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Gustavo Ferreira Santos


João Paulo Allain Teixeira
Marcelo Labanca Corrêa de Araújo

DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:


Direito(s) em debate.

Recife, 2016

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CRÉDITOS

Editora: APPODI

Organização: Gustavo Ferreira Santos


João Paulo Allain Teixeira
Marcelo Labanca Corrêa de Araujo

Conselho editorial: Erivaldo Cavalcanti e Silva Filho (UEA)


Gustavo Carneiro Leão (UNICAP)
Ivone Fernandes Lixa (FURB)
Maria Lúcia Barbosa (UFPE)
Raquel Fabiana Lopes Sparemberger (FURG / FMP)

Design da capa: Ana Catarina Silva Lemos Paz

Composição do miolo: Ana Catarina Silva Lemos Paz

As opiniões e posicionamentos contidos nesse livro não, necessiariamente, correpondem às


opinões e posicionamentos tomados pelos organizadores.

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APRESENTAÇÃO

O Congresso Publius é evento anual realizado por professores da Universidade Católica de Pernam-
buco, com o objetivo de discutir temas pertinentes ao direito público, especificamente no que se refere aos
vínculos que se estabelecem entre Constituição e Democracia. Na edição 2015 do Publius o tema escolhido
como eixo norteador do evento é “Tutela Multinível dos Direitos”, apontando para a necessária percepção de
que os direitos apresentam níveis distintos de proteção e promoção, tanto no plano interno como em planos
normativos distintos, como acontece com o direito subnacional, o direito supranacional e o direito interna-
cional.

O evento teve duração de três dias de debates com a participação de professores e pesquisadores con-
vidados de várias universidades do Brasil, América Latina e Europa e envolvendo estudantes de graduação e
pós-graduação stricto sensu de diversas universidades da região.

O livro que agora apresentamos é fruto das reflexões que aconteceram nos grupos de trabalho do
evento (Direitos Sociais e Judicialização das Políticas Públicas; Justiça Constitucional e Jurisdição Constitu-
cional; (Des)Criminalização de Direitos; Tutela dos Direitos à Liberdade; Hermenêutica, Universalidade e
Multiculturalismo dos Direitos; Direitos de Nacionalidade e Estrangeiros; Os Novos Direitos; Diálogo entre
Cortes e Proteção Multinível; Constituições Subnacionais e Tutela de Direitos: Controle de Convencionali-
dade). Para os diversos GTs o evento contou com cento e vinte trabalhos inscritos, resultando em sua confi-
guração final, sessenta e cinco trabalhos enviados para publicação após os debates. Estes trabalhos integram
o presente livro eletrônico, juntamente com os trabalhos de autores convidados, mantendo a métrica e a
obediência aos temas propostos pelo evento.

A todos, desejamos uma boa leitura. E que estes escritos possam servir como leituras seminais para a
compreensão dos desafios que uma tutela multinivel de direitos fundamentais exige.

Recife, julho de 2016.

Gustavo Ferreira Santos


João Paulo Allain Teixeira
Marcelo Labanca Corrêa de Araujo

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SUMÁRIO

1.  APRESENTAÇÃO

2.  A FUNÇÃO PUNITIVA NA RESPONSABILIZAÇÃO DO FORNECEDOR EM RELAÇÃO DE


CONSUMO:
DIÁLOGO DO DIREITO BRASILEIRO COM O SISTEMA COMMON LAW, EM BREVES NOTAS E REFLEXÕES
PARA UMA MAIOR PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

Adriano Barreto Espíndola Santos


Aldo César Filgueiras Gaudêncio 16

3.  JUDICIAL DO DIREITO SOB A ÓTICA DA TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO:


IMPLICAÇÕES NO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Alexandre Henrique Tavares Saldanha


Victor Rafael Alves de Mattos 24

4.  DIREITOS AUTORAIS E LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET:


NOVOS MODELOS PARA UMA NOVA CULTURA DE PARTICIPAÇÃO

Alexandre Henrique Tavares Saldanha 32

5.  INFRAERO E A ADOÇÃO DO ORÇAMENTO SIGILOSO NO REGIME DIFERENCIADO DE


CONTRATAÇÃO PÚBLICA (RDC):
UMA ANÁLISE SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO

Alcerlane Silva Lins


Roberta Cruz da Silva 41

6.  A EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO


NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Alcerlane Silva Lins
Prof. Dr. Luiz Gustavo Simões Valença de Melo (Orientador) 51

5
7.  COTAS RACIAIS:
ANÁLISE CRÍTICA DO DISCURSO DE FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DE LEWANDOWSKI NA ADPF 186/DF

Ana Caroline Alves Leitão


Virginia Colares 60

8.  A PROTEÇÃO JUDICIAL DAS MINORIAS:


A UNIÃO HOMOAFETIVA NO STF E NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Ana Catarina Silva Lemos Paz


Luiz Manoel da Silva Júnior
Arthur Albuquerque de Andrade 70

9.  DIREITO AO PROTESTO E SUA TUTELA JUDICIAL:


UM ESTUDO DE CASO SOBRE A OCUPAÇÃO DA RUA NETO CAMPELO PELO MOVIMENTO OCUPE
ESTELITA

Ana Paula da Silva Azevêdo


Letícia Malaquias Mendes Barbosa
Vitória Caetano Dreyer Dinu 85

10.  QUEM TEM DIREITO À ÚLTIMA PALAVRA?


O INSTITUTO DA REVISÃO JUDICIAL À LUZ DAS TEORIAS DE DWORKIN, DAHL E WALDRON

Ana Tereza Duarte Lima de Barros


Mariana Cockles Teixeira 95

11.  A AUTONOMIA DAS ORDENS LOCAIS INDÍGENAS NA AMÉRICA LATINA SOB O PONTO
DE VISTA DO TRANSCONSTITUCIONALISMO E DO NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-
AMERICANO
Arthur Albuquerque de Andrade
Ana Catarina Silva Lemos Paz
Luiz Manoel da Silva Júnior 101

12.  ESCRAVISMO CONTEMPORANEO E INTEGRAÇÃO ECONÔMICA:


UM ESTUDO ACERCA DOS POSSÍVEIS IMPACTOS DA ADESÃO DA BOLÍVIA AO MERCOSUL

Bruna de Oliveira Maciel


Jaqueline Maria de Vasconcelos 107

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13.  O PODER-DEVER DO ESTADO NA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO
ÂMBITO FAMILIAR À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Bruna de Oliveira Maciel
Jaqueline Maria de Vasconcelos 116

14.  LIBERDADE RELIGIOSA:


UMA ABORDAGEM DO PONTO VISTA DAS RELAÇÕES ENTRE OS MODELOS DE ESTADO E IGREJA E O
CASO LAUTSI CONTRA ITALIA

Camila Leite Vasconcelos 125

15.  A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO OLIGOPÓLIO MIDIÁTICO E O DIREITO À


COMUNICAÇÃO:
A NECESSIDADE DA SUPERAÇÃO DO DOMÍNIO ECONÔMICO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO EM
MASSA PARA SUA REGULAÇÃO DEMOCRÁTICA

Camila Freire Monteiro de Araújo


Izídia Carolina Rodrigues Monteiro
Nara Fonseca de Santa Cruz Oliveira 134

16.  REPENSANDO A AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA:


A (IM)POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO “ABATE-TETO” SOBRE REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIO OU
PROVENTO DA APOSENTADORIA DE AGENTE PÚBLICO CUMULADOS COM BENEFÍCIO DE PENSÃO
POR MORTE DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO SERVIDOR DO ESTADO

Carla Cristiane Ramos de Macêdo


Roberta Cruz da Silva 145

17.  TRANSEXUALIDADE E DIGNIDADE:


OS DESAFIOS JURÍDICOS E SOCIAIS PARA A GARANTIA PLENA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Carlos Henrique Felix Dantas 


Raissa Lustosa Coelho Ramos 159

18.  PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E TOMADA DE DECISÃO


APOIADA:
DESAFIOS E PROPOSTAS PARA UM EFETIVO ACESSO À JUSTIÇA

Carlos Henrique Felix Dantas 


Raissa Lustosa Coelho Ramos 166

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19.  LEI MARIA DA PENHA:
UMA ANÁLISE SOBRE A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL NO ÂMBITO DOS CONFLITOS DOMÉSTICOS

Carolina Salazar l’Armée Queiroga de Medeiros


Hallane Raissa dos Santos Cunha
Túlio Vinícius Andrade Souza 175

20.  DIÁLOGO INTERJUDICIAL:


REALIDADE GLOBAL NO BRASIL E A EXIGÊNCIA DE NOVOS DIREITOS ATRAVÉS DO SISTEMA
INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

Caroline Alves Montenegro


Renata Santa Cruz Coelho 185

21.  A CRISE CONTEMPORÂNEA DOS REFUGIADOS, DIREITOS HUMANOS E POLÍTICAS


PÚBLICAS
David Cavalcante 192

22.  LEI MARIA DA PENHA:


UMA ANÁLISE CRÍTICA DA OCORRÊNCIA DE PRISÕES PREVENTIVAS E DAS FORMAS DE RESOLUÇÃO
DE CONFLITOS DOMÉSTICOS

Débora de Lima Ferreira


Marília Montenegro Pessoa de Mello 201

23.  O DIREITO PENAL SIMBÓLICO:


DA PROMESSA DE PROTEÇÃO À EFICÁCIA INVERTIDA – UM OLHAR SOBRE A PROTEÇÃO À VÍTIMA

Érica Babini Lapa do Amaral Machado


Andrielly S. Gutierres Silva
Willams França Silva 211

24.  ENTRE RETRIBUIÇÃO, NEUTRALIZAÇÃO, SOCIALIZAÇÃO E CONTROLE – A


REPRESENTAÇÃO DOS MAGISTRADOS SOBRE A FINALIDADE DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
DE INTERNAÇÃO EM PERNAMBUCO
Érica Babini L. do Amaral Machado
Maurilo Miranda Sobral Neto
Vitória Caetano Dreyer Dinu 221

8
25.  DEMOCRACIA, EFETIVIDADE E DIREITOS SOCIAIS:
UM OLHAR SOBRE OS CONSELHOS MUNICIPAIS DE EDUCAÇÃO E A CONSTRUÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS – A PARTICIPAÇÃO COMO CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Erika Patrícia Ferreira dos Santos


Isabel Cristina Souza Queiroz
Marco Aurélio da Silva Freire 234

26.  REAÇÃO LEGISLATIVA FRENTE À JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL PÓS 88


Eriverton Felipe de Souza 242

27.  NEGOCIADO X LEGISLADO:


O DIREITO DO TRABALHO EM PERIGO

Fábio Túlio Barroso 253

28.  NOTAS SOBRE A AUTONOMIA SINDICAL BRASILEIRA


Fábio Túlio Barroso 260

29.  O “DIREITO AO CONFLITO” NOS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA:


POTENCIALIDADES E RISCOS

Fernanda Fonseca Rosenblatt


João André da Silva Neto
Maria Júlia Poletine Advincula
Pedro Henrique Ramos Coutinho dos Santos 266

30.  A DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO PESSOAL DE DROGAS EM DEBATE NO STF:


UM PASSO RUMO À SUPERAÇÃO DA GUERRA ÀS DROGAS?

Fernanda Thaynã Magalhães de Moraes


Laís Emanuella da Silva Lima
Maria Eduarda Moreira de Medeiros 277

31.  O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E SEUS REFLEXOS PARA O


PENSAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO
Fernando Flávio Garcia da Rocha
João Paulo Allain Teixeira 283

9
32.  AS TRANSFORMAÇÕES DO ENSINO JURÍDICO A PARTIR DA UTILIZAÇAO DAS NOVAS
TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO
Fernando Flávio Garcia da Rocha
Paloma Mendes Saldanha 291

33.  A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO REAÇÃO AO ILUSÓRIO E ILEGÍTIMO DISCURSO


PUNITIVO NA AMÉRICA LATINA
Fernando Borba de Castro
Lenice Kelner
Leonardo Idenio Soares 298

34.  A DIGNIDADE DO TRABALHADOR NO COMBATE AO TRABALHO ANÁLOGO AO DE


ESCRAVO
AMEAÇAS E RISCOS VINDOS DO PODER LEGISLATIVO

Flora Oliveira da Costa  310

35.  A COMPLEXIDADE DO TRABALHO ESCRAVO CONTEMPORÂNEO


UM OLHAR LUHMANNIANO

Flora Oliveira da Costa 317

36.  A FIGURA DA MULHER FRENTE À POLÍTICA PROIBICIONISTA DO TRÁFICO DE DROGAS:


UMA ANÁLISE SOCIO-CRIMINOLÓGICA

Gabriela Parisi de Amorim


Gisele Vicente Meneses do Vale
Paloma dos Santos Silva 327

37.  A PROTEÇÃO MULTINIVEL E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS


HUMANOS ENQUANTO RESULTADO DO DIÁLOGO ENTRE DIFERENTES CORTES
Gabriel Soares Ribeiro Lopes
Maria Carolina Oriá Veloso 334

38.  É A PROSTITUIÇÃO UMA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO OU A COMPRA DE UMA


MERCADORIA?
Gabrielle Costa Carvalho de Oliveira 
Larissa Brasileiro Malheiro 
Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso 342

10
39.  LIBERDADE DE EXPRESSÃO E RADIOFUSÃO SOB A ÓTICA DO SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTEÇÃO
Gessyca Galdino de Souza
Gustavo Ferreira Santos 346

40.  ATIVISMO JUDICIAL E O CONTROLE DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE A


DIREITOS FUNDAMENTAIS:
ANÁLISE DO PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §3º, DO ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.742/93 –
LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL – LOAS

Glauco Salomão Leite


Dyego José Holanda Pessoa
Tatyana Paula Cabral De Melo Marcolino 356

41.  O PROTAGONISMO JUDICIAL E A REFORMA POLÍTICA:


ANÁLISE DO CASO SOBRE O FINANCIAMENTO PRIVADO DE CAMPANHAS ELEITORAIS

Glauco Salomão Leite


Mirella Luiza Monteiro Coimbra
Pablo Diego Veras Medeiros 365

42.  ATIVISMO JUDICIAL CONTRAMAJORITÁRIO:


O CASO DA DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO.

Glauco Salomão Leite


José Raimundo Silva Neto
Raphael Crespo Forne 375

43.  ASPECTOS E CONTROVÉRSIAS SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA PRISÃO NO BRASIL:


UMA ANÁLISE DA ADPF 347

Glebson Weslley Bezerra da Silva


Mariane Izabel Silva dos Santos
Roberta Rayza Silva de Mendonça 383

44.  POLÍTICAS PÚBLICAS, O DIREITO SOCIAL À SAÚDE E A EXTRAFISCALIDADE DA


TRIBUTAÇÃO SOBRE O CIGARRO
Idalina Cecília Fonseca da Cunha 391

11
45.  MOVIMENTOS SOCIAIS AGRÁRIOS:
TEORIA DO ETIQUETAMENTO E CRIMINALIZAÇÃO

Indira Capela Rodrigues


Raquel Fabiana Lopes Sparemberger 397

46.  SOLUÇÃO DE VIA ÚNICA:


O PUNITIVISMO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS E A IMPOSIÇÃO DA PENA PELO SISTEMA DE JUSTIÇA
CRIMINAL

Iricherlly Dayane da Costa Barbosa


João André da Silva Neto
Marília Montenegro Pessoa de Mello 409

47.  NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO COMO INSTRUMENTOS PARA


EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA E FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Jaqueline Maria de Vasconcelos
Patrícia Freire de Paiva Carvalho 417

48.  JURISDIÇÃO E DESCONSTRUÇÃO:


UMA ANÁLISE PROCEDIMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUPRIMENTO FUNDAMENTAL NO
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO A PARTIR DE JACQUES DERRIDA

Joyce Batista do Nascimento


João Paulo Allain Teixeira 423

49.  DIREITO À MEMÓRIA, À VERDADE E À JUSTIÇA:


A PERMANÊNCIA DAS VIOLAÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS NA ATUALIDADE

Julia Santa Cruz Gutman


Renata Santa Cruz Coelho 438

50.  CARACTERÍSTICAS DOS SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:


BREVE CONSIDERAÇÕES DIDÁTICAS SOBRE ASPECTOS CONCEITUAIS E PROCESSUAIS

Luciano José Pinheiro Barros 


Raquel Alves Almeida Silva
Ana Beatriz Oliveira de Souza 447

51.  CRISE, JURISDIÇÃO E DEMOCRACIA


Luciano José Pinheiro Barros
Mateus Siqueira Pacheco 455

12
52.  DIREITOS CONSTITUCIONAIS E INTERNACIONAIS DOS REFUGIADOS
Maria Alana Calado Capitó
Pedro Victor Montenegro de Albuquerque 464

53.  CRISE FEDERATIVA E FINANÇAS MUNICIPAIS:


A PROBLEMÁTICA DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Maria Raquel Firmino Ramos 470

54.  AS MULHERES DIANTE DA LEI 11.343/2006:


A CRIMINALIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE SOCIAL.

Marília Montenegro Pessoa de Mello (orientadora)


Juliana Gleymir Casanova da Silva  479

55.  A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL PÓS-88:


A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA COMO INSTRUMENTOS DE EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Marco Aurélio da Silva Freire


João Paulo Rodrigues do Nascimento 487

56.  (IN)CONSTITUCIONALIDADE NA ADOÇÃO DO INSTITUTO DA CONTRATAÇÃO


INTEGRADA NOS CONTRATOS DA INFRAERO
Marta Rodrigues de Oliveira
Roberta Cruz da Silva (orientadora) 496

57.  A EMERGÊNCIA DE DECLARAÇÕES SUBNACIONAIS DE DIREITOS NA ORDEM


CONSTITUCIONAL AUSTRALIANA:
O PAPEL DO PACTO FEDERATIVO NA FORMATAÇÃO DO REGIME DE PROTEÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS E A ADOÇÃO DE UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRACO

Mauro La-Salette Costa Lima de Araújo 507

58.  LIBERDADE RELIGIOSA X TRÁFICO DE DROGAS:


O CASO DE “RAS GERALDINHO”

Mateus Rafael de Sousa Nunes 514

59.  DIREITO AO ESQUECIMENTO E LIBERDADE DE IMPRENSA.


Nara Fonseca de Santa Cruz Oliveira
Camila Freire Monteiro de Araújo 521

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60.  A POLÍTICA DE PRIVACIDADE DO GOOGLE E SUAS INFRAÇÕES AO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR E AO DIREITO CONSTITUCIONAL À PRIVACIDADE:
UMA PERSPECTIVA BRASILEIRA

Paloma Mendes Saldanha 528

61.  DIREITOS POLÍTICOS E ESTRANGEIROS


Rafael Lima Rangel Vasconcelos 543

62.  A FAMÍLIA BASEADA NO POLIAMOR EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA


LIBERDADE
Silvana Vieira da Silva 553

63.  A CRIMINALIZAÇÃO DO DIREITO À LIBERDADE DE CÁTEDRA NO BRASIL:


ANÁLISE DO PROJETO DE LEI Nº 1.411/2015 À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Synara Veras de Araújo 562

64.  BREVE ANÁLISE SOBRE O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO


Renata Santa Cruz Coelho
Caroline Alves Montenegro 568

65.  “O ONTEM É HOJE”:


SOBRE A TUTELA DOS DIREITOS À LIBERDADE PRESENTE NA OBRA CINEMATOGRÁFICA TATUAGEM

Synara Veras de Araújo 578

66.  ESTUDO IDEOLÓGICO SOBRE O MODELO PROCESSUAL COOPERATIVO DO NOVO CPC


Steel Vasconcellos 588

67.  O DISCURSO DO ÓDIO FRENTE ÀS MANIFESTAÇÕES MINORITÁRIAS COMO HIPOTÉSE DE


COLISÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Tieta Tenório de Andrade Bitu 598

68.  CONFLITOS INDÍGENAS E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (SIDH)


Valdênia Brito Monteiro
Bárbara Raquel da Silva Fonseca 610

14
69.  A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRESSUPOSTO PARA O COMBATE
DO TRÁFICO DE SERES HUMANOS
Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso
Luize Ivila Santos da Rocha
Larissa Gabrielle Silva de Andrade 619

70.  CRIMINALIZAÇÃO DA PELE E DA CONDIÇÃO SOCIAL NA GUERRA ÀS DROGAS


Victor de Goes Cavalcanti Pena
Danyelle do Nascimento Rolim Medeiros Lopes 625

71.  A REGULAMENTAÇÃO BRASILEIRA DAS MIGRAÇÕES E O CONTROLE DE


CONVENCIONALIDADE
Victor Scarpa de Albuquerque Maranhão
Thiago Oliveira Moreira 630

72.  PRISÕES PREVENTIVAS E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:


UM DEBATE POSSÍVEL?

Wictor Hugo Alves da Silva 640

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A FUNÇÃO PUNITIVA NA RESPONSABILIZAÇÃO DO FORNECEDOR EM


RELAÇÃO DE CONSUMO:
DIÁLOGO DO DIREITO BRASILEIRO COM O SISTEMA COMMON LAW, EM BREVES NOTAS E
REFLEXÕES PARA UMA MAIOR PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

Adriano Barreto Espíndola Santos


Mestre em Direito Civil pela Universidade de Coimbra - Portugal. Especialista em Direito
Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC Minas. Especialista em
Direito Público Municipal pela Faculdade de Tecnologia Darcy Ribeiro. Graduado em
Direito pela Universidade de Fortaleza. Advogado.

Aldo César Filgueiras Gaudêncio


Mestre em Direito Civil pela Universidade de Coimbra – Portugal. Pós-graduado em direito
empresarial pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Pós-graduado em direito dos
contratos. Advogado.

SUMÁRIO: Introdução; 1. A proteção do consumidor e sua reparação por eventuais danos como
garantias constitucionais; 1.1. Da reparação por danos na sistemática da responsabilidade civil do có-
digo de defesa do consumidor; 2. Do dano moral ao social: um quadro de grave comprometimento da
vida humana na relação de consumo; 3. O aparelhamento nocivo e sistemático do “dano eficiente”;
4. O diálogo entre sistemas como forma de aplacar diferenças e fomentar ganhos sociais; Conclusão;
Referências.

INTRODUÇÃO

Diante da permanente necessidade de cuidado ao consumidor, figura, por sua própria condição, frágil
na relação de consumo, desenvolver-se-á este estudo com o intuito de, dentre tantas problemáticas sobrevin-
das, aplacar os enormes prejuízos de ordem moral, em específico, sofrido pelos consumidores nestas últimas
décadas.

Numa luta até então desigual, atendendo-se à dignidade da pessoa humana, com a expressão de boa
parte dos anseios sociais em nossa Constituição Federal de 1988 e, depois, em sede de código de defesa do
consumidor – lei n.º 8078/90 -, conseguiu-se estampar o direito à reparação de danos - evidente que se fir-
mou aí grande avanço para uma sociedade consumerista, carente de segurança jurídica.

Mas, com as recorrentes constatações de lesões aos consumidores, vê-se que a estrutura jurídica
brasileira ainda apresenta lacunas que oferecem espaços às práticas destrutivas operadas pelos lesantes,
voltadas tão somente à racionalidade econômica.

De modo que, com as experiências exitosas alienígenas, obtém-se, então, base para adequar o modelo
da função punitiva da responsabilidade civil ao sistema brasileiro, servindo tal instrumento para se alcançar
a função social do mencionado instituto, como, também, travar, ou mesmo, de fato, eliminar o dano social.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

1. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E SUA REPARAÇÃO POR EVENTUAIS DANOS COMO


GARANTIAS CONSTITUCIONAIS.

A Constituição Federal de 1988 garante proteção aos consumidores imputando ao Estado uma
obrigação de promoção de sua defesa. Aliado a isso, terão os consumidores a garantia da possiblidade de
serem reparados por eventuais danos que venham a suportar nas no mercado de consumo.

Especificamente, o legislador constitucional inseriu no texto do artigo 5º, inciso X a reparabilidade


por danos morais e materiais, quando garantiu a inviolabilidade dos direitos da personalidade. De sorte que,
o que extraímos é que o instituto da responsabilidade civil se vê presente no texto constitucional, agora como
uma garantia da ordem jurídica estabelecida a partir de 1988 (MORAES, 2013).

Ainda, como direito fundamental, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como a norma impe-
rativa o disposto no artigo 5º, inciso XXXII, que institui que “o Estado promoverá na forma da lei a defesa do
consumidor”. Lei esta que deveria ser elaborada dentro de 120 dias a partir da promulgação da Constituição,
conforme artigo 48 dos atos das disposições constitucionais transitórias, na mesma Constituição (MIRAGEM,
2002 - Conferir também (CAVALIERI FILHO, 2008); (DUQUE, 2009); (GRAU, 1993)).

A inserção do artigo 5°, XXXII, entre os direitos fundamentais coloca os consumidores entre os ti-
tulares de direitos constitucionais fundamentais, porque estes não mais se resumem aos direitos de defesa
contra interferência estatal na esfera jurídica particular (CANOTILHO, 1993). Atualmente, os direitos fun-
damentais conferem também aos particulares direitos de proteção, direitos à organização e ao procedimento
e direitos as prestações sociais.

Entendemos que o Estado tem o dever de proteger os direitos fundamentais e, assim, proteger um
cidadão perante o outro.

Além disto, o artigo 170, inciso V, da Constituição Federal de 1988, tornou a defesa do consumidor um
princípio da ordem econômica constitucional. Estes dois dispositivos – artigo 5º, inciso XXXII, e artigo 170,
inciso V – legitimam todas as medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista. A
defesa dos consumidores pauta-se, em primeiro, nas razões econômicas derivadas das formas, segundo as
quais se desenvolvem, em grande parte, ao atual tráfico mercantil e, em segundo, por critérios que emanam
da adaptação da técnica constitucional ao estado de coisas que hoje vivemos imersos – na chamada sociedade
de consumo em massa1.

O dispositivo constitucional ordena ao Estado Brasileiro o dever de promoção à defesa do consumidor


na forma de lei e não mera faculdade, pois se trata de um imperativo constitucional que ordena ao Estado em
todas as esferas de poder (união, estado e municípios) e na sua tripartição de poderes (executivo, legislativo
e judiciário)2. Foi o constituinte originário que instituiu um direito subjetivo público geral para todos os bra-
sileiros como uma garantia fundamental. Outro imperativo ocorreu nos atos das disposições constitucionais
transitórias, em seu artigo 48, que, por sua vez, deu prazo e nomeou a lei de defesa do consumidor como
Código de Defesa do Consumidor (CAVALIERI FILHO, 2008)3.

Finalmente, a Lei n.º 8078/90, Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, foi promulgada em 1990,
e acarreta importantes mudanças que, no decorrer dos anos 90 e na primeira década do século XXI, tanto nos
1  NUNES, 2012, p. 52: “No que respeita às normas constitucionais que tratam da questão dos direitos e garantias do consu-
midor, elas são várias, algumas explícitas, outras implícitas. A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-se
à do cidadão, todos os princípios e normas constitucionais de salvaguarda dos direitos do cidadão são, também, simultaneamente
extensivos ao consumidor pessoa física. Dessarte, por exemplo, os princípios fundamentais instituídos no art. 5º da Constituição
Federal são, no que forem compatíveis com a figura do consumidor na relação de consumo, aplicáveis como comando normativo
constitucional”.
2  BENJAMIN, 2008, p. 68, que afirma: “Se a Constituição Federal de 1988 manda o Estado-juiz, o Estado-executivo, e o Esta-
do-legislativo proteger imperativamente o consumidor em suas relações intrinsicamente desequilibradas com os fornecedores de
produtos e serviços, a CF/88 não definiu quem é o consumidor – logo temos que recorrer ao CDC, como base legal especial infra-
constitucional para saber quando aplicar o CDC”.
3  Ver também ALMEIDA, 2003; NISHHIYAMA e DENSA, 2011, pp. 432 a 433, que afirmam: “o princípio da proteção do con-
sumidor é norma constitucional”; DUQUE, 2009.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

mecanismos de proteção, com o surgimento de novas associações civis voltadas à proteção dos consumidores,
como órgãos administrativos também com o mesmo escopo.

Além disso, impôs importantes e gradativas mudanças às relações de consumo, perceptível na me-
lhora na qualidade de fabricação dos produtos e na relação das empresas, de um modo geral, frente os con-
sumidores4.

1.1. DA REPARAÇÃO POR DANOS NA SISTEMÁTICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CÓDIGO DE


DEFESA DO CONSUMIDOR.

A lei n.º 8.078/90 adotou uma sistemática própria para garantir a reparação dos danos oriundos das
relações de consumo. Assim, como se percebe claramente da citada lei, a responsabilização dos fornecedores
está dividia em duas partes, em primeiro, a responsabilização decorrente dos acidentes de consumo ocorri-
dos por defeitos nos produtos e serviços, tratada entre os artigos 12 a 14, e, em segundo, a responsabilização
decorrente dos vícios nos produtos e serviços, previstos nos artigos 18 a 20.

A responsabilidade por fato do produto ou do serviço identifica-se pela ocorrência de defeito. O de-
feito que emerge do produto ou serviço disposto ao consumidor é a consequência de um dano provocado por
uma falha no funcionamento regular destes5.

Desse modo, o dano moral emerge imediatamente dos acidentes de consumo, haja vista que não há
que se falar em acidente de consumo se não ocorrer o dano. Assim, a sistemática aplicada pelo Código de De-
fesa do Consumidor atribui a quem idealizou e concebeu o produto ou o serviço o dever de repara eventuais
danos suportados pelos consumidores.

Quando a responsabilidade se trata de vício do produto ou do serviço, regulada pelos artigos 18 e 19,
vício de qualidade e quantidade do produto, respectivamente, e artigo 20, vício de qualidade do serviço, a
ocorrência de dano seria em razão pela demora na reparação do vício. Em outras palavras, havendo vício no
produto ou serviço, há um prazo de 30 dias previsto na lei para resolução da falha, e, em caso de alargamento
deste período por retardo do fornecedor em repará-lo, caso haja dano, então pode ser imputado ao fornece-
dor o dever de pagar indenização, que, repetimos, tem relação a danos gerados pela demora em sanar o vicio
(NUNES, 2012).

A sistemática prevista na Lei n.º 8078/90, apesar de pautada na divisão a partir do entre defeito e
vício, este menos gravoso, intrínseco ao bem ou serviço, com formas de reparação previstas em lei – havendo
a possibilidade de a reparação ocorrer por danos morais e matérias -, e aquele, mais gravoso, e que se dá pela
ocorrência de dano provocado pela exteriorização vício no bem ou serviço.

O consumidor possui um instrumento forte de reparação dos danos que vier a suportar no mercado,
no entanto é comum determinadas práticas abusivas ou perigosas, por vezes lesivas, serem recorrentes, o
que quer nos mostrar que as indenizações pagas talvez não sejam suficientes para alterar as mesmas práticas
empresarias prejudiciais aos consumidores.

2. DO DANO MORAL AO SOCIAL: UM QUADRO DE GRAVE COMPROMETIMENTO DA VIDA


HUMANA NA RELAÇÃO DE CONSUMO.

Numa perspectiva moderna, nota-se que as relações de consumo tendem a oferecer sempre novas
alternativas com o fito principal de promover os ganhos econômicos. E isso corresponde a fato natural, ine-
xorável aos avanços da sociedade, que precisa atender às suas necessidades, amparada, principalmente, pela
celeridade e pelo desenvolvimento comum.

4  Sobre relação de consumo Cfr. PASQUALOTTO, 2011; OLIVEIRA, 2002.


5  Cfr. CAVALIERI FILHO, 2008, p. 265: “(...) fato do produto é um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que
causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto”.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Não há mal propriamente neste processo. A grande questão que se impõe é saber até que ponto as
citadas relações podem estar revestidas da licitude. Se se ultrapassar esta barreira, dos negócios justos, segu-
ramente sobrevirão enormes prejuízos aos consumidores, que se veem fracos perante o insuportável peso do
poder socioeconômico exercido pelos fornecedores lesantes.

Ou seja, quanto mais lacunas se deixam escapar, mais fortes se tornam os lesantes e, por conseguinte,
o controle de seus atos se vislumbra como demasiado frustrante, sobretudo para os consumidores, que, já
prejudicados, não têm meios para buscar amparo legal.

Fecha-se o seguinte cenário: o consumidor, naturalmente, tem de resolver as questões do dia a dia,
quais sejam levar o filho a escola, pagar as contas, ir ao médico, dentre outros afazeres prioritários, assim,
vê-se, não tem tempo para buscar amparo no poder judiciário, ainda mais sabendo que tal iniciativa pode não
acabar como desejada, resultando tudo num grave transtorno moral.

O dano moral, antes analisado sob a feição de um só ente, hoje, com tais problemáticas de ordem
consumerista, passa a compreender uma extensão muito maior, às vezes até de difícil avaliação e controle,
o denominado dano social. Segundo o idealizador da teoria do dano social, Antonio Junqueira de Azevedo, o
dano social é aquele mal impelido em face de muitos indivíduos, de uma parcela considerável da sociedade
que se vê achacada em seus elementos mais ínsitos, como a moral, o bem-estar subjetivo, a paz e a seguran-
ça, por exemplo6.

Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes (MORAES, 2006, p. 246), o dano moral corresponde
à lesão perpetrada em face da dignidade humana7. Pois bem, nada mais elucidativo que trazer à baila tais
palavras, as quais confirmam o grave mal do dano social. Como o próprio nome já assim o denota, diz res-
peito a uma lesão pratica à dignidade de uma infinidade de pessoas, portanto, mais severa, que merece ser
combatido de modo eficaz.

O dano social subtrai a tranquilidade de toda população8. Deixa-se a impressão que ao lesante é per-
mitido continuar tais atos, ao passo que o lesado se sente atônito e desorientado quanto aos seus direitos.
Acaba, então, a aceitar a situação porque não sabe ao certo como, se ou a quem, ao menos, deve recorrer.

Para descrever melhor, o estado da população se sintetiza em resignação. Aceitar passiva as adversi-
dades é exatamente o que espera o lesante, tendo como base, tão somente, a sua racionalidade económica,
direcionada a compatibilizar, a seu modo, gastos e lucros, sujeitando os consumidores aos mais indignos
tratamentos.

O dano de esfera social vai implantando, velada e sutilmente, uma sensação progressiva de sujeição
aos quadros atuais. Pensa-se: tudo está como deve ser, e pronto. Não se projeta qualquer tipo de solução,
restando, especialmente ao mais hipossuficiente, a submissão, o que pode concorrer para o superendivida-
mento.

Para melhor confrontar ideias, cumpre apresentar a seguinte situação hipotética: acostumado a rea-
lizar seus pagamentos por via bancária, através de débito automático, porque, ocupado, João não tem tempo
para realizar tais atividades diretamente em agências, fica surpreso com a cobrança de uma taxa de serviço,
quando, à época, ao perguntar ao gerente do banco, fora informado que nada seria acrescido a sua conta

6  AZEVEDO, 2004, p. 376: “Os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento
de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição de sua qualidade de vida. Os danos
sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as con-
dições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em geral de pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do
índice de qualidade de vida da população”.
7  MORAES, 2006, p. 246: “Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da
pessoa humana”.
8  AZEVEDO, 2004, p. 375: “A segurança, nem é preciso salientar, constitui um valor para qualquer sociedade. Quanto mais
segurança, melhor a sociedade, quanto menos, pior. Logo, qualquer ato doloso ou gravemente culposo, em que o sujeito ‘A’ lesa o
sujeito ‘B’, especialmente em sua vida ou integridade física e psíquica, além dos danos patrimoniais ou morais causados à vítima, é
causa também de um dano à sociedade como um todo e, assim, o agente deve responder por isso. [...] A ‘pena’ – agora, entre aspas,
porque no fundo, é reposição à sociedade -, visa restaurar o nível social de tranqüilidade diminuída pelo ato ilícito”.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

habitual. Após realizar os cálculos de quanto teria desembolsado em três anos, reparou que os gastos mês a
mês não impactavam tanto em seu orçamento – por isso não havia notado a situação velada -, mas que, ao
final, isso correspondia à importância significativa, que poderia ser utilizado para cobrir outras obrigações.
Sentindo-se fragilizado ante o poderio do banco, mesmo questionando seu gerente, não obteve resposta posi-
tiva, restando-lhe o amparo do poder judiciário, que, não se sabe quando, poderá ter tais valores recuperados.

Fatos como este supracitado repetem-se diuturnamente, sem controle prévio e apropriado, deixando
o consumidor convencido que os esforços empregados para tal fim podem resultar em algo assaz desgastante.
Tendo sua esfera existencial já fortemente atingida pelo ato em si, ainda pode se ver mais envolvido em razão
das tentativas, digamos, estéreis.

3. O APARELHAMENTO NOCIVO E SISTEMÁTICO DO “DANO EFICIENTE”.

Notórios, nos meios midiáticos, os abusos cometidos por empresas de grande poder socioeconômico,
como é o caso de companhias aéreas, operadoras de telefones, dentre outras. Mais alarmante que isso é sa-
ber que os casos se repetem, que as mesmas empresas mantêm suas atividades desvirtuadas porque não há
controle eficaz9.

O fato é que, por não haver freios legais, acostumam-se a desempenhar suas atividades sem qualquer
apego à vida humana. É dizer que as suas decisões serão sempre orientadas pelos resultados econômicos. Se
os ganhos compensam, descarta-se a condições psicofísicas dos indivíduos envolvidos, podendo os lesantes,
então, submeterem-se às possíveis ações judiciais – quando algum lesado tiver disposição para tal -, e se for
condenado, deverá pagar o quantum arbitrado em juízo, de caráter compensatório.

Vislumbrando as quantias de indenização que porventura surjam, os lesantes têm segurança em sa-
ber o patamar que irá interferir em seu orçamento. Porque as indenizações compensatórias são antecipada-
mente cognoscíveis, estes entes, alheios aos resultados que podem ser devastadores, raciocinam que o lucro
compensa.

É nesse sentido que se opera o “dano eficiente”, na concepção de César Fiúza (FIÚZA apud PIMEN-
TA e LANA, 2010, p. 128)10. O agente lesante encontra campo lacunoso – em legislação – para aplicar o seu
intento, sem se ater ao princípio jurídico mais importante, a dignidade da pessoa humana, insculpida no art.
1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, norma que rege todo o ordenamento
brasileiro.

Por controlar todo o processo danoso, os custos das operações etc., o lesante chega a tranquila con-
clusão que os custos com a readequação do produto, em se tratando, por exemplo, do recall, seria muito
mais dispendioso que manter a situação como está, sujeitando-se, se for a hipótese, às possíveis indenizações
compensatórias, e se condenado for.

Pela insignificância, e ante o poderio econômico do lesante, na maioria das vezes estas mesmas
empresas pressionam a realização de acordos, e logo no início, sem conferir o potencial lesivo do mérito da
questão, já são encerrados inúmeros casos. Restam, portanto, alguns poucos que, ao final, não conseguirão
efetivamente exprimir os caráteres dissuasivo, exemplar e punitivo, em face da conduta.

9  FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2014, p. 411: “[...] As estatísticas demonstram que o Poder Judiciário e, especialmente os
juizados especiais, converteram-se em repositórios de demandas de responsabilidade civil. Assombra a reiteração de demandas
contra os mesmos réus, pelas mesmas práticas reveladoras de um profundo descaso com os seus clientes e a sociedade. Há uma
subversão axiológica, haja vista que a lógica puramente patrimonialista e individualista – de uma racionalidade estritamente eco-
nômica -, paira sobre situações jurídicas existenciais e metaindividuais. A eventual reparação de danos será um preço previamente
conhecido e contabilizado pelo lesante”.
10  FIÚZA apud PIMENTA e LANA, 2010, p. 128: “Fala-se, por fim, em dano eficiente e dano ineficiente. Ocorre dano eficiente,
quando for mais compensador para o agente pagar eventuais indenizações do que prevenir o dano. Se uma montadora verificar
que uma série de automóveis foi produzida com defeito que pode causar danos aos consumidores, e se esta mesma empresa, após
alguns cálculos, concluir ser preferível pagar eventuais indenizações pelos danos ocorridos, do que proceder a um recall, para
concertar o defeito de todos os carros vendidos que forem apresentados, estaremos diante do dano eficiente”.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Para melhor aclarar o tema, vale lembrar o emblemático caso Pinto Case em que a Ford produziu car-
ros em formato de pinto, como o próprio nome sugere, onde o arranjo e qualidade das peças não condiziam
com a segurança desejada. Assim, em virtude de acidente no qual houve a morte do condutor, além de graves
lesões nos passageiros, chegou-se ao poder judiciário dos EUA a questão, momento em que ficou constatada
a má colocação do tanque de combustível, assim como a fragilidade do material empregado, o que ocasionou
o evento trágico.

Comprovou-se, ademais, inclusive certificado pelo dono da empresa em audiência, que era do conhe-
cimento da Ford o aludido problema, contudo, em razão da alteração do design do produto para a reformula-
ção, seria melhor se submeter às possíveis indenizações, se fosse o caso, pagando as quantias compensatórias.

Consternado com a desconsideração à vida, o Tribunal da Califórnia determinou a condenação em


indenizações de caráteres compensatório e punitivo, esta muito mais acentuada, com o intuito de provo-
car verdadeira repressão ao comportamento praticado e aviso aos demais pretensos lesantes (LOURENÇO,
2008, p. 4 e 5).

Logo, a lei não pode dispor de espaços que facilitem as citadas manobras. De tal modo que se impõe
o auxílio da análise econômica do Direito para dirimir estas falhas, direcionando o estudo, a feitura, e a apli-
cação da norma para eliminar do lesante a visão restrita da racionalidade econômica. Com isso, as atividades
serão enformadas a atingirem a eficiência, sem, contudo, dar margem aos danos11.

