
sarcimento ao Erário de que trata o § 5º do art. 37 da Magna Carta de 1988.
3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Sub-
procurador-Geral Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opina pelo provimento do
apelo extremo.
4. Tenho que a insurgência merece acolhida. É que o Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do MS nº 26.210, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski,
decidiu pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por dano ao Erário”
(RE nº 606.224–SE);
“Quanto à prescrição, a Corte de origem observou a parte final do § 5º do art.
37 da Constituição Federal, presente a ressalva de ações de ressarcimento. A Ação
Civil Pública ganha esse contorno. O Plenário veio a conferir interpretação ao
citado dispositivo em harmonia com o que assentado pela Corte de origem”
52 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Mandado de Segurança nº 26.210-9/DF, relatado no Pleno pelo Min. Ricardo


Lewandowski, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 9.10.2008” (AI
nº 490.944–SP);
E ainda:
Neste RE, fundado no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição, alega-se ofensa ao
art. 37, § 5º, da mesma Carta. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se
pelo provimento do recurso (fls. 497-499). A pretensão recursal merece acolhi-
da. O acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte no
sentido de que as ações de ressarcimento ao Erário são imprescritíveis, conforme
se observa do julgamento do MS nº 26.210/DF, de minha relatoria, que porta a
seguinte ementa: “Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Bolsista
do CNPq. Descumprimento da obrigação de retornar ao país após término da
concessão de bolsa para estudo no exterior. Ressarcimento ao Erário. Inocorrên-
cia de prescrição. Denegação da segurança. I – O beneficiário de bolsa de estudos
no exterior patrocinada pelo Poder Público não pode alegar desconhecimento de
obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão prove-
dor. II – Precedente: MS nº 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III – Incidência, na
espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à ale-
gada prescrição. IV – Segurança denegada”.
Destaco, por oportuno, o quanto assentado pelo Min. Carlos Britto no julga-
mento do referido mandamus: “O meu raciocínio real­mente é o de que, em se
tratando de ressarcimento, as respectivas ações são imprescritíveis”. No mesmo
sentido, menciono os seguintes precedentes: RE nº 542.467/MT, Rel. Min. Car-
los Britto; RE nº 463.451/TO, de minha relatoria; AI nº 490.944/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio. Isso posto, conheço do recurso e dou-lhe provimento (CPC, art.
557, § 1º-A), para que, afastada a prescrição quanto ao ressarcimento ao Erário,
o TJMG dê continuidade ao julgamento da ação” (RE nº 500.497–MG).
No mesmo sentido, ou seja, da imprescritibilidade das ações de ressarcimen-
to ao Erário, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
9.1. deixar assente no âmbito desta Corte que o art. 37 da Constituição Federal
conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado
contra os agentes causadores de danos ao Erário são imprescritíveis, ressalvando a
possibilidade de dispensa de instauração de tomada de contas especial prevista no
§ 4º do art. 5º da IN/TCU nº 56/2007 (Acórdão nº 2.709/2008 – Plenário, Rel.
Min. Benjamin Zymler, Processo nº 005.378/2000-2).

Conclusão
O presente capítulo pretende abrir os horizontes da responsabilidade dos agen-
tes públicos em face do direito à boa administração, que os Estados Democráticos
de Direito contemporâneos, comprometidos com a eficiência de suas ações e a efi-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 53

cácia de seus respectivos resultados, reconhecem ser um dos fundamentos da cida-


dania. Se a todos e a cada um dos cidadãos o Estado deve garantir o direito funda-
mental à boa administração, aos agentes públicos cabe assegurar que tal direito se
mostre materialmente existente e acessível a todos, sem exclusão, bem como garan-
tir que não venha a ser fraudado por prestação inadequada ou ineficiente.
No modelo constitucional brasileiro, a gestão pública tanto pode ser direta,
indireta, por delegação ou mediante parcerias.
É direta a gestão que se desenvolve no âmbito dos órgãos subordinados aos
entes públicos políticos maiores, que compõem a Federação (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios); desprovidos de personalidade jurídica própria, os
órgãos atuam por imputação dos entes, estes, sim, dotados de personalidade, por
isto que o controle interno das ações de gestão direta se faz por meio das relações
de hierarquia existentes entre os órgãos – o órgão hierarquicamente superior con-
trola o que lhe é subordinado. A gestão pública direta tem sua sede constitucional
nos arts. 37, 39 e 84 da CR/1988.
É indireta a gestão que se faz por descentralização, estabelecendo-se uma re-
lação de mera vinculação entre os entes públicos e determinadas pessoas jurídicas
autônomas, dotadas de personalidade própria, criadas por lei com orçamento e
receita próprios, com a vocação de atenderem a finalidades de interesse público;
são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de econo-
mia mista. O endereço constitucional da gestão pública indireta está nos arts. 37
e 173 da CR/1988.
É delegada a gestão em que o Estado, titular da prestação dos serviços pú-
blicos, delibera delegar a execução da prestação a pessoas jurídicas privadas, me-
diante contrato de concessão ou permissão, mantendo para si o poder de regular
o modo da prestação e de traçar a política tarifária. Assim ocorre, sobretudo, com
os serviços de massa, tais como os de fornecimento de água e esgoto, gás, energia
elétrica, telefonia, transportes coletivos. A sede constitucional da gestão delegada
reside no art. 175 da CR/1988.
É de parceria a gestão da prestação de serviços que, nada obstante não serem
públicos, mostrem-se necessários para atender ao chamado mínimo existencial
de segmentos da população com reduzido acesso à educação, à cultura, à saúde, à
pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico, daí valer-se o Estado da co-
laboração de entidades privadas sem fins lucrativos, predispostas a atender àque-
les segmentos, no que concerne àquelas atividades, na qualidade de Organizações
Sociais (OS) ou de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip),
que conformam o que se convencionou chamar de Terceiro Setor do processo de
desenvolvimento econômico e social. Terceiro setor na medida em que ao Pri-
54 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

meiro Setor corresponde a gestão pública direta, indireta e por delegação, e que
do Segundo Setor se desincumbem as sociedades empresárias (CR/1988, art.
170). A parceria sociedade-Estado é a forma de gestão indicada nos arts. 197,
204, inc. II, 213, 216, § 1º, e 225, entre outros, da CR/1988.
Onde quer que haja gestão pública – direta, indireta, por delegação ou me-
diante parceria –, há obrigações a cumprir. Onde quer que haja obrigações a
cumprir, há a possibilidade de seu descumprimento, atraente de uma segunda
ordem de obrigações, que se substituirá à primeira que foi descumprida. Essa
segunda ordem chama-se, juridicamente, responsabilidade. Todos os agentes pú-
blicos respondem pelas obrigações próprias de seus cargos, empregos e funções,
qualquer que seja a via da gestão em que atuem. E se, nesse desempenho, contam
com a participação de agentes privados, também estes serão chamados a respon-
der pelas obrigações descumpridas.
Diversamente do Estado, que responde, objetivamente, pelos danos decor-
rentes do descumprimento de suas obrigações, os agentes públicos e privados
respondem, subjetivamente, por tal descumprimento. Quer dizer, as instituições
de controle da atividade funcional ou contratual desses agentes verificarão se o
descumprimento ocorreu por conta de conduta dolosa ou culposa (o elemento
subjetivo) do agente. Se assim resultar comprovado, o agente estará sujeito a res-
ponder nas três esferas da responsabilidade: a administrativa, a civil e a penal.
As delimitações e os eventuais pontos de contato entre essas esferas, bem
assim os instrumentos jurídicos por meio dos quais são exercitadas, evidenciam
pelo menos um traço distintivo do Estado Democrático de Direito eficiente: não
há, nem pode haver, nichos de irresponsabilidade; todos os agentes serão chama-
dos a responder por descumprimentos que abalem a satisfação do interesse públi-
co, violem a ordem jurídica ou arranhem direitos fundamentais.
Capítulo II
Competência e Responsabilidade dos
Elaboradores de Ato Convocatório de Licitação
e Seus Anexos

Introdução

O art. 37, inc. XXI, da CR/1988, ao consagrar a licitação como o processo


jurídico formal por meio do qual a Administração Pública identifica a proposta
mais vantajosa para contratar compra, obra, serviço ou alienação, nomeia os seus
elementos e condições essenciais: o caráter competitivo, a assegurar condições de
igualdade entre todos os concorrentes que se disponham a disputar o contrato; a
adoção de cláusulas que reflitam as especificações do objeto em disputa, a que as
propostas se devem vincular; a formulação de exigências de qualificação técnica
e financeira dos licitantes tão só indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações, de que resultará a correta execução do contrato.
O preceptivo constitucional não menciona a sede onde esses elementos de
condições deverão estar previstos, de modo que a Administração os faça conhe-
cidos de todos os interessados em participar da competição seletiva pública e a
ensejar que preparem os seus documentos e propostas em harmonia com eles.
Dispensável que o fizesse.
É da lógica do processo da licitação que esta seja instaurada por ato que dê
publicidade às regras segundo as quais os concorrentes disputarão o contrato. Por
56 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

isto que se define esse ato como o da convocação para a disputa. O ato convoca-
tório, que põe fim à fase interna do processo – na qual todos aqueles elementos e
condições foram estabelecidos – e inaugura a fase externa do processo – a da apre-
sentação e do julgamento de documentos e propostas – é o edital, para as licitações
de maior porte, ou a carta-convite, para as licitações de menor valor estimado.
Nada mais é necessário dizer para que se perceba, de pronto, a importância
desse ato para o processo da licitação, cujo êxito ou insucesso estará, na maioria
dos casos, na dependência de o edital ou a carta-convite ser peça idônea e apta
para fixar, em termos claros e precisos, todas as especificações necessárias e sufi-
cientes do objeto e todas as regras relevantes da competição, igualmente vincu-
lantes da Administração e dos licitantes.
Transparece, desde logo, a importância de se conhecer quem é o competente
para a elaboração desse ato, jurídico e técnico a um só tempo, e quais são as res-
ponsabilidades decorrentes do exercício dessa competência.
O presente capítulo destina-se a examinar essas competências e responsabili-
dades, no intuito de contribuir para que os agentes públicos participem da elabo-
ração dos atos convocatórios com plena ciência dos efeitos e consequências dessa
participação, tal como os dimensionam e aplicam os órgãos de controle externo.
Uma vez que o art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 designa como anexos
constitutivos do edital, “dele fazendo parte integrante”, o projeto básico e/ou exe-
cutivo, bem como o orçamento estimado do valor do objeto, ver-se-ão igualmen-
te as competências para a sua elaboração e as responsabilidades respectivamente
decorrentes. Far-se-á em capítulo futuro a análise da competência e das responsa-
bilidades atinentes à elaboração e aprovação de minuta de contrato, que também
deve integrar o ato convocatório como anexo.
No campo das responsabilidades, balizará o estudo a noção de sanção:
Quase não tergiversa a doutrina quando alude à sanção como inerente ao próprio
sistema jurídico, especialmente porque nesse todas as condutas estariam previa-
mente regradas como facultativas (permitidas), proibidas ou obrigatórias, e seu
não cumprimento daria ensejo à aplicação daquela. Sua função precípua (da san-
ção) não seria a de impor castigos, mas, sim, num primeiro e mais elevado plano,
a de garantir a eficácia das normas de conduta previamente reguladas [...]. Desta
forma, definimos como sanção a direta e imediata consequência jurídica, restriti-
va de direitos, de caráter repressivo, determinada pela norma jurídica a um com-
portamento proibido nela previsto, comissivo ou omissivo, dos seus destinatários
(FERREIRA, 2001, p. 15 e 25).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 57

1. Competência para a elaboração de ato convocatório


A Lei nº 8.666/1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contrata-
ções administrativas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fede-
ral e dos Municípios não indica quem deva elaborar o edital ou a carta-convite. Re-
fere-se, genericamente, aos “agentes públicos” no seu art. 3º, § 1º, incs. I e II, verbis:
Art. 3º ...............................................................................................................
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou con-
dições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, in-
clusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou dis-
tinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qual-
quer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº
8.248, de 23 de outubro de 1991;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclu-
sive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando
envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no pa-
rágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.
O art. 40 dispõe sobre o conteúdo do edital, mas não aponta o responsável
por sua elaboração:
O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo
da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para re-
cebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
..........................................................................................................................
Tampouco tal elaboração figura entre as atribuições da comissão de licitação,
como se depreende dos arts. 6º, inc. XVI, e 51 da Lei nº 8.666/1993, verbis:
Art. 6º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração
com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimen-
tos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
..........................................................................................................................
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua altera-
ção ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
58 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

A Lei nº 10.520/2002, que dispõe sobre normas gerais para a utilização da


modalidade pregão, e o Dec. nº 3.555/2000, que a regulamenta, também não
enfrentam a questão.
O art. 3º, inc. IV, da primeira não a inclui entre as atribuições dos conduto-
res do procedimento:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
..........................................................................................................................
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou enti-
dade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atri-
buição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de
sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do
objeto do certame ao licitante vencedor.
O segundo, ao discriminar as atribuições do pregoeiro, dentre elas não insere
a de elaborar o edital:
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
I – o credenciamento dos interessados;
II – o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação;
III – a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classifi-
cação dos proponentes;
IV – a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta
ou do lance de menor preço;
V – a adjudicação da proposta de menor preço;
VI – a elaboração de ata;
VII – a condução dos trabalhos da equipe de apoio;
VIII – o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e
IX – o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação,
à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.
O Dec. Federal nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito
dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, remete tal elaboração ao
setor que for o responsável dentro da estrutura de cada órgão ou entidade, a saber:
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
..........................................................................................................................
II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado
pelo setor responsável pela sua elaboração;
..........................................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 59

Art. 18. ..............................................................................................................


§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do
edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
As normas disciplinadoras do pregão eletrônico dão, enfim, embora refle-
xamente, resposta adequada à questão, em verdade básica quando se examina a
estrutura de qualquer ato jurídico administrativo, como é o ato convocatório de
uma licitação: não cabe aos condutores do procedimento competitivo – comissão
de licitação ou pregoeiro, conforme a modalidade – a especificação do objeto e a
definição das regras do certame, mas, sim, a um órgão especializado da Adminis-
tração, durante a fase interna do processo.
A questão é básica porque
Cada ato administrativo completa seu ciclo de formação, tornando-se perfeito,
na medida em que integre, em sua estrutura morfológica, certos elementos es-
senciais, entre os quais a competência, que é o círculo dos deveres e faculdades
em que atuam o agente e o órgão, no desempenho das funções que a lei previa-
mente define. A competência é o conjunto das tarefas de cuja execução a lei in-
cumbe o órgão administrativo e o agente público que por ele age. A este não se
faculta a escolha das tarefas. Recebe-as, como deveres, da lei. Se o órgão, por seus
agentes, pratica atos estranhos à sua competência legal, tais atos nascem com ví-
cio de competência e podem ser invalidados, a menos que a autoridade efetiva-
mente competente os ratifique, sanando a ilegalidade. A tais riscos se lançam as
comissões de licitação [também os pregoeiros] quando procedimentos internos
do órgão ou da entidade da Administração Pública – por vezes, sequer estabele-
cidos mediante atos administrativos, muito menos mediante lei – cumulam-nas
de atribuições em nada compatíveis com aquelas definidas em lei. Note-se que o
art. 6º, XVI, declara que cabe à Administração criar a Comissão, mas já traça as
funções para as quais deve ser criada, retirando da Administração discrição para
atribuir-lhe tarefas que desnaturem aquelas funções ou desviem a Comissão de
seu cumprimento (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 127).
Relendo-se as atribuições que o inc. XVI do art. 6º da Lei nº 8.666/1993
comete à comissão de licitação, entre elas não se acha a de elaborar o ato convo-
catório da licitação, nem tal elaboração se concilia com as funções ali enunciadas
– receber, examinar e julgar documentos e procedimentos relativos às licitações e
ao cadastramento de licitantes. Do mesmo modo, as normas regentes da moda-
lidade do pregão, presencial ou eletrônico, afastam o pregoeiro da elaboração de
editais. Em outras palavras: não é da competência da comissão ou do pregoeiro
elaborar ato convocatório de licitação.
60 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

No mesmo sentido, Jair Eduardo Santana1 leciona que:


Não é o pregoeiro quem primariamente possui atribuição legal para estabelecer
os parâmetros relativos ao instrumento convocatório do pregão. De fato, a lei es-
pecífica (Lei nº 10.520/02) estabeleceu que a autoridade superior deve fazê-lo.
Isto está evidenciado no art. 3º, I, da Lei Geral do Pregão. A tal regra ajunte-se
que a função (natural, aliás) do pregoeiro (enquanto “julgador”) não é estabele-
cer regra para ele próprio (ou não) cumprir. Os papéis do pregoeiro e da autori-
dade superior estão bem delineados na Lei nº 10.520/02. Mencionada legislação
define os papéis de um ou de outro ator, inexistindo dúvida, por exemplo, que as
atribuições relativas à realização do certame, à necessidade do objeto e à própria
homologação sejam da autoridade superior. Por outro lado é também inconteste
que a condução da sessão de pregão, a decisão quanto à habilitação e o acolhi-
mento de recursos, por exemplo, sejam atribuições do pregoeiro. No que tange à
elaboração do edital, não foi diferente a solução normativa. A Lei nº 10.520/02
não atribui esta tarefa ao pregoeiro, deixando a atribuição à autoridade superior,
na etapa interna. Atentos para tal circunstância estiveram os dois decretos re-
gulamentadores do pregão presencial e do pregão eletrônico. Tanto um quanto
outro ato normativo não arrolou (e não poderia arrolar) dentre as atribuições do
pregoeiro a difícil tarefa de elaborar editais. A propósito do que dissemos, confira
o artigo 8º, III, do Decreto nº 3.555/00, e o 9º, IV, do Decreto nº 5.450/05. A
elaboração do instrumento convocatório, portanto, é realizada em etapa interna,
e, em consonância com a Lei nº 10.520/02, compete à autoridade superior. Con-
cluímos como já o fizemos em diversas outras ocasiões, que atribuir ao pregoeiro
dita função é conferir-lhe tarefa impertinente. Acrescemos à conclusão, como
justificativa de pensar, que a idéia é a mesma em relação ao colegiado de licitações
convencionais (concorrência, tomada de preços e convite). Ali também os mem-
bros das comissões de licitação não têm a competência legal para elaborar atos
convocatórios. É que no rol de atribuições da comissão não consta a elaboração
de editais, mas apenas atos relativos à habilitação preliminar, à inscrição em re-
gistro cadastral e ao processamento e julgamento das propostas (art. 51 da LGL).
No Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário, o Tribunal de Contas da União su-
mariou o entendimento de que ao pregoeiro [também à comissão de licitação]
não cabe a elaboração do respectivo ato convocatório – “O pregoeiro não pode
ser responsabilizado por eventual irregularidade em editais de licitação, uma vez
que a elaboração desses não se insere no rol de competências que lhe foram le-
galmente atribuídas” (Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 020.747/2005-3).
A elaboração de minuta de edital ou de carta-convite deve ser confiada a
órgão regimentalmente designado ou a equipe com conhecimentos técnicos es-
pecíficos relacionados ao objeto da licitação (princípio da especialização). Isso

1. SANTANA, 2008, p. 131, 135 e 179-183.


Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 61

contribui para que o regramento da licitação contemple, eficazmente, todas as


condições atinentes ao objeto de que necessita a Administração, com repercus-
são não só na seleção da proposta mais vantajosa como, também, na satisfatória
execução do contrato.
A comissão de licitação e o pregoeiro conduzem o certame em sua fase exter-
na, a partir das regras estabelecidas na fase interna do procedimento. Devem aten-
tar para o cumprimento dos prazos da etapa externa, tais como a produção de res-
posta a esclarecimentos (art. 40, inc. VIII, da Lei nº 8.666/1993) e a impugnações
a tempo e modo devidos; por providências outras que se mostrarem necessárias
diante das peculiaridades do certame, como, por exemplo, o adiamento de uma
sessão de julgamento. São responsáveis pelo julgamento atinente à aceitabilidade
das propostas e dos requisitos de habilitação, pelo fiel cumprimento da legislação,
das regras estabelecidas no edital e pela boa orientação dos trabalhos.
Veja-se que, para uma eficaz e eficiente condução da fase externa do procedi-
mento licitatório na modalidade pregão, estabelece o Dec. nº 3.555/2000 que so-
mente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação es-
pecífica para exercer tal atribuição, enquanto o Dec. nº 5.450/2005 preceitua que
somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna
qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente.
A comissão ou o pregoeiro qualifica-se para conduzir a licitação na sua fase
externa, e não para a instrução de sua fase interna, cuja especificidade exige a par-
ticipação de órgãos determinados ou técnicos especialmente credenciados.
A ausência de norma similar (qualificação profissional) aplicável aos compo-
nentes da comissão de licitação não significa que qualquer agente, mesmo sem
habilitação específica, esteja apto a integrá-la. Não lhes será exigido o conheci-
mento de um profissional do Direito, mas é importante que tenham ciência da
legislação e dos princípios administrativos aplicáveis, suficiente para lhes propor-
cionar a correta condução do procedimento ou a apreensão de situações de con-
flito que se apresentarem, inclusive para que solicitem, se necessário, o parecer
dos setores competentes.
Não é vedado à comissão de licitação ou ao pregoeiro acompanhar o desen-
volvimento da fase interna do processo, com o fim de obter maior conhecimento
do objeto a ser licitado e sobre aspectos relevantes para o julgamento das propos-
tas. Todavia, na medida em que participem de modo influente no preparo de atos
convocatórios e especificações, membros da comissão de licitação ou pregoeiro
serão chamados a responder, solidariamente com as equipes responsáveis pela
elaboração do edital, por eventuais ilegalidades ou irregularidades a que tenham
dado causa.
62 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Os órgãos de controle avaliam, nesse caso e em todos os outros em que as


tarefas administrativas desenvolvem-se conjuntamente, a conduta de cada agente
na produção do resultado tido como inadequado, considerando-se a responsabi-
lidade de cada qual, dadas as circunstâncias em que atuou. Daí ser fundamental
a clara distribuição das competências administrativas (princípio da segregação de
funções), delimitando-­se a responsabilidade de cada agente em todas as fases do
processo administrativo das licitações e contratações.

2. Responsabilidade pela elaboração de ato convocatório


Diz-se que o edital é a “lei interna” dos certames públicos (licitações e con-
cursos para o provimento de cargos e empregos públicos), mas não no sentido
material ou formal de uma lei. Assim é, e deve ser, porque as normas de um edi-
tal portam os mesmos atributos de generalidade, impessoalidade e cogência que
caracterizam as normas legais, vinculando a seu exato atendimento tanto os con-
correntes quanto a Administração. As regras de um edital garantem igualdade
de tratamento aos participantes, que, desde a publicação do ato convocatório,
conhecem os critérios de julgamento que serão observados pela comissão de lici-
tação ou pelo pregoeiro, por isto que a estes é proibido afastar-se desses critérios,
sob pena de violação da isonomia.
Essa é a inteligência do art. 41 da Lei nº 8.666/1993 – “A Administração não
pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada”.
A elaboração defeituosa de ato convocatório pode acarretar problemas na
condução do certame, além de ser fonte interminável de controvérsias entre a
Administração contratante e o contratado. Aquela não pode alegar, como funda-
mento para não anular licitação viciada, que o licitante, ao oferecer sua proposta,
concordou com todas as condições apresentadas no edital. A oferta e a aceitação
de proposta não convalidam vícios existentes no edital. Um procedimento licita-
tório eivado de vícios insanáveis, decorrentes de edital defeituoso, deve ser anu-
lado, e os efeitos atingirão também o contrato, caso tenha sido celebrado (Lei nº
8.666/1993, arts. 49, § 2º, e 59).
Resulta fundamental que a Administração confie a elaboração do ato con-
vocatório a quem detenha conhecimentos técnicos relacionados ao objeto a ser
licitado, e o elaborador não poderá descuidar-se de observar a convergência das
disposições referentes à licitação em todos os seus anexos.
A propósito, adverte o Tribunal de Contas da União para que se “[...] observe
o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos arts. 3º e 54,
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de prever nas minutas de contratos regras
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 63

distintas das fixadas no edital” (Acórdão nº 668/2005 – Plenário, Rel. Min. Augus-
to Sherman Cavalcanti, Processo TC 004.709/2005-3, DOU de 3.6.2005).
O agente ou equipe responsável deve ter extremo cuidado na elaboração do
edital ou da carta-convite, com o fim de não serem admitidas, previstas, incluídas
ou toleradas cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem
o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções
em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do con-
trato, como preconiza o art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993.
A irregularidade decorrente de edital defeituoso, mesmo que não tenha cau-
sado prejuízo ao Erário, sujeitará o agente ou equipe encarregada de sua elabo-
ração a responder perante o Controle Externo, sem prejuízo da responsabilidade
pela prática de eventual ato de improbidade administrativa, v.g.:
[...] A ausência de prejuízo financeiro ao Erário ou a posterior correção da irregu-
laridade não constituem motivo para eximir de sanção o agente público que deu
causa ao ato irregular. A violação de princípios da Administração Pública ou de
obrigações legais, ainda que sem nenhuma repercussão negativa nos cofres públi-
cos, é amplamente admitida como passível de sanção. Prova disso são, por exem-
plo, o art. 58 da Lei Orgânica do TCU, caput e incisos (exceto o III), ou, fora do
âmbito do processo de contas, o art. 11 c/c 12, inc. III, da Lei nº 8.429/1992,
que cominam penas severas ao autor de ato de improbidade que atenta contra os
princípios da Administração Pública (Acórdão nº 2.206/2008 – Plenário, Rel.
Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 004.920/2001-9).
A análise e a aprovação das minutas de editais e anexos pela Assessoria Jurídica
da Administração, como exige o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993,
não eximem de responsabilidade, nem a reduzem, aqueles que as elaboraram.
A minuta deve estruturar-se de acordo com a natureza do objeto e as condições
necessárias à sua execução, com a adoção de critérios objetivos na seleção da pro-
posta mais vantajosa para a Administração, cuidando-se para que não haja res-
trição à competição nem direcionamento em favor de quem quer que seja, fatos
que podem não ser perceptíveis aos olhos da Assessoria Jurídica. Esta, ao identi-
ficar ilegalidade e/ou irregularidade no edital, tem o dever legal de apontá-la e de
orientar o gestor público para que providencie a sua reformulação.
Elaboradores de editais e convites respondem no âmbito administrativo
quando praticarem atos em desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou quando os
praticarem com o propósito de frustrar os objetivos da licitação.
64 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Confira-se, a propósito, o que estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de


Licitações, verbis:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
..........................................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego
público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

3. Resposta a pedido de esclarecimentos sobre o ato convocatório


Dispõe o art. 40, inc. VIII, da Lei nº 8.666/1993:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
..........................................................................................................................
VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distân-
cia em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à
licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumpri-
mento de seu objeto;
Trata-se de regra inerente ao Estado Democrático de Direito, em que todos os
cidadãos são titulares do direito subjetivo de petição aos Poderes Públicos e estes, em
contrapartida, têm o dever jurídico de responder, ainda que o teor do pedido possa
parecer irrelevante ou infundado. Acerca do direito de petição e seus consectários
(CR/1988, arts. 5º, incs. XXXIII e XXXIV, e 37, § 3º, incs. I e II), já se anotou que:
Ocioso seria o direito de reclamar, ter acesso ou representar sem a resposta da Ad-
ministração, de modo pertinente e tempestivo. A Constituição instituiu o dever
jurídico de a Administração responder ao usuário, cujo descumprimento implica
responsabilidade da autoridade omissa. Tanto que o inciso II do § 3º assegura o
acesso do usuário a registros e informações, ressalvado o disposto no art. 5º, X
e XXXIII, da CR/88, que prevê a responsabilidade da autoridade recalcitrante.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 65

Vale dizer que nenhum registro ou informação poderá ser recusado ao usuário
requerente, salvo se o conhecimento de seu teor devassar “a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas” ou dado sigiloso “imprescindível à se-
gurança da sociedade e do Estado”. A autoridade deverá bloquear o acesso se ve-
rificar que a ciência do registro ou da informação comprometer um desses valores
fundamentais protegidos pela ordem constitucional. Todos os demais registros e
informações são acessíveis ao usuário.
O mesmo raciocínio preside o dever de responder a reclamações e a represen-
tações, seja para meramente esclarecer, atender ou desatender queixas, deferir
ou indeferir pedidos, julgar procedente ou improcedente a representação. Não
se admitirá o silêncio, o menosprezo, a evasiva, sob pena de esvaziar-se de efeti-
vidade o instrumento constitucional de controle da qualidade da prestação dos
serviços públicos (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários ao art. 37. In:
BONAVIDES; MIRANDA; AGRA, 2009, p. 780).
No campo das licitações, o pedido de esclarecimentos não se confunde com
o direito de impugnar o ato convocatório. O primeiro apenas pretende escoimar
dúvidas decorrentes de eventual ou suposta ambiguidade do texto. O segundo
imputa ilegalidade a algum ponto do ato convocatório, por isto que pretende
modificá-lo ou excluí-lo (Lei nº 8.666/1993, art. 41, §§ 1º, 2º e 3º).
O edital e a carta-convite devem registrar o direito de formular pedidos de
esclarecimentos acerca do texto do ato convocatório. A lei assim o defere aos in-
teressados em participar do certame para ensejar a oportunidade de resolverem-
-se dúvidas ou estabelecerem-se entendimentos uniformizadores que precatem
erros na elaboração das propostas pelos licitantes e desvios na escolha da propos-
ta mais vantajosa e das condições referentes à execução do objeto. Por isto que
os atos convocatórios devem indicar os locais, horários e meios de comunicação
(fac-símile, e-mail etc.) aptos ao recebimento de tais questionamentos, do que
se depreende que devem ser deduzidos expressamente, e, não, verbalmente, bem
como a resposta que a eles se dará.
Importa, ainda, que a resposta da Administração ocorra em data anterior
à entrega dos envelopes, nas modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993
(concorrência, tomada de preços e convite), ou à apresentação da proposta, em
sendo o pregão a modalidade adotada. O art. 19 do Dec. nº 5.450/2005, que
regulamenta o pregão eletrônico no âmbito dos órgãos da Administração Pública
Federal direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públi-
cas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou in-
diretamente pela União, assenta que os pedidos de esclarecimentos referentes ao
processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro até três dias úteis anteriores
à data fixada para a abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrôni-
co via Internet, no endereço indicado no edital.
66 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

As respostas aos pedidos formulados, que devem ser prestadas pela comissão
de licitação (art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 8.666/1993) ou pelo pre­goeiro (art. 3º,
inc. IV, da Lei nº 10.520/2002 e art. 11, II, do Dec. nº 5.450/2005), vinculam
a Administração e os licitantes, entendendo-se por vinculação o dever jurídico de
aplicar-se a orientação da resposta dada em tese a todos os casos concretos que se
apresentarem no curso do procedimento. É que tais orientações veiculam a inter-
pretação que a Administração tem por correta de normas e condições editalícias,
sobretudo quando existir mais de uma interpretação possível.
A interpretação deve ser, sempre e sempre, aquela que assegure a mais ampla
participação no certame, e excluirá qualquer outra. A comissão ou o pregoeiro
deve cuidar para que o esclarecimento não se transmude em modificação das re-
gras editalícias, ou valer-se da resposta para a criação de regra não prevista.
Por fim, “As respostas, tanto quanto as indagações, devem ser divulgadas
para todos os que retiraram exemplar do edital, com o fim de assegurar homo-
geneidade de critérios e igualdade de acesso a informações que importam à ela-
boração das propostas” (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 491), o que consulta aos
princípios da igualdade e da publicidade, certamente inspiradores de julgamento
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a resposta de con-
sulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde
que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela
adere ao edital” (REsp. nº 198.665–RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ
de 3.5.1999).

4. Assinatura e expedição do ato convocatório


O § 1º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993 tem proposto desafiante questão aos
intérpretes, qual seja, a da extensão da responsabilidade que se deva atribuir à au-
toridade que assina e expede o original do edital.
O desafio é mais aparente do que real, se a norma for contrastada com a do
art. 38, parágrafo único, da Lei Geral. É que esta define que à Assessoria Jurídica
da Administração cabe examinar e aprovar a minuta de edital. Logo, quando a
autoridade assina o original do ato convocatório, este já deve haver sido aprovado
pela Assessoria Jurídica, que o considerou, destarte, compatível com os princí-
pios e normas de regência.
Nesse contexto legal, a função da assinatura nada mais significa do que a iden-
tificação da versão que corresponde ao texto aprovado pela Assessoria J­urídica,
por isto que essa versão, e não qualquer outra, é que deverá ser entranhada nos
autos do processo da licitação e publicada, dela extraindo-se as cópias, integrais
ou resumidas, que serão divulgadas e fornecidas aos interessados.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 67

Qualquer outra via do edital que não essa será uma contrafação sem valida-
de. Tal é o valor jurídico da data, da rubrica em cada folha e da assinatura lançada
ao final do texto do edital: o reconhecimento de sua autenticidade.
Membros da comissão de licitação [e também o pregoeiro] não podem ser
considerados autoridade para efeito de expedição e assinatura do ato da convoca-
ção, nada obstante exercerem atos de autoridade durante a fase externa do pro-
cedimento licitatório, como o de afastar aquele que esteja perturbando ou impe-
dindo a realização dos trabalhos. Se não figura entre as atribuições da comissão
de licitação (e do pregoeiro) a elaboração do ato convocatório, muito menos a
sua expedição e assinatura, a quem a lei conferiu a uma autoridade, sem, contu-
do, especificá-la (art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/1993). Nem por delegação pode-
ria admitir-se, por aplicação do princípio da segregação de funções.
Mas a delegação das tarefas de expedir e assinar o ato da convocação a outro
agente, que não o pregoeiro ou a comissão de licitação, é admitida. É que, de
acordo como o art. 12 do Dec.-Lei nº 200/1967, é facultado às autoridades da
Administração Federal delegar competência para a prática de atos administrati-
vos, conforme se dispuser em regulamento. O parágrafo único do dispositivo es-
tabelece que o ato de delegação deva indicar com precisão a autoridade delegan-
te, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.
Veja-se que o Dec.-Lei nº 200/1967 faz menção à autoridade delegante e à
delegada, depreendendo-se que a delegação só possa efetivar-se de uma autorida-
de para outra.
O art. 12 da Lei nº 9.784/19992 (que regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal) inovou ao dispensar a necessidade de
vínculo hierárquico entre o delegante e o delegatário. Embora a referida regra
não mencione, quer parecer que se faz necessário, no mínimo, um vínculo de
controle, mesmo que não seja hierárquico.
A delegação de competência é instrumento de transferência administrativa
de competência, por isto que a autoridade incumbida de expedir e assinar o ato
convocatório poderá delegar tais atribuições a quem submetido a vínculo hierár-
quico ou outro mecanismo de controle, se assim foi autorizado em norma inter-
na do órgão ou entidade.

2. “Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, dele-
gar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.”
68 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

A assinatura é condição de eficácia e de vinculação de responsabilidade de


seu autor. Quem assina o ato convocatório responde por irregularidades ou ilega-
lidades que nele se encontrarem. A participação de vários agentes na conforma-
ção de determinado ato delimita a responsabilidade de cada um. Assim, podem
ser chamados a responder perante o Controle Externo não só a autoridade que
expediu e assinou o edital defeituoso, mas os responsáveis pela sua elaboração e
também a Assessoria Jurídica que o aprovou, sendo necessário apurar-se, contu-
do, a participação de cada um e as circunstâncias em que atuou.
Assentou o TCU:
O fato de o responsável praticar ato abrangido em sua competência regimental,
por si só, não torna o ato legal. A competência é apenas um dentre muitos requi-
sitos necessários à legalidade do ato. Alegar que os processos eram encaminhados
para o ordenador de despesas, após percorrerem toda a tramitação necessária, sob a
orientação, condução e supervisão da Procuradoria Distrital, não exime a respon-
sabilidade do ordenador. A participação de vários agentes é um método de contro-
le amplamente utilizado, tanto no setor público quanto no privado. Conforme a
importância de um ato ou decisão, maior o número de responsáveis chamados a
participar da operação. Cada agente tem sua atuação específica e é responsável pela
sua ação. Quem, de fato, autoriza os atos administrativos é quem os assina: sem
assinatura do ordenador de despesas, não há gestão de recursos financeiros do ór-
gão. Quem assina um documento é responsável pelos seus efeitos; se vários agentes
colaboraram para a irregularidade, são solidariamente responsáveis. A assinatura
do administrador público em contratos, convênios, empenhos, ordens bancárias,
cheques e demais instrumentos de administração não é meramente decorativa; tem
por função garantir a responsabilidade do assinante (Acórdão nº 4.318/2008 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 018.651/2003-7).

5. Elaboração de projeto básico e de termo de referência (pregão)


O projeto básico (utilizado nas modalidades convencionais da Lei nº
8.666/1993, concorrência, tomada de preços e convite, e, também, nas contrata-
ções diretas por força do disposto no art. 7º, § 9º, da mesma lei, quando o objeto
for a contratação de obra ou serviço) e o termo de referência (utilizado na mo-
dalidade pregão) são documentos essenciais de uma licitação e preparatórios dos
instrumentos convocatórios, figurando como o primeiro anexo integrante do ato
convocatório (art. 40, § 2º, inc. I).
De acordo com o art. 6º, inc. IX, da Lei nº 8.666/1993, o projeto bási-
co – analogicamente, também o termo de referência, ao que se extrai da Lei nº
10.520/2002, art. 3º, incs. I, II e III – deve conter os elementos necessários e su-
ficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 69

complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indica-
ções dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o ade-
quado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilitem a
avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
Um projeto básico ou termo de referência elaborado com adequado nível
de precisão quanto à qualidade, quantidade e condições para a execução do
objeto possibilita a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração,
permite ao licitante conhecer detalhadamente as características do objeto e as
condições ideais para a sua fiel execução, além de evitar posteriores aditamen-
tos ao contrato por falta de escorreito dimensionamento do objeto. Por isso, é
fundamental a especialização de quem elabora tais documentos preparatórios
de editais e convites.
O Tribunal de Contas da União, no manual intitulado Obras públicas: reco-
mendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públi-
cas (BRASIL, 2009),3 registra que:
O projeto básico é o elemento mais importante na execução de obra pública.
Falhas em sua definição ou constituição podem dificultar a obtenção do resul-
tado almejado pela Administração. O projeto básico deve ser elaborado ante-
riormente à licitação e receber a aprovação formal da autoridade competente.
Ele deve abranger toda a obra e possuir os requisitos estabelecidos pela Lei das
Licitações: • possuir os elementos necessários e suficientes para definir e carac-
terizar o objeto a ser contratado; • ter nível de precisão adequado; • ser elabo-
rado com base nos estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade
técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento;
• possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos executivos
e do prazo de execução.
Caso não exista na estrutura do órgão ou da entidade da Administração equipe
com qualificação técnica apropriada à elaboração de projeto básico ou de termo de
referência, possibilita a Lei nº 8.666/1993, para esse fim, a contratação direta, fun-
dada em inexigibilidade de licitação, de serviços técnicos de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização (arts. 13, inc. I, e 25, inc. II).
Averbe-se, no entanto, o que estabelece o § 1º do art. 13 da referida lei: “Res-
salvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de
serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser cele-
brados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou
remuneração”.

3. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/biblioteca_tcu/


biblioteca_digital/Cartilha_Obras_Publicas_2a_Edicao_2009.pdf>. Acesso em: 5. dez. 2013.
70 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Reitere-se: o princípio da segregação de funções, além de influenciar na es-


pecialização dos setores da Administração, delimita a competência administrati-
va e, por conseguinte, a responsabilidade de cada um dos agentes envolvidos na
licitação ou na contratação direta. Estão sujeitos à responsabilização perante o
Controle Externo tanto aquele que elaborou o instrumento convocatório vicia-
do quanto o que participou da elaboração de termo de referência ou de projeto
básico defeituoso, seja ele agente público ou terceiro contratado pela Adminis-
tração. Daí encontrar-se no repertório do Tribunal de Contas da União: “9.12.1
abstenha-se de designar para compor Comissão de Licitação o servidor ocupante
de cargo com atuação na fase interna do procedimento licitatório, em atenção ao
princípio da segregação de funções”(Acórdão nº 686/2011 – Plenário, Rel. Min.
André Luís de Carvalho, Processo nº 001.594/2007-6).

6. Pesquisa de preços e valor estimado do objeto


O valor estimado do que a Administração pretende contratar é o segundo
anexo necessário do ato convocatório (art. 40, § 2º, inc. II).
Para a Corte de Controle Externo, não é atribuição da comissão de licitação
ou do pregoeiro a realização de pesquisa de preços sobre o objeto da licitação:
Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autorida-
de superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públi-
cos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos
licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto
(Acórdão nº 3.516/2007 – 1ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº
005.991/2000-7).
Tal pesquisa deve ser confiada a agentes ou a setores capacitados e preferen-
cialmente já estruturados para essa tarefa. Todavia, se a autoridade superior, a
comissão ou o pregoeiro desempenhou a função indevidamente, responderá por
eventuais irregularidades apuradas. Ilustra-se com a responsabilização pela reali-
zação de pesquisa insuficiente, resultando na aquisição em valor superior ao pra-
ticado no mercado.
Jurisprudência do TCU:
37. Relativamente à responsabilidade dos membros da comissão de licitação por
eventual sobrepreço, cabem as seguintes observações.
38. De forma usual, os órgãos e entidades da Administração possuem departa-
mentos ou seções especializadas que são encarregadas da elaboração de editais
para as suas licitações. Tais áreas técnicas estão capacitadas a elaborar os termos
editalícios, e, ainda, se for o caso, os orçamentos.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 71

39. Por vezes, dada a magnitude do empreendimento a ser licitado, a Adminis-


tração utiliza mão de obra especializada para elaborar tais peças (edital e orça-
mento). À comissão de licitação incumbe verificar se há projeto básico, se o orça-
mento foi elaborado, checar a qualificação técnica, econômico-financeira, regu-
laridade fiscal, habilitação jurídica, dentre outras tarefas. De forma precípua, não
cabe à comissão de licitação elaborar o orçamento.
40. O prof. Jessé Torres Pereira Junior leciona que três são as incumbências prin-
cipais de uma comissão de licitação, quais sejam: (a) decidir sobre pedidos de ins-
crição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (b) deci-
dir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada certame;
(c) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados (Comentários à lei de
licitações e contratações da administração pública. Editora Renovar, 2002. p. 533).
41. Assim, à falta de dispositivo legal, não há como exigir que a comissão faça
levantamento de todo o trabalho já realizado pela área encarregada de elaborar
o edital e o respectivo orçamento. Como asseverado pelo Exmo. Min. Ubiratan
Aguiar, no voto condutor do Acórdão nº 1.859/2004 – TCU – Plenário (TC
003.721/2001-0), se assim fosse, melhor seria que a própria comissão elaborasse
o orçamento e o edital.
42. No presente caso, não há nos autos elementos que atestem, de forma taxati-
va, que os membros da comissão de licitação tenham participado da elaboração
dos orçamentos inquinados com sobrepreço, que mais tarde materializou-se em
superfaturamento, ocasionando o dano ao Erário apurado.
43. Todos os membros da comissão de licitação foram taxativos, em suas alega-
ções de defesa, ao afirmar que receberam o processo de licitação pronto, com to-
das as peças, para então darem seguimento ao procedimento.
44. Nesse sentido, à míngua de elementos que caracterizem, de forma inarredá-
vel, que os membros da comissão de licitação tenham elaborado os orçamentos
maculados com sobrepreço, não vislumbro como responsabilizá-los por tal irre-
gularidade (Acórdão nº 1.428/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Weder de Oliveira,
Processo nº 004.952/1995-2).

7. Individualização de responsabilidades
O Tribunal de Contas da União sublinha a importância da análise individua­
lizada da conduta de cada agente envolvido na contratação direta, estendendo-
-se a diretriz ao procedimento licitatório, por afinidade de fundamentos. Assim:
[...] O embargante em epígrafe buscou evidenciar a contradição da decisão
impugnada com base em diversidade de tratamento a respeito da responsabili-
zação das irregularidades apuradas nos autos. O responsável supra foi apenado
72 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

pelo Tribunal em virtude de ter assinado contrato, mediante dispensa de lici-


tação, que permitia a subcontratação do ajuste, apesar da natureza persona-
líssima do tipo de avença que foi ajustado. Também foi responsabilizado pela
ausência de justificativa de preços no processo de dispensa de licitação.
4. Importa destacar, preliminarmente, que o exame de embargos deve cingir-
-se à contradição ou omissão alegada. Não é meio idôneo para se discutir no-
vamente o mérito da matéria, caso não se verifique, em concreto, a presença
de um dos requisitos de cabimento dos embargos.
5. Examino, então, a alegada contradição levantada pelo ora embargante. A
responsabilidade do administrador público é individual.­O gestor da coisa pú-
blica tem um campo delimitado por lei para agir. Dentro deste limite, sua ação
ou omissão deve ser examinada para fins de individualização de sua conduta.
6. A simples existência de um fato apontado como irregular não é suficiente
para punir o gestor. Impõe-se examinar os autores do fato, a conduta do agen-
te, o nexo de causalidade entre a conduta e a irregularidade e a culpabilidade.
Assim, verificada a existência da prática de um ato ilegal, deve o órgão fiscali-
zador identificar os autores da conduta, indicando sua responsabilidade indi-
vidual e a culpa de cada um.
7. Dessa forma, constatada a existência de ato administrativo eivado de vício,
pode ocorrer que nem todos os responsáveis sejam punidos, pois para que a
sanção ocorra é necessário o exame individual da conduta e a culpabilidade
dos agentes, que pode estar presente em relação a um e ausente em relação a
outros. Pode incidir, ainda, alguma causa de exclusão da ilicitude da conduta
ou da culpabilidade do agente.
8. Assim, não é impossível a situação em que, pelo mesmo fato, um servidor
seja punido e outro não. Resta examinar se, no caso concreto, houve contra-
dição na individualização da responsabilidade dos agentes envolvidos nas irre-
gularidades acima descritas.
9. Nesse sentido, cumpre verificar que os motivos que ensejaram o afasta-
mento da responsabilidade do Sr. [...] são específicos em relação ao agente,
não cabendo estender-lhes aos demais envolvidos. Deixou assente o voto que
fundamentou a decisão ora embargada que não havia elementos nos autos que
pudessem justificar a inclusão do gestor supra na relação de responsáveis pela
subcontratação considerada indevida. Foi afastada, portanto, a culpa do agen-
te pela ocorrência do fato (Acórdão nº 247/2002 – Plenário, Rel. Min. Benja-
min Zymler, Processo nº 006.260/1999-3).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 73

8. Exclusão de responsabilidade
Nos dois julgados que se seguem, o TCU impôs penalidade aos agentes ela­
boradores do edital, em decorrência de irregularidades apu­ra­das. Destaca-se que a
Corte reafirma não se inserir no rol de atribuições do pre­goeiro a elaboração do
ato convocatório:
2.2. O ponto fulcral da referida peça resume-se a questionamentos quanto à le-
galidade de [...] ter exigido, nos subitens 6.1.2.2 e 6.1.2.2.1 do edital daquele
pregão, que as empresas participantes comprovassem suas qualificações econômi-
co-financeiras, mediante a remessa, preliminarmente por fax, e, posteriormente,
pelo correio, dos respectivos balanços patrimoniais. [...]
4.1.1. Primeiro esclareceu que, como equipe de apoio, somente prestou auxílio
operacional ao pregoeiro, não tendo exercido qualquer influência nas decisões
tomadas. Correta a alegação. Como aduziu o administrativista que mencionou
não se pode confundir equipe de apoio com a comissão de licitação, haja vista
que àquela compete apenas realizar os atos materialmente necessários à prática
do procedimento, nenhuma ingerência tendo sobre as decisões do pregoeiro.
4.1.2. Ressaltou, ainda, as competências de um pregoeiro, demonstrando que
nelas não está inserido o estabelecimento das regras do edital, mas, tão somente,
a operacionalização do certame, conforme dispõe o Manual Normativo da [...]
(AD nº 022/002), que estaria, segundo ele, em consonância com a legislação
aplicável ao caso.
4.1.2.1. Mais uma vez assiste razão ao referido senhor. Os normativos legais que
regem o pregão, inclusive o eletrônico, art. 3º, incs. I e IV, da Lei nº 10.520/2002;
[...] e art. 9º do Anexo 1 do Dec. nº 3.555/2000, abaixo transcritos, realmente
não incluem, entre as competências do pregoeiro, a elaboração do edital, não po-
dendo, assim, ser a ele atribuída a responsabilidade pela exigência dos balanços
patrimoniais inquinada nestes autos, que resultou na desclassificação irregular
da empresa [...]. Entretanto, era de sua responsabilidade a adjudicação do obje-
to licitado, e o fez à [...], 2ª colocada. Penso que de outro modo não podia ele
agir, uma vez que estava vinculado aos normativos vigentes e ao que estipulava
o edital. [...]
4.1.3.1. Entretanto, somos de opinião que os argumentos apresentados dando
conta de que os responsáveis, mormente o pregoeiro, agiram dentro dos limites
do que entenderam ser legítimo e legal, merecem acolhida. [...]
5.3.7. Os atos do pregoeiro estavam vinculados ao edital, que foi elaborado por
outra área da [...], cabendo-lhe conduzir o certame conforme as regras lá estabe-
lecidas, desde que, obviamente, não houvesse afronta direta à legislação vigente.
5.3.8. O edital continha mandamento que fazia exigência aos licitantes que ofer-
tassem o melhor lance no pregão, para que estes apresentassem cópias de vários
documentos, inclusive o balanço patrimonial. Como o edital foi elaborado em
74 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

área hierarquicamente superior, inclusive com o aval da área jurídica [...], en-
tendeu o pregoeiro que tal dispositivo, a exemplo dos demais, estava em confor-
midade com a legislação vigente. Não seria razoável exigir conduta diversa do
pregoeiro ou de sua equipe de apoio quando da ocorrência dos fatos sob exame
(Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
020.747/2005-3).
Em outro julgado:
22. Nesse sentido, recorre-se ao entendimento exposto no âmbito do Acórdão nº
201/2006 – TCU – 2ª Câmara, de lavra do Exmo. Min.-Rel. Ubiratan Aguiar,
pela similitude da situação posta à apreciação desta Corte de Contas, quando do
afastamento, em sede recursal, da responsabilidade do pregoeiro pela elaboração
do edital de pregão posteriormente por ele conduzido, in verbis:
“11.2.11. Dado que os problemas concentraram-se no citado edital e ao pregoei­
ro dessa licitação foi imputada a responsabilidade pelos ilícitos, é fundamental,
portanto, determinarmos quem é o responsável pela elaboração do edital do pregão e
quais as atribuições do pregoeiro.
11.2.12. No tocante ao responsável pelo edital da licitação na modalidade pregão,
Jorge Ulisses [...] leciona o seguinte: ‘A lei do pregão não disciplina quem deve
elaborar o edital. Na prática há dois entendimentos diferentes e antagônicos: os
que entendem que a responsabilidade da elaboração deve competir ao pregoeiro
e os que inadmitem essa possibilidade.’, conclui então: ‘Entre uma e outra posi-
ção, mais correta a segunda. [...]; (Destaque do original). Em termos das funções
do pregoeiro, Jorge Ulisses, na obra já citada [...], menciona que a função do ­pregoeiro
corresponde a uma função gerencial, pois gerencia um procedimento fortemente regu-
lado em lei.
11.2.13. Quanto à elaboração do edital e às atribuições do pregoeiro, Joel de Mene-
zes Niebuhr anuncia o seguinte [...]: ‘Com efeito, o inciso I do artigo 3º da Lei nº
10.520 prescreve: ‘[...]’. Em outras palavras, a autoridade competente é a respon-
sável pela fase interna do pregão, pois cabe-lhe definir as cláusulas do edital’. E: ‘O
pregoeiro é o responsável pela condução da fase externa do pregão, a partir da publi-
cação do edital até a adjudicação do objeto licitado ao vencedor, reunindo em si,
praticamente, todas as atribuições conferidas pela Lei nº 8.666/93 à comissão de
licitação. [...]’.
[...] 11.2.15. Ademais, se, a título de perquirição, analisássemos que a ausência
de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global no edital do Pregão nº
12/2001 foi uma afronta à norma legal, teríamos que imputar a multa pertinente
ao responsável pela elaboração do edital. Tendo o recorrente exercido a função de
pre­goeiro, o qual não define os parâmetros da licitação, apenas a executa, não seria
ele a receber a apenação pela irregularidade, por não ser o agente da infração à lei”
(destaque acrescido) (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº TC 010.697/2009-9).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 75

9. Aplicação de penalidade pecuniária


O Tribunal de Contas da União impôs penalidade a agentes responsáveis
pela elaboração de editais portadores de exigências indevidas e restritivas à com-
petitividade, como se depreende dos excertos que se seguem:
Conforme relatado, foram inseridas, no edital, várias condições injustificadas e/ou
desnecessárias para a execução do objeto, mas que estabeleceram distinções entre os
participantes, restringindo o caráter competitivo. Como consequência, restou con-
figurado afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, ensejando
audiência dos responsáveis, no caso, a Sra. [...], Coordenadora-Geral de Informáti-
ca e Telecomunicações, responsável pela área técnica que estabeleceu os critérios do
Edital de Concorrência nº 02/2001 (fls. 2-9 – vol. 1), o Sr. [...], Subsecretário de
Assuntos Administrativos do [...], responsável pela sua aprovação (fl. 12 – vol. 1),
a [...], Assistente Jurídic[a] da [...], autora dos pareceres que viabilizaram a licitação
e a Sra. [...], Consultora Jurídica do [...] (fls. 250 e 257 – vol. 1), para que apresen-
tem suas razões de justificativa em relação às seguintes ocorrências:
a) exigência, como requisito de habilitação, de profissionais de cunho técnico-
-operacional no quadro permanente da empresa licitante, em desacordo com o
art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993 (item 2.1.1 do relatório);
b) fixação, como requisito de habilitação, de capacidade de atendimento físico
nas instalações da empresa licitante, sem que restasse comprovada a necessidade
da existência dessa estrutura no momento da licitação (item 2.1.2);
c) pontuação, no quesito “suporte de serviços”, atribuída à existência de ambien-
te de treinamento próprio nas instalações da empresa licitante (item 2.1.3);
d) pontuação, no quesito “suporte de serviços”, atribuída a quantitativo mínimo
de estações de trabalho em rede de computadores e em ambiente de treinamento
(item 2.1.3);
e) pontuação, no quesito “qualidade”, atribuída à política de benefícios espontâ-
neos concedidos pela empresa licitante aos seus funcionários (item 2.1.4);
f ) pontuação, no quesito “compatibilidade”, atribuída ao tempo de experiência
da empresa licitante na prestação de serviços compatíveis com o objeto licitado,
sendo que o tempo de existência de uma empresa não indica necessariamente
melhor desempenho na execução dos serviços licitados (item 2.1.5);
g) pontuação, no quesito “qualidade”, atribuída à apresentação de ISO 9001 em
várias categorias, sendo que não existe uma padronização na nomenclatura dos
serviços nas certificações ISO atualmente existentes, inviabilizando a objetivida-
de desse critério (item 2.1.6); [...]
Ante todo o exposto, entretanto, houve efetivamente a adoção de critérios inde-
vidos de qualificação/pontuação que podem, em tese, ter desestimulado a parti-
cipação de eventuais interessados na referida concorrência. [...]
76 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Voto do Ministro-Relator [...]