4. O DIÁLOGO ENTRE SISTEMAS COMO FORMA DE APLACAR DIFERENÇAS E FOMENTAR


GANHOS SOCIAIS.

No sistema anglo-saxônico, o common law desenvolveu-se ferramenta a ensejar a responsabilização


do agente através de uma pena civil, os designados punitive damages. Tal instrumento, além de vir acompa-
nhado à compensação do lesado, tem por fulcro a penalização à conduta lesiva e servir de exemplo para que
os demais desistam de tal iniciativa.

Mesmo diante de toda resistência do sistema civil law em acolher tal instrumento, atendendo-se às
reservas e adequações pertinentes, frise-se: não há mais razão para o distanciamento entre sistemas, vez que
o fim será sempre a proteção humana, através do reconhecimento pleno da dignidade da pessoa humana.
Além disso, a função punitiva da responsabilidade civil proporciona o versátil enlace social do instituto, que
pode, ao mesmo tempo, servir de controle preventivo e pena civil.

Reflexo dessa imprescindível tutela social desponta cada dia mais, sobretudo no poder judiciário bra-
sileiro, soluções voltadas a desestimular tais condutas lesivas, ainda que as condenações hodiernas, nem de
perto, possam ser comparadas àquelas aplicadas, mormente, nos EUA12.

Por sua relevância, expõe-se o inteiro teor de trecho de recente decisão de primeiro grau de jurisdi-
ção, no Estado do Ceará, por meio da qual o magistrado salienta o papel punitivo da indenização pela respon-
sabilidade civil, instrumento regulador da conduta social: “Também, deve a indenização servir de advertência
ao ofensor, evitando-se, dessa forma, a reincidência, exteriorizando seu caráter punitivo e preventivo, através
da fixação de um valor razoável” 13.

11  PIMENTA, 2006, p. 169: “O que pressupõe a análise econômica do Direito é que a conduta legal ou ilegal de uma pessoa é
decidida a partir de seus interesses e dos incentivos que encontra para efetuá-la ou não. Parte-se da premissa que os agentes – su-
jeitos de direito – irão conduzir-se diante da legislação de forma a fazer a escolha que incorra em uma melhor relação quantitativa
entre os custos e riscos envolvidos e os possíveis benefícios (escolha baseada no critério eficiência)”.
12  MINAS GERAIS, 2011: “No que se refere ao quantum indenizatório referente ao dano moral, a despeito de não ser expres-
samente adotada por nosso ordenamento jurídico a doutrina norte-americana do punitive damages, é lugar comum na doutrina e
na jurisprudência que a indenização deve levar em conta o dano, a capacidade econômica da vítima e do agente, bem como o viés
pedagógico da indenização, capaz de desestimular a reiteração da conduta social indesejada”.
13  (SENTENÇA, 2015, p. 332).

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

CONCLUSÃO

Há de se acolher o que de bom se construiu em tradição alienígena, como bem assevera Nelson
Rosenvald (ROSENVALD, 2014, p. 165), porque os ganhos sociais serão sempre maiores que a precipitada
inobservância14.

Guardadas as proporções regionais e culturais, que devem ser respeitadas, a função punitiva atende-
rá, inclusive, à função social da responsabilidade civil, maior contributo a ensejar que se evitem, preventiva-
mente, a incidência do dano, estando, pois, mais condizente com os ditames da cláusula geral da dignidade
da pessoa humana.

Com a função punitiva, o sujeito sentir-se-á mais seguro, de que haverá a resposta apropriada do po-
der judiciário, além disso, os demais entes de poderio econômico e social saberão o revés legal aposto às suas
más condutas. Concomitante a isso, também, observe-se: o pretenso lesante não terá como calcular possíveis
vantagens econômicas que existiriam se se sujeitasse, eventualmente, às condenações judiciais, como no
caso de indenizações compensatórias, ao invés de conferir ao produto ou ao serviço os ajustes necessários
à segurança do consumidor, porque as indenizações de caráter punitivo não podem ser avaliadas de modo
antecipado.

Assim, ficam evidenciadas a eficiência e a segurança jurídica determinadas pela função punitiva da
responsabilidade civil, tendo em conta que o dano eficiente não mais poderá se formar, desmontando, com
isso, o arranjo perigoso inclinado a causar o dano social, grande mal da atualidade.

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1069 p. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014.

14  ROSENVALD, 2014, p. 165: “As fronteiras foram rompidas. Não há como preservar a intransponível dicotomia entre a civil
law (romanística, codificada e identificada por um ordenamento legislativo) e a common law (não romanística, não codificada e
identificada em um ordenamento judiciário), tal como se fossem universos apartados. A nacionalidade do direito privado se revela
um obstáculo às relações econômicas, cada vez mais intensas, entre cidadãos e empresas de países e sistemas jurídicos diversos.
Ademais, a pureza metodológica ficou no passado. As nações da common law recorrem à legislação, assim como os Estados filiados
ao civil law concedem paulatina importância à construção do direito pelos tribunais e pelos costumes”.

22
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

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SENTENÇA de 1º Grau de Jurisdição. 27ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, Estado do Ceará. Processo
nº: 0543433-35.2012.8.06.0001. Classe: Procedimento Ordinário. Requerente: Anadir Espindola Barreto e
outro. Requerido: Coelce – Companhia Energética do Ceara. Juiz de Direito Dr. Jose Cavalcante Junior. De-
cisão datada de 14/09/2015 e publicada em 16/09/15, no Diário da Justiça, em página de n.º 332.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

JUDICIAL DO DIREITO SOB A ÓTICA DA TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO:


IMPLICAÇÕES NO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

ALEXANDRE HENRIQUE TAVARES SALDANHA


Especialista, Mestre e Doutorando em Direito pela UFPE. Professor da Universidade
Católica de Pernambuco e das Faculdades Integradas Barros Melo. Advogado membro
da comissão de propriedade intelectual da OAB/PE.

VICTOR RAFAEL ALVES DE MATTOS


Acadêmico em Direito pela AESO Barros Melo.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Hermenêutica filosófica; 2. Müller e a jurisprudência hermenêutica; 3.


Pré-Compreensão; 4. Circularidade hermenêutica; 5. Segurança jurídica e metódica. Conclusão.
Referências.

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa tem como objetivo analisar as estruturas motoras da hermenêutica tratada por Müller
e a Jurisprudência Hermenêutica para contrastar com o princípio da segurança jurídica. A pergunta norte-
adora dessa pesquisa é se este recente movimento hermenêutico, baseado nas ideias de Heidegger e Gada-
mer, oferece segurança jurídica. Esta pergunta, portanto, não pode ser compreendida como se estivéssemos
abordando uma proposta política, pois a hermenêutica filosófica não prescreve elementos axiológicos, mas,
descritivos.

Müller se insere no contexto pós-guerra e toma para si o desafio de indagar e romper1 com o positivis-
mo jurídico, especialmente o kelseniano. Isso faz de Müller, necessariamente, um pós-positivista.

A fonte primordial de Müller para desenvolver suas ideias foram bastante profundas, visto que a her-
menêutica filosófica em seu tempo estava em processo de transformação paradigmática bastante elementar.
Heidegger findou com a hermenêutica ontológica e Gadamer seguiu essa característica. Em uma metáfora
simples, diz-se que a hermenêutica sofreu uma mudança instrumental. O sujeito outrora utilizava de uma
luneta, necessitava enxergar toda a mínima essência daquele objeto para auferir uma verdade sobre este.
Devido às frequentes falhas deste método, a “nova” hermenêutica utiliza espelhos em volta do objeto, pois
não há mais dissociação pura entre sujeito e objeto no processo de compreensão.

1. HERMENÊUTICA FILOSÓFICA.

O termo “hermenêutica” origina-se do deus grego ‘Hermes’. A este cabia a função de mensageiro
dos deuses, interpretando suas mensagens àqueles que não poderiam compreendê-la. Como rotineiramente
pontua Lênio Streck, nunca se soube o que os deuses realmente disseram, mas o que Hermes interpretou.
Esta alegoria permite-nos concluir a atual função da hermenêutica contemporânea. Sob a ótica desta a on-
tologia é descartada para dar lugar ao analítico, a ““essência” é apenas, ela própria, uma palavra que ganha
sentido num contexto linguístico” (FERRAZ JR., 2015).

1  Este rompimento não significa total abdicação das ideias contidas na obra Teoria Pura do Direito.

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Direito(s) em debate.

A hermenêutica “se restringia a tarefa de fornecer às ciências declaradamente interpretativas algu-


mas indicações metodológicas, a fim de prevenir, do melhor modo possível, a arbitrariedade no campo da
interpretação” (GRONDIN, 1999). Isto implica em dizer que em todo momento da história em que fora ra-
cionalizado metodologias interpretativas pode-se falar em hermenêutica no seu sentido amplo.

O caráter usado na antiguidade até o século passado tinha a função basilar de descobrir, pois acredita-
va-se que havia um significado real e verdadeiro para os componentes da vida, fenômenos e textos. Juridica-
mente estas ideias extremaram no positivismo clássico, onde a lei seria aplicada à determinado caso através
do método dedutivo, sendo a interpretação normativa restrita ao uso de técnicas interpretativas pré-estabe-
lecidas a todo e qualquer processo decisório.

Hodiernamente o fator fulcral está centralizado na ‘compreensão’. Schleiermacher pode ser indicado
como um daqueles que universalizaram a sistemática elaborada por Lutero, buscando o entendimento do
texto com a vinculação do significante para com o respectivo autor. Este encarava como arbritrária o acrésci-
mo de conteúdos próprios ao texto pelo intérprete (GRONDIN, 2002 apud SCHROTH).

Há também a colaboração de Dilthey, com seu enfoque psicológico, porém, apenas a partir de Heide-
gger pode-se falar em compreensão hermenêutica nos moldes desenvolvidos por Gadamer.

O desenvolvimento de Gadamer, destacado repetidas vezes por Müller são as condições de possi-
bilidade da compreensão. Para que esta ocorra faz-se necessário haver a pré-compreensão. Isto porque o
intérprete, no seu processo interpretativo, atrela-se a um fator orientador, cuja essencialidade é histórica e
contextual. Assim, cada interpretação será uma aplicação do estado de consciência do intérprete. Eis porque
a compreensão gadamariana não é um processo descritivo e reprodutivo, mas produtivo e criativo. A circula-
ridade hermenêutica se pauta no ‘embate’ transcorrido entre o texto na sua tradição amparado de signos e a
contribuição da consciência trazida pelo intérprete. “Portanto, o intérprete tem de saber que a interpretação
de um texto é sempre uma aplicação ao presente” (GRONDIN, 2002 apud SCHROTH apud GADAMER).

2. MÜLLER E A JURISPRUDÊNCIA HERMENÊUTICA.

Classificar os movimentos contemporâneos hermenêuticos é, além de um árduo trabalho, impossível


sistematizar com exatidão em diferentes grupos. Isto se dá pelo fato de não haver escolas, mas movimentos
convergentes em determinados aspectos e influências. O autor utilizado como base teórica desta pesquisa
enquadra-se na chamada “jurisprudência hermenêutica”. O termo é utilizado por Gustavo Just, em sua obra
“interpretando as teorias da interpretação”. O motivo da sua escolha é justificado. “Jurisprudência” relacio-
na-se com as teorias consagradas “jurisprudência dos conceitos” e “jurisprudências dos valores”. O termo
seguinte denota o pensamento influente desta corrente, a filosofia hermenêutica.

A jurisprudência hermenêutica surge a partir de um contexto antiformalista trazida pelo pós-positi-


vismo. Nesta esfera são levantadas as bandeiras da práxis decisória e sua axiologia em sentido epistemoló-
gico, demonstrando dessa forma um rompimento com as ideias centrais do positivismo. Aquele funda-se na
ideia de que a norma e a realidade não podem ser estabelecidas em mundos paralelos. A norma não pode
ser fundamentada e racionalizada pura e simplesmente através da subsunção, pois a realidade intervém no
processo interpretativo.

A partir desse novo paradigma é que a jurisprudência hermenêutica se estabelece pelas suas raízes da
hermenêutica filosófica de Gadamer. Noções como “pré-compreensão”, “círculo hermenêutico”, são utiliza-
das pelos teóricos desse movimento. Apesar disso, esta corrente não promulga uma interpretação filosófica,
mas pela práxis e com o uso da dogmática.

Não se pode confundir o uso de determinados elementos da filosofia com uma abordagem filosófica.
Este movimento visa a metodologia prática da interpretação, sendo assim, o tratamento geral do direito, como
encara Dworkin pela sua filosofia analítica, é destoante com a JH.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Veremos mais adiante que um comportamento comum dos teóricos da JH é a separação herme-
nêutica em determinadas áreas do direito. Müller, em sua teoria estruturante, evidencia sua canalização na
hermenêutica constitucional (Müller, 2007). Para este, a universalização da metodologia interpretativa é um
erro, visto que a natureza de um determinado diploma possui características e celeumas próprios.

3. PRÉ-COMPREENSÃO.

A verificabilidade objetiva da decisão judicial se perfaz através de um caminho cuja base fulcral é
a racionalidade. A visão da JH sobre a determinabilidade dos elementos compositores dessa racionalidade
está aportada em um copo estrutural denso mais significativo e concreto do que aspectos mais específicos e
divergentes da metódica de cada um dos autores dessa “escola”2.

A estrutura elementar da JH é, em primeiro lugar, o “esclarecimento das condições e do potencial


de rendimento da objetividade jurídica” (MÜLLER, 2011). O esclarecimento ocorre quando são expostos os
fatores que participam da interpretação e concretização normativa, que são mais de um. Porém, primeira-
mente, iremos tratar da pré-compreensão.

A filosofia de Heidegger se pautava, dentre diversos aspectos hermenêuticos e fenomenológicos, a


pré-estrutura da compreensão. Segundo Jean Grodin, Heidegger buscou estudar aquilo que estava por de-
trás da elocução, logo, a pré-compreensão é uma estrutura fundamental do seu pensamento. Pode-se en-
tender esta “que o “Dasein” se configura por uma interpretação que lhe é peculiar e que se encontra antes
de qualquer elocução ou enunciado” (GRODIN, 2003). Basicamente, a pré-compreensão está presente em
todo agente ao se debruçar sobre um objeto ao estuda-lo. Na ciência não é diferente, especialmente nas ditas
humanas e jurídicas.

Tomando a pré-compreensão como elemento indissociável de uma relação entre o sujeito e objeto sob
a qual ideias pretéritas e específicas de um agente dentro daquilo que se é, aonde é e quando é, a JH adota
como imprescindível não apenas a aceitação desta impossibilidade dissociativa, mas a exposição em cada
tentativa de compreensão (concretização) normativa, o que Esser vai chamar de “tomada de consciência das
condições fundamentais do seu trabalho” (1970).

O caráter axiológico da pré-compreensão não pode ser visto como uma contradição às ideias metódi-
cas e racional da interpretação. Parte-se do princípio de que todo intérprete não pode dissociar seu ser dos
conhecimentos e valores inerentes à sua formação e visão de mundo. Como alude Gustavo Just:

A consciência metodológica deixa patentes os fundamentos verdadeiramente


decisivos da interpretação e os torna acessíves à crítica, enquanto a ilusão da
suficiência do mero silogismo dos métodos compromete, na realidade, toda
possível autonomia jurídica da decisão relativamente às tentativas políticas e
ideológicas de usurpação instrumental da norma

A consciência dos elementos axiológicos não entrega o direito à política, pois, como enfatiza Esser, o
que causa perigo ao direito é o obscurecimento desse elemento. A partir do momento em que há a tomada de
consciência, pode-se exigir maior fundamentação racional do intérprete, levando consequentemente a um
maior controle racional da decisão judicial. Não há como falar em método racional sem objetivar a redução
da subjetividade do intérprete, e a tomada de consciência é um dos primeiros passos para a compreensão do
processo decisório em seu aspecto psicológico e factual. Como bem colocado pelo professor Andreas Krell “o
objetivo do método é reduzir a subjetividade do intérprete, possibilitar o seu autocontrole e “direcionar o seu
agir para caminhos previsíveis” (2014 apud SCHMITT GLAESER, 2004, p. 139 ss.; STRAUCH, 2001, p.
200 s.).

2  Como já descrito neste artigo, a JH não é considerada como uma escola de pensamento pela ausência de aspectos formadores.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A dificuldade maior, como aponta Müller:

começam quando os preconceitos produtivos, que ensejam materialmente a


compreensão, devem ser separados dos que impedem a compreensão corre-
ta, a concretização conforme a norma. Essa separação não pode se dar ante-
riormente; ocorre na própria compreensão. Assim a reflexão e racionalização
dos preconceitos tanto produtivos quanto destrutivos – vistos do ângulo da
norma – se torna igualmente uma tarefa da teoria estruturante da norma.

Sob esse argumento que Müller enfatiza o aspecto elucidativo e introducionista dos elementos da
pré-compreensão na fundamentação do intérprete.

4. CIRCULARIDADE HERMENÊUTICA.

Como tratado anteriormente, a pré-compreensão compõe a estrutura da racionalidade do intérprete.


A consciência da sua existência é um passo necessário na formulação do pensamento da JH, entretanto, esta
por si só não elimina por completo a indeterminação do direito.

A doutrina formalista, sobretudo em seu raciocínio de codificação e positivismo3 não obteve êxito ao
aplicar medidas de exacerbação de um direito legislado, acreditando na ideia de que poderia complementar
e determinar o direito previamente ao juiz. Kelsen, por sua vez, avançou nesta problemática quando aludiu:

A ideia de que é possível, através de uma interpretação simplesmente cog-


noscitiva, obter Direito novo, é o fundamento da chamada jurisprudência
dos conceitos, que é repudiada pela Teoria Pura do Direito. A interpretação
simplesmente cognoscitiva da ciência jurídica também é, portanto, incapaz
de colmatar as pretensas lacunas do Direito (2009).

De fato, a jurisprudência dos conceitos demonstrou exatamente como não há possibilidade de prever
com exatidão uma decisão jurídica. Faltou a Kelsen desenvolver o processo decisório hermenêutico.

Assim, a proposta da JH se dá em analisar a indeterminação do direito legislado que caminha ao di-


reito aplicado. Busca-se a partir de agora superar o mero preenchimento e enrijecimento do direito legislado,
pois, o entendimento da JH se pauta no fato de que, todo esse processo de aplicação4 deve ser pensado sob
a circularidade hermenêutica. Isso resulta em um estudo não mais linear e hierárquico, mas simultâneo e
dialético.

A medida que se examina os pressupostos e enfoque analítico da JH fica mais notório sua influência
filosófica. Gadamer esboçou a respeito da circularidade hermenêutica que ocorre nos diversos campos cien-
tíficos, argumentando acerca da compreensão dialética, formulada pela pergunta e resposta constante no
processo interpretativo.

O caráter noético da hermenêutica anterior a Heidegger está pautada em um processo linear da


interpretação e pela busca ontológica através do método racional. Basicamente o positivismo científico5. O
processo dialógico gadameriano opera sob uma perspectiva de questionamento entre o intérprete e o objeto
para fins de compreensão. Compreender, para Gadamer, significa aplicar um sentido aos nossos questiona-
mentos. Isso não significa que nossos questionamentos remeterão à uma compreensão objetiva e pura de um

3  Aqui faz-se importante as recomendações de Norberto Bobbio em não confundir positivismo com positivação. Aquele é uma
“doutrina jurídica segundo a qual não existe outro direito senão o positivo” (BOBBIO, 2006). Esta significa o direito descrito e
posto, particular, temporal e mutável.
4  Nesse caso, a aplicação normativa é chamada por F. Müller de “concretização”.
5  Não confundir o positivismo científico com o jurídico. Apesar de alguns aspectos semelhantes, estes dois movimentos possuíam
diferenças significativas não apenas no seu objeto, mas em suas ideias também.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

sentido, pois o ser (intérprete) é o sujeito mediador entre o objeto e a compreensão. E como já mencionado
no capítulo anterior, o ser é constituído de uma pré-estrutura compreensiva substancial.

Esses elementos sustentam uma posição contrária ao historicismo objetivo sob a ótica aplicacionista.
Em épocas diferentes é comum a compreensão diversa das pretéritas sobre um mesmo texto, visto que o
processo dialógico e questionador remeterá aos problemas presentes, ocasionando uma dependência rígida
entre o significado6 e o tempo em que o sujeito o atribui. Para os juristas é importante uma argumentação
neste sentido, ainda que o leitor discorde dessa posição. O argumento historicista causa diversas desconexões
sociais entre o texto legal e a composição real dos fatos presentes. Se compreender é questionar-se sobre um
problema presente, a partir de um intérprete vivente neste presente, a sua compreensão não será capaz de
destoar do entendimento presente.

O teor simultâneo trazido por Gadamer revela-se como corolário de uma compreensão formulada
essencialmente no questionamento. Um enunciado elocutivo trará pressupostos materiais (conteúdo) insu-
ficientes para uma compreensão participativa. Haverá simultaneidade quando o agente pensar simultanea-
mente nos pressupostos.

A partir deste panorama torna-se mais clarificado as ideias da JH. Sob a ótica do Direito não é neces-
sário nem recomendado seguir puramente o raciocínio de Gadamer, haja vista que esta fora feita dentro do
âmbito filosófico. Porém, sem a estrutura filosófica hermenêutica não é possível compreender a JH.

Esta, por sua vez, utilizou da circularidade e seus pressupostos para superar o entendimento kel-
seniano de que norma e realidade residem em esferas intocáveis. Ou seja, a JH não se preocupou apenas
em conscientizar os pressupostos do raciocínio jurídico, mas em demonstrar que os dois lados jurídicos se
entrelaçam na sua esfera interpretativa. A norma e o fato são, assim, indissociáveis, sendo necessário para
uma compreensão racional a influência mútua da realidade e o texto normativo. A simultaneidade ocorre
pela análise mútua entre o norma e fato em contraponto a linearidade apresentada por Kelsen. Para ilustrar
melhor, Kaufmann trouxe um exemplo dessa simultaneidade e pré-compreensão no direito penal:

O ácido clorídrico não é, nem nos termos estritos da letra da lei, nem segun-
do o sentido possível da palavra [..], uma arma. Por outro lado, o apuramento
da matéria de facto sem referência a uma norma não conduz à questão de
saber se o ácido clorídrico é uma arma. Só se será confrontado com esta
questão, se se ‘pré-compreender’ o acontecimento como um possível caso de
roubo qualificado. Se se ‘pré-compreender’ o caso diferentemente, porven-
tura como tentativa de homicídio, não importa saber se o ácido clorídrico é
uma tentativa de homicídio, não importa saber se o ácido clorídrico é uma
‘arma’. Vemos que sem pré-compreensões razoáveis nunca se chega aos pro-
blemas jurídicos relevantes. Também é fácil de identificar, aqui, o ‘círculo’
do processo de compreensão: só quando eu sei o que é roubo qualificado,
posso entender o caso concreto como um caso de roubo qualificado; todavia,
não posso saber o que é roubo qualificado sem uma análise correcta do caso
concreto (2002). 

Como Gustavo Just bem coloca, esse raciocínio desmonta a ideia de que a norma possa ser determi-
nada abstratamente, sendo toda interpretação é aplicação. Seu sentido será buscado a partir da solução do
caso concreto.

5. SEGURANÇA JURÍDICA E METÓDICA.

A segurança é um fator almejado pelo ser humano sob um espectro global, dentre os quais inclui-se
a modalidade judicial. A estrutura do Estado é articulada sob o enfoque de defender e preservar a segurança
dos que o constituem. Avançando para o Estado democrático de direito este princípio, especialmente na sea-

6  É importante que o leitor tenha sempre em mente a sinonímia entre sentido (compreensão) e aplicação na visão gadermaria-
na. Uma aplicação do sentido é o item finalizador do processo interpretativo.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

ra judicial, recebe espaço ainda maior e efetivo. Um Estado sem insegurança jurídica flerta com o Estado de
natureza, haja vista ser o poder judiciário a ultima ratio das soluções de litígios públicos e privados.

Encontrar segurança dentro de um Estado para que seu povo possa prosseguir os atos da vida civil
e profissional é o caminho da civilidade. Por isto, acerta J. J. Calmon de Passos quando profere: “civilizar-se
é colocar imune ao arbítrio e isto só é possível quando deixamos de nos submeter ao governo dos homens e
passamos a obedecer a um conjunto de regras” (1999). Nota-se o fator objetivo almejado pelo autor, isto é, a
vinculação do dever ao direito previamente determinado.

Para fins desta pesquisa, trabalharemos essencialmente com a divisão estabelecida por Tércio Ferraz
Jr, dividida em duas formas, sendo a função-certeza “a determinação permanente de efeitos que o ordena-
mento jurídico atribui a um dado comportamento, de modo que o cidadão saiba ou possa saber de antemão a
consequência de suas próprias ações”, e função-igualdade seria “um atributo da segurança que diz respeito
não ao seu conteúdo, mas ao destinatário das normas” (1981).

Sob o contexto hermenêutico da JH, quando se fala especialmente da circularidade hermenêutica e


sua dependência recíproca do caso prático, resulta inevitável cogitar a insegurança que esta conduta tenderá
a gerar ainda mais com o fomento dessas ideias. Nesse aspecto não há homogeneidade entre os pensamentos
de cada autor. Afinal, como almejar um sistema judicial previsível?

Um dos requisitos trazidos por Canotilho é o da exigência da clareza das leis, “pois de uma lei obs-
cura ou contraditória pode não ser possível, através da interpretação, obter um sentido inequívoco, capaz de
alicerçar uma solução jurídica para o problema concreto” (1993). Esta é uma visão primária de um consti-
tucionalista. Müller adota a metódica como via racional e passível de maior verificação objetiva da decisão.

Como já exposto em capítulos anteriores, a JH não acredita ser possível a total previsão normativa (da
mesma forma que pensou Gadamer e Heidegger). Isso seria contrastante com a estrutura do seu pensamen-
to. Todavia, como alertou João Maurício Adeodato e o próprio Müller, na contemporaneidade não é mais ca-
bível a pergunta maniqueísta, respaldada em uma mera afirmação ou negação da previsibilidade. Atualmente
discute-se o grau de racionalidade, assim como o grau de previsibilidade normativa.

O tracejo da aplicação7 normativa é desenvolvido pela metódica, motivada a “direcionar o seu agir
para caminhos previsíveis” (Krell, 2014 apud SCHMITT GLAESER, 2004; STRAUCH, 2001). Dessa forma,
o intérprete deve revelar o máximo possível seu processo interpretativo, demonstrando as etapas metodoló-
gicas que seguiu. Esse processo interpretativo, para ser válido, deverá demonstrar a vinculação da produção
substancial decisória com a norma.

A função da metódica é, em essência, de demarcar um caminho verificável do processo de aplicação


para reduzir qualquer abuso decisório, ocasionando no ferimento ao princípio da segurança jurídica. Um
texto normativo não pode ser interpretado de inúmeras formas, tão somente contraditórias, por uma mesma
corte, sob pena de violar a confiança do cidadão8. Na visão de Andreas Kreel (2014), o problema desta inter-
pretação difusa pela corte brasileira está na

pré-compreensão individual, que naturalmente varia, sofre pouca orientação


e consolidação por parte da doutrina jurídica nacional sobre os métodos in-
terpretativos, em que diferentes escolas se digladiam, sem causar, contudo,
maiores efeitos em relação ao trabalho prático da aplicação do Direito.

Esses argumentos demonstram que a interpretação não pode ser inteiramente racionalizada, visto
que sempre haverá fatores irracionalizáveis. Porém, como já mencionado, importa saber o grau de racionali-
dade possível a ser aplicável na metódica.

7  Ou concretização, a depender da nomenclatura utilizada pelo autor.


8  Nomenclatura utilizada por Canotilho em seu curso de Direito Constitucional.

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Direito(s) em debate.

Müller identifica também que a metódica não é capaz de alcançar uma racionalidade universal e ab-
soluta, mas, assim como os cânones da interpretação, sua limitação não deve significar uma postura radical
de exclusão, mas, de adotá-lo conhecendo os limites do seu alcance e sua relatividade, pois, segundo o autor,
“as figuras de método são indispensáveis como momento da aplicação do direito, que estabilizam, racionali-
zam e facilitam a verificabilidade” (Müller, 2011).

Dessa forma, todos os meios adotados pelo direito, tanto na linguagem quanto nos elementos mate-
riais, este acúmulo, quando utilizado para marcar as etapas em que o intérprete percorre seu raciocínio, é
indispensável, pois o grau de racionalidade e verificabilidade tenderá a ser maior.

CONCLUSÃO

Conclui-se dessa pesquisa que a segurança jurídica pode ser saciada menos em termos herméticos que
em graus nivelares. O estudo das estruturas fora imprescindível para o estabelecimento do que se pretende
aprofundar. Apesar da concretização hermenêutica lidar com a práxis jurídica, evitando confundir termos
jurídicos com conceitos filosóficos, a proposta de Müller está encalcada em uma seara filosófica por demais
complexa. Como nosso propósito fora questionar, existiu a necessidade de conhecer e expor as características
estruturais da JH.

Dessa forma, pode-se defender que sim, existe segurança jurídica neste contexto hermenêutica. En-
tretanto, esta garantia não ocorrerá de maneira automatizada, mas com demasiado esforço do intérprete e
aqueles que cooperam na formação da decisão.

REFERÊNCIAS

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Saraiva, 2012.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2006.

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FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 8. ed. São Paulo:
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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis, RJ : Vozes, 1997.

GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo, RS: Ed. UNISINO, 1999.

JUST, Gustavo. Interpretando as teorias da interpretação. São Paulo: Saraiva, 2014.

KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (ORG.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito


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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009

KRELL, Andreas. Entre desdém teórico e aprovação na prática: Os métodos clássicos de interpretação jurí-
dica. São Paulo: Revista Direito GV 10 (1), 2014.

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MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 3. ed. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2011.

_________. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.

PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: Julgando os que julgam. Rio de Janeiro: Meridio-
nal, 1999

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

DIREITOS AUTORAIS E LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET:


NOVOS MODELOS PARA UMA NOVA CULTURA DE PARTICIPAÇÃO

ALEXANDRE HENRIQUE TAVARES SALDANHA


Especialista, Mestre e Doutorando em Direito pela UFPE. Professor da Universidade
Católica de Pernambuco e das Faculdades Integradas Barros Melo. Advogado membro
da comissão de propriedade intelectual da OAB/PE.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Liberdade de expressão na Internet; 2 Direitos Autorais e limites à cria-


ção de bens culturais; 3 Cibercultura e participação: novos modelos de Direitos Autorais para novas
dimensões das liberdades de comunicação; Considerações Finais; Referências.

INTRODUÇÃO

As contemporâneas tecnologias da informação provocaram, e continuam provocando, diversos im-


pactos nos comportamentos sociais, na produção econômica, no sistema legal e em praticamente quaisquer
setores do convívio humano. No que diz respeito ao Direito, são diversas também as consequências do de-
senvolvimento tecnológico na forma como alguns direitos são interpretados, aplicados, e ainda na própria
criação de “novos” direitos para novos tempos. A cibercultura, expressão que faz referência a este momento
de relacionamento hiperdimensionado entre homem e tecnologias digitais, se caracteriza por novos hábitos,
novos comportamentos, novas exigências sociais etc. Daí produzir tantos impactos no desenvolvimento do
sistema jurídico.

Nestes tempos de internet, compartilhamentos digitais e microprocessadores realmente “micros”, a


produção e o acesso à informação adquire uma nova proporção, pois os mecanismos e ambientes propícios a
lançar e adquirir informações, para comunicar e ser comunicado, são facilmente dispostos, encontrando-se
disponíveis em, por exemplo, qualquer aparelho moderno de telefones celulares que possam acessar a rede
mundial de computadores e as redes sociais. Ou seja, com a devida inclusão digital, todos poderão acessar
informações antes restritas a alguns meios, ou poderão produzir informações, o que estaria anteriormente
reservado a determinadas categorias profissionais e classes sociais.

Com essa ampla possibilidade de comunicações, a internet permite que cada um lance suas opiniões,
expresse suas opções artísticas, obtenha informações de seu interesse e crie algo. Justamente nessa última
possibilidade, a de criar algo que esteja afim, é que podem residir problemas com limitações impostas pelo
próprio sistema. Na verdade, a liberdade de expressão proporcionada pelas práticas cibernéticas recebe di-
versos tipos de supressão, seja pelos direitos civis (danos morais e à imagem, por exemplo), pelos direitos
penais (a exemplo dos crimes contra a honra), pelos fundamentais previstos na constituição (como a privaci-
dade) e outros. O problema que envolve o exercício da criatividade em ambiente virtual reside nas questões
de propriedade intelectual e adequação dos modelos legais de direitos autorais para tempos de cultura de
compartilhamento, de convergência, de participação etc.

Este trabalho propõe uma discussão sobre a supressão provocada pelos direitos autorais sobre a liber-
dade de expressão proporcionada pelos mecanismos da internet. A hipótese trabalhada é a de que o modelo
tradicional de direitos autorais não é adequado para novos comportamentos típicos da cibercultura, princi-
palmente aqueles que estão associados a liberdades fundamentais garantidas tanto em plano constitucional,

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

quanto em instrumentos de proteção a direitos humanos. O objetivo não é defender uma extinção de direitos
autorais, mas sim uma adaptação destes a novos modelos, a novas culturas. O que é possível, pois já há ins-
trumentos juridicamente permitidos que trabalham com novas tutelas da propriedade intelectual.

1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET.

Foge das pretensões de um trabalho desta dimensão conceituar objetivamente expressão tão comple-
xa como liberdade, mas é necessário frisar ao menos o caráter ambíguo da dimensão jurídica de liberdade,
pois reflete um esquema de liberdades x não-liberdades. Esta palavra vem sendo usada para significar a va-
loração dada a ações, políticas, culturas ou instituições, considerando-as de importância fundamental, ainda
que seja um ato de obediência ao direito positivo, ou a satisfação de interesses econômicos. (BOBBIO, 1986,
p. 708).

Por mais complexo que seja a expressão liberdade (do ponto de vista jurídico) reflete sempre um
relacionamento entre condutas e tratamentos legais, uma interação entre pessoas e entre pessoas e institui-
ções. Reflete um esquema entre comportamentos permitidos (as liberdades) e os proibidos por lei (as não-li-
berdades) e é justamente este esquema que vai caracterizar a sociedade “livre” e a relação que existe entre
liberdade e estado democrático.

Muitos crêem ser a democracia “uma sociedade livre”. Todavia, as sociedades


organizadas de estruturam mediante uma complexa rede de relações parti-
culares de liberdade e não-liberdade (nada existe parecido com a liberdade
em geral. Os cidadãos de uma democracia podem ter a liberdade política de
participar do processo político mediante eleições livres. Os eleitores, os par-
tidos e os grupos de pressão têm, portanto, o poder de limitar a liberdade dos
candidatos que elegeram. A democracia exige que as “liberdades civis” sejam
protegidas por direitos legalmente definidos e por deveres a eles correspon-
dentes, que acabam implicando limitações da liberdade. (BOBBIO, 1986, p.
710).

Se por um lado as liberdades estão previstas tanto no rol de direitos fundamentais previstos em cons-
tituições federais e nas declarações internacionais de direitos humanos, elas vão encontrar limites em outros
direitos ou outros valores também previstos no direito. É nessa “equação” que encontram-se as dimensões da
liberdade, ou em outros termos, é nesse balanço que serão encontrados as reais possibilidades de comporta-
mentos livres.

Contemporaneamente, é possível analisar as questões que envolvem liberdades tanto em perspectiva


otimista quanto pessimista. É possível falar em declínio das liberdades diante de ameaças a elas vindas tanto
de representantes do poder público quanto de grupos de interesses, por causa de questões como crescimento
da violência, desenvolvimento industrial, valoração das tecnologias e outros fatores. Em perspectiva oposta,
a de evolução, as liberdades vêm sendo cada vez mais afirmadas e repetidas tanto em documentos jurídico
de eficácia nacional quanto nos de alcance internacional, e estes últimos não se resumem às declarações
universais. (RIVERO, 2006, p. 5).

Sem entrar na discussão de perspectivas otimistas ou pessimistas, vale ressaltar que dentre os inú-
meros problemas que envolvem as liberdades, dentre elas há as que sofrem consideráveis impactos da con-
temporânea cibercultura e que requer enfrentamentos específicos para melhor tutela, qual seja, a liberdade
de comunicação e expressão. Dentro do esquema anteriormente mencionado da relação entre liberdades e
não-liberdades, é necessário analisar quais são os comportamentos de comunicação e expressão atualmente
permitidos e quais não o são. Incluindo na análise a questão de identificar se as não-permissões são compa-
tíveis com as exigências sociais de tempos de sociedade de informação.

Apesar de ser historicamente mais conhecida e de fazer parte, inclusive, do senso comum sobre o
assunto das liberdades individuais, a liberdade de expressão não é a única liberdade associada à livre mani-

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Direito(s) em debate.

festação do pensamento. O desenvolvimento histórico dos comportamentos sociais e das revoluções tecnoló-
gicas fez serem identificadas outras liberdades, daí hoje falar-se em liberdade de comunicação e liberdade de
informação, além da liberdade de criação. Falar em liberdade de expressão representa o direito que todos têm
de livremente manifestar suas ideias, pensamentos, posições religiosas, ideológicas etc., o que é diferente
da liberdade de comunicação, pois esta concede o direito de comunicar e ser comunicado, além de divulgar
e receber informações. A liberdade de informação então é uma decorrência da liberdade de comunicação,
porém com ênfase aos direitos fundamentais de informar algo, de se informar e de ser informado. (FARIAS,
2007, p. 172).

Quanto à liberdade de informação, a própria declaração universal dos direitos humanos, em seu ar-
tigo 19, já prevê a liberdade de receber informações por quaisquer meios e sem limitações. A questão está
em associar informação com exercício de cidadania, com o direito de todos serem informados sobre o que
está acontecendo na sociedade, sobre fatos relevantes e, principalmente sobre conteúdos que transcendam
as esferas do público e do privado, e atinja o nível de interesse geral. (FARIAS, 2007, p. 175). Uma vez infor-
mados, os cidadãos terão condições de melhor participar da sociedade civil, de melhor interagir com o poder
público e, de certa forma, melhor compreender as próprias características culturais de sua sociedade, além
de produzir cultura. E isto pode não interessar a quem detiver poder.

Assim como qualquer modalidade das liberdades, a de informação está sob diversos perigos, seja por
exercício do poder público ou pelas próprias inter-relações entre particulares. Especificamente as de expres-
são e informação envolvem interesses econômicos, seja por causa do valor da informação, ou por causa dos
direitos que estão em conexão com as formas de expressão, como a privacidade e os direitos autorais. A ques-
tão então residiria em atingir um grau de equilíbrio entre essas liberdades e os demais interesses envolvidos,
ou supravalorizar uma coisa em detrimento de outra (valorizando a produção cultural ainda que diminuindo
questões de direitos autorais, por exemplo). Esta hipótese representaria uma quebra de igualdade, mas “se
deixamos de lado o dogma da igualdade jurídica das vontades privadas e nos voltamos às realidades, a fre-
qüência das situações de dependência que permitem a quem se encontra em posição de superioridade impor
sua vontade ao inferior fica evidente”. (RIVERO, 2006, p. 205).

Se é da própria natureza das liberdades jurídicas conter contradições, criar dogmas, e se submeter
a interesses e forças do poder público e de setores privados, no atual contexto da sociedade da informação,
com sua intrínseca cibercultura, as liberdades de expressão encontram-se ainda mais repleta de problemas.
Isto porque se o ambiente digital cria diversos mecanismos para se expressar e para exercer as liberdades
de informação, diversas também são as barreiras legais e econômicas que, de forma explícita ou implícita,
tolhem o exercício destas liberdades fundamentais.

A expressão cibercultura representa algo além de formas de conexão entre comportamento humano
e novas tecnologias, pois envolve aspirações pela construção de novos laços sociais, não fundados em cir-
cunstâncias territoriais, ou em instituições e poderes, mas baseados em novos interesses coletivos de com-
partilhamento, cooperação e processos abertos de informação e colaboração. (LÉVY, 1999, p. 132). Não são
as novas tecnologias com suas respectivas máquinas que criam a cibercultura, mas sim os usos humanos
dessas e consequentes comportamentos que assim o fazem. O que o desenvolvimento tecnológico permite é
o surgimento de novas exigências sociais, novas formas de interação entre particulares e entre particulares
com poderes públicos.

Com a rede mundial de computadores interligando pessoas e pessoas, e pessoas a informações, cria-
-se um mecanismo hábil a permitir o surgimento de uma nova concepção de inteligência coletiva e uma nova
relação com a produção de conhecimentos. Atitudes como colaborar, compartilhar, cooperar ganham força
com os mecanismos digitais disponíveis, em detrimento de lógicas privadas e individualistas como a sensa-
ção de ter, possuir, disponibilizar etc. Do ponto de vista ideal, se reconhece que o que melhor o ciberespaço
proporciona é a possibilidade de reunir conhecimentos, criações, idéias de pessoas em diferentes locais e
culturas, porém, esse acesso coletivo ao conhecimento representa mais uma fonte de novos problemas do
que especificamente de soluções. (LÉVY, 1999, p. 133).

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Se por meio da internet qualquer pessoa, usando de blogs, websites e perfis em redes sociais, pode
transmitir informações e conhecimentos, pode se expressar com liberdade e pode interagir com a comunida-
de virtual de forma não proporcionada em outros tempos, esta produção de manifestações nunca esteve tão
vigiada e tão valorada.