21. Refiro-me ao fato de que, do total de 920 pontos atribuídos à parte técnica,
505 relacionam-se a itens nos quais se apontou indícios de restrição à competi-
tividade. São estes:
– existência de infraestrutura mínima em rede de computadores e em ambiente
de treinamento nas instalações da empresa licitante;
– existência de política de benefícios espontâneos;
– tempo de experiência;
– apresentação de ISO 9001.
22. Se considerarmos que estes 505 pontos equivalem a 54,9% do total de que-
sitos pontuáveis, é forçoso convir que houve, sim, restrição à competitividade,
tendo em vista que os critérios mencionados para adoção destes quesitos, pouca
ou quase nenhuma relevância tiveram em relação à execução do objeto contrata-
do, conforme já salientei no item 9 supra.
23. Todas estas circunstâncias não foram satisfatoriamente justificadas pelos ges-
tores, razão pela qual anuo às determinações formuladas pela Unidade Técnica,
em sua proposta de encaminhamento, reservando a tópico ulterior a aborda-
gem da questão das renovações dos Contratos Administrativos nos 002/2000 e
029/2002.
24. Dissinto, contudo, quanto ao encaminhamento proposto pela 6ª Secex, rela-
tivamente às condutas dos gestores, Sra. [...] e Sr. [...]. Entendo que as violações
às prescrições do § 1º, inc. I, e do § 5º, ambos do art. 30 da Lei nº 8.666/1993,
impedem o acolhimento das justificativas apresentadas, uma vez que estas não se
prestaram a escoimar a inobservância à norma legal.
25. Ademais, em que pese o fato de não haverem sido abordadas, expressamen-
te, no Parecer nº 1169/2001, da Consultoria do Órgão, as exigências indevidas
na fase de habilitação (a existência de profissionais no quadro permanente da
empresa, que não de nível superior, e a capacidade de atendimento físico e ins-
talações próprias) já se haviam constituído em objeto de alerta e recomendação,
por parte daquela Consultoria, à Administração do Órgão, conforme se verifica
das justificativas apresentadas pelas responsáveis pelo setor jurídico da [...]. Não
subsistiam, portanto, razões para os administradores se furtarem ao cumprimen-
to da lei.
26. Diante de todo este contexto, e, sobretudo, tendo em vista o reconhecido e
propalado caráter pedagógico da multa prevista no inc. II do art. 58 da Lei nº
8.443/1992, entendo plenamente justificável, na hipótese dos autos, a comina-
ção da sanção pecuniária aos gestores, em vista das flagrantes violações aos co-
mandos da Lei de Licitações, bem como a orientações deste Tribunal. A natureza
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 77

dos fatos, obviamente, induz-me a graduar a multa em patamares compatíveis à


infração, não desbordando os critérios da razoabilidade. [...]
Acórdão [...]
9.2. rejeitar as razões de justificativas apresentadas pela Sra. [...] e [...], respec-
tivamente Coordenadora-Geral de Informática e Telecomunicações e ex-Subse-
cretário de Assuntos Administrativos da [...], a eles aplicando, individualmen-
te, a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$
5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhes, com fundamento no art. 23, inc. III,
al. a, do Regimento Interno, o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notifica-
ção, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento das referidas quan-
tias aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente a partir do dia
seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento
(Acórdão nº 2.561/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo
nº 010.396/2003-6. Ratificado pelo Acórdão nº 2.068/2005 – 2ª Câmara, Rel.
Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.396/2003-6).
Em outro acórdão:
5. Quanto à exigência da apresentação, por parte dos licitantes, de declarações
de, no mínimo, três concessionárias de transporte aéreo nacional com as quais
mantenha[m] relação comercial, restou claro seu efeito restritivo à competitivi-
dade da licitação, haja vista o impedimento da participação das agências de via-
gens consolidadas. A alegação de que a [...] não se haveria manifestado a respeito
de tal condição (fl. 212, v.1) não procede, haja vista a impugnação por ela apre-
sentada e objeto de análise pelo [...] (vide fls. 43-8 e 53-5). Busca-se, também,
justificar a exigência argumentando que a CPL deste Tribunal também já haveria
mantido condição semelhante (fl. 254, v.1). No entanto, além de não se fazer
prova dessa assertiva, reconhece-se que a Comissão de Licitações desta Casa ha-
veria, ao mesmo tempo em que susteve a exigência, “admitido as declarações em
nome da consolidadora”, contrariamente ao [...] que, ao que se depreende dos
autos, não acatou documentos em tal circunstância.
6. Verifico, portanto, que a Tomada de Preços nº 1/2000 compreendeu todo um
conjunto de erros que conduziram para que, no final, não se tenha a mínima se-
gurança em afirmar se a proposta vencedora foi a mais vantajosa para a Adminis-
tração Pública. Os indícios, ademais, sinalizam justamente o contrário, haja vista
a restrição à competitividade identificada e o fato de o percentual de desconto
obtido ser inferior a outros então praticados em licitações públicas.
7. Também considero, em consonância com o entendimento manifestado pela
3ª Secex, que as razões de justificativa apresentadas não conseguiram elidir o
caráter irregular dos procedimentos em questão. No entanto, considero impor-
tante enfatizar que, no certame em tela, as irregularidades verificaram-se desde
o início.
78 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

8. Sou, assim, levado a divergir do encaminhamento da Unidade Técnica, ao


propor a aplicação de multa apenas aos responsáveis que concluíram e homolo-
garam o certame (fl. 508, v. 2), ouvidos na segunda série de audiências, e deixar
de fazê-lo em relação àqueles que deram início ao certame, com a elaboração do
instrumento convocatório, do qual constaram os dispositivos de caráter restritivo
(vide fls. 285-6, v. 1), objeto do primeiro conjunto de oitivas. Como condenar-se
apenas a finalização do certame, em função da não obtenção da proposta mais
vantajosa, se tal situação decorreu de deliberações anteriores, no início do pro-
cedimento? Além disso, como censurar somente a conclusão e homologação da
tomada de preços em função de desconto que seria manifestamente inferior ao
de mercado, se o procedimento não contava com pesquisa de tais preços? (Acór-
dão nº 171/2007 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo
TC 008.985/2000-3).
De outra feita, o TCU penalizou o agente que elaborou o edital, notada-
mente a planilha orçamentária (arts. 7º, § 2º, inc. II, e 40, § 2º, inc. II, da Lei
nº 8.666/1993), cujos preços unitários estavam acima daqueles praticados pelo
mercado:
7. Considerando que o valor vencedor foi superior ao anterior em R$
1.039.000,00 (R$ 7.279.999,74 - 6.241.000,00), mas bastante inferior aos pre-
ços referenciais (R$ 9.160.477,95), além do que a diferença de tempo entre os
editais foi de apenas pouco mais de um mês, o Relator entendeu que os preços
de referência estavam superiores aos de mercado, razão pela qual responsabilizou
o pregoeiro, o responsável pela elaboração do edital e o diretor do departamento
responsável pela compra, conforme se denota a seguir do voto condutor do de-
cisum questionado:
“[...]
4.1. Sr. [...], Diretor do [...], em relação ao aumento significativo da quantidade
dos itens adquiridos para a merenda escolar no Pregão nº 019/2009, comparati-
vamente ao Pregão nº 187/2007, considerando que o número de alunos matri-
culados na rede pública estadual de ensino sofreu redução no mesmo período;
4.2. Sr. [...], pregoeiro responsável pela condução dos Pregões nos 414/2008 e
019/2009, em razão da adjudicação do objeto do Pregão nº 019/2009 à em-
presa [...], cuja proposta apresentada foi inexplicavelmente majorada em R$
1.039.000,00 em relação ao certame anterior (Pregão nº 414/2008), haja vista
que o lapso temporal da realização destes procedimentos licitatórios foi de pouco
mais de um mês, o que denotava claro descompasso entre os valores ofertados
pela companhia e os praticados no mercado local, tendo em vista, ainda, que as
demais propostas classificadas no primeiro certame também estavam abaixo do
valor ofertado pela vencedora da licitação posterior;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 79

4.3. Sr. [...], Assistente Administrativo responsável pela elaboração da planilha


orçamentária do Pregão nº 019/2009, em face de o documento conter preços
unitários acima do valor mercadológico, mormente tendo em vista que quando
da realização do Pregão nº 414/2008, apenas um mês antes daquele, com obje-
to idêntico, já era possível a percepção de que a planilha orçamentária elaborada
estava com preços muito superiores aos comercializados no mercado local, haja
vista a proposta apresentada pelas empresas participantes, fato este que possibi-
litou à empresa [...] lograr-se vencedora do certame, mesmo apresentando pro-
posta com sobrepreço”.
8. Sem dúvida os fatos acima são graves o suficiente para merecer reprimenda
desta Corte, porém as responsabilidades devem ser imputadas tão somente a
quem de direito. Nesse sentido, não vejo como manter a multa aplicada ao Sr.
[...], pois ele não foi o responsável pela elaboração do edital e, principalmente,
ateve-se estritamente aos termos deste. Além disso, lúcidas são as palavras da
Unidade Instrutiva ao expor o que segue: [...]
Acórdão [...]
9.3. em consequência, alterar a redação do subitem 9.2. do Acórdão nº
6.753/2009 – TCU – 1ª Câmara, que passa a vigorar da seguinte forma:
“9.2. com fulcro nos arts. 43, parágrafo único, e 58, inc. III, da Lei nº 8.443/1992,
aplicar aos Srs. [...] e [...] multas individuais nos valores, respectivamente, de R$
5.000,00 (cinco mil reais) e de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhes o prazo
de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tri-
bunal (art. 214, inc. III, al. a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da
dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente
acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma
da legislação em vigor” (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augus-
to Nardes, Processo nº 010.697/2009-9).

Conclusão
A legislação específica se omite de definir a competência para a elaboração do
ato convocatório (edital ou carta-convite) de licitação, bem como a extensão das
responsabilidades por irregularidades ou ilegalidades que os viciem. Assim é, e
deve ser, porque, sendo a Lei nº 8.666/1993 a sede de normas gerais vinculantes
dos órgãos da Administração direta e das entidades da Administração indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios, curial que não lhe cabe distingui-las – as competências e responsabilidades
–, em respeito à autonomia que cada ente público porta, mercê do disposto no
art. 18 da CR/1988, para disciplinar suas respectivas estruturas organizacionais
e distribuir atribuições entre seus vários segmentos internos (diretorias, departa-
mentos e serviços).
80 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Compulsando-se a jurisprudência das Cortes de Controle Externo, encon-


tra-se sedimentada orientação no sentido de que:
(i) a competência para a elaboração de atos convocatórios (edital e carta-con-
vite) de licitação é do setor especializado que normas regimentais internas desig-
nem, em cada órgão ou entidade da Administração Pública, sendo certo que tal
competência não cabe às comissões de licitações ou aos pregoeiros, dado não se
encontrar nas normas que estabelecem, estritamente, as suas respectivas atribui-
ções legais, seguindo-se que, em princípio, membros das comissões de licitação
e pregoeiros não respondem por vícios comprometedores da validade dos atos
convocatórios e de seus anexos;
(ii) os agentes que atuam nesses setores especializados respondem por irregu-
laridades e/ou ilegalidades que viciam, no plano de sua validade, os atos convoca-
tórios que elaboraram, o que não exclui a responsabilidade de outros agentes que,
mesmo não sendo competentes, hajam participado da elaboração dos atos con-
vocatórios de modo a induzir a presença daqueles vícios, daí a diretriz, adotada
nos procedimentos fiscalizadores conduzidos pelo Tribunal de Contas da União,
de apurar a conduta individualizada de cada agente participante da elaboração,
esquadrinhadas as circunstâncias de cada caso concreto;
(iii) o valor jurídico da data, da rubrica em cada folha e da assinatura lançada
ao final do texto do edital é, apenas, o do reconhecimento da autenticidade da
minuta aprovada pela Assessoria Jurídica da Administração, que será o original a
ser entranhado nos autos do processo da licitação, remetido à publicação e fonte
única das cópias, resumidas ou integrais, a serem fornecidas aos interessados; ne-
nhuma é a responsabilidade, acerca da legalidade das disposições do edital, daque-
le que se limita a autenticar-lhe o original para fins de publicação e divulgação;
(iv) às comissões de licitação e aos pregoeiros cabe receber pedidos de escla-
recimentos deduzidos por escrito, suscitando dúvidas quanto ao texto de atos
convocatórios publicados, devendo respondê-los também por escrito e em prazo
hábil à resolução das dúvidas, ficando vinculados à orientação fixada na resposta,
que deve ser divulgada para conhecimento de todos os licitantes;
(v) são anexos necessários do edital de licitação, dele fazendo parte integran-
te, o projeto básico/executivo, o orçamento que reflete o valor estimado do obje-
to, a minuta do contrato a ser firmado, e as especificações complementares (Lei
nº 8.666/1993, art. 40, § 2º), por isto que vícios presentes nessas peças também
podem comprometer a higidez do ato convocatório, do que se extrai que, no pro-
cesso administrativo de cada licitação, devem estar claramente identificados os
agentes que elaboraram e aprovaram esses documentos, estando todos sujeitos a
responder por vícios neles encontrados;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 81

(vi) a responsabilidade de quem elabora, aprova e autoriza não exclui a de


quem dá curso ao ato portador de ilegalidade, nem a de quem, em gestão suces-
siva, mantém e atende à despesa decorrente da ilegalidade e não lhe põe cobro,
sujeitando-se, todos, a penalidades.
Confira-se julgado do TCU a respeito:
7.2.3.1.8. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos deveriam ser peremptoria-
mente supervisionados e controlados no início de sua gestão na [...], principal-
mente, quando sabia que assumiria cargo em órgão alvo de grandes irregularida-
des e de quase nenhuma definição normativa. Tal verificação deveria ser realizada
com o maior zelo, tendo em vista sobretudo os altos valores envolvidos e a grande
repercussão social (atendimento à população carente).
7.2.3.1.9. Nessa linha de controle e supervisão, ressalta-se, ainda, a posição fir-
mada por este Tribunal, em relação aos atos inicializados por gestões anteceden-
tes e praticados por gestores sucessores, para que se afaste a afirmação do defen-
dente de o processo licitatório já estar praticamente concluído, aguardando ape-
nas o aporte de recursos orçamentários. Seguem, abaixo, trechos de decisões que
confirmam o entendimento desta Corte:
Acórdão nº 38/1997 – Plenário
“não há débito a ser imputado ao responsável (lê-se Prefeito da gestão anterior),
ou irregularidade pela omissão na prestação de contas, pois esta, pelo princípio
da continuidade administrativa, recai no administrador que se encontra na ti-
tularidade do cargo à época do vencimento do prazo fixado para tal, indepen-
dentemente do fato de ter ou não sido ele o signatário do convênio – Plano de
Aplicação – ou recebedor dos recursos (v. Acórdão nº 371/95 – 2ª Câmara, Ata
nº 39/95)”.
Acórdão nº 45/2000 – Plenário
“O princípio de continuidade da Administração não permite que o Administra-
dor deixe de praticar os atos de gestão que entende devidos. [...]”.
Decisão nº 116/2000 – 1ª Câmara
“O Ministério Público, em parecer da lavra do Procurador Marinus Eduardo
De Vries Marsico, após constatar que ‘o período de gestão dos recursos expirou
em 31.12.1992, juntamente com o mandato do ex-Prefeito, e que o prazo para
apresentação da prestação de contas inseria-se dentro do período de gestão do
Prefeito sucessor’, manifestou o entendimento de que ‘a obrigação de prestar
contas deve recair, à vista do princípio da continuidade administrativa, sobre o
administrador empossado em 1º.1.1993, sem que isso venha, todavia, a exonerar
o antecessor, caso não haja comprovação da boa e regular aplicação dos recursos
por ele geridos’ ”.
82 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Decisão nº 83/2001 – 2ª Câmara


“sobre a responsabilidade do governo sucessor, a Súmula nº 230/TCU dispõe
que ‘compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos fe-
derais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito, ou, na impossi-
bilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimônio
público com a instauração da competente Tomada de Contas Especial, sob pena
de corresponsabilidade’ ”.
Acórdão nº 461/2002 – 1ª Câmara
“Sendo assim, há que se reconhecer que o recorrente, Sr. [...], não obstante ter
sido o signatário do Convênio nº 902/96, não foi o responsável pela aplicação
dos recursos, uma vez que estes somente foram repassados ao Município após o
término de sua gestão como Prefeito. Em consequência, resta claro que não era
dele o dever de prestar contas dos recursos em questão. Consoante a jurisprudên-
cia desta Corte de Contas, ao Prefeito sucessor cabe[m] a aplicação e a compro-
vação dos recursos a ele transferidos pelo ex-Prefeito, e por eles responder, dado
o princípio da continuidade administrativa (Decisão nº 27/92 – Plenário).
Pelo princípio da continuidade administrativa, ao gestor sucessor compete dar
prosseguimento aos atos pertinentes ao órgão que dirige”.
Assim, por analogia, é possível aplicar o entendimento consignado por essa Cor-
te ao fato ora em exame, de molde que não pode o princípio da continuidade ser
usado para isentar o gestor sucessor de dar prosseguimento aos atos pertinentes
ao Órgão que dirige, bem como não afastar sua responsabilidade por não ter dis-
pensado maiores cuidados aos interesses públicos.
7.2.3.1.10. Resta claro que, uma vez que o processo licitatório foi executado em
sua gestão, com orçamento de seu governo, era dele o dever de perseguir a cor-
reição dos atos ensejadores do vultoso prejuízo causado ao Erário, sobretudo, por
tratar-se de ato de gestão de eminente preocupação/necessidade social. Abster-se
de tal mister foi completamente desarrazoado” (Acórdão nº 1.430/2003 – 1ª Câ-
mara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº 000.365/2002-8).
Capítulo III
Responsabilidade por Pesquisa de Preços em
Licitações e Contratações Diretas

Introdução

Toda contratação de compra, obra, serviço ou alienação por órgão ou entida-


de da Administração Pública brasileira deve advir de um processo, entendido este
como o conjunto de atos e procedimentos racionalmente ordenados, que devem
ser praticados e lançados em uma base jurídica for­mal (os autos do processo), com
o objetivo de produzir um resultado de interesse público. Tratando-se de processo
de contratação, esse resultado será o de obter-se o objeto – a compra, a obra, o ser-
viço ou a alienação – sob condições, inclusive de preço, que sejam vantajosas para a
Administração, segundo houver sido demonstrado nos autos do processo.
Como regra geral, o processo da contratação inclui uma competição seletiva
prévia, denominada licitação, por meio da qual a Administração escolhe aquele
com quem contratará o objeto, segundo regras e requisitos estabelecidos no res-
pectivo edital. Como exceção, o processo indicará a possibilidade de contratar-se
sem licitação, nos casos em que a lei a considere dispensável ou inexigível. Seja
com ou sem licitação, a finalidade do processo é a de levar a Administração a con-
tratar nas condições mais vantajosas.
84 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Tais são as premissas que se extraem da Constituição Republicana de 1988,


notadamente no inc. XXI do art. 37:
XXI – ressalvados os casos especificados na ­legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos ter-
mos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e eco-
nômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O processo de contratação, direta ou mediante licitação, desenvolve-se por
fases, de modo que as antecedentes preparam os elementos a ser considerados nas
posteriores, sem possibilidade de inversão ou supressão. Essa sequência necessária
desenha o rito ou o procedimento a ser observado pelo processo, como garantia
de que, em todos os casos, a Administração dispensará aos interessados em com
ela contratar tratamento igualitário, para que da competição advenha a contrata-
ção nas melhores condições do mercado.
Segue-se ser sumamente grave ato que contrarie, ignore, inverta, suprima ou
negligencie qualquer dos passos que integram o processo legal da contratação,
sobre ser contrário à opção traçada pela Constituição da República.
Na primeira fase do processo, colhem-se elementos essenciais à caracteriza-
ção do objeto, à estimação de seu valor de mercado, à previsão de recursos orça-
mentários, à eventual incidência das normas de responsabilidade fiscal (quando
o objeto traduzir criação ou ampliação de ação governamental) e à autorização
da autoridade competente.
Tais elementos devem ser lançados nos autos do processo, a testemunhar todos
os passos que a Administração cumpriu na preparação para escolher aquele com
quem contratará a compra, a obra, o serviço ou a alienação.
O presente estudo examinará um desses elementos, que é o da pesquisa sobre o
valor com que o objeto almejado é comercializado no mercado. Passo essencial por-
que constrói o parâmetro de uma série de outros, obrigatórios do processo: a verifi-
cação da existência de recursos orçamentários; a definição da modalidade adequada
em função do valor estimado (salvo na modalidade do pregão, cabível qualquer que
seja tal valor, desde que se cuide de objeto comum); exercício do juízo de aceitabili-
dade de propostas, por comissão ou pregoeiro, de que resulta a sua classificação ou
desclassificação; exame e julgamento de recursos administrativos impugnantes de
preços propostos; adjudicação do objeto e homologação do procedimento.
Não seria exagero dizer-se que equivocadas especificação do objeto e pesquisa
de seu valor de mercado, na fase de instrução do processo, estão na raiz da maio-
ria dos vícios e irregularidades que comprometem a higidez das contratações pú-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 85

blicas, tal a incômoda frequência com que apa­recem nos processos de ­apuração
deflagrados pelas instituições de controle externo da Administração. Preços ine-
xequíveis ou superfaturados ocorrem porque ausente, imprópria ou insuficiente
a especificação do objeto ou a pesquisa de preço que serviu de balizamento para
a aceitação da proposta tida como a melhor, quando, em verdade, desalinhava-se
dos preços praticados pelo mercado e não conhecidos pela Administração.
A inexequibilidade traduz-se na contratação a preço comprovadamente insu-
ficiente para a cobertura dos custos, pelo adjudicatário, decorrentes da contrata-
ção pretendida; o preço superfaturado, ou sobrepreço, naquele manifestamente
superior ao praticado, em média, no mercado, ou seja, aquele em que a margem
de superação não pode ser considerada oscilação em torno de média aceitável.
A pesquisa de preços do objeto que a Administração pretende contratar, de-
vidamente documentada, é requisito de validade do processo da contratação, seja
direta ou após licitação. Realizada de forma ampla e idônea, tenderá a assegurar
eficaz aplicação dos recursos orçamentários e prática administrativa respeitosa
dos princípios da legalidade, da economicidade e da eficiência.
A não realização da pesquisa ou a sua realização inadequada propiciará con-
tratação a preço inexequível ou com sobrepreço, abalará a credibilidade dos negó-
cios públicos perante a sociedade e atrairá a responsabilização dos agentes envol-
vidos, podendo ser imputada, inclusive, na forma solidária, como se verificará.

1. Estimativa do valor do objeto, economicidade e eficiência


Nas licitações, antes da publicação do edital ou da expedição do convite, ou
seja, na fase interna do procedimento, deve a Administração estimar o valor do
objeto por meio da realização de pesquisa de preços praticados pelo mercado, a
qual servirá de parâmetro para a verificação da conformidade da proposta, ense-
jando a desclassificação quando desconforme.
A pesquisa também deve ser realizada e entranhada no processo da contra-
tação direta antes que se efetive a ratificação pela autoridade superior e, ainda,
nas contratações diretas baseadas no pequeno valor (art. 24, incs. I e II, da Lei nº
8.666/1993).
Hipóteses de contratação direta há em que o preço de mercado integra a pró-
pria definição, ou seja, não caberá a contratação sem licitação se não se demons-
trar que o respectivo preço corresponde ao de mercado. Assim, por exemplo,
ocorre com a hipótese do art. 24, inc. XXIII, da Lei nº 8.666/1993, em que se
faculta às empresas públicas e sociedades de economia mista a contratação direta,
a suas subsidiárias e controladas, da “aquisição ou alienação de bens, prestação
ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o
86 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

praticado no mercado”. Tão relevante é tal condição que veio a ser sublinhada no
Verbete da Súmula nº 265 do Tribunal de Contas da União:
A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inc. XXIII, da
Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver, simultanea­
mente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço
a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das
mencionadas entidades.
O art. 3º da Lei nº 8.666/1993 enuncia os princípios regentes do procedi-
mento licitatório e o da contratação direta. Não alude ao da economicidade, mas
não há dúvida de que deva integrá-los pela evidente razão de que a Administra-
ção Pública, seja quando licita ou contrata diretamente, deve buscar a proposta
mais vantajosa ou as melhores condições para contratar.
A economicidade foi um dos mais prestigiosos cânones da reforma adminis-
trativa disciplinada pelo vetusto, e ainda vigente, Dec.-Lei nº 200/1967, ao que
se extrai de seu art. 14 – “O trabalho administrativo será racionalizado median-
te simplificação de processos e supressão de contrôles que se evidenciarem como
puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco”.
Ganhou galas constitucionais ao ser incluída entre os atributos sujeitos ao
controle externo da gestão pública, que o art. 70, caput, da Constituição de 1988
atribui ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
Aferir o preço do objeto da contratação no mercado concretiza a aplicação
do princípio da economicidade. Além do natural respeito à norma, a pesquisa de
preços produz vinculação às melhores condições encontráveis no mercado, sau-
dável e desejável porque significa que a Administração agiu como qualquer pru-
dente consumidor agiria, conduta que os contribuintes esperam identificar e têm
o direito de exigir nos procedimentos do Poder Público, especialmente quando
envolvam a aplicação de recursos que, nunca é demais lembrar, originam-se, em
grande parte, das receitas tributárias recolhidas ao Erário pelos cidadãos.
Realizada de forma ampla e idônea, possibilita à Administração estimar o
valor do objeto a ser contratado, além de definir os recursos orçamentários sufi-
cientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de parâmetro objetivo
para afastar, pela desclassificação, ofertas desconformes ou incompatíveis, o que
igualmente homenageia o princípio da eficiência, tanto como expressão da rela-
ção custo-benefício (eficiên­cia em sentido estrito) quanto da aptidão para produ-
zir os resultados planejados (eficácia).
Sumariou o Tribunal de Contas da União que “É necessário realizar pesquisa
de preço de maneira mais ampla possível de modo a verificar a compatibilidade
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 87

das propostas apresentadas com os preços de mercado” (Acórdão nº 1.620/2010


– Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 023.093/2008-6).
Constitui-se, ainda, em garantia da legalidade e regularidade da despesa,
conforme estabelece o art. 113, caput, da Lei nº 8.666/1993:
O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos
por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legis-
lação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis
pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos ter-
mos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
A interação economicidade-eficiência-regularidade conforma o que o mo-
derno Direito Público define como o Direito Justo, porque legítimo, no sentido
de que corresponde ao que dele esperam e necessitam os destinatários da aplica-
ção dos princípios e normas consagrados em dado sistema jurídico. Os agentes
públicos devem buscar tal interação em cada ato e contrato, por isto que respon-
dem funcionalmente quando a houverem negligenciado.

2. Imposição legal e requisito de validade da pesquisa de preços


A pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e tam-
bém da contratação direta. Sua ausência enseja a nulidade dos atos administrativos
que a afastaram ou desconsideraram, na medida em que, assim, faltaram ao dever
jurídico de demonstrar a regularidade dos preços contratados. Trata-se de conse­
quência inexorável quando não houver sido realizada a pesquisa ou quando, reali-
zada, resultou inepta para apurar o valor real de mercado do objeto pretendido pela
Administração.
São normas exigentes de orçamento pormenorizado do objeto, obtido por
meio de pesquisa de preços:
a) na Lei nº 8.666/1993, que dispõe sobre normas gerais no âmbito das lici-
tações e contratações administrativas:
Art. 7º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
..........................................................................................................................
II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de to-
dos os seus custos unitários;
..........................................................................................................................
88 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dis-
pensa e de inexigibilidade de licitação.
..........................................................................................................................
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
..........................................................................................................................
III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor pri-
vado;
..........................................................................................................................
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
..........................................................................................................................
§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do qua-
dro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
..........................................................................................................................
Art. 26. ..............................................................................................................
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
..........................................................................................................................
III – justificativa do preço;
..........................................................................................................................
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes pro-
cedimentos:
..........................................................................................................................
IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital
e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão ofi-
cial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os
quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se
a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
b) na Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade licitatória do pregão:­
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
..........................................................................................................................
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas
no inc. I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais esti-
verem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade pro-
motora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 89

c) no Dec. nº 3.555/2000, que regulamenta a modalidade pregão, no âm-


bito dos órgãos da Administração Federal direta, fundos especiais, autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
..........................................................................................................................
II – o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de
propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado,
considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia
de suprimento e o prazo de execução do contrato;
III – a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador
de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Adminis-
tração, deverá:
a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara,
concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitan-
te, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas
no mercado;
..........................................................................................................................
IV – constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no
inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem
apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de
­desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração;
..........................................................................................................................
Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrôni-
cos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportu-
namente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:
..........................................................................................................................
III – planilhas de custo;
d) no Dec. nº 5.450/2005, que regulamenta a modalidade pregão na forma
eletrônica, aplicável no âmbito dos órgãos da Administração Federal direta, fundos
especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de econo-
mia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União:
Art. 9º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incs. II e III,
indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto
90 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financei-


ro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes
de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalha-
do, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas
de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso,
critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedi-
mentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções,
de forma clara, concisa e objetiva;
e) no Dec. nº 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Pre-
ços no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos
­especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente, pela União:
Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de con-
corrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na mo-
dalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de
ampla pesquisa de mercado.

3. A quem compete a pesquisa de preços


As normas aplicáveis às licitações e contratações administrativas preveem
a obrigatoriedade da pesquisa de preços, mas não indicam a quem compete a
sua realização.
Os princípios da especialização e da segregação de funções suprem a lacuna
normativa. Fortemente indicam que da pesquisa de preços devem desincumbir-
-se agentes ou serviços devidamente estruturados para essa finalidade e em per-
manente interação com os setores que dominam as técnicas pertinentes a cada
objeto a ser especificado e ter o seu valor de mercado apurado.
O pregoeiro e a comissão de licitação conduzem a licitação a partir da publi-
cação do edital ou expedição do convite (fase externa), não sendo atribuição desses
agentes a realização da pesquisa de preços, que deve instruir o devido processo legal
da licitação ainda na fase interna do procedimento. Se, no julgamento das propos-
tas, deparar-se, pregoeiro ou comissão de licitação, com preço inexequível ou com
sobrepreço, salutar que suspenda a sessão e solicite diligências, como autorizado
pelo art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993,1 aplicável subsidiariamente à modalidade
pregão por força do disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/2002. A constatação de
que o preço é inexequível ou excessivo e, portanto, não pode ser aceito, dá motivo
à desclassificação da proposta (art. 48, caput).

1. “É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de


diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de
documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 91

Esse é o mandamento do art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993, verbis:


Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes pro-
cedimentos:
..........................................................................................................................
IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital
e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão ofi-
cial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os
quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se
a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
Assim também deve agir a autoridade competente para a homologação do
procedimento licitatório, independentemente da modalidade, ou para a ratifica-
ção dos atos praticados no processo da contratação direta (art. 26, caput, da Lei
nº 8.666/1993): deparando-se com preço inexequível ou sobrepreço, solicita di-
ligências, cujo resultado poderá dar causa à rejeição dos atos de homologação ou
ratificação, caso se confirme o vício de preço.
Tampouco à Assessoria Jurídica compete pesquisar os preços praticados pelo
mercado. A Lei nº 8.666/1993 definiu, objetivamente, a competência desse ór-
gão no seu art. 38, inc. VI e parágrafo único, sem qualquer menção à realização
de pesquisa de preços, nem, em verdade, seria tarefa compatível com o domínio
dos conhecimentos em que atuam profissionais do Direito (“Art. 38. [...] VI –
pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibili-
dade; [...]. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurídica da Administração”).
O fato de norma alguma lhes atribuir o encargo da pesquisa de preços não sig-
nifica, porém, que o pregoeiro ou a comissão de licitação, a autoridade competente
para a homologação do procedimento licitatório ou para a ratificação dos atos do
processo da contratação direta, e a Assessoria Jurídica estão imunes de responder ao
controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, caso tenham, com-
provadamente, participado de pesquisa que se vem a demonstrar defeituosa. É que
a imputação de responsabilidade pode decorrer da prática de atos administrativos
que configurem infração a norma legal de natureza financeira ou operacional.
Com a aplicação do princípio da segregação de funções, delimitam-­se as atri-
buições dos agentes atuantes nos processos licitatórios e da con­tratação direta,
distinguindo-se, por conseguinte, a responsabilidade de cada qual.
A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de lici-
tação seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade com-
petente sujeitam-nos à responsabilidade solidária com o agente que realizou a
92 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior compe-


tente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável
pela pesquisa de preços.­
A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em
razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, tam-
bém atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o
pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou
o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação dire-
ta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário
aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atua-
ram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade.
O vício atraente de invalidação e, pois, de responsabilidade, poderá residir
em qualquer dos elementos que integram a estrutura de todo ato administrativo
(competência, forma, objeto, motivo e finalidade); porém, tratando-se de preço,
é mais comum que resida no objeto (o valor aceito atende a interesse privado,
não ao interesse público) ou no motivo (conjunto das razões de fato e de direito
que justificam e legitimam a aceitação do valor). Por conseguinte, a pesquisa de
preços é ferramenta fundamental para apurar-se se o valor proposto e aceito é, ou
não, compatível com o de mercado.
Confira-se julgado do Tribunal de Contas da União:
9. [...] assente a jurisprudência desta Corte no sentido da obtenção de três propos-
tas válidas em procedimentos licitatórios, na modalidade convite, sob pena de re-
petição do certame (v.g. Acórdãos nos 101/2005, 301/2005 e 1.182/2004, do Ple-
nário, e Acórdão nº 2.844/2003 – TCU – 1ª Câmara), bem como acerca do fato
de que, ainda que se admita que “[...] exista um setor responsável pela pesquisa de
preços de bens e serviços a serem contratados pela Administração, a Comissão de
Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório,
não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo
com os praticados no mercado, a teor do art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.443/1992
(cf. Acórdão nº 509/2005 – TCU – Plenário)” (Acórdão nº 2.136/2006 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 021.203/2003-0).
O processo administrativo, seja o da licitação ou o da contratação direta,
constitui-se numa sucessão articulada e previamente definida de atos, tendendo
todos a um resultado final conclusivo. O vício jurídico de um ato anterior conta-
mina o posterior, em vista de existir um relacionamento lógico e incindível entre
eles. A desconformidade com a ordem jurídica expõe o ato à invalidação total ou
parcial. A parcial opera os seus efeitos a partir do ato viciado e da relação jurídica
dele nascida.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 93

A não aceitação da proposta pelo pregoeiro ou comissão de licitação e a não


homologação do procedimento licitatório ou a rejeição da ratificação da con-
tratação direta pela autoridade competente, quando o valor apresentar-se não
condizente com o que é praticado no mercado, decorrem do poder-dever desses
agentes de exercerem o controle dos atos administrativos praticados no processo,
no sentido de coibir e corrigir eventuais distorções em relação à ordem jurídica. A
contrario sensu, a aceitação de valor discrepante do praticado no mercado poderá
significar violação de dever funcional.
Os agentes responsáveis pela pesquisa de preços respondem no âmbito ad-
ministrativo quando praticarem atos em desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou
quando os praticarem com o propósito de frustrar os objetivos da licitação.
Assim dispõem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
..........................................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mes-
mo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

4. Fontes e metodologia da pesquisa de preços


Divide-se o processo licitatório em duas fases: interna e externa. A primeira visa
promover o levantamento das informações necessárias a moldar a futura solução
contratual cabível; entre essas informações encontra-se a de estimar o valor do objeto
a ser contratado. Cumpridas todas as exigências dessa etapa, a Administração Públi-
ca poderá concluir pela necessidade da licitação ou pelo cabimento da contratação
direta. A fase externa, que se inicia com a publicação do edital ou com a expedição
do convite, é aquela em que passam a se relacionar a Administração e os que se pro-
põem a participar do certame, segundo as regras estabelecidas no ato convocatório.
Cumpre à Administração estimar, previamente, o valor do objeto que pre-
tende contratar. Mas essa estimativa não se pode fazer em termos alea­tórios. A
referência à adoção de um orçamento detalhado indica a necessidade de se consi-
derar todos os fatores de formação dos custos do contrato, considerados os preços
praticados no mercado.
94 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

A Administração tem de avaliar a situação concreta da futura contratação e


estará infringindo seus deveres se formular estimativas sem valer-se de pesquisa
dos preços de mercado. O setor ou agente da Administração que necessitar de
determinado objeto (compra, obra ou serviço) deverá formular a sua requisição,
justificadamente, e nesta indicar as especificações que o distinguem, bem como o
respectivo quantitativo. A partir desses dados, outro setor ou agente competente
elaborará o projeto básico ou o termo de referência, obrigatórios instrumentos
que subsidiarão o ato convocatório da licitação, qualquer que seja a sua modali-
dade, ou a contratação direta.
Definido o objeto, em suas características essenciais e no seu quantitativo,
agente ou setor especializado encarregar-se-á de realizar a pesquisa de preços pra-
ticados pelo mercado em relação a objeto com tais características, com o fim de
estimar-lhe o valor. O Tribunal de Contas da União2 orienta que:
Na fase interna do procedimento de licitação pública será observada a seguinte
sequência de atos preparatórios:
• solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de sua ne-
cessidade;
• aprovação da autoridade competente para início do processo licitatório, devi-
damente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e rele-
vância para o interesse público;
• autuação do processo correspondente, que deverá ser protocolizado e numerado;
• elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com
base em projeto básico ou em termo de referência apresentado;
• elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contra-
tação de obras e serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite;
• elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para con-
tratação de bens e serviços comuns, em caso de pregão;
• estimativa do valor da contratação, por comprovada pesquisa de mercado, em
pelo menos três fornecedores do ramo correspondente ao objeto da licitação; [...]”.
O valor do objeto da licitação ou da contratação direta deve balizar-­se segundo
os preços praticados no mercado, a serem conferidos com os preços:
a) obtidos em contratações assemelhadas recentes;
b) praticados em outros contratos da Administração Pública e também por
entidades privadas, desde que em condições semelhantes;
c) praticados no balcão, de empresas do ramo do objeto, inclusive por meio
telefônico ou eletrônico, precatando-se, o agente responsável, de registrar a razão

2. BRASIL, 2010, p. 140.


Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 95

social da empresa consultada, a data, nome de quem prestou a informação, en-


tre outros dados;
d) fixados por órgão oficial competente ou constantes do Sistema de Regis-
tro de Preços;
e) constantes de publicações especializadas, se for o caso.
No Acórdão nº 868/2013 – Plenário, a Corte elenca algumas das fontes de
pesquisa de preços postas à disposição da Administração Pública e recomenda se-
rem desprezadas aquelas que, manifestamente, não representem a realidade do
mercado. Assim:
6. Para a estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de
pesquisa que sejam capazes de representar o mercado. A propósito, o voto que
conduziu o Acórdão nº 2.170/2007 – TCU – Plenário, citado no relatório de au-
ditoria, indica exemplos de fontes de pesquisa de preço, in verbis: “Esse conjunto
de preços, ao qual me referi como ‘cesta de preços aceitáveis’, pode ser oriundo,
por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licita-
ções de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no ComprasNet –, valores
registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores
como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas
por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Ad-
ministração Pública –, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas,
sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade
do mercado” (Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 002.989/2013-1).
No que tange à pesquisa de preços realizada com base em publicações, des-
taque-se o que sumariou o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão
nº 6.117/2009 – 2ª Câmara:
Para fins de aquisição de medicamentos pela Administração Pública, não se admite
como parâmetro de mercado os preços fixados em publicações de entidades repre-
sentativas do setor farmacêutico, eis que direcionadas ao mercado de balcão e ao
estabelecimento do preço máximo ao consumidor final (Rel. Min. José Jorge, Pro-
cesso nº 002.342/2005-7).
E ainda:
[...] determinar ao Ministério da Saúde, [...], que alerte Estados e Municípios
quanto à possibilidade de superdimensionamento de preços-fábrica registrados na
Tabela CMED, tornando-se imprescindível a realização de pesquisa de preços pré-
via à licitação, e que a aquisição de medicamentos por preços abaixo do preço-fá-
brica registrado não exime o gestor de possíveis sanções (Acórdão nº 3.016/2012 –
Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº TC 034.197/2011-7).
A pesquisa de preços extraída da Internet é válida e deve ser prestigiada pelos
agentes e setores responsáveis por sua realização, propiciando a ampliação da con-
96 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

sulta. O TCU orienta acerca da validade da pesquisa realizada na Internet em seu


Manual de Convênios,3 e que pode ser estendida às licitações e contratações diretas:
Para calcular o custo do objeto proposto, o interessado deverá realizar prévias
pesquisas de preços no mercado fornecedor dos produtos ou dos serviços plei-
teados. Também poderá se valer de informações contidas em bancos de dados
informatizados, pesquisas na internet, publicações especializadas e outras fontes.
A Administração não se desincumbe de realizar prévia pesquisa de preço na
hipótese de caracterizar-se a inviabilidade de competição decorrente de fornece-
dor exclusivo (inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei nº 8.666/1993). Nes-
se caso, consultará se a proposta ofertada guarda sintonia com outras praticadas
junto a outros órgãos e entidades públicas e também privadas.
A pesquisa de preços deve instruir os processos da licitação e da contratação
direta, abrangendo, de ordinário:
a) todo o período de vigência do contrato a ser firmado e consideradas pos-
síveis prorrogações, se admitidas;
b) no caso de compras, a soma dos preços unitários (multiplicados pelas
quantidades de cada item ou grupo);
c) os preços correntes no mercado onde será realizada a licitação ou a con-
tratação direta; nada obsta que se consultem preços praticados em âmbito regio-
nal ou nacional, a depender da natureza do objeto, do local e das condições de
sua execução;
d) a qualidade do produto e a existência de similares; a variação que possa
ocorrer em razão dessa qualidade; o volume da demanda, com reflexo nas vanta-
gens da economia de escala;4 o local de prestação de serviços, execução da obra ou
entrega do produto; e a incidência de tributos.
Relembre-se de que, no caso de serviços e obras, a pesquisa de preços será
detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários.
É o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários a que
alude o art. 7º, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/1993.

5. Publicidade do valor resultante da pesquisa de preços


A Administração licitante e também a que contrata diretamente devem de-
monstrar a origem do valor atribuído ao objeto que pretendem adquirir, entra-
nhando nos autos do respectivo processo a pesquisa de preços realizada, acessível

3. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2548956.pdf>. Acesso em: 23


set. 2013.
4. Economia de escala significa que, quanto maior for a quantidade licitada, menor poderá ser o custo
unitário do produto a ser adquirido.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 97

ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência em


prol não apenas dos disputantes, mas da cidadania.
De acordo com o art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, constitui anexo do
edital, dele fazendo parte integrante, o orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários. Logo, dúvida não pode haver quanto à obriga-
toriedade de divulgar-se o valor estimado pela Administração, quando se trate de
licitação nas modalidades sujeitas à Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de
preços e convite).
Na modalidade pregão, a respectiva lei de regência, nº 10.520/2002, em seu
art. 3º, inc. III, quer que o orçamento conste dos autos do processo, silenciando
quanto a integrar anexo ao edital, do que se pode deduzir que a obrigatoriedade
permanece quanto a ser a pesquisa de preços requisito da elaboração do orçamento
nos autos do processo, não necessariamente devendo constar do edital ou anexo.
De toda sorte, garante-se a publicidade do valor estimado da licitação, seja
por figurar em anexo ao edital ou porque deve estar nos autos do processo, a que
qualquer interessado pode ter acesso. Numa hipótese ou noutra, o valor estimado
é ferramenta útil aos órgãos de controle e à sociedade, não se concebendo possa
ser sigiloso (arts. 3º, § 3º, e 113, § 2º, da Lei nº 8.666/1993).
O interesse público é indisponível, vale dizer, deve ser alcançado mediante
atos praticados na conformidade dos princípios, normas e regras estabelecidos
para disciplinar a atuação dos poderes públicos. O princípio constitucional da
publicidade (CR/1988, art. 37, caput) impõe a transparência na atividade admi-
nistrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo
bem ou mal conduzida, rumo à satisfação do interesse público.
Vejam-se os dispositivos que, na Lei nº 8.666/1993, informam o dever de
transparência:
Art. 3º ...............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos
de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva
abertura.
..........................................................................................................................
Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato
e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia
autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
..........................................................................................................................
98 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Art. 113. ...........................................................................................................


..........................................................................................................................
§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá repre-
sentar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle
interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto
neste artigo.
§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle inter-
no poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de
recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-
-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas
corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.­
A representação é um dos instrumentos que viabiliza o exercício do direito
de petição, previsto no art. 5º, inc. XXXIV, al. a, da Constituição Republicana
de 1988, constituindo-se em veículo apropriado para denunciar irregularidades
verificadas no procedimento da licitação ou da contratação direta. Pode ser diri-
gida aos órgãos de controle interno ou externo, para apontar vícios, defeitos ou
descumprimentos, de qualquer teor ou dimensão, ocorridos na fase interna da
licitação (como a deficiência da pesquisa de preços ou sua inexistência), ou na
fase externa (como a aceitação de proposta ou a homologação de procedimento
licitatório cujo objeto se apresentava com preço inexequível ou sobrepreço).
Tão grave e solene é tal compromisso com o valor estimado do objeto segun-
do preços de mercado que o art. 25, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 adverte que, nas
contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, “se comprova-
do superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda
Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável,
sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”.

6. Preço de mercado como premissa de prorrogação contratual vantajosa


Dispõem o inc. II e o § 2º do art. 57 da Lei nº 8.666/1993:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
..........................................................................................................................
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à ob-
tenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a
sessenta meses;
..........................................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 99

§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente


autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Toda prorrogação do prazo de vigência do contrato exige a demonstração de
que prorrogar é a solução portadora de vantagem para a Administração. A contra-
rio sensu, portará vício a prorrogação cuja vantagem não foi previamente apurada
e demonstrada. É que se a prorrogação não for vantajosa impõe-se a realização de
licitação, com o fim de submeter-­se à competição do mercado o serviço a que se
deva dar continuidade, em outro período contratual.
A apuração dessa vantagem envolve a análise conjunta dos seguintes elemen-
tos: (a) a eficaz e satisfatória execução do objeto pelo contratado até então; (b) a
utilidade da manutenção, em mais um período de vigência do contrato, das mes-
mas condições originariamente contratadas; e (c) os custos atuais do contrato,
em cotejo com aqueles praticados no mercado.
Logo, também no propósito de prorrogar-se o prazo de vigência contratual é
necessária e essencial a realização de pesquisa de preços no mercado. Averbe-se a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
9.2. determinar ao [...] que, por ocasião da celebração de aditivos para prorro-
gação do prazo de vigência dos contratos de prestação de serviços executados de
forma contínua:
9.2.1. [...]
9.2.2. realize pesquisa prévia dos preços de mercado capaz de justificar ou não o
aditamento, consignando-a expressamente nos autos, para fins de observância ao
disposto no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 3.010/2008 – 2ª
Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 018.614/2006-8).

7. Obrigatoriedade da pesquisa de preços sob a ótica do controle


externo
O Tribunal de Contas da União, reiteradamente, tem deliberado no sentido
de impor à Administração a obrigatoriedade de apurar os custos necessários à sa-
tisfação das suas necessidades, por meio da realização da pesquisa de preços pra-
ticados no mercado. Seguem-se excertos de julgados que assim realçam:
a) [...] proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade,
à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial compe-
tente ou, ainda, constantes do Sistema de Registro de Preços, em ­cumprimento
ao disposto no art. 26, parágrafo único, inc. III, e art. 43, inc. IV, da Lei nº
8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório [...] (Acór-
dão nº 1.705/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº
004.225/2002-5);
100 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

b) [...] realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o


custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para
a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das
propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inc. III, e 43, incs.
IV e V, todos da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.182/2004 – Plenário, Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 010.215/2003-2);
c) [...] efetue pesquisa de preços ou outro procedimento que permita verificar a con-
formidade das propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão
oficial competente, fazendo constar dos respectivos processos licitatórios o procedi-
mento utilizado (Lei nº 8.666/1993, art. 43, inc. IV) (Acórdão nº 100/2004 – 2ª
Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 014.018/2002-3);
d) [...] quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qual-
quer modalidade, nos termos do art. 7º, inc. II, da Lei nº 8.666/1993, do art. 3º,
inc. III, da Lei nº 10.520/2002 e do art. 8º, inc. IV, do Dec. nº 3.555/2000, o faça
detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários
das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos
valores praticados pelo mercado (Acórdão nº 064/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5);
e) [...] realize pesquisa de preços como forma de cumprir a determinação con-
tida no art. 43, inc. IV, da Lei de Licitações, fazendo constar formalmente dos
documentos dos certames a informação sobre a equivalência dos preços (Acór-
dão nº 301/2005 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº
928.598/1998-5);
f ) [...] determinar à [...] que observe a necessidade de fazer constar, dos autos dos
processos licitatórios relativos a licitações na modalidade pregão, o orçamento es-
timado, exigido no art. 3º, inc. III, da Lei nº 10.520/2002, bem como da pesqui-
sa de mercado em que deverá assentar-se, consoante o disposto no art. 40, § 2º,
inc. II, c/c art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 2.349/2007 – Ple-
nário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 001.509/2006-7);
g) [...] realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta a Sistema de
Registro de Preços, a fim de (a) estimar o custo do objeto a ser adquirido em
planilhas de quantitativos e preços unitários, (b) definir os recursos orçamentá-
rios suficientes para a cobertura das despesas contratuais, e (c) servir de baliza-
mento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º,
§ 2º, 15, 40, § 2º, 43, incs. IV e V, todos da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudên-
cia do TCU (Decisões nos 431/1993, 288/1996, 386/1997 – TCU – Plenário,
Acórdãos nos 195/2003, 1.060/2003, 463/2004, 1.182/2004 – Plenário, Acór-
dãos nos 64/2004, 254/2004, 828/2004, 861/2004 – 2ª Câmara) (itens 18.4.1 e
19.4.1) (Acórdão nº 428/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo
nº 009.667/2004-6);
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 101

h) [...] alertar o [...] para que, na elaboração de orçamento estimativo de futuros


certames, envolvendo objeto semelhante ao do Pregão Eletrônico nº 15/2010,
bem como relativo a qualquer outro certame processado para o registro de pre-
ços, atente para a necessidade de alinhamento dos orçamentos aos preços corren-
tes de mercado (Acórdão nº 4.411/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sher-
man Cavalcanti, Processo nº TC 013.365/2010-0);
i) Parece-nos que a gestão administrativa demanda maior respeito por parte dos
administradores do [...], pois a lógica gerencial está invertida. Primeiro, deve-se
planejar o que comprar, quanto comprar, quando comprar e qual preço pagar.
Na presente situa­ção, o [...] não sabe quanto e quando comprar (já que o pro-
cesso por ele proposto para estimação das quantidades tomará certamente algum
tempo) e não tem uma boa ideia de preço (já que a pesquisa de preços foi fei-
ta com apenas um fornecedor). O [...] propõe-se a negociar primeiro e depois
ir atrás da demanda (Acórdão nº 1.099/2010 – Plenário, Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº 007.563/2010-8);
j) 15. No que tange à utilização de pesquisa de preços com defasagem de sete
meses, concordo com a 3ª Secex que a falha ficou evidenciada. Como descrito
no relatório precedente, diversamente do que foi afirmado pelo Chefe da [...], o
valor de referência usado no certame não foi o menor dentre os ofertados, mas
sim a média das três propostas juntadas aos autos.
16. Como é cediço, o mercado de Tecnologia da Informação é extremamente
dinâmico e os preços dos produtos de informática, aí incluído o de softwares,
tendem a cair com o passar do tempo, em função da acelerada substituição de
tecnologias por outras de mais baixo custo.
17. Com efeito, é oportuno determinar ao órgão que, doravante, abstenha-se
de utilizar pesquisa de preços defasadas em suas licitações, de modo a que o or-
çamento estimativo reflita, de fato, os preços praticados no mercado à época do
certame (Acórdão nº 1.462/2010 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Cos-
ta, Processo nº 001.168/2010-0);
k) Assim, para justificar os preços adotados em relação aos demais serviços, a [...]
apresentou cotações de mercado. Importa ressaltar que, em regra, foi apresentada
apenas uma cotação para cada serviço. Tal fato vai de encontro à jurisprudência
do TCU, que afirma que no caso de não se obterem preços referenciais nos sis-
temas oficiais, para a estimativa de custos que antecederem os processos licitató-
rios, deve ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de
empresas/fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a docu-
mentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamen-
taram o preço estimado. Caso não seja possível obter esse número de cotações,
deve ser elaborada justificativa circunstanciada.
A jurisprudência do TCU é vasta nesse sentido, a exemplo dos Acórdãos nos
3.506/2009 – 1ª Câmara, 1.379/2007 – Plenário, 568/2008 – 1ª Câmara,
102 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

1.378/2008 – 1ª Câmara, 2.809/2008 – 2ª Câmara, 5.262/2008 – 1ª Câma-


ra, 4.013/2008 – 1ª Câmara, 1.344/2009 – 2ª Câmara, 837/2008 – Plenário,
3.667/2009 – 2ª Câmara e 3.219/2010 – Plenário (Acórdão nº 1.266/2011 –
Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 002.573/2011-3);
l) 27. Ora, se o preço estimado para contratação deve ser elaborado com base
naqueles correntes no mercado onde será realizada a licitação e consiste, via de
regra, na média dos preços pesquisados na região, de modo a refletir o preço de
mercado, podemos concluir que valor de referência corresponde a valor orçado,
haja vista que ambos são obtidos por meio da realização de pesquisa de preços
no mercado.
28. Assim, contraria o princípio da legalidade, da eficiência e da economicidade
quando, após a obtenção do preço médio resultante de pesquisa de mercado, os
responsáveis arbitram, ao alvedrio de qualquer critério estatístico ou matemático,
o percentual de 20% (a maior) sobre o valor inicialmente estimado.
29. Nesse contexto, não se pode admitir que o mencionado percentual seja lançado
no edital como forma de compensar um suposto orçamento mal elaborado. Com
efeito, a estimativa de valor de uma licitação deve ser precedida de uma ampla pes-
quisa de mercado, que deve compreender, se necessária, uma visita das empresas
(das quais se colhem o orçamento) ao local de prestação dos serviços para que o
preço estimado reflita efetivamente o preço de mercado, sem arbitrariedades.
30. Desse modo, ad argumentandum tantum, se, por ocasião dessa visita técnica,
alguma empresa detectasse que os preços estimados estariam aquém da remune-
ração mínima pelos serviços a serem executados, a entidade haveria de impugnar
o edital nesse ponto (da estimativa de preços), instando a Administração a alterá-
-lo, por meio de uma decisão legítima, porque devidamente fundamentada, e
não fruto de uma estimativa imprecisa agravada pelo acréscimo de um percentual
sem qualquer base empírica.
31. Verifica-se, assim, que a aplicação do percentual de 20% sobre o valor de re-
ferência (estimado) possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propos-
tas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse particular, os princípios
da economicidade – em razão do injustificado arbitramento do percentual men-
cionado – e da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o
valor de mercado, criando verdadeiras faixas de variação em relação a preços de
referência, contrariando o Acórdão nº 326/2010 – TCU – Plenário (Acórdão nº
378/2011 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 000.320/2011-0);
m) 9.1. notificar a […], com base no art. 179, § 6º, do Regimento Interno do
TCU, que foram encontradas as seguintes impropriedades na análise da docu-
mentação referente à Concorrência nº 003/ADSU/SBPA/2012: 9.1.1. preços de
insumos não contemplados pelos sistemas referenciais baseados em apenas uma
cotação obtida junto a fornecedores, em contrariedade com o § 2º do art. 125
da Lei nº 12.465/2011 (LDO 2012), observando que, de acordo com juris-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 103

prudência do TCU, consubstanciada pelos Acórdãos Plenários nos 1.266/2011,


837/208 [sic] e 3.219/2010, caso não seja possível obter o número mínimo de
três cotações de fornecedores distintos, deve ser apresentada justificativa hábil
para tal; (Acórdão nº 3.361/2012 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Pro-
cesso nº 017.518/2012-1).
n) 9.3.4. a pesquisa de mercado, prevista no art. 7º, do Dec. nº 7.892, de
23.1.2013, deverá se conformar às características do objeto a ser licitado, possí-
veis de impactar no preço pesquisado, a exemplo das quantidades a ser adquiri-
das, no agrupamento de produtos e do critério de regionalização dos lotes, [...]
(Acórdão nº 1.592/2013 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº
001.605/2013-5).

8. Responsabilidade dos pesquisadores de preços perante o Controle


Externo
Arrolam-se, a seguir, julgados nos quais a Corte de Contas Federal imputou
responsabilidade a agentes públicos em razão da existência de pesquisa de preços
em desacordo com o mercado, ou de sua inexistência.
8.1. Ausência de pesquisa de preços
15. Cumulativamente ao débito também foi imposta ao Sr. [...] multa no valor
de R$ 20.000,00, em decorrência da constatação das seguintes irregularidades:
ausência de pesquisa de preços, pagamento antecipado dos equipamentos adqui-
ridos e prestação de declarações inverídicas em relação à execução dos planos de
trabalho e aquisição dos equipamentos. Sobre esses tópicos, o recorrente apresen-
tou as seguintes considerações.
16. Quanto à realização de licitações sem prévia pesquisa de preços, o responsá-
vel não apresentou nenhuma nova informação. A simples cotação de preços má-
ximos nos editais de licitação não é prova de que tenha sido realizada pesquisa
de preço. Aliás, a existência comprovada de superfaturamento na licitação torna
óbvio que os valores lançados no edital não poderiam ter resultado de uma pes-
quisa de preços autêntica.
17. Também não se sustenta a afirmação de que não havia obrigação legal de a
Prefeitura fazer levantamento prévio de preços para estimação dos preços de mer-
cado. O art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 determina que, obrigatoriamente,
deverá ser verificada a conformidade dos preços das licitantes com os de merca-
do, que ficarão registrados na ata de julgamento. [...]
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto
pelo Sr. [...], ex-Prefeito do Município de [...], contra o Acórdão nº 1.692/2003
104 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

– Plenário, confirmado pelo Acórdão nº 371/2004 – Plenário, que julgou irre-


gulares as contas do responsável, imputando-lhe débito, decorrente da prática de
superfaturamento na aquisição de equipamentos hospitalares com recursos rece-
bidos por meio dos Convênios nos 1.718/97 e 1.839/97, firmados com o Fundo
Nacional de Saúde – Funasa, bem assim imputou-lhe a multa prevista no art. 58,
inc. II, da Lei nº 8.443/1992 pela prática de inúmeras irregularidades relativas à
execução dos mencionados convênios.
Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Ple-
nária, e diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer do presente recurso de reconsideração, com fundamento nos arts.
32, inc. I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provimento,
mantendo o acórdão atacado em seu inteiro teor (Acórdão nº 1.498/2005 – Ple-
nário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº 003.136/2000-2).

8.2. Pesquisa de preços com valores superiores aos praticados pelo


mercado
[...] – Coordenador-Geral de Administração (anexo 4) e [...] – Coor­denadora de
Material (Anexo 2)
21. Estes recorrentes foram condenados à multa no mesmo valor de R$ 2.500,00,
o primeiro por ser o responsável pela assinatura do termo aditivo que prorrogou
o contrato de manutenção de ar-condicionado e a segunda por ser a responsá-
vel pela pesquisa de preços que subsidiou a decisão de prorrogar a vigência do
­contrato. A prorrogação foi subsidiada por pesquisa de preços com valores supe-
riores aos praticados no mercado e apresentados por empresas que possuíam os
mesmos sócios e/ou endereços da signatária do contrato, o que foi levado ao co-
nhecimento dos recorrentes através de denúncia às fls. 59-62, Anexo 1. Ademais,
conforme consignado pelo Ministro-Relator, tal fato poderia ter sido facilmente
constatado através de consulta a sistemas e mesmo nos orçamentos apresenta-
dos, em que os endereços das empresas que encaminharam os orçamentos eram
idênticos.
22. Os recorrentes trazem nas recursais, com o intuito de retirar ou minorar a
multa imputada, argumento de que seguiram os ditames da lei para o caso em
tela e sendo a legislação silente, o que orienta a doutrina e a jurisprudência des-
ta Corte. Requerem, ao final, caso não retirada a multa aplicada, sua redução, já
que aplicada no mesmo valor para todos os responsáveis, contrariando o entendi-
mento do Diretor da Unidade Técnica responsável pela instrução de mérito. [...]
24. Argumentam, ainda, que os preços praticados na iniciativa privada não de-
vem ser considerados pela Administração como parâmetro para suas contrata-
ções, já que tais setores não atuam em igualdade de condições, citando a respeito
a doutrina de Marçal Justen Filho. Contudo, pelos mesmos motivos já expressa-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 105

dos nos itens 18 e 21 desta instrução, tal argumento não lhes aproveita. A pesqui-
sa de preços possui fortes indícios de ser viciada, o que, apesar de ser constatável
pelos recorrentes, não foi corrigido, não havendo, portanto, como atribuir-lhes a
confiança de atestarem que os preços praticados pela contratada estavam de acor-
do com o que vigia no mercado. [...]
26. Informam, ainda, que a Consultoria Jurídica daquela entidade posicionou-
-se favoravelmente à prorrogação e que isto os isenta da responsabilidade ante o
posicionamento desta Corte quando do julgamento do TC 010.998/2005-0, em
que consignou: “o TCU determinou ao Ministério da Saúde que atentasse para o
conteúdo dos pareceres oriundos da Assessoria Jurídica e desse encaminhamento
às recomendações neles contidas”, e que, não havendo prescrição legal quanto ao
modo de realização da pesquisa, basea­ram-se em prática da Administração e no
que dispõe o art. 6º do Dec. nº 449/1992, entendendo regular a pesquisa a duas
empresas que atuam no ramo.
27. Quanto a este ponto, o posicionamento desta Corte é no sentido inverso do
que trazem os recorrentes. Ao agir, o gestor público deve pautar-se pela lei, a teor
do que dispõe o princípio da legalidade administrativa, e a própria lei traz a obri-
gação de se realizar pesquisa de preços e, conforme se observa nos itens acima, a
pesquisa realizada não é aceitável.
28. Ademais, conforme se posicionou quando do julgamento do TC
010.770/2000-7, em relação a pareceres emitidos por órgão de consultoria jurí-
dica, seu parecer não tem o condão de vincular a Administração, pois constitui-
-se de peça meramente opinativa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no MS nº 24.073–DF e desta Corte, pois não se pode aceitar que a cria-
ção de um órgão sirva para legitimar práticas irregulares, conforme se expôs: [...]
(Acórdão nº 545/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo
nº 021.203/2003-0).

8.3. Pesquisa de preços em desacordo com o mercado


No ponto, cabe formular observação quanto à responsabilidade solidária das co-
missões de licitação de modo geral, e particularmente quanto à compatibilidade
da proposta aos preços de mercado. A previsão genérica encontra-se no art. 51,
§ 3º, da Lei de Licitações. Referida norma conecta-se àquela do art. 43, inc. IV,
do mesmo diploma. É esclarecedor, no ponto, o precedente consubstanciado no
voto embasador do Acórdão nº 509, adotado na Sessão Plenária de 4.5.2005
(Min. Bemquerer), em sede da análise recursal de contas, verbis:
[...] Segundo o art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 8.666/1993, cabe à comissão receber,
examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e
ao cadastramento de licitantes, devendo o julgamento ser processado com obser-
vância das disposições do art. 43, inc. IV, da citada lei, ou seja, deverá ser verifica-
106 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

da a conformidade de cada proposta com os preços correntes de mercado. Ainda


que se admita que na [...] exista um setor responsável pela pesquisa de preços de
bens e serviços a serem contratados pela Administração, a comissão de licitação,
bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão
isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os
praticados, a teor do citado artigo.
Pelo exposto, restaram insuficientes as argumentações trazidas pela defesa, ense-
jando a imputação em débito solidário à responsável (Acórdão nº 51/2008 – 2ª
Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 015.425/2002-4).

8.4. Pesquisa de preços fraudada


11.5.1. Razões de justificativa da Sra. [...] – Afirmou que esteve à frente da equi-
pe de compras no período de 3.7 a 30.8.2000, sendo assim responsável pelas
pesquisas de preço relativas aos Convites nos 018, 020, 021, 024 e 025. Infor-
mou que, para a pesquisa de preços, efetuava busca no Sicaf de empresas que per-
tenciam ao ramo de negócio da licitação e que as propostas eram solicitadas via
telefone ou fax, segundo seu cadastro naquele sistema, após o que eram encami-
nhadas à unidade solicitante. Assim, não tinha como desconfiar que as empresas
cadastradas no Sicaf eram “de fachada”, não tinham estabelecimento comercial
ou que não tinham atividade comercial regular. Pois se elas estavam cadastradas,
é porque apresentaram a documentação exigida para tal (fls. 348-351, vol. 08).
[...]
14.1.4. Seja aplicada aos responsáveis abaixo nominados, pelas irregularidades
ali identificadas, a sanção prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, pela
prática de ato com grave infração a norma legal: [...].
b) Aos responsáveis [...] (Chefes da equipe de compras à época dos fatos) pela
realização de pesquisas de preços em empresas “de fachada”, que não pertencem
ao ramo de negócio do objeto da licitação, que não estão instaladas, que não
têm atividade comercial regular, que vendem bens e prestam serviços de nature-
za diversificada, incompatível com a ausência de atividade, que fundamentaram
as licitações direcionadas efetuadas pela Fundação (item 11.5 desta Instrução)
(Acórdão nº 228/2002 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo
nº 002.933/2001-8).

8.5. Homologação de preço superfaturado


Relativamente ao superfaturamento originário do Convite nº 001/97
8.5. Argumentos: alega, quanto à aquisição de material de consumo com preços
superiores aos praticados no mercado (Carta-Convite nº 001/97), que o Chefe
da Seção de Administração e a Chefe do Setor Financeiro, os quais seriam res-
ponsáveis diretos pela pesquisa de preços, sequer foram citados nos autos, razão
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 107

pela qual entende que se o Tribunal os eximiu de responsabilidade, não pode


imputar-lhe qualquer responsabilidade, “por não existir no Direito Pátrio a res-
ponsabilidade objetiva do cidadão. Ora, se nenhum dos dois responsáveis dire-
tos pela dita pesquisa supostamente superfaturada foram sequer citados, como
pode então o recorrente ser condenado, se na época não realizou ou participou
de qualquer pesquisa?”.
8.5.1. Alega ainda que a Comissão Permanente de Licitação procedeu à abertu-
ra do certame com base numa pesquisa de preços apresentada por alguém que
não foi o defendente, sendo essa comissão soberana para tomar decisões, cujo
resultado era encaminhado ao Chefe da Seção de Administração, Sr. [...]. Dessa
forma, a sua atuação só ocorria após uma criteriosa análise do resultado da lici-
tação, feita pela referida chefia, atestando a licitude do procedimento, quando,
então, praticava o ato de homologação, autorizando o pagamento. “Se assim não
fosse, o Delegado, bem como os demais Chefes, inclusive os próprios Ministros,
estariam sujeitos a deixar suas obrigações inerentes aos cargos para realizarem
pessoalmente pesquisas e outros serviços, já que não poderiam delegar poderes a
outros servidores”.
8.6. Análise: responsabilidade objetiva é aquela atribuída ao agente sem a de-
monstração de que tenha agido com dolo ou culpa ao causar o dano a ser repa-
rado. Não é esse o tipo jurídico que se verifica aqui, conforme se demonstra a
seguir.
8.6.1. O recorrente homologou todo o procedimento da licitação, conforme ele
próprio o afirma na alegação acima, em cumprimento à norma legal aplicável ao
caso, que é a do art. 43, inc. VI, da Lei nº 8.666/1993, verbis:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes pro-
cedimentos: [...] VI – deliberação da autoridade competente quanto à homolo-
gação e adjudicação do objeto da licitação”.
8.6.2. Homologar é ratificar os atos licitatórios, conferindo-lhes aprovação para
que produzam os efeitos jurídicos necessários. Quem homologa, antes deve cer-
tificar-se da legalidade dos atos praticados.
8.6.3. Ora, no presente caso, o recorrente homologou o procedimento licitatório
em que os preços praticados pelo licitante vencedor estavam superfaturados, daí
a sua culpa in vigilando e a consequente responsabilidade, subjetiva, pois sem o
seu concurso tal licitação não se teria consumado.
8.6.4. Quanto à falta de citação do Chefe do Setor Financeiro e da Chefe do Se-
tor de Administração, o recorrente não apresentou elementos que comprovem
sua afirmação, de que tenham sido tais chefes os responsáveis diretos pela realiza-
ção da pesquisa de preços em questão. O certo é que a razão da não citação deles
consta do voto condutor do Acórdão nº 244/2001 – Plenário, no trecho a seguir
reproduzido (fl. 407-v.p.):
108 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

“Data venia do Parecer do Ministério Público, compreendo desnecessária a ado-


ção das preliminares suscitadas, devendo as presentes contas ser julgadas, des-
de logo, quanto ao mérito. A realização de nova citação e diligências resultará
apenas em maiores despesas por parte desta Corte na apuração das responsa-
bilidades. Diante dos valores envolvidos – inferiores inclusive ao limite de R$
6.300,00, fixado pela Decisão nº 36/2000, a exemplo do que decidiu esta Corte
ao apreciar o TC 014.622/1997-1 (Acórdão nº 151/2001–P), entendo que deve
ser dispensada a possível solidariedade dos Chefes do Setor Financeiro e do Che-
fe do Setor de Administração”.
8.6.5. O que importa é que a eventual citação desses servidores não aproveitaria a
defesa do recorrente, isso porque, como ordenador de despesa, deveria ter-se cer-
tificado acerca da regularidade da licitação, antes de formalizar o ato de homo-
logação, o que não fez, pois atestou a regularidade do certame cujos preços esta-
vam superfaturados, assumindo, desse modo, a responsabilidade solidária por tal
irregularidade e, consequentemente, o risco de ser condenado, individualmente,
a recolher o débito dela decorrente (Acórdão nº 509/2005 – Plenário, Rel. Min.
Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 775.051/1998-5).

9. Conclusão
Todos os atos praticados no processo de contratação pública, com ou sem
licitação, são tidos pela lei como atos jurídicos administrativos, seguindo-se que
devem apresentar, na íntegra, a respectiva estrutura morfológica em todos os seus
elementos – competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
A pesquisa de preços, prevista nas normas que regulam as licitações e con-
tratações públicas, é instrumento fundamental para apurar e avaliar os custos da
futura contratação, constituindo parâmetro obrigatório para os agentes públicos,
cujo desempenho funcional deve contas aos princípios da legalidade, da econo-
micidade e da eficiência.
É na fase interna do procedimento licitatório ou de contratação direta que
a Administração deve estimar o valor do objeto que pretende contratar, segundo
ampla e idônea pesquisa de preços praticados no mercado, valor esse que a habi-
litará a verificar a conformidade de cada proposta, desclassificável em presença de
vício no preço cotado (inexequível ou excessivo).
É a pesquisa de preços que permitirá à Administração afastar propostas cujos
preços não se mostrem compatíveis com os de mercado.
A referência legal a orçamento detalhado de custos e preços unitários indica
a necessidade de a Administração considerar, em cada caso, concretamente, to-
dos os fatores de formação do valor do contrato em face das práticas do mercado.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 109

De acordo com o art. 113 da Lei nº 8.666/1993, compete aos agentes públi-
cos demonstrar a regularidade dos atos que praticam. Sendo a pesquisa de preços,
como é, o balizador do juízo de admissibilidade das cotações propostas pelos in-
teressados em contratar, é indispensável documentar os dados obtidos e a respec-
tiva fonte nos autos do processo licitatório ou de contratação direta.
Trata-se de exigência que, além de expressa no ordenamento jurídico, traduz
compromisso de transparência da gestão pública perante os órgãos de controle e
a sociedade.
Capítulo IV
Responsabilidade do Parecerista Técnico
que Opina nos Processos de Contratação
Administrativa

Introdução
Do art. 38 da Lei nº 8.666, de 21.6.1993, extrai-se que nos autos do proces-
so administrativo das contratações públicas serão entranhados, oportunamente,
entre outros atos administrativos e documentos, os pareceres técnicos ou jurídi-
cos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade.
Não significa dizer que tais pareceres se excluem, ou seja, a haver parecer ju-
rídico, dispensável se torna o parecer técnico e vice-versa.
Os processos de contratação, precedida esta ou não de licitação, devem obe-
decer ao ordenamento normativo aplicável; todavia os temas que suscitam não
concernem, tão só, à análise jurídica. Matérias de ordem técnica, que se relacio-
nem com a natureza e as características do objeto e à sua execução, são comuns
nos referidos processos, a exigir a opinião de profissionais especializados.
O parecer jurídico é obrigatório nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade
de licitação e para o exame e aprovação de minutas de editais, contratos, acordos,
convênios e outros ajustes. Pode, ainda, ser solicitado à Assessoria manifestação
sobre temas jurídicos relacionados à licitação, tanto nas fases interna e externa do
procedimento como, também, na fase de execução contratual.
112 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

O parecer técnico, não raro, é essencial à elaboração do jurídico, que dele se


valerá para aquilatar se exigências ou restrições de ordem técnica apresentam-se
restritivas ou direcionadoras da contratação ou, ainda, violadoras de princípios e
normas de direito.
Dispõe o Código de Processo Civil que, quando a prova do fato depender de
conhecimento técnico ou científico, o Juiz será assistido por perito (art. 145). O
mesmo diploma processual estabelece que o perito pode ser substituído quando
carecer de conhecimento técnico ou científico (art. 424). Inúmeras são as situa-
ções que se podem apresentar aos gestores públicos, aos responsáveis pela condu-
ção do procedimento licitatório (comissão de licitação ou pregoeiro) e aos fiscais
da execução do contrato, atraentes de manifestação técnica específica, equivalen-
te à perícia no processo judicial. O parecer técnico veicula opinião fundamenta-
da sobre determinado assunto e deve ser emitido por especialista. Manifestação
produzida por quem não ostenta qualificação profissional pertinente ao tema sob
análise não equivale a parecer técnico, nem o substitui.
Por isto mesmo, o autor de parecer técnico responderá por opiniões que
emita, seja quando carentes de sustentação técnica plausível ou se comprovado
dolo, má-fé, erro grosseiro e inescusável. Aquele que não possui habilitação es-
pecífica não pode atrever-se a produzir manifestação técnica, nem esta lhe pode
ser requisitada.
A autoridade que adota parecer técnico como motivo para decidir ou pro-
duzir manifestação pode a ele reportar-se, conforme autoriza o art. 50, § 1º, da
Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal), a saber:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
..........................................................................................................................
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informa-
ções, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Sendo o motivo, como é, elemento integrante da estrutura morfológica ir-
redutível de todo ato administrativo, ao lado da competência, da forma, do ob-
jeto e da finalidade, segue-se a relevância do parecer técnico que for acolhido
para alicerçar a decisão administrativa, posto que os seus fundamentos passam a
constituir os motivos (conjunto das razões de fato e de direito) que justificam e
legitimam a decisão administrativa.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 113

Daí a importância de examinarem-se as responsabilidades funcionais dos


técnicos que lançam pareceres nos processos administrativos das contratações
públicas, objeto deste estudo.

1. Atribuição para a produção de parecer técnico


Pareceres técnicos tanto podem ser elaborados por servidores dos quadros
da Administração, portadores de qualificação pertinente, ou por terceiros, isto
é, estranhos aos quadros do serviço público. Por isto que a Lei nº 8.666/1993
consente a contratação de profissional especializado e habilitado à produção de
parecer técnico, caso inexista tal profissional na estrutura de cargos do órgão ou
entidade pública licitante ou contratante.
De acordo com o § 1º do art. 13 da lei, ressalvados os casos de inexigibili-
dade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais
especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização
de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
O art. 25 da Lei Geral elenca, de forma exemplificativa, as hipóteses em que
a Administração Pública está autorizada a contratar diretamente, por inexigibili-
dade de licitação, a prestação de serviços técnicos especializados.
Assim:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
..........................................................................................................................
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, veda-
da a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
O citado art. 13, em seu inc. II, considera serviços técnicos profissionais
especializados, dentre outros, os trabalhos relativos a estudos técnicos, planeja-
mentos, projetos básicos ou executivos, pareceres, perícias e avaliações em geral,
assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias.
Ao serviço técnico contratado de terceiro aplica-se, no que couber, o dispos-
to no art. 111 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual a Administração contratará,
pagará, premiará ou receberá projeto ou serviço técnico especializado desde que o
autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e, ainda, desde que aquela pos-
sa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste
para sua elaboração.
114 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Pareceres técnicos também podem ser produzidos pelo contratado, como


preceitua o art. 75 da Lei nº 8.666/1993, verbis – “Salvo disposições em contrá-
rio constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e de-
mais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto
do contrato correm por conta do contratado”.
A menção, no dispositivo, à elaboração do parecer técnico por conta do con-
tratado não significa que a este possa ser solicitado, unicamente na fase de execu-
ção do objeto, em curso, o contrato. Deve a Administração precatar-se para que
o objeto de que necessite seja de qualidade eficaz à produção dos resultados espe-
rados, mesmo quando adotado o tipo de licitação baseado no menor preço. Para
essa aferição poderá valer-se de parecer técnico produzido pelo licitante também
no curso do procedimento licitatório, ou do futuro contratado, na fase interna
da contratação direta. Ilustra-se com a formulação de parecer técnico referente à
amostra apresentada na fase de julgamento das propostas, pelo licitante classifi-
cado em primeiro lugar, ou referente ao produto, por aquele que apresenta oferta
mais vantajosa à Administração, na hipótese de contratação direta.

2. Caráter não vinculativo do parecer técnico


Embora elaborados por especialistas habilitados, os pareceres técnicos não
são vinculantes para o agente público, que deles poderá discordar, desde que mo-
tivadamente, ou seja, a motivação exige a apresentação dos pressupostos de fato e
de direito que sustentam a opinião contrária ao parecer exarado.
Assim estabelece a Lei nº 9.784/1999:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
..........................................................................................................................
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
A propósito, julgado do Tribunal de Contas da União ponderou:
O seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 19/2002 – Plenário é bas-
tante esclarecedor nesse sentido: “Também não aproveita ao recorrente o fato de
haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são
vinculantes do gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles
que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pare-
ceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na Administração. Este dever
exsurge com maior intensidade nas situações em que se está a excepcionar princí-
pio (impessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com a máxima
cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 115

pela inconveniência da licitação” (Acórdão nº 939/2010 – Plenário, Rel. Min.


Benjamin Zymler, Processo nº TC 007.117/2010-8).
Vero é que o parecer técnico constitui importante fonte de informação para
a tomada de decisão, sempre que esta carecer de elementos pontuais sobre deter-
minado tema. Mas outros dados ou informações poderão influenciar a decisão
administrativa. Veja-se, por analogia ao Código de Processo Civil, que o Juiz não
está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros ele-
mentos ou fatos provados nos autos (art. 436).

3. Importância do parecer técnico para a Administração


Os pareceres técnicos podem mostrar-se necessários na fase interna do proce-
dimento licitatório, no curso deste ou, ainda, na fase de execução do objeto (con-
trato). Seguem-se algumas situações que habitualmente demandam-lhes a emissão.
3.1. Pareceres técnicos na fase interna do procedimento licitatório
ou da contratação direta
3.1.1. Abertura do processo licitatório ou autorização da contrata-
ção direta
O parecer técnico pode ser útil à autoridade competente na tomada de deci-
são relativa à autorização para a abertura do processo licitatório ou da contrata-
ção direta, sobretudo quando se destina a demonstrar que a licitação é devida ou
que a contratação direta é viável do ponto de vista técnico, sem embargo de ser,
ou não, viável sob a perspectiva jurídica.
3.1.2. Estudos que precedem a elaboração de projeto básico ou
termo de referência
As características do objeto podem exigir a emissão de parecer técnico – o
qual precederá a elaboração do projeto básico (ou do termo de referência, quan-
do a modalidade licitatória for o pregão) –, de modo que assegure a viabilidade
técnica do objeto e de sua execução.
Assim estabelece o inc. IX do art. 6º da Lei nº 8.666/1993, verbis:
Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do
impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo
da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os se-
guintes elementos: [...].
116 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

A jurisprudência do TCU formou-se no sentido de que:


a) a análise da viabilidade técnico-econômica da contratação, inserida no pro-
jeto básico ou termo de referência, deve estar fundamentada adequadamente
por meio de estudos técnicos preliminares atualizados (Acórdãos nos 1.568/2008,
397/2008, 1.273/2007, 481/2007, 222/2007, 2.338/2006 e 1.730/2004, todos
do Plenário. [...]
[...] estudos técnicos e ambientais específicos, com as respectivas licenças prévias,
quando for o caso, devem obrigatoriamente compor o processo e instruir o projeto
(Acórdãos nos 2.886/2008 – Plenário, 2.367/2009 – Plenário, 5.157/2009 – 2ª Câma-
ra, 1.620/2009 – Plenário, 1.726/2009 – Plenário, 2.013/2009 – Plenário) (Acórdão
nº 1.671/2011 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 002.574/2011-0);
b) [...] quanto à necessidade dos serviços de sondagens, assim como de levan-
tamentos topográficos, nos estudos técnicos preliminares para as obras de enge-
nharia, cita-se como exemplo o Acórdão nº 2.438/2005 – TCU – 1ª Câmara
(Acórdão nº 1.678/2011 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº
011.781/2011-4).
Em licitação para a contratação de empresa especializada no fornecimento
de vale-alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, assen-
tou o Tribunal de Contas da União que, apesar de discricionária a fixação do
número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respalda-
do em estudo técnico para fixá-lo, devendo reduzir a termo o referido estudo e
juntá-lo aos autos do processo licitatório. Assim:
[...] em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializa-
das na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e defi-
nam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes
à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos refe-
ridos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâ-
metros e de estudo previamente realizados (Acórdão nº 2.367/2011 – Plenário,
Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 015.752/2011-9).

3.1.3. Parcelamento do objeto


A regra a ser observada pela Administração Pública nas licitações para a aquisi-
ção de bens, serviços e obras é a do parcelamento do objeto, conforme disposto no
§ 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, também aplicável à modalidade pregão, por
força do disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/2002. O objetivo do parcelamento
é o de melhor aproveitar os recursos disponíveis no mercado e ampliar a competi-
tividade, mas é imprescindível que o parcelamento seja técnica e economicamente
viável. Ao revés, se houver risco ao conjunto do objeto pretendido, não se deve par-
celar o objeto a ser contratado. Se não houver coexistência entre a viabilidade téc-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 117

nica do parcelamento e os benefícios econômicos que dele decorram, o objeto deve


ser licitado de forma global. Tal escolha há de estar respaldada em opinião técnica,
o que se ilustra com precedentes do Tribunal de Contas da União, v.g.:
a) a.3) realize o parcelamento do objeto em quantas parcelas forem necessárias
para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade, funda-
mentando a decisão de parcelar, ou não, em estudo técnico comparativo das
opções avaliadas, contemplando cotações de trilhos no mercado internacional,
em respeito ao art. 15, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993 (Acórdão nº 933/2011
– Plenário, Rel. Min. André Luis de Carvalho, Processo nº 004.513/2011-8);
b) 9.3. determinar à Secex/SP que: [...]
9.3.1.c. estudos técnicos que demonstrem, com base nas características de mer-
cado, que a alternativa por contratação por preço global satisfaz aos princípios
da competitividade, da isonomia e da obtenção da proposta mais vantajosa para
o [...], respeitadas as limitações de ordem técnica, e que demonstrem os efetivos
prejuí­zos para o conjunto ou complexo de obras e perda no ganho de escala na
aquisição de equipamentos com a adoção do modelo de contratação por item,
tendo em vista tratar-se de licitação cujo objeto pode ser parcelado, por envolver
seis obras em locais diferentes e aquisição de equipamentos de ar-condicionado
(Acórdão nº 1.695/2011 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Pro-
cesso nº 015.264/2011-4);
c) Há que se considerar que a decisão do administrador em parcelar ou não uma
contratação deve ser obrigatoriamente precedida de estudos técnicos que justifi-
quem a decisão mais adequada a ser tomada e não somente justificações (Acór-
dão nº 2.147/2011 – Plenário, Rel. Min. André Luis de Carvalho, Processo nº
011.737/2011-5).

3.1.4. Indicação de marca


A indicação ou preferência por marca é vedada nos arts. 7º, § 5º, 15, § 7º,
inc. I, e 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993. Em caráter excepcional, o art. 7º, § 5º,
admite a indicação, desde que amparada por motivos de ordem técnica, deter-
minados por fatores impessoais, devidamente justificados. Nesse caso, o parecer
técnico, produzido por profissional especializado, apontará as características da
marca designada, em correlação com as necessidades administrativas, além de
demonstrar-se vantajosa para o interesse público.
3.1.5. Exclusão de marca
Também é possível a exclusão de determinada marca pelo órgão ou entidade
licitante ou contratante, quando se comprovar ser de má qualidade. Para isso, são
necessários: o levantamento e o registro das repetidas reclamações dos usuários
118 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

e das devoluções efetuadas, bem como de parecer técnico que, de modo funda-
mentado e circunstanciadamente, descreverá, entre outras, as características in-
trínsecas e extrínsecas da marca, com a respectiva avaliação de seu desempenho,
como recomenda a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, v.g.:
5. Conforme consta da análise efetuada pela Secex/SP (peça 21), transcrita no
relatório precedente, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir, as ex-
plicações oferecidas pelo responsável não lograram afastar as quatro primeiras
ocorrências acima descritas. Por seu valor de síntese, cabe aqui reproduzir as in-
congruências elencadas pela Auditora Federal de Controle Externo encarregada
da instrução do feito, no tocante aos indícios de irregularidade no certame: [...]
4.2.2. previsão de marcas específicas “x”, “y” e “z” sem as devidas justificativas
técnicas, excluindo possíveis fornecedores que teriam condições de participar do
certame licitatório (a exemplo das marcas “w”) e exclusão expressa da marca “v”,
quando questionado por licitante, sem apresentar despacho fundamentado da
autoridade competente para tal procedimento (Acórdão nº 1.695/2011 – Plená-
rio, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 015.264/2011-4).

3.1.6. Padronização
A padronização é princípio aplicável tanto para a aquisição de bens quanto
para dar continuidade ao que já foi implantado no órgão ou entidade da Admi-
nistração. Deve amparar-se em critérios objetivos, aptos a demonstrar as vanta-
gens econômicas e funcionais, postos em parecer técnico, de sorte a assegurar que
atendem, superiormente, às necessidades da Administração.
3.1.7. Aprovação de projeto básico ou termo de referência
A aprovação motivada de projeto básico ou de termo de referência (pregão)
pela autoridade competente está condicionada a análise e juízo favorável acerca
de características, condições e custos estimados do objeto, a qual poderá valer-
-se de parecer técnico para fundamentar o ato de aprovação, ao que se deduz dos
seguintes dispositivos:
da Lei nº 8.666/1993,
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obe-
decerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
..........................................................................................................................
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I – houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para
exame dos interessados em participar do processo licitatório;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 119

do Dec. nº 5.450/2005,
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o
seguinte:
..........................................................................................................................
II – aprovação do termo de referência pela autoridade competente;
..........................................................................................................................
§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incs. II e III, in-
dicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto
aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-finan-
ceiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;
Sumariou o Tribunal de Contas da União, a respeito da im­por­tância do pa-
recer técnico nessas situações:
1. O administrador tem a faculdade de exigir a aplicação da NBR nº 15.247/2004
nas licitações de sua responsabilidade, desde que o processo licitatório se faça
acompanhar das razões que o levaram a proceder dessa maneira, mediante pare-
cer técnico devidamente fundamentado, elaborado por pessoal especializado, por
meio do qual reste evidenciada a necessidade de aplicação dessa norma à etapa de
habilitação técnica do certame.
2. É lícita, desde que justificada por meio de parecer técnico elaborado por pes­
soal especializado, exigência de certificação do produto licitado em relação à nor-
ma escolhida, devendo ser aceitos, nessas hipóteses, certificados emitidos por
qualquer entidade acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normaliza-
ção e Qualidade Industrial (Inmetro) para tal (Acórdão nº 555/2008 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 022.022/2005-5).

3.2. Pareceres técnicos na fase externa do procedimento licitatório


Na fase externa do procedimento licitatório, que se inicia com a expedição do
convite ou com a publicação do edital, o parecer técnico será útil para subsidiar:
a) as respostas às impugnações ou pedidos de esclarecimentos1 sobre disposi-
tivos do ato convocatório;
b) a comissão de licitação ou pregoeiro, nas decisões referentes à habilitação/
inabilitação de licitante e/ou julgamento de proposta;

1. “Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será
regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] VIII – locais, horários e códigos
de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclare-
cimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento
de seu objeto;”
120 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:


9.3.1.15. obrigatoriedade de a Comissão Permanente de Licitação não delegar
competências exclusivas de sua alçada, tais como habilitação e julgamento das
propostas, para outras unidades da empresa, conforme preconiza o art. 6º, inc.
XVI, c/c o art. 45, todos da Lei nº 8.666/1993, ressalvada a possibilidade de so-
licitar parecer técnico ou jurídico relativo à matéria submetida à sua apreciação
(Acórdão nº 1.182/2004 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Pro-
cesso nº 010.215/2003-2).
c) a análise de amostra apresentada pelo licitante classificado em primeiro lu-
gar, quando exigida no edital, de que se deve desincumbir técnico ou equipe téc-
nica com conhecimento específico, designado ou contratado para tal finalidade;
d) a decisão referente a recurso administrativo interposto, quando envolven-
te de matéria técnica.
3.3. Pareceres técnicos na fase de execução do objeto
Depois de celebrado o contrato, ou seja, na fase de execução do objeto, a
emissão de parecer técnico é importante para:
a) assistir à fiscalização do contrato na tomada de decisões garantidoras da
fiel execução do objeto; o art. 67 da Lei nº 8.666/1993 preceitua que a execução
do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Ad-
ministração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para
assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição; trata-se da
contratação de pessoa física ou jurídica detentora de conhecimentos técnicos es-
pecíficos e habilitação relacionados ao objeto da contratação, como, por exem-
plo, a contra­tação de um engenheiro ou empresa de engenharia, desde que a sua
­atua­ção se limite a auxiliar a fiscalização do contrato e, não, a substituí-la;
b) auxiliar o gestor do contrato na tomada de decisões relativas a alterações de
cláusulas contratuais avençadas, sejam as de serviço ou as econômico-financeiras.

4. Responsabilidade do parecerista técnico


Não apenas os responsáveis por dinheiros e valores públicos são alcançados
pela fiscalização do Tribunal de Contas da União, mas também aqueles que prati-
carem ato com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, conforme estatui o art. 58, II,
da Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União).
Pareceristas técnicos podem ser pessoalmente responsabilizados se emiti-
rem opinião carente de sustentação técnica plausível, ou se, em suas manifesta-
ções, agirem com dolo ou má-fé, ou cometerem erro evidente e inescusável (cujo
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 121

­ arâmetro seria o conhecimento que se pode exigir de profissional com qualifica-


p
ção específica sobre o assunto posto à sua apreciação).
Igualmente, podem ser responsabilizados solidariamente com o agente que
se valeu de opinião, nas condições acima elencadas, de que resultou prejuízo ao
Erário ou grave violação às normas aplicáveis.
Visite-se o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União a respeito da
responsabilidade do parecerista técnico, em solidariedade com o gestor público:
8. Quanto ao [...] argumento, que diz respeito ao fato de ter agido com respaldo
em pareceres técnicos elaborados por engenheiros da área de engenharia portuá­
ria e por pareceres jurídicos elaborados pela Procuradoria do órgão, cabendo a
ele apenas agir como agente operador, cabe consignar que o argumento invoca-
do não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifesta-
mente irregular, uma vez que a este cabe, em última instância, decidir sobre a
conveniên­cia e oportunidade de praticar atos administrativos, principalmente os
concernentes a contratações, que vão gerar pagamentos.
9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna
imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sen-
tido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de
cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer está devidamente fundamentado,
se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurispru-
dência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os
advogados, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer.
10. Ao contrário, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar
imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das
minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes, os advogados ou
os técnicos deverão responder solidariamente com o gestor público que praticou
o ato irregular, mas em hipótese alguma será afastada a responsabilidade pessoal
do gestor, razão pela qual não assiste razão ao recorrente em relação a tal argu-
mento (Acórdão nº 206/2007 – Plenário, Rel. Min. Adylson Motta, Processo nº
005.774/2003-0).
Veja-se, ainda, que pareceristas técnicos sujeitam-se à responsabilização ad-
ministrativa prevista nos arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações por suas opi­
niões nos processos licitatórios e de contratação direta.
Reproduzem-se os dispositivos citados:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
..........................................................................................................................
122 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mes-
mo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

5. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União


Arrolam-se, a seguir, julgados do TCU acerca da responsabilidade de parece-
ristas técnicos em específicas situações.
5.1. Parecer técnico que opinou por contratação direta, não preen-
chidos os respectivos requisitos legais
Não obstante acolher as razões de justificativa acima, importa esclarecer que,
diferentemente da Unidade Técnica e das responsáveis, a jurisprudência deste Tri-
bunal firmou-se no sentido de responsabilizar solidariamente com o administrador
os agentes que emitirem pareceres jurídicos ou técnicos que, de forma contrária à
Lei nº 8.666/1993, permitam a contratação direta sem que estejam preen­chidos os
requisitos previstos na aludida norma (v.g., Acórdão nº 2.053/2007 – Plenário)
(Acórdão nº 2.753/2008 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
023.223/2006-6).

5.2. Parecer técnico que contribuiu para a consumação da ilicitude


relacionada à elaboração de projeto básico, orçamento da obra e alte-
rações contratuais
Anoto, a propósito, que a [...] conta com quadros de engenheiros e técnicos, e de
consultores jurídicos bem estruturados. Essa empresa está dotada de servidores es-
pecializados, com experiência em dimensionamento e construção de aeroportos e
acompanhamento da execução dos respectivos contratos. Era de se esperar, por esse
motivo, que contribuíssem para evitar ou, quando pouco, reduzir drasticamente as
necessidades de adaptações ao contrato celebrado com a construtora [...] e, tam-
bém, que se opusessem à implementação de modificações contratuais ilícitas.
Cabia a todos os profissionais que atuaram nas várias etapas do empreendimento
promover estudos consistentes que subsidiassem as decisões das instâncias deli-
berativas da entidade [...].
Mais importante ainda: deveriam os engenheiros da [...] avaliar, com antecedên-
cia, as soluções construtivas que se adequavam mais satisfatoriamente à referida
obra. Era de se esperar que contribuíssem para evitar importantes alterações de
soluções construtivas, como, por exemplo, a introdução de concreto pré-moldado
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 123

em substituição a concreto moldado in loco, em partes consideráveis da estrutura


de unidades da obra sob exame.
Em síntese: o quadro técnico de engenharia da [...] não contribuiu para garantir
o cumprimento a comandos contidos nos arts. 7º e 8º da Lei de Licitações, que
apontam a necessidade de adequada definição do objeto pactuado [...].
[...]
A despeito desses vícios, não se pode cogitar, na presente etapa processual, de im-
por sanção de nenhuma espécie aos referidos agentes técnicos. Isso porque não
foram chamados a se pronunciar sobre os atos apontados no presente processo.
[...]
Acórdão [...]
9.3. determinar à Segecex que oriente as Unidades Técnicas deste Tribunal, na hipó-
tese de serem constatados indícios de irregularidades graves na condução de obras
pela [...], a avaliar a responsabilidade de todos os agentes – em especial daqueles
integrantes da área técnica e da consultoria jurídica – que tenham contribuído de
alguma forma para a consumação de suposta ilicitude, especialmente aquelas rela-
cionadas à elaboração de projeto básico e de orçamento da obra, à revisão do or-
çamento e a alterações contratuais, a fim de que não se restrinja essa investigação
unicamente aos dirigentes signatários de contratos e de seus aditivos (Acórdão nº
2.006/2006 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 009.627/2000-8).

5.3. Participação de parecerista técnico em fraude à licitação


7. Também resta claro dos autos que a atuação de […], Coordenador do Centro
de Resultados em Traumato-Ortopedia, foi determinante para o direcionamento
e o prejuízo decorrente, mediante a emissão ou não, conforme o caso, de parece-
res técnicos que restringiam de maneira indevida a competitividade dos certames.
8. A defesa do responsável desvia o foco da ocorrência para o procedimento de
emissão de parecer técnico.
9. Chega a afirmar que esta Corte de Contas estaria “a exigir dos médicos que
esqueçam os critérios técnicos da profissão e que implantem em seus pacientes os
materiais que sejam os mais baratos, sem nenhuma outra qualificação ou juízo de
valor”, ilustrativa da pouca razoabilidade de alguns dos argumentos trazidos por
esse responsável, os quais, conforme bem anotado pela Unidade Técnica, “não
contribuem para necessária seriedade do processo”.
10. Por certo, há materiais que não comportam riscos de falha na sua utilização,
a exemplo das ósteses e próteses médicas, tornando justificável a compra somen-
te de produtos que, nas palavras de Marçal Justen Filho, “tenham sido devida-
mente testados anteriormente, propiciando a convicção de sua satisfatoriedade”
(Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética,
2009. p. 211).
124 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

11. Além disso, ainda que, em face dos acontecimentos tratados nestes autos, te-
nha sido determinado ao hospital que estudasse a conveniência e oportunidade de
substituir o modelo de atestados (Acórdão nº 1.781/2003 – Plenário), o Tribunal
não condenou de forma peremptória a sua utilização nem determinou a sua inter-
rupção, posição que decerto levou em conta a particularidade dos produtos adqui-
ridos, cuja inadequação pode até trazer danos à integridade física dos pacientes.
12. Por sinal, o referido autor, Marçal Justen Filho, ao mencionar as condições para
a adoção de procedimentos restritivos à participação de determinados produtos em
licitações, de modo a evitar o emprego inapropriado dessa solução, descreve situa-
ção bastante parecida com a enfrentada neste processo, a saber (Idem, p. 211-212):
“A Administração deverá disciplinar essas soluções, promovendo a eleição de cri-
térios objetivos para aprovação ou reprovação de produtos, com direito de ampla
participação dos interessados, garantia de contraditório e decisão motivada.
Mais, ainda, será vedado à Administração restringir a possibilidade de os poten-
ciais fornecedores terem seus produtos testados. Não se admitirá que se promova
uma espécie de cartelização compulsória, por efeito da própria iniciativa pública”.
13. Não se exige, de forma nenhuma, o descuido ou imprevidência com as ca-
racterísticas técnicas indispensáveis ao eficaz aproveitamento dos produtos,
­sobretudo ante o risco de graves consequências da utilização de materiais que
não atendam a condições específicas, mas apenas a conciliação dos requisitos
técnicos com preceitos inerentes à boa e regular utilização de recursos públicos.
14. Até porque nenhum sistema é totalmente imune a fraudes ou simulações,
sempre podendo ocorrer situações como a observada neste processo, em que a
prerrogativa de aceitar somente produtos com parecer favorável da área técnica
foi desvirtuada em detrimento da proposta mais vantajosa e com ofensa aos prin-
cípios basilares da impessoalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e da
isonomia (art. 3º, caput, da Lei de Licitações) (Acórdão nº 1.380/2011 – Plená-
rio, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 026.011/2008-4).

Conclusão

A contribuição do parecer técnico pode ser decisiva para a contratação acer-


tada ou equivocada, na medida em que induz a autoridade a autorizar a contra-
tação direta ou o procedimento licitatório em termos de que resultarão o atendi-
mento ao interesse público ou a sua denegação.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 125

A autoridade não está obrigada a decidir na conformidade do parecer téc-


nico, podendo dele afastar-se. Mas convenha-se em que, na maioria dos casos,
confia a autoridade em que tal parecer indica a solução tecnicamente adequada.
De um lado, a legislação, na interpretação da jurisprudência das Cortes de
Controle Externo, tende a valorizar a necessidade do parecer técnico, a ponto de
considerá-lo indispensável nas situações que discrimina. De outro, e exatamente
por isto, chama à responsabilidade o autor do parecer, isoladamente ou em solida-
riedade com o agente que o acolheu, se dele resultou ofensa às normas de regência,
com ou sem dano ao Erário.
Como na responsabilidade funcional dos demais protagonistas do processo
administrativo das licitações e contratações de compras, obras, serviços e alie-
nações, a do parecerista técnico dependerá da comprovação da presença do ele-
mento subjetivo em sua atuação, ou seja, que se conduziu culposamente na ela-
boração do parecer, porque negligenciou no exame da matéria, ou porque des-
conheceu alternativas que sua formação técnica não lhe permitiria ignorar e que
superiormente resolveriam a questão submetida à sua aferição, ou porque, por
deliberada má-fé, propôs orientação que sabia, ou deveria saber, contrária a pa-
râmetros idôneos e com o fim de atender a interesse divergente da finalidade pú-
blica a que vocacionada a contratação.
Em outras palavras, a insatisfação dessa finalidade pública, nas contratações
administrativas, não é imputável tão somente aos ordenadores de despesas ou aos
gestores, devendo por ela responder todos os que para ela hajam concorrido cul-
posamente, o que inclui os autores de pareceres técnicos.
Como retro se destacou, o motivo integra a estrutura morfológica mínima
irredutível de todo ato jurídico da Administração. Quando tal ato se consubs-
tancia no contrato administrativo, os motivos – conjunto das razões de fato e de
direito que justificam e legitimam a decisão administrativa – hão de sustentar as
finalidades (resultados) que o contrato deverá ser capaz de produzir. As razões
de ordem técnica serão relevantes para a definição de especificações e métodos a
ser empregados, bem assim dos objetivos a serem atingidos com a obra, o servi-
ço ou a compra que se contratará ou cuja execução fiel se fiscaliza. Associam-se,
por conseguinte, tais razões – enunciadas nos pareceres técnicos – aos motivos
da contratação.
Na perfeita síntese de Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2009, p. 81),
É nesse contexto, de constitucionalização do Direito e releitura da legalidade
administrativa, que cresce em importância a necessidade de motivação dos atos
administrativos [...] é fato inconteste que a motivação dos atos administrativos, in-
dependentemente de previsão legal expressa nesse sentido, diminui a possibilidade
126 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

de atuação arbitrária da Administração, uma vez que a transparência pública das


razões de fato e de direito, que ensejaram a prática de determinado ato, além de
legitimarem essa atuação, serve como parâmetro importante de controle judicial
(e, é claro, social). Tomás Ramón Fernandez sustenta que a chave da distinção
entre a “discricionariedade legítima” e a “arbitrariedade proibida” ­reside justa-
mente na motivação que, mais do que requisito meramente formal, representa
a justificação do ato e permite constatar se esse foi fruto de um mero capricho
(arbitrariedade) do administrador.
Os pareceres técnicos desempenham essa função identificadora da discricio-
nariedade legítima e redutora da arbitrariedade proibida, daí os seus autores esta-
rem sujeitos à responsabilização quando, ao invés de legitimarem, conferem teor
de arbitrariedade à contratação.
Capítulo V
Responsabilidade da Assessoria Jurídica no
Processo Administrativo das
Licitações e Contratações

Introdução
O art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, que estabelece normas ge-
rais sobre licitações e contratações administrativas, obriga que as minutas de edi-
tais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, sejam
previamente examinadas e aprovadas pela Assessoria Jurídica da Administração.
A exigência também deve ser atendida na modalidade licitatória do pregão, em
seus dois formatos, presencial e eletrônico, por aplicação subsidiária da Lei nº
8.666/1993 (art. 9º da Lei nº 10.520/2002).
O exame prévio de minutas pela Assessoria Jurídica visa evitar defeitos ca-
pazes de macular o procedimento licitatório, ensejando sua nulidade e também
a do contrato dele resultante. Trata-se de dever imposto ao gestor público, cujo
descumprimento ou cumprimento inadequado acarreta consequências no cam-
po das responsabilidades funcionais.
A Lei nº 8.666/1993, a par de estabelecer o exame de minutas pela Assesso-
ria Jurídica, conferiu-lhe poder decisório atípico, qual seja, o de aprová-las ou,
por consectário lógico, desaprová-las.
O objeto de exame e aprovação pela Assessoria Jurídica são as minutas de
edital, o que inclui os seus anexos, bem como as minutas de contratos, acordos,
convênios ou ajustes em sentido amplo, ou seja, acordos de vontade em geral,
128 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

como termos de parceria e de cooperação, e, também, alterações bilaterais e uni-


laterais que se fizerem necessárias no curso da execução, formalizadas por meio
de termos aditivos.
O que se examina e aprova, prévia e conclusivamente, são minutas, quer di-
zer, a versão escrita de edital, contrato, convênio ou ajuste proposta por órgãos
técnicos e administrativos, de sorte que possibilite a sua reformulação a partir
de orientações expedidas pela Assessoria Jurídica da Administração, vale dizer,
vedado tal exame por entidades de assessoramento jurídico externas à Adminis-
tração, tanto quanto se veda a elaboração das minutas por terceiros estranhos à
Administração.
A elaboração das minutas e o seu exame e aprovação pela Assessoria Jurídica
integram a chamada fase interna do processo administrativo da contratação, de
que não podem participar pessoas externas à Administração pela singela e evi-
dente razão de que tal participação devassaria o processo antes da publicidade
universal, a criar oportunidades de acesso a informações privilegiadas, de que
os favorecidos fariam uso para apresentar propostas em condições indisputáveis
pelo mercado, direcionando o resultado da licitação e viciando o contrato dela
resultante. Em outras palavras, fraudar-se-iam os princípios da competitividade e
do sigilo das propostas até o momento legal de sua abertura.
Tais exame e aprovação são obrigatórios em face da lei, mas, como se verá,
não vinculam o gestor público, que poderá discordar das orientações traçadas
pela Assessoria Jurídica, desde que fundamentadamente.
Logo se deduz quão desafiantes podem ser as questões que exsurgem da apli-
cação dessa peculiar norma da Lei Geral, exigente da produção, em cada processo
de contratação, de pareceres a um só tempo obrigatórios, decisórios e opinativos,
a gerar responsabilidades cujos matizes constituem o objeto deste estudo, notada-
mente no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores e de Contas.

1. Exame e aprovação de minutas de edital:


extensão a minutas de convite?
Convite é modalidade licitatória prevista no art. 22, § 3º, da Lei nº
8.666/1993, realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da lici-
tação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração,
que o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que ma-
nifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da
apresentação das propostas.
Por meio do convite, a Administração escolhe os possíveis interessados em
com ela contratar, cadastrados ou não. Sua validade depende do recebimento de
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 129

pelo menos três propostas classificáveis, ou seja, que atendam a todas as exigên-
cias do instrumento convocatório, não sendo suficiente a obtenção de três pro-
postas se, dentre elas, figure uma que desatenda àquelas exigências e, por isto,
deva ser desclassificada. Caso não se apresente esse mínimo de três propostas
aceitáveis, a Administração deve repetir o convite, estendendo-o a outros interes-
sados, enquanto existirem cadastrados não convidados, ressalvadas as hipóteses
de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstân-
cias estas que devem ser justificadas no processo licitatório.
A divulgação pode ser feita mediante afixação de cópia do ato convocatório
(carta-convite) em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de
ampla divulgação. Não é necessária a publicação na imprensa oficial ou em mí-
dia impressa, como estatuído no art. 21 da Lei nº 8.666/1993, o que não obsta a
Administração de fazê-lo caso queira ampliar a competitividade.
No que tange à análise e aprovação da minuta da carta-convite pela Assesso-
ria Jurídica, por analogia com o procedimento imposto para a minuta de edital,
o Tribunal de Contas da União, em seu manual intitulado Licitações & contratos:
orientações e jurisprudência (BRASIL, 2010, p. 270), orienta ser “dispensável
aprovação das respectivas minutas. A legislação não exige que os atos convoca-
tórios de licitações realizadas nessa modalidade sejam examinados pelo setor ju-
rídico”.
A Lei nº 8.666/1993, nos textos de alguns de seus dispositivos, refere-­se ao
edital e ao convite separadamente, com o propósito de estabelecer a distinção en-
tre esses dois instrumentos convocatórios. Assim:
Art. 21. ..............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da úl-
tima publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data
que ocorrer mais tarde.
..........................................................................................................................
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a au-
torização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para
a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta
Lei, ou da entrega do convite;
..........................................................................................................................
130 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os cri-


térios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as
normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
..........................................................................................................................
§ 2º Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no
convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou
vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
..........................................................................................................................
Art. 45. ..............................................................................................................
§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na moda-
lidade concurso:
I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para
a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta
de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
..........................................................................................................................
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
......................................................................................................
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu,
ao convite e à proposta do licitante vencedor;
..........................................................................................................................
Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato
normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas ofi-
ciais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.
O parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 dispõe, apenas, sobre o
prévio exame e aprovação de minutas de editais. Não integra o dispositivo a refe-
rência a exame e aprovação de minutas de cartas-convites, do que se conclui que
deliberadamente a estes excluiu.
Com efeito, por constituir um procedimento simplificado em comparação
com as demais modalidades licitatórias (tomada de preços, concorrência e tam-
bém o pregão), é dispensada a remessa da minuta da carta-convite para exame
prévio e aprovação pela Assessoria Jurídica, o que não retira do gestor público a
possibilidade de submetê-la a tal exame, se entendê-lo necessário em casos espe-
cíficos. A Assessoria Jurídica não poderá eximir-se do exame sob a justificativa de
que a obrigação não consta da lei. Veja-se que o inc. VI do art. 38 inclui, dentre
os documentos instrutórios do processo da licitação, os pareceres jurídicos, o que
abre ensejo a que o gestor remeta todos os expedientes que reputar relevantes para
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 131

certificar-se da legalidade do certame, inclusive minuta de carta-convite, se consi-


derar prudente colher a manifestação da Assessoria Jurídica.
A dispensa de exame e aprovação pela Assessoria Jurídica da minuta de car-
ta-convite não afasta, porém, a obrigatoriedade de exame prévio da minuta de
contrato que resulte da licitação mediante convite. Note-se que, ao mencionar as
minutas de contratos, a norma do art. 38, parágrafo único, não distingue a mo-
dalidade de licitação que o gerou, nem sequer se houve licitação. Deduz-se que
toda minuta de contrato, seja este precedido ou não de licitação, deverá passar
pelo crivo prévio da Assessoria Jurídica.

2. Exame e aprovação de minutas-padrão


É aceitável dispensar-se a manifestação da Assessoria Jurídica quando existi-
rem minutas-padrão já por ela examinadas e aprovadas?
Em licitações corriqueiras, em que as variações entre as respectivas minutas
(a minuta-padrão previamente aprovada e a minuta que a Administração pre-
tende utilizar) são ínfimas, restringindo-se, v.g., à adequação de dispositivos e
cláusulas, como as referentes à quantidade do objeto, prazos e local para entrega,
sem que se altere qualquer outro dispositivo e/ou cláusula do instrumento pre-
viamente examinado e aprovado, é admitido, em caráter excepcional, o não envio
da minuta para a Assessoria Jurídica.
O parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 não é expresso quanto
à obrigatoriedade de que cada procedimento licitatório ou contratação direta te-
nha a respectiva minuta submetida a exame e aprovação pela Assessoria Jurídica.
Além disso, a existência de minutas-padrão, previamente examinadas e aprovadas
na forma do disposto no parágrafo­único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, con-
tribui para a padronização de pro­cedimentos e para a celeridade processual,1 esta
alçada a princípio constitucional por força da EC nº 45/2004, e homenageia o
princípio da eficiência, na medida em que recursos materiais e humanos podem
ser direcionados à execução de outras tarefas administrativas.
Mas a dispensa de remessa à Assessoria Jurídica por existir minuta-padrão
pressupõe a comprovação do gestor público, no processo da licitação ou da con-
tratação direta, de que a minuta entranhada aos autos segue o modelo previa-
mente aprovado, com indicação de número e data da respectiva manifestação
jurídica, a indicação dos dispositivos e/ou cláusulas que sofreram alteração em

1. Art. 5º [...] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
132 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

relação à minuta-padrão e a justificativa quanto à adequação pretendida em rela-


ção aos demais dispositivos e cláusulas da minuta-padrão.
No manual do Tribunal de Contas da União (BRASIL, 2010, p. 270), a Corte
orienta que:
É permitida a utilização de modelos padronizados de editais e de contratos pre-
viamente submetidos à análise da área jurídica do órgão ou entidade contratante.
Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados específicos da contratação,
sem alterar quaisquer condições ou cláusulas anteriormente examinadas.
Cabe ao gestor público verificar a conformidade entre a licitação ou a contrata-
ção direta que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e apro-
vada pela Assessoria Jurídica. Em vista das peculiaridades de cada caso concreto e
havendo dúvida acerca da perfeita identidade das minutas, deve prevalecer a regra
geral de colher-se a manifestação da Assessoria Jurídica. Se houver alteração nas
normas de regência após a aprovação das minutas-padrão, impõe-se, também nes-
se caso, a remessa das novas minutas ao exame e aprovação da Assessoria Jurídica.
Ao examinar e aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a Assessoria
Jurídica mantém sua responsabilidade sobre os procedimentos licitatórios e contra-
tações diretas em que tenham sido utilizadas. O gestor responderá pela decisão de
não encaminhar minuta-padrão à Assessoria Jurídica quando tal procedimento se
impuser em razão de substancial ajustamento em dispositivos ou cláusulas previa-
mente aprovadas.
2.1. A jurisprudência do TCU
O Tribunal de Contas da União, nos julgados que seguem, assenta o entendi-
mento de que, em caráter excepcional, é aceitável a utilização de minuta-padrão
de edital e/ou contrato, previamente aprovada pela Assessoria Jurídica. Assim:
a) 6. Acerca do assunto, o Tribunal recentemente apreciou pedido de reexame in-
terposto pela [...] contra o Acórdão nº 1.577/2006 – TCU – Plenário e deliberou
no sentido de modificar alguns dispositivos dessa deliberação, conferindo a um
deles a seguinte redação (Acórdão nº 3.014/2010 – Plenário):
“9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica as minutas de todos os
contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do
art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Dec. nº
2.745/1998), estando autorizada a utilizar excepcionalmente minuta-padrão,
previamente aprovada pela Assessoria Jurídica, quando houver identidade de ob-
jeto – e este representar contratação corriqueira – e não restarem dúvidas acerca
da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às
cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão”.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 133

7. Haja vista que, naquela ocasião, a matéria foi devidamente debatida, não ocor-
rendo nenhuma divergência, penso que o entendimento deva ser mantido (Acór-
dão nº 873/2011 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 007.483/2009-0);
b) 9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica as minutas de todos os
contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do
art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Dec. nº
2.745/1998), estando autorizada a utilizar excepcionalmente minuta-padrão,
previamente aprovada pela Assessoria Jurídica, quando houver identidade de ob-
jeto – e este representar contratação corriqueira – e não restarem dúvidas acerca
da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às
cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão (Acórdão nº 3.014/2010
– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC 005.268/2005-1);
c) Trata-se de pedido de reexame interposto [...] contra a determinação constante
no item 1.1 do Acórdão nº 1.349/2003 – Plenário, expedida nos seguintes ter-
mos (fl. 124 do volume principal):
“1.1. que submeta à aprovação de sua Assessoria Jurídica todas as minutas de
editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes,
conforme exige o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993”.
Voto do Ministro-Relator
Conheço do pedido de reexame, uma vez observados os requisitos de admissibi-
lidade previstos no art. 48 da Lei nº 8.443/1992 e no art. 286 do Regimento In-
terno.
Houve divergência nos órgãos instrutivos sobre o melhor encaminhamento a ser
dado ao pedido de reexame [...] acerca da proibição da utilização de minutas-­
padrão em procedimentos licitatórios.
O Analista da Secretaria de Recursos acolhe a argumentação do recorrente, que
se fundamenta essencialmente nos princípios da eficiência e da economicidade, e
que estão sintetizados nos seguintes parágrafos, in verbis:
“A melhor gestão de recursos disponíveis é, sem dúvida, a que resulta do plane-
jamento. Nesse sentido, o procedimento normatizado pelo [...] recorrente, que
uniformiza a atuação dos seus administradores em todo o País, resulta em gestão
de recursos com respeito ao princípio da economicidade, além de adequar-se ao
princípio da moralidade. O atendimento das instruções pelo administrador vem
impedir quaisquer equívocos ou desvios, tornando transparente, célere e dimi-
nuindo os custos do procedimento licitatório. Ganha a empresa com a otimiza-
ção de recursos financeiros, materiais e humanos desde o início da fase interna,
até a assinatura e posterior execução do contrato.
Portanto, outra conclusão não há: a adoção por parte [...] recorrente da siste-
mática de utilização de minutas-padrão de editais e de contratos comuns que se
134 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

repetem periodicamente em todo o País, que já contaram com a análise e a apro-


vação prévia pelo órgão jurídico, e que são inseridos em suas instruções internas,
é procedimento adequado a uma administração eficiente – como deve ser para
quem atua em regime de concorrência com as empresas privadas – e termina por
concretizar o princípio da eficiência constitucional”.
Os dirigentes da Serur e o Ministério Público discordam. Nos termos do pará-
grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, a exigência de manifestação prévia
seria para cada procedimento licitatório.
A padronização de procedimentos que se repetem rotineiramente é um meio
salutar de a Administração desincumbir-se de tarefas que, numericamente sig-
nificativas, na essência referem-se sempre aos mesmos atos administrativos. Sua
adoção é desejável, na medida em que libera recursos humanos e materiais para
serem utilizados naquelas ações que impõe[m] atuação individualizada. A repe-
tição de procedimentos licitatórios que tenham o mesmo objeto e que guardem
proporção em relação às quantidades enquadram-­se nessa hipótese.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito administrativo, 14. ed., São Paulo:
Atlas, 2002, p. 81, ao tratar de princípios da Administração Pública, ensina que:
“O princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios
e fins, está contido implicitamente no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº
9.784/1999, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àque-
las estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI); ob-
servância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados
(inciso VIII); adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau
de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (inciso IX); [...]”.
Segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro, 22. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, p. 90, o dever de eficiência corresponde ao “dever de
boa administração” e “é o que se impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno
princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público [...]”.
Assim, admitindo-se a existência de procedimentos licitatórios idênticos tanto
em relação ao objeto quanto em relação às quantidades ou, então, quanto à mo-
dalidade licitatória, a utilização de minutas-padrão não fere o dispositivo legal
que impõe a prévia manifestação da Assessoria Jurídica sobre a regularidade das
minutas dos editais e dos contratos. Aliás, sobre esse aspecto – responsabilidade
da Assessoria Jurídica –, Marçal Justen Filho – in Comentários à lei de licitações
e contratos administrativos, 6. ed., São Paulo: Dialética, 1999, p. 370 – afirma:
“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a Assessoria Jurídica assume responsa-
bilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da
validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 135

ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os


atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da Assessoria Jurídica pre-
tenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal­quando tiverem atuado
defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, ti-
nham o dever de apontá-lo. A afirmativa se mantém inclusive em face de questões
duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial
acerca de certos temas, a Assessoria Jurídica tem o dever de consignar essas varia-
ções, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de
determinadas ações”.
Dessa forma, ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a Assessoria
Jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitató-
rios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verifi-
cação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão
previamente examinada e aprovada pela Assessoria Jurídica. Por prudência, ha-
vendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da Assesso-
ria Jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto.
A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da Assessoria
Jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal – parágrafo único do art.
38 da Lei nº 8.666/1993 – não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim,
a utilização de minutas-­padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como
assevera o recorrente (fls. 8-9 do anexo 1), limita-se ao preenchimento das quan-
tidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou
prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos
previamente examinados pela Assessoria Jurídica, atende aos princípios da legali-
dade e também da eficiência e da proporcionalidade.
Em face do exposto, com vênias do titular da Unidade Técnica e do Ministério
Público, voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que ora
submeto a este Plenário. [...]
Acórdão [...]
Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Ple-
nária, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 48, parágrafo
único, c/c o art. 33 da Lei nº 8.443/1992, em:
9.1. conhecer do pedido de reexame e dar-lhe provimento;
9.2. tornar insubsistente a determinação constante no item 1.1 do Acórdão nº
1.349/2003 – Plenário;
9.3. dar ciência da presente deliberação ao recorrente (Acórdão nº 1.504/2005
– Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 001.936/2003-1).
136 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

d) no Acórdão nº 392/2006 – Plenário, sumariou a Corte de Contas Federal:


Pedido de reexame. Auditoria. Sociedade de Economia Mista. Licitação. Utiliza-
ção de minutas-padrão de editais e contratos. Legalidade. Provimento. Insubsis-
tência de determinação.
[...]
2. É legal a utilização de procedimentos licitatórios padronizados, desde que
atenda aos princípios da legalidade, da eficiência, da proporcionalidade e que o
gestor verifique a conformidade entre a licitação pretendida e a minuta-padrão
do edital e do contrato previamente examinados e aprovados pelo órgão jurídico
(Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 008.107/2005-4).