Os instrumentos proporcionados pela internet permitem que alguém explore uma declinação artísti-
ca específica sem que precise de intermediários. Alguém pode criar um blog, ou usar de seu perfil em rede
social, para divulgar sua linha de confecções, seus utensílios, as obras de arte que realizou. Pessoas podem
usar também das plataformas virtuais para expressar idéias e opiniões, ainda que não seja considerado al-
guém que represente uma empresa de comunicação. Daí, uma das questões a serem enfrentadas seria a
que envolve limites a essas liberdades potencializadas pela cibercultura, ou, até mesmo se não há uma falsa
sensação de que essas liberdades estejam tão amplas assim.

Da mesma forma que a rede é vista como uma plataforma para expressar, para satisfazer exigências
de informação e para exercer liberdades, ela também cria um novo meio a ser explorado comercialmente por
novas formas de fazer negócios e novos desafios ao desenvolvimento de economias. Na sociedade da informa-
ção, a exploração econômica se baseia também em comercializar bens imateriais e aqueles que representam
os interesses econômicos privados vêem na rede um excelente ambiente para fazer negócios, e sendo assim,
as liberdades trazidas pela cibercultura podem sofrer grandes supressões por políticas de censura e por nor-
mas legais de controle da propriedade intelectual, por exemplo. (KRETSCHMANN, 2011, p. 77).

Situações problemáticas surgidas com a cibercultura exemplificam como a internet pode incomodar
o exercício tradicional de poder e a forma de pensar o direito. Casos como os grandes processos que envolvem
de um lado sites que disponibilizam gratuitamente conteúdo artístico-cultural e de outro, representantes
de grandes corporações (napster, soulseek e o mais recente piratebay), bem como os casos que envolvem
punições políticas àqueles responsáveis pela divulgação não autorizada de informações de utilidade pública
(Wikileaks e Julian Assange, ou Edward Snowden e o “escândalo da espionagem”) servem para mostrar que
o tratamento dado às liberdades proporcionadas pela internet pode não estar tão compatível com os ideais da
cibercultura.

Ao mesmo tempo que a rede mundial de computadores oferece liberdades e satisfaz promessas de
inclusão democrática, ela pode servir também para criar uma falsa sensação de liberdade, uma vez que é
possível haver manipulações quanto ao que é disponibilizado na rede, controlando dados, informações ou
qualquer conteúdo a ser acessado. (KRETSCHMANN, 2011, p. 77).

Um dos conflitos que caracteriza esta ambigüidade da internet reside no exemplo que envolve li-
berdade de expressão artística e regras tradicionais de direitos da propriedade intelectual. Os instrumentos
que surgem com o desenvolvimento das tecnologias da informação permitem que cada indivíduo explore
sua criatividade criando conteúdos até então reprimidos por incapacidades técnicas (ausência de recursos,
espaços, repressão de mercado etc.), porém tais criações se submeterão às normas jurídicas de tutela da
propriedade intelectual, que podem não terem se adequado à cibercultura e terminar tolhendo a liberdade
fundamental de participar de forma criativa da produção cultural. São pontos a serem examinados.

2. DIREITOS AUTORAIS E LIMITES À CRIAÇÃO DE BENS CULTURAIS.

A proteção legal dada às criações do espírito criativo humano requereu um tratamento específico,
mediante disciplina apropriada à tutela jurídica da propriedade imaterial, pois ser proprietário de uma gar-
rafa não é a mesma coisa de ser o responsável pelo desenho dela ou pela marca do produto que está sendo
consumido por meio dela. Assim, os direitos autorais surgem como essa disciplina cujo objeto é as criações e
as manifestações do intelecto.

Ramo do Direito bastante complexo, rico de contradições e repleto de problemas contemporâneos a


serem enfrentados, principalmente por causa dos comportamentos associados à mencionada cibercultura,
os direitos autorais já começam a apresentar sua complexidade a partir da própria designação. Há quem

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

prefira usar a expressão propriedade intelectual como micro-sistema ao qual os direitos autorais estão liga-
dos, e aqueles que vêem diferenças entre as expressões, preferindo não necessariamente vinculá-las. Seja
por uma idéia ou por outra (usando ou não usando a expressão “propriedade”), é interessante frisar que a
proteção oferecida pelos direitos autorais alcança não somente o aspecto patrimonial do produto cultural,
respondendo questões sobre quem dispõe da obra, pra qual uso, se pode copiar e compartilhar etc., como
também alcança aspectos da relação entre criador e obra mais ligados aos direitos da personalidade, como ser
apresentado ou identificado como autor.

No entanto, apesar do objeto dos direitos autorais alcançar direitos da personalidade do autor, sua
origem e desenvolvimento prático possuem natureza bastante patrimonialística. A partir do século XVII o
intelectual, bem como o artista, trabalha de forma autônoma, independente de patrões da nobreza ou do cle-
ro, fazendo com que sua luta pela sobrevivência represente uma concorrência intelectual, uma competição
entre criações e criadores. (FRAGOSO, 2012, p. 130). O problema não está na inserção das lógicas capital e
patrimonial na proteção ao conteúdo autoral, mas sim reside no de identificar a quem isto realmente benefi-
cia, se ao autor propriamente dito ou se ao intermediário, aquele cria o elo entre criador e público. Há regis-
tros históricos demonstrando que desde o início da comercialização dos livros, existiam prejuízos ao escritor
porque os negócios envolvendo livros traziam vantagens aos editores, recebendo incentivos reais diferentes e
mais vantajosos do que a remuneração dada aos escritores. (FRAGOSO, 2012, p. 135).

Como o desenvolvimento histórico dos direitos autorais não é objeto de estudo deste trabalho, a
questão a ser enfrentada é a de analisar se os direitos autorais estão atingindo seus objetivos de proteger os
criadores e incentivar a criatividade, ou se eles representam uma espécie de barreira legal para o surgimento
de novas obras e novos exercícios do direito à criatividade.

Em qualquer análise introdutória sobre os objetivos dos direitos autorais, a proteção à criatividade
está sempre inserida dentre eles. A tutela da criação é o que justifica a própria existência do Direito de au-
tor, uma vez que, não sendo identificada qualquer carga de contribuição criativa na obra, ela não merecerá
a tutela deste direito, ficando o autor sem garantias jurídicas da compensação por esta contribuição dada à
sociedade. (ASCENSÃO, 1997, p. 3).

A contradição é identificada justamente sobre esta “compensação”, pois originalmente ela surge por
meio de garantias de exclusividade de usos, por meio de instrumentos que impedem a abundância do pro-
duto e que oferecem acesso a estes produtos artístico-culturais mediante pagamento hábil. Em tese a socie-
dade aceita a contribuição dada pelo criador garantindo-lhe uma compensação pecuniária, que para ocorrer
deverá provocar justificados impactos negativos na fluidez do acesso à cultura. (ASCENSÃO, 1997, p. 4). Ou
seja, faz parte da concepção original de direitos autorais a sua capacidade de tolher liberdades fundamentais
(acesso à informação, acesso à cultura, liberdade de expressão etc.), em nome da satisfação financeira do
responsável pela obra, ainda que este responsável não seja o próprio criador.

É possível argumentar que existe um direito fundamental de criar, de participar da criação de um


patrimônio cultural, de livremente manifestar seu espírito criativo. Esta liberdade de criação “compreende
o direito do indivíduo de gerar expressões intelectuais, sejam elas de caráter cultural (obras literárias ou
artísticas), sejam elas de conteúdo científico ou técnico, sem qualquer restrição imotivada, isto é, sem
necessidade de obter autorização ou licença e sem ficar sujeita a censura”. (SANTOS, 2011, p. 132). O objetivo
desta liberdade de criação seria o de permitir que cada pessoa exerça sua criatividade sem barreiras, sem
impedimentos indevidos. O que representa de logo uma contradição com características típicas dos direitos
autorais, uma vez que em diversas hipóteses uma pessoa pode precisar de autorizações, de intermediários e
de pagamentos para poder se basear em algo já criado e assim exercer sua criatividade.

Com base nessa última observação indaga-se sobre a necessidade de intermediários e intermediações
em tempos de cultura de compartilhamento na sociedade de informação. A dúvida surgida é a de saber se as
concepções tradicionais dos direitos autorais estão em compatibilidade com novas exigências sociais provoca-
das pela cibercultura ou se elas tolhem a criatividade, que estaria na essência da produção de conteúdo em
ambiente virtual. O que passa a ser examinado.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

3. CIBERCULTURA E PARTICIPAÇÃO: NOVOS MODELOS DE DIREITOS AUTORAIS PARA NOVAS


DIMENSÕES DAS LIBERDADES DE COMUNICAÇÃO.

Até então foi examinada a questão da liberdade de expressão, da liberdade de expressão na internet
e de como os direitos autorais podem representar barreiras ao exercício dessas liberdades. O fato do sistema
tradicional de proteção legal a conteúdo autoral criar limites às liberdades de expressão surge de seu cunho
patrimonial, do fato deste sistema poder ser usado para satisfazer interesses patrimoniais. O copyright, ex-
pressão que representa o sistema norte-americano de tutela legal das criações autorais, deu cabimento a
distorções em sua própria aplicação, já que tem como proposta uma clausura de possibilidades de uso de con-
teúdo cultural. Este modelo de direitos autorais surge como forma representativa de pretensões hegemônicas
de uma classe dominante, resultando não exatamente de uma conquista de criadores, mas da uniformização
dos esforços de livreiros e editores para conter a reprodução descontrolada de obras de arte, e assim preservar
seus interesses econômicos. (FRAGOSO, 2012, p. 156). Então, apesar do conteúdo pessoal, está na essência
do direito de autor, sua natureza econômica.

A conotação econômica dada aos direitos autorais, com seu esquema de autorizações, usos exclusivos
e direitos reservados, interessa a uma determinada classe que, de início detinha os meios necessários para
expressar as manifestações criativas. Os direitos reservados de uso de bens culturais se concentrados indevi-
damente permitem a criação de uma espécie de oligopólio cultural, pois seriam as empresas de transmissão
e distribuição desse conteúdo que ditariam as regras do mercado de culturas, cabendo ao sistema legal não
permitir que qualquer pessoa crie algo próximo, ou derivado do que já está sob “proteção”. Este raciocínio se
enfraquece quando os donos dos veículos de intermédio (editoras, gravadoras dentre outros) enfrentam os
novos meios de divulgação e expressão, como a internet, e novos comportamentos sociais típicos da cibercul-
tura, como o dilúvio de informações e o compartilhamento de dados digitais.

Apesar de sua origem remeter a esquemas de espionagem militar, a internet surge para a sociedade
civil como um instrumento que promete uma quase irrestrita liberdade de acesso à informação e um poten-
cial até então inatingível de participação democrática, seja em discussões políticas, seja em produção artísti-
co-cultural. Numa determinada perspectiva o ciberespaço promete realizar ideais da modernidade, pois nele
a igualdade se manifesta pela possibilidade de cada pessoa, independente de suas características, expressar
informações, a liberdade surge por meio das possibilidades de acesso, navegação e comunicação, e a fraterni-
dade vem como conseqüência das conexões promovidas em ambiente virtual. (LÉVY, 1999, p. 254). É possí-
vel que estas promessas fiquem apenas em planos abstratos e não se materializem, até porque para isso seria
necessário que cada cidadão do mundo possuísse meios para acessar a rede, o que não ocorre por causa de
inúmeros problemas envolvendo a inclusão digital. Porém, os impactos da cibercultura nas liberdades de ex-
pressão e criação, bem como na forma de pensar os direitos autorais são bastante manifestos e significativos.

Se antes os donos dos meios necessários para se expressar possuíam mecanismos para criar uma
espécie de oligopólio da comunicação, hoje com a internet é consideravelmente mais fácil driblar as grandes
corporações e poder se expressar. Com um simples vídeo posto em um blog individual, um criador pode exibir
sua produção, seja ela um curta, um clipe ou uma animação. Uma banda pode oferecer gratuitamente em
seu website suas composições até então não registradas por uma grande empresa para poderem assim divul-
gar sua arte. Simples exemplos que demonstram que a internet potencializa as possibilidades de se expressar.

Não é apenas nos meios de comunicação que a cibercultura provoca impactos, mas também na
própria forma de comercializar, de disponibilizar e apresentar uma modalidade de expressão artística. Tradi-
cionalmente se entende que uma obra protegida por direitos autorais é aquela “que constitui exteriorização
de uma determinada expressão intelectual, inserida no mundo fático em forma ideada e materializada pelo
autor”. (BITTAR, 2004, p. 23). E que esta obra tutelável pelo direito requer esforço intelectual de seu autor
que produz um bem a ser inserido materialmente na realidade fática. (BITTAR, 2004, p. 23). Porém, como
antes já analisado, esta interpretação tradicional do objeto dos direitos autorais se torna no mínimo proble-
mática na contemporaneidade imersa na cibercultura.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Um dos motivos dessa incompatibilidade seria a própria inexistência de suporte fático para afirmar
que a obra deve estar materializada em algo. Isto porque o ambiente digital não requer materialização da
arte para considerá-la como legítima manifestação do espírito criativo. Outro motivo seria o de que o modelo
tradicional de tutela da produção artístico-cultural exigia um intermediário (o que fornecia o intermédio), e
com a internet esta intermediação não é mais necessária, devolvendo ao artista (o criador propriamente dito)
o controle sobre sua obra, caso assim o opte. Diversas características da cibercultura, (participação, coletivi-
dade, conectividade, virtualidade e outras) provocam um declínio do modelo de negócio baseado no esquema
autor e intermediário. (LÉVY, 1999, p. 139).

A internet e a cibercultura demonstram então não apenas um potencial para dinamizar o exercício
de liberdades fundamentais, como também potencial para mexer na produção econômica, na forma como
negócios são feitos, talvez principalmente naqueles negócios cujo objeto seja informação ou arte. A criati-
vidade volta a ser incentivada pelas práticas da cibercultura, tornando-se um grande negócio seja com fins
lucrativos, seja apenas para participar da produção de cultura. A cultura do digital “promete um mundo de
criatividade incrivelmente diversa que pode ser fácil e amplamente compartilhada. E à medida que tal cria-
tividade se aplicar à democracia, será possível que uma vasta parcela de cidadãos utilizem-na para expressar,
criticar e contribuir com a cultura que os rodeia”. (LESSIG, 2005, p. 184). A colaboração propriamente dita,
a participação e cooperação representam hoje objetivos do cidadão, não necessariamente interessado em
obter ganhos patrimoniais com sua contribuição à cultura que o rodeia.

Exemplos como os do Free Software, do Linux, das tecnologias da informação com códigos abertos,
demonstram como há pessoas interessadas em formas de criação coletiva e colaborativa, ainda que isto não
traga benefícios financeiros. A interatividade promovida pelas tecnologias da informação e exigências sociais
da cibercultura reformulam a relação entre a obra e aquele que tem acesso a ela, permitindo que este seja
também criador em colaboração e exemplos como o do Wikipédia e do Creative Commons demonstram como
há uma demanda social para tal. (SANTOS, 2011, p. 147).

Porém, todas essas promessas de liberdade, criatividade e colaboração vindas da cibercultura en-
frentam uma imensa barreira legal, qual seja, a manutenção das regras tradicionais de proteção aos direitos
autorais. Para que toda essa abertura democrática ao acesso à informação e liberdade de criação ocorra, é ne-
cessário repensar o tratamento jurídico dado ao conteúdo autoral produzido, pois novos modelos de negócio
surgem e assim exigem sua legalidade. Diante dos impactos produzidos pelo desenvolvimento tecnológico nos
institutos jurídicos duas hipóteses surgem, uma a de que as normas jurídicas não sofrerão mudanças, outra
a de que o sistema jurídico adotará medidas adaptativas, criando novas respostas jurídicas a mudanças de
comportamentos sociais, a exemplo da possível subversão ao modelo tradicional de propriedade intelectual.
(LEMOS, 2005, p. 66).

Essa subversão não é uma eliminação de proteção legal à criação autoral, é apenas uma nova forma
de tutelar, já que a cibercultura trouxe tantas transformações nas formas de se expressar. O que está em
discussão aqui não é a necessidade de uma proteção legal, pois isso é de comum entendimento, mas sim o
modelo de proteção oferecido pelos mecanismos legais tradicionais que podem, ao invés de incentivar a ex-
pressão criativa, reprimir iniciativas de produção de cultura.

Caso sejam mantidas regras de direitos autorais criadas antes da internet e da cibercultura, a mani-
festação criativa pode ser inibida para satisfazer interesses econômicos de grandes corporações que podem
estar interessadas em preservar o modelo de intermediação paga entre cultura e público interessado. Isto
porque as novas formas de expressão e criação padecerão de ilegalidade, ou clandestinidade (como ocorre
com o download gratuito feito pela rede que pode de imediato ser taxado de “pirata” numa visão bem inicial
dos fatos).

Na hipótese da legislação recair num excesso de regulação, prevendo punições excessivas para pe-
quenas violações de direitos autorais, e se os empreendimentos inovadores passarem a ser constantemente
fiscalizados ao ponto de requerem gastos volumosos com pagamentos e autorizações, haverá bem menos
inovações e criatividade do que se houvesse uma alternativa à ilegalidade. (LESSIG, 2005, p. 192). Ou seja,
em tempos de economia criativa, incentivos ao empreendedorismo e valoração da informação, a tutela jurí-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

dica tradicional da propriedade intelectual serviria como uma barreira, impedindo parcela considerável da
sociedade civil de cooperar e criar culturas, ficando essas atividades (ou permanecendo) reservadas a quem
tiver meios financeiros capazes de arcar com as despesas necessárias. Não seria adequado que essa parcela
da sociedade civil, querendo participar de seu próprio patrimônio cultural, fique à margem da legalidade,
ou não receba oportunidade de assim cooperar. A resposta para retirar essa ilegalidade passa por escolhas
entre obedecer estritamente a legislação da forma como ela está, ou modificar a norma jurídica, e quando
os malefícios da manutenção de tradições se sobrepõem a seus próprios benefícios, é caso de considerar a
possibilidade de mudanças. (LESSIG, 2005, p. 201).

Alternativas para mudar a lógica da tutela jurídica da produção autoral já existem. Uma delas são as
licenças Creative Commons. As licenças oferecidas por esta organização procuram atender os diversos inte-
resses e opções da classe de artistas, criadores e produtores em geral, permitindo que o autor interessado
receba a oportunidade de escolher dentre opções de licenças disponíveis. (LEMOS, 2005, p. 85). Com isto,
o Creative Commons criam uma alternativa ao modelo tradicional, satisfazendo exigências da cibercultura de
liberdade de escolhas e democratização das atividades criativas, representando por outro lado uma mudança
que parte não dos representantes do poder estatal, mas sim da sociedade civil. (LEMOS, 2005, p.83).

Havendo alternativas, ainda que criadas extraoficialmente por instituições e vontades privadas, cabe
preservar as liberdades de expressão e criação, ainda que em detrimento das regras tradicionais de prote-
ção aos direitos autorais. Isto porque a manutenção destes pode interessar a grupos de pressão específicos
(possivelmente não interessados em novos modelos de negócio que venham a prejudicar suas pretensões
econômicas), e ainda porque tais liberdades compõem uma espécie de ideário comum aos praticantes da
cibercultura.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do trabalho foi o de analisar se as liberdades de expressão sofrem alguma alteração com a
cibercultura e o desenvolvimento de tecnologias da informação que permitem acesso constante à internet,
que por sua vez promete liberdades. Teve como objetivo também o de analisar a forma como os direitos auto-
rais podem se relacionar com o exercício das liberdades para ou tolhe-lo ou garanti-lo, a depender da forma
como é vista e interpretada a tutela jurídica da propriedade intelectual.

No que diz respeito à liberdade de expressão, essa designação já não é mais suficiente para resumir
todo um complexo de liberdades relacionadas com formas de manifestação. Liberdades de comunicação,
de acesso à informação e cultura, e liberdade de criação também são objeto de tutela jurídica diferenciada,
como o são as garantias constitucionais e os direitos previstos em instrumentos de direitos humanos. Apesar
da complexidade, interessou ao trabalho criar uma linha de raciocínio pela qual a liberdade de exercer cria-
tividade faz parte deste rol de liberdades garantidas de forma fundamental. Esta liberdade de criatividade é
potencializada pelas práticas da cibercultura, pois a internet e respectivas tecnologias proporcionam e poten-
cializam formas de participação, criação e quaisquer manifestações do espírito em seus ambientes virtuais.

Assim, é da natureza da internet criar um ambiente livre de barreiras, ou melhor, um ambiente cuja
regulamentação exista, mas de forma compatível com contemporâneas exigências sociais. A vontade de exer-
cer liberdades existe, instrumentos capazes de fazê-las ocorrerem também e um sentimento de regulação
ainda que mínima também. O problema reside quando esta regulação ultrapassa limites da ideologia por trás
da cibercultura, ao ponto de provocar supressões às liberdades legalmente garantidas. Uma destas formas de
suprimir liberdades, especificamente a de expressar criatividade, está na aplicabilidade dos direitos autorais.
Direitos que surgem como garantias aos criadores, mas que podem servir para satisfazer interesses econômi-
cos de empresas que intermedeiam a relação entre criação e público interessado. Porém, com a internet este
caminho pode ser disponibilizado pelo próprio autor da obra, recaindo sobre ele, o próprio criador do bem
cultural o controle dos usos de sua produção.

O problema está na possível ilegalidade da subversão à tradição da tutela legal da propriedade inte-
lectual, mas que pode ser driblada mediante alternativas, sejam elas estatais, como possíveis reformas da le-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

gislação autoral, ou não-estatais, como iniciativas da sociedade civil (free software, Linux, Creative Commons
dentre outras), que demonstram como alterações podem ocorrer com o objetivo de preservar liberdades e
satisfazer aspirações contemporâneas intrínsecas à sociedade da informação. Enfim, há meios de garantir
as liberdades de expressão em tempos de internet, sem que isto represente descontrole absoluto do espaço
virtual, sem que isto represente ausência de direitos autorais, mas sim com alternativas legais e boa vontade
política.

REFERÊNCIAS

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BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. Brasília: editora universidade de Brasília, 1986.

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realidade: interpretação e jurisdição constitucionais em debate: homenagem a Silvio Dobrowolski. São Paulo:
LTr, 2007. Páginas 156 a 180.

FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito de Autor e Copyright: Fundamentos Históricos e Sociológi-
cos. São Paulo: QuartierLatin, 2012.

KRETSCHMANN, Angela. O papel da dignidade humana em meio aos desafios do acesso aberto e
do acesso universal perante o direito autoral. In: SANTOS, Manoel Pereira dos (Coordenador). Direito
de Autor e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011. Páginas 76 a 103.

LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005.

LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: como a grande mídia usa a tecnologia e a lei para bloquear a cultura e
controlar a criatividade. São Paulo: Trama, 2005.

LÉVY, Pierre. Cibercultura. São Paulo: Ed. 34, 1999.

RIVERO, Jean. Liberdades públicas. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

SANTOS, Manoel Pereira dos. Direito de autor e liberdade de expressão. In: SANTOS, Manoel Pereira
dos (Coordenador). Direito de Autor e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011. Páginas 129 a
158.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

INFRAERO E A ADOÇÃO DO ORÇAMENTO SIGILOSO NO REGIME


DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA (RDC):
UMA ANÁLISE SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO

Alcerlane Silva Lins

Bacharela em Direito pela Faculdade ASCES. Advogada. Pesquisadora do INICIA/ASCES.

Roberta Cruz da Silva


Bacharela e Mestre em Direito, pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professora de
Direito Administrativo e de Prática Constitucional-Administrativa da Faculdade ASCES; da
Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), do Centro Universitário de João Pessoa
(UNIPÊ) e das pós-graduações da Faculdade ASCES; da ESMATRA/PE e do Complexo de
Ensino Renato Saraiva (CERS-Recife). Advogada.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Origem do Regime Diferenciado de Contratação e a sua possível (in)


constitucionalidade; 2. O Regime Diferenciado de Contração e o tratamento conferido ao princípio
da publicidade; 3. Aspectos relevantes do sigilo do orçamento estimado no RDC; 4. Justificativas para
adoção do sigilo e a sua efetividade nas licitações da Infraero; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

A licitação é o meio utilizado pela Administração Pública para se alcançar a proposta mais vantajosa e
consequentemente, a formação do contrato administrativo. Assim, pode-se afirmar que a licitação é medida
que se impõe a Administração em decorrência do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 e,
antecede os contratos administrativos.

Entretanto, as normas infraconstitucionais que regem o procedimento licitatório parecem não suprir
as demandas atuais. Essa deficiência ficou evidenciada quando o Brasil foi escolhido para sediar os eventos
esportivos que ocorreriam entre 2013 a 2016 e não conseguiu viabilizar as obras vinculadas a tais eventos
com as normas até então vigentes, provocando a discussão sobre a urgente necessidade de mudanças no
sistema licitatório.

Assim, a necessidade de um regime licitatório mais célere, levou a instituição do Regime Diferencia-
do de Contração (RDC), que é disciplinado pela Lei nº 12.462/11 e, tem como finalidade primordial agilizar
a execução das obras para os jogos da Copa das Confederações 2013, da Copa do Mundo FIFA 2014, das
Olimpíadas e Paralimpíadas em 2016.

Esse novo regime tinha objeto transitório e limitado aos eventos esportivos sediados no país, sendo
criado para atender situações excepcionais, no entanto, passou a abranger outras situações sem quaisquer
vinculações com as hipóteses originárias. Com isso, percebe-se que há uma grande tendência de expansão
do objeto do RDC, comprovando a relevância e atualidade do tema.

As inovações advindas com essa nova modalidade licitatória provocaram diversas críticas, tanto pela
forma como esse regime foi inserido no ordenamento jurídico, como pelas inovações decorrentes de seus
institutos.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Dentre as inovações que provocaram grandes controvérsias jurídicas pode-se destacar o orçamento
sigiloso, que é objeto de estudo desse trabalho, previsto no artigo 6º da referida lei, que dispõe sobre a pos-
sibilidade da Administração Pública não divulgar o valor estimado do objeto licitado, enquanto se processa a
licitação, tornando-se público apenas ao final do certame. Por isso, acredita-se que este sigilo afronta o prin-
cípio constitucional da publicidade.

Nesse contexto, insere-se a presente pesquisa que tem como objetivos analisar a compatibilidade do
sigilo do orçamento estimado com a Constituição Federal de 1988 e verificar a efetividade desse instituto
no âmbito da Infraero. Para isso, a pesquisa não se restringiu ao estudo unicamente da lei, mas analisou o
posicionamento doutrinário e jurisprudencial do Tribunal de Contas da União, além do estudo dos editais
de licitações no âmbito da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), bem como análise
das ADI’s nº 4.645/11 e nº 4.655/11 que, atualmente aguardam julgamento do STF. Para tanto o método
utilizado foi o hipotético dedutivo, adotando como hipótese que o sigilo do orçamento estimado afronta o
princípio da publicidade. Tal sigilo é analisado com ênfase no aspecto jurídico e o aspecto econômico, para
possível comprovação da constitucionalidade e efetividade desse instituto, bem como a sua repercussão social
e econômica.

Nessa perspectiva, espera-se chegar a um resultado que comprove a viabilidade e os benefícios para
Administração Pública, auferidos pela ausência de publicação do orçamento estimado durante a licitação.
Com isso, fica evidente a necessidade de um estudo mais detalhado sobre o tema.

1. ORIGEM DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO E A SUA POSSÍVEL (IN)


CONSTITUCIONALIDADE.

A Constituição Federal de 1988 no seu artigo 37, inciso XXI, estabeleceu que as contratações públicas
devam ser precedidas de procedimento licitatório, ressalvados os casos previstos em lei. A partir dessa impo-
sição, a licitação passou a ser uma exigência constitucional, de observância obrigatória pela Administração
Pública e por outras pessoas indicadas pela lei (OLIVEIRA, 2015, p.25).

Para regulamentar esse dispositivo constitucional foi editada a Lei nº 8.666/93, denominada de Lei
Geral de Licitações e Contratos, que estabelece em seu artigo 3º que este procedimento destina-se a garantir
a observância dos princípios constitucionais e específicos para seleção da proposta mais vantajosa para Admi-
nistração Pública, (BRASIL, LEI Nº 8.666, 1993).

Atualmente, outras leis têm regulamentado esse procedimento uma vez que a Lei de Licitações e
Contratos não tem conseguido alcançar e nem solucionar situações específicas, como aconteceu com as
obras e serviços vinculados aos eventos esportivos sediados no Brasil entre os anos de 2013 a 2016, que foi a
mola propulsora para a criação de uma Lei que atendesse as demandas atuais na seara estatal com celerida-
de e efetividade (HEINEN, 2015, p. 9).

Nesse contexto, surge a Lei nº 12.462/11 que, de início, teve seu objeto limitado aos eventos espor-
tivos sediados no Brasil, como a Copa das Confederações que ocorreu em 2013, Copa do Mundo em 2014,
bem como os jogos Olímpicos e Paralímpicos que ocorrerão em 2016 (OLIVEIRA, 2015, p. 185).

Trata-se da Lei do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), que segundo Oliveira, (OLIVEIRA,
2015, p.185) segue orientada por parâmetros de eficiência, agilidade e economicidade, com a finalidade de
viabilizar os eventos esportivos mencionados. As primeiras tentativas para se inserir o RDC no ordenamento
jurídico, foram por intermédio das Medidas Provisórias nº 488 e nº 489 de 2010, que perderam a eficácia,
em razão da não votação no prazo constitucional. Ainda assim, afirmam Motta e Paolucci, (2012, p. 29) que
as ideias principais de tais Medidas Provisórias sobreviveram e reapareceram por meio da Lei nº 12.462/11,
fruto da conversão da Medida Provisória nº 527/11. (BRASIL, MEDIDA PROVISÓRIA Nº 527, 2011).

Foi durante a tramitação de tal Medida Provisória, que o deputado federal José Guimarães (PT/CE)
apresentou em plenário uma emenda com conteúdo diverso do discutido na Medida Provisória. A princípio,
o tema abordado referia-se unicamente, a alteração da estrutura do Poder Executivo Federal, para criação

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

da Secretaria de Aviação Civil, bem como conferia autorização para contratação temporária de controlado-
res de tráfego aéreo, enquanto que a proposta de emenda apresentada pelo deputado tratava da inclusão
dos dispositivos que instituíam o RDC. Dessa forma, a Medida foi discutida, aprovada pelas casas do Poder
Legislativo, sancionada pela Presidenta da República e consequentemente, convertida na Lei nº 12.462/11
(ALTOUNIAN, 2014, p.39).

Como mencionado, a inserção da Lei nº 12.462/11 no ordenamento jurídico pátrio veio acompanha-
do de muitas inovações que provocou intensos questionamentos sobre a inconstitucionalidade da Lei e de al-
guns institutos que ela disciplina. Tudo isso, levou ao ajuizamento de duas Ações Diretas de Inconstituciona-
lidade (ADI). A primeira foi a ADI nº 4.645 proposta por partidos políticos que argumentaram a extrapolação
do poder de emendar, bem como a violação ao princípio da publicidade (HEINEN, 2015, p.18). A segunda
foi a ADI nº 4.655 ajuizada pelo Procurador-Geral da República (PGR), à época, Roberto Monteiro Gurgel
Santos que, também apontou inconstitucionalidades formais e materiais da Lei nº 12.462/11, referente a não
observância ao devido processo legislativo, bem como a inconstitucionalidade de alguns dispositivos (HEI-
NEN, 2015, p.12).

Entre as inovações apontadas com vícios de inconstitucionalidade, tem-se o orçamento sigiloso que
foi objeto de questionamento da ADI nº 4645/11 ajuizada por partidos políticos, sob o argumento de que nes-
se instituto há uma inversão de regras constitucionais, em que se atribui ao orçamento estimado um caráter
sigiloso, enquanto que, no ordenamento jurídico o sigilo é a exceção e não a regra, violando o princípio da
publicidade, inclusive o da moralidade. Nesse aspecto é importante analisar como o RDC trata o princípio da
publicidade (HEINEN, 2015, p. 38).

2. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRAÇÃO E O TRATAMENTO CONFERIDO AO PRINCÍPIO


DA PUBLICIDADE.

A partir deste item, será analisado o tratamento que o RDC confere ao princípio da publicidade uma
vez que tal princípio atribuiu eficácia aos atos administrativos. Assim, percebe-se que o RDC expressamente
invocou esse princípio, conforme redação do artigo 3º da Lei nº 12.462/11:

Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC


deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralida-
de, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa,
da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação
ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Desse modo, observa-se que o legislador, ao instituir o RDC, determinou que os procedimentos que
integram esse Regime estão condicionados a observância do princípio da publicidade. Esse princípio também
é reforçado, pelo o caput do artigo 15, da Lei do RDC, que impõe aos órgãos da Administração o dever de dar
ampla publicidade aos procedimentos licitatórios, ressalvado os casos determinados em lei. Também o § 1º do
artigo 15, da citada lei, assegura que a publicidade pode ocorrer de forma direta aos fornecedores cadastrados
ou não cadastrados, sem prejuízo das formas estabelecidas no artigo 15, §1º, incisos I e II, que determina
que a publicação deverá ocorrer por meio do Diário Oficial e internet, de forma cumulativa (BRASIL, LEI
Nº 12.462, 2011).

Como se percebe, a dimensão dada a esse princípio pelo RDC não permite que a publicidade se limi-
te apenas à divulgação em mídia impressa, como faz a Lei nº 8.666/93, mas que se estenda também à mídia
eletrônica, a qual tem custo menos elevado. No entanto, verifica-se que esse meio de publicação também tem
algumas limitações que pode restringir o acesso à informação, como por exemplo, quando os interessados es-
tiverem localizados em áreas sem acesso à internet, ou mesmo quando não tiverem habilidades em manusear
tal veículo de informação (ZYMLER, 2013; p.300).

Todavia, Zymler (2013, p. 300) reconhece que a publicação dos atos licitatórios por meio da internet
proporciona ampla vantagem, pois tal mecanismo consiste na possibilidade da publicação se dar de forma

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

contínua, o que não ocorre com a mídia impressa, em que a publicidade tem efeito instantâneo, ou seja, per-
dura até a retirada de circulação da informação. Outra vantagem desse veículo apresentada pelo autor, diz
respeito ao alcance desse meio de comunicação, pois quando se usa os meios de mídias eletrônicas, há um
alargamento da publicidade, uma vez que tal divulgação alcança todos os interessados pelo certame, além
de abranger todos os atos da licitação, independentemente, do valor do objeto e da localização do licitador
(ZYMLER, 2013; p. 300).

Com isso, é possível verificar que, a publicação em jornal de grande circulação tornou-se uma fa-
culdade no RDC, sendo exigido apenas a publicação no Diário Oficial e internet. Segundo entendimento da
doutrina, quando a licitação for de grande vulto ou com objeto complexo deve-se proceder a publicação em
jornais de grande circulação, haja vista o acesso à informação corresponder a um direito que não pode ser
mitigado indevidamente (BARIAN JUNIOR, 014, p.121).

Em que pese toda essa discussão, vale salientar que para se concretizar o direito fundamental de
acesso à informação devem-se utilizar todos os meios disponíveis e, existindo pluralidade de formas de divul-
gações capazes de efetivar o princípio da publicidade, deve-se privilegiar a que melhor concretize o princípio
da publicidade (BARIAN JÚNIOR, 2014, p.121). No entanto, é preciso não confundir a publicidade com a
publicação, pois segundo Amaral (2010, p.7), a publicação por si só não assegura a publicidade, pois quando
aquela é realizada de forma deficiente, este é violado. Assim, resta evidente que existem atos que mesmo
sendo publicado, não efetivam o princípio da publicidade.

Assim, diante da importância atribuída ao princípio da publicidade percebe-se que o RDC, em nome
do interesse público, adotou o sigilo do orçamento estimado como regra fundamental para se chegar a pro-
posta mais vantajosa, conforme se depreende do artigo 6º da Lei nº 12.462/11. Tal inovação tem provocado
intensas controvérsias que remetem ao seguinte questionamento: sendo a publicidade princípio tão relevan-
te, pode ser mitigado pelo sigilo do orçamento estimado do RDC, em nome da proposta mais vantajosa? Essa
temática será analisada com maiores detalhes no tópico a seguir.

3. ASPECTOS RELEVANTES DO SIGILO DO ORÇAMENTO ESTIMADO NO RDC.

O sigilo do orçamento estimado previsto no artigo 6º da Lei nº 12.462/11 é, atualmente, um dos pon-
tos mais discutidos do RDC, por estabelecer que esse orçamento apenas seja publicado ao final da licitação,
sendo interpretado por muitos como uma afronta ao princípio da publicidade. Por isso, para melhor compre-
ensão do tema faz-se necessário entender inicialmente o que é orçamento estimado.

A definição de orçamento estimado, proposta por Altounian e Cavalcante (2014, p. 97), consiste na
forma de avaliação do custo da obra ou serviço que se deseja contratar, tomando-se por base os índices que
apontem o custo médio do empreendimento de forma rápida. No entanto, vale salientar que esse tipo de or-
çamento é menos detalhado, em razão da ausência de projeto básico, pois esse orçamento é elaborado ainda
na fase preliminar da licitação (ALTOUNIAN; CAVALCANTE, 2014, p. 97).

Diante da visível influência que esse orçamento exerce sobre a licitação, o legislador instituiu o sigilo
do orçamento como condição para se chegar à proposta mais vantajosa, incorporando uma prática comum e
já vivenciada nas relações de negócios entre particulares. Com isso, acredita-se que omitindo o valor máxi-
mo que a Administração pública se propõe a pagar, pode-se chegar à melhor proposta. Isso não significa que
a Administração não elaborará o orçamento estimado, mas que será publicado apenas ao final da licitação.
(CHARLES; MARRY, 2014, p. 62). Nesses termos, destaca-se que tal sigilo não alcançará os órgãos de con-
trole externo e interno, uma vez que estes terão livres acesso a todas às informações do certame.

Dessa forma, é possível perceber que esse sigilo não é absoluto, nem uma imposição da Lei, mas é
uma opção para o gestor público, que após analisar a esfera de conveniência e oportunidade decidirá se o si-
gilo se adequa ao critério de julgamento escolhido ou as especificidade do objeto licitado (CHARLES; MARRY,
2014, p. 68-70).

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Direito(s) em debate.

Nesse contexto, verifica-se que a própria Lei do RDC relativiza o sigilo do orçamento estimado quan-
do determina que os critérios de julgamento maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artísticos são in-
compatíveis com a natureza do sigilo do orçamento e, portanto, quando a Administração adotar tais critérios
o sigilo não poderá ser adotado por expressa vedação legal e lógica, (CHARLES; MARRY, 2014, p. 71).

O tribunal de Contas da União também entendeu no Acórdão nº 3.011/2012 que esse sigilo não é
absoluto e, portanto, não tem natureza obrigatória. Esse Acórdão tratou de vários assuntos referentes às
licitações com RDC, envolvendo a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) que teve
como Relator o Ministro Valmir Campelo que na ocasião entendeu que o sigilo do orçamento estimado não
tem natureza obrigatória, conforme voto que retrata com clareza, a questão:

Concluo, então, que, como o sigilo no orçamento-base não é obrigatório, e


pelo dever de motivação de todo ato, se possa recomendar à Infraero que
pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos
com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para
conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não
possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fra-
casso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição de pre-
ços materialmente relevantes do empreendimento [...].

Com esse posicionamento o Tribunal de Contas da União confirmou a facultatividade do orçamento


sigiloso, autorizando os gestores a analisarem e decidirem se adotam este instituto nas licitações. O TCU
ainda recomendou que nas licitações com objeto de alta complexidade, com prazo mínimo para conclusão
e, quando houver ausência de parâmetros oficiais de preços, o gestor deve analisar a viabilidade desse sigilo,
pois se percebeu que esses fatores influenciam no êxito do sigilo do orçamento do RDC, haja vista, no caso
analisado, as propostas apresentadas nessas situações mostrarem-se incompatíveis com o custo estimado
pela Administração, devido à ausência de preços de referências.

4. JUSTIFICATIVAS PARA ADOÇÃO DO SIGILO E A SUA EFETIVIDADE NAS LICITAÇÕES DA


INFRAERO.

Entre as intensas discussões e controvérsias que envolvem o sigilo do orçamento, tem-se questiona-
do quais motivos influenciaram o legislador a instituir o sigilo do orçamento estimado no RDC, visto que no
ordenamento jurídico predomina a publicidade dos atos. A resposta a essa indagação pode ser encontrada
no parecer do Relator do Projeto de Lei de Conversão nº 17, de 2011, decorrente da Medida Provisória nº
527/2011, que apresentou como justificativa para adoção do sigilo, a necessidade de impedir a formação de
cartéis entre os licitantes, como se extrai do trecho do Parecer do Senado:

Outra medida destinada a combater os cartéis é o sigilo do orçamento prévio


durante a licitação. Em mercados cartelizados, é comum que os agentes eco-
nômicos combinem previamente como se comportarão nos certames. Eles
dividem o mercado de obras públicas entre si, tornando a licitação um jogo
de cartas marcadas, no qual os participantes do conluio já sabem de antemão
qual deles irá vencer a disputa. Sabedor de que os outros licitantes irão ofer-
tar preços superiores ao de sua proposta, o futuro vencedor pode elaborar a
sua de modo a que a margem de desconto em relação ao orçamento prévio
da Administração seja mínima [...]. Como se vê, o sigilo do orçamento, longe
de ser uma medida reprovável, como sugerido por setores da mídia, traduz-
-se em inegável avanço na legislação, constituindo prática recomendada pela
OCDE e adotada pela legislação de diversos países, como a França e os Esta-
dos Unidos.