3. O parecer jurídico é obrigatório, mas não vincula a autoridade


gestora
É legítimo que a Assessoria Jurídica condicione a aprovação de minutas de
editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes ao cumprimento, pelo gestor
público, das manifestações jurídicas exaradas, a fim de tornar mais célere a fase
interna do procedimento licitatório ou da contratação direta?
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é uníssona acerca da obri-
gatoriedade de encaminharem-se a exame das Assessorias Jurídicas os processos
administrativos atinentes a contratações diretas (dispensas e inexigibilidades), as-
sim como as minutas de editais, convênios, contratos e demais ajustes. Todavia,
na Corte de Contas Federal há divergência acerca do caráter vinculante das ma-
nifestações produzidas.
Veja-se, a propósito, os argumentos apresentados pela Unidade Técnica no
Acórdão nº 1.337/2011 – Plenário (Processo nº 018.887/2008-1), acerca do ca-
ráter vinculante da manifestação jurídica:
41.2. O cerne da questão se refere à ausência de justificativa circunstanciada dos
responsáveis nos autos do processo para os efeitos de comprovação da inviabili-
dade de competição. Discordamos das pareceristas de que nenhuma empresa se
enquadrava nos objetivos da Administração, de que o objeto seria singular, pois,
como já examinado na instrução precedente, não é razoável afirmar que o objeto
(sistema de gestão de documentos, envolvendo a organização, manutenção, guar-
da e preservação de documentos) seja peculiar, singular, que somente o [...] teria
aptidão para prestar esse serviço ao [...]. Entendemos que se trata de um serviço
comum, à época da contratação, e utilizado, modernamente, por várias empre-
sas públicas e privadas, e que não haveria prejuízo ao [...] em fazer uma licitação
para contratar o serviço.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 137

41.3. Na situação em tela analisada, observou-se que as consultoras não conse-


guiram demonstrar a viabilidade da aplicação da hipótese legal para a contratação
direta. O Parecer Conjur nº 115/2007 (fls. 677-680) fez uma análise simplista do
enquadramento na hipótese legal, em virtude da amplitude e complexidade que
o tema requer. Essa análise enfatizou a presença do Memorando nº 22/2007, que
deu suporte para a necessidade de contratação da entidade para execução de servi-
ços de gestão de documentos, em virtude da excelência da instituição, bem como
dos serviços já prestados nessa área ao próprio [...]; descreveu de que modo poderia
ocorrer uma contratação direta e concluiu que o processo estaria em conformidade
com a legislação que rege a espécie. Por essas razões, a nosso ver, o parecer jurídico
não conseguiu comprovar a situação de inviabilidade de competição.
41.4. Nas alegações de defesa, as pareceristas citaram, também, os argumentos
constantes no Memorando nº 22/2007 e na peça “Especificações Básicas” (fls.
671-676, v. 3), documentos elaborados pelo [...] para justificar a inexigibilidade da
licitação. Essas justificativas são no sentido de que: embora existissem outras em-
presas em condições de prestar o serviço, nenhuma se enquadrava nos objetivos da
Administração, dada a natureza e as peculiaridades do serviço; o [...] já ter firmado
convênio com o [...], de conhecer a sua estrutura, de possuir alguns documentos e
registros relacionados ao turismo; a entidade ser detentora de um centro de exce-
lência em turismo, que opera como órgão catalisador de estudos, ações estratégicas
e promoção da integração entre o conhecimento científico, o ensino e o desenvol-
vimento social; e que há um vínculo concreto entre a atuação do [...] e as atribui-
ções institucionais do [...], o que tem gerado diversas parcerias.
41.5. Trata-se de justificativas genéricas, que, por si sós, não são capazes de justi-
ficar uma contratação direta com base no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993.
Assim, nesse ponto, não se vislumbram elementos que possam fundamentar a
inexigibilidade da licitação.
42. Nos itens 28, 29 e 30, a Sra. [...], ao citar precedentes do STF, enumerou os
possíveis tipos de pareceres (facultativos, obrigatórios e vinculantes); questionou
que a LC nº 73/1993 incumbe às consultorias jurídicas, dentre outras atribui-
ções, o exame dos textos de editais de licitação, de contratos ou de instrumentos
congêneres, não prevendo o legislador complementar a aprovação dos referidos
documentos, o que faz a Lei de Licitações, no seu art. 38, parágrafo único. Nesse
sentido, alegou que, por ser especial, a referida lei complementar prevaleceria so-
bre a Lei Geral de Licitações e Contratos. Assim, concluiu ser opinativo o parecer
que emitiu. Acrescentou que o advogado parecerista, em sua atividade, não pratica
atos de gestão, mas uma aferição técnico-jurídica, que se restringe a uma análise
dos aspectos de legalidade, que não abrange as escolhas gerenciais; aduziu que não
participou da construção do procedimento formal nem da execução contratual.
42.1. A análise e a aprovação pela Assessoria Jurídica de editais, minutas de
contratos e instrumentos congêneres são atividades obrigatórias, previstas no
138 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

­ arágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Não pode o consultor jurídico


p
querer se esquivar dessa responsabilidade. O papel da Assessoria Jurídica não é
­meramente opinativo. O entendimento do TCU acerca dessa matéria está conti-
do no Acórdão nº 147/2006 – P, verbis:
“[...] o legislador atribuiu relevante função à Assessoria Jurídica, qual seja, reali-
zar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documen-
tos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos.
Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter
meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do voto
do il. Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Melo, pro-
ferido quando do julgamento do MS nº 24.584/DF: a aprovação ou ratificação de
termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei nº
8.666/1993, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo”.
42.2. Assim, no caso ora analisado, estamos diante de um parecer obrigatório,
aquele que a lei exige constar no procedimento administrativo, mas o adminis-
trador ainda tem liberdade para discordar da sua Assessoria Jurídica. Segundo o
il. administrativista Hely Lopes Meirelles [...]:
“O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência
obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final
se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei
exige a prévia anuência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da
Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu
conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronun-
ciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em
que o parecer se torna impositivo para a Administração”.
42.3. Nesse sentido, discordamos da tese da consultora, de que o parecer jurídi-
co por ela emitido seria apenas para examinar ato administrativo, de caráter me-
ramente opinativo, bem como que a LC nº 73/1993 só trataria do exame, mas
não da aprovação de textos de editais e instrumentos congêneres. Neste Tribu-
nal, o entendimento dessa questão encontra-se, também, no referido Acórdão nº
147/2006 – TCU – Plenário, que bem elucida esse ponto:
“5. Adentramos, agora, numa questão referente à mutação da realidade normati-
zada, a qual consubstancia a confiança depositada pelo legislador nos servidores
exercentes de função jurídica.
6. Estatuía o parágrafo único do art. 31 do Dec.-Lei nº 2.300/1986 (com a re-
dação dada [p]elo Dec.-Lei nº 2.348/1987): ‘as minutas dos editais de licitação,
bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente
examinados pelo órgão competente da Advocacia Consultiva da União’.
7. Despiciendo é tecer longas narrativas históricas da razão de se revogar o Esta-
tuto das Licitações de 1986, inaugurando-se outro mais severo e complexo.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 139

8. Nessa mutação, a norma que se trata foi inscrita no parágrafo único do art. 38
da Lei nº 8.666/1993, a saber: ‘as minutas de editais de licitação, bem como as
dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por Assessoria Jurídica da Administração’.
9. Da redação ampliada do dispositivo, combinada com a do art. 11 da LC nº
73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para práti-
ca dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável
da consultoria jurídica, revelando-se a aludida aprovação verdadeiro ato admi-
nistrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito. E o ‘ato de aprovação’
está nominalmente identificado como administrativo pelo saudoso Hely Lopes
­Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
p. 172).
10. Do incluso termo ‘aprovadas’ sobressai a natureza administrativa desse pro-
nunciamento jurídico, que vincula o administrador. Desse modo, estabelece-se
um verdadeiro nexo de causalidade, de sorte que o gestor somente dará azo a sua
pretensão se estiver respaldado em parecer que aprove seu intento. A lei confiou
ao corpo jurídico uma espécie de reserva de dignidade ao estabelecer um crivo
prévio de aferição de licitude do ato a ser praticado. Isto, antes de um ônus, é
uma deferência.
11. Decerto que o ocupante de ‘cargo jurídico’ é, antes de tudo, exercente de
uma função pública e deve ser objeto das mesmas formas de responsabilização
que os demais servidores. Normalmente se afirma que os pareceres jurídicos são
de natureza opinativa e não vinculam a autoridade administrativa a acatar suas
conclusões. Tal assertiva é apropriada para conceituar o parecer simples, isto é,
aquele no qual se verifica opinião jurídica de profissional habilitado sobre maté-
ria submetida à sua apreciação.
12. Não é este o caso que ora se examina. Os procuradores foram responsabili-
zados por ‘aprovação jurídica’ com flagrante violação a dispositivos da legislação
de regência.
13. No plano da responsabilização, uma vez constatado que o parecer jurídico
pugnou desarrazoadamente pela prática de ato danoso ao Erário ou com grave
ofensa à ordem jurídica e, portanto, figura como causa para a realização do ato,
num contexto em que a fraude se apresenta incontestável, estará o autor do pare-
cer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício
profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública”.
42.4. Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº
8.66[6]/1993), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11
da LC nº 73/1993) os atos de licitação, a Assessoria Jurídica assume responsabi-
lidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer
140 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

apenas opinativo. Nessa linha de raciocínio, é esclarecedora, também, a interven-


ção do Min. Joaquim Barbosa na análise do MS nº 24.584/DF:
“Responsabilidade Solidária de Assessoria Jurídica – 2
Retomado o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Tri-
bunal de Contas da União que determinou a audiência de procuradores federais,
para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativas sobre
ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em razão da
emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional – v. Informativo
nº 328. O Min. Joaquim Barbosa, embora fazendo distinção entre as hipóteses de
consulta facultativa, obrigatória e vinculante – a autoridade não se vincula à con-
sulta emitida na primeira hipótese, que é facultativa; fica obrigada a realizar o ato
tal como submetido à consultoria na segunda hipótese, podendo agir de forma
diversa após emissão de novo parecer e, na terceira hipótese, somente pode deci-
dir de acordo com a consulta –, acompanhou a conclusão do Min. Marco Auré-
lio, Relator, e proferiu voto-vista no sentido de denegar a ordem, por considerar
que, na espécie, a teor do disposto no art. 38 da Lei nº 8.666/1993, a atuação do
administrador ficara condicionada ao exame e aprovação do órgão jurídico, tor-
nando possível, em tese, eventual responsabilização dos impetrantes. Após, pediu
vista dos autos o Min. Gilmar Mendes (“Art. 38. As minutas de editais de licita-
ção, bem como as dos convênios [...] devem ser previamente examinadas e apro-
vadas por Assessoria Jurídica da Administração”). MS nº 24.584/DF, Rel. Min.
Marco Aurélio, 14.4.2004 (Extraído do Informativo STF nº 343)”.
42.5 Ainda em relação ao último ponto, o fato de o autor de parecer jurídico não
praticar atos de gestão não o exime da sua submissão para fins de fiscalização da
atividade da Administração Pública. Nesse sentido é o voto do Ministro-Relator
Walton Alencar Rodrigues no Acórdão nº 512/2003 – TCU – Plenário, que pas-
samos a transcrever:
“O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução admi-
nistrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou
administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra ex-
cluído do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe
fora do julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao
Erário. Os particulares, causadores de dano ao Erário, também estão sujeitos à
jurisdição do TCU.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquila-
tar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos
de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com grave erro, com impli-
cações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorri-
do para a concretização do dano ao Erário.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 141

Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente pelo cometi-


mento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figuran-
do com relevância causal para a prática do ato, num contexto em que a fraude
se apresente irretorquível, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do
TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fis-
calização da atividade da Administração Pública”.
43. Em relação aos argumentos trazidos nos itens 36, 37 e 38 desta instrução, a
consultora jurídica [...] argumentou que, além dos outros motivos já citados na
instrução precedente, que justificariam a inexigibilidade, o [...] seria um centro
de excelência em turismo e que haveria um vínculo concreto entre a atuação des-
se centro com o [...], inclusive subsidiando o Plano Nacional de Turismo. Não
discordamos de que esses motivos foram importantes para justificar o convênio
antes firmado entre as partes, em que houve interesse recíproco na parceria. No
entanto, não são suficientes para fundamentar a contratação baseada na inviabi-
lidade de competição, que requer uma análise circunstanciada, que demonstre a
impossibilidade de contratar com outra empresa, o que não foi o caso.
43.1. Embora a defesa tenha citado motivos, aparentemente relevantes, para jus-
tificar a fundamentação da inexigibilidade, tais como: se tratar de contrato entre
órgão e entidade federal [...], em que os recursos públicos envolvidos não deixa-
ram os cofres da União; o [...] seria um centro de excelência em turismo e que
haveria um vínculo concreto entre a atuação desse centro com o [...], inclusive
subsidiando o Plano Nacional de Turismo; o [...] já ter firmado convênio com
o [...], de conhecer a sua estrutura, de possuir alguns documentos e registros re-
lacionados ao turismo; a entidade ser detentora de um centro de excelência em
turismo, que opera como órgão catalisador de estudos, ações estratégicas e pro-
moção da integração entre o conhecimento científico, o ensino e o desenvolvi-
mento social; e que há um vínculo concreto entre a atuação do [...] e as atribui-
ções institucionais do [...], o que tem gerado diversas parcerias, o fato é que esses
motivos não caracterizam a inviabilidade de competição e a singularidade do ob-
jeto, exigidos pelo art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993, conforme demonstrado
ao longo desta instrução.
43.2. Reiteramos que o objeto da contratação se refere à execução de serviços de
gestão de documentos, atividade comum nas empresas privadas e no setor públi-
co, sem peculiaridades que possam justificar a singularidade desse serviço. Basta
uma rápida consulta à Internet para verificar a existência de diversas empresas no
mercado aptas a realizá-lo.
44. Pelo que foi exposto, somos pelo não acolhimento das justificativas ofereci-
das, por não conduzirem à modificação no entendimento apresentado na instru-
ção precedente, persistindo o juízo de valor quanto à falta de amparo legal para
a contratação em questão.
142 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

No mesmo acórdão, o Min.-Rel. Walton Alencar Rodrigues assentindo com


a Unidade Técnica, conclui que:
A análise e aprovação, pela Assessoria Jurídica, de editais, minutas de contratos e
instrumentos congêneres são atividades obrigatórias, previstas no parágrafo úni-
co do art. 38 da Lei 8.666/1993. Não pode o consultor jurídico querer se es-
quivar dessa responsabilidade. O papel da Assessoria Jurídica não é meramente
opinativo. O entendimento do TCU acerca da matéria está contido no voto que
fundamentou o Acórdão nº 147/2006 – Plenário, in verbis:
“[...] o legislador atribuiu relevante função à Assessoria Jurídica, qual seja, realizar
um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos
mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos”.
E mais adiante:
“[...] a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do
parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, difere do que ocorre com a
simples emissão de parecer opinativo”.
No mesmo sentido, excerto do voto que fundamentou o Acórdão nº 462/2003
– Plenário:
“O parecer jurídico emitido por Consultoria ou Assessoria Jurídica de órgão ou
entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamen-
tação jurídica e integra a motivação da decisão adotad[a]”.
Segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro, 24. ed., São
Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 176:
“O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência
obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final
se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei
exige a prévia anuência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da
Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu
conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronun-
ciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em
que o parecer se torna impositivo para a Administração”.
Da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (examinar e apro-
var), combinada com a do art. 11 da LC nº 73/1993 (examinar prévia e conclu-
sivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor
depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a
aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfei-
to. E o “ato de aprovação” está nominalmente identificado como ato administra-
tivo por Hely Lopes Meirelles (op. cit., p. 172).
Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº
8.666/1993), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 143

da LC nº 73/1993) os atos de licitação, a Assessoria Jurídica assume responsabi-


lidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer
apenas opinativo (destacou-se). Nessa linha de raciocínio, é esclarecedora mani-
festação do Supremo Tribunal Federal na análise do MS nº 24.584/DF:
“Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de
segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que
determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como res-
ponsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fis-
calização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres
técnico-jurídicos no exercício profissional – v. Informativos nos 328, 343, 376 e
428. Entendeu-se que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditi-
vos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.666/1993, e diferentemente do
que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabi-
lização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor
técnico competente (Lei nº 8.666/1993, art. 38, parágrafo único: ‘As minutas
de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes
devem ser previamente examinadas e aprovadas por Assessoria Jurídica da Admi-
nistração’) [...]. Vencidos os Min. Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia,
que deferiam a ordem. MS nº 24.584/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2007
(MS nº 24.584)” (Extraído do Informativo STF nº 475).
No sentido de que a manifestação jurídica não impõe conduta ao administrador
público, segue-se outra vertente da jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
Por sua vez, a argumentação do Sr. [...] é deveras precária e reside unicamente
no fato de ter agido sob a orientação de parecer jurídico. Ora, pareceres jurídicos
não se prestam a isentar, por si sós, o administrador público de responsabilidade
pela prática de atos de ofício, sobretudo quando velados sob a sombra negra da
ilegalidade, como na hipótese.
O processo de tomada de decisão é complexo e não se circunscreve meramente ao
conteúdo de parecer jurídico, lavrado, muita vez, com desiderato certo, previamen-
te estabelecido, de acordo com a anterior determinação recebida. Afinal, uma folha
branca de papel aceita qualquer coisa. O parecer deve ser apenas mais um elemento
orientador para a decisão correta e não o fundamento único para a autorização de pa-
gamentos, em moldes nitidamente ilegais, e, posteriormente, elemento de escusa de
responsabilidade. O parecer jurídico não impõe conduta ao ordenador de despesas e
a responsabilidade pelo ato deve ser analisada caso a caso (Acórdão nº 93/2006 – Ple-
nário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 007.931/1999-9).
A manifestação jurídica que analisa contratações diretas e examina prévia e
conclusivamente minutas de editais, contratos, convênios e outros ajustes é obri-
gatória, mas não vinculativa para o gestor público. Tem o propósito de evitar
convocações e relações contratuais sem fundamento na norma de regência, equi-
vocadas, tendenciosas aos interesses particulares do administrador, prejudiciais
144 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

ao interesse público e muitas vezes danosas ao Erário. Esse controle preventivo,


orientador, realizado pela Assessoria Jurídica objetiva alertar o administrador pú-
blico acerca de eventuais vícios, que pode discordar do parecer jurídico, desde
que apresente as razões de fato e de direito que o determinaram.
Sobre a opção de o administrador acatar a orientação posta na manifestação
jurídica:
Todavia, a referida manifestação foi omissa. Talvez na busca de eximir-se de qual-
quer responsabilidade na conformação da situação de fato às exigências do art.
24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, em especial em face dos reiterados posicio-
namentos desta Corte de Contas e do entendimento unânime da doutrina acerca
da matéria, a nota técnica [...] não enfrentou a absoluta ausência de correlação
entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento
institucional. Além de não enfrentar, entendeu que a justificativa era exaustiva e
que se tratava de precedente positivo. Bastava uma rápida pesquisa na jurispru-
dência deste Tribunal para verificar que o objeto do contrato e a referida justifi-
cativa não seriam suficientes para a manifestação favorável. No mínimo, deveria
a Procuradoria [...] alertar o gestor da possibilidade de a contratação direta ser
tida por inadequada por inobservância dos requisitos necessários. Deixa-se ao
administrador a decisão de fazer a sua opção. Mas era seu dever apontar o enten-
dimento prevalecente (Acórdão nº 2.567/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos
Bemquerer, Processo nº 009.680/2001-3).
O administrador deve ter consciência dos riscos que assume quando não
acolhe, justificadamente, as orientações exaradas pela Assessoria Jurídica. Assim:
a) 24. Vê-se, então, que o Sr. [...], ao desconsiderar os alertas emitidos pela Con-
jur [...], assumiu o risco de responder pelas consequências de seus atos perante
os órgãos de controle, uma vez que os atos contrariaram o disposto no art. 15,
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993, no art. 8º, inc. II, do Dec. nº 3.555/2000 e no art.
3º do Dec. nº 3.931/2001,* que estabelecem a necessidade de que as licitações e,
mais especificamente, os pregões sejam precedidos de ampla pesquisa de merca-
do (Acórdão nº 3.026/2010 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo
nº 006.150/2004-8); e
b) [...] caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está
prevista no inc. VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá
apresentar por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os
procedimentos relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com
as consequências de tal ato, na hipótese de se confirmarem, posteriormente, as
irregularidades apontadas pelo órgão jurídico (Acórdão nº 521/2013 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 009.570/2012-8).

* Nota do Editor: O Dec. nº 3.931/2001 foi revogado pelo Dec. nº 7.892/2013.


Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 145

Confira-se, ainda, julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre a presunção


de vício de conduta do agente público que pratica ato contrário ao recomendado
em parecer jurídico:
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato
contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos
ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma
esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifesta-
ções, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomen-
dado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade
de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por im-
prudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade.
A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estra-
nha ao âmbito da ação de improbidade (REsp. nº 827.445–SP).
Conclui-se não haver como produzir orientação jurídica condicionante do
cumprimento quando tal orientação não é vinculativa, ou seja, quando o seu cum-
primento não é impositivo.
Pode a Assessoria Jurídica, visando dar cumprimento ao princípio da celeri-
dade processual e, assim, evitar que o processo licitatório ou da contratação dire-
ta, contendo as respectivas minutas, retorne para nova análise a partir da orien-
tação jurídica exarada, proceder a exame e aprovação desses instrumentos com
ressalvas, devidamente fundamentadas. O gestor público pode acolhê-las ou não,
motivando a decisão neste último caso. Se acolhidas, elas passam a integrar a pró-
pria motivação do gestor.
No tocante ao retorno do processo à Assessoria Jurídica, para que esta veri-
fique o atendimento das orientações postas em sua manifestação (parecer, nota
etc.), tem deliberado o Tribunal de Contas da União:
[...] em razão do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, as
minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, necessitam ser pre-
viamente examinadas e aprovadas por Assessoria Jurídica da Administração, de
modo que, havendo o órgão jurídico restituído o processo com exame prelimi-
nar, torna-se necessário o retorno desse, após o saneamento das pendências apon-
tadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo, sobre sua aprovação ou rejei-
ção (Acórdão nº 521/2013 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti,
Processo nº 009.570/2012-8).
Desnecessário o retorno do processo à Assessoria Jurídica para que esta fiscali-
ze o cumprimento das orientações postas em sua manifestação. Acatadas as orien-
tações, realizará a autoridade administrativa as correções apontadas; não acatadas,
exporá expressamente, nos autos do processo, os pressupostos de fato e de direi-
to contrários à manifestação. Tal o entendimento consolidado em Enunciado de
146 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Boa Prática Consultiva (nº 5), expedido pela Advocacia-Geral da União, em seu
­Manual de boas práticas consultivas, verbis:
Não é necessário que o Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de
aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pro-
nuncie-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofer-
tadas em anterior manifestação jurídica, desde que suas orientações explicitem, se
for o caso, os termos das cláusulas que o Advogado Público entenda adequados.2
Mesmo sendo desnecessário o retorno do processo à fiscalização da Assesso-
ria Jurídica, a autoridade competente poderá colher nova manifestação do órgão
jurídico diante de fatos ou elementos importantes para o caso, não apresentados
na ocasião oportuna.
Produzir manifestação jurídica insuficiente, ou seja, sem fundamentação, ou
com a só menção de que a minuta examinada não é compatível com a legalidade,
seguindo-se da orientação para que o gestor público a reformule segundo a lei de
regência, enseja a responsabilização administrativa do assessor jurídico, por vio-
lação ao princípio da motivação.
Aprovar minuta com ressalvas não significa produzi-la para a Administração.
A elaboração de minuta de edital ou convite deve ser confiada a agente ou equi-
pe com conhecimentos técnicos específicos relacionados ao objeto da licitação
(princípios da especialização e da segregação de funções). À Assessoria Jurídica
compete examiná-la na integralidade e aprová-la, se condizente com as normas
de regência. Se ressalvas forem feitas, cumpre à Assessoria Jurídica motivá-las,
apresentando, inclusive, proposta de redação para alguns de seus dispositivos ou
cláusulas, conforme a norma de regência aplicável, cuidando-se para que a pro-
posição não adentre no campo da oportunidade e conveniência do gestor.

4. Ausência do parecer jurídico e nulidade do processo


A ausência de prévio exame e aprovação de minutas de editais, contratos,
acordos, convênios e outros ajustes, na forma estatuída pelo parágrafo único do
art. 38 da Lei nº 8.666/1993, é causa de nulidade do procedimento licitatório e
do contrato dele decorrente?
Cumpre à Assessoria Jurídica, ao examinar e aprovar as minutas que lhe são
encaminhadas, manifestar-se quanto à legalidade de seus dispositivos e/ou cláu-
sulas, orientando o gestor público a adotar regras e a proceder segundo os prin-
cípios e normas aplicáveis. A manifestação jurídica é obrigatória, mas não vincu-

2. Disponível em: <http:\\www.agu.gov.br\sistemas\site\TemplateTexto.aspx?idConteudo=191832&


ordenacao=16&id_site=10342>. Acesso em: 18 set. 2013.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 147

lativa. Uma vez acatada a orientação da Assessoria Jurídica, ela passa a integrar a
motivação do ato decisório da autoridade competente.
Tal manifestação jurídica constitui condição para a validade das minutas.
Sua ausência não é sanada pela apresentação de manifestação jurídica posterior.
Se não integra o processo da licitação ou da contratação direta, por conseguinte,
não pode servir como fundamento de decidir do gestor público. Assim, no TCU:
Outra irregularidade que não foi elidida consiste na ausência do pronunciamen-
to do órgão jurídico acerca da minuta do contrato, em contrariedade ao pará-
grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Como bem asseverou a analista da
Secex/PE (fl. 516, vol. 8), a apresentação posterior do parecer jurídico (fls. 503-
504, vol. 8) não sana a irregularidade, pois, se não constava anteriormente nos
autos do processo licitatório, não poderia ter servido de suporte para a decisão
do administrador, não estando atendido, desse modo, o fim visado pela Lei de
Licitações (Acórdão nº 2.004/2007 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Pro-
cesso nº 011.135/2001-8).

5. Limites do parecer jurídico sobre a definição do objeto


É legítima a interferência da Assessoria Jurídica na escolha do objeto da lici-
tação ou da contratação direta, pretendida pela Administração?
O planejamento das licitações, independentemente da modalidade adota-
da, e também das contratações diretas, exige, minimamente, a definição do seu
objeto em forma clara, concisa e objetiva, a quantidade total estimada, além da
justificativa de sua necessidade e do resultado esperado.
O agente ou setor responsável dentro da estrutura da Administração encarre-
gar-se-á da elaboração das minutas, em conformidade com as condições estabe-
lecidas no termo de referência, projeto básico ou documento contendo as especi-
ficações do objeto, no caso de compras. O processo licitatório ou de contratação
direta, contendo as respectivas minutas, seguirá, então, para exame e aprovação
da Assessoria Jurídica.
Os processos de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licita-
ção, mesmo que não instruídos com minuta de termo de contrato, também de-
vem ser encaminhados para análise da Assessoria Jurídica, consoante preceitua o
inc. VI do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, verbis:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a au-
torização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para
a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
......................................................................................................
148 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexi-


gibilidade. (destacou-se)
A Lei Geral das Licitações e Contratações obriga que a Assessoria Jurídica
da Administração examine e aprove as minutas de edital e de contratação direta.
Não lhe é permitido imiscuir-se na escolha do objeto, adentrando no campo da
oportunidade e da conveniência do gestor. Se este pretende adquirir automóveis,
não compete à Assessoria Jurídica manifestar-se no sentido de que a aquisição
deva ser de motocicletas; se pretende contratar serviços de vigilância, não cabe à
Assessoria Jurídica decidir que melhor seria a contratação de recepcionistas.
Tem o gestor público a discricionariedade de optar pela contratação do ob-
jeto que melhor atenda ao interesse público, não podendo a Assessoria Jurídica
adentrar no mérito dessa escolha. O prolator de uma manifestação jurídica não
se transforma num gestor público.
Todavia, é dever da Assessoria Jurídica pronunciar-se quando verifica que o
objeto da licitação ou da contratação direta afronta princípios administrativos,
passando a orientar o gestor público para que não prossiga no seu intento, de
forma motivada.
O gestor público tem o dever de remeter o processo (contendo as respectivas
minutas) para análise da Assessoria Jurídica; todavia pode discordar das orien-
tações jurídicas exaradas, desde que fundamentadamente, ou seja, com a apre-
sentação dos pressupostos de fato e de direito que sustentam o entendimento
contrário a tais orientações. Pode, também, após receber orientação jurídica des-
favorável à sua pretensão, instruir o processo ou a consulta com elementos mais
robustos e encaminhá-lo à Assessoria Jurídica para nova manifestação.
Não raro, gestores públicos encaminham processos licitatórios, de contrata-
ção direta, ou consultas às Assessorias Jurídicas, desprovidos dos elementos ne-
cessários ao exame jurídico, ou com dados genéricos ou superficiais, no intuito
de obterem pareceres favoráveis às suas “verdadeiras” pretensões, nem sempre
aparentes aos olhos de quem deve analisar juridicamente o assunto. A Assessoria
Jurídica deve precatar-se a esse respeito, solicitando da Administração os neces-
sários elementos à formulação da manifestação jurídica, evitando basear-se em
presunções ou suposições.
Mesmo sem poder adentrar no campo da conveniência e oportunidade do
gestor público, quanto à escolha do objeto que melhor atenda ao interesse pú-
blico, compete à Assessoria Jurídica orientá-lo na condução de uma licitação ou
contratação direta em sintonia com os princípios e normas de regência.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 149

Exemplifique-se com a compra de automóveis. Cabe à Assessoria Jurídica


orientar o gestor público para que observe o princípio da padronização, em face
da compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho já existentes na
frota, e observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência
técnica e garantia oferecida. Na licitação para a contratação de serviços de vigi-
lância, promovida por órgãos ou entidades da Administração Pública Federal,
cumpre à Assessoria Jurídica orientar o gestor público para que realize estudos
visando racionalizar o número de postos de vigilância, de forma que extingam
aqueles que não forem essenciais, e substituindo por recepcionistas aqueles des-
tinados ao atendimento ao público (art. 51-A da Instrução Normativa SLTI/
MPOG nº 2, de 30.4.2008).
5.1. A jurisprudência do TCU
Nos julgados que se seguem, do Tribunal de Contas da União, é assentada a
natureza jurídica da manifestação exigida pelo parágrafo único do art. 38 da Lei
nº 8.666/1993, destacando-se que, embora obrigatória, não é vinculativa. Des-
taca, também, a importância de o gestor público examinar a correção da mani-
festação jurídica produzida. Assim:
a) O seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 19/2002 – Plenário é bas-
tante esclarecedor nesse sentido: “Também não aproveita ao recorrente o fato de
haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vin-
culantes do gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que
os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres,
até mesmo para corrigir eventuais disfunções na Administração. Este dever exsurge
com maior intensidade nas situações em que se está a excepcionar princípio (im-
pessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com a máxima cautela
possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela in-
conveniência da licitação” (Acórdão nº 939/2010 – Plenário, Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº TC 007.117/2010-8);
b) Voto do Ministro-Relator [...]
c) a aprovação da minuta pela Procuradoria-Geral do [...] não tem o condão de
vincular a Administração, tendo em vista o entendimento desta Corte quanto ao
tema, conforme exposto no TC 010.770/2000-7, quando ficou consignado que:
“Além disso, vale salientar que o parecer é opinativo e não vincula o administrador.
Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se
entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um
alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de
uma companhia possui o comando da máquina administrativa e deve estar ciente
de todas as decisões que adota, independentemente da natureza delas. O adminis-
trador público não é simplesmente uma figura decorativa na estrutura da empresa.
150 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais ra-
zão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas en-
volvem princípios fundamentais da Administração Pública, tais como: legalidade,
eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, plane-
jamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros (Constituição Federal,
Dec.-Lei nº 200/1967, Lei nº 8.666/1993)” (Acórdão nº 1.379/2010 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC 007.582/2002-1).

6. A responsabilidade da Assessoria Jurídica perante o controle


externo
A Assessoria Jurídica sujeita-se ao controle externo exercido pelo Tribunal de
Contas – órgão responsável pela verificação da legalidade, legitimidade e econo-
micidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Ad-
ministração Pública –, mesmo sem exercer atos de gestão.
Mesmo que de natureza opinativa e não vinculante, e uma vez acatada a ma-
nifestação jurídica passa a integrar o ato administrativo, sujeitando o seu prolator
ao controle externo exercido pela Corte de Contas, sem prejuízo de responder
disciplinarmente, pelo mesmo ato, perante o controle interno da Administração.
Assim preceituam os arts. 82 e 84 da Lei nº 8.666/1993, também aplicáveis
a emissores de pareceres jurídicos:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
......................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego
público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
O pronunciamento jurídico deve ser fundamentado, ou seja, a questão (seja
sobre licitação ou contratação direta, ou quando da análise e aprovação de mi-
nutas de editais, contratos, convênios e outros ajustes) deve ser examinada à luz
dos princípios administrativos, do ordenamento normativo vigente, da jurispru-
dência dos Tribunais Judiciais e de Contas, bem como da doutrina jurídica. Não
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 151

basta à Assessoria Jurídica manifestar-se no sentido de que o ato administrativo, o


documento ou o dispositivo constante no edital e seus anexos ou no instrumento
que formaliza o convênio não encontra respaldo no ordenamento normativo e,
portanto, deve ser excluído ou anulado. Também não é suficiente a simples men-
ção de que é (ou não) compatível com a legislação ou com normas de inferior
hierarquia. É preciso enunciar os motivos (conjunto das razões de fato e de di-
reito) do entendimento. A Assessoria Jurídica, assim como o gestor público, não
podem esquivar-se da observância do princípio da motivação, certo que revisão
gramatical não se confunde com análise jurídica, nem a substitui.
A compreensão da Assessoria Jurídica, ao emitir sua manifestação sobre a li-
citação ou ao analisar e aprovar minutas de editais, contratos, convênios e outros
ajustes, quando adotada, integra a motivação do gestor público, inserindo-se em
elemento de verificação da legalidade, legitimidade e economicidade do ato pelo
Controle Externo. Quando o tema submetido à Assessoria Jurídica comporta dú-
vidas e controvérsias, incumbe-lhe referi-las tal como se apresentam na doutrina
e na jurisprudência. O gestor público precisa conhecer tais variações e, a partir
das orientações do parecer de sua Assessoria Jurídica, ponderar riscos e benefícios.
O Direito não é ciência exata e há questões que admitem mais de uma res-
posta, que se deve alicerçar em dispositivos normativos (o raciocínio jurídico é
tributário do positivismo normativo), na consulta à jurisprudência atualizada (a
referência aos julgados dos Tribunais Judiciais e de Contas fornece apoio aos ar-
gumentos da manifestação jurídica) e nas considerações da doutrina (o suporte
doutrinário consagrado advém da opinião dos autores que compõem o padrão
médio de consultas sobre determinado tema).
Assim orienta o Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 939/2010 – Ple-
nário:
Quanto ao argumento de que se baseou em parecer jurídico, observo que a ju-
risprudência desta Corte é no sentido de que, em casos da espécie, a conduta do
gestor somente resta justificada quando o parecer está devidamente fundamen-
tado, defende tese aceitável e/ou está alicerçado em lição de doutrina e jurispru-
dência (v.g. Acórdãos nos 62/2000, 19/2002, 75/2002 e 82/2007, todos do Ple-
nário.
Tanto que o TCU imputou responsabilidade à Assessoria Jurídica pela emis-
são de manifestação jurídica com fundamentação insuficiente, desarrazoada, con-
trária à expressa disposição literal de lei e até com deturpação de precedente juris-
prudencial, como adiante será demonstrado. Contudo, como sopesado pela mes-
ma Corte quando da apuração de responsabilidade de parecerista jurídico, é pre-
ciso “aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fun-
damentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações
152 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para
a possibilidade ou concretização do dano ao Erário”. Desdobre-se a advertência:
Na verdade, existe uma larga multiplicidade de situações de fato, já detidamente
examinadas por esta Corte, em que fraudes gravíssimas contra o Erário ocorriam
sistematicamente fundamentadas em pareceres jurídicos, cujo texto era eviden-
temente “de encomenda” e cujas conclusões eram plenamente contrárias à juris-
prudência e doutrina, chegando às raias da teratologia. Poderia mencionar longa
fila de acórdãos tendo o [...] como principal protagonista. Não entendo que este-
ja esta Corte obrigada a, automaticamente, excluir, a priori, a responsabilidade de
todo e qualquer advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanças
e circunstâncias existentes em cada caso concreto ser devidamente examinadas.
A responsabilidade do advogado autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada
em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, apurar-se-ia a responsabilidade
do advogado pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho
Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, a aplicação das
sanções disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa, nas hipóteses
discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, pe-
rante as autoridades judiciais competentes.
Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está inter-
-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pú-
blica, disciplinada pela Lei nº 8.443/1992, cuja fiscalização se insere na compe-
tência deste Tribunal, em hipóteses específicas de fraude e grave dano ao Erário.
É certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos,
a verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados
com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Adminis-
tração direta e indireta.
O parecer jurídico emitido por consultoria ou Assessoria Jurídica de órgão ou en-
tidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação
jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na
verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com
a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orça-
mentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, exercida
pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, ex vi dos arts. 70, caput, e
71, inc. II, da Constituição Federal.
O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administra-
tiva, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou admi-
nistrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído
do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do
julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 153

cujo principal fundamento foi o parecer jurídico, muita vez sem consonância
com os autos.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquila-
tar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos
de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no con-
trole das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a pos-
sibilidade ou concretização do dano ao Erário.
Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erá-
rio ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a
prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não
para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da
atividade da Administração Pública.
A mera inscrição do servidor ou empregado público na Ordem dos Advogados
do Brasil não serve de passaporte para a impunidade por condutas que tenham
papel determinante na ocorrência de danos ao Erário ou de atos praticados com
grave violação à ordem jurídica, como intermitentemente tem ocorrido no âmbi-
to do serviço público (Acórdão nº 462/2003 – Plenário, Rel. Min. Walton Alen-
car Rodrigues, Processo nº 008.902/1995-0).

7. Decisão do superior hierárquico sobre o parecer jurídico


O superior hierárquico na estrutura do órgão jurídico, incumbido de apro-
var a manifestação produzida pelo assessor subordinado, pode dela dissentir. For-
malizará a discordância por escrito e motivadamente, ou seja, apresentará os pres-
supostos de fato e de direito que amparam compreensão jurídica contrária à que
foi exarada, respondendo, então, pessoal e exclusivamente, em decorrência da
hierarquia de sua manifestação, perante as ações de controle interno e externo.
O superior hierárquico pode e deve, se for o caso, apontar vício de legalidade
na manifestação jurídica produzida pelo subordinado, o que lhe exige conheci-
mento e diligência na apreciação das peças postas à sua aprovação, podendo res-
ponder solidariamente com aquele.
Se verificar que a manifestação jurídica é insuficiente, pode solicitar ao as-
sessor jurídico subordinado seu reexame ou complementação, também de forma
motivada. O dever de motivar é indissociável de qualquer manifestação jurídica,
independentemente da hierarquia administrativa que a produz.
José dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 49-50) leciona:
Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes
de nível hierárquico mais baixo. Se o ato contiver vício de legalidade ou não se
154 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

coadunar com a orientação administrativa, pode o agente superior revê-lo para


ajustamento a essa orientação ou para restaurar a legalidade.
Averbe-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a respon-
sabilidade solidária do superior hierárquico:
140. Notadamente aos procuradores superiores, responsáveis pela homologação
do parecer emitido, vale transcrever ensinamento de Hely Lopes Meirelles, in Di-
reito administrativo brasileiro, 25. ed., p. 619, acerca da fiscalização hierárquica:
“É um poder-dever de chefia, e, como tal, o chefe que não a exerce comete ine-
xação funcional.
Para o pleno desempenho da fiscalização hierárquica o superior deve velar pelo
cumprimento da lei e das normas internas, acompanhar a execução das atribui-
ções de todo subalterno, verificar os atos e o recebimento do trabalho dos agentes
e avaliar os resultados, para adotar ou propor as medidas convenientes ao apri-
moramento do serviço, no âmbito de cada órgão e nos limites de competência
de cada chefia”.
141. Ao anuir aos pareceres, o superior também se responsabiliza, pois a ele cabe
arguir qualquer falha na condução do procedimento e impedir que irregularida-
des sejam cometidas em decorrência de pareceres jurídicos que, por serem caren-
tes de fundamento legal, venham a sustentar ações contrárias à lei ou ao interesse
público. É justamente essa a razão de ser da hierarquia. Caso assim não fosse, não
haveria sentido em que todos os componentes da cadeia decisória participassem
da contratação. Os superiores devem, como qualquer servidor público, assumir
as obrigações inerentes ao seu cargo. [...]
Voto do Ministro-Relator [...]
40. A íntegra da manifestação contida na referida nota técnica foi acolhida pelos
superiores de seu subscritor. É deles também a responsabilidade pelo que ali res-
tou entendido. Bastava uma leitura rápida de seu texto para verificar a não con-
formidade com as exigências do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993. Tam-
pouco para que se verificasse a completa ausência de menção a entendimentos ju-
risprudenciais deste Tribunal. Não se tratava de providências que demandassem
tempo excessivo ou estudos aprofundados, pois, ao contrário do que insistem em
afirmar os procuradores, não havia qualquer elemento técnico nas justificativas
ou no objeto do contrato que os incapacitasse ao exame que deveriam fazer acer-
ca da observância do referido dispositivo legal. Ademais, frise-se mais uma vez, a
mencionada justificativa sequer abordou a existência de nexo entre os requisitos
definidos no referido dispositivo legal, a natureza da instituição e o objeto con-
tratual (Acórdão nº 994/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo
nº 018.337/2004-0).
Sobre a insuficiência das manifestações jurídicas, a título ilustrativo, repro-
duz-se dispositivo da Portaria AGU nº 1.399, de 5.10.2009, que dispõe sobre as
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 155

manifestações jurídicas dos órgãos de direção superior e de execução da Advoca-


cia-Geral da União e de seus órgãos vinculados:
Art. 9º ...............................................................................................................
......................................................................................................
§ 2º Considera-se insuficiente a manifestação jurídica que:
I – não aborde integralmente o tema objeto da consulta;
II – careça de fundamentação jurídica bastante a respaldar as suas conclusões;
III – apresente incongruência entre as conclusões e os fundamentos jurídicos
manejados; e
IV – contenha obscuridades que impeçam a sua perfeita compreen­são.
A discordância ou a complementação, expressa pelo superior hierárquico
quanto à manifestação jurídica do assessor subordinado, apoiada por lições da
doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais Judiciais e/ou de Contas, é salutar
por consignar a existência de questão duvidosa ou controvertida e a variação de
entendimento jurídico em relação a ela, possibilitando ao gestor público conhe-
cê-las na tomada de decisão. O superior hierárquico não pode sequer cogitar de
ignorar a manifestação jurídica produzida pelo assessor subordinado, não a inse-
rindo nos autos do processo ou destes excluindo-a.
Veja-se, a respeito, o que preceitua a Portaria nº 1.399/2009, no âmbito da
Advocacia-Geral da União – “Art. 10. A manifestação jurídica não aprovada in-
tegrará os autos, mediante a consignação da sua não aprovação”.

8. Exclusão de responsabilidade da Assessoria Jurídica


A emissão de manifestações jurídicas embasadas em tese aceitável e/ou ali-
cerçadas em lição de doutrina e jurisprudência atende ao princípio da motiva-
ção e confere segurança jurídica ao gestor público na tomada das decisões de sua
competência.
8.1. Fundamentação plausível
Nos julgados que se seguem, o TCU pronunciou-se sobre a isenção de respon-
sabilidade do assessor jurídico pela emissão de manifestação bem fundamentada.
a) Relatório do Ministro-Relator [...]
10. Quanto ao fato de a contratação em exame contar com pareceres técnico
e jurídico favoráveis e isentos dos vícios de dolo, erro ou fraude, o Analista fri-
sa, às fls. 22-23, que o administrador não pode eximir-se da responsabilida-
de por seus atos de gestão com base em pareceres não vinculantes. Para esse
156 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

r­esultado, necessário seria que o parecer estivesse devidamente fundamentado,


que defendesse tese aceitável e que estivesse alicerçado em lição de doutrina
ou de jurisprudência, conforme precedentes desta Corte apontados na instru-
ção do TC 275.037/1995-9 (Acórdãos nos 374/1999 – TCU – 1a Câmara, Ses-
são de 19.10.1999, in Ata nº 36/1999; 451/2000 – TCU – 1a Câmara, Sessão
de 3.10.2000, in Ata nº 36/2000; 475/2001 – TCU – 1a Câmara, Sessão de
7.8.2001, in Ata nº 27/2001; Decisões nos 289/1996 – Plenário – TCU, Ses-
são de 22.5.1996, in Ata nº 19/1996; 728/1998 – Plenário – TCU, Sessão de
21.10.1998; 074/97 – Plenário – TCU, Sessão de 26.2.1997, in Ata nº 06/1997;
e 240/2001 – TCU – 1a Câmara, Sessão de 7.8.2001, in Ata nº 27/2001) (Acór-
dão nº 296/2005 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº
004.341/1998-8);
b) 4. No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional
inerentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem
assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pa-
receristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventual­
mente questionada, se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, al-
bergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem
forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade,
publicidade, dentre outros.
5. Ou seja, ao parecerista que sustenta opiniões técnicas plausíveis, razoáveis, em-
basado na boa técnica jurídica e na doutrina consagrada, ainda que fundamenta-
do em convicções pessoais, e sendo seu parecer um instrumento que servirá para
orientar o administrador público a tomar decisões, não deverá existir a imputa-
ção de responsabilização solidária ao gestor faltoso, porquanto tal parecer estará,
como mencionado, livre de opiniões que possam ter carreado em si dolo ou culpa
que, de alguma forma, poderiam induzir a erro.
6. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática
de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princí-
pios, como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns
exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves
irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pa-
receristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses atos
inquinados (Acórdão nº 1.801/2007 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro,
Processo nº 007.277/2003-3).
Confira-se, a seguir, outro excerto de aresto da Corte de Contas Federal, que
afastou a responsabilidade de assessor jurídico subscritor de orientação jurídica
bem fundamentada:
A parecerista lança mão de menções variadas ao caracterizar como linhas opostas
de convicção, tanto de doutrinadores que seleciona, quanto da posição da Advo-
cacia-Geral da União (Parecer nº GQ-77, que aponta ter concluído pela necessi-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 157

dade de análise das características do serviço advocatício para entendê-lo singu-


lar) e do mencionado precedente do STF acerca do tema (HC nº 72.830-8–RO,
de 24.10.1995). Dessa forma, muito embora, quanto ao mérito, discorde-se do
enquadramento final defendido pela parecerista, o fato é que a advogada expôs
não de todo, mas suficientemente, a existência de posicionamentos jurídicos re-
levantes e antagônicos sobre o objeto da consulta formulada pelo [...]. É a partir
da jurisprudência desta Corte que, como já dito, entende-se afastável a respon-
sabilização dos autores de pareceres jurídicos, se demonstrada a eventual com-
plexidade jurídica da matéria questionada, se apresentada argumentação provida
de devida fundamentação e se defendida tese aceitável na doutrina ou jurispru-
dência, ainda que considerada equivocada. Assim, se o parecerista, em resumo,
apresenta apenas o entendimento adotado, torna-se corresponsável por decisão
tomada em sua linha. Tal não é caso. Embora observe-se que a parecerista não
se tenha valido da ampla jurisprudência deste TCU a respeito do tema, pelo que
teria facilmente verificado o extremo rigor e cautela que esta Corte de Contas,
instância de competência constitucional para averiguar o tema na seara adminis-
trativa federal, invariavelmente imprime ao assunto, com parâmetros técnicos e
jurídicos claros e constantes úteis em balizá-lo, ainda assim entende-se que a Sra.
[...] logrou satisfazer o condicionamento imposto, demonstrando aos gestores a
existência de questões jurídicas relevantes sobre o enquadramento pretendido,
o que tornou o Presidente do [...] apto a depreender o enquadramento jurídico
da situação consultada. Conclui-se, portanto, que deva a parecerista, neste caso
concreto, ter suas contrarrazões acolhidas por este Tribunal. [...] 21. Quanto à
responsabilização da Sra. [...], pela elaboração de parecer jurídico em que reco-
menda indevida contratação de escritório de advocacia, concordo com a sugestão
da Secex/RJ, no sentido de que essa profissional, apesar de não se ter valido da
ampla jurisprudência desta Corte a respeito do tema, demonstrou aos gestores
do [...], na citada peça, a existência de questões jurídicas relevantes e divergentes
sobre o enquadramento a ser dado à contratação de escritórios de advocacia, por
inexigibilidade de certame (Acórdão nº 798/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Mar-
cos Bemquerer Costa, Processo nº 016.178/2005-0).

8.2. Ausência de má-fé


De outra feita, o TCU excluiu a responsabilidade do assessor jurídico ante a
ausência de má-fé, verbis:
5. Por outro lado, vários são os argumentos contrários ao atendimento do reque-
rido pela representante. Vejamos. Em primeiro lugar, entendo que esse erro na
condução do pregão eletrônico foi induzido pelo [...], em parecer da lavra da As-
sessora Jurídica [...], que textualmente traz o seguinte trecho:
“Quanto às minutas de edital do Pregão Eletrônico nº 006/2007 e contrato,
infere-se que atendem a todos os elementos definidos no Dec. nº 5.450/2005 e
[na] Lei nº 10.520/2002, que respectivamente regulamenta e institui a licitação
158 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

na modalidade pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, com aplicação


subsidiária do art. 40 da Lei nº 8.666/1993 e alterações posteriores”.
6. Por oportuno e pertinente, destaco a recente decisão do Supremo Tribunal
Federal, que, por maioria, acompanhando o voto do Min.-Rel. Marco Aurélio,
indeferiu o Mandado de Segurança nº 24.584, no qual procuradores federais se
insurgiam contra ato deste Tribunal, que iniciou investigação para fiscalizar atos
administrativos que tiveram pareceres jurídicos favoráveis, buscando a responsa-
bilização dos pareceristas.
7. Verificou-se, ainda, que a proposta da representante estava em desacordo com
as exigências editalícias (itens 4.5.1 a 4.5.5), sem que esta tenha manifestado sua
intenção de recorrer nos momentos adequados. Ora, quem demonstrou conhe-
cimento do teor do decreto que regulamenta o pregão eletrônico há de ter lido
seus arts. 18 e 26, § 1º, transcritos a seguir: [...]
8. Assim, considero absolutamente improcedente a alegação de que não teria
sido informada a respeito do prazo para oferecimento da intenção de oferecer
[sic] recurso.
9. Por fim, demonstrou-se que o acréscimo ao valor contratado, em decorrência
da recusa da proposta da representante e de outra empresa desclassificada, no va-
lor de R$ 2.456,09 (dois mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e nove centa-
vos), não constitui sequer indício de lesão ao Erário.
10. Portanto, em pregão eletrônico já concluído, tendo em vista ausência de má-
-fé dos responsáveis e de dano ao Erário, entendo que sua convalidação homena-
geia o interesse público (Acórdão nº 2.695/2007 – 1ª Câmara, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 019.263/2007-3).

8.3. Ausência de erro grosseiro


No tocante aos pareceristas, em regra, há responsabilização desse tipo de pro-
fissional quando o ato enunciativo por ele praticado contém erro grosseiro ou
inescusável com dolo ou culpa. Todavia observo que o indigitado parecer pauta
suas considerações a partir de uma análise objetiva das questões tratadas em face
da realidade local.
Em verdade, os pareceristas chamam a atenção da Administração para o que se
considerou riscos potenciais. E, como já mencionado, tais riscos potenciais apon-
tavam para uma eventual inexequibilidade dos preços, caso em que, repito, cabe-
ria à Administração a adoção de outras medidas, antes da pronta desclassificação
do interessado.
Agindo dessa forma, a Administração poderia ter afastado as dúvidas suscitadas
pelo parecer, situação em que seria juridicamente sustentável a contratação da
referida empresa.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 159

Como arremate, vale dizer que as considerações constantes do parecer em tela


não poderiam ser consideradas equivocadas, mesmo se, com a consulta, a empre-
sa [...] tivesse comprovado a viabilidade de sua proposta.
Posto isso, entendo não haver sustentação para a responsabilização dos pareceris-
tas nestes autos, até porque, como visto, referido parecer não contém erros gros-
seiros ou inescusáveis com dolo ou culpa que justifiquem a responsabilização dos
autores pelas falhas observadas (Acórdão nº 1.857/2011 – Plenário, Rel. Min.
André Luís de Carvalho, Processo nº 009.006/2009-9).

8.4. Parecer escudado em doutrina minoritária


73. Dentro desse quadro, verifico que a manifestação dos consultores jurídicos,
ao tratar da viabilidade de contratação direta da [...], escudou-se em pronuncia-
mentos doutrinários (vide fl. 191, anexo 1), posicionamento que, ainda que não
coincida com o entendimento desta Corte acerca da matéria e seja amparado por
minoria de doutrinadores, não deixa de corresponder à interpretação de dispo-
sições legais. Além disso, pode-se constatar que o parecer em questão, ainda que
defendendo posicionamento em outro sentido, expressamente admitiu a existên-
cia de divergências na interpretação da matéria e indicou qual a compreensão desta
Corte de Contas a respeito do tema (vide §§ 14 e 15, fl. 191, anexo 1). Diante,
então, do entendimento manifestado pelo STF em face do MS nº 24.073-3–DF,
no sentido de que o advogado somente será responsabilizado em caso de erro
grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo, e
por também não identificar, na hipótese, a mesma situação configurada no MS
nº 24.584-1–DF, também apreciado pelo STF, não vislumbro, na hipótese, ele-
mentos suficientes para, nestes autos, apenar os Srs. [...]. Posiciono-me, portan-
to, por não acolher suas justificativas em face da audiência determinada por força
do despacho de 10.4.2006, deixando de aplicar a pena correspondente em face
da mencionada jurisprudência do STF (Acórdão nº 1.591/2011 – Plenário, Rel.
Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 014.275/2004-7).

8.5. Orientação acerca da ausência de planejamento


Sobre as treze contra[ta]ções diretas, com fundamento no art. 24, inc. IV, da
Lei nº 8.666/1993, o expediente de dispensa de licitação fora utilizado sucessi-
vamente em razão de falhas no planejamento e na realização em tempo hábil de
licitações para a substituição de diversos contratos essenciais ao funcionamento
da empresa, ocasionando a situação emergencial.
A respeito desse item, não cabe a responsabilização do Chefe do Departamen-
to Jurídico da [...]. As situações apresentadas a ele, de fato, justificavam o uso
da dispensa de licitação. Ainda que o excessivo número de contratos firmados
com dispensa de licitação sob a justificativa de contratação emergencial fosse in-
dicativo de que havia falhas no planejamento da empresa, podendo o parecerista
160 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

alertar sobre o problema, tal omissão não é suficientemente grave a ponto de cul-
minar em sua responsabilização pela falha ocorrida (Acórdão nº 7.070/2010 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 013.359/2005-2).

9. A responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do TCU


Relacionam-se, a seguir, julgados da Corte de Contas da União que reconhe-
ceram a responsabilidade da Assessoria Jurídica, classificados segundo o vício que
desqualifica o respectivo parecer.
9.1. Fundamentação insuficiente
A orientação jurídica que, por fundamentação insuficiente, induz atos de
gestão irregulares ou danosos aos cofres públicos acarreta a responsabilização do
parecerista, verbis:
a) 36. Registro que algumas das ressalvas feitas no parecer contido na nota téc-
nica [...], relacionadas a preço do serviço, não foram adequadamente atendidas,
sendo que, em relação a elas, devem ser excluídos os procuradores de qualquer
responsabilização, conforme salientado pela Unidade Técnica.
37. Todavia, a referida manifestação foi omissa. Talvez na busca de eximir-se de
qualquer responsabilidade na conformação da situação de fato às exigências do
art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, em especial em face dos reiterados po-
sicionamentos desta Corte de Contas e do entendimento unânime da doutrina
acerca da matéria, a nota técnica [...] não enfrentou a absoluta ausência de cor-
relação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvol-
vimento institucional. Além de não enfrentar, entendeu que a justificativa era
exaustiva e que se tratava de precedente positivo. Bastava uma rápida pesquisa na
jurisprudência deste Tribunal para verificar que o objeto do contrato e a referida
justificativa não seriam suficientes para a manifestação favorável. No mínimo,
deveria a Procuradoria [...] alertar o gestor da possibilidade de a contratação di-
reta ser tida por inadequada por inobservância dos requisitos necessários. Deixa-
-se ao administrador a decisão de fazer a sua opção. Mas era seu dever apontar o
entendimento prevalecente.[...]
39. Confrontando-se o teor da nota técnica [...] com as manifestações deste Tri-
bunal e com os doutrinadores, verifica-se que não foi feito qualquer registro
acerca do entendimento desta Corte de Contas ou do entendimento dos dou-
trinadores. Seria o mínimo indispensável para que o órgão jurídico [...] atuasse
de forma correta e seus representantes desempenhassem suas funções cumprindo
seu dever de ofício.
40. A íntegra da manifestação contida na referida nota técnica foi acolhida pelos
superiores de seu subscritor. É deles também a responsabilidade pelo que ali res-
tou entendido. Bastava uma leitura rápida de seu texto para verificar a não con-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 161

formidade com as exigências do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993. Tam-
pouco para que se verificasse a completa ausência de menção a entendimentos ju-
risprudenciais deste Tribunal. Não se tratava de providências que demandassem
tempo excessivo ou estudos aprofundados, pois, ao contrário do que insistem em
afirmar os procuradores, não havia qualquer elemento técnico nas justificativas
ou no objeto do contrato que os incapacitasse ao exame que deveriam fazer acer-
ca da observância do referido dispositivo legal. Ademais, frise-se mais uma vez, a
mencionada justificativa sequer abordou a existência de nexo entre os requisitos
definidos no referido dispositivo legal, a natureza da instituição e o objeto con-
tratual. Ou seja, a simples leitura dos esclarecimentos do Diretor-Presidente e
do objeto do contrato permitiria a formação de convicção acerca da ilegalidade.
Além disso, não foi demonstrada na justificativa a necessidade da contratação, o
que significa dizer ausência total de motivação do ato.[...]
Acórdão [...]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [...];
[...]
9.5. aplicar aos Srs. [...], individualmente, a multa prevista no art. 58, inc. II,
da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhes o
prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o
Tribunal (art. 214, inc. III, al. a, do Regimento Interno), o recolhimento da dí-
vida aos cofres do Tesouro Nacional (Acórdão nº 994/2006 – Plenário, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 018.337/2004-0);
b) 4.2. Em relação às justificativas apresentadas pelo Sr. [...], ex-­Procurador-
Geral do [...] (fls. 287-303):
“88.1. Eis que, mais uma vez, deparamo[-nos] com uma situação na qual discu-
te-se a possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico. O tema antes
controverso vem se pacificando tanto no âmbito do Tribunal de Contas da União
– TCU como no seio do próprio Supremo Tribunal Federal – STF, tendo a juris-
prudência sinalizado favoravelmente a essa possibilidade (v. TC 018.643/2003-
5, Acórdão nº 157/2008 – TCU – 1ª Câmara, Rel. Min. Raimundo Carreiro).
88.2. No caso em análise, o ex-Procurador-Geral, em seu parecer (fls. 129-130),
após expor sua fundamentação, concluiu o seguinte:
‘[...] não vislumbramos óbice à contratação direta junto à [...]’.
88.3. Essa manifestação, nos termos do documento de fl. 128, possuía caráter
conclusivo. Ademais, o art. 38 da Lei nº 8.666/1993, ao se referir aos pareceres
jurídicos como elementos integrantes dos processos administrativos referentes a
qualquer licitação, dispensa ou inexigibilidade, assim dispõe:
‘Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de proces-
so administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
162 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

autorização respectiva, a indicação de seu objeto e do recurso próprio para a


­despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
..........................................................................................................................
VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou ine-
xigibilidade;
..........................................................................................................................
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)’.
88.4. Analisando-se a situação em comento, percebe-se que a atuação dos pro-
curadores foi decisiva para a celebração do contrato e ocorreu justamente no
exercício da atribuição legal, prevista no parágrafo único do art. 38 da Lei de Li-
citações, não sendo, portanto, um parecer meramente opinativo (v. Acórdão nº
147/2006 – TCU – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler).
88.5. Daí concluir-se pela necessária responsabilidade solidária do ex-Procura-
dor-Geral.
88.6. Destarte, à exceção da alegação de que o objeto contratado não se mostrou
genérico, os demais argumentos relevantes mencionados em sua manifestação
também não merecem acolhida.
88.7. A uma, porque o [...] somente foi inaugurado em 10.8.2005, segundo in-
formação contida no próprio sítio do hospital na Internet (doc. de fl. 503), pos-
teriormente à data de celebração do contrato emergencial, não se constituindo,
portanto, em motivo a justificar a contratação direta da firma [...].
88.8. A duas, porque o fato de a [...] questionar as contratações diretas realizadas,
à época – como alegado –, e, ao mesmo tempo, dar respaldo jurídico às mesmas,
demonstra uma contradição que pesa em desfavor do responsável. Além disso, tal
argumentação não se faz acompanhar de qualquer prova documental.
88.9. A três, porque o valor final do contrato – R$ 12.115.206,10 – somente
foi alcançado porque, obviamente, em ocasião anterior, a [...] havia respaldado a
contratação original.
88.10. A quatro, porque a justificativa apresentada pela [...] (fl. 121-127) não se
fez acompanhar de elementos que permitissem identificar adequadamente a ra-
zão da escolha do fornecedor – limitando-se à avaliação quanto à sua capacidade
técnica e regularidade fiscal – e, muito menos a justificativa do preço da contra-
tação, contrariando, flagrantemente, o art. 26 da Lei nº 8.666/1993, razão pela
qual – diante da ausência desses elementos essenciais – o parecer jurídico não
poderia concluir, como o fez, que o valor do contrato e a razão da escolha da em-
presa estariam inseridos na esfera da oportunidade e conveniência, da alçada da
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 163

[...], nem ter avaliado a malsinada contratação. Vale mencionar aqui a existência
do Parecer nº 928/2005, emitido posteriormente pelo responsável pelo [...] (fls.
144-145), o qual – diferentemente da conduta adotada pelo parecerista jurídi-
co – enfatiza a inexistência tanto da justificativa de preços como da razão para a
escolha do fornecedor, entre outros elementos.
88.11. A cinco, porque não seria necessário ao parecerista duvidar do gestor no
que se refere ao caos implantado na área da saúde no Estado. Bastaria exigir a ob-
servância dos requisitos legais pertinentes para a contratação.
88.12. E, finalmente, a seis, porque, em situações como essas – e em que pese a
doutrina mencionada pelo ex-Procurador –, esta Corte de Contas tem concluí-
do pela responsabilização do gestor responsável solidariamente com o parecerista
que o apoiou.
88.13. Pela clareza com que trata o assunto, convém transcrever o seguin-
te excerto do voto do Min. Raimundo Carreiro, ao relatar o Processo nº TC
007.277/2003-3 (Acórdão nº 1.801/2007 – TCU – Plenário): ‘6. Ao contrário,
se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade,
ilegalidade ou quaisquer atos que possam ferir princípios como o da moralidade,
da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo
ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegali-
dades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão
ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados’.
88.14. Os demais argumentos apresentados não se mostram relevantes ou já fo-
ram considerados por ocasião da análise das razões de justificativa do Sr. [...], ex-
-Secretário de Saúde.
88.15. Assim, por todo o exposto, propugnamos pela rejeição das razões de justi-
ficativa apresentadas pelo ex-Procurador-Geral do Estado, [...], devendo ter suas
contas julgadas irregulares, sem débito, com fulcro no art. 16, inc. III, al. b, da
Lei nº 8.443/1992, com aplicação da multa prevista em seu art. 58, inc. I, nos
termos do art. 19, parágrafo único, da citada lei.” [...]
Acórdão [...]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo ex-Procurador-Geral do
Estado [...], Sr. [...], diante da não descaracterização de sua participação nas irre-
gularidades apontadas (Acórdão nº 2.109/2009 – 1ª Câmara, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 019.801/2007-3);
c) A jurisprudência deste Tribunal aponta no sentido de ser possível a apenação
de autores de pareceres jurídicos, cujas conclusões não revelem lógica jurídica ra-
zoável. Afigura-se, também, pertinente a apenação dos agentes responsáveis pela
elaboração de pareceres jurídicos, quando deixam de observar determinações di-
rigidas à entidade. É de se esperar que tais profissionais, no exercício de sua ati-
vidade, possuam sólidos conhecimentos das respectivas normas, da jurisprudên-
164 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

cia dos Tribunais Judiciários, da doutrina e também que mantenham banco de


dados sobre o entendimento desta Corte sobre a matéria, especialmente sobre as
deliberações destinadas à entidade.
[...]
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, com
base no exposto pelo Ministro-Relator e com fundamento no art. 1º, incs. II e
IX, da Lei nº 8.443/1992, acordam em:
[...]
8.6. “advertir a Procuradoria-Geral e as Procuradorias Regionais do [...] que a emis-
são de pareceres jurídicos desprovidos de lógica jurídica razoável, ou que deixem de
observar jurisprudência consolidada­desta Corte, ou ainda que ignorem determi-
nação dirigida ao extinto [...] ou ao [...] pode resultar [em] aplicação de multa ou,
eventual­mente, imputação de débito aos consultores jurídicos que hajam concor-
rido para a irregularidade” (Acórdão nº 287/2002 – Plenário, Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº 004.874/2001-4).

9.2. Fundamentação desarrazoada


A responsabilidade do assessor jurídico também se configura, no entendi-
mento do TCU, pela emissão de manifestação com fundamentação desarrazoa-
da, indutora de prejuízo aos cofres públicos. Assim:
a) No tocante à questão da responsabilização do Procurador-­Geral do [...], es-
clareço que a hipótese não trata da emissão de parecer jurídico isento, em conso-
nância com a legislação e a jurisprudência, consubstanciando a opinião jurídica
desinteressada do prolator, mas de deliberada ação tendente a justificar a prática
de ato causador de dano ao Erário.
O critério que define a responsabilidade do advogado público ou procurador
não diz com a atividade contenciosa ou consultiva no órgão. No Mandado de
Segurança nº 24.073, a Suprema Corte deliberou no sentido de excluir os ad-
vogados da Petrobras de processo administrativo, no âmbito do TCU, em que
foram responsabilizados, solidariamente com o administrador, pela contratação
de consultoria internacional, em decorrência da emissão de parecer, respaldando
a dispensa de licitação para a referida avença.
No plano da Administração Pública, a definição da responsabilidade do advogado
público somente pode ser averiguada no caso concreto. Não se pretende, nem se
poderia pretender, que a emissão de opinião jurídica desinteressada, consubstan-
ciada em fundamentado parecer, ou, pelo menos, em parecer isento, poderia gerar
a responsabilização do autor, ainda no caso de erros, mas não há como deixar de
responsabilizar o autor de parecer “de encomenda”, tendente, unicamente, a res-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 165

paldar fraudes ao Erário, derivadas de ações já planejadas pela direção do órgão. O


administrador decide primeiro, e encomenda o parecer justificante, depois.
Isto significa que a justificação de fraudes ao Erário, causadoras de grandes pre-
juízos, por pareceres jurídicos absolutamente dissonantes da doutrina e da juris-
prudência, consubstanciando erros e teratologia inadmissíveis, não pode isentar
o seu autor da responsabilidade.
A exclusão da responsabilidade do advogado de entidade fiscalizada pelo TCU ape-
nas pode decorrer, assim, das nuanças e das circunstâncias de cada caso concreto.
A responsabilidade do advogado, autor de parecer jurídico, deve ser desdobrada
em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, a responsabilidade do advoga-
do pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho Seccio-
nal da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, a aplicação das sanções
disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa nas hipóteses discri-
minadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, perante
as autoridades judiciais competentes. Na segunda, a responsabilidade imputada
ao autor do parecer jurídico está inter-relacionada com a responsabilidade pela
regularidade da gestão da despesa pública, disciplinada pela Lei nº 8.443/1992,
cuja fiscalização se insere na competência deste Tribunal.
A atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos, a verificação
da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão
de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orçamentá-
ria, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta
e indireta. No caso concreto, o parecer jurídico emitido pelo Procurador-Geral
respaldou a perpetração de fraude, causadora de gigantesco prejuízo ao Erário –
em apenas 10 do total de 1.148 contratos apurou-se dano ao Erário no montante
de R$ 8.996.783,74 –, e constituiu a fundamentação jurídica principal do ato,
integrando a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na verifi-
cação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a
gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orça-
mentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, exercida
pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, ex vi dos arts. 70, caput,
e 71, inc. II, da Constituição Federal.
Ademais, a atuação do Procurador-Geral foi decisiva para a adoção da Resolu-
ção [...], com fixação de critério com violação a expresso dispositivo de lei. Com
efeito, a lei já estabelecia claramente a forma de conversão dos contratos, sem ne-
nhuma necessidade de posterior edição de regulamento. Sua edição serviu apenas
para permitir a adoção de outro critério, diverso do previsto na lei, que redundou
em imenso prejuízo aos cofres da autarquia, com enriquecimento sem causa das
empresas contratadas.
166 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administrati-


va, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar
bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de
agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento
das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário. Os particulares,
causadores de dano ao Erário, também estão sujeitos à jurisdição do TCU.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquila-
tar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos
de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com grave erro, com impli-
cações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorri-
do para a concretização do dano ao Erário.
Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente pelo cometi-
mento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figuran-
do com relevância causal para a prática do ato, num contexto em que a fraude
se apresente irretorquível, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do
TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fis-
calização da atividade da Administração Pública (Acórdão nº 512/2003 – Plená-
rio, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 013.722/1999-9);
b) 9. Quanto à atuação do então Procurador-Geral da [...], responsável pelo pa-
recer jurídico sobre a contratação, mediante a inexigibilidade de licitação, do Es-
critório de Advocacia [...] (fls. 110-111 do TC 375.506/1998-5), verifico que, de
fato, o parecer não comprovou os elementos mínimos exigidos no art. 25, caput,
inc. II, da Lei nº 8.666/1993 (inviabilidade de competição, notória especializa-
ção e singularidade do objeto), não havendo, em consequência, como elidir sua
responsabilidade. A respeito dessa ocorrência, permito-me transcrever trecho do
Parecer do MP/TCU, em que o Subprocurador-Geral mencionou o entendi-
mento consignado no TC 005.766/1995-8 (fls. 575-576):
“[...] quando o administrador age sob entendimento de parecer jurídico não se
lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenha cometido. [...]
Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da
análise de cada caso, isto é, deve-se verificar ‘se o parecer está devidamente funda-
mentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou de
jurisprudência’. Presentes tais condições, ‘não há como responsabilizar o advoga-
do, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer’, confor-
me bem leciona a sempre lúcida Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Temas polêmicos
sobre licitações e contratos. 2. ed. Malheiros Editores, 1995. p. 118).
Ao revés, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei considerar imprescindível
para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais
e contratos, acordos, convênios ou ajustes (cf. art. 38, parágrafo único, da Lei nº
8.666/1993) e dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 167

dispensa de licitação no âmbito da Administração direta (cf. art. 11, inc. VI, al. b,
da Lei Complementar nº 73/1993), o advogado deverá responder solidariamente
com o gestor público que praticou o ato irregular.
10. Ressalto, ainda, que não socorre o ex-Procurador-Geral da [...] a recente deci-
são do STF, proferida no Mandado de Segurança nº 24.073, em que a Suprema
Corte deliberou no sentido de excluir os advogados da Petrobras (impetrantes)
de processo administrativo, no âmbito deste Tribunal, em que foram respon-
sabilizados, solidariamente, pela contratação de consultoria internacional, em
decorrência de emissão de parecer fundamentando a dispensa de licitação para
a mencionada contratação. Primeiro, porque tal decisão judicial não tem efeito
erga omnes; segundo, porque, no presente caso, o parecer jurídico de responsabi-
lidade do ex-Procurador-Geral foi fundamental para a contratação direta, de que
resultou grave infração à norma legal, porquanto, além de não restar comprovada
a inviabilidade de competição, nem a notória especialidade do escritório de ad-
vocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o parecer foi omisso
quanto ao fato de que um dos sócios do escritório de advocacia contratado era
servidor da [...] e exercia, à época, função comissionada de Diretor da Faculdade
de Direito, situação que caracteriza infração ao princípio constitucional da mo-
ralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e, em consequência disso, cons-
titui óbice à mencionada contratação. Note-se que, neste caso, houve inequívoco
nexo causal entre o parecer jurídico e a contratação mediante inexigibilidade,
razão por que não se pode afastar a responsabilidade do então Procurador-Geral
da aludida Universidade” (Acórdão nº 1.412/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos
Bemquerer Costa, Processo nº 375.268/1998-7);
c) 5. Quanto à questão dos pareceres jurídicos, este Tribunal tem adotado o en-
tendimento de que é possível aplicar sanção aos gestores e aos assessores jurídicos
pelos pareceres que não estejam fundamentados em razoável interpretação das
normas e com grave ofensa à ordem jurídica. Nesse sentido, cito os Acórdãos nos
462/2003, 512/2003 e 1.412, todos do Plenário do TCU. No corrente caso, os
pareceres do assessor jurídico da [...] apresentam patente dissonância com as ra-
zoáveis exegeses acerca do assunto tratado nestes autos, como bem demonstrou a
instrução da Unidade Técnica.
6. No tocante ao argumento da prevalência dos tratados internacionais sobre a lei
interna, para efeitos de contratações e licitações, cabe ressaltar que esse posiciona-
mento não encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência. A Serur demons-
trou que, exceto os tratados acerca de direitos humanos (elevados à categoria de
emendas constitucionais pela recente EC nº 45/2004, desde que aprovados por
quorum qualificado), vigora no Brasil o sistema no qual o tratado internacional,
uma vez formalizado, passa a ter força de lei ordinária. [...]
11. Destarte, em razão da conduta ilegal dos envolvidos na celebração e nas al-
terações do contrato em comento, aplico individual­mente aos Srs. [...] a multa
168 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

prevista no art. 58, inc. I, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 2.000,00 (dois


mil reais), a qual é graduada nos limites estabelecidos pelo art. 268, inc. I, do Re-
gimento Interno do TCU (Acórdão nº 2.189/2006 – Plenário, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº 010.289/1995-0);
d) 6. Ao contrário do arguido pelo Sr. [...] em sua defesa, o parecerista jurídico está
sujeito à responsabilização perante o TCU, apesar de não praticar diretamente­atos
de gestão de recursos públicos. O requisito para aplicação desse entendimento, que
entendo presente neste caso concreto, é a emissão de parecer com fundamentação
insuficiente ou desarrazoada que subsidie a prática de atos de gestão irregulares ou
danosos aos cofres públicos. Como precedentes da responsabilização do pareceris-
ta jurídico cito os Acórdãos nos 462/2003, 512/2003, 1.412/2003 e 1.536/2004,
todos do Plenário deste Tribunal. No âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF,
menciono entendimento consignado no julgamento do Mandado de Segurança
nº 24.584 do cabimento de responsabilização de procuradores jurídicos perante o
TCU que emitam parecer aprovando minuta de edital ou contrato eivado de ví-
cios de ilegalidade (Acórdão nº 2.199/2008 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar,
Processo nº 019.188/2002-6).

9.3. Fundamentação contrária à disposição literal de lei ou com


deturpação de precedente jurisprudencial
Também atrai a responsabilidade do assessor jurídico a emissão de manifes-
tação contrária à expressa disposição literal de lei ou com deturpação de prece-
dente jurisprudencial. Visitem-se dois acórdãos que assim imputaram:
a) 20. Quanto à suposta impossibilidade de serem os Procuradores responsabi-
lizados pelo conteúdo de seus pareceres, cumpre tecer algumas considerações.
Entendo que esta Corte não deve excluir, a priori, a responsabilidade de todo e
qualquer advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanças e cir-
cunstâncias existentes em cada caso concreto ser devidamente examinadas.
21. A responsabilidade do autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada em,
pelo menos, duas esferas distintas. Na primeira, cuida-se da responsabilidade do
advogado pelo exercício profissional da advocacia, cabendo ao Conselho Seccio-
nal da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, decidir sobre a aplica-
ção de eventuais sanções disciplinares, nas hipóteses discriminadas no Estatuto
da Advocacia. Essa apuração não exclui o exercício da jurisdição comum, que
ficará a cargo das autoridades judiciais competentes.
22. É importante salientar que, em consonância com o disposto nos incs. IV e
XIV do art. 34 do Estatuto da Advocacia, advogar contra literal disposição de lei
e deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado cons-
tituem infrações disciplinares.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 169

23. Já na segunda esfera, trata-se da eventual responsabilidade imputada ao autor


de parecer jurídico que esteja relacionada com a regularidade da gestão pública
federal. Em conformidade com o disposto na Lei nº 8.443/1992, a apuração des-
sa responsabilidade competirá ao Tribunal de Contas da União.
24. É certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos,
a verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos atos relacio-
nados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, finan-
ceira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades federais.
O parecer jurídico emitido por consultoria ou Assessoria Jurídica de órgão ou
entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, fundamenta e integra
a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido no âmbito de verifi-
cação da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos atos acima relacio-
nados. Conclui-se que o fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de
execução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar,
guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que ele
se encontra excluído do rol de agentes que estão sob a jurisdição deste Tribunal.
25. Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aqui-
latar a existência do nexo de causalidade entre um parecer desarrazoado, omisso
ou tendencioso e atos irregulares praticados pelos gestores públicos. Havendo esse
liame, a conduta do autor do parecer poderá ser avaliada pelo TCU, não para fins
de fiscalização do exercício profissional, mas com a finalidade de assegurar a regu-
laridade das atividades desenvolvidas pela Administração Pública.
26. Do acima exposto, depreende-se que a mera inscrição de servidor ou empregado
público na Ordem dos Advogados do Brasil não serve de passaporte para a impuni-
dade por condutas que tenham desempenhado papel determinante na ocorrência de
danos ao Erário ou de atos praticados com grave violação à ordem jurídica.­
27. Aduzo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Seguran-
ça nº 24.073–DF, decidiu que o advogado somente será civilmente responsável
pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros que decorrerem de erro grave,
inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo.
28. Compulsando os presentes autos, verifico que as condutas dos procuradores
configuram as hipóteses acima mencionadas. Com efeito, eles emitiram parecer
contrário à literal disposição de lei, pois atestaram a legalidade de contratação de
serviços cujo valor demandava a realização de concorrência pública, apesar de esta-
rem cientes de que havia sido realizado certame licitatório na modalidade convite.
29. Além disso, deturparam o teor da legislação ao afirmarem que as contratações
diretas para supervisionar as obras estariam autorizadas por disposição contida
nos editais de licitação para contratação do projeto de engenharia. Finalmente,
deturparam o teor de julgado quando asseveraram que a contratação, sem prévia
licitação, do autor do projeto para realizar a supervisão da obra estaria respaldada
na Súmula nº 185 do TCU, a qual afirma exatamente o contrário. Note-se que
170 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

a gravidade desse último ato é incrementada pelo fato de esta Corte já haver de-
terminado ao [...] que evitasse a contratação direta, o que, em princípio, elidiria
qualquer dúvida porventura existente sobre esse tema.
30. Constata-se nestes autos que os procuradores tiveram participação decisi-
va no processo que levou à contratação irregular da empresa [...] para rever e
­atualizar os projetos de engenharia e rea­lizar os serviços de controle e supervisão
das obras sob comento, haja vista que essa contratação foi realizada com espeque
nos pareceres emitidos por esses advogados públicos. Essa constatação impede
que os pareceres desses procuradores sejam considerados meramente opinativos e
confirma a responsabilidade desses agentes públicos, pois comprovam a existên-
cia do nexo causal entre a emissão desses pareceres e a prática dos atos irregulares
condenados por esta Corte.
31. Firmada a convicção de que os procuradores devem ser responsabilizados pela
emissão de pareceres que fundamentaram a prática de atos irregulares, cabe, agora,
delimitar os diversos graus dessa responsabilidade. Considero adequado o proce-
dimento adotado por este Plenário, que, ao prolatar o acórdão vergastado, aquila-
tou esses graus a partir do nível hierárquico dos procuradores. Assim sendo, avalio
não ser o caso de alterar o valor das multas imputadas aos recorrentes. [...]
Acórdão [...]
9.2. conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos Srs. [...], com fundamen-
to nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito,
negar-lhes provimento;
9.3. alterar a redação do item 8.4 do Acórdão nº 190/2001 – Plenário, a qual
passa a ser a seguinte:
“aplicar a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992 ao Sr. [...], ex-
-Diretor-Geral, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); aos Srs. [...], ex-Procu-
rador-Geral, e [...], ex-Procurador-Geral, substituto, no valor individual de R$
9.000,00 (nove mil reais) e ao Sr. [...], Procurador-Chefe do [...], no valor de R$
8.000,00 (oito mil reais)” (Acórdão nº 1.536/2004 – Plenário, Rel. Min. Benja-
min Zymler, Processo nº 009.580/1999-9);
b) 21. Com relação aos pareceres da Consultoria Jurídica, mesmo não concor-
dando com a irresponsabilidade dos nobres causídicos, é forçoso citar prece-
dente jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que ao apreciar do MS nº
24.073–DF, da lavra do Min. Carlos Velloso, manifestou entendimento que vai
de encontro à pretensão do recorrente de responsabilizar a área jurídica solidaria-
mente ou em substituição. Nessa assentada, o STF exarou entendimento de que
os pareceres técnico-jurídicos não constituem atos decisórios.
22. Como se vê, a responsabilização de parecerista jurídico, por não ter nature-
za decisória, mas ser meramente opinativa, foi afastada pelo STF, embora tenha
ocorrido em sede de mandado de segurança, o que faz com que se aplique apenas
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 171

ao caso em um primeiro momento. A responsabilização só deve ocorrer quando


o parecer contiver argumentos que sejam sabidamente contrários à lei e ficar evi-
dente que o parecerista teve o objetivo de induzir o administrador ao erro, o que
não ficou evidenciado no caso em estudo.­
23. Ademais, se o recorrente considerar que o parecer lhe causou danos materiais
e morais, ou que tenha havido má-fé do parecerista, deverá procurar a repara-
ção pela via judicial, e não a diminuição ou exclusão da multa perante o TCU
(Acórdão nº 2.068/2005 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
010.396/2003-6).

9.4. Emissão de parecer com texto lacônico e repetitivo


19. No que concerne à conduta do Sr. [...], assessor jurídico do [...] e responsável
pela emissão dos pareceres jurídicos que respaldaram as contratações em questão,
antecipei-me a observar, quando do exame do TC 003.832/2008-7, que tais pa-
receres eram lacônicos, vez que se limitavam a argumentar, em textos idênticos,
que os contratados eram “profissionais consagrados na esfera trabalhista, espe-
cialistas que são no trato da matéria, o que, aliás, é público e notório no meio
jurídico”.
20. Por conseguinte, lembro o entendimento já manifestado quando da prola-
ção do Acórdão nº 1.038/2011 – Plenário no sentido de que o parecer jurídico
é obrigatório e vinculante no procedimento licitatório e na contratação, nos ter-
mos do art. 38 da Lei de Licitações, de modo que, no presente caso concreto, por
ter sido lavrado com erro grosseiro e dolo, mormente quando se verifica que o
texto se mostra lacônico e repetitivo, sobressai a necessidade de responsabilização
do parecerista jurídico, como apregoado no Acórdão nº 462/2003 – Plenário.
21. E, assim, estou de acordo com as propostas uniformes apresentadas no
sentido de se aplicar ao Sr. [...] a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº
8.443/1992 (Acórdão nº 2.176/2012 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho,
Processo nº 017.505/2011-9).
9.5. Parecer omisso na fundamentação
47. A proposta de aplicação da multa constante do art. 58, inc. II, da Lei nº
8.443/1992 à Sra. [...] decorre basicamente do fato de ter emitido pareceres ju-
rídicos favoráveis à contratação direta da [...] e da [...], com base no art. 24, inc.
XIII, da Lei nº 8.666/1993, sem que os serviços objetos da contratação tivessem
relação com o ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
48. O teor dos aludidos pareceres jurídicos, constantes das fls. 35 e 80-81, Ane-
xo 1, limita-se, no essencial, a informar a legalidade das contratações diretas em
conformidade com disposições do art. 24, inc. XIII, da citada lei, sem discor-
rer sobre doutrina ou jurisprudência pertinente, tampouco aprofundar o exame
acerca da subsunção da contratação direta pretendida aos requisitos do disposi-
tivo legal mencionado.
172 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

49. Como resultado têm-se pareceres omissos na fundamentação capaz de sus-


tentar a legalidade das contratações examinadas e que, de certa forma, podem ter
transmitido confiança aos gestores para prosseguir na contratação direta.
50. Sobre a questão da responsabilização, cabe informar que o Ministério Público
junto ao TCU, em parecer formulado no âmbito do TC 005.766/1995-8 (Deci-
são Plenária nº 289/1996), já se manifestava no sentido da necessidade de se exa-
minar “se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se
está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência”. O TCU tem fixado a
responsabilidade de parecerista jurídico que emite parecer com fundamentação
insuficiente ou desarrazoada, desde que subsidie a prática de atos de gestão irre-
gulares ou danosos ao Erário (v.g.: Acórdãos nos 994/2006 e 2.189/2006, ambos
do Plenário). Portanto, a circunstância fática de parecer com fundamentação in-
suficiente, como se verifica no presente caso, é passível de ­multa com base no art.
58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992.
51. Nesse sentido, transcrevo, a seguir, trecho do voto condutor do Acórdão nº
994/2006 – Plenário, proferido nos autos do TC 018.337/2004-0, da relatoria
do Exmo. Sr. Min. Ubiratan Aguiar, por meio do qual o TCU aplicou ao parece-
rista jurídico a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992:
“37. Todavia, a referida manifestação foi omissa. Talvez na busca de eximir-se
de qualquer responsabilidade na conformação da situação de fato às exigências
do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, em especial em face dos reiterados
posicionamentos desta Corte de Contas e do entendimento unânime da doutri-
na acerca da matéria, a nota técnica [...] não enfrentou a absoluta ausência de
correlação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desen-
volvimento institucional. Além de não enfrentar, entendeu que a justificativa era
exaustiva e que se tratava de precedente positivo. Bastava uma rápida pesquisa na
jurisprudência deste Tribunal para verificar que o objeto do contrato e a referida
justificativa não seriam suficientes para a manifestação favorável. No mínimo,
deveria a Procuradoria [...] alertar o gestor da possibilidade de a contratação di-
reta ser tida por inadequada por inobservância dos requisitos necessários. Deixa-
-se ao administrador a decisão de fazer a sua opção. Mas era seu dever apontar
o entendimento prevalecente” (Acórdão nº 2.567/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min.
Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 009.680/2001-3).

9.6. Parecer que induz o administrador público à prática de irregu-


laridade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princí-
pios, como os da moralidade, da legalidade ou da publicidade
4. Destaco que o parecer emitido pelo recorrente, que respaldou contratação ba-
seada em objeto amplo e mediante alegação imprópria de emergência (subitem
9.6 do acórdão recorrido), constituiu fundamentação jurídica e integrou a moti-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 173

vação da decisão do gestor, tornando aquele responsável solidário ao contribuir


para a prática de grave ilegalidade.
5. Nesse ponto, permito-me reproduzir, na íntegra, partes do parecer oferecido
pela d. Procuradoria junto a este Tribunal:
“6. Ora, em seu parecer jurídico, o recorrente atribuiu o valor da contratação e
a razão da escolha da empresa a ser contratada aos ‘requisitos de oportunidade e
conveniência do crivo da Sesau’. Muito embora esse mesmo parecer alerte para a
necessidade de observância dos requisitos estabelecidos no mencionado art. 26,
parágrafo único, da Lei de Licitações, ao final concluiu pela inexistência de óbi-
ces na contratação direta em questão (fls. 129-130 – vol. principal), conquanto
inexistissem nos autos as referidas justificativas exigidas em lei, conforme alerta-
do pelo Núcleo Setorial de Controle Interno (fl. 144 – vol. principal).
7. Assim, entendo caracterizada a responsabilidade do recorrente, motivo pelo
qual anuo à proposta de manutenção da penalidade de multa aplicada pelo acór-
dão recorrido. Tal proposta encontra respaldo tanto na jurisprudência atual deste
Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal, conforme se dessume do excerto
do voto proferido no Acórdão nº 1.801/2007 – Plenário, da relatoria do Exmo.
Sr. Min. Raimundo Carreiro, verbis:
‘4. No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional ine-
rentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem
assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pa-
receristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventual­
mente questionada se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, al-
bergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem
forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade,
publicidade, dentre outros.
5. Ou seja, ao parecerista que sustenta opiniões técnicas plausíveis, razoáveis, em-
basado na boa técnica jurídica e na doutrina consagrada, ainda que fundamenta-
do em convicções pessoais, e sendo seu parecer um instrumento que servirá para
orientar o administrador público a tomar decisões, não deverá existir a imputa-
ção de responsabilização solidária ao gestor faltoso, porquanto tal parecer estará,
como mencionado, livre de opiniões que possam ter carreado em si dolo ou culpa
que, de alguma forma, poderiam induzir a erro.
6. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática
de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princí-
pios, como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns
exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de gra-
ves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores
e pareceristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses
atos inquinados’ ”.
174 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

6. Dessa forma, fica caracterizada a responsabilidade do ex-Procurador-Geral


[...], o que justifica a manutenção da sanção que lhe foi imposta em consonância
com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdão nº 1.964/2010 – 1ª Câmara, Rel.
Min. Augusto Nardes, Processo nº 019.801/2007-3).

10. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STF


O Supremo Tribunal Federal tem enfrentado o tema da responsabilidade da
Assessoria Jurídica nos processos de contratação. Por algum tempo, a decisão pro-
ferida no Mandado de Segurança nº 24.073-3–DF foi o leading case. Teve origem
em decisão do Tribunal de Contas da União, que, no exercício do controle externo,
apontou ilegalidade na contratação direta, pela Petrobras, de empresa de consul-
toria, daí a responsabilidade pessoal e solidária de diretores e advogados da estatal,
cujos pareceres ensejaram a contratação.
Os impetrantes sustentaram a inconstitucionalidade do controle pelo TCU,
sob o argumento de não terem atuado como administradores, mas, tão somente,
como pareceristas. De acordo com os impetrantes, a responsabilização violou a
isenção técnica da atuação profissional dos advogados, além do que as orienta-
ções jurídicas relativas à contratação direta foram elaboradas de acordo com as
informações recebidas das diversas Unidades Técnicas da Petrobras.
A Corte de Contas Federal, em defesa de seu ato, ponderou que ditos pare-
ceres “constituem a fundamentação jurídica e integram a motivação das decisões
dos ordenadores de despesas”. A essência da responsabilização estaria na conduta
dos advogados em não averiguar com o devido rigor as situações concretas postas
à análise, inclusive com base na doutrina e jurisprudência pertinentes, bem como
a inobservância dos requisitos básicos para atendimento às exigências impostas
pela Lei nº 8.666/1993.
O STF, pelo voto condutor do Relator, adotado à unanimidade, firmou o
entendimento de que pareceres não são atos administrativos, mas “opinião emi-
tida pelo operador do Direito, opinião técnico-jurídica”. O ato administrativo
seria o que lhe seguiria, não a opinião jurídica em si. Eis excerto do julgado:
Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer, que emitiu
opinião não vinculante, opinião à qual não está o administrador vinculado, não
pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, en-
tretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante
administrador inapto [...]. Ora, o Direito não é uma ciência exata. São comuns
as interpretações divergentes de certo texto de lei, o que acontece, invariavel-
mente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do
advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito, é necessário
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 175

demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que co-
meteu erro grave, inescusável.
Ainda de acordo com o Relator, a sede própria para eventual responsabilização
dos advogados seria a OAB, não os Tribunais de Contas.
A culpa, em sentido largo, e o erro grave inescusável não foram objeto da de-
cisão proferida pelo TCU. Tratava-se, apenas, de discordância quanto à melhor
interpretação jurídica, inexistindo qualquer ilícito na atuação dos advogados. Os
demais Ministros, em seus votos, acrescentaram­observações importantes, mere-
cendo destaque: (a) de acordo com Gilmar Mendes, tratava-se de um desses casos
emblemáticos em que se pretende rever discussões jurídicas com base na opinião
do Tribunal de Contas ou de um único membro do Ministério Público; (b) para
Nelson Jobim, o caso mostrava o “exagero da visão, quase de pensamento único,
pretendida pelo Tribunal de Contas quanto às questões jurídicas”. Divergir do
TCU, segundo o Ministro, significava ter responsabilidades (ou ter de responder
por alguma imputação delas), inclusive em questões jurídicas; (c) o Min. Sepúl-
veda Pertence assentou que, caso houvesse a responsabilização dos advogados pa-
receristas, o próprio Ministério Público, que também emite pareceres, acabaria
por pagar “por todas as culpas que tem e não tem”.
Veja-se a ementa da decisão proferida no MS nº 24.073-3–DF:
Constitucional. Administrativo. Tribunal de Contas. Tomada de contas: advo-
gado. Procurador: parecer. CF, art. 70, parágrafo único, art. 71, inc. II, art. 133.
Lei nº 8.906/1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, inc. IX. I. Advogado
de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação
direta, sem licitação, mediante interpretação da Lei das Licitações. Pretensão do
Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com
o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que
o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração
consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a
serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo. 13. ed. Malheiros, p. 377. II. O advogado
somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a ter-
ceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado
com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei nº 8.906/1994, art. 32.
III. [sic] Mandado de segurança deferido.
No Mandado de Segurança nº 24.584-1–DF, a situação fática posta à apre-
ciação do STF também envolveu o TCU, que, no exercício do controle externo,
analisou a regularidade dos custos da prestação dos serviços da Dataprev ao INSS,
e a juridicidade de convênio celebrado entre o INSS e o Centro ­Educacional de
Tecnologia em Administração – Cetead­. A Corte de Contas pretendia chamar
176 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

todos os procuradores que atuaram administrativamente junto à formalização e


execução do convênio para que, sob pena de multa, apresentassem justificativas
para seus atos de aprovação do ajuste. Os impetrantes arguiram a liberdade pro-
fissional, a natureza da atuação dos advogados, que não são administradores, a
impossibilidade de os procuradores conhecerem todos os pormenores técnicos
da avença. Por esses fundamentos pediam ordem obstativa de nem sequer serem
ouvidos pelo TCU.
O Relator, Min. Marco Aurélio (vencidos os Min. Eros Grau, ­Gilmar Men-
des e Cármen Lúcia), distinguiu sua posição no caso anterior, em que votara
pela concessão da segurança, e neste. Esclareceu que o caso da Petrobras (MS
nº 24.073-3–DF) se ocupava de simples parecer opinativo, enquanto o segun-
do caso tratava de aprovação de minuta de convênio e aditivos pela Assessoria
Jurídica, exigida pelo art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Enfatizou
que “o momento é de mudança cultural, o momento é de cobrança e, por via de
consequência, de alerta àqueles que lidam com a coisa pública”. Votou pelo re-
conhecimento da obrigação de os impetrantes apresentarem explicações ao TCU
e, se fosse o caso, acionar o Judiciário para afastar glosas que fossem impostas de
modo inadequado. O Min. Joaquim Barbosa, após argumentar que a questão
não se resolvia na mera afirmação da irresponsabilidade opinativa dos advogados
públicos, apresentou lição do administrativista francês René Chapus, que classi-
fica os pareceres jurídicos em três espécies: os facultativos, nos quais a prolação da
opinião é facultativa e o administrador a ela não se vincula; os obrigatórios, quan-
do a manifestação é imperativa e, caso dela discorde, a autoridade deve subme-
ter novo ato à análise; e os vinculantes, quando ou a autoridade age conforme o
parecer, ou, simplesmente, não age. O parecer facultativo, no silêncio da lei, não
geraria, em princípio – com as ressalvas do dolo e da culpa –, responsabilidade.
Já o parecer obrigatório atribuiria responsabilidade ao subscritor (compartilha-
da com a do administrador), e esse seria o caso dos pareceres emitidos com base
no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Em tempos de accountability
republicana, todas as autoridades públicas, incluindo os advogados públicos, de-
vem contas de seus atos, razão pela qual denegou a segurança.
Seguiu-se discussão sobre a qualificação da causa – cuidar-se-ia de uma pre-
tensão de insubmissão total ao TCU, à simples conta de se ser advogado público,
ou de exigência de que os advogados fossem à Corte de Contas para explicar fa-
tos alheios à sua atuação profissional? O Min. Gilmar Mendes, terceiro a votar,
abriu a divergência ao considerar a imputação imprópria porque não haveria má
elaboração de pareceres ou qualquer responsabilidade de advogado por prestação
de contas de convênio; citando o precedente do MS nº 24.073.3–DF, concedeu
a ordem.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 177

O Min. Carlos Ayres Britto concordou com o Relator e votou pela dene-
gação da segurança, sob o argumento de que o Tribunal de Contas não acusa-
va, apenas demandava explicações. O Min. Eros Grau defendeu que a regra da
Lei de Licitações seria análoga à das contratações privadas – o advogado seria,
tão somente, um fiscal da forma. Acompanhou, então, a dissidência aberta por
Gilmar Mendes, concedendo a segurança. O Min. Cezar Peluso discordou do
pressuposto de fato adotado pelo Min. Gilmar Mendes – a correção das mani-
festações jurídicas –, apontando uma série de aspectos da imputação do TCU à
qual a inicial do mandado de segurança nem sequer fazia menção (a verdadeira
acusação seria a de que os agentes administrativos haveriam faltado a seu dever
específico de servidores incumbidos da consultoria jurídica). Seria recomendá-
vel, destarte, diante da inexistência de imunidade absoluta de quem quer que
fosse, que o Tribunal de Contas da União chamasse os procuradores para ex-
plicações; e denegou a segurança. O Min. Ricardo Lewandowski, acreditando
que os advogados públicos, assim como os Magistrados, não são, em regra, res-
ponsáveis por suas opi­niões, salvo casos de erro grosseiro, com desvio de finalidade,
usurpação de competência, com dolo ou culpa – o que parecia ser a hipótese –,
também denegou a segurança. A Min. Cármen Lúcia, discordando da maioria
e acompanhando Eros Grau e Gilmar Mendes, acrescentou não acreditar na
irresponsabilidade absoluta dos advogados, e que, neste caso, os impetrantes
poderiam ser ouvidos pelo TCU, ainda que tecnicamente não na qualidade de
responsáveis, já que parecer não configuraria ato administrativo. A Min. Ellen
Gracie acompanhou o Relator e denegou a segurança. O Supremo, portanto,
denegou a segurança por maioria, entendendo que os procuradores federais
poderiam, sim, ser chamados pelo TCU para apresentar explicações a respeito
de seus pareceres e notas técnicas, mas abriu espaço para questionamentos ju-
diciais na eventualidade de, após colher as explicações, a Corte de Contas for-
malizar imputações em desfavor dos advogados públicos.
Outro precedente do STF sobre a responsabilidade do parecerista jurídico
ocorreu no Mandado de Segurança nº 24.631-6–DF, da relatoria do Min. Joa-
quim Barbosa. Versava sobre imputação do TCU contra procurador autárqui-
co do DNER, que proferiu parecer admitindo a celebração de acordo judicial
para pagamento de dívida da autarquia. O valor foi pago por acordo extrajudi-
cial, depois de haver sido emitido precatório. O TCU alegava quebra na ordem
cronológica do precatório e violação à legalidade, impessoalidade, razoabilidade,
indisponibilidade dos bens públicos, moralidade e isonomia. O procurador im-
petrante sustentou a extrapolação das atribuições do TCU e o malferimento a
dispositivos constitucionais e legais relacionados à advocacia pública.
178 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

O Ministro-Relator, depois de, mais uma vez, ressalvar que não partilhava
da ideia de irresponsabilidade absoluta dos advogados públicos no exercício de
funções de consultoria, nem nesse sentido se podia interpretar a jurisprudência
do STF, voltou a discorrer sobre os parâmetros ideais para a responsabilização
dos pareceristas públicos. Trazendo novamente a tripartição doutrinária de René
Chapus – pareceres facultativos, obrigatórios e vinculantes –, indicou sua pro-
posta dos dois parâmetros de responsabilização: quando a lei silencia, o parecer
é facultativo e não há, com a ressalva do dolo ou do erro inescusável, responsa-
bilidade; quando a lei vincula a atuação administrativa à manifestação jurídica,
há compartilhamento de responsabilidades entre administrador e parecerista, e,
desse modo, “o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o
administrador, pois ele é também administrador nesse caso”. O Min. Joaquim
Barbosa concluiu que, no caso sub judice, o parecer era facultativo e mais: que
a imputação de responsabilidade do TCU ao parecerista era arbitrária, pois este
havia opinado a favor de transação judicial, e o acordo supostamente lesivo se
fez em sede extrajudicial. O TCU pretenderia responsabilizar quem “potencial-
mente” tinha dado ensejo à irregularidade, mesmo quando inexistissem provas
ou indícios da participação do procurador. Todos os demais Ministros concorda-
ram com o Relator, mas houve divergência em relação à correta configuração da
ideia de “parecer obrigatório” (ou “vinculante”), pois, para Carlos Ayres Britto e
Marco Aurélio, a atuação do advogado no processo administrativo não o trans-
formaria, obrigatoriamente, em administrador em sentido técnico (Marco Auré-
lio assentou: “Sr. Presidente, é acaciano: parecer, enquanto parecer, é parecer”).
Dos julgados acima sumariados (MS nº 24.073-3–DF, MS nº 24.584-1–DF
e MS nº 24.631-6–DF) extrai-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
a Assessoria Jurídica:
i) não é absolutamente irresponsável no exercício da função consultiva, pois
tal exclusão não se coaduna com o Estado Democrático de Direito;
ii) pode ser chamada a apresentar explicações aos Tribunais de Contas;
iii) os profissionais que a integram podem ser pessoalmente responsabiliza-
dos se, na emissão de opinião a respeito da licitação ou da contratação adminis-
trativa, agirem com dolo ou má-fé (é o mais óbvio e, ao mesmo tempo, o mais
difícil de ser caracterizado, exigindo prova idônea) ou cometerem erro evidente e
inescusável (cujo parâmetro seria o conhecimento que se pode exigir da formação
do advogado público, nomea­do após aprovação em concurso público).
A interpretação do que seja conduta dolosa ou erro evidente e inescusável
deve ser suficientemente restritiva para permitir a existência de opiniões jurídicas
minoritárias ou contramajoritárias, em vista de que a heterogeneidade de ideias é
valor constitucional (CR/1988, art. 1º, inc. V).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 179

11. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STJ


A responsabilidade da Assessoria Jurídica também visita a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
No Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 7165–RO, tendo como Re-
lator o Min. Anselmo Santiago, uma Procuradora do Estado de Rondônia ha-
via sido denunciada pelo Ministério Público como incursa no art. 89 da Lei nº
8.666/1993, por emitir parecer conclusivo sobre a possibilidade de determinada
contratação direta, ou seja, sem licitação. O Relator entendeu que a denúncia era
despropositada, abusiva até, discorrendo:
Não é plausível a persecutio criminis contra quem, simplesmente, no pleno exer-
cício de suas funções, emite opinião sobre matéria teórica, referendada por sua
chefia, pouco importando que espertalhões venham a usar seu trabalho para, em
etapa posterior, se locupletarem às custas do Erário público. Nem por estar jun-
gido ao Estado o advogado perde a sua independência técnica, ficando amarrado
à opinião oficial, como nos Estados totalitários. Processar um profissional por
externar, livremente, sua opinião é uma condenável forma de censura a uma ati-
vidade que deve ser exercida com ampla liberdade, pois, como diz o art. 18 do
Estatuto dos Advogados, aplicável ao caso, a relação de emprego não retira do
advogado (mesmo que do Estado, me permito acrescentar) a sua isenção técnica,
nem reduz a sua independência profissional.
Com uma única divergência, todos os demais Ministros acompanharam o Rela-
tor, dando provimento ao recurso, assim ementado o julgamento:
RHC. Dispensa de licitação. Paciente que, na quali­dade de Procuradora de Es-
tado, responde consulta que, em tese, indagava da possibilidade de dispensa de
licitação. Denúncia com base no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Acusação abusi-
va. Mero exercício de suas funções, que requer independência técnica e profissio-
nal. 1. Não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer
técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se
locupletar às custas do Estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser pro-
cessadas criminalmente, não aquele. 2. Recurso provido, para trancar a ação pe-
nal contra a paciente.
No Habeas Corpus nº 78.553–SP, Relatora a Min. Maria Thereza de As-
sis Moura, atribuía-se à paciente a prática do crime previsto no art. 90 da Lei
nº 8.666/1993, que, na qualidade de Procuradora, emitira pareceres jurídicos
para considerar lícitos aditamentos contratuais tidos como ilegais pelo Minis-
tério Público. Pesava contra a Procuradora a colaboração efetiva e relevante em
suposto esquema, engendrado para fraudar os procedimentos licitatórios realiza-
dos em determinada Prefeitura Municipal. O tema central referia-se à afirmação,
180 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

por parte da impetrante, de que a manifestação jurídica produzida pela paciente


­revestia-se de legalidade, no estrito cumprimento de dever profissional. A Turma
conheceu, em parte, da impetração, mas, nessa parte, denegou a ordem, assim
ementado o aresto:
Habeas corpus. Fraude a procedimento licitatório. Justa causa. Atipicidade. Imu-
nidade do advogado. Liberdade de opinião. Embora seja reconhecida a imunida-
de do advogado no exercício da profissão, o ordenamento jurídico não lhe con-
fere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao contrário,
exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e de respei-
to à ordem legal. A defesa, voltada especialmente à consagração da imunidade
absoluta do advogado, esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na medida
em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei.
Ademais, a tão só figuração de advogado como parecerista nos autos de proce-
dimento de licitação não retira, por si só, da sua atuação a possibilidade da prá-
tica de ilícito penal, porquanto, mesmo que as formalidades legais tenham sido
atendidas no seu ato, havendo favorecimento nos meios empregados, é possível o
comprometimento ilegal do agir. Ordem denegada, cassada a liminar.
No Recurso de Habeas Corpus nº 39.644–RJ (17.10.2013), o STJ assentou
entendimento de que sem prova do nexo causal, a manifestação jurídica sobre
dispensa de licitação não autoriza ação penal contra procuradores.
A 5ª Turma concedeu habeas corpus para trancar ação penal movida contra
Procuradora Municipal, responsável por parecer técnico que amparou a dispensa
de licitação para construção de apartamentos populares, e o Procurador-Geral do
Município, que o aprovou.
A obra foi realizada sob a vigência de decreto municipal, que declarou e­ stado
de calamidade pública no Município. Entre os meses de dezembro de 2006 e ja-
neiro de 2007, as chuvas provocaram enchentes que deixaram muitas famílias de-
sabrigadas em áreas de risco. Os Procuradores foram denunciados pelo Ministério
Público Estadual, juntamente com outros dez corréus, como incursos no art. 89,
caput, da Lei nº 8.666/1993. Diante disso, eles impetraram habeas corpus perante
o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que denegou a ordem. No recurso para o
STJ, a defesa afirmou que “o crime imputado pelo Ministério Público exige, além
de dolo específico, dano ao Erário”, sendo as condutas atípicas, tendo em vista que
a manifestação feita por advogado público no exercício da profissão é inviolável,
não podendo ser criminalizada. A defesa requereu o trancamento da ação penal.
Observou a Min. Laurita Vaz, Relatora do recurso, que: “constata-se, de
plano, a atipicidade das condutas atribuídas aos recorrentes, uma vez que foram
denunciados apenas pela simples emissão e aprovação de parecer jurídico, sem
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 181

demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputa-


da e a realização do fato típico”. Citou precedente da 6ª Turma, segundo o qual
“não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico
sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locuple-
tar às custas do Estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas
criminalmente, não aquele” (RHC nº 7165–RO). De acordo com a Relatora,
“o regular exercício da ação penal exige um lastro probatório mínimo para sub-
sidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta crimi-
nosa”. Ainda que os fundamentos jurídicos da manifestação jurídica estivessem
totalmente equivocados e que não se pudesse presumir, de forma absoluta, a au-
sência de participação dos Procuradores no episódio, “o órgão acusador não se
desincumbiu da imprescindível tarefa de declinar algum elemento de prova para
sustentar a acusação”. Concluiu que, “faltando o requisito indiciário do fato ale-
gadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal”.