Como se percebe, o sigilo tem como finalidade inibir a prática de carteis, além de ser uma recomen-
dação da Organização e Desenvolvimento Econômico (OCDE) que estabeleceram diretrizes, visando comba-

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Direito(s) em debate.

ter a formação de conluio nas licitações. Para isso, recomendou como garantia da lisura desse sigilo, manter
guardada uma via do orçamento estimado em envelope lacrado, sob a responsabilidade de uma autoridade
pública sem vínculo com o órgão responsável pelo certame (REZENDE, 2015, p. 41). Dessa forma, acredi-
ta-se que não haverá vazamento de informações, inclusive, impedirá a alteração do valor estimado após o
início da licitação.

Nesse aspecto, Heinen (2015, p. 37) entende que, a adoção do sigilo do orçamento nas licitações
aumenta a possibilidade das propostas ofertadas pelos licitantes serem mais condizentes com suas realidades,
representando a verdadeira situação econômica da empresa, além de exigirem dos participantes maiores
cuidado na hora de elaborarem suas propostas.

Em sentido contrário encontram-se aqueles que declaram que o sigilo do orçamento não será ca-
paz de inibir a formação de conluio e cartéis, devido aos seguintes obstáculos: a) A administração elabora o
orçamento estimado com base nos preços de mercados, que são acessíveis a todos, inclusive, das empresas
participantes dos certames; b) A disponibilidade das informações aos órgãos de controle interno ou externo
produz um risco de vazamento de informações por integrantes dos órgãos (CAMMAROSANO; DALPOZZO;
VALIM, 2014, p. 53); c) O sigilo pode aumentar a possibilidade da licitação converte-se em deserta, diante
da ausência de informações relevantes que auxilie a elaboração da proposta pelo licitante, desestimulando a
competição na licitação (ALTONIAN; CAVALCANTE, 2014, p. 120).

No entanto, os resultados apresentados decorrentes da experiência da Infraero demonstram que,


apesar de se verificarem algumas falhas na adoção desse sigilo, todos eles foram passíveis de correção pelos
órgãos de controles e os resultados positivos superaram as expectativas, conforme demonstra o resultado da
auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União, especificamente pela Secretaria de Fiscalização de
Obras Aeroportuárias e de Edificação (SecobEdif) nas obras de reforma, ampliação e restauração de pistas
de pouso no aeroporto de Confins, em Minas Gerais, conforme destaca o Acórdão nº 305/2013 que teve como
relator o Ministro Valmir Campelo:

[...] A equipe de auditoria informou um sobre preço no orçamento base da


licitação, mas prontamente corrigido pela Infraero anteriormente ao início
do certame. Tal providência repercutiu em uma redução do valor base da
licitação em mais de R$ 19 milhões [...]. Pode-se, diante disso, tanto festejar
o sucesso do RDC eletrônico, como também - e por que não o do sigilo do
orçamento, revelado somente após a publicação da classificação.

Extrai-se ainda da redação desse Acórdão que, a auditoria realizada pelo TCU ocorreu na fase inter-
na da licitação, possibilitando o saneamento das irregularidades e promovendo resultados economicamente
elevados. Isso também comprava a disponibilidade de informações aos órgãos de controle, efetivando o que
determina o artigo 6º da Lei do RDC, o qual prevê que as informações relativas às licitações serão disponibi-
lizadas aos órgãos de controle de forma ampla.

A licitação citada por esse Acordão tinha como valor estimado pela Infraero, R$ 257.149.317,80
(duzentos e cinquenta e sete milhões, cento e quarenta e nove mil, trezentos e dezessete reais e oitenta
centavos), no entanto, foi homologada por R$ 199.044.986,52, (cento e noventa e nove milhões, quarenta e
quatro mil, novecentos e oitenta e seis reais e cinquenta e dois centavos), indicando que em termos de eco-
nomicidade o sigilo do orçamento tem apresentado resultados efetivo. (BRASIL, INFRAERO, PORTAL DE
LICITAÇÕES, 2015).

Nesse contexto destaca-se o aspecto econômico do RDC, analisado nessa pesquisa por meio de visita
realizada ao site da Empresa Infraero no dia 18 de maio de 2015, a qual constatou que foram homologados
74 procedimentos licitatórios sob a égide do RDC, dos quais 69 adotaram o sigilo do orçamento estima-
do. As licitações que adotaram o sigilo do orçamento envolveram um montante de aproximadamente R$
3.175.776.144,35, (três bilhões, cento e setenta e cinco milhões, setecentos e setenta e seis mil, cento e
quarenta e quatro reais e trinta e cinco centavos). Entretanto, o valor total homologado pela Infraero, corres-
ponde a aproximadamente, R$ 2.924.175.738,21 (dois bilhões, novecentos e vinte quatro milhões, cento e

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Direito(s) em debate.

setenta e cinco mil, setecentos e trinta e oito reais e vinte um centavo), representando em termos percentu-
ais a diferença de 7,92% (BRASIL, INFRAERO, PORTAL DE LICITAÇÕES, 2015).

De forma sistemática, tentou-se transformar as informações levantadas no site da Infraero em dados


estatísticos representados por gráficos que foram divididos em dois grupos: as licitações realizadas na moda-
lidade RDC presencial e RDC na modalidade eletrônica.

Ressalta-se que, apenas foram contabilizados os valores das licitações homologadas que adotaram o
sigilo do orçamento, considerando os anos compreendidos entre 2011 a 2014 no âmbito da Infraero. Para
melhor sintetizar os resultados analisados nas licitações que adotaram o sigilo do orçamento estimado na
modalidade presencial segue o gráfico 1:

As licitações realizadas sob a égide do RDC na modalidade eletrônica também foram objetos de es-
tudos, expostos no gráfico 2.

Assim, foi considerado para análise dessa modalidade o período de 2012 a 2014. Percebe-se também
que, a partir do ano de 2014 a Infraero priorizou a modalidade eletrônica, diminuindo gradativamente o uso
das licitações na modalidade presencial, uma vez que no ano de 2014 não houve licitações nessa modalidade
(BRASIL, INFRAERO, PORTAL DE LICITAÇÕES, 2015).

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Direito(s) em debate.

Todo esse panorama retrata no âmbito da Infraero a relevância e efetividade do sigilo do orçamento,
a partir dos resultados economicamente viáveis apresentados na pesquisa. Por fim, diante dos dados pesqui-
sados e analisados é possível perceber que em relação ao aspecto econômico o sigilo do orçamento estimado
apresentou resultados satisfatórios e relevante efetividade econômica no âmbito da Infraero.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Regime Diferenciado de Contratação foi criado, inicialmente, para ser aplicado às obras e servi-
ços relativos aos eventos esportivos, sediados no país entre os anos de 2013 a 2016. Nesse aspecto, o objeto
originário do RDC era transitório e limitado, entretanto, devido aos resultados apresentados, o seu objeto foi
ampliado, alcançando demandas sem nenhum vínculo com o objeto inicial.

Desse modo, as inovações inseridas no ordenamento jurídico com o advento desse regime provoca-
ram intensas discussões e controvérsias, que alcançaram o Supremo Tribunal Federal por meio das Ações
Diretas de Inconstitucionalidade, nº 4645/11 e nº 4655/11, no entanto, até o presente momento não foram
julgadas.

Entre os diversos dispositivos impugnados pela ADI nº 4645/11 encontra-se o artigo 6º da Lei do
RDC, que disciplina o sigilo do orçamento estimado, estabelecendo que o orçamento da licitação será elabo-
rado, todavia, não será publicado antes do encerramento do certame. A controvérsia referente a esse instituto
reside no fato de que no regime licitatório tradicional, disciplinado pela Lei 8.666/93, a publicação do orça-
mento estimado deve ocorrer juntamente com o edital.

Assim, esse instituto desagradou a muitos, que visualizam no sigilo do orçamento estimado uma
grave violação ao princípio da publicidade. Esse princípio determina que os atos administrativos devam ser
publicizados com transparência, de modo a facilitar o controle tanto pelos órgãos de fiscalização como pela
sociedade, favorecendo o Estado Democrático de Direito.

Um dos principais argumentos para adoção do sigilo do orçamento é a de que esse instituto pode ini-
bir as práticas de formações de cartéis, visto que a ausência dessa informação inviabiliza tal conduta, além de
obrigar os participantes a elaborarem propostas mais reais e exequíveis, com a plena efetivação do princípio
da eficiência.

Durante a pesquisa também se percebeu que o sigilo do orçamento não é absoluto, tendo em vista que
algumas situações não se adaptaram ao instituto, como as licitações que adotam os critérios de julgamento:
maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, que devido às peculiaridades desses critérios torna-se
inviável a adoção do sigilo. A outra forma de relativização desse sigilo é a liberdade concedida à Administração
Pública para decidir se adota ou não o sigilo do orçamento estimado.

A análise sobre a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e os editais de licitações apontou


que o sigilo do orçamento estimado do RDC no âmbito da Infraero foi efetivo, pois os valores homologados
foram sempre menores que os valores estimados, traduzindo a viabilidade econômica do orçamento sigiloso.

Assim, contudo, parecem ser inconsistentes as alegações de inconstitucionalidade do sigilo do orça-


mento estimado do RDC, previsto no artigo 6º da Lei 12.462/11, pois ao que tudo indica, o sigilo do orçamen-
to estimado faz parte de uma importante adequação do sistema licitatório ao atual contexto social, visando
atingir o interesse público com o alcance da proposta mais vantajosa para Administração Pública e de forma
plenamente, compatível com a Constituição Federal de 1988, refutando a hipótese levantada no início da
pesquisa. Em relação ao aspecto econômico o sigilo do orçamento mostrou-se plenamente efetivo no âmbito
da Infraero.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

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Livros

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BARIANI JUNIOR, Percival José. Da publicidade dos instrumentos das licitações pelo RDC, dos modos e
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Artigos

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NOS EMBARGOS DE


DECLARAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Alcerlane Silva Lins

Prof. Dr. Luiz Gustavo Simões Valença de Melo (Orientador)

SUMÁRIO: Introdução; 1.A importância dos princípios para o processo civil; 2. O princípio do con-
traditório; 3. Os embargos de declaração e o efeito infringente; 4. O princípio do contraditório nos
embargos de declaração na perspectiva do novo CPC; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A função primordial do direito é manter a paz social, solucionando conflitos por meio de decisões judi-
ciais. Para isso, tais decisões precisam ser claras e objetivas para serem compreendidas e consequentemente,
executadas. Ocorre que, em determinadas situações as decisões judicias podem apresentar algum vício que
impossibilite a execução da decisão pelo jurisdicionado. Por isso, o legislador instituiu no rol dos recursos os
embargos de declaração, que consiste no instrumento hábil para impugnar decisões com vícios de omissão,
contradição, obscuridade ou erro material, conforme prevê o artigo 1022 do novo CPC.

Assim, em determinadas situações, ao se tentar corrigir esses vícios, a decisão embargada pode ser
modificada, alterando-se totalmente a decisão inicial. Diante dessa possibilidade discutia-se na doutrina se
haveria a necessidade de aplicação do princípio do contraditório, tendo em vista a Constituição Federal, no
artigo 5º, inciso LV, prevê a obrigatoriedade de observância do contraditório tanto nos processo judiciais como
administrativo, enquanto que o CPC de 1973 não fazia referência a tal necessidade. Essa discussão histórica
se evoluiu em decorrência dessa omissão legislativa, que embora boa parte da doutrina e da jurisprudência
dos Tribunais Superiores ventilasse a necessidade de contrarrazão diante dos efeitos infringentes dos embar-
gos de declaração, outra parte da doutrina acreditava que não haveria a necessidade do contraditório, pois o
conteúdo da decisão já havia sido abordado durante a fase de conhecimento.

O novo Código de Processo Civil acabou com essa discussão, estabelecendo no artigo 1023, §4º que,
quando o acolhimento dos embargados modificar a decisão embargada, o juiz concederá a oportunidade para
o embargado apresentar contrarrazão no prazo de 5 (cinco) dias, efetivando expressamente o princípio do
contraditório.

Com isso, fica evidente a importância atribuída aos princípios constitucionais, notadamente quando
se refere ao princípio do contraditório que atualmente, encontra-se presente em vários dispositivos do novo
Código de Processo Civil, o qual absorveu a nova leitura dada a esse princípio pela doutrina e jurisprudência.
Tal princípio é atualmente compreendido como um legitimador das decisões judiciais, visto que no atual Es-
tado Democrático de Direito as decisões não só precisam ser analisadas dentro do campo da legalidade, mas
também dentro do campo da legitimidade e, o princípio do contraditório atribui essa legitimidade as decisões
judiciais.

Percebe-se então que ao longo dos anos esse princípio tem ampliado o espaço de participação do cida-
dão nas decisões judiciais, uma vez que ele traz em seu conteúdo a oportunidade de participação, inclusive,
atribui às partes o poder de influenciar no resultado final do processo, pois é predominante na doutrina o

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Direito(s) em debate.

entendimento de que não existe processo sem o contraditório, permitindo que o cidadão não apenas apre-
sente ao judiciário o objeto para decisão, mas participe influenciando ativamente no resultado do processo.

Desse modo, fica evidente a relevância e atualidade do tema, visto que o novo CPC por meio dos em-
bargos de declaração concretiza o modelo de processo previsto pela Constituição Federal de 1988, atribuindo
à parte embargada o direito de exercer o contraditório em sua plenitude, para produção de decisões legítimas,
pois como já mencionado, uma das finalidades do princípio do contraditório é atribuir legitimidade às deci-
sões judiciais, para materialização do Estado Democrático de Direito. Com isso, a efetividade do princípio do
contraditório nos embargos de declaração do novo CPC merece ser analisada minuciosamente.

Assim sendo, a pesquisa se iniciará com a análise sobre a importância dos princípios para o processo
civil, especificamente o princípio do contraditório. Em seguida analisará a efetividade desse princípio nos
embargos de declaração sob a perspectiva do novo CPC, com respaldo da doutrina e jurisprudência referente
à nova processualística desse recurso.

1. A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PARA O PROCESSO CIVIL.

Antes de adentrar na discussão sobre o princípio do contraditório, fundamental se mostra apresentar


a importância dos princípios para o processo civil, especificamente para o sistema recursal, uma vez que os
princípios vêm ganhando força no atual Estado Democrático de Direito em razão de terem como principal
finalidade a positivação de valores sociais, com aplicação de um direito principiológico, fundamentado na
Constituição Federal (AGRA, 2012, p.104).

Nesse aspecto, é possível perceber que os princípios atuam como norteadores e inspiradores do le-
gislador, bem como do aplicador do direito, tendo em vista exercerem a função primordial de abreviar o dis-
tanciamento entre a norma e a Justiça, agindo como nexo entre o Texto Constitucional e a realidade social.
Isso não significa que, eles são imposições de aspectos sociais, morais ou econômicos, mas elementos incor-
porados ao conhecimento jurídico que se transformam em componentes do direito, (AGRA, 2012, p.104).

Desse modo, pode-se afirmar que os princípios desenvolvem um papel importante na concretização
dos direitos, indicando as diretrizes a serem seguidas com o intuito de se alcançar um determinado fim. A
este propósito são imprescindíveis as lições de Barroso (2009, p.13) que, de forma clara e precisa afirma que
os “princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão políti-
ca relevante e, indicam uma determinada direção a seguir”.

Ainda assim, Theodoro (2015, p. 41) alerta para o cuidado de não se aplicar princípios sem relação
normativa, pois para invocação de um princípio não basta apenas à presença de argumentos lógicos, morais
ou pragmáticos, mas também a análise minuciosa do caso concreto.

Por isso, diante das alterações e inovações inseridas no novo CPC, notadamente no sistema recursal,
fica nítida a intenção do legislador em homenagear os princípios de modo a assegurar uma prestação jurisdi-
cional eficiente. Para tanto, o princípio do contraditório foi invocado a partir de uma leitura predominante-
mente constitucional, que impõe não apenas a participação do jurisdicionado, mas também a capacidade de
influenciar na decisão judicial, com a finalidade de garantir um processo justo.

Diante da nova dimensão conferida ao princípio do contraditório é interessante analisar a nova faceta
assumida por esse princípio que será abordado no tópico a seguir.

2. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

A Constituição Federal de 1988 é o marco regulatório para o Estado Democrático de Direito, que atribuiu ao
princípio do contraditório o status de direito fundamental das partes no processo, inserido no rol de direitos fundamen-
tais, previsto no artigo 5º, inciso LV, que garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

em geral o direito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, concretizando o Estado
Democrático de Direito que assegura a todos um processo pautado na isonomia das partes (FIORATTO; DIAS, p.113).

Nessa perspectiva, pode-se verificar que o princípio do contraditório que decorre do princípio do devido pro-
cesso legal traz em sua essência o direito da parte ser informada de todos os atos do processo e se manifestar ao ponto
de influenciar no resultado final. Isso tem fundamento na democracia participativa, que garante um processo justo, con-
forme afirma Didier (2013, p. 56):

O princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estrutu-


ração do processo. Democracia é participação, e a participação no processo
opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contra-
ditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um
poder.

Verifica-se que atualmente, esse princípio é elemento primordial e essencial para o resultado do pro-
cesso, integrando o próprio conceito de processo, pois não existe processo onde não haja o contraditório, uma
vez que o processo pode ser conceituado como um conjunto de procedimentos alicerçados em contraditório
(DIDIER, 2013, p.56).

É possível perceber que esse princípio sofreu ao longo dos anos consideráveis alterações, que de for-
ma sistemática a doutrina separou em três fases: i) Fase formal, fundada na necessidade de informar; ii) Fase
material, caracterizada pela oportunidade das partes se manifestarem no processo, iii) Fase constitucional,
que efetivou o direito de influenciar a decisão final do processo, (RIBEIRO, 2014, p.20).

Por isso, atualmente o processo deve ser interpretado dentro dos parâmetros democráticos, com a
participação ativa das partes em todas as fases, inclusive na fase recursal, com a efetivação do princípio do
contraditório, que tem como característica predominante o poder de influenciar no resultado do processo.
Tal qualidade deriva das democracias construídas após a segunda guerra mundial e a observância dessa ca-
racterística eleva o cidadão, reconhecendo-o como sujeito de direito (BODART, 2012, p.2).

Ocorre que, nem sempre o processo foi compreendido com essa amplitude constitucional, visto que
inicialmente, o contraditório era entendido apenas como a oportunidade de as partes tomarem ciência dos
atos praticados no processo, alcançando uma mera formalidade, denominada pela doutrina como bilate-
ralidade da audiência, que consistia no direito de igualdade das partes de receberem informações sobre o
andamento do processo. Entretanto, tal finalidade restou ultrapassada, sendo acrescentada também, a possi-
bilidade das partes influenciarem na formação do resultado final, com o objetivo de impedir o surgimento de
decisões surpresas, também conhecidas como decisões de terceira via (THEODORO, 2015, p.69).

Com isso, atualmente, pode-se verificar que o princípio do contraditório apresenta dois aspectos
importantes: a) o aspecto formal representado pela garantia de participação; b) o aspecto substancial como
a possibilidade das partes influenciarem na decisão (DIDIER, 2013, p.57). O aspecto formal consiste na
garantia de participação que pode ser interpretada como o direto de simplesmente, dizer e ser ouvido, favo-
recendo a bilateralidade da audiência, com a possibilidade de o juiz utilizar seu livre convencimento e decidir
da forma que melhor entenda, configurando um contraditório estático, que representa a face limitada e tra-
dicional do princípio do contraditório. Segundo a doutrina atual, a simples oportunidade concedida às partes
para manifestação não efetiva o contraditório, sendo necessária a participação com poder de influência. Em
relação ao aspecto substancial, observa-se um contraditório dinâmico, que compreende a oportunidade de
se manifestar, além do poder de influenciar no resultado do processo, impedindo o surgimento da decisão
surpresa. Tal manifestação proporciona um sistema processual constitucional que torna a decisão legítima e
com maior aceitação das partes. (DIDIER, 2013, p. 57)

Desse modo, o princípio do contraditório legitima o provimento jurisdicional, pois no Estado Demo-
crático de Direito não é suficiente apenas analisar a legalidade das decisões jurisdicionais, mas também é
necessário que as decisões sejam legítimas. Com isso, fica evidente que toda atividade exercida pelo Estado
só será legítima quando as decisões estiverem fundamentadas em argumentos discutidos pelas partes, atri-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

buindo às decisões, legitimidade por meio do exercício do contraditório, evitando o aparecimento de decisões
de terceira via, (CÂMARA, 2011, p. 64).

Como se vê, a violação ao direito de participação e a possibilidade de influenciar no resultado do pro-


cesso, afronta o princípio do contraditório, bem como afetará outros princípios, tornando a decisão inválida.
Sintetizando esse entendimento encontram-se as lições de Walber Agra (2012, p. 228).

O contraditório tem como requisito a participação das partes na formação


das lides processuais, assegurando sua eficiência apenas se for possibilitada
aos componentes da relação, atuação na inteireza dos procedimentos. Se o
cidadão não tem oportunidade de defesa está se estiolando o princípio da
isonomia porque houve oportunidade para acusação, impedindo que todos
sejam iguais perante a lei e, igualmente, obstaculiza-se que a verdade real
possa ser concretizada.

Vale ressaltar, que sendo concedida a parte o direito de exercer o contraditório e vindo a parte a negli-
genciar, sem comparecer para exercer tal direito não haverá afronta a esse princípio, pois o contraditório se
efetiva com a oportunidade de manifestar e influenciar e não com exercício desse direito. (RIBEIRO, 2014,
p. 19).

Como se percebe, o novo Código de Processo Civil - CPC, por intermédio do princípio do contraditó-
rio nos embargos de declaração, reflete o modelo de processo idealizado pela Constituição Federal de 1988,
(BODART, 2012, p.2). E a importância da concretização plena desse princípio é fator imprescindível para
configuração do Estado Democrático de Direito, por isso, o novo CPC, atribuiu relevante valor para tal prin-
cípio, reafirmando em seu artigo 10 a necessidade de observância ao princípio do contraditório, a partir de
uma nova concepção, estabelecendo que não será possível decidir, em grau algum de jurisdição, com base
em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se
trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

A importância atribuída ao princípio do contraditório pelo novo CPC atingiu o sistema recursal, preci-
samente no artigo l023, §2º, determinando que: “O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se,
no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação
da decisão embargada. (BRASIL, LEI Nº 13.105, 2015).

É nítida a relevância desse princípio para o processo, no entanto, cumpre ressaltar que no Estado De-
mocrático de Direito, faz-se necessário efetivar também, outros princípios que compõem o devido processo
legal e não apenas o princípio do contraditório, para produção de uma decisão justa com maior efetividade,
decorrente de um processo totalmente democrático.

Dessa forma, percebe-se que, o contraditório favorece o Estado Democrático de Direito, garantindo a
participação das partes em todas as fases do processo, principalmente quando ocorre o efeito infringente nos
embargos de declaração que será tratada no próximo tópico.

3. OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E O EFEITO INFRINGENTE.

É sabido que o Estado tem como uma de suas funções o dever de dizer o direito, denominada de
função jurisdicional. O exercício dessa função ocorre por intermédio de decisões judiciais que, devem ser
prolatadas de forma clara, completa e coerente para que os jurisdicionados compreendam e a executem
(WAMBIER, 2005, p. 18).

Assim, quando as decisões judiciais forem imprecisas e incompreensíveis em decorrência dos vícios
de omissão, obscuridade, contradição ou até erro material, que impossibilitem a execução da decisão será
possível impugná-la com o recurso de embargos declaratório, que tem a finalidade de conceder ao juízo que
prolatou a decisão a oportunidade de esclarecê-la, corrigindo o erro improcedendo, que abrange os erros de-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

correntes da atividade que, se manifestam quando as normas de procedimento são desrespeitadas, (DIDIER,
2013 p.82).

Nesse sentido Araken (2014, p.630) apresenta com clareza a finalidade dos embargos de declaração:

O remédio presta-se a integrar ou a aclarar o pronunciamento judicial, tal-


vez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos efeitos
considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a
contradição e a obscuridade.

É certo que, em regra, os embargos de declaração não têm caráter modificador, mas apenas natureza
de integrar e esclarecer uma decisão, podendo, assim, ser classificado como um recurso de fundamentação
vinculada, visto que a lei restringe as matérias que podem ser impugnadas por meio de tal recurso, como a
omissão, obscuridade, contradição e erro material, conforme se infere do artigo 1022 do novo CPC.

Nesse aspecto, Didier (2013, p.200), conceitua o vício de omissão como a decisão que não se mani-
festa sobre o pedido ou sobre pontos importantes abordados pelas partes, inclusive sobre questões de ordem
pública. Em relação ao vício da obscuridade, o mesmo autor define como sendo uma decisão ininteligível. Já
o vício da contradição surge quando a decisão é composta de conjecturas contraditórias.

Ocorre que, como já salientado, a finalidade típica dos embargos de declaração não é a reforma da
decisão judicial, mas a correção de erro improcedendo. Entretanto, há determinadas situações em que o
acolhimento desse recurso pode alterar a decisão embargada, provocando o efeito modificativo, também
denominado pela doutrina como efeito infringente. No entanto, no Código de 1973, não havia previsão legal
expressa, sobre a necessidade de se intimar a parte embargada para participar efetivamente da produção do
resultado final da decisão, por meio do contraditório, quando a decisão embargada fosse alterada, embora os
tribunais se posicionassem no sentido de ser obrigatória a efetivação desse princípio diante do efeito infrin-
gente dos embargos (BRASIL, LEI Nº 5869, 1973).

Essa omissão legislativa remetia a seguinte indagação: ocorrendo a modificação da decisão embarga-
da haveria realmente a necessidade do contraditório? Esse questionamento dividiu opiniões.

A doutrina minoritária encampada por Daniel Assumpção (2011, p.726) e outros, entendia que era
preciso classificar os efeitos decorrentes da alteração da decisão embargada em dois tipos: a) efeitos modifica-
tivos; b) efeitos infringentes. Para essa corrente diante do efeito modificativo dos embargos não era necessá-
rio aplicar o contraditório, visto que não havia alegação de matéria nova no processo, mas a análise de matéria
já discutida no processo, com o pedido de saneamento de omissão ou contradição, por isso, não haveria a
necessidade da concessão dos 5 (cinco) dias para o exercício do contraditório. Em relação aos efeitos infrin-
gentes derivado dos embargos de declaração, os defeitos eram teratológicos, portanto, não integravam nem
esclareciam, mas promoviam a reforma ou anulação da decisão embargada, nesse caso o contraditório seria
necessário, pois a decisão embargada era alterada ao sanar um vício, (NEVES, 2011, pp.726-728).

A doutrina majoritária, que tinha como representante Fredie Didier (2013, p. 226) por sua vez, não
fazia a distinção entre os efeitos modificativo e infringente, entretanto, considerava que qualquer alteração
na decisão embargada produzia o efeito modificativo que correspondia ao efeito infringente e, portanto de-
via-se invocar o princípio do contraditório, visto que a ofensa a tal princípio acarreta a invalidade da decisão.

A jurisprudência também entendia que era necessário oportunizar o contraditório quando houvesse o acolhi-
mento dos embargos de declaração com a alteração da decisão embargada. Isso é o que se percebe no julgado do Su-
premo Tribunal Federal (BRASIL, STF, AI: 813184 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno
DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EFEITOS


INFRINGENTES EM EMBARGOS. NECESSÁRIO CONTRADITÓRIO. I A
atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração torna impres-
cindível a observância do contraditório, oportunizando-se à parte contrária

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Direito(s) em debate.

impugnar o pedido do embargante. II Embargos de declaração acolhidos para


anular o acórdão proferido nos primeiros embargos de declaração e deter-
minar a abertura de vista ao ora embargante para apresentar contrarrazões
ao recurso anteriormente interposto. STF - AI: 813184 RJ, Relator: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Data de Julgamento: 16/10/2014,
Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DI-
VULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014). (Grifo nosso)

A justificativa para tal controvérsia residia no fato de que, a finalidade dos embargos de declara-
ção, consistia em esclarecer as decisões e não redecidi-las, como também não havia no Código de Processo
Civil de 1973 nenhum dispositivo determinando a necessidade da parte embargada apresentar contrarrazão
(DINAMARCO, 2013, p.186). Nesse contexto, é importante destacar que para muitos a efetivação do prin-
cípio do contraditório nos embargos de declaração impede que no futuro a parte embargante ajuíze ação
rescisória (SOUZA, 2014, p. 474), visto que foi concedido a parte, o direito de influenciar no resultado do
processo.

Para resolver essa celeuma o novo Código de Processo Civil determinou expressamente, a efetivação
do princípio do contraditório quando ocorrer a alteração da decisão embargada com a produção do efeito
infringente.

4. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PERSPECTIVA


DO NOVO CPC.

O princípio do contraditório é refletido em vários dispositivos do novo Código de Processo Civil (CPC),
especificamente no artigo 1023, §2º, que determina que “o juiz intimará o embargado para, querendo, ma-
nifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique
a modificação da decisão embargada”. Esse dispositivo apresenta-se como uma forma de garantia do direito
fundamental das partes de participarem do resultado do processo (BRASIL, LEI Nº 13.105, 2015).

Com isso, verifica-se a relevância do princípio do contraditório nos embargos de declaração do novo
CPC, que foi aplicado pelo legislador dentro dos parâmetros constitucionais que abrange tanto a participa-
ção, como o poder das partes de influenciarem no resultado da decisão. Esse mesmo raciocínio é expresso
no enunciado nº 3, aprovado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrado – ENFAM,
que também indica a necessidade da parte se manifestar e de exercer influência na solução da causa.

Assim, como se vê, a alteração concentrada no regramento dos embargos de declaração indica que o
legislador ordinário, além de efetivar o contraditório, acabou com uma discussão que se estendia ao longo dos
anos, admitindo expressamente o efeito infringente dos embargos de declaração.

Nesse contexto é importante ressaltar que o efeito infringente, pois em regra, os embargos de decla-
ração não têm caráter modificador, mas apenas natureza de integrar ou esclarecer omissão, contradição ou
obscuridade e corrigir erro material, como prever o artigo 1022, incisos I, II, III do novo CPC:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial


para:
I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o
juiz de ofício ou a requerimento;
III - Corrigir erro material.

Como se percebe, os embargos de declaração têm, em princípio, a função de integrar ou esclarecer a


decisão, todavia, pode acontecer que ao suprir a omissão, esclarecer uma dúvida ou eliminar uma contradi-
ção que contamine a decisão judicial, ocorra uma modificação na decisão embargada. Quando isso ocorrer

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

deve-se atentar para o que dispõe o artigo 1023, §4º, do novo CPC dispõe que: “O juiz intimará o embargado
para, querendo manifestar-se, no prazo de cinco dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhi-
mento implique a modificação da decisão embargada”.

Assim, extrai-se da redação desse dispositivo que o novo CPC disciplina expressamente os efeitos
infringentes nos embargos de declaração, regulando a necessidade do contraditório. Com isso, comprova-se
que esse novo código se pauta por um processo moderno que busca a efetividade das decisões, oferecendo
um provimento justo e eliminando as contradições, omissões e obscuridade dos provimentos jurisdicionais.

Nesse aspecto, Mazzei (2015, p.2278) atenta para o dever de se aplicar o contraditório a todo e qual-
quer capítulo da decisão e não apenas aos temas principais da decisão embargada, como entendia boa parte
da doutrina. Atualmente, entende-se que o contraditório deve ser observado em toda fase de processo.

Por isso, as alterações efetuadas pelo novo CPC no sistema recursal no que tange aos embargos de
declaração alcançaram também outros dispositivos, como as que se concentram no artigo 1024, §4º estabe-
lecendo que, quando o acolhimento dos embargos de declaração implicar a modificação da decisão embar-
gada e o embargado já tiver interposto outro recurso contra a mesma decisão, os embargos serão julgados
primeiros e ocorrendo o efeito infringente a parte embargada terá direito de: a) complementar as razões do
recurso, inclusive alterar seu conteúdo. Isso se constitui como direito lógico, pois se a decisão foi alterada,
as razões do recurso mostram-se sem sentido e por isso, a parte terá direito a adaptar as razões do recurso a
atual decisão prolatada decorrente do efeito infringente. Ressalta-se que o dispositivo legal alerta para a ne-
cessidade da alteração das razões serem feitas dentro dos limites da modificação. b) Não havendo alteração
da decisão embargada quem recorreu não precisará ratificar o recurso para que ele seja julgado (BRASIL,
LEI Nº 13.105, 2015).

Esse novo regramento, que apresenta a desnecessidade de ratificação do recurso implicará o cancela-
mento da Súmula 418 do Superior Tribunal de Justiça que determinava ser “inadmissível o recurso especial
interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”. Nesse
sentido o enunciado 23 do Fórum Permanente de Processualista – FPPC estabelece que:

“(art. 218, § 4º; art. 1.024, § 5º) fica superado o enunciado 418 da súmula
do STJ após a entrada em vigor do CPC (“ É inadmissível o recurso especial
interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem
posterior ratificação”). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Ge-
ral dos Recursos, Apelação e Agravo).

Desse modo, a alteração inserida no âmbito dos recursos, principalmente, nos embargos de declara-
ção foi relevante e necessária, pois se buscou efetivar o princípio do contraditório nas decisões embargadas
com possibilidade de modificação da decisão. Com isso, concede-se a parte a oportunidade de exercer seu
direito ao contraditório, além do direito de complementar ou alterar as razões do recurso e a desnecessidade
de ratificá-lo, quando for interposto concomitantemente aos embargos de declaração. Tudo isso representa
um grande avanço para o Estado democrático de Direito, como bem diz Teresa Wambier (2005, p.15) “Hoje,
parece poder-se sustentar sem sombra de dúvida que os embargos de declaração têm raízes constitucionais”,
por isso, o novo CPC invocou expressamente o princípio do contraditório, consolidando o modelo constitu-
cional de processo.

CONCLUSÃO

É bem verdade que atualmente os princípios vêm conquistando espaço no ordenamento jurídico e
exercendo relevante influência dentro do processo civil, em razão de desempenharem um papel importante
na efetivação dos direitos fundamentais.

Assim, dentre os princípios que compõem o modelo constitucional do processo, destaca-se o princípio
do contraditório que diante de sua relevância para o processo civil, o legislador ordinário determinou sua

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

aplicação em diversos dispositivos do novo Código de Processo Civil, notadamente no artigo 1023, § 2º que,
trata do recurso de embargos de declaração.

Esse recurso é classificado pela doutrina como recurso de fundamentação vinculada, pois é cabível
apenas quando ocorrer omissão, contradição, obscuridade e erro material, com a finalidade específica de es-
clarecer uma decisão judicial. No entanto, é possível que diante de determinada situação a correção desses
vícios altere a decisão embargada, produzindo o efeito infringente, também denominado pela doutrina de
efeito modificativo.

O efeito infringente nos embargos de declaração é aceito pela doutrina e jurisprudência como efeito
excepcional, uma vez que tal recurso tem como finalidade precípua a correção de um erro improcedendo e,
não a reforma da decisão.

Durante muito tempo existiu uma discussão sobre a necessidade de se efetivar o contraditório se a
decisão embargada fosse modificada. O Código de Processo Civil de 1973 não fazia referência sobre a neces-
sidade de se intimar a parte embargada para apresentar contrarrazão, quando surgisse o efeito infringente,
embora boa parte da doutrina e da jurisprudência se posicionasse no sentido de aplicar o princípio do contra-
ditório quando o acolhimento desse recurso modificasse a decisão embargada.

Essa omissão legislativa provocou intensas discussões e o novo CPC vem acabar com tal celeuma e
reafirmar o que boa parte da doutrina e dos tribunais já afirmavam sobre a necessidade de se conceder opor-
tunidade para parte embargada, querendo, apresentar contrarrazões.

Cumpre destacar que o princípio do contraditório traz em seu conteúdo não apenas o direito das par-
tes se manifestarem, mas de exercerem influência na formação do resultado final do processo, como garantia
de um processo justo, pois se sabe que atualmente esse princípio é compreendido como um legitimador das
decisões judiciais, visto que no atual Estado Democrático de Direito as decisões devem ser analisadas tanto
no campo da legalidade como no da legitimidade e o princípio do contraditório previsto nos embargos de de-
claração do novo CPC promove essa legitimidade.

Desse modo, fica evidente que essa alteração inserida no novo CPC buscou aperfeiçoar as decisões
judiciais, garantindo uma prestação jurisdicional objetiva e precisa sem afrontar o direito das partes ao con-
traditório, pois a violação a tal princípio macula o Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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59
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

COTAS RACIAIS:
ANÁLISE CRÍTICA DO DISCURSO DE FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DE LEWANDOWSKI NA ADPF 186/DF

Ana Caroline Alves Leitão


Bacharelanda e bolsista de iniciação cientifica(PIBIC) em Direito na Universidade Católica
de Pernambuco(UNICAP).

Virginia Colares
Mestre e Doutora em Linguística pela UFPE. Presidente da ALIDI. Membro do ILLA.
Professora da Graduação e do Programa de Pós graduação em Direito da UNICAP e
orientadora da bacharelanda no PIBIC.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Fundamentação teórica. 1.1. Análise crítica e tridimensionalismo do dis-


curso. 1.2. Ideologia: conceitos e modos de operação. 2. Análise crítica do discurso jurídico e atuação
da ideologia na ADPF 186. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Este trabalho integra o plano de trabalho “Os modos de operação da ideologia no discurso de fun-
damentação nas decisões do STF sobre os direitos dos negros” a ser desenvolvido no PIBIC 2015/2016 da
Universidade Católica de Pernambuco, sob responsabilidade das autoras.

Com o objetivo de identificar, nas peças processuais, as estratégias linguístico-discursivas dos modos
de operação da ideologia no discurso de fundamentação nas decisões do Supremo Tribunal Federal no que
concerne aos direitos dos negros, a metodologia utilizada será a da Análise Crítica do Discurso Jurídico, res-
saltando efeitos ideológicos e políticos do discurso, a partir dos modos de operação da ideologia postos por J.
B. Thompson. A Análise Crítica do Discurso Jurídico tem por escopo a abordagem das relações entre lingua-
gem, direito e sociedade.

Para tal analisa-se o voto do ministro Ricardo Lewandowski na ADPF 186/DF, aprovando as cotas
raciais, o qual evidencia as mudanças nas relações entre direito e sociedade, que tradicionalmente foi de
imperativa ratificação do poder das classes dominantes frente às minorias e atualmente vem adotando uma
postura em prol da justiça social na contramão de seu uso tradicional. O foco da análise é a identificação dos
modos de operação da ideologia nesse discurso de fundamentação da ADPF 186/DF.

Assim, a adoção do conceito de ideologia, neste projeto, não implica necessariamente a sua utiliza-
ção como algo que oculta a verdade e leva a uma falsa consciência em contraste com algo que é considerado
verdadeiro e real, já que comumente a ideologia é retratada como uma via alienante para a manutenção de
poderes; o que se pretende é evidenciar que a ideologia opera por intermédio da linguagem que viabiliza a
ação social, sendo parcialmente constitutiva daquilo que na nossas sociedades é denominado “a realidade”.

A ACD revela uma tridimensionalidade do discurso, conforme a proposta de Normam Fairclough,


assim, o texto é analisado em suas três dimensões: textual, como pratica discursiva e como pratica social,
para compreender integralmente o que sustenta as cotas raciais como direito social e garantia de igualdade
material, considerando, que apenas com a análise detalhada e meticulosa da estrutura textual do discurso,

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

da forma como ele é produzido, distribuído e consumido e das relações sociais construídas entre negros e
outras raças, a partir de um contexto histórico de dominação e inferiorização do povo negro em relação aos
demais, é que se torna possível enxergar a discriminação positiva entre essas pessoas negras e não negras
como cabível, no momento em que se constitui o argumento para a ocupação das vagas universitárias e por-
que a construção deste argumento dada a partir apenas da nota numericamente constituída através da fria
avaliação de conhecimento se traduz em injustiça.

As fronteiras entre direito e política tem-se demonstrado bastantes flexíveis em diversas decisões do
STF, tais como: aborto anencefálico, casamento civil igualitário, as cotas, entre outras, nas quais o STF tem,
frente aos demais poderes e a sociedade, concedido e até mesmo criando novos direitos sociais; como as cotas
raciais tratadas no voto que este trabalho analisa, que objetivam alcançar a igualdade -material- presente na
carta magna e suprir uma dívida histórica que o Brasil tem com tal minoria, após um passado vergonhoso de
escravidão e uma realidade permanente de exclusão destes, através de uma verdadeira justiça distributiva.

Tentando alcançar assim, o objetivo primário de toda a estrutura do poder judiciário que consiste
em promover a justiça e a pacificação social, intermediando por meio de peças fundamentadas tais conflitos
presentes na sociedade brasileira. A fundamentação jurídica presente nas decisões condensa as práticas so-
ciais de todo um contexto histórico-social em seus textos. Portanto, todo discurso é uma construção social
e somente pode ser analisado ao se considerar a realidade em que esta imerso. Uma realidade de luta de
classes em que o judiciário tem se colocado ao lado dos interesses das minorias que compõe o povo. Assim,
decifrando-se o discurso jurídico, pretende-se também obter toda uma compreensão da realidade vivida
podendo, com isto, compor novas perspectivas de, não apenas novos direitos sociais, mas de toda uma nova
estrutura jurídica.

1. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA.

1.1 ANÁLISE CRÍTICA E TRIDIMENSIONALISMO DO DISCURSO.

A análise crítica do discurso, idealizada por Norman Fairclough da década de 70, é uma espécie de
investigação dos emaranhados compositivos do discurso que considera a linguagem como uma forma de prá-
tica social; tem como centro da análise o contexto no qual o discurso é feito assim como a ideologia presente,
ou seja, foca nas relações entre linguagem e sociedade.