Conclusão

O tema da responsabilidade do advogado público, quando expede pareceres


e orientações jurídicas nos processos das licitações e contratações administrativas,
conhece divergências na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Judiciais e de
Controle Externo, cuja origem comum reside na própria natureza da atividade
desse profissional do Direito, que não é a de decidir, mas a de instruir e opinar.
No Supremo Tribunal Federal, à vista de julgamentos proferidos em três
mandados de segurança de recente apreciação pela Corte Constitucional (MS nº
24.073-3–DF, MS nº 24.584-1–DF e MS nº 24.631-6–DF), é possível sinteti-
zar, como posição majoritária, a de que a Assessoria Jurídica:
i) não é absolutamente irresponsável no exercício da função consultiva, pois
tal exclusão não se coaduna com o Estado Democrático de Direito;
ii) pode ser chamada a apresentar explicações aos Tribunais de Contas;
iii) os profissionais que a integram podem ser pessoalmente responsabiliza-
dos se, na emissão de opinião a respeito da licitação ou da contratação adminis-
trativa, agirem com dolo ou má-fé ou cometerem erro evidente e inescusável.
No Superior Tribunal de Justiça, que o art. 105, inc. III, da CR/1988 in-
cumbe de uniformizar a interpretação do Direito Federal, a síntese, que se extrai
de recentes julgados (HC nº 7.165–RO e HC nº 78.553–SP), é a de que a imu-
nidade do advogado no exercício da profissão
182 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

não lhe confere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao
contrário, exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e
de respeito à ordem legal. A defesa, voltada especialmente à consagração da imuni-
dade absoluta do advogado, esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na me-
dida em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei.
No Tribunal de Contas da União, tem prevalecido o entendimento de que a
responsabilidade do autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada em, pelo
menos, duas esferas distintas.
Na primeira, cuida-se da responsabilidade do advogado pelo exercício pro-
fissional da advocacia, cabendo ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do
art. 32 da Lei nº 8.906/1994, decidir sobre a aplicação de eventuais sanções dis-
ciplinares, nas hipóteses discriminadas no Estatuto da Advocacia. Essa apuração
não exclui o exercício da jurisdição comum, que ficará a cargo das autoridades
judiciais competentes, atentas ao disposto nos incs. IV e XIV do art. 34 do Esta-
tuto da Advocacia, para os quais advogar contra literal disposição de lei e detur-
par o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado constituem
infrações disciplinares.
Na segunda esfera, cuida-se da eventual responsabilidade imputada ao
­autor de parecer jurídico que esteja relacionada com a regularidade da gestão
pública. Em conformidade com o disposto na Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgâ-
nica do TCU), a apuração dessa responsabilidade competirá ao Tribunal de
Contas da União, cuja atividade de controle externo contempla, entre outros
aspectos, a verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos
atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades federais. O parecer jurídico emitido por Consultoria ou Assessoria
Jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas,
fundamenta e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inseri-
do no âmbito de verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade.
Conclui-­se que o fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de exe-
cução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar,
guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que
ele se encontra excluído do rol de agentes que estão sob a disciplina da Corte
de Controle.
O Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública Federal e entes de
colaboração, elaborado por comissão de juristas composta pelo Governo Federal
e concluído em 2009, dedica o seu art. 54 à questão da responsabilidade dos ór-
gãos de Consultoria Jurídica da Administração, estabelecendo que,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 183

independentemente de sua função de assessoria, devem, no exercício do contro-


le prévio de legalidade, prestar orientação jurídica quanto à adoção de medidas
aptas a permitir a efetividade da ação administrativa, em conformidade com os
preceitos legais. § 1º Os agentes dos órgãos a que se refere o caput deste artigo
não são p­ assíveis de responsabilização por suas opiniões técnicas, ressalvada a hi-
pótese de dolo ou erro grosseiro, em parecer obrigatório e vinculante para a au-
toridade a quem competir a decisão. § 2º Não se considera erro grosseiro a ado-
ção de opinião sustentada em interpretação razoável, em jurisprudência ou em
doutrina, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente
aceita, no caso, por órgãos de supervisão e controle, inclusive judicial” (MODES-
TO, 2010, p. 336).
Capítulo VI
Responsabilidade da Comissão
de Licitação, do Pregoeiro
e de Sua Equipe de Apoio

Introdução
O tema da responsabilidade funcional de servidores nas licitações e contra-
tações da Administração Pública conhece um de seus mais controvertidos capí-
tulos no exercício das atribuições daqueles a quem a lei incumbe de dirigir a fase
externa da competição, ou seja, o procedimento licitatório propriamente dito.
A dificuldade geradora de controvérsias começa na delimitação daquelas atri-
buições das comissões de licitação, dos pregoeiros e suas equipes de apoio, e ter-
mina na aferição do grau de influência ou participação que terão exercido para a
ocorrência de irregularidades, vícios ou defeitos comprometedores (i) da condu-
ção e do julgamento do certame, (ii) da execução dos contratos dele decorrentes
ou dos contratos celebrados sem licitação, e (iii) dos resultados de interesse pú-
blico que a Administração esperava obter com essa execução.
Ver-se-á, neste estudo, que tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial
dos Tribunais de Contas há pontos de dúvida e divergência acerca da interpre-
tação das normas regentes da atuação daqueles órgãos e servidores, seja no que
respeita à extensão de suas atribuições ou no concernente à concorrência de culpa
na sua atuação com a de outros agentes públicos na produção de resultados da-
nosos, pelos quais lhes cumpriria responder ou não.
186 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

O presente capítulo demonstrará que ora prevalece tal ou qual orientação a


cada caso concreto, daí a importância de os membros das comissões, os prego-
eiros e os integrantes de sua equipe de apoio, bem como as autoridades que os
designam e às quais permanecem subordinados, conhecerem as várias possibili-
dades e se precatarem de dar causa a situações que poderão criar a dúvida e a di-
vergência sobre a correção de seu desempenho funcional.
Dessas divergências, por vezes ambiguidades, extrai-se que as contratações
administrativas, precedidas ou não de licitação, constituem ponto sensível do
processo cultural de transição por que vem passando a gestão pública, especial-
mente quanto aos novos paradigmas jurídicos que as devem presidir no Estado
Democrático de Direito, a saber:
a) a supremacia da Constituição, de que decorrem a efetividade dos princí-
pios presentes em seu texto, explícita ou implicitamente, e a cogência das políti-
cas públicas que estabelece;
b) a obrigatoriedade da declaração dos motivos (conjunto das razões de fato
e de direito que justifica e legitima as escolhas que impulsionam cada decisão ad-
ministrativa);
c) a submissão da discricionariedade administrativa a controles, internos e
externos, com o fim de certificar-se se a autoridade administrativa adotou a me-
lhor solução dentre as lícitas e possíveis;
d) a importância de esses motivos e discricionariedades estarem deduzidos,
de modo completo e transparente, nos autos de processos administrativos bem-
-instruídos;
e) a busca permanente do consenso sociedade-Estado na definição das op-
ções administrativas que refletem na qualidade de vida das populações sobre as
quais repercutirão aquelas opções.

1. Atribuições da comissão de licitação


São atribuições da comissão de licitação, segundo a Lei nº 8.666/1993:
Art. 6º ...............................................................................................................
......................................................................................................
XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração
com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimen-
tos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 187

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua altera-


ção ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
Vê-se que nenhuma das atribuições cometidas à comissão de licitação loca-
liza-se na fase interna do procedimento, na qual se especifica o objeto, estima-se
o seu valor de mercado, anota-se tal valor para fins de reserva (pré-empenho) da
respectiva verba orçamentária e colhe-se a autorização da autoridade competente
para realizar-se a licitação ou proceder-se à contratação direta. Deduz-se que, nos
termos da lei de regência, a comissão de licitação atua tão só na fase externa do
procedimento licitatório, que tem início com a publicação do edital ou a expe-
dição da carta-convite.
Segue-se faltar à comissão competência legal para praticar qualquer ato perti-
nente à fase interna, expondo-se tal ato à invalidação se praticado por esta, dado
ser a competência um dos elementos que integram a estrutura morfológica de
todo ato administrativo, que há de ser íntegra, vale dizer, sem vícios de compe-
tência, forma, objeto, motivo ou finalidade, sob pena de anulação do ato e res-
ponsabilização de quem lhe haja dado causa (Lei nº 8.666/1993, art. 49).
São atos próprios da fase externa aqueles por meio dos quais podem ser: soli-
citados esclarecimentos sobre as regras do ato convocatório; apresentadas impug-
nações a disposições deste; cadastrados os licitantes; recebidos os envelopes con-
tendo a documentação de habilitação e as propostas de preços; credenciados1 os
licitantes que pretendam participar das Sessões; analisada e decidida a habilitação
dos licitantes; aceitas (classificadas) ou recusadas (desclassificadas) as propostas,
técnicas ou de preços; processados e julgados, individualmente, os recursos re-
ferentes a cada uma das etapas (habilitação e propostas); adjudicado o objeto ao
licitante vencedor e homologado o procedimento licitatório.
À comissão de licitação compete conduzir todas essas etapas e decidir as ques-
tões que lhes são pertinentes, tais como a habilitação/inabilitação de l­icitantes e

1. Credenciamento do representante legal pode ser exigido em qualquer modalidade licitatória. Con-
sidera-se representante legal pessoa credenciada por documento hábil. Entende-se por documento hábil
para credenciar o representante: estatuto/contrato social, • quando o representante for sócio, proprietário,
dirigente ou assemelhado da empresa licitante, no qual estejam expressos poderes para exercer direitos e
assumir obrigações em decorrência de tal investidura; • procuração ou documento equivalente, ambos
outorgados pelo licitante, dando poderes ao representante para se manifestar em nome do concedente,
em qualquer momento da licitação. Cada representante legal/credenciado deverá representar apenas um
licitante. Objetiva o credenciamento identificar o representante legal para falar em nome da empresa par-
ticipante durante a reunião de abertura dos envelopes contendo as propostas e a documentação (BRASIL,
2010, p. 326).
188 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

a classificação/desclassificação das propostas dos licitantes habilitados; reconsi-


derar, se for o caso, tais decisões, caso haja interposição de recursos à autoridade
competente para julgá-los; realizar diligências para o eficaz desenvolvimento da
fase externa, podendo valer-se do auxílio de Assessoria Jurídica ou de setores téc-
nicos para a emissão de pareceres; solicitar reforço para retirar das Sessões quem
quer que perturbe ou impeça a fluência dos trabalhos.
A comissão de licitação pode ser permanente (integrante da estrutura fixa
do órgão ou entidade) ou especial (designada para determinada licitação, dis-
solvendo-se ao cabo desta), e deve ser composta por, no mínimo, três membros,
sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros
permanentes (cargos em comissão também integram os quadros permanentes
da Administração, embora os seus ocupantes os exerçam mediante provimento
provisório, sendo exoneráveis a qualquer tempo, ao nuto exclusivo da Adminis-
tração) do órgão responsável pela licitação. No caso de convite, a comissão pode-
rá, excepcionalmente, ser substituída por servidor formalmente designado pela
autoridade competente.
A participação de cada membro de comissão permanente não excederá a um
ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma
comissão no período subsequente. Os membros das comissões de licitação res-
pondem solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posi-
ção individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata
lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
As atribuições da comissão de licitação e do pregoeiro também não se situam
na fase de execução contratual, por aplicação do princípio da segregação de fun-
ções. As atribuições de receber o objeto e fiscalizar a execução contratual devem
ser confiadas a agentes ou comissões, devidamente qualificados e com conheci-
mentos específicos relacionados à natureza do objeto. Assim, na jurisprudência
do Tribunal de Contas da União:
9.2.6. implemente políticas e procedimentos formalizados que estabeleçam a se-
paração entre funções e atividades consideradas incompatíveis, atentando tam-
bém para que os servidores responsáveis pela realização da despesa ou pela so-
licitação da aquisição/prestação de serviços não participem como membros de
comissões instituídas para licitar, inclusive pregoeiro e equipe de apoio e como
responsáveis pelo recebimento e atesto de bens e serviços ou de inventários fí-
sicos, em obediência ao princípio da segregação de funções; [...] (Acórdão nº
1.543/2013 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 010.126/2012-0).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 189

2. Atribuições do pregoeiro
O pregoeiro é o servidor encarregado de conduzir, auxiliado por uma equipe
de apoio, a fase externa do procedimento licitatório realizado na modalidade pre-
gão, que também se inicia com a publicação de seu edital.
As atribuições confiadas ao pregoeiro estão expressas na Lei nº 10.520, de
17.7.2002. No âmbito da Administração Pública Federal, encontram-se previs-
tas, também, nos Decs. nº 3.555, de 8.8.2000 (regulamento do pregão presen-
cial) e nº 5.450, de 31.5.2005 (regulamento do pregão eletrônico).
São atribuições do pregoeiro:
i) na Lei nº 10.520/2002:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
......................................................................................................
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou enti-
dade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atri-
buição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de
sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do
objeto do certame ao licitante vencedor.
ii) no Dec. nº 3.555/2000:
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
I – o credenciamento dos interessados;
II – o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação;
III – a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classifi-
cação dos proponentes;
IV – a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta
ou do lance de menor preço;
V – a adjudicação da proposta de menor preço;
VI – a elaboração de ata;
VII – a condução dos trabalhos da equipe de apoio;
VIII – o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e
IX – o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação,
à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.
190 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

iii) no Dec. nº 5.450/2005:


Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
I – coordenar o processo licitatório;
II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado
pelo setor responsável pela sua elaboração;
III – conduzir a sessão pública na internet;
IV – verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no
instrumento convocatório;
V – dirigir a etapa de lances;
VI – verificar e julgar as condições de habilitação;
VII – receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade com-
petente quando mantiver sua decisão;
VIII – indicar o vencedor do certame;
IX – adjudicar o objeto, quando não houver recurso;
X – conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e
XI – encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e pro-
por a homologação.
......................................................................................................
Art. 18. ..............................................................................................................
§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do
edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
Registre-se, ainda, o poder-dever do pregoeiro de zelar pela ordem e pelo re-
gular transcurso da Sessão, o que o autoriza a tomar providências não apenas pre-
ventivas, mas, também, repressivas, como determinar a retirada de quem estiver a
embaraçar, de forma ilegítima, o bom andamento da Sessão, inclusive solicitando
reforço policial, se necessário.
Os decretos acima referidos, além de elencarem as atribuições destinadas ao
pregoeiro, exigem que seja previamente qualificado para o seu desempenho. Assim:
i) no Dec. nº 3.555/2000:
Art. 7º ..............................................................................................................
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 191

Parágrafo único. Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha rea­
lizado capacitação específica para exercer tal atribuição.
ii) no Dec. nº 5.450/2005:
Art. 10. .............................................................................................................
......................................................................................................
§ 4º Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que
reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade com-
petente.

3. Atribuições da equipe de apoio


À equipe de apoio incumbe auxiliar o pregoeiro na condução da fase externa
do procedimento licitatório, na modalidade pregão. Inexiste tal figura formal nas
demais modalidades, mas nada impede que a Administração constitua tal equipe
para apoiar a comissão de licitação em situações específicas que assim recomen-
darem, como, por exemplo, nas licitações a cujas sessões se espera o compareci-
mento de número elevado de concorrentes, a multiplicar o volume de tarefas de
apoio administrativo na organização e execução dos respectivos trabalhos.
Nas modalidades convencionais de licitação da Lei nº 8.666/1993 (concor-
rência, tomada de preços e convite), os membros da comissão permanente ou es-
pecial de licitação respondem solidariamente por todos os atos praticados, salvo
se posição individual divergente, devidamente fundamentada, estiver registrada
em ata.
No pregão, diferentemente das modalidades convencionais, é o pregoeiro
quem ostenta, com exclusividade, competência para responder e decidir sobre as
questões relacionadas à fase externa do procedimento licitatório (esclarecimento
e impugnação ao edital, classificação/desclassificação de propostas, habilitação/
inabilitação de licitantes, recebimento e juízo de admissibilidade dos recursos,
ou, não havendo recurso, adjudicação do objeto ao licitante vencedor), ressalva-
dos os atos de exclusiva competência da autoridade superior.
O pregoeiro é auxiliado por uma equipe de apoio, que busca solucionar agil-
mente as ocorrências operacionais surgidas no curso da licitação. A celeridade ca-
racterística do pregão restaria frustrada se o pregoeiro não contasse com suporte
para a sua condução em tempo hábil. Sublinhe-se que o pregoeiro coordena os
trabalhos da equipe de apoio, mas decide independentemente dela. À equipe de
apoio cabe apenas fornecer subsídios e informações úteis à condução da fase ex-
terna do procedimento licitatório pelo pregoeiro, não exercendo ingerência algu-
ma sobre as decisões que este houver de tomar, por isto que lhe incumbe decidir
e responder pelo decidido.
192 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Veja-se julgado do Tribunal de Contas da União:


Apesar de ter sido feita audiência dos membros da equipe de apoio da pregoeira,
entendo não ser o caso de apená-los, uma vez que eles não têm funções de natureza
decisória. Nesse sentido, vale destacar o que diz o prof. Jessé Torres Pereira Junior
(Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. ed. p. 973):
“Não se confunda equipe de apoio, referida no art. 7º, II, do decreto regulamenta-
dor, com a comissão de licitação. A diferença fundamental é evidente: no pregão, a
responsabilidade de conduzir e julgar é pessoal e exclusiva do pregoeiro; nas demais
modalidades de licitação, a responsabilidade de conduzir e julgar é do órgão cole-
giado (v. art. 51, § 3º, da Lei nº 8.666/1993). A equipe de apoio ao pregoeiro limi-
tar-se-á a realizar os atos materialmente necessários à prática do procedimento, ne-
nhuma influência tendo, ou podendo ter, sobre as decisões do pregoeiro” (Acórdão
nº 64/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5).

3.1. Responsabilidade da equipe de apoio por omissão


Aos membros da equipe de apoio não se aplica a regra do art. 51, § 3º, da Lei
nº 8.666/1993 (“Os membros das Comissões de licitação respon­derão solidaria-
mente por todos os atos praticados pela Comissão, s­ alvo se posição individual di-
vergente estiver devidamente fundamentada e r­ egistrada em ata lavrada na reunião
em que tiver sido tomada a decisão”), tendo em vista que a equipe de apoio não
tem poder para decidir e seus atos, de regra, não são referidos em ata.
Mas a equipe de apoio não é imune à responsabilização. Ao tomar conheci-
mento de alguma irregularidade, inclusive a que fosse eventualmente perpetrada
pelo pregoeiro, deve solicitar-lhe, formalmente, que seja consignada a ocorrência
em ata, sob pena de responder pela omissão. A comunicação da ocorrência deve
ser feita à autoridade superior em havendo recusa do pregoeiro em registrá-la.
Na condição de servidor público, compete ao membro da equipe de apoio,
caso se depare com a prática de ato manifestamente ilegal, recusar-se ao seu cum-
primento, devendo representar à autoridade superior, ex vi do art. 116, incs. IV,
VI e XII e parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores da
Administração Federal direta e autárquica).

4. Competência para a elaboração de edital ou convite


A elaboração de minuta de edital ou convite se dá na fase interna do pro-
cedimento licitatório. Para que o seu regramento contemple todas as condições
atinentes ao objeto, com repercussão positiva na eficaz seleção da proposta mais
vantajosa e, também, na satisfatória execução do contrato, fundamental que seja
confiada a agente ou equipe com conhecimentos técnicos específicos relaciona-
dos ao objeto da licitação (princípio da especialização).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 193

A Lei nº 10.520/2002 (art. 3º, inc. IV), os Decs. Federais nos 3.555/2000
(art. 9º) e 5.450/2005 (art. 11), assim como a Lei nº 8.666/1993 (arts. 6º, inc.
XVI, e 51), ao disporem sobre a competência do pregoeiro e da comissão de lici-
tação, respectivamente, não inserem, dentre as tarefas a eles conferidas, a de ela-
borar o instrumento convocatório (princípio da segregação de funções).
A Lei nº 8.666/1993, de aplicação subsidiária à modalidade pregão, não in-
dica expressamente a quem incumbe a elaboração do edital, referindo-se, generi-
camente, ao “agente público” (art. 3º, § 1º).
O Dec. Federal nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âm-
bito dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, não deixa dúvida
de que a competência para a elaboração do edital não é do pregoeiro, como se
depreende dos seguintes dispositivos:
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
..........................................................................................................................
II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado
pelo setor responsável pela sua elaboração;
..........................................................................................................................
Art. 18. ..............................................................................................................
§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do
edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
O Tribunal de Contas da União assim sumariou o entendimento de não
competir ao pregoeiro elaborar o edital da licitação, verbis:
2. O pregoeiro não pode ser responsabilizado por eventual irregularidade em edi-
tais de licitação, uma vez que a elaboração desse não se insere no rol de compe-
tências que lhe foram legalmente atribuídas (Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário,
Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 020.747/2005-3).
Estranhos embora à tarefa de elaborar, na fase interna do procedimento, o
instrumento convocatório da licitação, a comissão e o pregoeiro podem acom-
panhá-la, o que lhes ensejará maior conhecimento do objeto a ser licitado e de
aspectos que venham a influenciar diretamente na seleção das propostas e no jul-
gamento final do certame. Se, assim agindo, orientarem de algum modo a elabo-
ração, os membros da comissão de licitação e o pregoeiro responderão, solidaria-
mente com o agente ou setor responsável pelo edital, por eventuais ilegalidades
ou irregularidades nele existentes. Será necessário, nesse caso, avaliar a conduta
de cada qual, considerando-se as circunstâncias em que atuaram. Averbe-­se o pre-
cedente do TCU:
194 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

As atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e a doutrina – estariam mais


intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. Por esta razão,
concluímos que, para ocorrer a punição de qualquer de seus membros, pela defini-
ção do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há que se:
(i) comprovar que o membro da comissão participou efetivamente dessa definição;
ou (ii) verificar que a ordem para licitar o objeto era manifestamente ilegal. A nosso
sentir nenhuma dessas hipóteses está presente nos autos (Acórdão nº 687/2007 –
Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 004.319/1998-2).

5. Jurisprudência do TCU sobre a responsabilidade da comissão de


licitação e do pregoeiro por vícios no instrumento convocatório
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União não é pacífica quanto a
responsabilizar a comissão de licitação e o pregoeiro por vícios constantes no ins-
trumento convocatório. Há julgados que aplicam penalidade a esses agentes, na
premissa de que não podem adotar atitude passiva diante de vícios no instrumen-
to, que constitui a base para todo o seu trabalho de processamento da licitação.
Em outros, a Corte de Contas p ­ ronunciou-se pela isenção de responsabilidade
desses agentes pelo processamento de licitação baseada em instrumento convoca-
tório viciado, pelo fato de não terem participado de sua elaboração.
Medida útil para evitar que a comissão de licitação e o pregoeiro respondam
por eventuais irregularidades ou ilegalidades nos atos convo­catórios é a de pro-
mover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do proces-
so, conforme autorizado pelo art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, de aplicação
subsidiária à modalidade do pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002), em qualquer
fase da licitação. Assim, ao identificarem vício no instrumento convocatório, ou
havendo suspeitas de que exista, suficiente para macular a licitação – ilustra-se
com a presença de dispositivo ou cláusula restritiva à competitividade, contrária
às normas aplicáveis, ou, ainda, que atente contra os princípios administrativos
–, é prudente que esses agentes solicitem esclarecimentos ao órgão competente
(técnico e/ou jurídico), precatando-se em não dar continuidade à licitação.
Veja-se que a legislação federal não consente na continuidade de atos admi-
nistrativos que afrontem o princípio da legalidade. Assim estabelecem os arts. 2º
e 53 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da le-
galidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 195

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
Também o art. 4º da Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa:
Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar
pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
E ainda o art. 116, inc. IV, da Lei nº 8.112/1990, o Estatuto do Servidor
Público Federal:
Art. 116. São deveres do servidor:
......................................................................................................
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.

5.1. Julgados do TCU que responsabilizam a comissão de licitação


por vício no instrumento convocatório
No rol de julgados que se seguem, a Corte de Contas pronunciou-­se pela res-
ponsabilização da comissão de licitação em decorrência de vícios no instrumento
convocatório.
5.7. [...] ainda que a Comissão de Licitação não detenha competência para a prá-
tica da elaboração do edital, que compete à Administração, não poderia adotar
uma atitude passiva diante de vícios nesse instrumento, que constitui a base para
todo o seu trabalho de processamento da licitação, senão chegaríamos à possibi-
lidade absurda de a Comissão dar seguimento a um procedimento patentemente
irregular, por vício óbvio no edital, com grande prejuízo à Administração Pública
daí advindo, e levar a licitação a seu término, com adjudicação do objeto, ainda
que conhecedora do problema desde o início de suas tarefas.
5.8. Corrobora, ainda, a argumentação aqui exposta o disposto no § 1º do art.
41 da Lei nº 8.666/1993, ao facultar a qualquer cidadão a impugnação do edital
de licitação por irregularidade na aplicação daquela lei, devendo a Administração
julgar e responder em até três dias úteis.
5.9. Estabelece-se, portanto, um mecanismo formal e padronizado para descon-
tinuidade de edital eivado de vícios de legalidade.
5.10. Mencione-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte de Contas possui inú-
meros julgados que indicam não dever a Comissão de Licitação tolerar vícios no
edital: Acórdãos nos 2.640/2007 – Plenário, 2.639/2007 – Plenário, 2.638/2007
– Plenário [...], 1.727/2005 – 2ª Câmara, 135/2005 – Plenário, dentre outros.
5.11. [...] no caso em tela, o vício do edital em questão era patente e óbvio, já
que especificava marca de produto, em notória afronta à Lei nº 8.666/1993 e à
196 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

jurisprudência­desta Corte de Contas, que os membros da Comissão de Licitação


deveriam conhecer.
5.12. Diante dessa argumentação, podemos refutar os argumentos dos recorren-
tes, pois, ainda que os atos anteriores, que culminaram com a elaboração do edi-
tal, não sejam de competência da Comissão de Licitação e não haja assinatura de
seus membros em nenhum dos documentos correspondentes, a Comissão, ante a
interpretação sistemática da legislação incidente ao caso, não poderia dar prosse-
guimento a procedimento com afronta clara ao princípio da legalidade, causada
por vício no edital (Acórdão nº 833/2008 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campe-
lo, Processo nº 007.792/2004-5).
Em outro julgado, o recurso da comissão de licitação não foi provido, ante o
emprego de modalidade indevida e direcionamento da licitação. Assim:
7. Restou patente, primeiro, a responsabilidade dos integrantes da Comissão de
Licitação, Srs. [...], quanto às irregularidades na condução do certame, caracteri-
zadas desde falhas graves na elaboração do edital (ausência de definição adequada
do objeto licitado e de planilhas detalhadas que demonstrassem a estimativa dos
custos realizados, e inexistência, nos autos do procedimento licitatório, do instru-
mento convocatório), utilização de modalidade diversa da exigida (convite em vez
de tomada de preços) e do direcionamento em benefício do contratado, Sr. [...].
8. Esse último fato – direcionamento da licitação – ­caracterizou-­se pelo conjunto
de indícios carreados aos autos, entre os quais semelhança de tipologia das má-
quinas de escrever utilizadas no preen­chimento dos formulários entregues aos
concorrentes por ocasião da licitação, coincidência havida entre os preços oferta-
dos e a estimativa realizada pela entidade contratante, identidade verificada entre
o vencedor e a motivação adotada para a contratação (encerramento do contrato
anterior com o próprio licitante vencedor), e o substabelecimento, em data pró-
xima (22.7.2003) à do encerramento do contrato (9.8.2003), de mais de uma
dezena de processos para a carga de trabalho do contratado, situação que indica-
ria uma eventual renovação do ajuste.
9. Nessa linha, descabe prover os recursos interpostos pelos aludidos recorren-
tes (Acórdão nº 2.135/2009 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº
014.319/2004-3).

5.2. Julgados do TCU excludentes da responsabilidade da ­comissão


de licitação e do pregoeiro por irregularidades no instrumento c­ on­vocatório­
Confiram-se, a seguir, julgados da Corte de Contas que excluem a responsa-
bilidade da comissão de licitação e do pregoeiro por irregularidades em editais de
licitação, de cuja elaboração não lhes cabia participar.­
a) 16. É imputada aos recorrentes a responsabilidade em face de irregularidades
praticadas na Concorrência nº 02/1997, que resultou na contratação da empresa
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 197

[...] para a realização de funções típicas da [...], contrariando o art. 37, inc. II,
da Constituição Federal. Além dessa irregularidade, aos recorrentes ainda foram
imputadas as seguintes:
[...]
IV) previsão do poder da fundação [...] de indicar ou determinar quem poderia
trabalhar para a contratada, desrespeitando o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, por
afrontar os princípios basilares da moralidade e impessoalidade; [...]
24. Com relação à irregular contratação indireta de mão de obra, nos parece que
assiste razão aos recorrentes, uma vez que a definição do objeto a ser licitado não
é atribuição legal dos membros de comissão permanente de licitação.
[...]
25. De fato, o caput do art. 51 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que são atribui-
ções da comissão permanente de licitação: a habilitação preliminar, a inscrição
em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, o julgamento e processa-
mento das propostas.
26. Com efeito, o prof. Carlos Pinto Coelho Motta doutrina, em seu livro Efi-
cácia nas licitações & contratos, 9. ed., da editora Del Rey, à p. 51, que as funções
básicas da comissão permanente de licitação são: habilitação preliminar; inscri-
ção em registro cadastral, alteração e cancelamento; avaliação e classificação das
propostas; observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade.
27. As atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e a doutrina – estariam
mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. Por esta
razão, concluímos que para ocorrer a punição de qualquer de seus membros, pela
definição do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há
que se: (i) comprovar que o membro da comissão participou efetivamente dessa
definição; ou (ii) verificar que a ordem para licitar o objeto era manifestamente
ilegal. A nosso sentir nenhuma dessas hipóteses está presente nos autos.
28. Examinando o volume 1 do TC 004.377/1997-4 (apenso aos autos do pro-
cesso sob análise) – onde se encontram a solicitação de abertura do processo de
licitação (referente à Concorrência nº 02/1997 da FRP), a requisição de compra
e serviço (com seus devidos encaminhamentos pelas autoridades competentes),
bem como o edital da referida licitação –, verificamos que em nenhum momento
houve participação dos membros da Comissão Permanente de Licitação na defi-
nição do objeto a ser licitado.
29. Encontra-se à fl. 2 do referido volume 1 (TC 004.377/1997-4) solicitação de
abertura de processo para contratação de serviços de produção televisiva, requerida
pela Coordenação-Geral de Recursos Humanos. À fl. 3, está presente requisição de
compra e serviço especificando o objeto a ser licitado. Tal requisição encontra-se
198 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

assinada pelo Presidente do órgão, pelo Diretor de Administração e Finanças e pelo


Coordenador-Geral de Recursos Humanos. No verso da folha constatam-se, ainda,
as assinaturas do Chefe do Núcleo de Execução Orçamentária, do Coordenador-
-Geral de Contabilidade, Orçamento e Finanças. Posteriormente, a requisição de
contratação do serviço foi submetida à Consultoria Jurídica do órgão.
30. Depois de passar por todas essas autoridades superiores, verificamos nos au-
tos a participação dos membros da Comissão Permanente de Licitação apenas
nos procedimentos afetos à fase externa da licitação. Dessarte, não restou com-
provado, nos autos, participação desses na definição do objeto licitado.
31. A ordem para licitar o objeto também não nos parece manifestamente ilegal,
posto que consubstancia apenas a contratação de prestação de serviço em áreas
ligadas à atividade-fim daquela fundação, que contava com o aval de todas as
autoridades superiores que haviam se manifestado até o momento, inclusive da
Assessoria Jurídica, sendo razoável supor que a Comissão tomou como adequado
o objeto. Caso contrário, estar-se-ia exigindo deles proficiência em matérias que
não lhe[s] são obrigatoriamente comuns, como Direito Constitucional, Admi-
nistração Pública, além de conhecimentos jurídicos específicos.
32. Não entendemos que uma Comissão Permanente de Licitação – que nor-
malmente licita desde parafusos até computadores de última geração – tenha a
obrigação de conhecer, a fundo, cada item licitado. Por esse motivo, concluímos
que os membros da CPL não podem ser apenados (neste particular) por confiar
na especificação do objeto, realizado pelas autoridades superiores da fundação, e
que contava com o aval da Assessoria Jurídica.
33. A decisão que considerou os recorrentes culpados pela irregular contra-
tação indireta de mão de obra fundamentou-se no § 3º do art. 51 da Lei nº
8.666/1993, que prescreve o seguinte: “Os membros das Comissões de licitação
responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se
posição indivi­dual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em
ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão”.
34. Cabe destacar que o caput do referido art. 51 traz as atribuições da Comissão
Permanente de Licitação – a qual expomos alhures –, dentre as quais não se en-
contra a definição do objeto. Ademais, o seu § 3º, transcrito, estipula a responsa-
bilidade pelos atos praticados pela Comissão. Ora, se o ato de definição do objeto
da licitação não foi praticado pela Comissão, essa não pode ser responsabilizada
sob tal fundamento, não ocorrendo, no caso, a subsunção do fato à norma.
35. Por tais motivos, acreditamos estar presente a hipótese prescrita no inc. II
do art. 35 da Lei nº 8.443/1992, tendo sido insuficientes os documentos que
vincularam os recorrentes à irregular contratação de pessoal, o que enseja nova
análise de mérito. A manifestação de concordância da Comissão, a nosso ver, diz
respeito ao rito da Lei nº 8.666/1993, e não inclui matéria alheia à sua compe-
tência, prevista em outras legislações ou na Constituição, pois quanto a essas, a
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 199

autoridade competente, para a fiel exegese, é a Assessoria Jurídica, acompanhada


das autoridades superiores do órgão.
[...]
Voto do Ministro-Relator [...]
4. No mérito, estou de acordo com as análises proferidas pela Unidade Técnica e
endossadas pelo Ministério Público, cujos fundamentos incorporo a essas razões
de decidir.
5. [...] pesou muito contra os responsáveis o fato de contratarem mão de obra
indireta, sem concurso público, em flagrante desrespeito ao art. 37, inc. II, da
Constituição Federal.
6. Examinando-se os argumentos dos recorrentes – ex-membros da Comissão
de Licitação da [...] –, verifico que procedem suas alegações, no que pertinente
à ausência de suas responsabilidades pela contratação indireta de mão de obra.
De fato, a definição do objeto licitado não foi nem era atribuição deles, ex vi do
caput do art. 51 da Lei nº 8.666/1993, que a limita às seguintes atividades: ha-
bilitação preliminar, inscrição em registro cadastral, alteração ou cancelamento,
julgamento e processamento das propostas.
7. A contratação irregular de mão de obra, sem concurso público, foi, pois, uma
decisão política da Administração, que por ela deve responder, sozinha, ainda
que apoiada em parecer jurídico da entidade.
8. Todavia, não posso fazer o mesmo com as demais irregularidades, subsistentes
por falta de argumentos capazes de reformar o acórdão combatido, onde restou
a responsabilidade conjunta dos membros daquela Comissão com os dirigentes
da [...].
9. Por essas razões, e considerando ainda que não houve a participação dos mem-
bros da CPL na definição do objeto da contratação da mão de obra indireta, aco-
lho os pareceres precedentes e dou provimento parcial aos seus recursos, nesse
particular (Acórdão nº 687/2007 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Proces-
so nº 004.319/1998-2);
b) 2.2. O ponto fulcral da referida peça resume-se a questionamentos quanto à
legalidade de a [...] ter exigido, nos subitens 6.1.2.2 e 6.1.2.2.1 do edital daquele
pregão, que as empresas participantes comprovassem suas qualificações econômi-
co-financeiras mediante a remessa, preliminarmente por fax, e, posteriormente,
pelo correio, dos respectivos balanços patrimoniais.
[...]
4.1.1. Primeiro esclareceu que, como equipe de apoio, somente prestou auxílio
operacional ao pregoeiro, não tendo exercido qualquer influência nas decisões
tomadas. Correta a alegação. Como aduziu o administrativista que mencionou,
não se pode confundir equipe de apoio com a comissão de licitação, haja vista
200 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

que àquela compete apenas realizar os atos materialmente necessários à prática


do procedimento, nenhuma ingerência tendo sobre as decisões do pregoeiro.
4.1.2. Ressaltou, ainda, as competências de um pregoeiro, demonstrando que
nelas não está inserido o estabelecimento das regras do edital, mas, tão somente,
a operacionalização do certame, conforme dispõe o Manual Normativo da [...],
que estaria, segundo ele, em consonância com a legislação aplicável ao caso.
4.1.2.1. Mais uma vez assiste razão ao referido senhor. Os normativos le-
gais que regem o pregão, inclusive o eletrônico, art. 3º, incs. I e IV, da Lei nº
10.520/2002; arts. 5º e 14 do Dec. nº 3.697/2000* e art. 9º do Anexo 1 do Dec.
nº 3.555/2000, abaixo transcritos, realmente não incluem, entre as competên-
cias do pregoeiro, a elaboração do edital, não podendo, assim, ser a ele atribuída
a responsabilidade pela exigência dos balanços patrimoniais inquinada nestes au-
tos, que resultou na desclassificação irregular da empresa [...]. Entretanto, era de
sua responsabilidade a adjudicação do objeto licitado, e o fez à [...], 2ª colocada.
Penso que de outro modo não podia ele agir, uma vez que estava vinculado aos
normativos vigentes e ao que estipulava o edital. [...]
4.1.3.1. Entretanto, somos de opinião que os argumentos apresentados, dando
conta que os responsáveis, mormente o pregoeiro, agiram dentro dos limites do
que entenderam ser legítimo e legal, merecem acolhida.
5.3.7. Os atos do pregoeiro estavam vinculados ao edital, que foi elaborado por
outra área da [...], cabendo-lhe conduzir o certame conforme as regras lá estabe-
lecidas, desde que, obviamente, não houvesse afronta direta à legislação vigente.
5.3.8. O edital continha mandamento que fazia exigência aos licitantes que ofer-
tassem o melhor lance no pregão, para que estes apresentassem cópias de vários
documentos, inclusive o balanço patrimonial. Como o edital foi elaborado em
área hierarquicamente superior, inclusive com o aval da área jurídica [...], entendeu
o pregoeiro que tal dispositivo, a exemplo dos demais, estava em conformidade
com a legislação vigente. Não seria razoável exigir conduta diversa do pregoeiro
ou de sua equipe de apoio quando da ocorrência dos fatos sob exame (Acórdão nº
2.389/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 020.747/2005-3);
c) 22. [...] recorre-se ao entendimento exposto no âmbito do Acórdão nº
201/2006 – TCU – 2ª Câmara, de lavra do Exmo. Min.-Rel. Ubiratan Aguiar,
pela similitude da situação posta à apreciação desta Corte de Contas, quando do
afastamento, em sede recursal, da responsabilidade do pregoeiro pela elaboração
do edital de pregão posteriormente por ele conduzido, in verbis:
“11.2.11. Dado que os problemas concentraram-se no citado edital e ao prego-
eiro dessa licitação foi imputada a responsabilidade pelos ilícitos, é fundamental,
portanto, determinarmos quem é o responsável pela elaboração do edital do pre-
gão e quais as atribuições do pregoeiro.

* Nota do Editor: O Dec. nº 3.697/2000 foi revogado pelo Dec. nº 5.450/2005.


Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 201

11.2.12. No tocante ao responsável pelo edital da licitação na modalidade pre-


gão, Jorge Ulisses [...] leciona o seguinte: ‘A lei do pregão não disciplina quem
deve elaborar o edital. Na prática há dois entendimentos diferentes e antagôni-
cos: os que entendem que a responsabilidade da elaboração deve competir ao
pregoeiro e os que inadmitem essa possibilidade.’, conclui então: ‘Entre uma e
outra posição, mais correta a segunda [...]’. Em termos das funções do pregoei-
ro, Jorge Ulisses, na obra já citada (p. 468), menciona que a função do ­pregoeiro
corresponde a uma função gerencial, pois gerencia um procedimento fortemente
regulado em lei.
11.2.13. Quanto à elaboração do edital e às atribuições do pregoeiro, Joel de
Menezes Niebuhr anuncia o seguinte [...] ‘Com efeito, o inc. I do art. 3º da Lei
nº 10.520 prescreve: ‘[...]’. Em outras palavras, a autoridade competente é a res-
ponsável pela fase interna do pregão, pois cabe-lhe definir as cláusulas do edital’.
E: ‘O pregoeiro é o responsável pela condução da fase externa do pregão, a partir
da publicação do edital até a adjudicação do objeto licitado ao vencedor, reunin-
do em si, praticamente, todas as atribuições conferidas pela Lei nº 8.666/1993 à
comissão de licitação. [...]’.
[...] 11.2.15. Ademais, se, a título de perquirição, analisássemos que a ausência
de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global no edital do Pregão nº
12/2001 foi uma afronta à norma legal, teríamos que imputar a multa pertinen-
te ao responsável pela elaboração do edital. Tendo o recorrente exercido a função
de pregoeiro, o qual não define os parâmetros da licitação, apenas a executa, não
seria ele a receber a apenação pela irregularidade, por não ser o agente da infração
à lei” (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo
nº TC 010.697/2009-9);
d) 11. [...] deixo de acolher a proposta de manutenção das multas aplicadas aos
servidores [...] e [...], bem como ao ex-Diretor-Geral do [...], Sr. [...].
12. Justifico. No que diz respeito ao servidor [...], porque, ao re­ex­ aminar suas
alegações de defesa (fl. 517, vol. 2), verifiquei que o responsável teve participação
no certame apenas na reunião de recebimento das propostas e na de habilitação
das empresas, conforme atas às fls. 57-58 e 74 do volume principal.
13. Entendo que tais fases do procedimento licitatório não se destinam à obser-
vância dos aspectos econômicos do edital, nem de seu caráter competitivo, não se
podendo responsabilizá-lo pela prática de atos de ofício que não geraram dano ao
Erário, nem afastaram o caráter competitivo do certame, pois entre as suas atri-
buições, naquelas fases, não se incluíam a de questionar os termos do edital devi-
damente aprovado por seus superiores, com a chancela da Consultoria Jurídica.
14. Por essas razões, considero que se deva afastar a multa que lhe foi aplicada. A
propósito, esta Corte, no acórdão recorrido, acolheu as razões de justificativa da
Sra. [...], em razão de ter conseguido demonstrar sua participação na CPL, jus-
tamente quando apenas participou da reunião de habilitação das empresas, bem
202 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

como as do Sr. [...], que também foi membro da CPL, atuando apenas na reu-
nião de recebimento das propostas (fl. 211, vol. 1).
15. Pelos mesmos fundamentos, igual tratamento estendo ao servidor [...], que
não atuou na fase preparatória do certame e teve sua participação, como membro
da CPL, apenas na fase de julgamento das propostas, conforme ata às fls. 481-
482, v. 2, vinculando-se apenas aos termos do edital, que fora elaborado e apro-
vado por outros responsáveis, inclusive com o concurso da Consultoria Jurídica
do Ministério da [...] (Acórdão nº 556/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº 008.985/2000-3);
e) Quanto à responsabilidade dos membros da Comissão Permanente de Licita-
ção, também comungo do parecer do Ministério Público, no ponto em que não
se pode imputar-lhes as irregularidades atinentes à: inobservância do princípio
do parcelamento do objeto pelo edital; divergência entre a minuta e o contrato
celebrado; falta de comprovante da publicação do termo de contrato; ausência de
termos aditivos ao contrato; e ausência de comprovação de prestação de garantia
contratual por parte da empresa [...].
Tais condutas não estão na alçada da Comissão Permanente de Licitação, já que
tanto a estratégia de contratação, seja de forma global, seja de forma parcelada,
são predefinidas pelo órgão técnico requisitante da Prefeitura Municipal de [...]
e aprovada [sic] pelos gestores máximos daquela Administração. Aos membros
da CPL incumbe apenas o processamento do procedimento licitatório. De igual
forma, não se lhes pode atribuir responsabilidade por falhas na formalização e
execução do contrato, pois que tais funções são cometidas ao órgão gestor da exe-
cução e acompanhamento da avença (Acórdão nº 1.190/2009 – Plenário, Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 012.740/2004-0).

6. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro por


resposta a questionamento/esclarecimento sobre disposição de edital
A Lei nº 8.666/1993 prevê a possibilidade de serem feitos questionamentos
referentes ao edital de licitação que se realiza, ensejando, assim, adequado enten-
dimento quanto às regras do procedimento e, também, à execução do objeto.
Assim:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execu-
ção e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e
hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da
abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 203

VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distân-


cia em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à
licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumpri-
mento de seu objeto;
O dispositivo da Lei nº 8.666/1993 acima citado é aplicável subsidiariamente
à modalidade do pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002). Veja-se que o art. 19 do
Dec. nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito dos órgãos
da Administração Pública Federal direta, fundos especiais, autarquias, fundações
públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades con-
troladas direta ou indiretamente pela União, estabelece que os pedidos de esclareci-
mentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro até três
dias úteis anteriores à data fixada para abertura da Sessão Pública, exclusivamente
por meio eletrônico via Internet, no endereço indicado no edital.
Os esclarecimentos destinam-se a escoimar dúvidas decorrentes de eventual
ou suposta ambiguidade do texto do ato convocatório, e podem ser formulados
pelos licitantes interessados em participar da licitação ou por qualquer cidadão,
titulares que são do direito subjetivo de petição aos Poderes Públicos (CR/1988,
arts. 5º, incs. XXXIII e XXXIV, e 37, § 3º, incs. I e II).
Para isso, é fundamental que o instrumento convocatório consigne os locais,
horários e meios de comunicação (fac-símile, e-mail etc.) aptos a recebê-los, e,
ainda, que a resposta da Administração ocorra em data anterior à entrega dos
envelopes, nas modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993 (concorrência,
tomada de preços e convite), e à apresentação da proposta, em sendo a modali-
dade adotada o pregão.
As respostas aos questionamentos são prestadas pela comissão de licitação
(art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 8.666/1993) ou pelo pregoeiro (art. 3º, inc. IV, da
Lei nº 10.520/2002 e art. 11, inc. II, do Dec. nº 5.450/2005) e são vinculativas
para a Administração e para os licitantes, como anotou o Superior Tribunal de
Justiça: “a resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência
pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada
a todos os interessados, ela adere ao edital” (REsp. nº 198.665–RJ, 2ª Turma,
Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 3.5.1999).
A resposta deve ser interpretativa, e não modificativa da regra editalícia, ve-
dada a utilização desse expediente para a criação de regra não prevista no edital
ou convite, a atrair a responsabilidade da comissão de licitação ou pregoeiro ante
o Controle Externo.
Anote-se a orientação jurisprudencial do TCU:
10. Como se observa, em que pese o fato de que os responsáveis agiram seguindo
orientações do setor de informática [...], não se pode atenuar a responsabilidade
204 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

dos mesmos quanto aos equívocos cometidos na condução do certame, em espe-


cial, pela desclassificação da empresa [...].
11. É forçoso reconhecer que o pregoeiro afirmou, em um primeiro momento,
que o item 1.2.3 do Anexo II do edital dizia respeito à quantidade total de slots,
e não a livre. Tal assertiva, como já mencionado, e consoante jurisprudência do
STJ, tem efeito vinculante para os participantes, nos termos do art. 41 da Lei nº
8.666/1993, pois ocorreu em sede de esclarecimentos feitos à recorrente e poste-
riormente repassados aos demais licitantes.
12. Diante dessa resposta, a empresa [...] passou a crer que seu produto atendia
às especificações previstas no edital, quanto ao número mínimo de slots. Todavia,
posteriormente, foi a mesma desclassificada por apresentar uma máquina que
efetivamente tinha 4 slots livres, e que, ao contrário do afirmado, não atenderia à
exigência mínima de 5 slots livres para uso do órgão.
13. Não se trata, portanto, de responsabilizar o pregoeiro por eventuais erros no
edital, mas, sim, responsabilizá-lo por informação por ele prestada, que, nitida-
mente, acabou prejudicando a licitante (Acórdão nº 915/2009 – Plenário, Rel.
Min. José Jorge, Processo nº 006.595/2007-6).

7. Responsabilidade da comissão de licitação em contratações diretas


A verificação de que a contratação pretendida pela Administração pode rea-
lizar-se de forma direta, seja por inexigibilidade ou dispensa de licitação, é atri-
buição da autoridade competente na estrutura do órgão ou entidade pública,
amparada que deve ser pela manifestação da Assessoria Jurídica (art. 38, inc. VI,
da Lei nº 8.666/1993). Tal atribuição não é da comissão de licitação, seja ela per-
manente ou especial. A Lei nº 8.666/1993, nos arts. 6º, inc. XVI, e 51, delimita
as atribuições conferidas à comissão de licitação, não estando inseridas no rol a
manifestação ou autorização referente à contratação direta.
Nesse sentido:
12. [...] assiste razão à Unidade Instrutiva, pois o exame das situações de dispensa
e inexigibilidade de licitação não integra o plexo de competências dessa Comis-
são, assim descrito nos seguintes dispositivos da Lei nº 8.666/1993:
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
..........................................................................................................................
XVI – Comissão – Comissão, permanente ou especial, criada pela Administração
com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimen-
tos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
..........................................................................................................................
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração
ou cancelamento e as propostas serão processadas e julgadas por comissão perma-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 205

nente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois)
deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos
da Administração responsáveis pela licitação”.

13. De acordo com a doutrina de Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à lei
de licitações e contratações da administração pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2007. p. 262 e 322), vinham sendo cometidas às comissões de licitação atri-
buições que as transformavam em órgãos consultivos ou de acompanhamento
da execução de contratos. Essas atribuições são estranhas à competência própria
dessas comissões, que existem para processar e julgar licitações, não para opinar
se restou configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade, nem para aplicar
penalidades administrativas a empresas que hajam descumprido cláusulas con-
tratuais, nem, ainda, para elaborar editais.

14. Dessarte, considerando que a atuação da referida Comissão não constituiu


elemento essencial para a contratação direta, considero apropriada a exclusão da
responsabilidade das Sras. [...] (Acórdão nº 2.124/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min.
Marcos ­Bemquerer Costa, Processo nº 011.636/2005-5).

8. Responsabilidade pela elaboração do projeto básico

O projeto básico é documento que deve instruir todo processo de contrata-


ção de obra ou serviço, qualquer que seja a modalidade de licitação regrada pela
Lei nº 8.666/1993, e, também, nas contratações diretas, por força do disposto
no art. 7º, § 9º, da mesma lei. O termo de referência, utilizado na modalidade
pregão, presencial e eletrônico, faz as vezes do projeto básico, antecedendo a ela-
boração do respectivo edital.
Os principais elementos que devem compor o projeto básico e, por aplica-
ção extensiva, o termo de referência encontram-se no art. 6º, inc. IX, da Lei nº
8.666/1993. Tais instrumentos integram o ato convocatório como anexo, con-
forme estabelece o art. 40, § 2º: “Constituem anexos do edital, dele fazendo par-
te integrante: I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, dese-
nhos, especificações e outros complementos”.
Tais projetos devem ser elaborados por profissionais que detenham conheci-
mento técnico específico relacionado ao objeto da licitação ou contratação dire-
ta (princípio da especialização), pertencentes, preferencialmente, à estrutura da
Administração. Não existindo tais profissionais, é possível sua contratação direta,
por inexigibilidade de licitação, com base nos arts. 13, inc. I, c/c 25, inc. II, da
Lei nº 8.666/1993, desde que o objeto seja de natureza singular e que a contra-
tação se celebre com profissionais ou empresas de notória especialização, devida-
mente justificados e de acordo com o preço praticado pelo mercado. Ressalvada a
206 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

­ ipótese de contratação direta por inexigibilidade de licitação, estabelece a mes-


h
ma lei, no § 1º do art. 13, que os contratos para a prestação de serviços técnicos
profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante
a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
A tarefa de elaborar o projeto básico ou o termo de referência não é da
comissão de licitação, nem do pregoeiro, respectivamente, competindo a esses
agentes conduzir a fase externa da licitação, que se inicia com a publicação do
edital ou a expedição da carta-convite.
A segregação de funções, além de influenciar na especialização de agentes e se-
tores da Administração, delimita a competência administrativa e, por conseguinte,
a responsabilidade de cada um dos envolvidos na licitação ou contratação direta.
Está sujeito à responsabilização perante o controle externo, exercido pelo
Tribunal de Contas, não só aquele que elaborou o instrumento convocatório vi-
ciado, como, também, aquele que elaborou projeto básico ou termo de referên-
cia defeituoso em que se baseou o edital ou o convite, seja ele agente público ou
terceiro contratado pela Administração, e, ainda, a autoridade que o aprovou.
Se a comissão de licitação ou o pregoeiro identificar ou suspeitar da exis-
tência de algum vício em um desses instrumentos, anexos obrigatórios do edi-
tal, deve promover diligência destinada a esclarecê-lo (art. 43, § 3º, da Lei nº
8.666/1993), suspendendo-se a licitação para esse fim, se necessário. Configu-
rado vício capaz de macular a licitação, deve propor à autoridade competente a
anulação do certame.
No julgado a seguir transcrito, o Plenário do Tribunal de Contas da União,
dissentindo da Unidade Técnica (que entendeu que os erros do projeto básico
eram visíveis e, portanto, deveriam ter sido percebidos pela comissão de licita-
ção), concluiu pela não responsabilização da comissão de licitação pelo processa-
mento de concorrência baseada em projeto básico defeituoso:
20. Trata-se, na verdade, de falhas grosseiras, que foram capazes de levar este
Tribunal a considerar inepto o referido projeto, determinando, em consequên-
cia, que a obra somente fosse reiniciada após a conclusão e aprovação do projeto
executivo. A necessidade de se antecipar a conclusão do projeto executivo, cuja
elaboração estava prevista para ocorrer durante a execução das obras, provém, as-
sim, diretamente da inconsistência do projeto básico. Na prática, a medida cor-
retiva ordenada pelo TCU significou o reconhecimento da completa inutilidade
do projeto básico.
21. Diferentemente do que sugerem os responsáveis, não se propõe que a Co-
missão de Licitação deva se encarregar da elaboração ou da retificação de projeto
básico. Entretanto, não pode a Comissão adotar a postura passiva de meramente
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 207

receber qualquer documento contendo a denominação de projeto básico, que lhe


seja encaminhado pelo órgão interessado no certame, sem ao menos se preocupar
em verificar se o documento em questão atende aos requisitos legais.
22. Não se trata de exigir da Comissão de Licitação que analise em profundidade
o projeto básico e suas sutilezas técnicas, mas que examine com atenção o mate-
rial recebido, a fim de verificar se estão ali presentes todos os elementos exigidos
na lei. Detectada a falta de requisito legal essencial, deve a Comissão não corrigir
ela própria a deficiência, mas solicitar os dados complementares ou os esclare-
cimentos cabíveis à autoridade que lhe encaminhou o projeto, deixando de dar
seguimento ao certame enquanto não atendida a contento essa solicitação.
23. Não se pode esquecer que a lei assegura à Comissão de Licitação a faculdade
de, em qualquer fase do procedimento, promover diligência destinada a esclarecer
ou complementar a instrução do processo (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).
24. No caso concreto em questão, há deficiências no projeto básico perfeitamen-
te verificáveis a partir de exame superficial pelos membros da Comissão de Li-
citação, sem que para isso precisassem deter qualquer conhecimento específico
em matéria de engenharia. É o que sucede, por exemplo, com a falta de estudos
conclusivos e atualizados que estão na origem da indefinição da técnica constru-
tiva e do traçado da adutora ao longo do Campo de Perizes (cerca de 20 km) e no
trecho de 2,8 km entre o Estreito dos Mosquitos e o Centro Operacional, assim
como com a ausência de detalhamento dos preços unitários dos serviços.
25. Dada a importância do projeto básico para a licitação e, por conseguinte, para
a contratação e execução da obra, cabe à Comissão de Licitação dispensar especial
atenção a esse documento, para cuja análise pode até recorrer ao auxílio de pro-
fissionais qualificados em matéria técnica de maior complexidade, como recen-
temente admitiu esta Corte de Contas, consoante trecho do voto do em. Min.
Augusto Nardes que fundamentou o Acórdão nº 739/2007 – 1ª Câmara, adiante
reproduzido. Releva notar que na mesma deliberação o Tribunal aplicou multa a
membro de CPL por faltar ao projeto básico o orçamento detalhado em planilhas:
‘8. No que atine à responsabilização do Sr. [...], Presidente da CPL, não merece
reparos a análise empreendida pela Secex, uma vez que a alegada falta de conheci-
mento para a elaboração do orçamento detalhado em planilhas não afasta a obri-
gatoriedade de o projeto básico o conter. Deveria o responsável, nessa situação,
demandar os trabalhos de pessoa competente para este desiderato’ (Acórdão nº
739/2007 – 1ª Câmara, Sessão de 27.3.2007, Ata nº 9/2007).
26. A responsabilização dos membros da Comissão de Licitação deriva, portan-
to, da omissão em verificar, pelos meios que estavam ao seu alcance, se o projeto
básico que iria embasar a concorrência atendia às exigências legais.
27. Por essas razões, considera-se que o argumento dos responsáveis não deve ser
acolhido.
208 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

3º argumento: Ausência de fundamentos fáticos e jurídicos para aplicação de


multa
28. Nessa parte, os responsáveis invocam os argumentos anteriores (ausência de
dolo, má-fé ou de prejuízos aos cofres públicos) para pedir a aplicação ao caso em
exame da mesma interpretação adotada no Acórdão nº 1.158/2005 – Plenário
e demais julgados ali referidos, a qual, segundo os defendentes, estabelece que,
mesmo na improcedência das alegações dos responsáveis, só caberia a aplicação
de multa em casos de flagrante transgressão, facilmente constatável.
Análise
29. O entendimento expresso no julgado citado não se ajusta ao presente caso,
que configura infração suficientemente grave para justificar a imposição de multa
aos responsáveis.
30. Não é demais lembrar os imensos transtornos que a inadequação do projeto
básico tem trazido para empreendimento de tamanha relevância para o Estado,
notadamente, para a capital. A execução da obra de duplicação da adutora [...]
se encontra paralisada há mais de cinco anos, sem perspectivas conhecidas de re-
tomada, e entre as causas dessa paralisação sobressai exatamente a precariedade
do projeto básico”.
12. Propõe o ACE, ao fim do aludido expediente, o encaminhamento anterior-
mente alvitrado, qual seja, o da aplicação, aos responsáveis, da multa comina-
da no art. 58, inc. III, da Lei nº 8.443/1992 (fl. 1.316, v.p. V), sugestão à qual
anuiu a Diretora Técnica (fl. 1.317, v. p. V).
13. O Secretário em Substituição, por seu turno, dissente, a partir dos argumen-
tos ora transcritos, do encaminhamento supra (fls. 1.318-1.321, v. p. V):
“9. Em se tratando decerto de uma obra complexa, como é o caso da [...], orça-
da à época em cerca de R$ 302.957.328,01, cabe salientar que o caput do art.
51 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que são atribuições da comissão perma-
nente de licitação: a habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a
sua alteração ou cancelamento, o julgamento e processamento das propostas. A
despeito dessas atribuições, o prof. Carlos Pinto Coelho Motta ensina, em seu
livro Eficácia nas licitações & contratos, 9. ed., editora Del Rey, à p. 51, que as
funções básicas da comissão permanente de licitação são: habilitação preliminar,
inscrição em registro cadastral, alteração e cancelamento, avaliação e classifica-
ção das propostas; e observância dos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade.
10. Nesse diapasão, as atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e dou-
trina – estariam mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento
licitatório. No caso em apreço, a elaboração do projeto básico constitui, a nosso
ver, um ato vinculado à fase interna da licitação, porquanto elaborado no âm-
bito da [...], ou seja, em ambiente extemporâneo à atuação da Comissão. Com
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 209

efeito, em que pese[m] as observações do Sr. Analista Informante, fl. 1.315, de


que há deficiências do projeto básico perfeitamente verificáveis a partir de exame
superficial pelos membros da Comissão de Licitação, sem que para isso precisas-
sem deter qualquer conhecimento específico em matéria de engenharia (falta de
estudos conclusivos e atualizados que estão na origem da indefinição da técnica
construtiva e do traçado da adutora ao longo do Campo de Perizes e no trecho
de 2,8 km entre o Estreito dos Mosquitos e o Centro Operacional, assim como
a ausência de detalhamento dos preços unitários dos serviços), não se pode dei-
xar de anotar que uma empresa de engenharia fora contratada para elaborar esse
projeto, registre-se de grande porte, afigurando-se-nos, assim, – a despeito de não
se eximir a CPL de um acurado exame desse documento – um cenário já conso-
lidado frente às minúcias de natureza técnica e construtiva da [...], portanto de
difícil intervenção por parte da Comissão.
11. Ademais, o paradigma mencionado pelo Sr. Analista (Acórdão nº 739/2007
– 1ª Câmara) diz respeito a várias irregularidades verificadas na condução de
certame licitatório destinado à contratação de serviços de manutenção e reparos
de embarcações de propriedade do [...], pertencentes ao [...], utilizadas em
projeto de pesca artesanal, dentre estas a não verificação, pela Comissão, de que o
projeto básico exigia que a planilha de custos e formação de preços, a ser apre-
sentada após vistoria da embarcação pelo proponente, contivesse o detalhamen-
to dos custos que compõem os preços, bem como o valor unitário dos serviços
descritos em cada item especificado no projeto básico, portanto em uma situa­ção
de menor complexidade com a que ora nos deparamos, pesando também contra
os membros da licitação ali fiscalizada indícios de condutas desidiosas e dolosas,
diferentemente do quadro ora em exame.
12. Assim sendo, ao contrário do ponto de vista expendido na instrução de fls.
1.310-1.316, cremos possam ser levados em consideração os argumentos apre-
sentados pelo Sr. [...] e pela Sra. [...], aproveitando aos demais membros da CPL,
Srs. [...].
13. Com estas considerações, manifestamo-nos em desacordo com as conclusões
contidas nos pareceres precedentes, fls. 1.316-1.317, opinando sejam acatadas as
justificativas apresentadas pelo Sr. [...] e pela Sra. [...], estendendo esse juízo aos
Srs. [...] (membros da Comissão Permanente de Licitação do [...]), ratificando-
-se a proposta de apenação de multa ao Sr. [...], ex-­Diretor-Presidente da [...],
consignada à fl. 1.200 (Acórdão nº 2.206/2008 – Plenário, Rel. Min. Marcos
Bemquerer Costa, Processo nº 011.028/2003-4).