A ACD de Fairclough postula que o discurso tem três áreas fundamentais a serem decifradas para
compor a análise crítica a qual se propõe, ou seja, faz-se um estudo tridimensional do discurso; São essas:
análise de textos, que podem ser falados ou escritos; análise da prática discursiva, que observa os processos
de produção, distribuição e consumo dos textos e a análise da prática social do discurso que seria todo o
contexto sócio cultural da sociedade da qual o discurso provém, já que não existe prática discursiva inerte ao
ambiente na qual é constituída. Ter destacado esses três aspectos não implica dizer que Fairclough propunha
uma análise isolada de cada uma delas, pelo contrário, em sua obra destaca que tal distinção é ilusória, por
que ao analisar um texto sempre se examinam concomitantemente questões de forma e de significado.

Na primeira dimensão, no discurso como texto, destacam-se aspectos formais da construção textual,
considerando que os signos são socialmente motivados, isto é, que há razões sociais para combinar certos sig-
nificantes a certos significados. Assim, a análise textual pode ser organizada em quatro tópicos: vocabulário,
gramática, coesão e estrutura textual. Vocabulário trata das palavras postas individualmente; gramática das
palavras estruturadas em orações e frases; a coesão evidencia a ligação entre orações e frases; e a estrutura
textual trata das propriedades organizacionais de larga escala dos textos.

A dimensão da prática discursiva envolve os processos de produção, distribuição e consumo e a na-


tureza desses processos caminha entre diferentes tipos de discurso em conformidade com fatores sociais,
como o processo de produção, que são idealizados de múltiplas formas particulares em contextos específicos.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

O consumo também pode ser diferenciado a partir de aspectos sociais diversos, que se relaciona com
a capacidade interpretativa do publico alvo e os modos de interpretação disponíveis. No que se refere a dis-
tribuição, pode ser simples ou complexa, cada texto possui padrões próprios de consumo e rotinas próprias
para a reprodução e transformação do texto. Fairclough elenca ainda o que seriam:

/.../ dimensões ‘sociocognitivas’ de produção e interpretação textual, que se


centralizam na inter-relação entre os recursos dos membros, que os partici-
pantes do discurso têm interiorizado e trazem consigo para o processamento
textual e o próprio texto. (FAIRCLOUGH, 2001, pág. 109).

Três dos principais itens sociocognitivos que integram a pratica discursiva são: a força dos enuncia-
dos(tipos de atos de fala); a coerência do texto que é uma propriedade das interpretações na qual um texto
coerente seria aquele que mantém uma relação de perfeita harmonia entre as partes integrantes do texto
e o sentido objetivado; e a intertextualidade trata da propriedade que determinado texto tem de ser cheio
de fragmentos de outros textos, característica bastante frequente no fragmento da peça que este trabalho
analisa.

Na ultima dimensão o discurso é tido como uma prática social, em que o autor:

/.../discutirei o conceito de discurso em relação à ideologia e ao poder e situa


o discurso em uma concepção de poder como hegemonia e em uma concep-
ção da evolução das relações de poder como luta hegemônica. (FAIRCLOU-
GH, 2001, pág. 116).

Nesta dimensão o autor entende que ideologias são construções da realidade em que são construídas
varias formas das práticas discursivas que contribuem para a produção ou transformação das relações de
dominação. Já hegemonia diz respeito ao poder e domínio exercido em determinada sociedade, e no que diz
respeito à análise discursiva, avalia-se não só o exercício deste poder, mas toda a estrutura de luta hegemô-
nica que se trava entre os detentores e submissos.

1.2 IDEOLOGIA: CONCEITOS E MODOS DE OPERAÇÃO.

O termo ideologia carrega em si o peso de seu uso ao longo do tempo, assim, a compreensão histórica
do termo é essencial para entender sua aplicação usual no senso comum e contrapropostas a esse uso e tam-
bém tentar traçar uma definição mais condizente com sua real dimensão na linguagem, portanto, será posto
os principais conceitos e usos históricos da ideologia e o conceito adotado neste trabalho.

Destutt de Tracy introduziu o conceito de ideologia como uma definição para o que seria uma ciência
das ideias, sendo inicialmente posto como um sistema de análise das ideias e sensações, acreditando que
as coisas não podem ser conhecidas em si mesmas, mas apenas as ideias formadas pelas sensações que se
tem delas. Ao passo em que a expressão começou a ser utilizada em meio político, seu conceito sofreu uma
reviravolta e foi usado por Napoleão contra os filósofos, não para se referir a uma ciência positiva e eminente,
mas a um corpo de ideias apartadas da realidade, assim, ideologia corresponderia a ideias utópicas e ilusó-
rias. Nas obras de Marx é possível flagrar vários significados distintos atribuídos ao mesmo termo- ideologia-,
primeiramente tem-se um conceito dito polêmico na obra a ideologia alemã, na qual denota, ao criticar as
ideias dos jovens hegelianos, que ideologia seria uma concepção teórica que acredita utopicamente nas ideias
como auto-suficientes e que não consegue compreender as características históricas e sociais da realidade
física, conceito que muito se assemelha ao uso que Napoleão fez do termo, ao postular que ideologia seria a
ideia afastada da política pratica, e por isso deveria ser desprezada. Já na concepção epifenomênica, Marx
concebe ideologia como um conjunto de ideias que expressam os interesses da classe dominante e que re-
presenta as relações de classe de forma ilusória. Há ainda uma concepção que J. B. Thompson nomeou de
concepção latente, na qual:

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

/.../Ideologia é um sistema de representações que servem para sustentar


relações existentes de dominação de classe através da orientação das pes-
soas para o passado em vez de para o futuro, ou para imagens e ideais que
escondem relações de classe e desviam da busca coletiva de mudança social.
Eu descreveria isso como a “concepção latente” de ideologia. (THOMPSON,
1998, pág. 58).

Após os três usos de Karl Marx: polêmica, epifenomênica e latente, o conceito de ideologia emergiu
com certa importância no meio das disciplinas sociais e chamou para si a atenção de vários outros filósofos
e sociólogos abordaram a temática da ideologia em duas concepções, a crítica, onde se insere a concepção
marxista e também a de Thompson, que baseado na concepção latente de Marx, nega que a ideologia teria
que necessariamente ser algo ilusório, que oculte a realidade, mas mantém como característica o objetivo
de manter as relações de dominação, postulando que: “ideologia são as maneiras como o sentido serve para
estabelecer e sustentar relações de dominação” ( J. B. THOMPSON, 1998, pág.76). Em relação a Marx,
Thompson também diverge quando diz que as relações de dominação estão aquém das relações de classe, in-
cluindo gênero, raça e outras. Já a concepção neutra, concebe ideologia como sendo uma espécie de visão de
mundo, a qual não serve necessariamente a manutenção de um discurso dominante, já que as minorias, por
exemplo, teriam sua visão de mundo, sua ideologia própria, tal qual o discurso feminista frente ao discurso
machista patriarcal dominante. Lênin, quando argumenta em favor de uma “ideologia socialista”, contribui
bastante para a neutralização do termo.

No presente artigo, a concepção de ideologia traçada se aproxima bastante da concepção neutra do


termo ideologia quando postula que ideologia deve ser tratada como ingrediente essencial ao discurso, sem
juízo de valor acerca do conteúdo ideológico, como faz a concepção crítica ao atribuir a ideologia um conjunto
de ideias que seria torpe e serviria para a manutenção das relações de poder, aqui ideologia se é posta apenas
como um aglomerado de ideias que podem ser relacionadas a determinados grupos e sociedades, ou seja,
não apenas o discurso dominante seria a manifestação dos ideais da classe detentora do poder, como também
todo e qualquer discurso está fadado a refletir as opiniões e posicionamentos de quem o prolata, assim sendo,
todo ele é ideológico.

Quando uma pessoa apresenta-se ao publico no inicio de um discurso, têm-se duas escolhas ao abor-
dar a plateia, que seriam: senhores; ou senhores e senhoras. Em qualquer uma das escolhas se faz presente
a ideologia de um grupo, seja ele dominante ou dominado, em que se demonstra ou a preocupação com o
frequente apagamento do gênero feminino da língua portuguesa ou a ratificação deste apagamento. Sendo
assim, a ideologia esta sempre presente, pois, por mais que o individuo se proponha a ser neutro, o ser hu-
mano que discursa esta imbuído de suas próprias crenças e concepções, transparecendo-as sempre na sua
produção intelectual.

A premissa de que todo discurso é ideológico é de suma importância para o desenvolvimento deste
trabalho, considerando que a análise crítica empenhada na ADPF 186, que trata das cotas, pode sugerir que
as cotas estão sendo aqui criticadas, quando na verdade, por trata todo discurso como impregnado por ideolo-
gia, nos propomos apenas a identificar tais estratégias linguísticas no trecho em questão e não fazer qualquer
juízo de valor negativo acerca deste direito social conquistado pelos negros.

Compreendido o sentido de ideologia, para a análise crítica do discurso jurídico serão considerados os
seus modos de operação, propostos por J. B. Thompson( ....) que são estratégias típicas de construção simbó-
lica, as quais serão compiladas e transcritas a seguir:

1. Legitimação: relações de dominação são estabelecidas e sustentadas como legitimas.


• Racionalização: uma cadeia de raciocínios procura justificar um conjunto de relações ou institui-
ções sociais.
• Universalização: acordos institucionais que servem aos interesses de alguns indivíduos são apre-
sentados como servindo ao interesse de todos.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

• Narrativização: histórias que contam o passado e tratam o presente como parte de uma tradição
eterna e aceitável.

2. Dissimulação: relações de dominação são estabelecidas e sustentadas sendo ocultadas, negadas,


obscurecidas ou representadas de maneira que desvia a atenção.
• Deslocamento: um termo usado para se referir a um determinado objeto ou pessoa é usado para
se referir a outro, deslocando conotações positivas ou negativas.
• Eufemização: ações, instituições ou relações sociais são descritas com uma valoração positiva.
• Tropo: uso das formas simbólicas da linguagem.
• Sinédoque: junção semântica da parte ao todo.
• Metonímia: um termo toma o lugar de um atributo para se referir a própria coisa.
• Metáfora: aplicação de um termo a um objeto ao qual ele não pode ser aplicado. Dissi-
mula relações de dominação através de sua representação ou de grupos a e indivíduos
nela implicados.

3. Unificação: construção simbólica de uma unidade coletiva


• Padronização: referencial padrão é proposto como fundamento partilhado.
• Simbolização da unidade: construção de símbolos de unidade e identificação coletiva

4. Fragmentação: segmentação de indivíduos e grupos que possam desafiar os grupos dominantes.


• Diferenciação: ênfase as distinções entre pessoas e grupos que os desunem e impede de constituir
uma força expressiva de contestação do poder atuante.
• Expurgo do outro: construção de um inimigo contra qual os indivíduos são chamados a resistir.

5. Reificação: retratação de uma situação transitória como permanente e atual.


• Naturalização: criação social e histórica tratada como natural.
• Eternalização: fenômenos sócio históricos apresentados como permanentes.

• Nominalização e passivização: sentenças são transformadas em nomes/verbos são colocados na


voz passiva.

A proposta de Thompson de categorizar os modos de operação da ideologia está, nos seus conceitos,
mergulhados na própria definição de ideologia do autor, que em sua concepção crítica, a considera apenas
para a manutenção das relações de poder. Como a definição que este trabalho aborda é outra, considerando
ideologia como intrínseca a qualquer discurso iremos utilizar tais modos de operação para decifrar a ideologia
permeada na peça, mesmo que não seja um discurso utilizado para manter uma relação de poder pré-exis-
tente, já que a peça analisada concede um direito a uma minoria historicamente oprimida, portanto, não é
um discurso que se proponha a manter uma relação de poder já consolidada, mesmo assim esta repleto de
ideologia, como qualquer outro discurso. Ideologia essa que temos como escopo tentar decifrar.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
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2. ANÁLISE CRÍTICA DO DISCURSO JURÍDICO E ATUAÇÃO DA IDEOLOGIA NA ADPF 1861.

Este trabalho propõe a análise do trecho “igualdade formal versus material” retirado da ADPF 186,
recorrendo aos modos de operação da ideologia bem como a tridimensionalidade do discurso para evidenciar
as estratégias discursivas que sustentam a decisão de Lewandowski.

Para começar a análise do texto, faremos observações com ênfase na dimensão prática do discurso,
segunda dimensão proposta por Fairclough, que trata da produção, distribuição, consumo; aspectos que
podem ser examinados como exteriores ao corpo físico da decisão. Quanto à produção de uma decisão do
STF acerca do controle de constitucionalidade, temos um procedimento formal descrito na constituição
brasileira. O rito da produção de uma decisão inicia-se apenas quando o judiciário é provocado, e neste caso,
tem que ser provocado acerca da suposta colisão com a constituição federal, já que o STF é o órgão guardião
desta. Quando o DEM impetrou a ADPF 186, alegando inconstitucionalidade das cotas, justificando que es-
tas iriam contra o principio da isonomia, presente no artigo 5° CF, o judiciário teve que se manifestar sobre, e
daí advém a explicação de Lewandowski sobre a igualdade da qual trata o referido artigo. Assim, descrito um
rito estritamente formal de produção, prolatado pela mais alta corte do país, temos um discurso tido como
de autoridade, respeitável, visto como sólido e confiável. Quanto à distribuição e consumo, decisões não são
textos acessíveis à maioria da população, sendo um conteúdo tido como erudito o qual, dada a formatação do
texto, apelidada como “juridiquez”, revela uma identidade unitária entre os produtores e consumidores, sen-
do necessária o mínimo de conhecimento jurídico para a compreensão da sentença prolatada, a capacidade
interpretativa restringe os consumidores e a maioria da população fica a mercê de meios que “mastiguem a
informação” pra si, passando a impressão de que quem produz tal conteúdo é dotado de grande saber.

97. IGUALDADE FORMAL VERSUS MATERIAL

98. De acordo com o artigo 5º, caput, da Constituição, “todos são iguais

99. perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Com essa expressão

100. legislador constituinte originário acolheu a ideia – que vem da tradição

101. liberal, especialmente da Declaração do Homem e do Cidadão francesa

102. de 1789 - de que ao Estado não é dado fazer qualquer distinção entre

103. aqueles que se encontram sob seu abrigo.

Fragmento 01

Neste fragmento é notável a presença da ‘intertextualidade’, descrita como estratégia que traz ao
texto recorte de outros textos, geralmente discursos famosos, como forma de solidificar a argumentação que
se pretende construir. Além dos recortes, têm-se também datas e fatos históricos, que corroboram para a
construção da percepção de confiabilidade na ideia que se pretende defender.

104. É escusado dizer que o constituinte de 1988 – dada toda a evolução

105. política, doutrinária e jurisprudencial pela qual passou esse conceito –

106. não se restringiu apenas a proclamar solenemente, em palavras

1  “Análise Crítica do Discurso Jurídico” é a disciplina oferecida por Virginia Colares no Curso de Mestrado do Programa de Pós-
-graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco, desde sua criação, em 2005. Assim como é o título do relatório
de pesquisa, apresentado em julho de 2009, como resultado do Edital MCT/CNPq 50/2006 - Ciências Humanas, Sociais e Sociais
Aplicadas; Protocolo n° 2546463711149023.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

107. grandiloquentes, a igualdade de todos diante da lei.

108. À toda evidência, não se ateve ele, simplesmente, a proclamar o

109. princípio da isonomia no plano formal, mas buscou emprestar a máxima

110. concreção a esse importante postulado, de maneira a assegurar a

111. igualdade material ou substancial a todos os brasileiros e estrangeiros

112. que vivem no País, levando em consideração – é claro - a diferença que os distingue por

113. razões naturais, culturais, sociais, econômicas ou até

114. mesmo acidentais, além de atentar, de modo especial, para a

115. desequiparação ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos

116. sociais.

Fragmento 02

Na linha 111 do recorte acima é perceptível o uso da ‘universalização’, estratégia típica que apresenta
o interesse de uma classe ou categoria como se fossem um interesse coletivo, comum a todos, quando na
verdade a igualdade material á qual o texto remete só beneficia, neste caso, os detentores dos direitos a cotas,
ou seja, os negros. A partir da linha 112 também temos uma ‘fragmentação’, modo de operação que separa
grupos que poderiam apresentar um real desafio ao poder dominante, caso atuasse juntos, são fragmentados
em detrimento de suas características únicas. Tem-se ainda nas linhas 114, 115 e 116 uma ‘eternalização’,
ou seja, fenômenos sócio-históricos apresentados como permanentes.

117. Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja

118. levada a efeito, o Estado pode lançar mão seja de políticas de cunho

119. universalista, que abrangem um número indeterminado de indivíduos,

120. mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que

121. atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a

122. estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a

123. superação de desigualdades decorrentes de situações históricas

124. particulares.

Fragmento 03

Na linha 118 temos uma ‘eufemização’, estratégia que legitima instituições e suas ações. Neste caso,
o quando se diz que o estado pode lançar mãos de um determinado tipo de política para se alcançar um bem
maior-igualdade material-, tem-se uma valoração positiva desta instituição e de sua ação. Na 121 novamente
temos uma ‘segmentação’, ao tratar de grupos sociais determinados, legitimando a atribuição de tratamento
especifico a estes grupos em detrimento de características particulares. Já nas linhas 123 e 124, é flagrante
a ‘narrativização’ na qual histórias do passado justificam o presente e novamente a ‘eternalização’.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

125. Nesse sentido, assenta Daniela Ikawa:

126. “O princípio formal de igualdade, aplicado com exclusividade,

127. acarreta injustiças (...) ao desconsiderar diferenças em identidade.

128. (...)

129. Apenas o princípio da igualdade material, prescrito como

130. critério distributivo, percebe tanto aquela igualdade inicial, quanto

131. essa diferença em identidade e contexto. Para respeitar a igualdade

132. inicial em dignidade e a diferença, não basta, portanto, um princípio

133. de igualdade formal.

134. (...)

135. O princípio da universalidade formal deve ser oposto, primeiro,

136. a uma preocupação com os resultados, algo que as políticas

137. universalistas materiais abarcam. Segundo deve ser oposto a uma

138. preocupação com os resultados obtidos hoje, enquanto não há recursos

139. suficientes ou vontade política para a implementação de mudanças

140. estruturais que requerem a consideração do contexto, e enquanto há

141. indivíduos que não mais podem ser alcançados por políticas

142. universalistas de base, mas que sofreram os efeitos, no que toca à

143. educação, da insuficiência dessas políticas. São necessárias, por

144. conseguinte, também políticas afirmativas.

145. (...)

146. As políticas universalistas materiais e as políticas afirmativas

147. têm (...) o mesmo fundamento: o princípio constitucional da igualdade

148. material. São, contudo, distintas no seguinte sentido. Embora ambas

149. levem em consideração os resultados, as políticas universalistas

150. materiais, diferentemente das ações afirmativas, não tomam em conta

151. a posição relativa dos grupos sociais entre si”.

Fragmento 04

Todo este fragmento se trata de um recorte de outro texto, ou seja, novamente presente a ‘intertex-
tualidade’ usada para sustentar a posição do autor. Nas linha 127 segmenta-se novamente a minoria negra
para justificar o direito social a cotas e postular a injustiça presente num modo de acesso a educação superior
que ignore as diferenças sociais entre os concorrentes. Já na linha 131, ao se falar em identidade e contexto,
tem-se uma ‘unificação’ em que se constrói uma identidade simbólica coletiva, no caso- negros.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

152. A adoção de tais políticas, que levam à superação de uma

153. perspectiva meramente formal do princípio da isonomia, integra o

154. próprio cerne do conceito de democracia, regime no qual, para usar as

155. palavras de Boaventura de Sousa Santos,

156. “(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos

157. inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade

158. nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça

159. as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou

160. reproduza as desigualdades ”.

Fragmento 05

Na linha 154, ao relacionar tais políticas ao próprio cerne da democracia temos um discurso que pos-
tula a evolução das relações de poder como luta hegemônica, estratégia postulada na terceira dimensão- aná-
lise do discurso como prática social- e que diz repeito a luta de classes historicamente oprimidas pela atuação
no poder. Ou seja, quando se coloca um direito de uma minoria ao alcance da possibilidade de um curso que
pode ser sua chance de alternar de classe social como alvo do regime político e econômico vigente no país,
que em tese sempre favorece a classe dominante, temos uma flagrante luta contra as relações de dominação
vigentes no regime atual. Já a partir da linha 155, temos novamente a ‘intertextualidade’, utilizando-se de
um famoso discurso no ambiente jurídico.

161. Aliás, Dalmo de Abreu Dallari, nessa mesma linha, adverte que a

162. ideia de democracia, nos dias atuais, exige a superação de uma concepção

163. mecânica, estratificada, da igualdade, a qual, no passado, era definida apenas

164. como um direito, sem que se cogitasse, contudo, de convertê-lo em uma

165. possibilidade, esclarecendo o quanto segue:

166. “O que não se admite é a desigualdade no ponto de partida, que

167. assegura tudo a alguns, desde a melhor condição econômica até o

168. melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, mantendo os

169. primeiros em situação de privilégio, mesmo que sejam socialmente

170. inúteis ou negativos” .

Fragmento 06

Todo este trecho se compõe através da ‘intertextualidade’. Nas linhas 164 e 165, na contraposição dos
conceitos de “igualdade” e “possibilidade” temos uma ‘metáfora”, uma vez que aplica-se um termo a uma
significação ao qual ele não poderia ser aplicado, considerando que igualdade e possibilidade são significantes
totalmente distintos.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esse trabalho analisa o voto do ministro Ricardo Lewandowski na ADPF/186-DF, no que concerne
a “igualdade formal versus material”. A tese do DEM de que as cotas seriam inconstitucionais por ferir o
princípio da isonomia, presente no caput do artigo 5º da carta magna, é contestada pelo relator no que se
refere às cotas como direitos sociais dos negros. A metodologia adotada é a análise crítica do discurso jurídi-
co(ACDJ), em especial os modos de operação da ideologia, propostos inicialmente por J. B. Thompson. Como
resultados identifica-se o uso reinterado da estratégia de intertextualidade.

Ao longo da análise proposta, percebe-se o uso de diversas estratégias e modos gerais de operação da
ideologia, mas, diferentemente das analises clássicas em que tais estratégias são utilizadas para fundamentar
discursos atuantes em prol da classe detentora do poder, desta vez são empregadas para conceder um direito
social a uma minoria, ou seja, em uma flagrante luta hegemônica em prol de uma configuração social mais
justa.

REFERÊNCIAS

FAIRCLOUGH, Norman. Discurso e mudança social. Brasilia: UnB, 2001.

PIMENTEL, Alexandre Freire; BARROSO, Fábio Túlio; DE GOUVEIA, Lúcio Grassi. Processo, hermenêutica e efe-
tividade dos processos. Recife: APPODI, 2015.

THOMPSON, John B. Ideologia e cultura moderna: teoria social crítica na era dos meios de comunicação de massa. 9.
ed. Petrópolis: Vozes, 2011.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A PROTEÇÃO JUDICIAL DAS MINORIAS:


A UNIÃO HOMOAFETIVA NO STF E NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Ana Catarina Silva Lemos Paz


Bacharelanda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Bolsista da CAPES
no programa Tutela Multinível de Direitos Humanos. Monitora da cadeira de Direito
Constitucional I na Universidade Católica de Pernambuco. catarina.lemospaz@gmail.com

Luiz Manoel da Silva Júnior


Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Pós graduando no PPGD
Unicap. Advogado. luizmsj@live.com

Arthur Albuquerque de Andrade


Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Mestrando em Direito
pela Universidade Federal de Pernambuco. Bolsista da CAPES no programa Tutela
Multinível de Direitos Humanos. albuquerquearthur@hotmail.com

SUMÁRIO: Introdução; 1. União homoafetiva no Sistema Interamericano de Direitos Humanos;


1.1. Direito Internacional dos Direitos Humanos: breve histórico; 1.2. O Sistema Interamericano de
Direitos Humanos; 1.3. O Sistema interamericano e os direitos LGBTI; 2. O tratamento jurídico da
união homoafetiva; 3. A controvérsia acerca do regime jurídico das uniões homoafetivas no brasil;
3.1. O reconhecimento jurídico da união homoafetiva pelo STF; 3.2. Estatuto da Família: Supremacia
judicial e proibição ao retrocesso; Conclusão; referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a discussão acerca da definição de entidade familiar,
mais precisamente devido à sua repercussão no reconhecimento da união estável e do casamento homoafe-
tivos.

É sabido que, sob a perspectiva do constitucionalismo democrático, um dos mais relevantes papéis
atribuídos aos Tribunais consiste na proteção dos direitos das minorias. Essa proteção vem sendo intensificada
no âmbito nacional, sobretudo perante o Supremo Tribunal Federal (STF), e também em âmbito supranacional,
considerando a atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos na defesa dos direitos humanos
diante dos países signatários da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Dessa forma, em sede de controle de constitucionalidade direto, através da Ação Direta de Inconsti-
tucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o STF
reconheceu a extensão do conceito jurídico de união estável para os casais do mesmo sexo, o que, conse-
quentemente, viabilizou-se o casamento igualitário.

Entretanto, uma parcela política conservadora, baseada em argumentos eminentemente religiosos,


pretende a aprovação no Congresso Nacional do Projeto de Lei nº 6.583/2013 (Estatuto da Família) que
apenas reconheça como entidade familiar a união entre homem e mulher, excluindo, portanto, o reconheci-
mento do casamento e da união estável homoafetiva.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Nesse diapasão, são analisadas as possíveis repercussões da aprovação do referido projeto no que tan-
ge ao fato de contrariar decisão já prolatada pelo STF, trazendo à tona questões como a supremacia judicial
na interpretação da constituição e a aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso para a atividade
parlamentar, quando direitos de minorias estão sob ameaça.

1. UNIÃO HOMOAFETIVA NO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS.

1.1 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: BREVE HISTÓRICO.

A tarefa de definir Direitos Humanos não é fácil. Alguns doutrinadores entendem que direitos huma-
nos e direitos fundamentais seriam sinônimos, uma vez que ambos são inerentes aos seres humanos, intima-
mente ligados à ideia de dignidade da pessoa humana, e ainda, ambos possuem o condão de limitar a ação do
Estado. São exemplos dos que seguem essa concepção: Paulo Gustavo Gonet Branco (2002), Alexandre de
Morais (2013), e João Baptista Herkenhoff (1994).

Há, entretanto, aqueles que entendam que embora sejam comumente utilizadas como sinônimas, as
duas expressões guardam entre si importantes diferenças a serem apontadas. José Joaquim Gomes Canotilho
(1998, p.59) aponta distinções no que tange às origens e aos significados, pois que Direitos Humanos (ou
Direitos do Homem, como coloca o autor) são aqueles inerentes a todos os povos e em qualquer espaço de
tempo. Já os direitos fundamentais são aqueles direitos do homem que possuem resguardo jurídico-institu-
cional, e são percebidos num determinado espaço de tempo. Assim, os direitos humanos seriam aqueles os
quais originam-se diretamente da natureza humana, enquanto que os direitos fundamentais dependem de
uma ordem jurídica vigente.

No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p.35 e 36) leciona:

“[...] o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser


humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional po-
sitivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos
guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se
àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, inde-
pendentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e
que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de
tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional.”

Como se pode perceber, portanto, embora guardem alguma semelhança, Direitos humanos e Direitos
fundamentais não se confundem, pois este é referente ao direito positivado, ao direito garantido constitu-
cionalmente pelos estados em seus diplomas legais, enquanto que aquele refere-se ao direito inerente ao
homem por ser homem, e guarda cunho universal, intertemporal e inviolável (CANOTILHO, 1998, p.59),
não dependendo de positivação em nenhuma ordem jurídica.

Nas palavras de Perez Luño (1999, p. 48)

Los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institu-


ciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la digni-
dad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas posi-
tivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

Desta forma, a expressão direitos humanos é comumente utilizada para referir-se ao homem sujeito
de direitos na ordem internacional, conotação que ganhou força no pós-guerra.

Assim, o Direito Internacional de Direitos Humanos, um movimento bastante recente na história,


nasceu mediante resposta da população mundial às atrocidades cometidas durante o nazismo. As preocupa-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

ções primordiais do movimento eram: (i) universalizar e internacionalizar o tema, a fim de que fosse possível
uma normatização internacional dos direitos; (ii) marcar a concepção contemporânea de direitos humanos
como aquela que advém da dignidade humana como fundamento de proteção. Inicia-se assim a “era dos
direitos”. (BOBBIO, 1992; p. 49)

Dessa forma, a proteção aos direitos humanos deixou de ser apenas de carácter regional e passou a
ser objeto de proteção da comunidade internacional, sendo a Declaração Universal dos Direitos Humanos da
ONU (DUDH), de 1948, seu maior expoente (PIOVESAN, 2010, p. 121-122).

Os sistemas internacional e nacional se complementam, pois, os dois consagram o valor da primazia


da pessoa humana, proporcionando por tanto, um maior arcabouço de proteção e uma maior efetividade na
tutela e promoção dos direitos fundamentais. Assim, a sistemática internacional funciona como uma garan-
tia adicional, pois institui mecanismos de responsabilização e controle dos Estados, evitando a omissão na
implementação de tais direitos.

Em sequência à Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, diversos outros diplomas nor-
mativos internacionais foram editados, como os tratados e as convenções de direitos humanos. Todos esses
diplomas contavam, também, com a natureza de fiscalização e promoção dada pela declaração. São bons
exemplos: o Pacto Internacional dos direitos civis e políticos; o Pacto Internacional dos direitos econômicos,
sociais e culturais; a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação Ra-
cial; a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de violência contra a mulher (PIO-
VESAN, 2010, p. 161-237).

Além dos tratados e convenções, também surgiram outros sistemas de proteção dos direitos humanos,
onde podemos citar o sistema africano, o europeu e o interamericano, como complementares do sistema
global.1

1.2 O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos é um dos sistemas regionais que complementam o


sistema global de proteção a esses direitos. Ele é composto por dois regimes, aquele que é regido pela Con-
venção Americana de direitos humanos, e aquele que é regido pela Carta da Organização dos Estados Ame-
ricanos. O presente trabalho, no entanto, limita-se a explicar a atuação do sistema no que tange ao regime
baseado na convenção.

A Convenção Americana de Direitos Humanos - também denominada Pacto de São José da Costa
Rica - é um dos principais instrumentos normativos do SIDH e foi assinada em São José da Costa Rica em
1969, entrando em vigor apenas em 1978.2 O Brasil é seu signatário desde 19923. É o mais extenso instru-
mento internacional de proteção aos direitos humanos, contando com 82 artigos (VASAK, 1982; p. 558 e
559). Dentre eles, podemos achar bastante semelhança com aqueles elencados pelo Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, como por exemplo: direito à personalidade jurídica, à vida, ao tratamento humano,
à liberdade pessoal, à privacidade.

Os direitos sociais, culturais e econômicos não estão enunciados de forma específica na convenção,
esta apenas limita-se a determinar que os Estados busquem meios de alcançar, progressivamente, a plena re-
alização desses direitos. Esses meios podem ser medidas legislativas ou outras apropriadas para a persecução

1  A temática da orientação sexual e da identidade de gênero era ainda incipiente, possuindo abordagem bastante pontual. Uma
maior discussão sobre o tema, entretanto, foi possível após a apresentação da Resolução “Direitos Humanos, Orientação Sexual e
Identidade de Gênero” na ONU, em 2003. Mesmo retirada posteriormente por pressão de países islâmicos, dos EUA e do Vaticano
(PAZELLO, 2004, p. 29-30), foi novamente reintegrada em 2011, demonstrando seu importante valor no que consta sobre a dis-
cussão do tema em âmbito mundial.
2  Disponível em: <http://www.cidh.org/comissao.html>. Acesso em: 25 de janeiro de 2016. Importante assinalar que apenas os
Estados-membros da Organização dos Estados Americanos possuem o direito de aderir à Convenção. Até janeiro de 2014, a OEA
contava com 24 Estados- partes. (PIOVESAN, 2015; p. 340)
3  Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponível com a tradução em português em: <http://www2.mre.gov.br/
dai/m_678_1992.html>. Acesso em: 25 de janeiro de 2016.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

do objetivo final. Posteriormente a Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos adotou o Pro-
tocolo de San Salvador, que concerne, justamente, aos direitos sociais, econômicos e culturais (PIOVESAN,
2015; p. 341).

Dessa forma, é possível perceber que, embora a convenção elenque direitos e garantias que não de-
vem ser violados pelos Estados-membros, ela também cuida de mecanismos que visam a garantir a efetiva
realização desses direitos. Sendo assim, ao mesmo tempo que os Estados-membros respeitam os direitos e
garantias prescritos na convenção, eles também devem assegurá-los e, assim sendo, a convenção estabelece
dois órgãos responsáveis pelo monitoramento e implementação dos direitos nela elencados: a comissão inte-
ramericana de direitos humanos e a corte interamericana de direitos humanos.

A competência da Comissão Interamericana se estende por todos os Estados-partes da Convenção


Americana, e também pelos Estados-membros da Organização dos Estados Americanos. Ora, a comissão
exerce diversas atribuições - das quais podemos citar o papel de conciliadora, crítica, assessora, legitimado-
ra, promotora, etc4 - as mais relevante para esse estudo são as modalidades de controle: exame de petições
encaminhadas - por indivíduos ou grupo de indivíduos, ou ainda, organizações, sejam elas governamentais
ou não5 - referentes à violação de algum direito protegido em qualquer dos instrumentos normativos de com-
petência da comissão; elaboração de informes, sobre a situação dos Direitos Humanos em qualquer dos Es-
tados que sejam parte do Sistema Interamericano; e investigações “in loco” nos países (PINTO, 1993; p. 83)

A comissão é composta por sete membros os quais podem ser de qualquer Estado-membro da OEA.
São eleitos por assembleia geral, podendo ser reeleitos apenas uma vez e devem ser dotados de reconhecido
saber jurídico no que tange aos Direitos Humanos e também alta autoridade moral.

A Corte interamericana de Direitos Humanos é o outro aparato trazido pelo SIDH com função de
monitorar e viabilizar o cumprimento dos direitos expostos na convenção. Órgão jurisdicional do sistema
regional, é composto por juízes dos Estados-membros da OEA em número de sete. Possui competência
tanto consultiva como contenciosa. Ou seja, quanto à sua competência contenciosa, a Corte IDH pode
responsabilizar o Estado-parte pela violação dos direitos os quais ratifica a convenção, isso porque os signatários
comprometeram-se a não só respeitar, como também garantir esses direitos, usando de todos os seus recursos
para punir os infratores de acordo com suas normas internas. Quanto à sua competência consultiva, a corte
emitirá pareceres, à pedido dos Estados-parte, manifestando-se sobre a compatibilidade entre qualquer das
normas elencadas na convenção a as leis dos respectivos Estados (GUERRA, 2010; p. 05-07).

Dessa forma, no âmbito procedimental, a comissão recebe uma petição fazendo o juízo de admissi-
bilidade6 e, em seguida, solicita informações do Governo denunciado. Uma vez recebidas as informações ou
transcorrido o prazo para tal, é verificada existência ou subsistência dos motivos arrolados na petição. Em
seguida, a comissão decide pelo arquivamento ou pelo prosseguimento do exame do assunto, o qual, após

4  Para mais informações vide Héctor Fix-Zamudio, Proteccíon jurídica de los derechos humanos, p. 152.
5  A convenção americana, diferente das outras convenções e tratados de direitos humanos, não estabelece à vítima, exclusi-
vamente, o direito de peticionar junto à comissão. Qualquer indivíduo ou grupo de indivíduos ou qualquer organização poderá
fazê-lo. (BUERGUENTHAL, 1981; p. 148)
6  O juízo de Admissibilidade é feito segundo o artigo 46 da CIDH, assim prescrita:
1. Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será ne-
cessário:
a. que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional
geralmente reconhecidos;
b. que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha
sido notificado da decisão definitiva;
c. que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e
d. que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pes-
soas ou do representante legal da entidade que submeter a petição.
2. As disposições das alíneas a e b do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando:
a. não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se
alegue tenham sido violados;
b. não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido
ele impedido de esgotá-los; e
c. houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

realizado, será depreendido esforço no sentido de buscar uma solução amigável entre as partes, ou seja, entre
o peticionante e o Estado. Caso essa negociação não seja bem-sucedida, a comissão elaborará um relatório,
apresentando os fatos e as conclusões pertinentes ao caso e o enviará ao Estado-parte para que no período
de três meses possam ser tomadas as devidas providências. Dentro desse príodo de tempo, o caso pode ser ou
solucionado plas próprias partes, ou então poderá ser remetido à Corte IDH.

1.3 O SISTEMA INTERAMERICANO E OS DIREITOS LGBTI.

A OEA, vem, repetidamente, através dos anos, editando resoluções em sua assembleia geral, que
visam assegurar os direitos humanos da população LGBTI, assim como reprimir qualquer tipo de discrimina-
ção e violência que possam incorrer devido à orientação sexual ou identidade de gênero da vítima. A primei-
ra, a Resolução nº 2435/2008 – Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero –, foi aprovada
pela Assembleia Geral da OEA em 03 de junho de 2008. O documento foi fruto de iniciativa do Estado brasi-
leiro e apoiou-se nas disposições normativas da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Declaração
Americana dos Direitos do Homem e na Carta da OEA. Em sequência, foi aprovada a Resolução nº2504 em
2009, com as mesmas fundamentações normativas da anterior, mas levando também em consideração a nota
da Declaração da ONU sobre Orientação Sexual e Identidade de Gênero7, e inova ao sugerir que os Estados
membros considerem a adoção de medidas que enfrentem o tratamento discriminatório motivado por orien-
tação sexual e identidade de gênero, e que a Comissão IDH faça um estudo temático sobre discriminação
e violência contra a população LGBTI. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 2010, p. 02). Na
mesma linha seguiram a Resolução nº 2653/2011, aprovada em 07 de junho de 2011, estabelecendo o plano
de trabalho “Direitos das Pessoas LGBTI”. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 2011b, p. 01-
02); a Resolução nº 2721/2012, de 04 de junho de 2012, a qual propõe a criação junto à Comissão IDH da
Unidade de Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transgêneros e Intersexuais (LGBTI) (ORGANIZAÇÃO
DOS ESTADOS AMERICANOS, 2012b, p. 02); e, por fim, a Resolução nº 2807/2013, de 06 de junho de
2013, a qual incentiva os Estados-membros a fazer o levantamento para políticas públicas de proteção pesso-
al LGBTI. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 2013b, p. 02-04).

O primeiro caso levado à comissão sobre orientação sexual e identidade de gênero foi o caso Marta
Alvarez vs. Colombia. Esse caso trata sobre a negação ao tratamento igualitário por parte do denunciado con-
tra a denunciante, uma vez que esta teve por proibidas suas visitas conjugais no sistema prisional por causa
da sua orientação sexual. Houve, portanto, a inobservância dos arts.5º (integridade física, psíquica e moral),
8º (respeito à dignidade enquanto pessoa privada de liberdade), 11 (direito ao respeito de sua honra e ao
reconhecimento de sua dignidade) e 24 (igualdade perante a lei e igual proteção desta), em razão da recusa
das autoridades prisionais em autorizar o exercício do seu direito à visita íntima por causa de sua orientação
sexual. O caso ainda aguarda decisão definitiva (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇOES UNIDAS, 1999).

Outro caso emblemático sobre direito LGBT levado à comissão, foi o caso Atala Riffo y niñas vs. Chile.
De acordo com a comissão, houve o descumprimento dos arts.11 (Proteção da honra e da dignidade), 17.1
e 17.4 (Proteção da família), 19 (Direitos da criança), 24 (Igualdade perante a lei), 8 (Garantias judiciais) e
25.1 e 25.2 (Proteção judicial) da Convenção, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento. Isso porque
se alega a responsabilidade internacional do Estado pelo tratamento discriminatório, interferindo, arbitraria-
mente, na vida privada e familiar das denunciantes, observadas no processo judicial que resultou na retirada
da custódia das filhas da senhora Atala. O Estado foi condenado a adotar de medidas de reparação. (ORGA-
NIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2012a).

Por fim, é de suma importância citar o caso José Alberto Pérez Meza vs. Paraguay (ORGANIZAÇÃO
DOS ESTADOS AMERICANOS, 2001), o qual, embora rejeitado no juízo de admissibilidade por não preen-
cher o requisito do esgotamento dos recursos internos, além de não verificar tratamento discriminatório no
julgamento do reconhecimento da sociedade de fato, vez que trata-se do único caso que chegou até a corte
tratando especificamente do reconhecimento de uniões homoafetivas, o então objeto desse estudo. No caso

7  Declaração nº A/63/635 – Direitos humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero”, de 22 de dezembro de 2008. (OR-
GANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2008)

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

em questão o peticionante tentara ter reconhecida sua sociedade com o seu falecido companheiro homoafe-
tivo. Apesar dos esforços empenhados, não restou comprovada a união de fato, quando, então, o peticionante
resolveu pleitear nas instancias internas o reconhecimento de união homoafetiva. Cuida que tanto o Código
Civil paraguaio quanto a Constituição, expressamente proíbem a união e casamento entre pessoas do mesmo
sexo, prevendo apenas a existência desses institutos quando se tratando de homem e mulher. Ao apresentar
à comissão o caso, José Alberto Pérez alegou a inobservância dos artigos 24 (igualdade perante a lei e igual
proteção desta) e 25 (direito ao acesso à justiça eficaz e em prazo razoável) do Pacto de São José da Costa
Rica. Entretanto, conforme falado anteriormente, a CIDH julgou pela inadmissibilidade do caso por questões
técnicas, mas não de mérito.

Como será demonstrado adiante, se a petição tivesse sido admitida, era possível fazer um paralelo
entre as decisões em sede de controle de constitucionalidade feitas pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro
e uma possível sentença dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que, assim como o
ordenamento jurídico brasileiro, a CADH não prevê proibição expressa à união homoafetiva, no que, pelo ou-
tro lado, expressamente proíbe qualquer forma de discriminação perante a lei. Poderia ser um caso bastante
importante no que tange tanto aos Direitos LGBTI, quanto ao estudo do diálogo entre corte, no que tange à
tutela Multinível dos Direitos Humanos.

2. O TRATAMENTO JURÍDICO DA UNIÃO HOMOAFETIVA.

A Constituição Federal e o Código Civil brasileiros tratam de entidade familiar como aquela formada
por um homem e uma mulher, excluindo, a princípio, qualquer outro tipo de relação afetiva que não se en-
quadre neste contexto. Assim prescreve a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.


§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento. (grifo nosso)

Da mesma forma, prescreve o Código Civil de 2002:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o ho-
mem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art.
1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada
se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da
união estável.

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos também faz menção à família e coloca-a como
um dos principais pilares da sociedade. Assim prescreve:

Artigo 17. Proteção da família.


1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser pro-
tegida pela sociedade e pelo Estado.
2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento
e de fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exi-
gidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da
não-discriminação estabelecido nesta Convenção.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Esses artigos não devem, entretanto, ser interpretados de forma isolada. É preciso contextualizá-los
dentro dos diplomas normativos nos quais estão inseridos. Nesse diapasão, deve-se observar a importância
de dois princípios fundamentais no estudo dos direitos humanos: o princípio da igualdade e o princípio da
não-discriminação. Ambos estão codificados tanto na Constituição brasileira (arts. 3º, IV e 5º)8, como na
Convenção Americana (arts. 1.1 e 24)9.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, na Opinião Consultiva nº. 18, expressou que o
princípio da igualdade está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois os dois
advém do próprio gênero humano. Sendo assim, seria incompatível a supremacia ou inferioridade de um
determinado grupo perante outro, se de qualquer forma esse tratamento enseje hostilidade ou discriminação
no gozo dos direitos de ambos. (Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinião Consultiva OC-18/03 de 17 de setembro de 2003. Série A No. 18, § 87).

Outros diplomas normativos também reconhecem a importância do princípio da igualdade e da não


discriminação como basilares ao respeito e proteção dos direitos humanos. Para citar alguns exemplos: Carta
da Organização dos Estados Americanos, 1997 (art. 3.1); Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica), 1969 (arts. 1 e 24); Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, 1948 (art. 2); Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), 1988 (art. 3); Carta das Nações
Unidas, 1945 (art. 1.3); Declaração Universal de Direitos Humanos, 1948 (arts. 2 e 7); Pacto Internacional
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 1966 (arts. 2.2 e 3); Pacto Internacional de Direitos Civis e Polí-
ticos, 1966 (arts. 2 e 26); Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação
Racial, 1968 (art. 2); Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher,
1979 (arts. 2, 3, 5 a 16); Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação
Fundadas na Religião ou nas Convicções, 1981 (arts. 2 e 4); Convenção No. 111 da Organização Interna-
cional do Trabalho (OIT) relativa à Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação, 1958 (arts. 1 a 3);
Proclamação de Teerã, 1968 (parágrafos 1, 2, 5, 8 e 11); Declaração e Programa de Ação de Viena, 1993
(I.15; I.19; I.27; I.30; II.B.1, arts. 19 a 24; II.B.2, arts. 25 a 27); Declaração sobre os Direitos das Pessoas
Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas, 1992 (arts. 2, 3, 4.1 e 5); Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia, 2000 (arts. 20 e 21); Convenção Europeia para a Proteção dos
Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, 1950 (arts. 1 e 14); Carta Social Europeia, 1961 (art.
19.4, 19.5 e 19.7); Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, 1981 (Carta de Banjul) (arts. 2 e 3);
Carta Árabe sobre Direitos Humanos, 1994 (art. 2); e Declaração do Cairo sobre Direitos Humanos do Islã,
1990 (art. 1). (Nota de rodapé nº 33 da Opinião Consultiva OC-18/03)

Dessa sorte, mesmo não havendo proteção expressa à união homoafetiva em nenhum dos dois sis-
temas jurídicos - nem na convenção americana e nem no ordenamento jurídico brasileiro - eles acabam por
proteger, de outra forma esse direito da população LGBTI. Garantir e promover a igualdade significa tratar
igual os grupos iguais e desigual os grupos desiguais. Convém lembrar, contudo, que a diferença de tratamen-
to deve ser pautada em motivos objetivos e razoáveis. Advém Robert Alexy (1997) que o tratamento igual deve
ser depreendido a todos sempre que o tratamento desigual não for pautado em nenhuma razão suficiente.

Nesse contexto, não há fundamentação nem fática nem jurídica que corrobore para a diferença de
tratamento entre casais hétero e homoafeitvos no que tange à união estável. Muito pelo contrário. É certo
dizer que o entendimento acerca da temática é que mesmo não havendo menção expressa a entidade fa-
miliar formada por casais homoafetivos, o que se encontra disposto não é taxativo, mas sim exemplificativo,
englobando, portanto, outros tipos de família, não só aquela formada por um homem e uma mulher.

8  Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
9  Art. 1.1 - Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garan-
tir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor,
sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento
ou qualquer outra condição social [...]
Art. 24 - Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Essa mudança se dá no momento em que o direito acompanha a nova realidade da sociedade mun-
dial. Novos padrões e novas práticas éticas e morais vêm surgindo, e com elas, uma nova forma de ver a nor-
ma jurídica, uma forma que atribui aos direitos um carácter mais “prático e efetivo, não teor ético e ilusório”.
(Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinião Consultiva OC-18/03
de 17 de setembro de 2003. Série A No. 18, §120)

3. A CONTROVÉRSIA ACERCA DO REGIME JURÍDICO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS NO BRASIL.

Há muito que as uniões homoafetivas são cada vez mais comuns no cenário não só brasileiro, como
mundial. A falta de regulamentação jurídica dessa situação corresponde à violação de direitos fundamentais
importantes, vez que esse direito é ao mesmo tempo individual, social e difuso.

O ordenamento jurídico brasileiro não possui proteção legal expressa à união homoafetiva. Outros
países já reconhecem a união civil entre casais homossexuais, como é o caso da Dinamarca (1989), Noruega
(1993), Suécia (1994), Holanda (1995) e Reino Unido (2001).

Diversos projetos de Lei versando sobre a regulamentação da situação da união homoafetiva, desde o
primeiro em 1995, não chegam ao plenário da câmara. Esse descaso acerca da matéria demonstra a inércia
de parte do legislativo em se envolver, tanto por questões políticas, como também religiosas.

3.1 O RECONHECIMENTO JURÍDICO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PELO STF.

A primeira decisão judicial brasileira reconhecendo a união entre casais do mesmo sexo ocorreu na
década de 90, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.10

O Supremo Tribunal Federal, em cinco de maio de 2011, analisa a temática das uniões homoafetivas,
através da conjugação das questões vertidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 427711, de
propositura da Procuradoria Geral da República, e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº 132, de legitimação ativa do governo do Estado do Rio de janeiro12.

As duas ações foram relatadas pelo então Ministro Ayres Britto, e objetivavam, mediante interpreta-
ção conforme a constituição, a equiparação da união entre pessoas do mesmo sexo com a união estável, a fim
de adquirirem status de entidade familiar, assegurada, no artigo. 226, §3º.

A falta de reduto positivo no que concerne à união entre pessoas do mesmo sexo, não significa que
não haja tal proteção por parte do ordenamento jurídico brasileiro. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes,
o fato de que tanto a Constituição quanto o Código Civil apenas fazem menção à entidade familiar formada
por casais heterossexuais, não significa a negativa da proteção à união homoafetiva.

Ainda segundo os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia, o supracitado art. 226,
§3º da Constituição deve ser interpretado sistematicamente com os artigos 3º, IV e 5º. Portanto, na inexis-
tência de proibição expressa e consagrando a constituição so princípios da igualdade e da não discriminação,
deveriam ser reconhecidas as uniões homoafetivas como equiparadas às uniões civis. Assevera o Ministro
Luiz Fux que o conceito ontológico de família engloba as uniões marcadas por afetividade, estabilidade, con-
tinuidade, publicidade e identificação recíprocas de seus integrantes como formadores de uma família.

Assim, seguindo o exposto pelo Ministro Relator, o pleno do STF, por unanimidade, decidiu por dar
provimento às pretensões expostas nas duas ações supracitadas.

10  TJRS, AI 599075496, 8ª. Câm. Civ., j. 17.06.1999, rel.Des. Breno Moreira Mussi.
11  Era inicialmente ADPF 178, na qual se intentava o reconhecimento de uniões homoafetivas como entidade familiar, esten-
dendo-se a elas, portanto, o mesmo tratamento jurídico da união civil.
12  Nesta ação intentava-se aplicar o regime de união estável aos casais homoafetivos funcionários públicos civis do estado com
base no argumento de que a negativa de tal feito contrariava preceitos constitucionais fundamentais.

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Direito(s) em debate.

As mesmas teses poderiam ter sido alegadas no caso do José Alberto Pérez Meza vs. Paraguay, basea-
das nos artigos 11 (proteção da honra e da dignidade) e 24 (igualdade perante a lei e igual proteção por parte
desta) da CADH, uma vez que esta também não proíbe expressamente a união civil entre pessoas do mesmo
sexo. É certo dizer que representaria um avanço hermenêutico de grande importância histórica, levando em
consideração o contexto sociopolítico atual.

3.2 ESTATUTO DA FAMÍLIA: SUPREMACIA JUDICIAL E PROIBIÇÃO AO RETROCESSO.

O judicial review teve início no emblemático caso Marbury vs. Madison, e desde então, tem sido
adotado por diversos ordenamentos jurídicos13, inclusive pela nossa atual Contituição. Desde então, o dualis-
mo existente entre constitucionalismo e democracia tem tomado forma e representa um dos assuntos mais
discutidos até hoje na área acadêmica.

Sem pretensões de encerrar o assunto, teceremos alguns comentários sobre essa controvérsia.

A jurisdição constitucional nasceu nos Estados Unidos, e portanto se fundamenta em moldes de uma
sistemática definida por James Madison. Esse sistema assenta a constante e permanente necessidade de re-
concialiação entre dois princípios opostos: o de autogoverno - ou governo da maioria -, e o de abstaenção da
maioria quando as ações por ela adotadas possam ser ofensivas a direitos das minorias. (BORK, 1991; P.139).
É baseado nesse contexto que Bickel (1986), o principal teórico a enfrentar o dilema Madisoniano, descreve
o que ele chama de dificuldade contramajoritária. em sua obra ele tenta explicar como o controle de consti-
tucionalidade, uma insittuição não democrática, pode ser justificado num governo baseado em legitimidade
democrática dos representantes. Em verdade, a crítica de Bickel é demasiadamente paradoxal, e foi bastante
criticada, por basear-se em deixar a cargo dos juízes da Suprema Corte decidirem pautados em ideais de
sabedoria e imperativos morais.

Outro importante doutrinador que tentou justificar a legitimidade da jurisdição constitucional foi
Ronald Dworkin. Para ele, o direito é naturalmente interpretativo e apenas pode ser conhecido através do
processo de interpretação das normas. O direito, como um todo, só pode ser entendido, portanto, dentro de
casos concretos, onde o juíz irá interpretar a lei segundo a situação que ali se encontra. (DWORKIN, 2009;
p.14-15).

Já a democracia é um ideal a ser seguido, não bastando apenas democracia de carácter procedimental
- leia-se eleições majoritárias - para que num Estado possa haver o autogoverno. Antes, é preciso que o povo
sinta-se parte de determinada comunidade para se autogovernar e isso só ocorre quando o tratamento entre
os membros de uma mesma comunidade é igualitário. (DWORKIN, 2002, p. 305-369).

Nesse contexto que encontramos o papel e a legitimidade da juridicção constitucional. à ela cabe
o papel de evitar que maiorias eventuais sobreponham seus desejos e vontade sobre todos, prejudicando o
direito das minorias.

É certo que, apesar das controvérsias existentes acerca do controle de constitucionalidade e sua
legitimidade, a Constituição Federal brasileira adota essa prática jurídica e prevê, portanto, a função do
judiciário como intérprete da constituição. Ou seja, (CITTADINO, 2009; p.62) o Ordenamento Constitucional
Brasileiro, apesar de não ter transformado o Supremo Tribunal Federal em uma corte constitucional
propriamente dita, veio por restringir sua compêntica à matéria de cunho constitucional - assim, cabe ao STF
a guarda da Constituição. Essa função de guardião, nada mais é do que a expressão do carácter político que
assume o Supremo nesse novo desenho constitucional, uma vez que função de interpretar e, portanto, decla-
rar o alcance e o sentido de normas jurídicas é ação - se não política - de grande repercursão politico-social.

13  O controle de constitucionalidade, apesar do grande perído que passou inerte nos Estados Unidos, passou a ser uma prática
comum nas cortes de todo o mundo, tendo início com a sua adoção pelas novas repúblicas da antiga união soviética, posteriormen-
te na europa ocidental no pós- Segunda Guerra e então pelos países da América Latina e península ibérica após os seus períodos
de governos ditatoriais. (VICTOR, 2008; p. 87 e ss)

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Nesse contexto, com o passar dos anos o STF tem assumido diversos posicionamentos políticos acer-
ca de assuntos14 das mais diversas ordens, tomando por base, em alguns momentos específicos um posicio-
namento ativista. Isso se deve a diversos fatores, como por exemplo, o fortalecimento do judiciário diante da
atual desconfiança nacional no que se refere ao legislativo - principalmente pelos recorrentes escândalos de
corrupção; mas também ao posicionamento inerte do órgão legislativo, vez que se exime de discutir algumas
questões “polêmicas”, deixando sua resolução à cabo do judiciário uma vez que este não passa pelo processo
eleitoral.

Essa prática demonstra a relação existente entre o legislativo e o judiciário brasileiro. Pois de um lado
encontramos uma instituição que, por diversas vezes ampliou sua esfera de atuação, buscando legitimar-se
democraticamente; enquanto de de outro lado, há o poder político organizado, sofrendo uma grave crise de
legitimidade democrática, experimentando um descrédito recorrente e suas próprias limitações políticas em
uma sociedade fragmentada pelos interesses conflitivos (SILVA et al , 2010, p. 14).

Interessante notar que, o posicionamento majoritário do Supremo Tribunal Federal, ao longo de 21


anos (de 1988 até 2009) foi o de deferência com relação as decisões tomadas pelo legislativo. Ou seja, a cor-
15

te não têm demonstrado um o exercício de um poder contramajoritário, pelo menos não de forma relevante.
Sempre que possível, são aproveitadas partes das leis que sofreram o controle de constitucionalidade, ou, em
caso de omissões legislativas, o Tribunal procurou conceder prazo para que o congresso suprimisse a irnércia.

Ocorreu diferente, porém, no caso das uniões homoafetivas. Diante do já mencionado silêncio legis-
lativo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, através de interpretação conforme a constituição, o status
de entidade familiar às uniões formadas por casais do mesmo sexo.

Em resposta à atuação do guarda da constituição, foi proposto na câmara dos deputados o Projeto de
Lei nº 6583 de 2013, também conhecido com Estatuto da Família, de autoria do Deputado Federal anderson
Ferreira do PR/PE16. Essa reação parte da bancada religiosa tradicionalista do congresso nacional, e tem por
fim a restrição do significado de “entidade familiar” para aquela formada apenas pela união entre homem e
mulher, e também das unidades monoparentais - dái o nome ser “Estatuto da Família”, no singular, defen-
dendo a existência de apenas uma forma de família.

Os argumentos apresentados para legitimação do projeto de lei, pautam-se principalmente em dois: o


primeiro, referente à utilidade procriativa do casamento - sendo portanto imperativo para a espécie humana
que as uniões heterossexuais permaneçam intactas e reconhecidas como pivô da sociedade -, e a segunda à
tradição cristã do Estado brasileiro - muito embora o Brasil seja um estado laico 17. O projeto encontra-se em
trâmite na câmara dos deputados e ainda não foi votado pelo plenário.

Quais seriam, entretanto, as consequências jurídicas da aprovação do “Estatuto da Família”?

Ora, o diálogo institucional não é institucionalizado no Brasil, o que não significa que não ocorra. O
Supremo Tribunal Federal, embora seu eminente caráter político - principalmente em questões controversas

14  O supremo Tribunal Federal já analisou caso referente ao uso de armas de fogo ((ADI 3112/DF), à pesquisa com células-
-tronco embrionárias (ADI 3510/DF), à liberdade de expressão e os discursos com conteúdo racista (HC 82424/RS), à liberdade
de informação jornalística (ADPF 130/DF), a processos seletivos diferenciados para pessoas de origens sociais e raciais diferentes
(ADI 3330/DF), e à interrupção da gravidez de feto anencéfalo (ADPF 54/DF).
15  Para informações e dados completos da pesquisa, vide POGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou Representação?: Política,
direito e democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
16  Para leitura do tero completo do PL: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=597005.
17  Art. 5. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garan-
tida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto;
Art. 210 § 1º - O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de en-
sino fundamental.

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Direito(s) em debate.

como aborto de feto anencéfalo, entre outros - em diversos casos também houve recalcitrância do judiciário
em afirmar-se o último intérprete da Carta Magna.

No entanto, o direito de constituir família é direito fundamental e está resguardado pela nossa conti-
tuição. Assim como demostramos acima, os direitos à igualdade e não discriminação são direitos humanos de
suma importância e o fundamento principal de diversos diplomas jurídicos, entre eles a nossa constituição e
a CADH.

Assevera o Ministro Gilmar Mendes:

Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os quais está fundado o


Estado constitucional. A história do constitucionalismo se confunde com a
história da afirmação desses dois fundamentos da ordem jurídica. Não há
como negar, portanto, a simbiose existente entre liberdade e igualdade e o
Estado democrático de direito. Isso é algo que a ninguém soa estranho – pelo
menos em sociedades construídas sobre valores democráticos [...]

Assim, o direito objeto de estudo, aqui, constitui direito de uma minoria frente ao possível desejo de
uma maioria representada no congresso. Nesse caso, qual deverá prevalecer? Entramos novamente na dis-
cussão acerca da jurisdição constitucional e do constitucionalismo, essa problemática interfere diretamente
na questão do poder contramajoritário do Tribunal.

Entretanto, defendemos que deva haver uma supremacia judicial na questão, pautados nos seguintes
argumentos: (i) A proteção dos direitos das minorias é ethos da jurisdição constitucional; (ii) pelo fenômeno
que ficou conhecido como “leis in your face” (VICTOR, 2013; p.169); (iii) pelo princípio da poribição ao
retrocesso.

Apesar de já discutida acima, faz-se mister frisar que o mais importante papel do Supremo Tribunal
Federal é o de guardião da constituição. é no contexto de seu exercício que existe o Estado de Direito, pois
este depende da efetivação de direitos e garantias fundamentais.

Nesse diapasão, a fim de garantir o cumprimento desses direitos, o papel da corte não possui o con-
dão de interferir nas atividades do legislador democrático. Não há, portanto, que se falar que o judiciário, ao
exercer a jurisdição constitucional age em detrimento dos demais poderes, mas garante o ral funcionamento
da democracia, pois é a tensão entre esta e o controle de constitucionalidade “ que alimenta e engrandece
o Estado Democrático de Direito tornando possível o seu desenvolvimento, no contexto de uma sociedade
aberta e plural, baseado em princípios e valores fundamentais.” (MENDES, 2001)

A própria Carta Magna, ao definir procedimentos específicos para a atuação do legislador, prevê que
os atos praticados pelos orgão de representação possam ser criticados e controlados. (MENDES, 2001) As-
sim, o judicial review seria uma espécie de “fiscalização democrática” no que tange a guardar os direitos das
minorias frente as maiorias tiranas.

Quanto à questão do “leis in your face”, é um fenômeno que representa a reação do legislativo, com
edição de lei que contraria entendimento já estabelecido pelo judiciário. Nesses casos, é comum que este
útlimo reaja. Um bom exemplo foi no caso da edição da Súmula 394, o qual estendia o foro por prerrogativa
de função para o julgamento de processos criminais relativamente aos atos praticados no exercício da antiga
função pública. Proposta uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 2860), o Supremo entendeu por
declarar inconstitucional a prerrogativa no caso referido acima, sem, no entento, alteração do texto.

A Lei nº 10.628 foi aprovada pelo congresso nacional no final de 2002, revertendo o entendimento do
Supremo Tribunal Federal e extendendo, novamente, o foro por prerrogativa de função para os ex-detentores
de cargos públicos. Essa lei foi impugnada, posteriormente, através da ADI 2797, na qual o STF declarou, por
maioria de votos, a incostitucionalidade da lei, por tentar superar uma interpretação constitucional da Corte.

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Direito(s) em debate.

Diante disso, é possível que, caso aprovado, o Estatuto da Família venha a sofrar impugnação através
de ação direta de inconstitucionalidade, e pode o Supremo Tribunal Federal decidir por manter o seu en-
tendimento e declarar inconstitucional a lei por ir de encontro com interpretação constitucional já firmada.

Um outro motivo pelo qual deve haver a supremacia judicial no caso do casamento igualitário, refe-
re-se ao princípio da proibição ao retrocesso. A proibição ao retrocesso se perfaz no contexto da segurança
jurídica, corolário do Estado de direito e protegido em diversos diplomas constitucionais, inclusive na nossa
Carta Magna de 1988.

O direito Fundamental (e humano) à segurança, possui várias faces. Ele possui a condição de direito
fundamental da pessoa humana (em seu âmbito pessoal e social) e, simultaneamente, é princípio fundamen-
tal da ordem jurídica estatal e internacional - já que se encontra firmada tanto nos diplomas nacionais como
também em vários diplomas supranacionais (SARLET, 2008; p. 5-6).

Em verdade, a idéia de segurança jurídica e proteção da confiança (do cidadão e da sociedade) está
intimamente ligada à ideia de dignidade da pessoa humana. Ora, O princípio da dignidade da pessoa huma-
na, como já explicitado nesse estudo , é o berço e o fundamento dos direitos humanos, e estes de concretizar
através da eficácia e eficiência dos direitos fundamentais em cada Estado e da proteção da ordem internacio-
nal. Assim sendo, só é possível vizualizar a realização dos direitos fundamentais em um estado que forneça o
mínimo de segurança (aqui em sentido amplo, pois não envolve apenas a jurídica, mas também a econômica,
a pessoal e a social, entre tantas outras) aos seus cidadão. É preciso que o cidadão confie no ordenamento
jurídico e no Direito do seu Estado, que não se sinta refém e não seja apenas manipulado pelo Estado para
fazer o que esse bem entender.

Assim, o direito à segurança encontra-se ligado (e nesse sentido também a proibição ao retrocesso)
ao Estado não apenas em seu sentido formal - na proteção do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da
coisa julgada -, ou seja, um Estado Liberal de Direito, mas também em sentido material, sendo, de fato, um
Estado Democrático de direito. A ação do Estado, portanto, - no que diz respeito aos direitos sociais - deve
ser de carácter positivo - no que se refere à prestação de serviços essenciais a garantir o direito à segurança
-, mas também de carácter negativo - no que tange a não violar os direitos humanos e fundamentais de seus
cidadãos. (SARLET, 2008; p.7-8).

Com efeito, a proteção dada à confiança e, consequentemente, à segurança jurídica - pelo


menos no que tange à à sua relação com a dignidade da pessoa humana - não refere-se apenas aos atos de
cunho retroativo, mas também aqueles atos de cunho retrocessivo, ou seja, que não alcançaram as figuras
dos direitos adquiridos, do ato jurpidico perfeito e da coisa julgada, mas que de alguma forma houveram por
prejudicar os direitos humanos e fundamentais de uma parcela de seus cidadãos.

Neste diapasão, também a proibição do retrocesso encontra-se devidademente prevista em nosso or-
denamento jurídico. Exemplos são os já mencionados ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada,
mas não deixam de ser importantes - e na realidade de extrema relevância para esse estudo - as restrições
legislativas dos direitos fundamentias, e até mesmo as limitações feitas ao poder constituinte reformador (li-
mitações materiais e também formais18).

E, da mesma forma como na segurança jurídica, como bem colocar Ingo Sarlet (2008, p. 9), a proibi-
ção ao retrocesso não se restringe, tão somente, a atos passados, mas também a atos futuros:

Com efeito, na esteira do que tem sido reconhecido na seara do direito cons-
titucional alienígena e, de modo particular, em face do que tem sido experi-
mentado no âmbito da prática normativa (muito embora não exclusivamente
nesta esfera), cada vez mais se constata a existência de medidas inequivoca-
mente retrocessivas que não chegam a ter caráter propriamente retroativo,
pelo fato de não alcançarem posições jurídicas já consolidadas no patrimônio
de seu titular, ou que, de modo geral, não atingem situações anteriores. As-

18  Vide SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais,5a ed., especialmente p. 371 e ss., para maiores informações sobre
os limites materiais à reforma constitucional.

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sim, por paradoxal que possa parecer à primeira vista, retrocesso também
pode ocorrer mediante atos com efeitos prospectivos.

A união homoafetiva e o direito de constituir família, é direito humanos e fundamental, o qual perpas-
sa tanto os direitos individuais, como os sociais. Sendo assim, uma possível violação desses direitos já asseru-
garados pelo STF, representaria uma afronta tanto à segurança jurídica, quanto principal e especificamente
ao princípio da proibição ao retrocesso.

Isso porque, mesmo representando ato futuro do poder legislativo - uma vez que ainda não foi apro-
vado o projeto de Lei do Estatuto da Família - este representa uma retrocessão ao estado anterior, já que os
indívios da comunidade LGBTI estariam privados de exercer a união estável e todos os direitos que advém da
sua realização. Isso seria uma falha na eficácia protetiva dos direitos fundamentais.19

Portanto, no que tange ao casamento igualitário, defendemos a idéia de supremacia judicial primeiro
porque a aprovação e efetivação do Estatuto da Família representaria um retrocesso, o que claramente não
é aceito pelo nosso ordenamento jurídico. Em segundo lugar, porque cabe à jurisdição constitucional a pro-
teção ào direito das minorias, e dessa forma, não estaria o Supremo Tribunal Federal usurpando a função do
legislador, mas sim exercendo a sua própria função em prol de um grupo marginalizado. Em terceiro lugar,
porque é esperada uma reção do pretório excelsior frente à possível “violação” do legislativo no que se refere
à entendimento já pacificado no judiciário. O Projeto de Lei (PL) nº 6583 de 2013, também conhecido como
Estatuto da Família, foi proposto pelo Deputado Federal Anderson Ferreira do PR/PE. A propositura desse PL
é consequência direta do reconhecimento da união homoafetiva e sua posterior conversão em casamento,
por parte da banca evangélica tradicionalista que compõe o congresso nacional.

CONCLUSÃO

A equiparação da união entre casais do mesmo sexo à união civil para fins de entidade familiar foi um
avanço e um ganho no ordenamento jurídico brasileiro. Em duas ações emblemáticas o Supremo Tribunal
Federal agiu no sentido de defender a constituição e efetivar os direitos fundamentais, exercendo seu papel
de guardião da constituição através da jurisdição constitucional.

Embora o ordenamento jurídico brasileiro não preveja, expressamente, a possibilidade de formação


de núcleo familiar por pessoas homoafetivas, ao interpretar a Carta Magna como um todo, é possível perceber
que há espaço para a realização de tal feito, uma vez que a Constituição expressamente proíbe qualquer tipo
de discriminação e preza pela concretização do princípio da igualdade.

Da mesma forma, a CADH não dispõe proibição referente ao casamento igualitário, mas assim como
a nossa carta magna, proíbe a discriminação e pressa pela igualdade. Baseado nisso, é provável que diante
de um caso de violação de direitos humanos, como seria a provação do Estatuto da Família pelo congresso
brasileiro, a corte pudesse agir no sentido de punir o Estado, aproveitando para atualizar seu entendimento
sobre questões desse gênero, como aconteceu com o emblemático caso Atala Rifo e ninãs vs. Chile.

A aprovação do Estatuto da família representaria uma ação retrógrada movida por setores conserva-
dores e tradicionalistas do congresso nacional. Seria uma afronta não só à própria constituição brasileira, mas
também a diversos diplomas internacionais e supranacionais sobre direitos humanos, diplomas normativos
dos quais o brasil é signatário, ensejando penalização.

Por todas essas razões, esperamos uma reação do Supremo Tribunal Federal caso o projeto de lei do
Estatuto da Família seja aprovado pelo congresso. Esperamos pela declaração de inconstitucionalidade da
referida lei, e pela prevalência da interpretação feita pelo pretório excelsior, assegurando o direito de todas as
pessoas em constituírem família.

19  idem. p. 361 e ss.

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Direito(s) em debate.

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84
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

DIREITO AO PROTESTO E SUA TUTELA JUDICIAL:


UM ESTUDO DE CASO SOBRE A OCUPAÇÃO DA RUA NETO CAMPELO PELO MOVIMENTO OCUPE
ESTELITA

ANA PAULA DA SILVA AZEVÊDO


Mestranda no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Católica de
Pernambuco - UNICAP, vinculada à linha de pesquisa Jurisdição e Direitos Humanos, com
bolsa da CAPES/PROSUP. Pesquisadora do Grupo REC - Recife Estudos Constitucionais

LETÍCIA MALAQUIAS MENDES BARBOSA


Mestranda no Programa de Pós-graduação em Direitos Humanos da Universidade Federal
de Pernambuco – UFPE, vinculada à linha de pesquisa Cidadania e Práticas Sociais.
Pesquisadora do Grupo Novo Constitucionalismo Latino-americano

VITÓRIA CAETANO DREYER DINU


Mestranda no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Católica de
Pernambuco - UNICAP, vinculada à linha de pesquisa Jurisdição e Direitos Humanos, com
bolsa da CAPES/PROSUP. Pesquisadora do Grupo Asa Branca de Criminologia

SUMÁRIO: Introdução; 1. O movimento ocupe estelita (#ocupeestelita) e o porquê do estudo da


ocupação da rua neto campelo; 2. Direito ao protesto como o “primeiro direito”; 3. Análise da decisão
interlocutória do processo de nº 0024756-03.2015.8.17.0001; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

A pesquisa busca promover a discussão sobre a tutela judicial do direito ao protesto a partir do pro-
cesso de nº 0024756-03.2015.8.17.0001, de maio de 2015, envolvendo a ocupação da Rua Neto Campelo, na
capital pernambucana, por manifestantes do Movimento Ocupe Estelita (#OcupeEstelita), após aprovação
e sanção da Lei Municipal nº 18.138/2015, relativa ao plano urbanístico apresentado pelo Consórcio Novo
Recife para o Cais de Santa Rita, José Estelita e Cabanga.

Para tanto, utiliza-se da metodologia qualitativa do estudo de caso, exatamente porque são as singu-
laridades do caso que puderam indicar se o Poder Judiciário atuou (ou não) como poder contramajoritário
em amparo à efetivação de direitos fundamentais das minorias. A abordagem volta-se a discutir o direito ao
protesto e as interações entre o espaço público e o privado no processo analisado quando houve a ocupação
da Rua Neto Campelo, endereço do Prefeito, e posterior desocupação determinada pelo Poder Judiciário nos
autos do processo supracitado, ajuizado pela Procuradoria do Município de Recife.

A reflexão construída envolve os confrontos práticos entre os direitos fundamentais relativizados atra-
vés da realização dos protestos, de um lado, e as formas de representação dos protestos com vistas a alcançar
impacto na sociedade, por outro, que também não deixam de constituir direitos fundamentais tutelados. Esse
cuidado no trato da matéria faz-se necessário para garantir que a suposta defesa da sociedade não se volte
contra ela própria, oprimindo-a e constituindo instrumento ilegítimo de manutenção de forças políticas no
poder.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Desta feita, o propósito desse artigo não é realizar um juízo de valor peremptório da decisão que
ordenou a desocupação da rua onde o Prefeito reside. Como se estava diante de um conflito de direitos fun-
damentais, múltiplas poderiam ser as interpretações para a resolução do caso. A pergunta de partida, pois,
pode ser sintetizada da seguinte forma: em que medida o magistrado contemplou a discussão sobre direitos
fundamentais no caso da ocupação e desocupação da Rua Neto Campelo? Assim, independentemente do re-
sultado final da decisão, o objetivo a que se busca é analisar se os caminhos percorridos pelo juiz contemplam
a discussão dos protestos como arena de construção democrática, conforme indicado pela Constituição, ou
não.

Com este intuito, adotou-se como marco teórico a perspectiva de Roberto Gargarella sobre o direito
ao protesto como um direito fundamental de liberdade coletiva. Neste contexto, o trabalho propõe-se, inicial-
mente, a compreender as manifestações populares de rua como um direito constitucionalmente protegido,
mormente em tempos de crise da democracia representativa, envolvendo ainda a proteção dos direitos de
reunião e de liberdade de expressão coletiva, tidos com essenciais para que haja a proteção da crítica feita
ao poder.

Após, com o fito de construir as reflexões sobre o tema, como já indicado, são apresentados os ensi-
namentos de Gargarella, especialmente a doutrina do foro público, que aduz serem as ruas, as praças e as
avenidas os locais historicamente vocacionados para a expressão coletiva de opinião.

Por fim, analisa-se a decisão do processo de nº 0024756-03.2015.8.17.0001, que ordenou a retirada


dos manifestantes da Rua Neto Campelo. Embora inicialmente houvesse expectativas de identificar elemen-
tos no processo relacionados ao sopesamento dos direitos fundamentais envolvidos – considerando a ocupa-
ção como manifestação do direito ao protesto –, assim como as interações entre o espaço público e o privado,
verificou-se que a decisão foi proferida reduzindo a causa a um problema administrativo referente à falta de
autorização/licença para ocupação de espaço público.

A partir do caso escolhido, tendo como pano de fundo o conturbado cenário recifense envolvendo
a pauta sobre o direito à cidade, é fundamental compreender a diretriz adotada quando há o conflito entre
interesses diversos e o direito ao protesto, velando para que a discussão e o dissenso, imprescindíveis à demo-
cracia, não sejam tolhidos pelo Judiciário sob a justificativa de proteção de direitos supostamente prevalentes.

1. O MOVIMENTO OCUPE ESTELITA (#OCUPEESTELITA) E O PORQUÊ DO ESTUDO DA OCUPAÇÃO


DA RUA NETO CAMPELO.

O Movimento Ocupe Estelita ou #OcupeEstelita, como divulgado na página do facebook e em outras


mídias sociais, corresponde a um movimento iniciado em 2012 que se apresenta como sendo composto por
diversas identidades as quais se uniram em torno de um propósito, qual seja, o ideal de um crescimento ur-
bano democrático inclusivo para a cidade do Recife, em confronto ao empreendimento imobiliário intitulado
Novo Recife, com impacto nas áreas do Cais de Santa Rita, Cabanga e José Estelita, envolvendo, entre outros
itens, a proposta de construção de um complexo habitacional luxuoso.

A busca pelo propósito do Movimento Ocupe Estelita é feita, precipuamente, a partir de ocupações
urbanas organizadas e não violentas – realizadas em espaços públicos, em sua maioria, e concentradas no
entorno do Cais José Estelita –, como símbolo na busca pela efetivação dos direitos urbanos. A forma de apre-
sentação do movimento, entre a ocupação e o manifesto, exteriorizada e propagada pelas mídias sociais, é um
dos diferenciais do movimento, permitindo a sua análise contextualizada ao direito ao protesto e ao direito de
resistência, destacando a sua relevância no cenário nacional, entre outras razões, por sinalizar a decadência
do regime democrático representativo e o anseio por participação na política de forma direta e ativa, onde
todos podem ser ouvidos e respeitados em suas subjetividades.

No dia 04.05.2015, foi aprovado pela Câmara Municipal de Recife o Projeto de Lei 008/2015, em uma
situação peculiar de violação do acesso do povo ao debate político. Na ocasião, a Câmara Municipal convocou
às pressas uma audiência para aprovação do Projeto, desconsiderando a recomendação do Ministério Público

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Estadual de que o PL precisaria ser primeiramente discutido pelo Conselho da Cidade antes de ser inserido
na pauta da Câmara dos Vereadores. Apesar das críticas dos poucos vereadores oposicionistas, e apesar do
restrito acesso à casa legislativa ofertado ao povo para a sessão indicada, o Projeto foi aprovado e encaminha-
do ao Prefeito Geraldo Júlio para sanção, cujo ato também ocorreu no mesmo dia.

Na noite do dia 07.05.2015, uma quinta-feira, manifestantes apoiadores do Movimento Ocupe Este-
lita decidiram, de forma espontânea, ocupar a rua onde reside o Prefeito da Cidade do Recife, Geraldo Júlio,
como forma de protesto contra a sanção da Lei Municipal nº 18.138/2015. A mensagem que os manifestan-
tes tentaram passar com esse ato foi bastante simbólica: se o Prefeito estava supostamente imiscuindo os
interesses públicos com os privados na condução do plano urbanístico dos Cais de Santa Rita, José Estelita
e Cabanga, os manifestantes, de forma análoga, iriam adentrar na seara privada do Prefeito, acampando na
frente do prédio onde reside, a fim de pressionar pela prevalência dos interesses públicos.

Durante a ocupação, os manifestantes foram acusados de jogar ovos no prédio, fazer bastante ba-
rulho, bater latas no local, fazer ameaças, impedir o livre trânsito dos moradores e daqueles que passavam
naquela rua. Mesmo que se possam levantar ressalvas éticas e morais contra a atitude dos manifestantes,
que não atrapalharam apenas a vida do Prefeito, mas a vivência de moradores de toda uma rua, estava-se
diante de um caso de exercício do direito de protesto em via pública. Diante da repercussão, a Procuradoria
do Município do Recife ingressou com Ação de Obrigação de Fazer contra os integrantes do Movimento Ocu-
pe Estelita e do Grupo Direitos Urbanos, sob o fundamento de que a ocupação da Rua Neto Campelo, como
bem público destinado à circulação e ao lazer das pessoas em geral, deveria ter sido precedida de licença ou
autorização por parte da Administração Pública.

Se de um lado o Executivo Municipal não é capaz de atender as demandas sociais e volta-se à satisfa-
ção de interesses alheios à sociedade para viabilizar o atendimento de interesses de grandes grupos econômi-
cos – normalmente grandes financiadores de campanhas –, de outro, o Legislativo Municipal, composto pela
base governista, é instrumento de afirmação e continuidade dos projetos tocados pelo Executivo. O Poder
Judiciário, neste contexto, como terceiro e independente poder, deveria se afirmar como poder contramajo-
ritário, tutelando as garantias e direitos fundamentais, mas há grande distinção entre o discurso e a prática,
escancarando a falácia do discurso democrático apresentado à população.

Daí surge o interesse para a utilização da metodologia do estudo de caso. Por mais que este método
seja, em tese, passível da crítica da dificuldade de generalização, ele se faz útil no presente trabalho exata-
mente porque são as suas singularidades que demonstram, de forma clara, os impasses que precisam ser en-
frentados pelo Poder Judiciário ao julgar o conflito de direitos fundamentais existentes em qualquer protesto.
Afinal, está-se diante de um exemplo de judicialização do direito ao protesto, com uma farta discussão sobre
os limites de utilização do meio público como forma de exercício democrático. Se porventura há críticas
quanto à objetividade desse método, uma possível resposta é que:

[...] a validação do conhecimento gerado pela pesquisa, a aprovação de sua


confiabilidade e relevância pela comunidade acadêmica, exige que o pesqui-
sador se mostre familiarizado com o estado atual do conhecimento sobre a
temática focalizada, de modo que ele possa, de alguma forma, inserir sua
pesquisa no processo de produção coletiva do conhecimento (ALVES-MAZ-
ZOTTI, 2006, p. 638).

Assim sendo, acredita-se que o presente estudo de caso irá contribuir para a elucidação da proble-
mática envolvendo o respeito ao protesto como um direito constitucionalmente tutelado. Isso porque, a partir
de um caso extremado, em que manifestantes ocupam a calçada em frente ao prédio do Prefeito, é possível
extrair conclusões que podem ser aplicadas em outros contextos (VENTURA, 2007, p. 386), fortalecendo-se
a hipótese de que ainda falta amadurecimento do Judiciário para compreender os protestos como instrumen-
tos legítimos de participação democrática popular e, por conseguinte, como verdadeiro direito que, em um
caso concreto, pode vir a colidir com outros, fazendo-se necessária a ponderação.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

2. DIREITO AO PROTESTO COMO O “PRIMEIRO DIREITO”.

O direito ao protesto tem se mostrado, nos últimos anos, muito importante para a compreensão do
Direito como instrumento para a solução de conflitos, ganhando destaque tanto na seara do Direito Consti-
tucional quanto do Direito Penal. Roberto Gargarella, desenvolveu vasta obra acerca do derecho a la protesta
social, demonstrando o quanto se faz necessário refletir acerca desse direito que pode ser considerado como
o “primeiro direito”.

Quando Gargarella (2012) fala da relação do direito com o protesto, está se referindo às respostas do
poder público diante dos protestos sociais e, muito especialmente, das respostas conferidas pelo Poder Judici-
ário. Inclusive, Gargarella dedica muito dos seus textos a abordagem do papel que o Judiciário, especialmente
o Judiciário argentino, vem desenvolvendo na temática do direito ao protesto.

Por sua vez, quando tal autor menciona “protestos”, está se referindo às reclamações/reivindicações
feitas por determinados grupos de pessoas, que veem suas necessidades básicas constantemente insatisfei-
tas. Essas reivindicações, por conseguinte, referem-se a problemas envolvendo a carência de trabalho, de
moradia digna, de assistência sanitária, de proteção social, dentre tantas outras violações a direitos básicos
do cidadão (GARGARELLA, 2012).