9. Responsabilidade de quem realiza pesquisa de preços


Tampouco incumbe à comissão de licitação ou ao pregoeiro a rea­lização
de pesquisa de preços no mercado acerca do objeto da licitação. Essa atribuição
deve ser confiada a agentes ou setores estruturados para essa finalidade, em vista
210 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

da diversidade e complexidade dos objetos (princípio da segregação de funções),


respondendo perante o Controle Externo caso a pesquisa tenha sido deficiente,
ensejando a contratação do objeto com sobrepreço ou por preço inexequível.
Mas os membros da comissão de licitação ou o pregoeiro não são absoluta-
mente imunes à responsabilização caso tenham participado de insatisfatória pes-
quisa de preços, em solidariedade com os agentes que a realizaram.
Seguem-se julgados do Tribunal de Contas da União a respeito.
a) 4.3. Sr. [...], Assistente Administrativo responsável pela elaboração da planilha
orçamentária do Pregão nº 019/2009, em face de o documento conter preços
unitários acima do valor mercadológico, mormente tendo em vista que quando
da realização do Pregão nº 414/2008, apenas um mês antes daquele, com obje-
to idêntico, já era possível a percepção de que a planilha orçamentária elaborada
estava com preços muito superiores aos comercializados no mercado local, haja
vista a proposta apresentada pelas empresas participantes, fato este que possibi-
litou à empresa [...] lograr-se vencedora do certame, mesmo apresentando pro-
posta com sobrepreço’.
8. Sem dúvida os fatos acima são graves o suficiente para merecer reprimenda
desta Corte, porém as responsabilidades devem ser imputadas tão somente a
quem de direito. Nesse sentido, não vejo como manter a multa aplicada ao [...],
pois ele não foi o responsável pela elaboração do edital e, principalmente, ateve-
-se estritamente aos termos deste. Além disso, lúcidas são as palavras da Unidade
Instrutiva ao expor o que segue:
“[...].
23. Ademais, como bem ressaltou a defesa do recorrente, não haveria amparo le-
gal, nem sequer editalício, para, após a abertura das propostas, que o pregoeiro
deixasse de adjudicar o certame à empresa vencedora, com fundamento, unica-
mente, na última proposta apresentada pela atual vencedora em certame diverso,
eis que aquele procedimento já se encontrava findo, tendo sido considerado, à
época, fracassado. O que talvez pudesse ter sido feito, seria, antes mesmo da pu-
blicação do referido edital, alterar as planilhas orçamentárias, ante as propostas
apresentadas no certame precedente, mas tal atribuição caberia ao responsável
por sua elaboração ou à autoridade responsável pelo certame, e não, frise-se, ao
pregoeiro que deveria, no caso concreto, conduzir o certame nos limites legais e
do edital, previamente aprovado”. [...]
Acórdão [...]
9.2. conhecer do pedido de reexame apresentado por [...], para, no mérito, dar-lhe
provimento (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes,
Processo nº TC 010.697/2009-9);
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 211

b) 37. Relativamente à responsabilidade dos membros da Comissão de Licitação


por eventual sobrepreço, cabem as seguintes observações.
38. De forma usual, os órgãos e entidades da Administração possuem departa-
mentos ou seções especializadas que são encarregadas da elaboração de editais
para as suas licitações. Tais áreas técnicas estão capacitadas a elaborar os termos
editalícios, e, ainda, se for o caso, os orçamentos.
39. Por vezes, dada a magnitude do empreendimento a ser licitado, a Adminis-
tração utiliza mão de obra especializada para elaborar tais peças (edital e orça-
mento). À comissão de licitação incumbe verificar se há projeto básico, se o orça-
mento foi elaborado, checar a qualificação técnica, econômico-financeira, regu-
laridade fiscal, habilitação jurídica, dentre outras tarefas. De forma precípua, não
cabe à comissão de licitação elaborar o orçamento.
40. O prof. Jessé Torres Pereira Junior leciona que três são as incumbências prin-
cipais de uma comissão de licitação, quais sejam: (a) decidir sobre pedidos de
inscrição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (b)
decidir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada cer-
tame; (c) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados (Comentários
à lei de licitações e contratações da administração pública. Renovar, 2002. p. 533).
41. Assim, à falta de dispositivo legal, não há como exigir que a Comissão faça
levantamento de todo o trabalho já realizado pela área encarregada de elaborar
o edital e o respectivo orçamento. Como asseverado pelo Exmo. Min. Ubiratan
Aguiar, no voto condutor do Acórdão nº 1.859/2004 – TCU – Plenário (TC-
003.721/2001-0), se assim fosse, melhor seria que a própria Comissão elaborasse
o orçamento e o edital.
42. No presente caso, não há nos autos elementos que atestem, de forma taxati-
va, que os membros da Comissão de Licitação tenham participado da elaboração
dos orçamentos inquinados com sobrepreço, que mais tarde materializou-se em
superfaturamento, ocasionando o dano ao Erário apurado.
43. Todos os membros da Comissão de Licitação foram taxativos, em suas ale-
gações de defesa, ao afirmar que receberam o processo de licitação pronto, com
todas as peças, para então darem seguimento ao procedimento.
44. Nesse sentido, à míngua de elementos que caracterizem, de forma inarredá-
vel, que os membros da Comissão de Licitação tenham elaborado os orçamentos
maculados com sobrepreço, não vislumbro como responsabilizá-los por tal irre-
gularidade (Acórdão nº 1.428/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Weder de Oliveira,
Processo nº 004.952/1995-2);
c) 4.4.1.1. Para a análise das propostas de preços, a Pró-Reitoria de Administra-
ção designou uma Comissão Técnica – CT, distinta da CPL (fl. 93v e relatório
de fls. 204-28, vol. 1). Verifico que nos depoimentos feitos no âmbito da sin-
dicância instaurada na [...], o Sr. [...], um dos membros da CPL, declara que a
212 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

CPL não se deteve neste aspecto [preços] porquanto o mesmo era objeto de aná-
lise pela Comissão Técnica – (fl. 256, vol.1). Dessa forma, considerando que não
competia aos membros da CPL a análise dos preços, entendo que eles não devam
ser responsabilizados pelos danos constatados (Acórdão nº 1.209/2009 – Plená-
rio, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 001.323/2006-5).

10. Responsabilidade da comissão de licitação e do pregoeiro


Membros de comissões de licitação e pregoeiros são “alcançados pela juris-
dição do Tribunal de Contas da União, que pode aplicar-lhes penalidades caso
seus atos pugnarem desarrazoadamente pelo cometimento de ato danoso ao Erá-
rio ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para
a prática de ato irregular”.2
A responsabilidade desses agentes é subjetiva, ou seja, da conduta extrair-se-
-ão consequências administrativas em presença dos seguintes elementos: (a) ação
ou omissão quando havia o dever de agir; (b) prejuízo ao Erário, ou infração a
norma legal, regulamentar ou contratual, mesmo que dela não decorra prejuízo
ao Erário; (c) nexo de causalidade entre a ação ou a omissão e o resultado veri-
ficado; e (d) dolo (deliberada intenção) ou culpa (negligência, imprudência ou
imperícia) do agente.
Comissão de licitação e pregoeiros devem ser diligentes no cumprimento dos
encargos que lhes são confiados, observando os princípios e normas de regência
para que todas as atividades executadas no procedimento de escolha da melhor
proposta para a Administração alcancem resultados positivos.
Para isso, é fundamental que conheçam os princípios e as normas que nor-
teiam a licitação. Não lhes será exigida a visão de um profissional do Direito, mas
importa que conheçam o suficiente para lhes proporcionar a correta análise das
situações enfrentadas e as escolhas pertinentes.
Tal conhecimento pode ser alcançado por meio da participação em cursos e,
também, da dedicação ao estudo do tema e discussões acerca de pontos polêmicos
suscitados pela doutrina, o que, sem dúvida, facilitará em muito suas atuações.
Veja-se o que assentou a Corte de Contas Federal a respeito:
a) [...] observo que a responsável procura demonstrar que integrou a Comissão
Permanente de licitação, da edilidade, “só para compor o grupo, pois, como con-
fiava que se tratava de uma comissão que iria trabalhar de maneira lícita, e por não

2. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:11:3984122987664472::NO


::P11_NO_SELECIONADO,P11_TELA_ORIGEM,P11_ORIGEM:0_12_518_546_551,LO
GICA,0>. Acesso em: 15.set.2013.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 213

ter experiência profissional, assinava os documentos que faziam parte da licitação


[...]”.
4. Embora sensibilizado com os argumentos apresentados, estes não merecem
prosperar. Como bem asseverou a instrução da Unidade Técnica, que integra o re-
latório que precede este voto, notadamente em seu item 10, a legislação pátria esta-
belece que não se pode alegar desconhecimento da lei. Implica dizer, a assunção de
funções junto à comissão de licitação sujeita seus integrantes, necessariamente, às
disposições legais que regem o exercício destas atribuições (Acórdão nº 860/2007
– Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 000.735/2000-4);
b) 14. Quanto ao mencionado despreparo dos membros da Comissão de Licita-
ção, por desconhecimento da Lei nº 8.666/1993, ninguém se escusa de cumprir
a lei, alegando que não a conhece, nos termos do art. 3º da Lei de Introdução ao
Código Civil (Dec.-Lei nº 4.657/1942). Ademais, a verificação da compatibili-
dade dos preços ofertados com os praticados no mercado não me parece atividade
com elevado grau de complexidade a ponto de justificar sua inobservância, de-
vendo eventuais deficiências dos servidores no desempenho de suas atividades ser
supridas mediante capacitação e treinamento desenvolvidos pela Administração
(Acórdão nº 509/2005 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo
nº 775.051/1998-5).
c) 9.1. recomendar ao […] que:
9.1.1. promova cursos de capacitação para os servidores que atuam na área de
licitações e contratos;
9.1.2. adote mecanismos que permitam aferir o desempenho do Setor de Supri-
mentos e Aquisições, a exemplo de percentual de contratações diretas em relação
ao total de licitações e consumo de combustível por km rodado;
9.1.3. implemente ações objetivando suprir suas necessidades de pessoal adminis-
trativo, bem como estabeleça normas internas que definam as atribuições, compe-
tências e responsabilidades dos setores, cargos efetivos e comissionados existentes;
9.1.4. estabeleça normas e manuais internos para os trabalhos do Setor de Lici-
tações e Contratos;
9.1.5. estabeleça rotina de revisão e supervisão sistemáticas da operacionalização
dos procedimentos licitatórios;
9.1.6. adote planejamento gerencial formal de suas aquisições, de modo a evi-
tar ocorrência de eventuais fracionamentos de despesas e compras emergenciais;
9.1.7. estabeleça padrões e rotinas de conferência das pesquisas de preços a serem
efetuadas quando da realização de aquisições de bens e serviços, minimizando a
possibilidade da ocorrência de contratação por preços superiores aos praticados
pelo mercado; e
9.1.8. adote mecanismos que possibilitem a realização de rodízio entre os servi-
dores que desempenham atividades atinentes ao Setor de Licitações e Contratos,
214 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

minimizando a possibilidade da ocorrência de fraudes e conluios, além da per-


petuação de falhas na condução dos procedimentos; (Acórdão nº 1.159/2013 –
Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 009.331/2012-3).
Membros de comissões de licitação e pregoeiros sujeitam-se à responsabilida-
de administrativa quando praticarem atos em desacordo com a Lei nº 8.666/1993
ou quando os praticarem com o propósito de frustrar os objetivos da licitação.
É o que estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
..........................................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego
público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
10.1. Membro de comissão de licitação ou pregoeiro não integrante
do quadro de pessoal efetivo
Comissão de licitação ou pregoeiro não se eximem de responsabilidade pe-
rante o Tribunal de Contas da União sob o argumento de que não integravam o
quadro de pessoal do órgão ou entidade pública licitante. A jurisdição da Corte
de Contas Federal alcança qualquer pessoa física que gerencie recursos públicos,
consoante estabelecem os seguintes dispositivos da Lei nº 8.443/1992:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete,
nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
I – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da ad-
ministração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas
pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extra-
vio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;
..........................................................................................................................
Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:
I – qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inc. I do art. 1º
desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 215

valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assu-
ma obrigações de natureza pecuniária;
II – aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que re-
sulte dano ao Erário;
Averbe-se o precedente:
8. Ademais, cumpre consignar que a simples alegação de não fazer parte do rol de
responsáveis da Organização Militar em tela não exime a responsabilização dos
gestores que integraram comissões de licitação, uma vez que está sujeita à fiscali-
zação do TCU qualquer pessoa física que gerencie recursos públicos, seja em sede
de TCE ou das próprias contas ordinárias anuais (art. 1º, inc. I, c/c art. 5º, inc.
I, da Lei nº 8.443/1992) (Acórdão nº 3.062/2010 – Plenário, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 022.382/2005-0).
Em verdade, a responsabilidade de ocupantes de cargos ou funções sem vín-
culo permanente com o Poder Público decorre do dever universal de prestar con-
tas, apanágio do sistema republicano, tal como definido no art. 70, parágrafo
único, da Constituição Federal, com a redação da Emenda nº 19/1998 – “Presta-
rá contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arre-
cade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária”.

11. Responsabilidades por atos diversos do pregoeiro

11.1. Ausência de análise criteriosa dos custos unitários que com-


põem a planilha de formação de preços oferecida pelo adjudicatário
Assim se posicionou o Tribunal de Contas da União:
16. A equipe de auditoria também observou que a segunda planilha continha valo-
res bem diferentes daqueles que constavam da primeira proposta. Fora a diminui-
ção dos valores de encargos sociais, reparando o equívoco mencionado no item 14,
acima, diversos outros itens sofreram acréscimos: depreciação, peças, combustível,
e até o BDI foi aumentado. O item combustível, por exemplo, aumentou em quase
três vezes, sem qualquer razão aparente.
17. Os responsáveis alegam que a empresa não estava obrigada a apresentar pla-
nilha semelhante à primeira, e que o relevante é o preço global e não os itens
considerados individualmente. Há que se convir que a situação observada deno-
ta, no mínimo, uma falta de zelo da empresa ao elaborar sua proposta, primeiro
pelo erro grosseiro observado na primeira planilha, e segundo pela extrema dis-
crepância entre as duas planilhas, no que se refere aos valores de diversos itens.
216 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Considerando o espaço de tempo entre as duas propostas, só se justificariam, no


máximo, pequenas alterações em itens como combustíveis, peças, depreciação.
18. Evidenciou-se, também, uma falta de zelo da pregoeira. O erro substancial na
primeira planilha, no que se refere ao cálculo dos encargos sociais, não foi objeto
de qualquer registro. Além disso, não foi detectado o erro grosseiro no cálculo do
BDI. Registrou-se um valor de 31,93%, mas o quantum apresentado embutiu
um BDI de 46,9%, onerando excessivamente o valor da proposta. Em relação a
isso, os responsáveis alegam que não há limite legal para o valor dessa parcela. Não
pode a licitante, entretanto, anunciar um percentual a título de BDI e aplicar ou-
tro. Além disso, é incoerente que uma segunda proposta, teoricamente mais vanta-
josa para a Administração, imbuta um maior lucro por parte da contratada. Apesar
dessa incoerência cristalina, não se questionou o fato, tendo-se contratado a empre-
sa [...] pelo exato preço proposto, com BDI real de 46,9%. Tudo isso, repito, num
contexto em que apenas uma empresa participava do certame, onde o cuidado na
avaliação dos valores propostos deveria ter sido ainda maior.
19. A pregoeira afirma, em suas razões de justificativa, que “a tentativa deve ser
sempre de salvar o certame preservando os interesses da Administração” (fl. 212,
v.1). Nem sempre “salvar o certame” implica proteger os interesses da Adminis-
tração. Certamente, é interesse da Administração ter o serviço contratado, mas
com a observância da legalidade, impessoalidade, economicidade. Havia muitos
elementos indicando que a contratação não deveria ter sido realizada nos moldes
em que foi feita: erros grosseiros nas propostas, falta de competitividade e valor
apresentado muito acima do que foi orçado.
20. Ficaram configurados prejuízos à [...] em relação ao cálculo de dois itens: BDI e
depreciação. Em relação ao BDI, a Unidade Técnica propõe que se determine [...] o
ajuste da planilha de fl. 33, lançando o percentual de 31,93% para o BDI, de modo
a se obter o correto valor do contrato. No que se refere à depreciação, propõe a Se-
cex/PR que o [...] promova os estudos necessários para identificação do montante
residual dos veículos ao final do contrato, de forma que esse valor seja considerado
para o cálculo do montante lançado a título de depreciação.
21. Concordo com as propostas sugeridas pela Unidade Técnica, que corrigem as
distorções observadas no preço contratado. Entretanto, deve-se levar em conside-
ração que se trata de contrato bilateral e uma modificação dos valores contratuais
implica a rea­lização de uma repactuação, com a qual a empresa deverá concordar.
Se ela não concordar, deve-se determinar que o [...] anule o procedimento licita-
tório e o contrato dele decorrente, ­mantendo-o apenas pelo período necessário à
realização de novo certame. E caso os valores pagos a maior não sejam repostos
aos cofres da [...], já se deve autorizar a instauração de TCE contra os funcioná-
rios que deram causa ao prejuízo, solidariamente com a empresa contratada. [...]
25. Em função da gravidade das irregularidades constatadas, que geraram prejuízo,
considero, também, deva ser aplicada multa aos responsáveis por tais irregularida-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 217

des. No caso, o Superintendente do [...], que homologou o pregão (fl. 160, v.p.),
e a pregoeira, Sra. [...], que conduziu o certame. Apesar de ter sido feita audiência
dos membros da equipe de apoio da pregoeira, entendo não ser o caso de apená-los,
uma vez que eles não têm funções de natureza decisória (Acórdão nº 64/2004 –
2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5).

11.2. Limitação da oferta de lances


É o que espelha o julgado a seguir sintetizado.
2. Conforme exposto no relatório precedente, observou-se que no Pregão nº
96/2001, instaurado pelo [...], destinado à aquisição de medicamentos, houve
restrição ao caráter competitivo da licitação e ofensa aos princípios da isonomia
entre os licitantes, uma vez que foi definido o quantitativo máximo de dois lan-
ces para cada empresa interessada.
3. Afora tal irregularidade, outras ocorrências foram apuradas no decorrer das
providências adotadas pela Secex/RJ com vistas ao saneamento deste feito, quais
sejam, a ausência de recursos suficientes para o pagamento das despesas a serem
contratadas e a não apresentação de justificativas para as quantidades licitadas.
4. Por meio do Acórdão nº 399/2003, este Plenário decidiu, entre outras medi-
das, pela fixação de prazo ao [...] para que fossem adotadas as medidas tendentes
à anulação do mencionado certame e aplicar ao pregoeiro, Sr. [...], a multa pre-
vista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992.
5. Desta feita, esse responsável recorre da mencionada deliberação, argumentan-
do, em síntese, que havia divergências quanto à interpretação dos dispositivos do
Dec. nº 3.555/2000, que regulamentou o pregão no âmbito da União, pelo fato
de não terem sido estabelecido[s] limites na quantidade de lances verbais, apenas
a rotatividade entre os licitantes. Tal argumento não merece prosperar, porquan-
to vai de encontro com os princípios da licitação ora em debate, instituída com
o fito de simplificar a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns,
proporcionando maior competitividade por meio de propostas de preços escritas
e lances verbais.
6. A propósito, a Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade licitatória em
foco também para os Estados, Distrito Federal e Municípios, redigida de forma
mais detalhada, manteve, na essência, o mesmo teor das disposições antes em vi-
gor, promovendo, por outro lado, alterações na Lei nº 10.191/2001, consisten-
tes na autorização para a implementação do pregão nas compras de produtos no
âmbito do Ministério da Saúde.
7. Conforme se verifica, não há guarida na legislação aplicável à matéria para o
procedimento adotado pelo recorrente, qual seja, a limitação do número de lances
em um pregão, por licitante. Tampouco a doutrina pode socorrer o Sr. [...], pois
até mesmo o autor mencionado nas razões recursais, Benedicto de Tolosa Filho,
218 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

expõe, com clareza, na obra intitulada Pregão: uma nova modalidade de licitação,
que o pregoeiro selecionará a proposta de menor valor, tomada como parâmetro,
e que as ofertas devem se dar mediante lances verbais, partindo-se do licitante que
oferecer o maior preço e sucessivamente, em valores distintos e decrescentes, “até
que nenhuma outra oferta seja registrada” (Forense, 2003. p. 54).
8. Assim, ante a ausência de argumentos suficientes para alterar o entendimento
emanado por este Plenário, por ocasião do Acórdão nº 399/2003, cabe acolher o
parecer exarado pela Serur, no sentido de conhecer do presente pedido de reexa-
me para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se, em seus exatos termos,
a deliberação recorrida (Acórdão nº 57/2004 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bem-
querer Costa, Processo nº 005.854/2002-4).

11.3. Inobservância do princípio da vinculação ao instrumento con-


vocatório e adoção de critérios subjetivos na análise de proposta
2. [...] os responsáveis pelo [...] incorreram em falhas e irregularidades quando
promoveram os Pregões nos AA-001/2002 e AA-003/2002, cujos objetos eram
idênticos: “aquisição de painéis, mobiliário e mesas de reunião”. Das irregulari-
dades observadas, três levaram a Unidade Técnica a propor a aplicação de multa:
“a) não observância das determinações constantes dos arts. 41 e 44, caput e
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao negar provimento ao recurso administrativo de
29.1.2002, impetrado pela empresa [...] contra a sua desclassificação no Pregão
nº AA-001/2002, sob os seguintes argumentos: ‘não apresentação de catálogos
dos fabricantes em que constassem os materiais cotados e da não especificação do
acabamento dos tampos em alta pressão para o laminado melamínico’ (vide fls.
3-4, Ata de Reunião de Julgamento dos Recursos de 28.1.2002), quando havia
no processo exemplares de 6 catálogos da linha de produção da [...], na forma
prevista no item 4.6.1.3-f do edital, inclusive, de forma semelhante, aos 40 catá-
logos apresentados, mais tarde, pela [...] no Pregão nº AA-003/2002;
b) desconsideração do item I-I-b da proposta da recorrente, que também apre-
sentava as especificações dos tampos das s­ uperfícies acopladas e mesas autopor-
tantes, de acordo com as exigências do item 1.1 do termo de referência do Pre-
gão nº AA-001/2002–BNDES, ferindo o princípio da vinculação ao instrumen-
to convocatório, estabelecido no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/1993;
c) aditamento do Contrato nº OCS 127/2002 para dilatar o prazo de recebimen-
to do mobiliário e realização de pagamento antecipado, em desconformidade
com o art. 38 do Dec. nº 93.872/1986.” [...]
15. Comparando as informações acima, não vislumbramos o descumprimento
alegado [...] nos itens 10 e 11 desta instrução, sendo improcedentes, portanto,
tais alegativas para efeito de desclassificação da proposta da [...], considerando-se
um julgamento com critérios objetivos.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 219

16. Concluímos, assim, que o banco agiu com subjetividade ao aplicar as re-
gras estabelecidas no item 4.6.1.3-f do Edital nº AA-01/2002 e no item 1.1 do
respectivo termo de referência, em desrespeito aos arts. 41, 44 e § 1º da Lei nº
8.666/1993. Ao considerar o processo licitatório fracassado, prejudicou a repre-
sentante e causou prejuízos ao Erário [na] medida em que fez publicar um novo
Pregão (nº AA-03/2002) com objeto similar, que implicou a escolha de outra
proposta, cujos preços se mostraram duas vezes maiores do que à da reclamante,
conforme adiante detalhado”. [...]

6. Na licitação objeto desta representação, verifica-se que foi violado o princípio


constitucional da legalidade, com flagrante descumprimento da legislação vigen-
te, principalmente no que se refere aos arts. 41 e 44 da Lei nº 8.666/1993, quan-
do o banco negou provimento ao recurso administrativo impetrado pela empresa
[...] contra a sua desclassificação no Pregão nº AA-001/2002 e na oportunidade
em que aditou o Contrato nº OCS 127/2002, objetivando a dilatação do prazo
de recebimento do mobiliário e realização de pagamento antecipado, em descon-
formidade com o art. 38 do Dec. nº 93.872/1986. [...]

Acórdão [...]

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis [...] (Su-


perintendente da Área de Administração do BNDES) e [...](pregoeiro), no que
tange à inobservância dos seguintes dispositivos legais: arts. 41 e 44, caput e § 1º,
da Lei nº 8.666/1993 e Dec. nº 93.872/1986, e aplicar-lhes, individualmente,
a multa prevista no art. 58, incs. II e III, c/c o art. 43, parágrafo único, da Lei
nº 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhes o prazo de
quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem perante o Tribunal o
recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional” (Acórdão nº
993/2004 – 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Processo nº TC
005.371/2002-8. Alterado pelo Acórdão nº 1.918/2005 – 2ª Câmara, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 005.371/2002-8. [Redução do valor da multa apli-
cada ao [...] pregoeiro. De R$ 3.000,00 para R$ 1.500,00]).

11.4. Ausência de publicação do aviso de edital após alterações


realizadas; estipulação de tempo exíguo para envio da proposta e da
documentação exigida no edital e exigência de documentos de ha-
bilitação de todos os licitantes classificados; aceitação do envio de
proposta e de documentação fora do prazo; aceitação de proposta em
desacordo com as exigências do edital; seleção de proposta desvanta-
josa para a Administração
220 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Por meio do Acórdão nº 558/2010 – Plenário, o Tribunal de Contas da União


impôs multa a pregoeiro pelas condutas acima alinhadas, a saber:
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [...], pregoeiro res-
ponsável pelo Pregão Eletrônico nº 37/2008 SRP, e [...] ordenador de despesa na
época dos fatos;
9.4. aplicar, desde logo, ao então pregoeiro oficial da [...] a multa prevista nos
arts. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992 e 268, inc. II, do RI/TCU, no valor de
R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-­lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a
­partir da notificação, para que comprove o recolhimento da importância aos
cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte
ao término do prazo fixado, até a data do efetivo pagamento, na forma previs-
ta na legislação em vigor, pelas seguintes irregularidades quanto ao Pregão nº
37/2008 SRP:
9.4.1. efetivação de pelo menos 4 (quatro) retificações importantes no edital do
pregão, conforme transferências de editais realizadas no ComprasNet, ao passo
que somente teria sido comprovada a publicação no DOU da primeira versão,
bem como não terem sido adotadas outras medidas visando dar publicidade às
alterações, de modo que os licitantes que já haviam retirado o edital eletronica-
mente fossem informados sobre as alterações e, também, não ter sido reaberto o
prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentação das propostas, previsto no art. 4º,
inc. V, da Lei nº 10.520/2002 e no art. 17, § 4º, do Dec. nº 5.450/2005, con-
forme estabelecido no art. 20 desse mesmo decreto e no art. 21, § 4º, da Lei nº
8.666/1993;
9.4.2. estipulação de tempo exíguo, no caso 60 (sessenta) minutos, prorrogados
por mais 30 (trinta) minutos, para envio da proposta e da documentação exigi-
da no edital, apesar de ser grande o volume de documentos a ser encaminhados
por meio da única linha de fax disponibilizada, e tendo em vista que tal medi-
da foi requerida às licitantes que apresentaram as 10 (dez) melhores propostas
de preços, e não apenas da melhor classificada, constituindo infração ao prin-
cípio da vinculação ao instrumento convocatório, prevista no art. 3º da Lei nº
8.666/1993;
9.4.3. ausência de motivo justificável para que a 11ª licitante, segundo o critério
de menor preço (empresa [...]), mesmo antes da análise das intenções de recurso
das licitantes desclassificadas com melhores propostas, enviasse sua própria pro-
posta e a documentação pertinente, na medida em que a ata do pregão somente
registra a solicitação de envio para as 10 (dez) primeiras, com os seguintes agra-
vantes:
9.4.3.1. infração ao disposto no art. 41 da Lei nº 8.666/1993, determinando
a aceitação de proposta em desacordo com o edital, uma vez que não continha
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 221

detalhamento do objeto a ser fornecido, limitando-se a afirmar que as especifica-


ções eram de acordo com o instrumento convocatório;
9.4.3.2. infração ao disposto no art. 26 do Dec. nº 5.450/2005, adjudicando o
item em 24.12.2008, apesar de intenção de recurso em 23.12.2008, não obser-
vando o prazo de 3 (três) dias previsto;
9.4.3.3. infração ao art. 3º da Lei nº 8.666/1993, sendo selecionada proposta
que não era a mais vantajosa para a Administração (Rel. Min. Augusto Nardes,
Processo nº 008.404/2009-1).

11.5. Admissão de empresa cujo sócio possuía vínculo de parentes-


co com servidor da entidade licitante
Foi aplicada multa à Comissão de Licitação em decorrência da prática dos
seguintes fatos:
Representação apontou possível irregularidade na Concorrência nº
001/2007, promovida pela [...], objetivando a contratação de empresa para a
prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a
participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor
de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licita-
ção [...] configurou afronta ao disposto no art. 9º, inc. III, da Lei nº 8.666/1993,
bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar
da licitação as empresas que tenham, entre seus dirigentes, gerentes, sócios deten-
tores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis
e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsá-
vel pela licitação e empresas em consórcio”. A Unidade Técnica destacou que, no
curso da licitação, o servidor da [...] retirou-se da sociedade, sendo substi­tuído
por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de
21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no
quadro societário. O Relator, em consonância com a Unidade Técnica, rejeitou
as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a al-
teração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impe-
dimento tipificado no art. 9º, inc. III, da Lei nº 8.666/1993. Apontou, ainda, a
ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Ar-
gumentou que “mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não
se afastou do impedimento constante do art. 9º, inc. III, da Lei nº 8.666/1993”.
Isso porque, “consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas
nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva [...]”. Ou
seja, “qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de
probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualida-
de, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da
222 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

impessoalidade e da moralidade” (Acórdão nº 1.170/2010 – Plenário). Especifi-


camente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão nº
607/2011 – Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666/1993 não
possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licita-
ções [...], vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o
art. 9º dessa lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de in-
teresse nas licitações públicas [...]”. Ao se reportar ao caso concreto, destacou que
a influência do servidor sobre os gestores da [...] foi determinante para a ocor-
rência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que
a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez
que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU
por ter sido “praticada na condição de sócio da empresa, e não como gestor de
recursos públicos”. [...] Em relação aos membros da Comissão de Licitação, res-
saltou que “esses responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía,
de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da entidade”.
O Tribunal, ao acolher a proposta do Relator, decidiu em relação a essa irregula-
ridade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, a empresa
inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Fe-
deral pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da Comissão de Licitação
a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992; c) encaminhar cópia
da decisão à [...] para averiguação da pertinência de instauração de processo ad-
ministrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo
servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos nos 1.170/2010 e 607/2011, todos
do Plenário (Acórdão nº 1.019/2013 – Plenário, Processo nº TC 018.621/2009-
7, Rel. Min. Benjamin Zymler).

Conclusão
Ressalvadas situações peculiares, a serem consideradas segundo as circuns-
tâncias do caso concreto, é razoável estabelecer, à vista da legislação vigente e da
experiência dos Tribunais de Controle Externo, em matéria de responsabilidade
funcional dos membros das comissões de licitação, dos pregoeiros e de suas equi-
pes de apoio, que:
i) são órgãos e servidores cujas atribuições se concentram na fase externa
dos certames (resposta a pedidos de esclarecimentos ou dúvidas acerca do edital,
decisões sobre impugnações ao edital, decisões que habilitam ou inabilitam lici-
tantes, classificam ou desclassificam propostas, juízo de aceitabilidade de preços,
julgamento de recursos, adjudicação do objeto etc.), impróprio, como regra ge-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 223

ral, que desempenhem funções localizadas na fase interna (atos preparatórios da


licitação) ou nos processos de contratação direta (sem licitação);
ii) os membros das comissões de licitação, os pregoeiros e os integrantes de
suas equipes de apoio respondem sempre subjetivamente por irregularidades, ví-
cios ou danos que apresentem relação de causalidade com seus atos, comissivos
ou omissivos, o que significa que será sempre indispensável, para configurar-se
tal responsabilidade, que se comprove a culpa (negligência, imprudência ou im-
perícia) ou o dolo (deliberada intenção) do servidor;
iii) dada a prevalência desse elemento volitivo (culpa) na determinação da
responsabilidade, admite-se que esses servidores sejam chamados a responder
também por atos que hajam praticado ou de que tenham participado na fase in-
terna da licitação (pesquisa de preços de mercado, elaboração de projeto básico,
elaboração de ato convocatório), a despeito de não serem de sua regular compe-
tência;
iv) igualmente suscetível de responder por irregularidades, vícios e danos é
todo aquele que, mesmo não sendo ocupante de cargo de provimento efetivo dos
quadros administrativos, venha a atuar em comissão de licitação, como pregoeiro
ou membro de equipe de apoio, dado que os ocupantes de cargos comissionados
ou funções de confiança, mesmo sem vínculo permanente com o serviço públi-
co, são definidos como servidores públicos e sujeitos à mesma disciplina destes
enquanto desempenharem aqueles cargos ou funções.
Capítulo VII
Responsabilidade da Autoridade Competente
pelos Atos de Adjudicação, Homologação ou
Ratificação nos Processos de Contratação
Administrativa

Introdução
Uma vez expresso na Constituição Republicana de 1988 que a Administra-
ção Pública deve obediência aos princípios da legalidade, impessoa­lidade, mora-
lidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput), resulta que viola dever jurídico a
eventual inércia diante de atos administrativos ou documentos potencialmente
lesivos àqueles princípios. Daí o art. 4º da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Impro-
bidade Administrativa) estatuir que aos agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia incumbe velar pela estrita observância desses princípios no trato dos
assuntos que lhes são afetos.
Tal dever se estende à autoridade administrativa competente para homologar
o procedimento licitatório e ratificar os atos praticados no processo da contra-
tação direta. Havendo dúvida acerca da correta realização das fases do procedi-
mento ou da legitimidade de atos ou documentos que instruem o processo da
contratação, com ou sem licitação, o caminho seguro é o de coletar informações
e pareceres expressos, técnicos e/ou jurídicos, e decidir levando em conta o res-
pectivo conteúdo.
Se desse exame decorrer que a fase, ato ou documento infringe a principio-
logia constitucional e administrativa, ou a respectiva norma de regência, deve a
226 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

a­ utoridade competente recusar a homologação do procedimento licitatório ou a


ratificação dos atos praticados no processo da contratação direta, apresentando
os pressupostos de fato e de direito que lhes dão sustentação, em observância ao
princípio da motivação obrigatória.
Os atos de homologação do procedimento e de adjudicação do objeto, bem
como o de ratificação da contratação direta, veiculam a convicção da autoridade
competente acerca do perfeito cumprimento do devido processo legal da licitação
ou da contratação direta, cumprimento esse que constitui direito subjetivo funda-
mental de todos os que participam do certame ou que contratam com a Adminis-
tração (Lei nº 8.666/1993, art. 4º), impondo-se que tais atos sejam acompanhados
de seus respectivos motivos.
A autoridade que homologa a licitação ou ratifica os atos administrativos da
contratação direta responde no âmbito administrativo quando praticar ato em
desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou quando o praticar com o propósito de
frustrar os objetivos da licitação.
Estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
..........................................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mes-
mo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
Segue-se a importância de a homologação, a adjudicação ou a ratificação se-
rem precedidas de exame acurado de todos os atos e documentos que compõem
o processo licitatório ou da contratação direta, de modo que se previna eventual
ação de responsabilidade da autoridade, inclusive na esfera penal (art. 89 da Lei
nº 8.666/1993). Rever os passos desse exame é o objeto deste capítulo.

1. Adjudicação do objeto
O ato administrativo da adjudicação vincula o objeto da licitação ao autor
da proposta mais vantajosa, que adquire expectativa de direito à futura contra-
tação. A autoridade competente, mercê de sua discrição técnica em presença de
razões de conveniência e oportunidade, poderá adjudicar ou não o objeto, mas,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 227

se ­decidir pela adjudicação, estará vinculada ao dever de fazê-lo ao licitante clas-


sificado em primeiro lugar. Em outras palavras: a adjudicação não é obrigatória,
mas, a ocorrer, terá de ser com o vencedor do certame; qualquer outra padecerá
de grave vício, qual seja, o de fraudar o resultado da competição.
A adjudicação, por si só, não confere ao licitante vencedor direito à homolo-
gação do procedimento licitatório, que pode ser rejeitada pela autoridade com-
petente por motivo de ilegalidade do procedimento ou quando o objeto licitado,
por razões supervenientes, deixar de portar a utilidade para o serviço público que
apresentava quando da instauração­do processo licitatório. Qualquer que seja o
motivo, haverá de ser expres­samente demonstrado em todos os seus fundamen-
tos de fato e de direito.
Não se confunde o direito à adjudicação com o eventual direito de contratar.
Ao licitante vencedor da licitação assiste o direito de não ser preterido na ordem
de classificação. Uma vez homologado o procedimento, o licitante vencedor, a
quem foi adjudicado o objeto licitado, tem o direito de não ser preterido na con-
tratação. Em outras palavras, a haver contrato, haverá de ser com o adjudicatário.
O ato de adjudicação não impõe à Administração o dever jurídico de con-
tratar. Sobrevindo fundado desinteresse desta na celebração do contrato, ser-lhe-
-á facultado desistir, sem que disto resulte para o licitante vencedor o direito de
exigir a continuidade da licitação, ou seja, a homologação do procedimento, que
é o seu ato final.
Assentou o Tribunal de Contas da União:
[...] a adjudicação cria para o licitante vencedor apenas o direito subjetivo de não
ser preterido em favor de outro licitante. Ora, se a adjudicação não cria para a
Administração a obrigação de contratar, não poderá, em hipótese alguma, servir
de termo inicial a que o contrato, o qual ainda nem terá sido celebrado, come-
ce a operar seus efeitos (Acórdão nº 54/2002 – 2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan
Aguiar, Processo nº 400.175/1995-9).
A adjudicação poderá ser por item ou global, conforme dispuser o ato con-
vocatório da licitação.

2. Homologação do procedimento licitatório


A homologação consiste na aprovação, pela autoridade administrativa com-
petente, dos procedimentos observados na licitação, a fim de que produza os efei-
tos jurídicos que lhe são próprios. Não constitui mera formalidade por meio da
qual a autoridade competente apõe sua assinatura nos autos do processo para cer-
tificar que tomou ciência do resultado do certame. Com a homologação, a auto-
ridade administrativa atesta que se cumpriu o devido processo legal da licitação.
228 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Ao homologar a licitação, a autoridade competente também avalia a con-


veniência da contratação, seguindo-se que o ato cumpre dupla finalidade: atesta
que o procedimento licitatório atendeu aos princípios e normas de regência e que
a contratação do objeto licitado satisfaz ao interesse público.
Também não assiste ao adjudicatário o direito de ser contratado, mesmo
após homologado o procedimento licitatório. Por motivo de conveniência e
oportunidade, a autoridade competente ainda poderá revogar a licitação, ou, por
ilegalidade, deverá anulá-la, desde que o faça, numa hipótese ou noutra, median-
te decisão fundamentada.
Existente vício, a autoridade competente, verificando-o insanável, anulará o
procedimento licitatório, no todo ou em parte; cuidando-se de vício sanável, de-
terminará a sua emenda.
Reconhecida a legalidade de todos os atos praticados na licitação e a conve-
niência da contratação do adjudicatário, a autoridade competente homologará o
procedimento licitatório.
A propósito, os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União sobre o
ato administrativo da homologação:
a) 17. Quanto à irregularidade na contratação propriamente dita, impende regis-
trar que o ex-Presidente do […], ao chancelar o processo, validou e se responsa-
bilizou pelos atos praticados no procedimento, sendo farta a jurisprudência deste
Tribunal no sentido de que a homologação equivale à aprovação do certame pela
autoridade competente, que deve ser precedida de exame criterioso dos atos que
integram o processo, a fim de resguardar a sua legalidade e a conveniência da
contratação para a Administração Pública (citem-se, como exemplo, os Acórdãos
nos 509/2005, 681/2005, 1.440/2007, 1.904/2008 e 2.932/2009, todos do Ple-
nário) (Acórdão nº 2.176/2012 – Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, Pro-
cesso nº 017.505/2011-9).
b) A homologação é um ato de fiscalização e controle praticado pela autorida-
de competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação, e
equivale a aprovar os procedimentos até então adotados. A autoridade homo-
logadora, ao anuir aos pareceres, também se responsabiliza, visto que a ela cabe
arguir eventuais falhas na condução do procedimento (Acórdão nº 4.791/2013
– 2ª Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 026.876/2010-8).
Também no Superior Tribunal de Justiça:
Administrativo. Processual Civil. Licitações. Recurso administrativo. Homologa-
ção pela autoridade s­ uperior. Interpretação de cláusulas do edital. Impossibilidade.
Súmulas nos 5 e 7/STJ.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 229

1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de


julgamento de recurso administrativo por autoridade incompetente.
2. Apesar de o recurso administrativo interposto contra ato que desclassificou a
empresa ora recorrente não ter sido julgado pela autoridade hierarquicamente
superior, tal irregularidade foi saneada com a posterior homologação do procedi-
mento licitatório pela autoridade competente para analisar o recurso.
3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedi-
mento licit[ató]rio no que concerne à sua regularidade. Homologar é confirmar
a validade de todos os atos praticados no curso da licitação.
4. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimen-
to licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua
convalidação ou anulação. Tratando-se de vício sanável é perfeitamente cabível a
sua convalidação.
5. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de com-
petência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há falar em nulidade
do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a homologação.
6. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a interpretação de cláusula de edital de
licitação. Incidência das Súmulas nos 5 e 7 do STJ.
Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp. nº 1.348.472–RS).

3. A sequência dos atos de adjudicação e de homologação


Os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 que contemplam os atos da homolo-
gação e da adjudicação são os que se seguem:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a au-
torização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para
a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
..........................................................................................................................
VII – atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
..........................................................................................................................
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes pro-
cedimentos:
......................................................................................................
VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação
do objeto da licitação.
230 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

A Lei nº 10.520, de 17.7.2002, que instituiu a modalidade licitatória do


pregão, assim se refere aos atos da homologação e da adjudicação:
Art. 4º ...............................................................................................................
......................................................................................................
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do ob-
jeto da licitação ao licitante vencedor;
XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será
convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital;
De acordo com o art. 38, inc. VII, da Lei nº 8.666/1993, a adjudicação an-
tecede a homologação. Do art. 43, inc. VI, é possível extrair-se que a autoridade
competente homologa o procedimento e depois adjudica o objeto da licitação ao
vencedor. A Lei nº 10.520/2002 adota a sequência de primeiro adjudicar-se o
objeto ao vencedor e, depois, homologar-se o procedimento licitatório.
O que seria correto: adjudicar e, após, homologar ou vice-versa? Jessé Torres
Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti (2009a, p. 332) arrazoam que:
A polêmica sobre a sequência mais adequada é interminável, havendo respeitáveis
argumentos em favor de ambas as soluções. De um lado, argumenta-se que cabe-
ria, antes, homologar-se o procedimento e somente depois adjudicar-se o objeto,
com o fim de evitar-se o risco de, uma vez adjudicado o objeto, concluir-se que
houve irregularidade no processo. De outro turno, pondera-se que o ato de adju-
dicação é restrito à classificação das propostas, visando definir a mais vantajosa e,
por isto, apta à contratação, ao passo que a homologação é ato de maior ampli-
tude porque verifica se também a adjudicação foi escorreitamente estabelecida,
daí a propriedade de ser a homologação o último ato do processo. No cotidiano
das licitações e contratações da Administração Pública, a ordem desses atos, seja
essa ou aquela, não tem despertado maior apreensão por parte dos tribunais de
controle. Importa que ambos sejam praticados pelas autoridades respectivamente
competentes, em arremate do processo e anteriormente ao contrato.

4. Competência para adjudicar e homologar

4.1. Nas modalidades convencionais de licitação (concorrência, to-


mada de preços e convite)
De acordo com o art. 43 da Lei nº 8.666/1993, a homologação do proce-
dimento licitatório e a adjudicação do objeto ao licitante vencedor, nas modali-
dades concorrência, tomada de preços e convite, são deliberações da autoridade
competente do órgão ou da entidade pública promotora da licitação.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 231

Membros da comissão de licitação não podem ser considerados autoridade


para efeitos de adjudicação e homologação, nem a Assessoria Jurídica a quem a
lei atribuiu a competência para examinar e aprovar as minutas de editais, contra-
tos, acordos, convênios e outros ajustes.
As atribuições da comissão de licitação e da Assessoria Jurídica encontram-se
definidas na Lei nº 8.666/1993, consoante os dispositivos a seguir reproduzidos,
e dentre elas não está a de expedir atos de adjudicação e homologação.
Confiram-se os dispositivos:
Art. 6º ...............................................................................................................
......................................................................................................
XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração
com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimen-
tos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
......................................................................................................
Art. 38. ..............................................................................................................
......................................................................................................
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas
por assessoria jurídica da Administração.
......................................................................................................
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua altera-
ção ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
Membros das comissões de licitação são responsáveis pela condução do pro-
cedimento licitatório, não lhes cabendo responder pela verificação de sua legali-
dade nem pela conveniência da contratação. Essas duas atribuições foram confe-
ridas por lei à autoridade competente hierarquicamente superior à comissão. De
acordo com o princípio da segregação de funções, aplicável no Direito Adminis-
trativo, cumprirá a cada agente público a prática das atribuições que lhes forem
cometidas pela norma, delimitando-se, por conseguinte, a responsabilidade de
cada qual perante as ações de controle interno e externo.
232 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

A autoridade competente, a que se refere o art. 43 da Lei nº 8.666/1993, será


aquela incumbida, regimentalmente, dessas e de outras atribuições relacionadas a
licitações e contratações administrativas.
4.2. Na modalidade pregão
A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade pregão, assim fixa a com-
petência para os atos de adjudicação e homologação:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
......................................................................................................
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou enti-
dade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atri-
buição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de
sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do
objeto do certame ao licitante vencedor.
..........................................................................................................................
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados
e observará as seguintes regras:
......................................................................................................
XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a deca-
dência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro
ao vencedor;
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do ob-
jeto da licitação ao licitante vencedor;
Na modalidade pregão, nos formatos presencial ou eletrônico, a competên-
cia para adjudicar o objeto da licitação é do pregoeiro, quando inexistir manifes-
tação imediata e motivada de licitante inconformado com os atos praticados no
curso da licitação, mediante a interposição de recurso administrativo.
Na hipótese de haver recurso e o pregoeiro reconsiderar a sua decisão – res-
salvado o entendimento de que a norma não prevê juízo de retratação por parte
do pregoeiro –, a este também incumbirá o ato de adjudicar o objeto da licitação
ao concorrente vencedor. Não a reconsiderando, o recurso seguirá para análise e
decisão da autoridade competente,­a quem competirá adjudicar e homologar o
procedimento licitatório.
Assim, na modalidade pregão, o ato de adjudicação pode ser praticado pelo
pregoeiro, por expressa previsão legal (art. 4º, inc. XX, da Lei nº 10.520/2002).
A homologação – ato que verifica se o procedimento licitatório observou
os princípios e normas aplicáveis e a conveniência da contratação – é sempre da
autoridade competente superior, independentemente da modalidade licitatória.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 233

Recorde-se a orientação do Tribunal de Contas da União:


Não se pode, além do mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo p
­ regoeiro
estarão sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedi-
mento pela autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os
atos praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos
ou, verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticados (Acórdão nº
1.440/2007 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 004.515/2007-6).

5. Ratificação dos atos praticados no processo da contratação direta


O art. 37, inc. XXI, da CR/1988 estabelece que
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e aliena-
ções serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igual-
dade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obri-
gações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica,
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Exsurge que a Constituição presume que prévia licitação produz melhor
contratação, entendida esta como a que descerra para a Administração Pública
a maior vantagem que se possa obter no mercado, em termos de contratação de
compras, obras, serviços ou alienações. Mas a presunção não é absoluta, daí a
própria Constituição facultar a contratação direta, isto é, sem licitação, desde que
nas hipóteses descritas em lei.
As categorias de exceção à regra da licitação encontram-se previstas na Lei nº
8.666/1993. Subdividem-se em licitação dispensada (art. 17), dispensável (art.
24) e inexigível (art. 25). Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a li-
citação seria possível, entretanto se deixa de efetuá-la em homenagem a outros
bens jurídicos e interesses públicos que devem prevalecer nas peculiares circuns-
tâncias do caso concreto, por escolha do legislador. A inexigibilidade de licitação
justifica-se nas hipóteses em que não há viabilidade de competição, classificada
esta como a premissa factual do procedimento licitatório, por imperativo do
mercado ou pela impossibilidade de estabelecerem-se critérios objetivos de ­cotejo
entre propostas.
De acordo com o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/1993, as dispensas, previs-
tas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inc. III e seguintes do art. 24, e as situações
de inexigibilidade, referidas no art. 25, necessariamente justificadas, deverão ser
comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publi-
cação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia
dos atos.
234 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

O ato de ratificação, previsto no art. 26, visa assegurar que a autoridade de


mais alta hierarquia no âmbito do órgão ou entidade contratante conheça os atos
praticados pelos agentes públicos de hierarquia inferior, quando da instrução do
processo da contratação direta. Com eles poderá concordar, hipótese em que a
autoridade produzirá o ato de ratificação. Não concordando, a ratificação será
rejeitada.
Quando a competência para autorizar a contratação direta já for, originaria-
mente, da autoridade de mais alta hierarquia no órgão ou entidade contratante,
necessidade não há de ato de ratificação.
Marçal Justen Filho (2005a, p. 296) leciona nesse sentido:
[...] não há cabimento de uma “ratificação” quando a contratação é produzida pela
própria autoridade de mais alta hierarquia. A finalidade da ratificação já se produ-
ziu quando a autoridade de hierarquia mais elevada praticou, ela própria, o ato de
contratação direta. Portanto, não há necessidade de novos atos formais, sem con­
teúdo ou utilidade autônomos.
A autoridade superior competente para ratificar os atos praticados pelos
agentes subordinados, ou que autoriza e ao mesmo tempo ratifica os atos neces-
sários à contratação direta, não está imune à responsabilização, na ótica do Acór-
dão nº 787/2009, do Plenário do TCU, verbis:
Vale ressaltar a competência estabelecida pela própria presidência da [...], que
atribuía ao Presidente a responsabilidade pela ratificação das contratações mais
vultosas, e aos Diretores, em conjunto, a homologação desses mesmos atos.
Não é demais frisar que o ato de homologação, longe de constituir mera forma-
lidade, envolve o exame da legalidade dos atos integrantes do procedimento e da
conveniência da contratação.
Como bem destacado no relatório de auditoria, nos dizeres de Marçal Justen
Filho, “preliminarmente, examinam-se os atos praticados para verificar sua con-
formidade com a lei e o edital. [...] Concluindo pela validade dos atos integran-
tes do procedimento licitatório, a autoridade superior efetivará juízo de conve-
niência acerca da licitação. [...] Se reconhecer a validade dos atos praticados e a
conveniên­cia da licitação, a autoridade superior deverá homologar os atos” (Co-
mentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. Dialética, 2005. p.
425-26).
No que atine à ratificação da situação de inexigibilidade a que alude o art. 26,
caput, do Estatuto das Licitações, o renomado autor pontifica que o referido ato
“retrata o conhecimento e aprovação pelas autoridades superiores, relativamen-
te aos atos praticados pelos agentes públicos subordinados”. Em outros termos,
“destina-se a assegurar que as autoridades de mais alta hierarquia, no âmbito do
sujeito contratante, tenham conhecimento e concordem com os termos da con-
tratação” (ob. cit., p. 296-97).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 235

Nesse contexto, seria de se esperar que tais dirigentes detivessem conhecimentos


e informações à altura das atribuições que lhes foram confiadas, ainda mais ten-
do em conta a magnitude dos valores das contratações, razão pela qual devem
ser responsabilizados pela prática desses atos. [...] (Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 575.305/1998-3).
A autoridade superior competente para ratificar os atos praticados no pro-
cesso da contratação direta deve assegurar-se de que estes obedecem aos princí-
pios e normas de regência, podendo, para isso, valer-se de pareceres técnicos e/
ou jurídicos. Assim agindo, resguardar-se-á de eventual ação de responsabilidade
administrativa e penal, esta decorrente da incursão no tipo do art. 89 da Lei nº
8.666/1993, que comina a pena de detenção e multa ao agente que dispensar ou
inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as for-
malidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

6. Efeitos do prévio exame pela Assessoria Jurídica sobre os atos de


homologação e ratificação
Compete à Assessoria Jurídica examinar e aprovar previamente as minutas de
editais de licitação, bem como as de contratos, acordos, convênios ou ajustes, por
força do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. O exame
prévio de minutas pela Assessoria Jurídica visa evitar defeitos que viciem o pro-
cedimento licitatório, ensejando sua nulidade ou a do contrato dele resultante.
Os processos de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de lici-
tação, mesmo que não instruídos com minuta de termo de contrato, também
devem ser encaminhados para análise da Assessoria Jurídica (art. 38, inc. VI, da
Lei nº 8.666/1993), a quem compete verificar se a contratação almejada ajusta-
-se à hipótese de exceção prevista na lei e, ainda, se os atos e documentos que a
instruem observam os princípios e normas de regência.
O encaminhamento do processo licitatório contendo as minutas do processo
da contratação direta para exame da Assessoria Jurídica é, pois, dever legal da au-
toridade competente, cujo descumprimento ou cumprimento inadequado acar-
reta consequências no campo das responsabilidades funcionais.
Averbe-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a ausência
de prévio exame e aprovação de minuta pela Assessoria Jurídica:­
Outra irregularidade que não foi elidida consiste na ausência do pronunciamen-
to do órgão jurídico acerca da minuta do contrato, em contrariedade ao pará-
grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Como bem asseverou a Analista
da Secex/PE (fl. 516, vol. 8), a apresentação posterior do parecer jurídico (fls.
503-504, vol. 8) não sana a irregularidade, pois, se não constava anteriormente
236 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

nos autos do processo licitatório, não poderia ter servido de suporte para a deci-
são do administrador, não estando atendido, desse modo, o fim visado pela Lei
de Licitações (Acórdão nº 2.004/2007 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 011.135/2001-8).
A manifestação produzida pela Assessoria Jurídica, na forma estatuí­da pelo
inc. VI e pelo parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória,
mas não vinculativa para a autoridade competente, que pode dela discordar, des-
de que apresente as razões de fato e de direito que lhe deem consistência à dis-
cordância.
Confira-se julgado do Tribunal de Contas da União a respeito:
Voto do Ministro-Relator [...]
c) a aprovação da minuta pela Procuradoria-Geral [...] não tem o condão de vin-
cular a Administração, tendo em vista o entendimento desta Corte quanto ao
tema, conforme exposto no TC 010.770/2000-7, quando ficou consignado que:
“Além disso, vale salientar que o parecer é opinativo e não vincula o administra-
dor. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão.
Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurí-
dico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo.
O dirigente de uma companhia possui o comando da máquina administrativa e
deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da nature-
za delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na
estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da
empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cui-
dadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da Administração Pú-
blica, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade,
controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, den-
tre outros (Constituição Federal, Dec.-Lei nº 200/1967, Lei nº 8.666/1993)”
(Acórdão nº 1.379/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC
007.582/2002-1).
Mesmo que de natureza opinativa e não vinculante, e uma vez acatada, a ma-
nifestação jurídica passa a integrar o ato administrativo que homologa o proce-
dimento licitatório ou que ratifica os atos praticados pelos agentes subordinados
no processo da contratação direta, sujeitando o seu prolator e a autoridade que a
acolhe ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União.
É importante que a autoridade competente pela homologação e pela ratifica-
ção examine a fundamentação lançada no parecer jurídico. Se for insuficiente ou
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 237

equivocada, pode a autoridade instruir o processo com elementos mais robustos e


encaminhá-lo à Assessoria Jurídica para reanálise.
Ainda, pode e deve a autoridade competente valer-se de parecer da área téc-
nica para o efeito de subsidiar o ato que homologa o procedimen­to­licitatório
ou que ratifica os atos praticados no processo da contratação­direta. Registre-se a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
11. A meu sentir, não pode o dirigente maior de uma instituição de ensino ser
responsabilizado por atos cotidianos praticados sob sua gestão, especialmente
quando se trata de assuntos eminentemente técnicos e específicos da área de
compras e de engenharia, devendo os casos concretos ser analisados à luz da si-
tuação fática.
12. Neste caso concreto, avaliando a documentação acostada aos autos e os argu-
mentos apresentados em resposta às audiências, entendo que devem ser acatadas
as justificativas apresentadas pelo Reitor, ao alegar que as homologações se de-
ram ante o posicionamento favorável das Comissões e da Procuradoria Jurídica
da Entidade, e que as alterações contratuais foram autorizadas com respaldo nas
manifestações da Prefeitura Universitária.
13. Esse é o entendimento que tenho defendido em processos semelhantes que
tenho relatado, e o mais consentâneo, em minha visão, com a jurisprudência des-
ta Corte de Contas. Destaco, entre as deliberações deste Tribunal, o Acórdão nº
2.123/2006 – TCU – ­1ª Câmara, que tratou de situações bastante similares [às] do
presente processo, de cujo voto condutor extraio o excerto transcrito a seguir, a fim
de realçar o meu posicionamento a respeito do assunto.
“[...]
Depreende que o dirigente máximo da universidade não participou direta e efe-
tivamente da condução do processo. Milita, assim, em seu favor, o fato de a ho-
mologação do certame ter ocorrido com base em pareceres técnicos emitidos por
servidores competentes para tal.
É fato que a responsabilização das autoridades superiores não comporta gene-
ralizações, cada caso deve ser analisado diante de suas peculiaridades. O cargo
de reitor de uma instituição federal de ensino envolve uma série de atribuições
funcionais estabelecidas pelo regimento, como promover o planejamento das
atividades da universidade, administrar os recursos e praticar atos de nomeação.
Para execução desse universo de tarefas, em inúmeros casos, se faz necessária a
delegação de competência.
Todavia, a homologação consiste em ato indelegável, próprio da autoridade, de
controle da regularidade de todo o procedimento licitatório, onde se verifica sua
correção, sendo condição de validade para a contratação. Apesar de não ser pos-
sível sua delegação, trata-se de ato final consubstanciado em pareceres e laudos
238 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

emitidos pelos setores competentes ao longo do certame” (Acórdão nº 2.588/2010


– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 027.340/2009-5).
Na jurisprudência que segue foi imputada responsabilidade à Assessoria Ju-
rídica e à autoridade que decidiu com base em manifestação jurídica, defensora
de tese flagrantemente ilegal. Assim:
No que se refere à identificação das responsabilidades dos gestores [...] acerca da
contratação supostamente irregular de escritório de advocacia, mediante inexigi-
bilidade de licitação, com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/1993,
visando à prestação de serviços de consultoria e assessoramento relacionados aos
pleitos eleitorais de todo o sistema [...], o Relator assinalou que os gestores ouvi-
dos em audiência atuaram decisivamente na consumação do ato inquinado, uma
vez que, na condição de membros do Conselho Diretor, do Plenário (Conselho
Eleitoral Federal – CEF), ou de pareceristas jurídicos, manifestaram-se, de manei-
ra inequívoca, em favor da contratação irregular. O Relator esclareceu que, desde
o início das tratativas no âmbito da administração do [...], a Procuradoria Jurídica
da entidade alertou os membros do CEF da existência do Acórdão nº 63/2007 –
Plenário, o qual impedia a prorrogação do contrato examinado nos autos. O Re-
lator observou que, mesmo diante de expressa determinação do TCU em desfavor
da contratação por inexigibilidade de escritório de advocacia naquelas condições,
o parecerista jurídico se manifestou em prol dessa possibilidade, tendo solicitado
ao CEF, inclusive, a indicação do profissional a ser contratado. Observou também
que, ao fundamentar seu posicionamento, o parecerista jurídico construiu argu-
mentação contraditória, isso porque, embora tenha afirmado ser impossível a pror-
rogação do contrato existente, dada a ausência dos requisitos para a contratação
por inexigibilidade, no mesmo parecer declarou ser possível a celebração de novo
contrato por igual fundamento, desde que preenchidos os mesmos requisitos jurí-
dicos que o TCU já havia entendido inexistentes na contratação original. Diante
dessa manifestação, o CEF, mediante deliberação unânime, indicou à Procuradoria
Jurídica o nome do mesmo escritório de advocacia que já se encontrava prestando
serviços ao [...]. E, em face da indicação do CEF, a Procuradoria Jurídica emitiu
novo parecer favorável à contratação. A partir da atuação da Procuradoria Jurídica
e do CEF, o Conselho Diretor do [...] aprovou a contratação do escritório de ad-
vocacia indicado, culminando na celebração do referido instrumento. O Relator
entendeu que todo o procedimento que levou à contratação do escritório de advo-
cacia em comento, por inexigibilidade, teve origem em erro grosseiro praticado no
âmbito da administração do [...], com indícios de prática de ato doloso ou de má-
-fé, dado que, mesmo citando a deliberação do TCU que proibiu expressamente a
prorrogação do referido contrato, os órgãos diretivos daquele conselho praticaram
a irregularidade em apreço, concorrendo decisivamente para o descumprimento do
aludido decisum, com base em tese absolutamente desprovida de fundamentação
jurídica. Além da aplicação de multa aos responsáveis, o Relator julgou oportuno
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 239

o envio de “cópia da deliberação a ser proferida” à Procuradoria da República no


Distrito Federal, com vistas ao ajuizamento das ações cabíveis, tendo em vista que
as irregularidades apuradas constituem indícios de crime, a teor do disposto no art.
89 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 5.318/2010 – 2ª Câmara, Rel. Min. André
Luís de Carvalho, Processo nº TC 030.816/2007-2).