De acordo com Gargarella (2012), ao pensar sobre os protestos sociais, experimenta-se uma tensão
entre as aspirações democráticas, de um lado, e as preocupações com os direitos de cada indivíduo, do outro.
Uma Constituição, por seu turno, convida a pensar numa maneira de como pensar essas duas preocupações
de forma conjunta. Contudo, quando o protesto social chega ao âmbito do Judiciário, o autor aponta o se-
guinte:

Quando os juízes se encontram diante de um conflito que envolve o protesto


social, devem se expressar sobre o modo como eles mesmos concebem a
democracia. Entretanto, algumas vezes por preguiça, outras por torpeza, ou
por uma falta de atenção devida, eles passam por esses problemas sem tomar
consciência da importância do que está em jogo1. (GARGARELLA, 2012, p.
23).

Com isso, o autor chama atenção para a necessidade de o Poder Judiciário aprofundar as reflexões
acerca dos conceitos de democracia, direitos, justiça, interpretação constitucional, enfim, acerca dos assun-
tos que envolvem muitos tópicos centrais da Filosofia Política e da Teoria Constitucional, para que se possa
debruçar sobre a questão dos protestos sociais de modo mais acurado, e não genericamente, como vem ocor-
rendo (GARGARELLA, 2012).

Citando o artigo 22º da Constituição da Argentina, segundo o qual “o povo não delibera nem governa
senão por meio dos seus representantes” 2, Gargarella atenta para o fato de que, nos casos concretos envol-
vendo os protestos sociais, os juízes argentinos, de um modo ou de outro, acabam efetuando uma interpreta-
ção acerca do significado daquela norma constitucional, demonstrando diferentes graus de aprofundamento.
Sobretudo, o que ficou em evidência foi o fato de que os juízes, em sua maioria, seguiram a tendência de
uma interpretação mais restritiva, limitada e elitista acerca da democracia, movendo-se em direção do que
Gargarella (2012) denomina de princípio da desconfiança.

Essa desconfiança estaria exatamente na discussão pública e no que os cidadãos poderiam realizar
através dela e iria de encontro ao que Gargarella (2012) chamou de princípio alternativo da confiança,
segundo o qual a confiança estaria depositada “no cidadão, em nossas capacidades coletivas, na discussão
pública” 3 (GARGARELLA, 2012, p. 23).

1  Tradução livre.
2  Tradução livre.
3  Tradução livre.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Sem dúvidas, interpretar a democracia de modo restritivo, acreditando que aquela se encerraria com
o sufrágio, é uma visão muito pobre acerca da democracia e do que ela pode proporcionar aos cidadãos de
qualquer país. Se comportando dessa maneira, o poder público e os juízes acabam não auxiliando a popu-
lação nas suas aspirações coletivas e terminam por espalhar o medo oriundo das possíveis consequências
penais da participação em uma greve ou manifestação, por exemplo.

Para Gargarella, a ideia de democracia deveria estar associada à ideia de um processo de discussão
coletiva, no qual todos os envolvidos pudessem intervir e expressar suas opiniões em face do que se está por
decidir, principalmente, aqueles cidadãos que seriam mais afetados por tais decisões. A participação da popu-
lação em expressões diretas de democracia, como manifestações e greves, por exemplo, pode ser um meio de
os cidadãos cobrarem dos seus representantes eleitos ações condizentes com os motivos que levaram aqueles
a escolher estes como seus porta-vozes.

No que diz respeito às reivindicações por necessidades básicas insatisfeitas, há, ainda, outro fator que
as tornaria mais graves, qual seja: o fato de que, não apenas na Argentina, mas em diversos outros países,
como salienta Gargarella, o espaço concedido nos meios de comunicação para reclamações não depende da
urgência destas, por exemplo, mas sim, e, sobretudo, da capacidade econômica de quem pretende ser ouvido
(GARGARELLA, 2012).

Por outro lado, se o Poder Judiciário se põe contra as minorias, perseguindo-as ou penalizando suas
reivindicações, isso pode ter um resultado extremamente negativo, tendo em vista que alguns grupos mino-
ritários já não gozam de popularidade, o que deveria levar o Judiciário a tomar atitudes que os protegessem.
Entretanto, parece que os juízes, ao promoverem suas decisões, revelam-se de acordo com as opiniões de
uma maioria hostil.

Com relação à interpretação que é conferida ao texto de uma Constituição, pode-se afirmar, desde
já, que se trata de uma tarefa delicada, tendo em vista que o próprio ponto de partida, onde se encontra o
intérprete, já revela dificuldades, pois os textos constitucionais normalmente são repletos de conceitos vagos
e genéricos, como por exemplo, justiça, igualdade e liberdade, fazendo tortuoso o trabalho do hermeneuta.

O que Gargarella aponta é para o fato de um juiz poder livremente se amparar em qualquer doutrina
existente para justificar algum entendimento proferido através das suas decisões e, com má fé ou não, acabar
cometendo alguns abusos.

Certamente, a tarefa de interpretar as normas constitucionais e aplicá-las aos casos concretos não é
fácil, e ações judiciais envolvendo a colisão de certos direitos demandam um esforço reflexivo maior por par-
te do juiz, o qual, ao invés de afirmar, simplesmente, que o direito de um termina onde começa o direito do
outro, deveria questionar-se acerca de onde está, mais especificamente, esse limite ou quais os fundamentos
nos quais se lastreia para dizer que determinado direito termina aqui, ao passo que outro direito começa ali.

Gargarella ainda traz, com relação à forma como as manifestações acontecem, a distinção entre “ex-
pressão pura” (que inclui escritos políticos e panfletos, por exemplo) e “expressão com agregados” (o plus
speech), a qual faz referência a marchas, por exemplo, utilizada em alguns países, como nos Estados Unidos.
Essa distinção vem sendo utilizada para proteger as chamadas “expressões puras”, deixando sem proteção
as manifestações com agregados. Por sua vez, Gargarella (2007) propõe o desfazimento dessa dicotomia,
citando a posição de Harry Kalven, segundo o qual toda manifestação/expressão inclui, necessariamente, o
chamado plus speech (GARGARELLA, 2007).

Por mais que seja trabalhoso, o que Gargarella sugere é que, apesar das críticas, deve ser preservado o
conteúdo das manifestações, o que ele chama de el componente expressivo (o componente expressivo) (GAR-
GARELLA, 2007). Assim, o ato de queimar uma bandeira ou de arremessar um ovo em algum político, tem
obrigado os doutrinadores a pensar com mais cuidado sobre esse tipo de atitude por parte dos manifestantes,
levando em consideração a potencialidade das mensagens que tais atos carregam. Para Gargarella (2007),
não prestar a devida atenção a esse ponto significa desconsiderar uma questão crucial.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Com relação à chamada doutrina do foro público, a doutrina e a jurisprudência internacional tem se
posicionado em sua defesa. Segundo o foro público as ruas, praças e avenidas são lugares tradicionalmente
utilizados para protestos e que merecem, por esse motivo, uma proteção especial (GARGARELLA, 2012, p.
28).

Assim, pode-se perceber o quanto é atual e extremamente necessário o debate envolvendo o direito
ao protesto, pois as manifestações se tornaram comuns nos últimos tempos. Insatisfações variadas motivam
as pessoas a saírem de suas casas e trabalhos para reclamarem nas ruas tudo o que lhes causa incômodo. É
por isso que o papel do Poder Judiciário se torna tão essencial4, tendo em vista que, no âmbito legislativo, o
direito ao protesto não encontra respaldos. Da mesma forma, a doutrina ainda é tímida quando o assunto é
protesto social.

O Poder Judiciário trata-se de um Poder com ampla liberdade para decidir os rumos do Direito Cons-
titucional de um país, porém, é justamente aquele que temos menos possibilidades institucionais de contro-
lar. Além disso, a própria composição do Judiciário é seletiva demais (homens brancos e de classe média).
Como, então, esperar decisões não segregadoras e elitistas por parte dos magistrados?

Por mais que a decisão de um juiz esteja claramente fundamentada em normas e princípios, acres-
cidos da doutrina mais especializada no assunto, inocência não atentar para as convicções pessoais dos
magistrados que, embora não apareçam de modo explícito na fundamentação de uma decisão, certamente
determinam esta.

Se, de um lado, é a polícia quem censura uma manifestação, utilizando-se de meios exageradamente
violentos, por outro, o Judiciário parece não saber lidar com o tema do direito ao protesto, oferecendo tam-
bém decisões que aproximam as manifestações à prática delituosa ou, simplesmente, proferindo reflexões
genéricas e rasas acerca desse importante direito.

3. ANÁLISE DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DO PROCESSO DE Nº 0024756-03.2015.8.17.0001.

Consoante já exposto, a Procuradoria do Município do Recife ajuizou o Processo de nº 0024756-


03.2015.8.17.0001, com o objetivo de “garantir a desocupação da Rua Neto Campelo, seu entorno e passeios
públicos, no Bairro da Torre, Recife-PE”, vez que o Município do Recife estaria “impedido de exercer o seu
poder de polícia e reestabelecer a paz social que se faz mister” 5 após manifestantes terem ocupado a rua
para forçar a revogação do projeto urbanístico relativo aos Cais de Santa Rita, José Estelita e Cabanga pelo
Prefeito da cidade.

Em breve síntese, o magistrado concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que houvesse
a imediata desocupação da rua e seus entornos, cuja circulação estava sendo impedida pelos manifestantes,
chegando, inclusive, a arbitrar multa diária de dois mil reais por pessoa por descumprimento da decisão. Em
virtude do pronunciamento judicial, os ocupantes saíram pacificamente da localidade.

A questão que se impõe, todavia, é a pobreza da decisão no que tange aos debates sobre direitos fun-
damentais. Em verdade, por mais que o magistrado tenha feito referência ao art. 5º, inc. XVI, da CF/88, o
qual institui o direito de reunião para fins pacíficos (albergando, pois, o direito ao protesto), trata-se de uma
citação meramente pró forma, tanto que se ignorou por completo o fato de que, para um protesto, não há
necessidade de autorização administrativa.

4  Segundo Gargarella, o Judiciário, ao enfrentar casos relativos a protestos, deveria atuar com base em dois princípios: o princípio
da imparcialidade ou distância deliberativa, e o princípio das violações sistemáticas (2007, p. 42/45). O primeiro princípio estabelece
que, quando os manifestantes não são membros plenamente integrados na sociedade deliberativa, o Judiciário deve ser mais
sensível às demandas desse grupo, de forma a conferir maior proteção às formas de comunicação eleitas para expor as demandas.
O segundo princípio, por sua vez, indica que as autoridades públicas devem dar atenção especial aos protestos decorrentes de
sistemáticas violações a direitos básicos, sopesando este fator ao analisar as circunstâncias de realização do protesto. Assim, quando
a injustiça é particularmente grave e persistente, os juízes deveriam estar mais abertos a tolerar ações que, em outras situações,
poderiam ser reprovadas.
5  Os trechos entre aspas foram extraídos da decisão interlocutória em comento.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A decisão, de forma simplória, reduziu toda a questão a uma querela meramente administrativa,
como se a ocupação da Rua Neto Campelo fosse uma simples utilização irregular de bem público, e não um
protesto, com proteção constitucional diferenciada, portanto. Nos termos do douto juiz, “a Rua Neto Cam-
pelo e demais ruas e calçadas em seu entorno, por serem espaços utilizados para a circulação e lazer das
pessoas em geral, são consideradas juridicamente como bens públicos, e como tal, qualquer ocupação delas,
(sic) está sujeita a licença ou autorização por parte da Administração Pública”.

Como é cediço, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) consagrou o modelo do Estado Democrático
de Direito, seguindo a tendência dos Estados Ocidentais, mas também como reação aos abusos e arbitrarie-
dades cometidos durante a ditadura militar. Nada mais natural, portanto, que tenha se dado bastante ênfase
aos direitos e garantias fundamentais, dentre eles os direitos de expressão e participação política, a fim de
possibilitar a construção de uma sociedade pluralista, em que múltiplas opiniões tenham vez e voz. Só assim
é possível constituir uma verdadeira democracia, pois, sem que haja um debate livre de ideias e amplas in-
formações, não há como os cidadãos, exercendo a sua autodeterminação, posicionarem-se livremente.

Diante disso, por mais que a CF/88 não tenha falado expressamente em um “direito ao protesto”, há
um desenho institucional que garante essa dimensão coletiva da liberdade de expressão (SANTOS; GOMES,
2014, p. 590-591). Afinal, se o exercício democrático demanda opiniões públicas diversas, é necessário per-
mitir que as pessoas, mesmo que não tenham acesso aos meios usuais de comunicação, possam expor ideias
contrárias ao status quo, o que pode se dar via manifestações de rua. Só assim a opinião pública será, efeti-
vamente, constituída pelo cruzamento de inúmeras fontes, para que os cidadãos possam tomar as decisões
fundamentais da comunidade de forma embasada, em um verdadeiro espaço público de discussão.

Com o objetivo de proteger essa participação do cidadão na sociedade civil, pode-se afirmar que a
CF/88 consubstanciou o direito ao protesto, primeiramente, na defesa do pluralismo como fundamento da
República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. V), bem como no âmbito do exercício das liberdades (SANTOS;
GOMES, 2014, p. 593). Têm-se, assim, a liberdade de reunião (art. 5º, inc. XVI) e a liberdade de expressão
(art. 5º, inc. IX, e art. 220) conferindo o substrato para a defesa do exercício coletivo da manifestação do
pensamento.

Muito embora o art. 5º, inc. XVI, da CF/88, diga explicitamente que, para o direito de reunião, não se
faz necessária autorização administrativa, toda a decisão é construída sobre o fato de que, não tendo havido
solicitação prévia para o uso do espaço, a ocupação seria ilegal, o que contraria em absoluto as disposições
constitucionais.

A impressão que fica é a de que o magistrado ignorou o fato notório de que a ocupação tratava-se
de um protesto, e, assim atuando, deixou de exercer o caráter contramajoritário que deveria ser a marca
do Poder Judiciário. Tão raso foi, que sequer fez considerações sobre o fato de que não houve comunicação
prévia da reunião às autoridades públicas, este sim requisito constitucional para o exercício do direito de
reunião. Neste ponto, cumpre destacar, todavia, que ainda sim há críticas quanto à peremptoriedade deste
mandamento, o qual tolheria o caráter espontâneo e imprescindível de muitos protestos. Como nos relembra
Gargarella, seria necessário um esforço para identificar o “componente expressivo” dessas ações (2007, p.
34), que pode estar exatamente em sua espontaneidade.

Talvez, a ideia de comunicação prévia possa ser interpretada no sentido apenas de evitar que se
frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, e não como uma forma de tornar ilegal
todo e qualquer protesto que não tenha sido comunicado às autoridades, sob pena de tolher de forma des-
proporcional e impedir o exercício da liberdade de expressão coletiva. De toda forma, trata-se de assunto o
qual ainda precisa de elaboração doutrinária (conforme aduz SANTOS; GOMES, 2014), a qual não é o foco
do presente trabalho.

Após toda a explanação sobre a importância do direito constitucional ao protesto, é preciso deixar
claro que, por evidência, não se trata de um direito absoluto, havendo condições para o seu exercício. Com o
pós-positivismo e a declaração da força normativa dos princípios constitucionais, eis que a subsunção cedeu
espaço para outro método de aplicação de normas, a ponderação, segundo a qual, num conflito de princípios,

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

se deve efetuar um balanceamento, a fim de identificar qual o princípio que irá prevalecer no caso concreto,
bem como as suas consequências normativas. Desta feita, a depender da circunstância, o direito ao protesto
pode, em tese, ser legitimamente restringido.

Se o conflito de regras se resolve no plano da validade, o mesmo não ocorre com o conflito de prin-
cípios. Pelo fato de eles serem mandamentos ou comandos de otimização, eles jamais podem ser realizados
completamente6. Portanto, em uma colisão de princípios, como ambos os comandos normativos apresentam
a mesma hierarquia e o mesmo valor, o objetivo da ponderação seria restringir o mínimo possível um princí-
pio, para que o outro seja protegido (CAMBI, 2011, p. 92/93), o que se dá por meio do postulado da propor-
cionalidade e seus deveres de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ÁVILA, 2001).

Mesmo que haja críticas a essa forma de interpretação das disposições constitucionais, no caso em
análise, o magistrado não considerou o direito ao protesto como um direito fundamental, empobrecendo por
demais a discussão jurídica e ignorando o conflito de direitos entre a livre circulação e a manifestação popu-
lar. Independentemente de o momento ser ou não de retirada dos manifestantes do passeio público, a ausên-
cia de cotejo sobre o caráter democrático dos protestos reforça a hipótese de que ainda há muito para que o
direito ao protesto seja plenamente efetivado e respeitado. Tem-se, assim, uma situação em que a prática do
sistema não raro opera em total desrespeito às diretrizes constitucionais, com a repressão desproporcional
aos manifestantes, por mais que as manifestações de rua sejam constitucionalmente protegidas. Está-se,
pois, numa situação de desconstitucionalização fática ou concretização desconstitucionalizante, nos termos
utilizados por Marcelo Neves (1996). Em outras palavras, significa que o texto constitucional é uma referên-
cia distante dos agentes estatais e dos cidadãos, de forma que a prática desenvolve-se à margem do modelo
estabelecido na Constituição. A constitucionalização simbólica funcionaria, assim, “como álibi em favor dos
agentes políticos dominantes e em detrimento da concretização constitucional” (NEVES, 1996, p. 327).

Jamais um direito constitucional e internacional exercido regularmente poderia configurar um ilícito


(ZAFFARONI, 2010, p. 6). Não obstante, sob o manto da defesa da segurança pública de toda a comunidade,
estão se olvidando direitos constitucionalmente protegidos, dentre eles o direito ao protesto. E pior: muitas
vezes, a realização dos protestos se dá exatamente porque, de forma prévia, houve, por parte do Executivo,
um triplo mecanismo de violação dos direitos fundamentais (prestacionais, políticos e de defesa), tudo sob
a justificativa da tutela de interesses de outras pessoas (direito de propriedade, de liberdade de locomoção,
etc.):

As pessoas protestam pela falta de políticas públicas prestacionais (privação


de direitos sociais). Não conseguem influenciar os processos políticos oficiais
e por isso protestam publicamente. A seguir, o Estado reprime esses cidadãos
que exercem seus direitos fundamentais de cunho político, pois o ato de pro-
testar corresponde a um direito político muito importante nas democracias.
Nesse contexto, o Estado organiza a repressão por meio de atos de violência,
de detenções ilegais atingindo os direitos de liberdade (direitos de defesa)
com prisões, lesões corporais e até morte. A ordem é: nenhuma tolerância
com quem o Estado considera “intolerante” (SABADELL; SIMON, 2014, p.
532, grifos dos autores).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ocupação da Rua Neto Campelo, na capital pernambucana, por manifestantes do Movimento Ocu-
pe Estelita (#OcupeEstelita), apresenta-se como peculiar na medida em que permite a reflexão sobre os es-
paços de atuação política destinados aos cidadãos na democracia representativa contemporânea. Ao ter sido

6  Não obstante as dificuldades de conceituação dos princípios, traz-se a definição elaborada por Humberto Ávila: “[...] pode-se
definir os princípios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor exatidão
qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso
dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a
determinação da conduta devida” (2001, p. 21).

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

vedado o acesso à Câmara Municipal de Recife, manifestantes do movimento dirigiram-se à rua onde se situa
a residência do Chefe do Executivo Municipal, forçando a reflexão sobre os limites entre o público e o pri-
vado, entre o direito de protestar e resistir dos cidadãos manifestantes e a liberdade daqueles cidadãos even-
tualmente prejudicados pelo processo de ocupação urbana, ainda que pacífica. O processo de nº 0024756-
03.2015.8.17.0001 criava expectativas acerca deste debate, envolvendo direitos e garantias fundamentais.

Todavia, após a leitura da decisão em análise, que tem por fundamentação uma citação doutrinária
descontextualizada sobre poder de polícia, autorização e licença, fica a frustração pela ausência de debate
sobre direitos fundamentais, logo quando se está diante de um caso de exercício democrático via pressão
popular na rua da residência do Prefeito.

Em tese, protestos “desarrazoados” são reprimidos tendo por base o exercício legítimo da força pelo
Estado. Todavia, cabe o questionamento sobre até que ponto esse uso da violência institucional é cabível,
para que o Estado não sirva, em verdade, à perpetuação de situações de dominação, mormente ao ignorar o
caráter fundamental do direito de reunião.

Quando os casos chegam ao Judiciário, este fica diante de duas concepções de democracia: uma
mais restritiva, em que se tolhe o direito ao protesto, e outra mais inclusiva e ampla. Ora, por se estar em
uma democracia representativa, o Judiciário deveria ser mais atento às manifestações de crítica ao poder
constituído, até porque o poder emana do povo. Não obstante, não é incomum que os magistrados punam
os supostos excessos cometidos em protestos com base no argumento de que “todo direito tem limites”, sem
qualquer fundamentação mais aprofundada sobre que limites seriam esses. Não se cumpre, pois, o dever do
ônus argumentativo do intérprete, mais acentuado em se tratado de cláusulas abertas como a referida.

No estudo de caso analisado: a casa do povo (Legislativo) deixa de ser de acesso público e de parti-
cipação da sociedade; o Judiciário deixa de analisar a importância e o contexto das manifestações e o argu-
mento dos excluídos; e a ordem é para desocupar as ruas. É tempo de refletir sobre os espaços destinados à
participação dos cidadãos e o direito fundamental de oposição ao sistema, pilares de um regime político dito
democrático.

REFERÊNCIAS

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Direito(s) em debate.

QUEM TEM DIREITO À ÚLTIMA PALAVRA?


O INSTITUTO DA REVISÃO JUDICIAL À LUZ DAS TEORIAS DE DWORKIN, DAHL E WALDRON

ANA TEREZA DUARTE LIMA DE BARROS


Mestranda em Ciência Política pela Universidade Federal de Pernambuco. Bacharela em
Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Bolsista de Mestrado do CNPq. E-mail:
anaterezadlb@gmail.com

MARIANA COCKLES TEIXEIRA


Mestranda e Bacharela em Ciência Política pela Universidade Federal de Pernambuco.
Bolsista de Mestrado da Facepe. E-mail: marianacockles@gmail.com

SUMÁRIO: introdução; 1. Revisão judicial como elemento da democracia (ou não): as visões de Ro-
nald Dworkin e Jeremy Waldron; 2. O judiciário seria realmente neutro e imparcial? A visão de Robert
Dahl; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Judiciário ou legislativo? Quem tem direito à última palavra em questões políticas relevantes e con-
troversas é assunto sobre o qual, desde a obra histórica de Dahl, escrita em 1957, vários teóricos políticos,
juristas e constitucionalistas têm se posicionado.

Primeiramente é explorada a visão de Ronald Dworkin - que se opõe claramente à de Dahl e Waldron
– que defende ser o Judiciário a instituição competente para decidir questões políticas que envolvam morali-
dade. Igualmente, defende que a Corte estaria mais apta a proteger a minoria contra a “tirania da maioria”,
uma vez que a premissa majoritária não implica democracia. O procedimento democrático também não de-
finiria qual autoridade é a legitimada para proteger direitos, importando mais o conteúdo da decisão do que
“quem decide”.

Igualmente, é abordada a visão de Jeremy Waldron - o maior crítico de Dworkin – quem considera
que, no que diz respeito às questões morais, sempre haverá discordância, não havendo uma resposta corre-
ta. A única forma, portanto, de se garantir uma decisão democrática seria através do procedimento, não do
conteúdo. Seria o Judiciário não-responsivo perante os eleitores e, portanto, ilegítimo para decidir questões
políticas, que só poderão ser plenamente debatidas, com igualdade, no âmbito legislativo.

Também é analisado o entendimento de Robert Dahl, quem, contrariamente a Dworkin, considera


uma falácia o argumento de que o Judiciário é realmente neutro e serve para proteger o direito das minorias.
Dahl demonstra que a Suprema Corte sempre se alia à aliança nacional dominante e que, em muitos poucos
casos, decidiu contra a maioria, pondo, por água abaixo, o argumento de Dworkin.

Por fim, faz-se uma breve conclusão, contrapondo a visão dos autores trabalhados.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

1. REVISÃO JUDICIAL COMO ELEMENTO DA DEMOCRACIA (OU NÃO): AS VISÕES DE RONALD


DWORKIN E JEREMY WALDRON.

Para os defensores da revisão judicial, como Ronald Dworkin, dito instrumento aprofundaria a de-
mocracia, ao proteger os direitos das minorias contra a “tirania da maioria”. Dworkin defende que a leitura
moral realizada pela Suprema Corte é extremamente necessária. Como exemplo, cita o caso Brown, em que
a atuação da Corte foi necessária para que se pudesse extinguir a segregação oficial nas escolas. O autor,
igualmente, defende que uma alternativa intermediária é impossível, e que resta aos juristas e constitucio-
nalistas aceitar a leitura moral realizada pelos juízes (DWORKIN, 2006, p. 18-21).

Citando Conrado Hübner Mendes:

Para Dworkin, a política do mundo civilizado deve estar subordinada ao im-


pério do direito, do princípio, da integridade. Deve respeitar não apenas o
direito posto, legislado, mas também suas premissas morais. E os juízes se-
riam um veículo institucional adequado para carregar e impor a dimensão de
princípio às decisões políticas. Não nega que o legislador também deva ser
guardião de princípios, e que tenha responsabilidade de não produzir deci-
sões institucionais. Mas o ambiente legislativo não seria o ideal para questões
de escolha sensível.
Dworkin não admite uma cultura jurídica leniente, segundo a qual o Direito
é uma questão de força e autoridade, e os argumentos baratos intercambiá-
veis. É possível buscar o melhor argumento, a resposta certa, ainda que não
demonstráveis (MENDES, 2008, p. 77).

A tese principal de Dworkin ataca a premissa majoritária, ou seja, a premissa de que as decisões
políticas a que se chega devam ser as favorecidas pela maioria dos cidadãos. Tal premissa não implicaria de-
mocracia. Conforme sua concepção comunitária - segundo a qual as decisões políticas deveriam ser tomadas
pelo “povo” enquanto tal, e não por “indivíduos encarados um a um” - “uma sociedade em que a maioria
despreza as necessidades e perspectivas de uma minoria é não só injusta como ilegítima” (DWORKIN, 2006,
p. 24-26/ 31/ 38-39).

Se a democracia fosse entendida no sentido subminimalista, como o fazem Schumpeter (1961) e


Przeworski (1999), a proteção ao direito das minorias pouco importaria, pois, democracia existiria em todo
lugar onde houvessem eleições limpas, sendo este o único requisito democrático.

Porém, Dworkin, contrariamente a Schumpeter e Przeworski, defende que democracia é conteúdo,


não procedimento. O que importa é o conteúdo da decisão a que se chega, não importando “quem” seja a
autoridade que a profira. Para Dworkin, quando juízes anulam uma decisão tomada pelo legislativo, em lugar
de estarem indo de encontro à democracia, estão aprofundando-a, uma vez que a democracia não se reduz à
regra da maioria, mas é resultado da combinação entre procedimento e substância (MENDES, 2008, p. 34/
59/ 76-77).

A Corte, então, seria considerada o “fórum do princípio”, de modo que não haveria necessidade de
representação nos moldes tradicionais, ao contrário do que defendem os que se opõem à revisão judicial,
como Waldron. Para evitar que a maioria se torne juíza da própria causa, não deveria ser ela quem decide
quais decisões majoritárias devem ser aceitas (DOWRKIN, 2010, p. 222-223).

As decisões a respeito dos direitos contra a maioria não são questões que de-
vam, por razões de equidade, ser deixadas a cargo da maioria. O constitucio-
nalismo – a teoria segundo a qual os poderes da maioria devem ser limitados
para que se protejam os direitos individuais – pode ser uma teoria política boa
ou má, mas foi adotada pelos Estados Unidos, e não parece justo ou coerente
permitir que a maioria julgue em causa própria. Dessa forma, os princípios

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

de justiça parecem posicionar-se contra o argumento derivado da democra-


cia, e não a seu favor (DWORKIN, 2010, p. 222-223).

Uma das principais críticas feitas à revisão judicial, e que será feita por Waldron, é justamente essa
aparente falta de legitimidade dos juízes. No entanto, para seus defensores, como é o caso de Dworkin, a
proteção aos direitos individuais, ou seja, ao conteúdo, compensa. Além do mais, teriam os juízes melhor
formação técnica e não estariam subordinados às pressões políticas (LEIBIR; DUTRA, [s.d], p. 8-9). Nas pa-
lavras de Dworkin (2005, p. 17): “os juízes não são eleitos nem reeleitos, e isso é sensato porque as decisões
que tomam ao aplicar a legislação tal como se encontra devem ser imunes ao controle popular”.

Conclui Dworkin que os tribunais devem ser ativistas, de modo que estejam preparados a formular e
dar respostas a questões de moralidade política.

Se deixarmos as decisões de princípio exigidas pela Constituição a cargo dos


juízes, e não do povo, estaremos agindo dentro do espírito da legalidade, tan-
to quanto nossas instituições o permitam, mas correremos o risco de que os
juízes venham a fazer as escolhas erradas (DWORKIN, 2005, p. 231-232).

Dahl, como veremos, irá derrubar esse argumento de Dworkin, ao provar que o Judiciário sempre se
alia à aliança nacional dominante, logo, não seria neutro.

Contrariamente a Dworkin, Jeremy Waldron se opõe à chamada revisão judicial “forte”, que é a exis-
tente nos Estados Unidos da América (e no Brasil), em que os tribunais têm autoridade para declarar que
determinada norma não será aplicada, transformando-a em letra morta. Waldron parte do pressuposto de
que existe um compromisso por parte da maioria dos membros da sociedade e da maioria de seus funcio-
nários em respeitar os direitos individuais e das minorias (WALDRON, 2006, p. 1354/ 1360). Pergunto-me
em quantos países ocidentais a maioria da população os respeita e os leva em consideração para tomar suas
decisões. Acredito que em poucos.

Assim, Waldron, diferentemente de Dworkin, acredita que os membros de uma sociedade sempre
irão discordar a respeito de se determinada decisão viola ou não direitos, não existindo uma única decisão
correta. Como resposta a esse problema de desentendimento moral, Waldron defende a legitimidade do pro-
cedimento, contrapondo-se à visão de Dworkin, que preza pelo conteúdo (WALDRON, 2006, p. 1369- 1370).

Nas palavras de Waldron:

Todavia, dada a inevitabilidade do desacordo sobre tudo isso, uma teoria da


justiça e dos direitos deve ser complementada por uma teoria da autoridade.
Uma vez que pessoas discordam sobre o que a justiça requer e quais direitos
temos, precisamos perguntar: quem deve ter poder para tomar decisões (...)?
Saber o que conta como uma boa decisão é uma questão que não desaparece
no momento em que respondemos à questão “Quem decide”? Pelo contrário,
a função de uma teoria da justiça e dos direitos é aconselhar seja lá quem for
identificado (pela teoria da autoridade) como a pessoa para tomar a decisão
(WALDRON, 1993, p. 32).

Waldron salienta o insulto que é considerar que os cidadãos não deveriam dirimir seus conflitos por
meio do procedimento majoritário, outorgando a um seleto grupo de juízes a autoridade de fazê-lo. Na verda-
de, o procedimento adotado pelos tribunais para se chegar a uma decisão é o mesmo: a votação majoritária.

Quando cidadãos ou seus representantes discordam sobre quais direitos te-


mos ou sobre o que estes direitos impõem, parece quase um insulto dizer
que isto não é algo que se lhes permite resolver por meio de procedimento
majoritário, mas que deve ser atribuído para determinação final a um pe-
queno número de juízes. É particularmente insultante quando descobrem

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

que juízes discordam entre exatamente pelas mesmas linhas que cidadãos e
representantes, e que juízes tomam suas decisões, também, por votação ma-
joritária. Cidadãos podem sentir que, se desacordos nesses assuntos devem
ser resolvidos pela contagem de cabeças, então são as suas cabeças ou as de
seus representantes que deveriam ser contadas (WALDRON, 2001, p. 15).

Assim, já que ambos decidem de forma majoritária, antes todos os cidadãos decidindo por maioria do
que um seleto grupo de juízes fazendo o mesmo. Dessa forma, para o Waldron, a Suprema Corte não seria
uma instituição contramajoritária. Tampouco teria o argumento dos juízes ou a qualidade de suas decisões,
peso no seu voto (MENDES, 2008, p. 102).

Em lugar de falar impessoalmente sobre “a dificuldade contramajoritária”,


devemos distinguir entre a Corte decidindo por maioria, e muitos e muitos
homens e mulheres comuns decidindo por maioria. Se fizermos isso, nós
vemos ainda que a questão “Quem deve participar?” sempre tem priorida-
de sobre a questão “Como eles decidem quando discordam?” (WALDRON,
1993, p. 50).

A defesa do procedimento como melhor maneira de se obter uma decisão democrática levaria a duas
perguntas fundamentais: “por que eles? Por que não eu?” e “no procedimento decisório, por que não foi dado
maior peso aos pontos de vista dos legisladores que concordam comigo sobre o assunto?”. Primeiramente,
seriam os legisladores quem decide, pois foram eleitos diretamente pelo povo, logo, são responsivos perante
este. Nas eleições, os cidadãos decidem, em condição de igualdade, quem deverá assumir o posto privilegia-
do de representá-los na tomada de decisões. Em segundo lugar, o princípio majoritário garantiria justiça e
tratamento igualitário a todos. Assim, todas as opiniões têm peso igual (WALDRON, 2006, p. 1387-1388).

Ao dar mais valor ao procedimento que à substância, Waldron, de certa forma, termina por considerar
que mesmo as decisões que contrariam os direitos das minorias, se deliberadas por uma legislatura eleita,
serão consideradas democráticas. Assim, uma decisão que fosse contrária ao matrimônio igualitário continu-
aria sendo democrática, uma vez que passou pelo debate legislativo. Já para Dworkin, uma decisão legislativa
que não reconhecesse esse direito estaria ferindo o direito de uma minoria e precisaria passar pelo crivo do
Judiciário.

Waldron, igualmente, deveria levar em consideração que, embora a deliberação legislativa suposta-
mente deixe todos em situação de igualdade, nem todos possuem a mesma capacidade de influência, restan-
do claro que o legislativo também sofre pressões políticas e econômicas. Este foi um dos argumentos trazidos
por Dworkin em seu livro “A virtude soberana”, em que reconhece que há uma diferença de influência, no
processo político, que determinados grupos possuem em relação a outros. Dessa forma, embora o voto dos
eleitores tenha o mesmo impacto, nem todos conseguem exercer a mesma influência no processo político
(DWORKIN, 2005, p. 270-271). Assim, considerando que o parlamento pode traduzir uma desigualdade
considerável de representação, defende Dworkin que a revisão judicial.

Proporciona um fórum político no qual os cidadãos possam discutir, se de-


sejarem, e, por conseguinte, o faz de maneira mais diretamente ligada à sua
vida moral do que o voto. Além disso, nesse fórum aumenta muito o incentivo
das minorias, que praticamente não têm nenhum incentivo na política co-
mum (DWORKIN, 2005, p. 288).

Quanto ao argumento de que a revisão judicial seria eficiente para proteger direitos das minorias
contra a tirania da maioria, Waldron argumenta que tirânico é sempre algo relativo. Sempre que um lado
discordar de algo, achará que o lado a favor estará sendo tirânico. Como exemplo, o autor cita a lei que regula
o financiamento de campanha. Os que se opõem à referida lei sempre a acharão tirânica (WALDRON, 2006,
p. 1395-1396).

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Direito(s) em debate.

2. O JUDICIÁRIO SERIA REALMENTE NEUTRO E IMPARCIAL? A VISÃO DE ROBERT DAHL.

Dahl inovou ao ter sido o primeiro a reconhecer a Suprema Corte norte-americana como sendo,
também, uma instituição política. Afinal, é comum que a Suprema Corte tenha de decidir casos em que há
severos desacordos dentro da sociedade, como nos casos em que estão em questão a regulação da economia
pelo Estado ou a segregação racial. Nesses casos, a decisão da Corte é política, e a sociedade precisa aceitar
esse fato (DAHL, 1957, p. 279-280).

Dahl demonstra que o entendimento da Suprema Corte está sempre alinhado com o da aliança
nacional dominante. Afinal, os ministros são indicados pelo presidente, que não indicaria um juiz que fosse
hostil a suas políticas públicas. Dessa forma, estaria a Corte menos propensa a obter sucesso se a iniciativa
bloqueada for a de uma maioria. Inclusive, uma maioria legislativa forte sempre conseguiria superar o veto
da Corte. Conclui alegando que a Corte não é eficiente protegendo direitos fundamentais e que tem poucos
poderes para afetar o curso da política nacional (DAHL, 1957, p. 284-286/ 288/ 292-293).

Como as investigações de Dahl se deram em 1957, questiono se ele teria tido as mesmas conclusões
se dita pesquisa tivesse sido levada a cabo nos dias atuais. Decisões como a aprovação do casamento iguali-
tário e a reforma da saúde afetaram fortemente o curso da política nacional norte-americana e protegeram
direitos de minorias, mas são decisões que também estavam totalmente alinhadas com as políticas do exe-
cutivo, o que talvez comprove a tese de que o judiciário se alia à aliança nacional dominante. É possível que
a Suprema Corte apenas tenha protegido direitos fundamentais de minorias, nesses casos, porque a aliança
nacional dominante tem viés progressista.

A teoria de Dahl também põe, por água abaixo, o argumento dos defensores da revisão judicial - como
Dworkin - de que seria melhor que o Judiciário decidisse as questões importantes, pois seria uma instituição
neutra, diferentemente do legislativo, que sofre pressões políticas e econômicas. Ao demonstrar que o enten-
dimento da Suprema Corte tende a se alinhar com o da aliança nacional dominante, o status de “neutralida-
de” da instituição é posto, claramente, em cheque.

CONCLUSÃO

É difícil se posicionar quanto a quem deve dar a última palavra, se o judiciário ou o legislativo. Tanto
os argumentos de Dworkin a favor da revisão judicial, como os argumentos de Dahl e Waldron, contrários a
dito instituto, são bastante convincentes.

Talvez os que defendam a revisão judicial, como Dworkin, em boa medida, estejam insatisfeitos com
a democracia representativa. Para que se possa defender vigorosamente os legisladores, é preciso acreditar
que eles realmente estão sendo representativos. É evidente que, em uma grande quantidade de casos, foi o
Judiciário quem protegeu o direito das minorias, como recentemente, quando a Suprema Corte norte-ame-
ricana reconheceu o matrimônio igualitário.

É verdade, igualmente, que, no citado caso do matrimônio igualitário, dita decisão estava totalmente
alinhada com as políticas do presidente, o que favorece a tese de Dahl de que o Judiciário tende a se alinhar
à aliança nacional dominante. Talvez a revisão judicial passe a ser mais bem vista, aceita e preferida, em
tempos em que o executivo e o judiciário têm viés mais progressista, situação em que irão tender a, de fato,
proteger os direitos das minorias não reconhecidos pelo legislativo.

No que diz respeito à legitimidade democrática, difícil contestar o argumento de Waldron de que os
legisladores são os legitimados, uma vez que foram eleitos diretamente pelos cidadãos e, portanto, são res-
ponsivos perante estes. Por outro lado, ao dar mais valor ao procedimento que à substância, Waldron, de certa
forma, termina por considerar que, mesmo as decisões que contrariem os direitos das minorias, se delibera-
das por uma legislatura eleita, serão consideradas democráticas.

99
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Por fim, não pretendo posicionar-me em favor ou contrariamente a nenhuma das posições. Os argu-
mentos dos três autores estudados demostram como, a depender do aspecto a ser observado, uma das posi-
ções parece mais acertada que a outra, o que torna difícil a construção de um posicionamento final.

BIBLIOGRAFIA

DAHL, Robert. Decision-making in a democracy: The Supreme Court as a national policy-maker. The Jour-
nal of Public Law, n. 6, 1957, p. 279-295.

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de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961, p. 305-344.

100
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A AUTONOMIA DAS ORDENS LOCAIS INDÍGENAS NA AMÉRICA LATINA


SOB O PONTO DE VISTA DO TRANSCONSTITUCIONALISMO E DO NOVO
CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

ARTHUR ALBUQUERQUE DE ANDRADE


Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Mestrando em Direito
pela Universidade Federal de Pernambuco. Bolsista da CAPES no programa Tutela
Multinível de Direitos Humanos. albuquerquearthur@hotmail.com

ANA CATARINA SILVA LEMOS PAZ


Bacharelanda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Bolsista da CAPES
no programa Tutela Multinível de Direitos Humanos. Monitora da cadeira de Direito
Constitucional I na Universidade Católica de Pernambuco. catarina.lemospaz@gmail.com

LUIZ MANOEL DA SILVA JÚNIOR


Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Bolsista da CAPES
no programa Tutela Multinível de Direitos Humanos. Monitora da cadeira de Direito
Constitucional I na Universidade Católica de Pernambuco. luizmsj@live.com

SUMÁRIO: Introdução; 1. O Transconstitucionalismo; 2. O Novo Constitucionalismo latina-ameri-


cano; 3. A interseção entre o Transconstitucionalismo e o Novo Constitucionalismo; 4. A possibilidade
do Transconstitucionalismo na América Latina servir à autonomia da cultura nativa, um dos objetivos
do Novo Constitucionalismo; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

De acordo com Luhmann, a formação do Estado moderno ocorreu mediante a diferenciação funcio-
nal da sociedade. Manifesta-se, inicialmente, no sistema político e a posteriori, no econômico e no jurídico.
A partir da distinção sistêmica, são construídos os paradigmas modernos: a soberania (“staatgeralst”), a eco-
nomia de mercado e o monismo jurídico (GALINDO, 2006).