7. Sobrepreço ou preço inexequível


Concluído o projeto básico, termo de referência ou documento contendo a
descrição do objeto (no caso de compras), com as características necessárias e su-
ficientes a qualificá-lo, cumpre à Administração realizar ampla pesquisa de preços
– que pode abarcar objeto similar, desde que justificada tecnicamente sua aptidão
– segundo aqueles praticados pelo mercado.
A pesquisa de preços destina-se a estimar o custo do objeto, define os recur-
sos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e serve de
balizamento para a análise da melhor proposta, evitando-se, assim, a aceitação de
preço inexequível ou manifestamente superior àquele praticado pelo mercado.
Há sobrepreço quando a proposta ofertada é consideravelmente superior ao
valor do preço praticado pelo mercado.
Jessé Torres Pereira Junior ensina que
[...] por manifestamente superior não se deve entender apenas o preço acima do
que se acha, em média, no mercado; é necessário que a margem de superação seja
tal que não possa ser considerada como oscilação em torno de média aceitável,
por razões conjunturais ou sazonais (influência inopinada de fatores climáticos
adversos, dificuldades no recrutamento de mão-de-obra especializada, desapare-
cimento súbito de matéria-prima essencial à industrialização, entre outras) (Co-
mentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, p. 305).
Configura-se a inexequibilidade quando a Administração certifica-se, por
meio da realização de diligências, de que os preços ofertados são insuficientes
para a cobertura dos custos decorrentes da contratação.
A existência de proposta vencedora com sobrepreço ou preço inexequível deve
ser recusada tanto pela comissão de licitação e pregoeiro, quando do julgamento
das propostas, como pela autoridade responsável pela homologação do procedi-
mento licitatório, evitando-se, assim, a responsabilidade por sua aceitação.
Orienta o Tribunal de Contas da União (BRASIL, 2010, p. 544): “Antes de
homologar a licitação e/ou de adjudicar o objeto ao vencedor, cabe à autoridade
competente verificar sempre se os preços a serem contratados estão condizentes
com os de mercado”.
240 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Fundamental que seja realizada ampla pesquisa de preços do objeto da licita-


ção ou da contratação direta, o que permitirá a aproximação com aquele pratica-
do pelo mercado, tornando segura e pertinente a aceitação da proposta.
A pesquisa de preços deve ser confiada a agente ou setor da Administração
estruturado para esse propósito, efetivando-se por meio (a) da conferência com
preço de balcão, inclusive por meio telefônico ou eletrônico, precatando-se, o
agente responsável, de registrar a razão social da empresa consultada, a data,
nome de quem prestou a informação, entre outros dados; (b) da verificação de
preços constantes em sistemas de registro; (c) consultas a contratos de outros ór-
gãos ou entidades públicas; (d) preços praticados em contratações anteriores; (e)
Internet; e (f ) outros meios hábeis.
O Tribunal de Contas da União imputa responsabilidade à autoridade que
homologou o procedimento licitatório com preço superior ao praticado pelo
mercado, v.g.:
a) 9.3.2. efetue pesquisa de preços ou outro procedimento que permita verificar a
conformidade das propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por
órgão oficial competente, fazendo constar dos respectivos processos licitatórios o
procedimento utilizado (Lei nº 8.666/1993, art. 43, IV);
9.3.3. atente para que não sejam homologados itens cujos preços estejam supe-
riores aos preços correntes no mercado, apurados por meio de pesquisa de preços,
de modo a observar os instrumentos convocatórios, evitando o ocorrido em di-
versos procedimentos licitatórios, no ano de 2001 (Lei nº 8.666/1993, arts. 3º,
41, 43, inc. IV, 44, 45 e 48, incs. I e II) (Acórdão nº 100/2004 – 2ª Câmara, Rel.
Min. Benjamin Zymler, Processo nº TC 014.018.2002-3);
b) 8.6.1. O recorrente homologou todo o procedimento da licitação, conforme
ele próprio o afirma na alegação acima, em cumprimento à norma legal aplicável
ao caso, que é a do art. 43, inc.VI, da Lei nº 8.666/1993, [...]
8.6.2. Homologar é ratificar os atos licitatórios, conferindo-lhes aprovação para
que produzam os efeitos jurídicos necessários. Quem homologa antes deve certi-
ficar-se da legalidade dos atos praticados.
8.6.3. Ora, no presente caso, o recorrente homologou o procedimento licitatório
em que os preços praticados pelo licitante vencedor estavam superfaturados, daí
a sua culpa in vigilando e a consequente responsabilidade subjetiva, pois sem o
seu concurso tal licitação não se teria consumado. [...]
8.6.5. A eventual citação desses servidores não aproveitaria à defesa do recorren-
te, isso porque, como ordenador de despesa, deveria ter-se certificado acerca da
regularidade da licitação, antes de formalizar o ato de homologação, o que não
[o] fez, pois atestou a regularidade do certame cujos preços estavam superfatura-
dos, assumindo, desse modo, a responsabilidade solidária por tal irregularidade
e, consequentemente, o risco de ser condenado, individualmente, a recolher o
débito dela decorrente. [...]
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 241

7. Logo, o recorrente, na condição de autoridade que homologou a licitação,


não obstante dispor de meios legais para assegurar proposta mais vantajosa para
a Administração, que contemplasse preços de mercado, não adotou medidas
que estavam ao seu alcance a fim de impedir a contratação do objeto com pre-
ços bem superiores aos do mercado (art. 49 da Lei nº 8.666/1993), tornando-
-se, com sua conduta, pessoalmente responsável pelos atos inquinados (Acór-
dão nº 1.685/2007 – 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº
008.551/2003-8).

8. Revogação e anulação do procedimento licitatório ou da contrata-


ção direta

De acordo com o art. 49 da Lei nº 8.666/1993, a autoridade competente


para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por ra-
zões de interesse público, decorrente de fato superveniente devidamente com-
provado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, e deverá anulá-la por
ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado. A nulidade do procedimento licitatório induz à do
contrato, mas não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado
pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, pro-
movendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Tanto no caso de anulação – por vício de legalidade – como de revogação –
por conveniência e oportunidade do interesse público – de atos administrativos
que a Lei nº 8.666/1993 engloba na expressão “desfazimento”,­deve assegurar-se
ao licitante o direito ao contraditório e à ampla­defesa.
Esse poder-dever conferido à autoridade competente, para anular, revogar, in-
denizar o contratado pelo que já houver executado, e assegurar,­em qualquer hipó-
tese, o contraditório e a ampla defesa, estende-se ao processo da contratação direta,
por dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Averbe-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
13. Com relação ao tema, a jurisprudência desta Corte de Contas é segura no
sentido de que, na hipótese de desfazimento do processo licitatório, por revoga-
ção ou anulação, assegura-se ao licitante vista dos autos e direito ao contraditório
e à ampla defesa (Acórdão nº 2.211/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes,
Processo nº 019.201/2005-4).
242 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Retome-se a distinção entre anulação e revogação, em face da importância de


seus respectivos efeitos sobre o atuar da autoridade.
A anulação do procedimento licitatório ou da contratação direta decorre da
existência de vício insanável, seja por afrontar os princípios administrativos apli-
cáveis, seja por descumprir norma de regência, e pode ocorrer de ofício ou por
provocação de terceiros. O ato de anular o procedimento da licitação ou da con-
tratação direta pode ser praticado tanto pela autoridade competente quanto de-
terminado pelo Poder Judiciário. Quando emanado da autoridade administrativa
competente, a anulação deve ser antecedida de parecer escrito e fundamentado e
implica a apuração da responsabilidade daqueles que deram causa ao vício.
Já a revogação ocorre quando a licitação ou a contratação direta for consi-
derada inoportuna ou inconveniente ao interesse público, em razão de fato su-
perveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta. Trata-se de ato privativo da autoridade competente, não podendo ser
dela exigido perante o Judiciário, cujo controle sobre os atos administrativos se
faz na esfera de sua legalidade, e não no âmbito das razões de conveniência e
oportunidade.
A anulação pode ser de todo o procedimento ou limitar-se aos atos ou à fase
da licitação em que ocorreu o vício que os invalida, aproveitando-se os demais
não contaminados pelo vício. Não se anula mais do que o necessário para expur-
gar os vícios e restaurar a legalidade ferida.
A revogação pode efetivar-se a qualquer tempo, antes de estabelecido o víncu-
lo contratual. Por se tratar de desfazimento por razões de oportunidade e conve­
niência, inexistente vício comprometedor da higidez do procedimento, não impli-
ca apuração de responsabilidades. O que não significa que o próprio ato de revoga-
ção não possa ser portador de ilegalidade.
Pode ocorrer irregularidade em ato de revogação de procedimento licitató-
rio se a autoridade devesse, em verdade, anular o procedimento, já que presentes
ilegalidades, e não apenas razões de conveniência ou oportunidade. Deve a au-
toridade competente precatar-se quando do desfazimento do procedimento, seja
o licitatório ou da contratação direta, a fim de não anulá-lo quando o correto é
revogá-lo ou vice-versa. Visite-se excerto de julgado do TCU nesse sentido:
12. No que diz respeito à revogação imotivada do certame, a Unidade Técnica
demonstrou que ocorreu de forma totalmente irregular. Realmente, verifico nos
autos que a motivação apresentada pelo responsável não respaldaria a revogação
do certame, mas a sua anulação, tendo em vista a ocorrência das ilegalidades de-
tectadas (Acórdão nº 2.211/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Proces-
so nº 019.201/2005-4).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 243

9. Indevida homologação do procedimento licitatório


A jurisprudência do Tribunal de Contas da União conhece várias hipóteses
em que a autoridade competente homologou indevidamente o procedimento li-
citatório, como a seguir se arrola.
9.1. Existência de vícios, desvio do objeto e tentativa da autoridade­
de transferir responsabilidade
9. O ato omisso da recorrente, que estava investida como autoridade homolo-
gadora da licitação, está materializado na ausência de conferência dos requisitos
essenciais do procedimento sob sua responsabilidade.
10. Ficou caracterizada, portanto, a negligência, ou seja, a inobservância de nor-
mas que lhe ordenariam a agir com atenção, capacidade, solicitude e discerni-
mento. Tal negligência não pode ser descaracterizada simplesmente alegando-se
possível erro de subordinados ou suposta ausência de prejuízo financeiro com-
putado. Mesmo porque a responsabilidade, neste caso, pode advir de culpa in
eligendo, ou seja, da má escolha daquele em quem se confia a prática de um ato
ou o adimplemento da obrigação, e da culpa in vigilando, decorrente da falta de
atenção com o procedimento de outrem. Há que se considerar, ainda, que res-
ponsabilidade não se transfere (Acórdão nº 137/2010 – Plenário, Rel. Min. José
Múcio Monteiro, Processo nº 015.583/2002-3).

9.2. Participação de empresas fantasmas, ajustes entre os licitan-


tes e indevido fracionamento de despesas
4. Conforme visto no relatório precedente, as principais irregularidades encon-
tradas nas licitações referentes ao Programa Nacional de Alimentação Escolar
– PNAE, no período de 2002 a 2006, e que fundamentaram a proposta de re-
jeição das razões de justificativa e de aplicação de multa aos responsáveis, são as
seguintes:
i) processos licitatórios com indícios de fraude, com empresas com sócios em co-
mum participando do mesmo certame;
ii) empresas participantes e contratadas arroladas na Operação [...] da Polícia Fe-
deral, que investigou fraudes nas licitações e contratações de fornecimentos de
merenda escolar e em outros programas do FNDE em Municípios alagoanos;
iii) inexistência de fato de empresas participantes;
iv) algumas empresas com ramo de atividade incompatível com o fornecimento
de merenda escolar; e
v) ausência de parcelamento da despesa, ocasionando fracionamento, em de-
trimento do entendimento desta Corte e o disposto no art. 23, § 5º, da Lei nº
8.666/1993 [...].
244 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

7. Especificamente quanto aos Srs. [...] e [...], ex-Prefeitos de [...], estes tentam,
em suas justificativas, atribuir exclusivamente à Comissão de Licitação e à Procu-
radoria do Município a responsabilidade pelas irregularidades cometidas, alegan-
do que cabia ao Prefeito apenas as homologações e adjudicações vinculadas aos
pareceres técnicos emitidos, bem como não deteriam os conhecimentos legais
necessários para opinar ou interferir nos processos licitatórios.
8. Contudo, entendo caracterizada a responsabilidade dos ex-­Prefeitos por te-
rem homologado todos os procedimentos, sem ter verificado a legalidade dos
atos praticados nas licitações para compra de merenda escolar, com a utilização
de empresas fantasmas e ajustes entre as empresas, fatos que levaram a Secex/AL
a concluir pela existência de conluio, o qual não seria possível efetivar-se sem a
participação ou omissão da Administração.
9. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que não deve pros-
perar a pretensão do gestor de imputar todas as irregularidades praticadas nos
certames licitatórios inquinados à Comissão de Licitação, esquecendo-se de que,
ao homologar os atos praticados, a eles vinculou sua responsabilidade, reconhe-
cendo-os como válidos (v.g. Acórdãos nos 195/2004, ratificado pelo 681/2005, e
58/2005, ratificado pelo 1.851/2005, todos do Plenário) (Acórdão nº 3.389/2010
– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 013.206/2008-8).

9.3. Não comprovação da habilitação jurídica


10. Por fim, quanto às razões recursais apresentadas pelo ex-Prefeito, é de re-
conhecer a inocuidade de seu conteúdo, como bem demonstrou a Instrução
Técnica. Ao pretender imputar todas as irregularidades praticadas nos certames
licitatórios inquinados à Comissão de Licitação, esqueceu o recorrente que, ao
homologar os atos por aquela praticados, a eles vinculou sua responsabilidade,
reconhecendo-os como válidos. Não há, portanto, como valer-se de tal argu-
mento para afastar sua responsabilidade pelas irregularidades verificadas neste
feito.
11. Ainda com relação ao recurso do Sr. [...], é digno de nota o menoscabo que
este demonstra para com as normas de Direito Público, notadamente para com
o art. 29 da Lei nº 8.666/1993, ao afirmar, expressamente, que “a situação de ir-
regularidade de alguns licitantes junto ao Fisco – Estadual ou Federal, não vicia
o procedimento da licitação, nem tampouco é uma circunstância que seja do co-
nhecimento do ente público que promove o certame”. Causa-me perplexidade o
fato de um gestor público denotar seu total desapego à exigência formal da Lei de
Licitações, valendo-se dele, em linha argumentativa, com vistas a justificar inú-
meras fraudes praticadas pelas empresas contratadas pela Prefeitura de [...], rela-
tivamente à emissão de notas fiscais, tal como restou sobejamente demonstrado
neste processo (Acórdão nº 681/2005 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 006.069/2002-8).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 245

9.4. Aceitação de proposta com alteração na composição de custos,


ocorrida após a fase de lances, em desacordo com o edital
Nesse sentido, confira-se excerto do Acórdão nº 1.533/2006 – Plenário, ra-
tificado pelo Acórdão nº 776/2008 – Plenário (modificado pelo Acórdão nº
3.069/2008 – Plenário, o qual não excluiu a responsabilidade da autoridade que
homologou o procedimento licitatório, apenas reduziu o valor da multa aplicada):
Representação. Pregão presencial. Aceitação de proposta com alteração, após a
fase de lances, em desacordo com o edital. Procedência. Multa. Determinações.
1. A aceitação de proposta contendo alteração na forma de cotação do insumo
vale-transporte, após a fase de lances, com sua substituição pela prestação de
transporte próprio contratado, não admitida no edital, quando muitas outras
empresas foram desclassificadas exatamente porque suas propostas estavam em
desacordo com o edital, atenta contra os princípios da isonomia, da vinculação
ao instrumento convocatório e da moralidade.
2. Na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, não se pode rele-
gar a um segundo plano os princípios básicos do procedimento licitatório e da
Administração Pública, não se podendo cogitar sobreposição de princípios lici-
tatórios.
3. A conduta dos agentes públicos deve atentar para o disposto na regra legal e
nas condições do ato convocatório, devendo todos os licitantes receber tratamen-
to idêntico.
4. A escolha da proposta mais vantajosa deve ser apurada segundo os critérios
objetivos definidos no edital, e não com base na escolha dos julgadores em con-
siderar válida a proposta pela própria vantagem que ela traria para a Administra-
ção. [...]
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [...], então Coor-
denador-Geral de Logística substituto do [...] [autoridade que homologou o
procedimento licitatório], e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inc. II, da
Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com a fixação
do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o
Tribunal (art. 214, inc. III, al. a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento
da referida importância aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetaria-
mente a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido até a data
do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor, considerando sua
responsabilidade: [Vide Acórdão nº 3.069/2008 – Plenário. Redução do valor
da multa para R$ 23.000,00.]
9.2.1. ter homologado a adjudicação do objeto do Pregão Presencial nº 31/2005
à licitante [...], a despeito de essa empresa ter apresentado, após a fase de lances
246 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

do pregão, cotação de preços com alteração na composição do custo relativo ao


auxílio transporte, mediante o emprego de veículo próprio ou terceirizado em
substituição à forma de atendimento prevista no edital, apesar de:
9.2.1.1. o edital prever expressamente, no item 4.8, que “a proposta deverá co-
brar vale-transporte em conformidade com o art. 10 do Dec. nº 95.247/1987”;
9.2.1.2. o art. 10 do Dec. nº 95.247/1987 referir-se exclusivamente­à forma de
cálculo da parcela suportada pelo beneficiário de vale-­transporte, não se repor-
tando a outra modalidade de benefí­cio alternativo, como o fornecimento de
transporte próprio ou terceirizado para des[loc]amento dos empregados no per-
curso trabalho-­residência-trabalho;
9.2.1.3. o item 10.17 do termo de referência anexo ao edital consignar, expres-
samente, que seria obrigação da contratada “Fornecer aos seus empregados vale-
-transporte – endereço residencial, incluindo o trajeto entre a rodoviária e a Es-
planada dos Ministérios, e vice-versa, bem como qualquer outro benefício que
se torne necessário ao bom e completo desempenho de suas atividades”, nele não
havendo qualquer referência sobre a possibilidade de transporte por meios pró-
prios ou terceirizado;
9.2.1.4. não ter indicado nem esclarecido, quando questionado por outras licitantes
sobre se a contratada deveria fornecer vale-transporte para os funcionários a serem
disponibilizados, a possibilidade de se cotar forma alternativa de transporte na planilha
de custos, tais como os realizados por meio próprio ou terceirizado, limitando-se,
na ocasião, a apontar que “estabelece o subitem 4.8 do edital que o vale-transporte
deverá estar em conformidade com o art. 10 do Dec. nº 95.247/1987, bem como
prevê a forma de concessão o subitem 10.17 do termo de referência” [sic], sinalizando,
assim, que a obrigação expressamente prevista no edital se referia ao fornecimento de
vales-transportes (Acórdão nº 1.533/2006 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman
Cavalcanti, Processo nº 001.572/2006-0).

9.5. Fraude e ônus excessivo para o Erário na aquisição de acervo


bibliográfico com superfaturamento médio de mais de 97% sobre o
preço de mercado
Voto do Ministro-Relator [...]
2. O recurso de reconsideração interposto pelos Srs. [...] contra o Acórdão nº
58/2005 – Plenário – TCU, mediante o qual, dentre outros, foi julgada irregular
a presente tomada de contas especial com relação aos recorrentes, sendo-lhes im-
putado débito solidário e aplicada multa, em decorrência de irregularidades na
aplicação de parte dos recursos transferidos por força do Convênio nº 44/1999,
pode ser conhecido por este Tribunal, uma vez que preenche os requisitos de ad-
missibilidade estabelecidos nos arts. 32, inc. I, e 33 da Lei nº 8.443/1992.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 247

3. Quanto ao mérito, entendo que assiste razão à Unidade Técnica ao concluir,


com o endosso do Ministério Público junto ao TCU, que os argumentos apre-
sentados por procurador regularmente constituído não são suficientes para elidir
as irregularidades detectadas na compra de livros para a biblioteca pública do
Município de [...], muito menos afastar a responsabilidade dos recorrentes pela
recomposição do dano ao Erário decorrente dos atos por eles praticados, inqui-
nados de superfaturamento e fraude à licitação.
4. Tanto o ex-Prefeito [...], que homologou o procedimento licitatório, quanto
os membros da Comissão Permanente de Licitação, Srs. [...], deram causa ao
débito de R$ 17.866,24 (dezessete mil, oitocentos e sessenta e seis reais e vinte
e quatro centavos), decorrente de superfaturamento de 97,45%, em média, nos
preços dos livros adquiridos por meio do Convite nº 12/1999, ao contratarem a
empresa [...] sem a observância dos preceitos da Lei de Licitações e Contratações.
5. Com o objetivo de garantir a escolha da proposta mais vantajosa para a Admi-
nistração, prescreve o art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 que a licitação deve
ser processada e julgada com a observância de certos procedimentos, dentre os
quais a verificação da conformidade de cada proposta com os preços correntes
no mercado, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou
incompatíveis. Também o art. 48, inc. II, da Lei nº 8.666/1993 exige que se-
jam desclassificadas as propostas com valor global superior ao limite estabelecido
(vide Acórdão nº 309/2004 – Plenário – TCU).
6. Todavia, ao não observarem esses procedimentos estabelecidos na Lei nº
8.666/1993, os encarregados da condução do Convite nº 12/1999 deram causa
à ocorrência de ônus excessivo para o Erário na aquisição de acervo bibiliográfico
com superfaturamento médio de mais de 97%.
7. No que se refere à responsabilidade solidária dos membros da Comissão de
Licitação pelos atos praticados, cumpre registrar que apenas no caso de posi-
ções individuais divergentes, devidamente fundamentadas e registradas em ata,
poder-se-ia afastar a solidariedade, em conformidade com o disposto no art. 51,
§ 3º, da Lei de Licitações. Como órgão colegiado, todos os seus membros têm o
dever de zelar pelo interesse público e pelas normas legais, notadamente aquelas
previstas na Lei nº 8.666/1993.
8. A solidariedade alcança também o Sr. [...], ex-Prefeito do Município de [...],
na medida em que assinou os documentos relativos à homologação da licitação
e à adjudicação do objeto, pois ao homologar o procedimento, essa autoridade
passou a responder por todos os atos nele praticados, objeto de sua expressa apro-
vação, conforme preconiza o Acórdão nº 113/1999 – Plenário – TCU.
9. Concordo com o Relator a quo que a homologação de um procedimento licita-
tório não é ato meramente formal, em que a autoridade competente apõe sua as-
sinatura e toma ciência do resultado do certame. Trata-se, na verdade, de ato por
meio do qual a autoridade administrativa exerce o controle sobre a legalidade do
248 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

procedimento. Assim, caso haja alguma irregularidade no transcorrer da licitação,


cumpre à autoridade competente rejeitar a homologação.
10. A outra ocorrência que maculou as contas dos recorrentes relaciona-se à exis-
tência nos autos de indícios suficientes para caracterizar fraude à licitação proces-
sada por meio do mencionado Convite nº 12/1999.
11. As comunicações de fls. 268 e 290 demonstram que os membros da Co-
missão Permanente de Licitação do Município selecionaram para participar do
certame duas empresas estabelecidas, à época, no mesmo endereço comercial e
pertencentes a pessoas unidas por laços familiares, pai e filho.
12. Além disso, a terceira empresa convidada pela Comissão não apresentou mo-
vimentação contábil nos últimos meses que antecederam a realização do certame
(fls. 487-491).
13. Essas ocorrências, por si sós, são suficientes para levantar fundadas suspeitas
sobre a regularidade do procedimento licitatório, pois, na medida em que duas
empresas participantes da licitação estão instaladas em idêntico endereço comer-
cial e possuem sócios pertencentes a uma mesma família, há, em tese, condições
para eventual conluio entre os interessados.
14. Observa-se, ainda, que em todos os 660 itens cotados nas propostas apre-
sentadas pelas três empresas convidadas (fls. 250-267, 270-282 e 293-310) há
diferença de 2,5%, aproximadamente, entre os preços ofertados pela 1ª coloca-
da, [...], e os da 2ª colocada, [...], proporção que se eleva para 5%, em média, se
comparados os preços da 1ª colocada com os da 3ª colocada, [...] (fls. 313-328),
numa coincidência estatisticamente quase impossível. Também o fato de que,
das três participantes da licitação, apenas uma ofertou menor preço para todos
os 660 itens licitados torna mais inverossímil o resultado alcançado, diante da
probabilidade matematicamente ínfima de semelhante ocorrência.
15. Todos esses indícios sugerem a existência de vício insanável no procedimen-
to licitatório e apontam na direção de frustração da competitividade do certame
pelo conluio entre os licitantes, configurando-se a fraude à licitação.
16. Diante do exposto, acompanho a conclusão contida nos autos no sentido de
ser negado provimento ao recurso em foco, tendo sido assegurados aos recorren-
tes o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. [...]
Acórdão [...]
9.1. conhecer do presente recurso de reconsideração por preencher os requisitos
dos arts. 32, inc. I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provi-
mento, mantendo em seus exatos termos o Acórdão nº 58/2005 – Plenário – TCU
(Acórdão nº 1.581/2005 – Plenário, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Pro-
cesso nº 009.357/2001-9 (que ratificou o Acórdão nº 58/2005 – Plenário).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 249

9.6. Homologação do procedimento sem pesquisa de preços


39. No que diz respeito à responsabilidade do ordenador de despesa, o respon-
sável autorizou o início do procedimento licitatório para a solicitação contida na
Requisição nº 085/SAL (fl. 6, vol. principal). Acrescentamos que, ao homologar
a licitação, o ordenador de despesa concordou com os atos praticados na licita-
ção, inclusive os atos preparatórios que antecederam a realização do Pregão nº
29/2008, como a elaboração da estimativa contida na requisição supracitada.
40. Em vista de todo o exposto, concluímos que os Srs. [...] não lograram jus-
tificar ausência de pesquisa de preços previamente à emissão da Requisição nº
085/SAL, de 6.11.2008, e à elaboração e divulgação do edital, em 7.10.2008 e
10.11.2008, respectivamente, resultando em estimativas de preços acima dos de
mercado, em desacordo com o previsto nos arts. 7º, § 2º, inc. II, e 43, inc. IV, da
Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 2.479/2009 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bem-
querer Costa, Processo nº 008.408/2009-0).

9.7. Desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa


quando da análise do recurso administrativo e realização de pesquisa
de preços inadequada
8. Tem-se, portanto, que, tendo em vista que a homologação do processo lici-
tatório consiste em ato de controle, pelo qual a autoridade competente convali-
da os atos praticados no procedimento, reconhecendo terem sido observadas as
formalidades legais e que o resultado atende aos interesses da Administração, a
responsabilização do embargante no âmbito do acórdão atacado se deu por ne-
gligência no exercício de suas atribuições funcionais, fato essencial para a per-
petuação das irregularidades praticadas no transcorrer do Pregão Eletrônico nº
3/2007 [...].
9. Isso posto, com relação à alegação de obscuridade, por outro lado, considero
que assiste razão ao requerente.
10. De fato, compulsando os autos, não obstante entenda que a responsabiliza-
ção do Sr. [...] encontra-se devidamente demonstrada no voto condutor do Acór-
dão nº 915/2007 – Plenário e na instrução da Unidade Técnica que o embasou,
cujos argumentos foram acolhidos, naquela oportunidade, como razões de deci-
dir, não verifiquei menção expressa aos diplomas legais por ele infringidos.
11. Nesse sentido, entendo cabível esclarecer ao embargante que, ao proceder
a homologação do Pregão Eletrônico nº 3/2007 [...] sem se ater às ilegalidades
praticadas no decorrer do procedimento, notavelmente o desrespeito aos prin-
cípios do contraditório e da ampla defesa quando da análise do recurso admi-
nistrativo interposto pela empresa [...] e o fato de a pesquisa de preços ter sido
realizada de forma inadequada, culminando na adjudicação do objeto constante
do item 2 do Pregão Eletrônico nº 3/2007 à empresa [...] com preço elevado,
250 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

foi infringido o disposto no art. 27 do Dec. nº 5.540/2005 [sic] c/c os arts. 2º


da Lei nº 9.784/1999, 5º, inc. LV, da Constituição Federal e 15, § 1º, da Lei nº
8.666/1993 (Acórdão nº 1.457/2010 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo
nº TC 006.595/2007-6).
9.8. Parentesco com o sócio de empresa que integrou consórcio
vencedor da licitação
A interpretação sistemática e analógica do art. 9º, inc. III e §§ 3º e 4º da Lei nº
8.666/1993 legitima elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de
servidor ou dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal
exegese desvirtue a finalidade da norma legal, a saber: a preservação dos princípios
da moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. Senão vejamos.
Assim discorre o art. 9º, caput, inc. III e §§ 3º e 4º, do Estatuto Federal de Lici-
tações e Contratos:
“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execu-
ção de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do pro-
jeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente,
acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a
voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação.
..........................................................................................................................
§ 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a exis-
tência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira
ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou
responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos
de bens e serviços a estes necessários.
§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de li-
citação”.
Ora, o comando inscrito no caput do art. 9º, c/c o inc. III, do referido diploma
legal proíbe expressamente a participação indireta de servidor ou dirigente de ór-
gão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
O ponto de discussão reside na interpretação que se dá aos §§ 3º e 4º do aludido
dispositivo legal. O fato de a lei considerar participação indireta a existência de
qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou traba-
lhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsá-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 251

vel pelos serviços, fornecimentos de obras e bens, incluindo-se, nessa proibição,


os membros da comissão de licitação, não exclui a possibilidade de referida veda-
ção ser estendida, por aplicação analógica, ao dirigente que autoriza e homologa
o certame licitatório.
É impossível que o legislador ordinário preveja, em normas abstratas e genéricas,
todas as situações específicas que podem comprometer a lisura de uma licitação
pública. Ao contrário do que defende o justificante, é legítimo e imperativo ao
Magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação
indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco
com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados.­
No caso em análise, não é lícito ao Juiz deixar de aplicar o direito sob o argumen-
to do non liquet – inexistência de norma legal expressa e específica. A própria Lei
de Introdução ao Código Civil autoriza-lhe integrar a norma legal, de maneira
a dar-lhe completude e a fim de solucionar a lide. Portanto, a aplicação da in-
terpretação analógica do art. 9º da Lei nº 8.666/1993 e dos princípios gerais da
Administração Pública ao caso vertente não configura usurpação de competência
do legislador ordinário.
Ao contrário, a mens legis implícita na norma legal veda qualquer conduta que,
direta ou indiretamente, comprometa a isonomia, a moralidade administrativa e
a impessoalidade, princípios esses que devem presidir as licitações públicas.
A propósito, como poderia ao operador jurídico tornar exequível a finalidade ou
a teleologia do comando insculpido no caput do art. 9º, c/c o respectivo inc. III,
da Lei nº 8.666/1993, se fosse permitido ao dirigente do órgão e entidade e con-
tratante homologar a contratação de consórcio integrado por empresa cujo sócio
é seu parente por afinidade em 1º grau?
Em outras palavras, só porque a referida lei, em seu art. 9º, §§ 3º e 4º, alude à
proibição de vínculos entre a empresa autora do projeto básico e a empresa exe-
cutora da obra, extensível a membros da Comissão de Licitação, pergunto no-
vamente, é lícito ao dirigente da entidade contratante homologar resultado de
licitação pública, mesmo ciente da existência de impedimentos? A resposta é,
obviamente, negativa, porquanto a finalidade da norma legal, baseada em prin-
cípios básicos da licitação, continuaria a ser vilipendiad[a].
Tal qual asserem os il. doutrinadores Marçal Justen Filho (Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 158)
e Carlos Ari Sundfeld (Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 1995. p. 120 apud Marçal Justen Filho, op. cit.), mencionados no pare-
cer do Secretário de Controle Externo, a caracterização de participação indireta
contida no § 3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão, com-
preendendo toda a linha hierárquica que vai do órgão licitador ao dirigente má-
ximo da entidade.
252 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Como bem salientou o em. Relator, Min. Benjamin Zymler, no voto condutor
do Acórdão nº 1.170/2010 – Plenário:
“os §§ 3º e 4º transcritos conferem ao caput do art. 9º amplitude hermenêutica
capaz de englobar inúmeras situações de impedimento decorrentes da relação en-
tre autor do projeto e licitante ou entre aquele e executor do contrato. Nesse sen-
tido, a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do contrato que
possua ‘qualquer vínculo’ de natureza técnica, comercial, econômica, financeira
ou trabalhista com o autor do projeto, elasteceu as hipóteses de impedimento,
uma vez que não se faz necessária a existência de vínculo jurídico formal, mas,
tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e
autor do projeto”.
14. Corroborando essa tese, Marçal Justen Filho ensina que o citado dispositivo le-
gal é amplo e deve reputar-se como meramente exemplificativo (Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 123):
“[...] Deve-se nortear a interpretação do dispositivo por um princípio fundamen-
tal: existindo vínculos entre o autor do projeto e uma empresa, que reduzam a
independência daquele ou permitam uma situação privilegiada para essa, verifi-
ca-se o impedimento. Por isso, a vedação aplicar-se-á mesmo quando se configu-
rar outra hipótese não expressamente prevista. Isso se dará em todas as hipóteses
em que a empresa estiver subordinada à influência do autor do projeto. Assim se
poderá configurar, por exemplo, quando o cônjuge do autor do projeto detiver
controle de sociedade interessada em participar da licitação.
Em suma, sempre que houver possibilidade de influência sobre a conduta futura
da licitante, estará presente uma espécie de ‘suspeição’, provocando a incidência
da vedação contida no dispositivo. A questão será enfrentada segundo o princí-
pio da moralidade. É desnecessário um elenco exaustivo por parte da Lei. O ris-
co de comprometimento da moralidade será suficiente para aplicação da regra”.
No caso em análise, o então dirigente da [...], além de ser o padrasto de sócio de
empresa [...], que integrou o consórcio vencedor da Concorrência nº 350/2006
[...], também tinha ciência ou, pelo menos, deveria ter, no ato de homologação
do resultado do confronto licitatório, do fato de o autor do projeto básico ou
termo de referência do certame, Consórcio [...], ter como Coordenador Técnico,
o Sr. [...], o qual também foi sócio da [...], até 26.10.2006, e é pai dos sócios da
empresa [...].
A situação do justificante é agravada pela ausência de cautela em averiguar que
o Sr. [...] era sócio tanto da empresa [...], empresa integrante do consórcio res-
ponsável pelo projeto básico, quanto da [...], integrante do consórcio contratado
para prestação dos serviços licitados. Desta forma, restam, assim, caracterizados,
além do parentesco entre sócios, os vínculos técnico, econômico e comercial a
que se refere o § 3º do art. 9º da Lei nº 8.666/1993.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 253

Dessa forma, não há como negar a possibilidade de influência do Consórcio [...]


e do Sr. [...], ao estabelecerem as diretrizes do objeto contratado, no resultado da
licitação, capazes de produzir distorções incompatíveis com os princípios da isono-
mia e da moralidade.
A desobediência às vedações albergadas no art. 9º da Lei nº 8.666/1993 tem na-
tureza eminentemente de ilícito formal, vale dizer, independe da concretização
de dano de direcionamento ou de favorecimento indevido à contratada, ao con-
trário do que pretende fazer crer o então dirigente do [...]. Aliás, a possibilidade
da ocorrência de tal desvirtuamento não foi cabalmente afastada pela Unidade
Técnica, podendo, inclusive, ter havido. [...]
Ao contrário do que alega o então dirigente da [...], Sr. [...], cujo enteado é um
dos sócios da empresa [...], aquele agente público também participou diretamen-
te do procedimento licitatório, ao avaliar o recurso interposto pela licitante [...]
contra os critérios de avaliação das propostas técnicas, concluindo pela não perti-
nência de aceitação do pedido recursal e propondo tal conclusão à Coordenação-
-Geral de Cadastro e Licitações, conforme Memorando nº 13/2007 – DIF, de
24.1.2007 (fls. 78-82, Anexo 1).
Também constam dos autos documentos assinados pelo Sr. [...], em que registra
o resultado da análise dos documentos de habilitação das concorrentes e o rela-
to de homologação/adjudicação do resultado do certame, sem, no entanto, fazer
qualquer registro ou menção de fatos impeditivos, pois, nos termos do art. 18,
inc. I, da Lei nº 9.784/1999, havia interesse indireto do gestor público na maté-
ria (fls. 51-58 e 90-92, todas do Anexo 1).
As deliberações dos Tribunais de Contas trazidas pelo justificante, sobretudo a
Decisão nº 603/1997 – TCU – Plenário, apenas vedam a proibição generalizada
da participação de parentes do servidor do órgão licitante, o que poderia causar
prejuízos à Administração e demais interessados. De fato, seria desproporcional
proibir a participação de empresa de parente de servidor da entidade c­ ontratante,
desde que o agente público em questão não tivesse influência no processo de es-
colha da contratada.
No entanto, diversa é a situação do Sr. [...], pois, na condição de Diretor da [...],
tinha o poder de influir em questões técnicas que pudessem favorecer o consórcio
do qual participava a empresa do seu enteado, e também de interferir na própria
condução e fiscalização do contrato resultante da licitação, o que já seria suficien-
te para caracterizar seu impedimento. Ademais, era obrigatória a intervenção do
então dirigente da [...] diante da existência de vínculos societários e de parentes-
co entre empregado e sócios do consórcio responsável pela elaboração de projeto
básico e sócios do consórcio contratado para execução [d]os serviços de supervi-
são das obras de implantação do contorno ferroviário de [...].
254 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Por esses motivos, rejeito as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [...] e lhe
aplico multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, cujo valor arbitro
em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Acórdão nº 1.893/2010 – Plenário, Rel. Min.
Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 020.787/2007-5).

9.9. Responsabilidade da autoridade homologadora pela prática de


atos irregulares por pregoeiro
Representação acerca de pregão eletrônico realizado pelo [...], tendo por
objeto “a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos hospitalares da-
quele nosocômio”, apontou as seguintes irregularidades: a) habilitação de em-
presa sem registro de que tenha encaminhado a documentação requerida no
edital; b) inabilitação de empresa que preenchera todos os requisitos editalícios;
e c) cerceamento do direito de interposição de recurso à licitante inabilitada.
O Relator, em consonância com a Unidade Técnica, considerou caracterizadas
as irregularidades praticadas pela pregoeira. Em relação à responsabilidade da
autoridade homologadora do certame, endossou as considerações da Unidade
Técnica no sentido de que, nos termos da jurisprudência majoritária do TCU,
“a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva
o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsa-
bilidade integral a autoridade signatária”. A atribuição de responsabilidade à au-
toridade homologadora derivaria, de um lado, do fato de que “tendo liberdade
relativa para montar suas equipes de trabalho, supõe-se serem de sua confiança
os subordinados colaboradores, cujas falhas são absorvidas sob sua responsa-
bilidade, por culpa in eligendo”. E, de outro, porque “na matéria em comento,
sendo processo cuja remessa à Procuradoria Jurídica havia sido comunicada a
um nível abaixo da linha hierárquica [...], muito mais atenção deveria ser-lhe
devotada, especialmente porque as irregularidades seriam facilmente detectadas
a partir da análise da ata do pregão, isoladamente, o que abre ensanchas para a
caracterização da culpa in vigilando”. O Tribunal, ao acolher a proposta do Re-
lator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pela pregoeira e pelo gestor
que homologou o certame, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inc. II, da
Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº 3.785/2013 – 2ª Câmara, Rel. Min. José Jorge,
Processo nº 033.326/2011-8).

Conclusão
Os atos de adjudicação, homologação e ratificação de procedimentos lici-
tatórios e contratações diretas tendem, não raro, a ser confundidos, pelas auto-
ridades competentes para praticá-los, com mero referendo do que as instâncias
subordinadas da Administração houveram por bem decidir. Tampouco se ignora
que, em certos casos, ocorre desvio ainda mais grave, qual seja, o de que a auto-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 255

ridade antecipadamente comunica às instâncias subordinadas o que já decidiu e


espera que estas apenas ajam de modo a criar a aparência de que observaram o
devido processo legal.
A primeira postura denota erro conceitual que cumpre prevenir pela aqui-
sição do conhecimento de que adjudicação, homologação e ratificação portam
conteúdo técnico e jurídico-administrativo próprio, gerando, em todos os casos,
a responsabilidade da autoridade que adjudica, homologa ou ratifica sem verifi-
car se o conteúdo de cada ato está conforme à legislação e ao interesse público.
A segunda postura denuncia deliberada malversação do princípio da prevalên-
cia do interesse público, derrogado pela satisfação a outros interesses, que não con-
tariam com a aprovação da sociedade, a que todos os agentes públicos devem servir.
Ambas as posturas, aos olhos do Direito e das instituições de controle, são
censuráveis e, uma vez comprovadas, a cada caso concreto, provocarão a instau-
ração de procedimentos de apuração e responsabilização.
Assim, entenda-se, em síntese, que:
i) a adjudicação deve traduzir uma relação de adequação entre o objeto licita-
do, tal como especificado, e a proposta que, por ser a melhor, resultou vencedora
do certame, de sorte que a nenhuma outra poderá, validamente, ser contratada
a execução do objeto, sob pena de gravíssima violação dos princípios e normas,
constitucionais e legais, regentes da competição licitatória;
ii) a homologação deve significar a aprovação, por autoridade externa e su-
perior à instância que conduziu a licitação, de todos os passos dados e decisões
por esta instância tomadas, de modo que se certifique a autoridade de que todo
o procedimento e todos os atos praticados no seu curso cumpriram os princípios
e normas de regência;
iii) a ratificação da contratação direta deve assegurar que bem se caracteri-
zou, no caso concreto, a hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem
como que há fundada e expressa justificativa para a escolha daquele a quem se vai
contratar sem licitar e para a aceitação do preço por ele proposto;
iv) se da adjudicação, da homologação ou da ratificação não resultarem tais
certezas, adequadamente motivadas nos autos dos respectivos processos admi-
nistrativos da contratação, a autoridade competente para adjudicar, homologar
ou ratificar terá de responder por esses atos, tanto quanto serão chamados a res-
ponder os agentes a ela subordinados, recusada, pelas instituições de controle, a
transferência ou a atenuação de responsabilidades pela cômoda escusa da igno-
rância técnica ou do excesso de confiança.
Capítulo VIII
Responsabilidade do Gestor de Contrato

Introdução
O art. 66 da Lei nº 8.666/1993 estabelece o dever jurídico de o contrato “ser
executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as nor-
mas da referida Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecu-
ção total ou parcial”. Fora tal asserção proferida no âmbito do negócio jurídico
privado e traduziria apenas o sinalagma inerente a todo contrato presidido pela
autonomia da vontade, na premissa de que as obrigações reciprocamente estabe-
lecidas são equivalentes, sob a perspectiva que interessa às partes contraentes, por
isto que estas devem cumpri-las tal como lançadas.
No contexto da Lei Geral das Licitações e Contratações da Administração Pú-
blica, a menção à fiel execução do contrato agrega outro significado, qual seja, o de
que as partes se vinculam, pelo pactuado, à satisfação de interesses que vão além dos
seus imediatos. São os interesses que, de forma primária ou secundária, direta ou
indireta, afetarão a população destinatária dos resultados da prestação do serviço,
da execução da obra ou do fornecimento do material ou produto objeto da contra-
tação. Por isto que o contrato administrativo não está atrelado tão só às cláusulas
que expressam a vontade dos contraentes, mas também aos princípios e normas da
Constituição e das leis conformadoras do interesse público.
258 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

Em outras palavras: quando se descumpre obrigação definida em um contrato


administrativo, não se está apenas descumprindo um acordo de vontades entre os
contraentes, que somente a eles afetaria, mas se está comprometendo a satisfação de
objetivos de maior alcance, posto que de interesse público, primário ou secundário.
Daí a importância de cada contrato administrativo contar com gestão que
assegure a melhor utilização possível dos recursos públicos empenhados na con-
tratação. Exsurgem da lei duas figuras: a do fiscal da execução do contrato, que
lhe garante a fidelidade ao que se projetou, e a do gestor do contrato, que zela
para que a execução, além de ser fiel (eficiência), logre produzir os resultados de
interesse público planejados (eficácia). O gestor do contrato é, em síntese, o cura-
dor do princípio da eficiência (CR/1988, art. 37, caput) na atividade contratual
da Administração Pública. Conhecer as atribuições do gestor e as consequências
de seu inadequado desempenho é o escopo deste capítulo.

1. Das atribuições explícitas e implícitas do gestor de contrato


A Lei Geral de Licitações alude expressamente ao fiscal da execução (art. 67),
mas não nomeia o gestor do contrato. Todavia, seus dispositivos contemplam, de
forma exemplificativa, as principais atribuições do gestor cada vez que se referem
à Administração ou à autoridade competente para conduzir ou promover – deci-
dir, enfim – tal ou qual providência gerencial. Assim:
Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expres-
são monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei,
devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao
fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obede-
cer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas
de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público
e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
..........................................................................................................................
Art. 7º ...............................................................................................................
§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e apro-
vação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exce-
ção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com
a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
..........................................................................................................................
Art. 30. ..............................................................................................................
..........................................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 259

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacita-


ção técnico-operacional de que trata o inc. I do § 1º deste artigo deverão participar
da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais
de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
..........................................................................................................................
Art. 57. ..............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admi-
tem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a ma-
nutenção de seu equilíbrio econômico-­financeiro, desde que ocorra algum dos
seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
..........................................................................................................................
III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho
por ordem e no interesse da Administração;
..........................................................................................................................
V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconheci-
do pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quan-
to aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retar-
damento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos
responsáveis.
§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente
autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
..........................................................................................................................
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acrésci-
mo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II – por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
260 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem


como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade
dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de cir-
cunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipa-
ção do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspon-
dente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encar-
gos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômi-
co-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso parti-
cular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta
por cento) para os seus acréscimos.
......................................................................................................
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
..........................................................................................................................
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um re-
presentante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
......................................................................................................
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante
deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
......................................................................................................
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabili-
dades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou forne-
cimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
......................................................................................................
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 261

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente,


mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de
observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contra­
tuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
......................................................................................................
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
......................................................................................................
XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave per-
turbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totali-
zem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações
pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e ou-
tras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspen-
são do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
..........................................................................................................................
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumera-
dos nos incs. I a XII e XVII do artigo anterior;
II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação,
desde que haja conveniência para a Administração;
......................................................................................................
§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização es-
crita e fundamentada da autoridade competente.
......................................................................................................
Art. 80. A rescisão de que trata o inc. I do artigo anterior acarreta as seguintes con-
seqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar,
por ato próprio da Administração;
II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do
inc. V do art. 58 desta Lei;
......................................................................................................
§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incs. I e II deste artigo fica a critério
da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução
direta ou indireta.
262 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

§ 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o con-


trato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
......................................................................................................
§ 4º A rescisão de que trata o inc. IV do artigo anterior permite à Administração, a
seu critério, aplicar a medida prevista no inc. I deste artigo.
......................................................................................................
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, ga-
rantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
......................................................................................................
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
......................................................................................................
§ 2º O recurso previsto nas alíneas a e b do inc. I deste artigo terá efeito suspensi-
vo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interes-
se público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
Diferentemente da Lei nº 8.666/1993, uma norma de natureza regulamen-
tar faz alusão expressa ao gestor do contrato, a saber:
A Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 4, de 12.11.2010, que dispõe sobre
o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos
integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informá-
tica (Sisp) do Poder Executivo Federal:
Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
......................................................................................................
IV – Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, técnicas e opera-
cionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade
competente;
O compromisso com os resultados (princípio da eficiência) e a responsabili-
dade decorrente da má gestão do contrato recomendam a participação do gestor
na fase de planejamento da contratação, seja esta precedida de licitação ou rea-
lizada de forma direta, com vista ao perfeito entendimento dos elementos que a
fundamentam.
O disposto no art. 6º, inc. IX, al. e, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que o pro-
jeto básico deve conter “subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da
obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas
de fiscalização e outros dados necessários em cada caso”. Na medida em que o ges-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 263

tor acompanhe a elaboração do projeto básico, contribuirá para a formulação do


modelo de gestão a ser praticado, uma vez iniciada a execução do contrato.
Importa, ainda, que tenha plena consciência de que suportará com sua carrei-
ra, patrimônio e liberdade os ônus decorrentes de inadequada gestão c­ ontratual,
como expresso na Lei nº 8.666/1993:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
......................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exer-
ce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou em-
prego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce car-
go, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das
­fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entida-
des sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
§ 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes
previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de con-
fiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou
indiretamente pelo Poder Público.

2. O gestor de contrato perante o Tribunal de Contas da União


A Constituição Republicana de 1988, em seu art. 70, estabelece que a fisca-
lização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e
das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimida-
de, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder.
O controle externo, segundo o art. 71, caput, da Carta, compete ao Congres-
so Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que o exerce
em todo o território nacional, nas matérias de sua competência. Qualquer pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda,
ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem o dever de
prestar contas ao TCU. Por simetria, há o mesmo dever de prestar contas para as
pessoas que exercem atividades relacionadas àqueles verbos, em relação a recursos
264 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação

estaduais e municipais, perante os respectivos Tribunais de Contas Estaduais ou


Cortes de Contas Municipais, onde estas existam.
Assim, gestores de contratos serão chamados a responder perante o controle
externo exercido pelo TCU em decorrência da aplicação dos dispositivos consti-
tucionais acima reproduzidos – que se reproduzem nas Constituições Estaduais
– e, também, por força da aplicação dos seguintes dispositivos da Lei nº 8.443,
de 16.7.1992 (Lei Orgânica do TCU):
Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete,
nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
I – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da ad-
ministração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas
pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extra-
vio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário.
......................................................................................................
Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:
I – qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1º
desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assu-
ma obrigações de natureza pecuniária;
II – aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que re-
sulte dano ao Erário;
A penalidade aplicável pelo TCU – igualmente pelos Tribunais de Contas
Estaduais e os Conselhos de Contas Municipais – é a multa, sem prejuízo da ina-
bilitação do responsável, por um período que variará de cinco a oito anos, para o
exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Adminis-
tração Pública, conforme dispõe o art. 60 da Lei nº 8.443/1992:
Sem prejuízo das sanções previstas na seção anterior e das penalidades adminis-
trativas, aplicáveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constata-
das pelo Tribunal de Contas da União, sempre que este, por maioria absoluta de
seus membros, considerar grave a infração cometida, o responsável ficará inabili-
tado, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo
em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.
A responsabilidade perante o controle externo exercido pelo TCU é subjeti-
va, isto é, configura-se sempre que se comprovar que o servidor agiu com culpa
(descumprimento de dever jurídico por negligência, imprudência ou imperícia)
ou dolo (descumprimento de dever jurídico por deliberado propósito).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 265

O fato de o ônus de provar a correta aplicação de recursos ou a regularidade


do ato praticado recair sobre o agente público (art. 113 da Lei nº 8.666/1993)
não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e se torne objetiva (in-
dependente de culpa ou dolo).
No exame do elemento subjetivo (culpa ou dolo) da condu