A sociedade contemporânea supera os paradigmas mencionados. A Guerra Fria é considerada o mar-


co. Segundo o filósofo alemão Kurz, uma das consequências do fato histórico é a globalização e o agravamento
da crise das sólidas instituições elaboradas na modernidade. Aponta o surgimento de uma “postura social
niilista”, decorrente da incerteza desses paradigmas ocasionada pela citada crise. Estes são considerados
insuficientes para coordenar as democracias contemporâneas e os juristas passam a ter de reformulá-los
(GALINDO, 2006).

Isto porque a sociedade fragmenta-se e apresenta alta complexidade, em um descompasso com os


postulados do Estado, mormente o dos campos político e jurídico, os quais se encontram limitados geografi-
camente, em oposição aos demais (econômico, informativo, etc.).

Na lição de Wolkmer (1994), os mais prejudicados pela falência das instâncias política e jurídica são
os grupos vulneráveis. Estes passam a exigir o reconhecimento de um soberano jurídico para cada cultura,
no intuito de reverter o contexto de exclusão no qual se encontram devido à explanada falência.

101
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Funda-se, destarte, o pluralismo jurídico, um dos paradigmas contemporâneos do direito. Para ser
concretizado, explica Raquel Fajardo (2015), deve haver uma ruptura com o constitucionalismo monista
liberal do século XIX e com o constitucionalismo integracionista do século XX. Estabelecido o pluralismo
jurídico, diversos questionamentos vêm à tona.

1. O TRANSCONSTITUCIONALISMO.

Segundo Marcelo Neves (2010), na sociedade hodierna, a partir da globalização, os problemas de di-
reitos humanos e regulamentação do poder, por exemplo, interessam a diversos ordenamentos jurídicos: na-
cionais, locais, transnacionais, supranacionais e internacionais. O pluralismo jurídico, ao reconhecer novas
ordens normativas, acentua a rede de tutela multinível de direitos (fundamentais) exposta. Nesse contexto,
César Garavito (2015) questiona: qual(is) o(s) método(s) para compatibilizar os inúmeros ordenamentos,
posto a diversidade e, por vezes, a incompatibilidade entre eles? O presente artigo destaca a teoria de Neves,
o transconstitucionalismo.

O método desenvolvido por Neves, o transconstitucionalismo, intenta construir pontes transversais


entre os ordenamentos jurídicos dissonantes. Estes, para alcançar um consenso, devem, a princípio, se con-
ter e perceber a própria incapacidade em ter uma visão holística da celeuma. Trata-se do denominado “ponto
cego”, presente em todas as jurisdições, o qual se torna visível a partir de outros. Em paralelo, deve-se com-
preender a inexistência de uma última ratio entre os ordenamentos, mais um motivo para ser estabelecido
um diálogo entre eles.

No que tange à América Latina, sobressaem-se as relações transversais estabelecidas entre as ordens
locais indígenas e os Estados. Isto porque, na última década, há surgido, no continente, um movimento
constitucional denominado “novo constitucionalismo latino-americano”, pelo qual se intenciona garantir a
autonomia das tribos indígenas perante os tribunais estatais: propósito semelhante ao do transconstituciona-
lismo referente à problemática. O vínculo aludido, então, esclarece a possibilidade de estudar o método e o
movimento conjuntamente.

No supracitado estudo, entretanto, notam-se pontos divergentes. É interessante, tanto para o trans-
constitucionalismo, como para o novo constitucionalismo, o alcance de uma compatibilização dos menciona-
dos pontos, a fim de que possam se fortificar reciprocamente.

2. O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO.

Na América Latina, a inclusão almejada pelas tribos indígenas visadas pelo Novo Constitucionalismo
pressupõe o reconhecimento de um ordenamento jurídico próprio para cada cultura presente dentro dos
Estados. Diante dessa nova configuração, os Estados nacionais são substituídos pelos plurinacionais.

Na realidade fática da região, esse projeto não aconteceu igualmente. Ao ponderar o reconhecimento
da diversidade étnica nas Constituições vigentes da América Latina, Rodrigo Uprimny (2011) as categoriza
em três diferentes tipos. O primeiro reúne as adeptas de um “pluralismo liberal”, as quais não reconhecem
nenhum direito especial às comunidades discriminadas. Entre outros Estados, incluem-se nesse grupo o
Chile, o Uruguai e a Costa Rica. O segundo promove o multiculturalismo, máxime através da jurisprudência
dos Tribunais constitucionais. A Colômbia é um exemplo nítido. Quanto aos dois primeiros grupos, é frequen-
te o debate concernente à autenticidade dos processos constitucionais. Indaga-se se os citados ordenamentos
jurídicos foram construídos como resposta às demandas e aos desafios sócio-políticos das regiões nas quais se
encontram; ou se são uma tentativa de copiar ideais eficazes na conjuntura europeia, contudo ineficazes na
complexa realidade latino-americana (GARAVITO, 2015).

O terceiro tipo de Constituição, por fim, remete ao Novo Constitucionalismo Latino-Americano e, por
conseguinte, ao Equador e à Bolívia. Estas não se restringem a promulgar direitos característicos de um Es-
tado multicultural, porém ainda unitário, precipuamente no tocante às diversas nações nele presentes. Inau-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

guram, pois, um Estado plurinacional e intercultural. Em termos práticos, essas Constituições reconhecem
a autodeterminação dos povos indígenas, ao atribuir-lhes circunscrições próprias de representação política e
judiciária. Ademais, institucionalizam as línguas e os elementos da cultura nativa (UPRIMNY, 2011).

Isto posto, vale salientar a existência de outras classificações com critérios deveras semelhantes, tal
qual a elaborada por Raquel Fajardo (2011). Analogamente, a jurista divide as Constituições em três ciclos.
A ideia é situar os Estados de acordo com o grau de avanço nas questões relacionadas ao pluralismo. Nessa
linha, o primeiro ciclo apresenta as Cartas com menor propensão às demandas das comunidades ora trata-
das. O terceiro, por sua vez, dispõe os Estados com o maior reconhecimento às problemáticas advindas da
diversidade cultural.

3. A INTERSEÇÃO ENTRE O TRANSCONSTITUCIONALISMO E O NOVO CONSTITUCIONALISMO.

Diante do exposto, notam-se objetivos comuns entre o transconstitucionalismo e o novo constitucio-


nalismo. Ambos pretendem, em perspectivas diversas, garantir a autonomia de determinadas ordens jurídi-
cas comumente olvidadas no monismo jurídico estabelecido pelo modelo eurocêntrico moderno. O primeiro
como método e o segundo como fenômeno popular de reivindicação de um conjunto direitos. Sendo assim,
sustenta-se a hipótese de aplicar o mencionado método ao fenômeno aludido, a fim de promover uma inten-
sificação recíproca.

No próximo tópico, serão narrados litígios cuja resolução valeu-se do transconstitucionalismo e nos
quais um dos litigantes tratava-se de grupo(s) nativo(s). O intuito é sobrelevar a simbiose apontada, para
suscitar discussões sobre essa hipótese aos interessados tanto na efetivação do método transconstitucional
como no fenômeno do novo constitucionalismo no continente. Antes da narrativa, no entanto, salienta-se a
necessidade de aplicar o método de modo distinto. O motivo é a desigualdade de expor normas válidas entre
os indígenas e as demais ordens. Como atenta Neves (2010), há um risco destas se imporem àquelas. Ou
seja, o transconstitucionalismo, nesses casos, deve funcionar como um instrumento de empoderamento do
coletivo indígena, para que se consiga preservá-lo, assim como se faz com os demais.

Nas palavras de Marcelo Neves (2010):

Um outro lado do transconstitucionalismo aponta para a relação problemáti-


ca entre as ordens jurídicas estatais e as ordens extraestatais de coletividades
nativas, cujos pressupostos antropológico-culturais não se compatibilizam
com o modelo de constitucionalismo do Estado. Evidentemente, nesse caso,
trata-se de ordens “arcaicas” que não dispõem de princípios ou regras se-
cundárias de organização e, por conseguinte, não se enquadram no modelo
reflexivo do constitucionalismo. A rigor, elas não admitem problemas jurí-
dico-constitucionais de direitos humanos e de limitação jurídica do poder.
Ordens normativas dessa espécie exigem, quando entram em colisão com
as instituições da ordem jurídica constitucional de um Estado, um “trans-
constitucionalismo unilateral” de tolerância e, em certa medida, de apren-
dizado. Essa forma de transconstitucionalismo impõe-se, porque – embora
as referidas ordens jurídicas, em muitas de suas normas e práticas, se afas-
tem sensivelmente do modelo de direitos humanos e de limitação jurídica
do poder nos termos do sistema jurídico da sociedade mundial – a simples
outorga unilateral de “direitoshumanos” aos seus membros é contrária ao
transconstitucionalismo. Medidas nessa direção tendem a ter consequências
destrutivas sobre mentes e corpos, sendo contrárias ao próprio conceito de
direitos humanos.

103
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

4. A POSSIBILIDADE DO TRANSCONSTITUCIONALISMO NA AMÉRICA LATINA SERVIR À


AUTONOMIA DA CULTURA NATIVA, UM DOS OBJETIVOS DO NOVO CONSTITUCIONALISMO.

O transconstitucionalismo na América Latina é narrado em casos emblemáticos envolvendo as tribos


Suruahá, Yawanawá, Yanomami, Yakye Axa e Sawhoyamaxa. Sobre as três primeiros tribos, colaciona-se a
exposição do transconstitucionalista (NEVES, 2010):

Um dos casos mais delicados apresentou-se recentemente na relação entre


a ordem jurídica estatal brasileira e a ordem normativa dos índios Suruahá,
habitantes do Município de Tapauá, localizado no Estado do Amazonas, que
permaneceram isolados voluntariamente até os fins da década de 1970 (SE-
GATO, 2011, p. 363, 357-381). Conforme o direito consuetudinário dos Su-
ruahá, é obrigatório o homicídio dos recém-nascidos quando tenham alguma
deficiência física ou de saúde em geral. Em outra comunidade, a dos indí-
genas Yawanawá, localizada no Estado do Acre, na fronteira entre Brasil e
Peru, há uma ordem normativa consuetudinária que determina que se tire a
vida de um dos gêmeos recém-nascidos. Nesse contexto, também se tornou
público o fato de que práticas desse tipo eram comuns entre os Yanomami e
outras etnias indígenas. Essa situação levou a polêmicas, pois se tratava de
um conflito praticamente insolúvel entre direito de autonomia cultural e di-
reito à vida. O problema já tomara destaque na ocasião em que uma indígena
Yawanawá, em oficina de direitos humanos da Fundação Nacional do Índio,
em 2002, descreveu a obrigatoriedade, em sua comunidade, da prática de
homicídio de um dos gêmeos, apresentando-se como vítima dessa prática
jurídica costumeira (SEGATO, 2011, p. 357 et seq.). êxito, o contexto em que
foi elaborado e a discussão que engendrou apontam para um caso singular de
“diálogo” e colisão transconstitucional entre ordem jurídica estatal e ordens
normativas locais das comunidades indígenas.

Neves (2010), então, prossegue em uma análise crítica à problemática:

Os elaboradores e defensores do Projeto de Lei partiram primariamente da


absolutização do direito fundamental individual à vida, nos termos da moral
cristã ocidental. Secundariamente, também contribuiu para a proposição do
Projeto o direito fundamental da mãe à maternidade. Essa postura unilateral
pela imposição dos direitos individuais em detrimento da autonomia cultural
das comunidades não pareceu adequada para os que se manifestaram em
torno do problema em uma perspectiva antropológica mais abrangente. A
simples criminalização das práticas indígenas, em nome da defesa do direito
à vida, pode ser vista, outrossim, como um verdadeiro genocídio cultural, a
destruição da própria comunidade, destruindo suas crenças mais profundas.
[...]. As ponderações da antropóloga Rita Laura Segato contribuíram positiva-
mente para o esclarecimento dessa colisão de ordens jurídicas, enfatizando
a necessidade de um diálogo entre ordens normativas, em termos que se
enquadram em um modelo construtivo de transconstitucionalismo. No con-
texto do debate, Segato (2011, p. 358) reconheceu que tinha diante de si “a
tarefa ingrata de argumentar contra essa lei, mas, ao mesmo tempo, de fazer
uma forte aposta na transformação do costume”. No âmbito de sua argumen-
tação, ela invocou pesquisa empírica sobre os Suruahá, na qual se verificou
que, em um grupo de 143 membros da comunidade indígena, entre 2003 e
2005, houve dezesseis nascimentos, vinte e três suicídios, dois homicídios de
recém-nascidos (denominados pelos antropólogos “infanticídio”, sem o senti-
do técnico-jurídico do tipo penal) e uma morte por doença. Ou seja, enquan-
to 7,6% das mortes ocorreram por “infanticídio”, houve 57,6% de mortes por
suicídio entre os Suruahá. Essa situação aponta uma compreensão da vida
bem distinta da concepção cristã ocidental. Entre essa comunidade indíge-
na, a vida só tem sentido se não for marcada por excessivo sofrimento para

104
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

o indivíduo e a comunidade, se for uma vida tranquila e amena. Assim se


justificaria o homicídio de recém-nascido em determinados casos (SEGATO,
2011, p. 364 et seq.). O significado atribuído à vida e à morte pelos Suruahá
não seria menos digno do que o sentido que lhes atribui o cristianismo.

No que diz respeito às duas últimas tribos, Neves (2010) é claro:

“Parece-me de uma relevância especial a decisão da Corte Interamericana


de Direito Humanos, nos julgamentos dos casos Yakye Axa vs. Paraguai e
Sawhoyamaxa vs. Paraguai30 (CORTEIDH, 2005b), no qual se decidiu sobre
o direito de propriedade sobre territórios das comunidades indígenas Yakye
Axa e Sawhoyamaxa, localizadas no Paraguai. Nesses interessantes casos, a
CorteIDH decidiu não conforme o conceito técnico-jurídico de propriedade
privada definido nos termos do direito constitucional estatal, mas sim levan-
do em conta primariamente a noção cultural de “propriedade ancestral” das
comunidades indígenas sobre os respectivos territórios, sedimentada histori-
camente em suas tradições.
Assim, deixando em segundo plano um direito fundamental assegurado cons-
titucionalmente no plano estatal, a CorteIDH argumentou favoravelmente
aos direitos de comunidade local extraestatal sobre o seu território, para as-
segurar direitos humanos garantidos no nível internacional. Esse entrela-
çamento multiangular em torno dos direitos humanos e fundamentais não
seria possível, se não houvesse uma disposição, nas diversas ordens, especial-
mente na estatal, para ceder às exigências das perspectivas de outras ordens
normativas em relação ao significado e abrangência de direitos colidentes.
[...]. Parece-me que os argumentos apresentados no item anterior não per-
dem o seu significado em virtude dessa referência ao direito internacional.
Nesses casos, cabe não apenas uma releitura complexamente adequada tan-
to das normas estatais de direitos fundamentais quanto das normas interna-
cionais de direitos humanos. Um universalismo superficial dos direitos hu-
manos, baseado linearmente em uma certa concepção ocidental ontológica
de tais direitos, é incompatível com um “diálogo” transconstitucional com
ordens nativas que não correspondem a esse modelo. Ao contrário, a negação
de um diálogo construtivo com as ordens indígenas em torno dessas questões
delicadas é contrária aos próprios direitos humanos, pois implicaria uma “ul-
tracriminalização” de toda a comunidade de autores e coautores dos respec-
tivos atos, afetando-lhes indiscriminadamente corpo e mente mediante uma
ingerência destrutiva. No âmbito de um transconstitucionalismo positivo im-
põe-se, nesses casos, uma disposição das ordens estatais e internacionais de
surpreender-se em um aprendizado recíproco com a experiência do outro, o
nativo em sua autocompreensão.

Nesse ponto, discute a questão do relativismo e do universalismo dos direitos humanos. Como per-
cebe-se, é um debate comum tanto ao transconstitucionalismo, como ao novo constitucionalismo, uma vez
que este propõe um Estado plurinacional, ou seja, com diversas jurisdições. Isto posto, é imperioso atentar
para a importância de se encontrar pontos de interseção entre as culturas constitucionais, a qual não implica
necessariamente em uma uniformidade teórica.

O dilema entre o universalismo e o relativismo dos direitos humanos possui uma relevância particular
para a América Latina. No ensinamento de Julieta Ripoll (2015), a região padece de uma grande instabilida-
de sobre “quem é e quem não é um ‘ser humano’” desde a colonização europeia, quando aos índios não era
atribuída a “humanidade” e tampouco direitos. Diante desse quadro, João Paulo Allain Teixeira (2000) enten-
de o relativismo como um modo de garantir aos povos historicamente dominados a emancipação da cultura
e, portanto, da própria coletividade. Isto porque o universalismo, conforme explanado, tende a valorizar as
sociedades dominantes em detrimento das demais – em oposição ao relativismo.

105
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A mesma lógica, em diferentes proporções, da preservação das tribos indígenas pode ser aplicada em
outros casos. Entre os quais os negros, vítimas de racismo; da memória dos torturados, nas ditaduras recen-
tes, olvidadas pelo Estado; dos moradores de favelas das capitais brasileiras frente às ações abusivas da Polícia
Militar. São contextos, por vezes, excluídos de direitos e, portanto, ausentes de humanos.

CONCLUSÃO

O transconstitucionalismo é originariamente concebido sob a pretensão de promover um diálogo,


cujos interlocutores estariam posicionados igualmente. Nesse sentido, Neves afirma haver poucos Estados
capazes de aplica-lo. Contudo, em um desdobramento do conceito, amplia a ideia de diálogo para a de aber-
tura a novas razões normativas, sem o estabelecimento de uma final ou superior. Esse aprendizado converge
com o novo constitucionalismo no que concerne à reformulação do Judiciário nos pretendidos Estados pluri-
nacionais. O presente artigo demonstra a intersecção entre o método e o fenômeno. Por óbvio, trata-se tanto
de uma teoria, como de uma prática assaz complexa e, portanto, impossível de ser verticalizada dentro dos
limites inerentes a esse artigo. Este ambiciona ser o ponto de partido para futuras discussões sobre a hipótese
avençada e assim o faz.

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WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico. Fundamentos de uma nova cultura no direito. São Pau-
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106
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

ESCRAVISMO CONTEMPORANEO E INTEGRAÇÃO ECONÔMICA:


UM ESTUDO ACERCA DOS POSSÍVEIS IMPACTOS DA ADESÃO DA BOLÍVIA AO MERCOSUL

BRUNA DE OLIVEIRA MACIEL


Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, com
concentração na área da Teoria Geral do Direito, Direito Internacional Público e Direitos
Humanos. Advogada pública concursada da Caixa Econômica Federal. brunaolimaciel@
gmail.com

JAQUELINE MARIA DE VASCONCELOS


Graduanda em Direito pela Faculdade Boa Viagem, monitora em Direito Constitucional,
pesquisadora do PICT/FBV DeVry-Brasil, colaboradora do Núcleo Multidisciplinar de
Pesquisa em Direito e Sociedade (NPD/CNPq/UFRPE) e estagiária concursada da Caixa
Econômica Federal. jmv.direito@outlook.com

SUMÁRIO: 1. Contextualização; 2. A regulamentação do direito comunitário e brasileiro no combate


à escravidão contemporânea no âmbito da indústria têxtil; 3. Costurando sonhos: Possíveis reflexos
da adesão da Bolívia ao Mercosul; Considerações finais; Bibliografia

CONTEXTUALIZAÇÃO

A busca pelo crescimento econômico por meio da formação de blocos regionais é uma estratégia que
foi, e continua sendo, adotada por diversos países. A contextura do atual cenário econômico global se carac-
teriza pela existência de uma ampla mobilidade no fluxo de capitais e dos demais fatores de produção.

A instalação de um capitalismo global é inegável, sendo possível visualizar uma dupla e contraditória
dinâmica entre concentração e fragmentação. Onde se tem, por um lado, uma voraz competitividade que,
por meio de fusões e aquisições empresariais, visa a concentração de capital em busca de reconhecimento
e liderança; de outro lado, a fragmentação da produção em escala mundial, por meio dos processos de sub-
contratação, terceirização e informalização do trabalho, para suprir a demanda desse mercado globalizado
(DUPAS, 1999).

Para legitimar o pretendido crescimento econômico frente ao desenvolvimento humano, o Tratado


de Assunção assinado em 26 de março de 1991, pelas Repúblicas da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai,
buscou deixar consignado em seu preâmbulo uma preocupação (retórica e falaciosa) acerca da justiça social.

Na verdade, a questão social toma relevância nos espaços regionais, especificamente no Mercosul,
na medida em que a abertura de mercados mostra ampla repercussão na estrutura dos empregos. Os tra-
balhadores passam a ser o único fator de produção imóvel, enquanto capital e meios de produção circulam
livremente. Desta maneira, surge o chamado “dumping social”, em virtude da disparidade do nível de desen-
volvimento da legislação sócio laboral de cada um dos países signatários do Mercosul.

Nesse sentido, a iminente adesão da Bolívia ao Mercosul acarreta uma fundada preocupação acerca
de seus reflexos no combate à escravidão contemporânea no âmbito da indústria têxtil no Brasil. Tendo em
vista que os problemas flutuantes sobre as imigrações bolivianas com intuito laboral, são flagrantes e existen-
tes desde a intensificação do fluxo migratório de bolivianos na década de 80 (ILLES, et. al., 2008).

107
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

O acordo entre Brasil e Seul, que teve como objetivo “aliviar o desemprego que atingia a Coreia do
Sul – em função da grande leva de pessoas que fugiram do regime comunista da Coreia do Norte, inflando a
oferta de mão-de-obra no sul –” (ROSSI, 2005, p. 22), marca as raízes da celeuma.

A primeira leva de coreanos desembarcou no porto de Santos no dia 12 de fevereiro de 1963, do navio
Tjitjalenk, sendo destinados ao comércio de roupas intermediado pelos judeus, proprietários de grandes lojas
do ramo. Os coreanos foram ousados, investiram na confecção de peças e na produção familiar, recebendo
maior abertura no momento em que os judeus passaram a trabalhar em outros segmentos. O mercado pas-
sou a exigir uma produção em larga escala concomitante ao período em que os bolivianos fugiam da situação
crítica de seu país, sendo rapidamente absorvidos pela demanda coreana (ROSSI, 2005).

Fausto Brito (1995) defende em seus estudos a existência da chamada ilusão imigratória contida no
imigrante internacional. Onde de um lado se está diante de uma racionalidade imersa na decisão de emigrar
e por outro lado, há a consideração (ou miragem) das condições da região escolhida.

Atualmente a imagem acerca da existência de trabalho digno no Brasil auxiliado à expectativa de as-
censão social, continua presente na percepção do povo boliviano, em especial, os provenientes da região de
La Paz e Cochabamba (SILVA, 2006).

O fato é que as senzalas do século XXI revelam um cenário tão crítico quanto o de outrora, caracteri-
zado, acima de tudo, pela ausência de efetividade das proteções constitucionais sócio laborais para esse nicho
específico de trabalhadores, considerados como suspeitos para segurança nacional diante da interpretação do
anacrónico Estatuto do Estrangeiro.

Com isso, a presente pesquisa se destina a extrair as perspectivas pragmáticas de proteção em aspec-
tos mínimos de desenvolvimento humano para os imigrantes bolivianos com a iminente expansão do bloco
econômico.

1. A REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO COMUNITÁRIO E BRASILEIRO NO COMBATE À


ESCRAVIDÃO CONTEMPORÂNEA NO ÂMBITO DA INDÚSTRIA TÊXTIL.

Desde a formação do Mercosul, a ideia de livre circulação de pessoas encontrava acepções vagas e di-
vergentes entre os integrantes do bloco. A livre circulação em um Mercado Comum, de acordo com o modelo
europeu, deverá implicar na formação de um mercado de trabalho único, o qual, por força da incorporação
normativa do princípio da dignidade da pessoa humana, deverá se pautar pela igualdade de direitos entre os
trabalhadores do bloco, o que se reflete numa vedação de discriminação do trabalhador em função de sua
nacionalidade.

No intuito de amenizar o impacto social da circulação de pessoas entre países com diferentes padrões
socioeconômicos e jurídicos, em dezembro de 1991, o Encontro dos Ministros do Trabalho do Mercosul su-
geriu a criação do Subgrupo nº 11 como órgão consultivo na estrutura do Mercosul, aprovada na reunião do
Conselho do Mercado Comum em 17/11/1991.

O principal objetivo do Subgrupo é que todos os trabalhadores, independentemente da origem, pos-


sam se beneficiar da proteção dada pela legislação trabalhista do país onde esteja trabalhando, bem como da
integração dos sistemas previdenciários. Diante da dificuldade de uniformização da legislação, de forma a
aplicar o mesmo texto legal para todos os integrantes, em um bloco econômico que não reconhece instancias
supranacionais, a meta do órgão é a harmonização das normas de cunho sócio laboral.

No trabalho de harmonização legislativa das condições de trabalho no Mercosul destacam-se as ati-


vidades da Comissão Temática nº 1 do antigo Subgrupo nº 11, que tem por objeto a análise comparativa dos
sistemas de relações de trabalho entre os países integrantes. Para a verificação das simetrias e assimetrias a
comissão vem se socorrendo de um método comparativo genérico, da legislação como um todo.

108
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

José Alves de Paula, coordenador do estudo em 1992 apontava a vantagem do método, uma vez que,
para a quantificação dos custos trabalhistas e encargos sociais, é possível a manutenção de vantagens maiores
oferecidas por alguns países, uma vez compensadas por outras menores. Assim, o trabalho de harmonização
prescinde da convergência de cada instituto individualmente (NASCIMENTO, 2004).

Para que a livre circulação de trabalhadores possa se tornar uma realidade no Mercosul, não é sufi-
ciente a liberdade de acesso ao emprego. A circulação do trabalhador depende, sobretudo, das condições de
permanência no país onde se trabalha.

Atualmente, a discussão da eficácia jurídica dos direitos trabalhistas no espectro internacional passa
pela conveniência de sua vinculação ao comércio internacional. A influência do comércio nos custos laborais
se revela na medida em que países que abrem mão do maior número de direitos trabalhistas conseguem des-
locar para si determinados setores produtivos, caracterizando o chamado “dumping social”.

No intuito de estabelecer patamares mínimos de direitos trabalhistas, foi aprovada, em 10 de dezem-


bro de 1998, a Declaração Sócio Laboral do Mercosul, trazendo parâmetros a serem adotados como diretrizes
na atividade legislativa e na elaboração de políticas públicas de cada país integrante. Para garantir a efetivi-
dade do direito de livre circulação do trabalhador no âmbito comunitário merece também destaque o Acordo
Previdenciário Multilateral, aprovado por meio do Decreto n° 19/97 do Conselho Mercado Comum.

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ministra do TST, defende que a Declaração Sócio Laboral do Mer-
cosul não se confunde com uma decisão do Conselho Mercado Comum, regida pelo direito comunitário (PE-
DUZZI, 2005). Tratando-se de um instrumento internacional assinado pelos presidentes dos países membros
deve ser regida pelas normas gerais de Direito Internacional Público, respeitada a característica de tratar-se
de norma de consagração de direitos humanos sociais.

A noção de bloco de constitucionalidade está presente no Brasil nas discussões sobre controle de
constitucionalidade e foi tratada com grande clareza pelo Min. Celso de Mello, no julgamento da ADI 595-ES,
na qual discorre sobre a existência de uma tendência ampliativa de, no conceito de Constituição, da seguinte
forma:

Considerados não apenas os conceitos de índole positiva, expressamente pro-


clamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Cons-
tituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em
face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os
princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que
informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado (TAVARES, 2005, p, 99).

A aplicabilidade da teoria do bloco de constitucionalidade se fortaleceu com o advento da Emenda


Constitucional nº 45 de 08 de dezembro 2004, a qual confere aos tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos o tratamento de norma formalmente constitucional, quando incorporados ao ordenamento
interno segundo o processo legislativo das emendas constitucionais.

A discussão sobre a hierarquia normativa da Declaração Sócio Laboral do Mercosul é relevante na


medida em que a legislação nacional que trata do trabalhador migrante apresenta inúmeros óbices à meta da
livre circulação. No Brasil, a questão do trabalhador estrangeiro, em linhas gerais, pela Lei nº 6.815 de 19 de
agosto de 1980, o Estatuto do Estrangeiro, regulamentada pelo Decreto 86.715 de 10 de dezembro de 1981.

Cumpre destacar que a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 352 e seguintes, segundo um
princípio de nacionalização do trabalho vigente na época de sua promulgação, instituiu uma proporção de
dois terços de empregados brasileiros nas empresas nacionais.

Além disso, o Constituinte de 1998, em prol da segurança e do interesse nacionais estabeleceu a ve-
dação de alguns cargos e atividades para estrangeiros. No art. 12, § 3º estão enumerados determinados cargos
privativos de brasileiros natos, quais sejam o de Presidente da República, e, por conseguinte, a ocupar a linha
sucessória de substituições, o de Vice Presidente da República, de Presidente da Câmara dos Deputados, de

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Presidente do Senado Federal e de Ministro do STF; assim como os cargos de Carreira Diplomática, de Oficial
das Forças Armadas e de Ministro de Estado da Defesa.

A Constituição Federal restringe ainda aos estrangeiros a propriedade de empresa jornalística e de


rádio difusão sonora e de sons e imagens. De acordo com a redação dada ao art. 222 pela Emenda Constitu-
cional nº 36 de 28 de maio de 2002, a propriedade está restrita a brasileiros natos ou naturalizados há mais de
dez anos e a pessoas jurídicas constituídas sobre as leis brasileiras e que tenham sede no país. Neste último
caso, não podendo a participação do capital estrangeiro exceder trinta por cento do capital total e volante das
empresas, conforme regulamentação do §1º do art. 222 dada pela Lei 10.610 de 20/12/02.

Apontadas as limitações constitucionais ao exercício de determinadas atividades laborais pelo estran-


geiro, observa-se que a questão do trabalhador migrante não mereceu tratamento específico pelo legislador
infraconstitucional. O Estatuto do Estrangeiro mostra-se anacrônico no trato da questão, pois não se compa-
tibiliza com a realidade das disposições comunitárias.

As hipóteses de concessão de vistos correspondem a uma classificação de ingressos que ignora o di-
reito à livre circulação do trabalhador no âmbito comunitário: trânsito, turismo, temporário e permanente.

O visto temporário, tratado pelo art.13 do Estatuto do Estrangeiro, abrange apenas determinadas ca-
tegorias profissionais especializadas, destinando-se ao estrangeiro em viagem cultural ou missão de estudos;
em viagem de negócios; na condição de artista ou desportista; na condição de estudante; na condição de
cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do Governo
brasileiro; na condição de correspondente de jornal, revista, rádio, televisão ou agencia noticiosa estrangeira;
e na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregação
ou ordem religiosa.

Por outro lado, o visto permanente restringe ainda mais a possibilidade de residência, posto que só
será conferido a quem seja tido como mão-de-obra especializada, capaz de contribuir com a política nacional
de desenvolvimento do país, incrementando a produtividade e assimilação de tecnologia, dentre outros requi-
sitos a serem estipulados por meio de resoluções pelo Conselho Nacional de Imigração. Em todos os casos, o
estrangeiro trabalhador está proibido de exercer diversas atividades elencadas no art. 106 do Estatuto.

O que se observa no Brasil é que seja para o visto permanente ou temporário, a entrada do trabalha-
dor migrante está sempre condicionada à solicitação da empresa interessada em contratar, conforme dispos-
to na Resolução Administrativa nº 07 de 06 de outubro de 2004 do Conselho Nacional de Imigração.

A mais recente Resolução Normativa do Conselho é a de nº 64 de 13 de setembro de 2005 e trata


dos requisitos para quem pretenda vir ao Brasil sob visto temporário. A resolução especifica exigências de
comprovação da qualificação e/ou experiência profissional compatível com a atividade que irá ser exercida a
pedido da empresa requerente.

Por meio de diplomas, certificados ou declarações, o estrangeiro deverá comprovar experiência de


três anos, para atividades artísticas e culturais que independam de formação escolar; dois anos de experiên-
cia e escolaridade mínima de nove anos para o exercício de profissão de nível médio; experiência de um ano
a partir da conclusão da graduação para profissões de nível superior; ou a conclusão de curso de mestrado
na área que irá desempenhar.

Torna-se evidente que só mão-de-obra bastante qualificada será capaz de preencher tais requisitos. A
livre circulação é ficcional para o trabalhador de baixa qualificação. No próprio âmbito comunitário, os meca-
nismos de circulação do trabalhador se concentram na área de serviços. No ano de 2000 o Conselho Mercado
Comum aprovou o Decreto nº 48, que permite dispensa de visto a determinadas categorias profissionais,
como artistas, professores, cientistas, profissionais e técnicos especializados, cujo propósito seja desenvolver
suas atividades por até noventa dias corridos, prorrogáveis por igual período, no limite de cento e oitenta dias
anuais.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Quanto ao reconhecimento de títulos, o Brasil, por meio do Decreto Legislativo nº 800 de 2003,
incorporou a sua ordem jurídica o “Acordo de admissão de títulos e graus universitários para o exercício de
atividades acadêmicas no Estados Partes do Mercosul” por meio do qual se estabelece uma carga horária mí-
nima para reconhecimento de títulos de graduação e pós-graduação, bem como um Sistema de Informação
e Comunicação do Mercosul, que proporcionará informação sobre as agências credenciadoras dos Países, os
critérios de avaliação e os cursos credenciados.

Por fim, a mais recente conquista em prol da livre circulação, com reflexos no trabalhador, que en-
controu acolhida na ordem jurídica interna foi o “Acordo sobre Regularização Migratória Interna de Cidadãos
do Mercosul”, por meio do Decreto Legislativo nº 928 de 2005, por meio do qual se busca a facilitação dos
trâmites migratórios para os cidadãos dos Estados Partes do MERCOSUL, no sentido de permitir sua regula-
rização migratória sem a necessidade de regressar a seu país de origem.

O Estado brasileiro reconhece o problema do trabalho análogo ao de escravo e a exploração de bolivia-


nos em oficinas de costura e tem buscado implementar iniciativas de inclusão desses imigrantes à sociedade
brasileira. Exemplo disso foi a sanção do projeto de lei 1.664/2007, responsável pela anistia e legalização de
milhares de migrantes no país.

Nessa linha ainda se segue o projeto de lei n.º 288/2013 do senador Aloysio Nunes Ferreira, já reme-
tida à Câmara dos Deputados, buscando, dentre outros, a efetiva substituição do Estatuto do Estrangeiro,
como é possível extrair da explicação da ementa da iminente lei:

Explicação da Ementa: Dispõe sobre os direitos e deveres do migrante e


regula a entrada e estada de estrangeiros no Brasil, revogando, em parte, o
Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80). Regula os tipos de visto necessá-
rios para ingresso de estrangeiros no país. Estabelece os casos e os procedi-
mentos de repatriação, deportação e expulsão. Dispõe sobre a naturalização,
suas condições e espécies e os casos de perda de nacionalidade. Trata da
situação do emigrante brasileiro no exterior. Tipifica o crime de tráfico inter-
nacional de pessoas para fins de migração e infrações administrativas relati-
vas a entrada irregular no país. Altera a Lei nº 8.213/91 (Previdência Social),
para facilitar a contribuição à Previdência do trabalhador brasileiro referente
ao período em que tenha trabalhado em país estrangeiro (BRASIL, 2013).

2. COSTURANDO SONHOS: POSSÍVEIS REFLEXOS DA ADESÃO DA BOLÍVIA AO MERCOSUL.

Segundo Rossi (2005), a maior parte dos funcionários utilizados na indústria têxtil brasileira é com-
posta pelos imigrantes latino-americanos em situação ilegal no Brasil. São ele paraguaios, chilenos, bolivia-
nos, peruanos que saem dos seus países de origem buscando a sobrevivência do sonho de uma vida melhor.
Atualmente é possível constatar que entre os hispano-americanos, os imigrantes bolivianos no Brasil são a
maioria, localizados, em especial, no estado de São Paulo.

De acordo com os dados trazidos por Silva (2008), no Censo de 2000 houve o registro de 20.388 imi-
grantes bolivianos que residiam no Brasil e no Censo de 2010, já se tinha 38.826 o que constitui um aumento
de 90,43% somente naquele período.

Do ponto de vista espacial, os bolivianos (as) estão concentrados em bairros


da Zona Central da cidade, como Bom Retiro, Brás, Pari, Barra Funda, Cam-
buci, Mooca, entre outros. Entretanto, há também uma significativa presen-
ça deles em bairros da Zona Leste, como Belém, Tatuapé, Penha, Itaquera,
Cangaíba, Engenheiro Goulart, Ermelino Matarazzo, Guaianases, São Ma-
teus, e em bairros da Zona Norte, como Vila Maria, Vila Guilherme, Casa
Verde, Cachoeirinha, entre outros. Entretanto, nos últimos anos, a presença
de bolivianos extrapolou os limites do município de São Paulo, podendo ser
encontrada em cidades como Guarulhos, Osasco, Santo André, Diadema, e

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

em outras cidades do interior paulista, como Jundiaí, Campinas, Americana,


entre outras (SILVA, 2006, p. 160).

Nesse ponto, toma-se cuidado para que com o exposto não se chegue a uma falsa premissa. Pois é co-
mum e falacioso deduzir que o processo migratório ocorre de forma espontânea, ao livre arbítrio das pessoas
que vão em busca de melhores condições. Ocorre que esse processo é, na verdade, induzido. Observe que a
Bolívia é um dos países mais pobres da América Latina. Em sua própria pátria os bolivianos são expostos e
submetidos a atividades laborais precárias, sem perspectiva de crescimento e sem condições dignas vida, são
coagidos pelo próprio meio no qual estão inseridos a migrar, para que sejam componentes efetivos do sistema
capitalista (MARINUCCI, 2005).

Nota-se que a mão-de-obra boliviana é estratégica para alimentar esse sistema. Os donos das oficinas
de costura se utilizam dos sonhos que envolvem a ascensão social e se projetam para os imigrantes como se
fossem os responsáveis pelo resgate de uma vida sem perspectivas.

Dessa forma, diferentemente dos escravos ligados à produção rural da fronteira agrícola da Amazônia,
que sofrem intensiva e constante coação física, a submissão à condição degradante e de superexploração dos
bolivianos na indústria têxtil se dá por meios indiretos de coação moral e psicológica. “Em nome da fidelidade
e da possibilidade de trabalhar, o imigrante clandestino exerce um contrato de trabalho verbal no qual ele é
remunerado por peça, totalizando um salário-hora muito abaixo da mão de obra local e exercendo uma jor-
nada extensa de trabalho, que pode atingir 16 ou 18 horas por dia” (CACCIAMALI, AZEVEDO, 2005, p.137).

Não obstante, ainda é propagado um sentimento de insegurança já existente. Ou seja, os bolivianos


que estão de forma irregular no Brasil passam a ser constantemente amedrontados no sentido de que a qual-
quer momento podem ser abordados pela polícia federal e consequentemente deportados. Com isso, sabe-se
o porquê de a mão-de-obra local ser preterida frente à boliviana. O empregado do meio urbano brasileiro,
que é envolvido por um ambiente mais protecionista conquanto à legislação trabalhista, visualiza de forma
mais racional a exploração submetida. Sabe-se que se porventura for submetido ao trabalho degradante, em
nenhum momento os direitos trabalhistas serão negados (SILVA, 1995).

Teoricamente, tanto a Bolívia quanto o Brasil trazem um arcabouço normativo de repressão ao tra-
balho escravo contemporâneo. Na dicção dos artigos 8° e 5° da Constituição boliviana de 1967, tem-se de
forma expressa a proibição do trabalho forçado. No Brasil, a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa
humana constituem o próprio fundamento da República Federativa, sem olvidar dos diversos dispositivos do
código penal brasileiro e dos compromissos internacionais firmados, como: a Convenção das Nações Unidas
sobre Escravatura (1926), promulgada pelo Decreto nº 58.563/1966; a convenção nº 29 da Organização In-
ternacional do Trabalho sobre o Trabalho Forçado, promulgada pelo Decreto nº 41.721/1957 e a Convenção
nº 105 da Organização Internacional do Trabalho sobre a Abolição do Trabalho Forçado, promulgada pelo
Decreto nº 58.822/1966 (MATTIOLI, 2015).

Com isso, nota-se que o abismo entre a teoria e a prática consiste justamente na ineficácia dos dispo-
sitivos jurídicos existentes e/ou na prevalência do Estatuto do Estrangeiro (lei 6.815/1981) que trata os imi-
grantes como inimigos da segurança nacional, favorecendo a clandestinidade e os altos custos burocráticos
de mudança territorial e é justamente nesse aspecto que se visualiza os possíveis reflexos da adesão da Bolívia
como membro pleno do Mercosul.

Segundo o jornal El País (2015), todos os países do Mercosul (Argentina, Brasil, Paraguai, Uruguai e
Venezuela) já assinaram na cúpula de Brasília um novo protocolo de adesão à união aduaneira. Na verdade,
esse acordo já havia sido firmado em 2012, mas o aval do Paraguai não foi possível devido à sua suspensão do
bloco decorrente da destituição do presidente Fernando Lugo, sendo o fato avaliado pelo Mercosul como uma
afronta aos princípios democráticos que norteiam o bloco. Hoje para o ingresso do sexto membro ao bloco,
necessita-se apenas da ratificação dos Congressos do Paraguai e do Brasil.

Sabe-se que o Mercosul é constituído através de acordos sejam eles regionais ou bilaterais sobre a
eliminação de direitos aduaneiros e restrições alfandegárias à circulação de mercadorias; a livre circulação

112
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

de bens, serviços, fatores produtivos. Dentre outros fatores, o Mercosul é dependente de mercado comum de
trabalho e por isso, busca viabilizar a liberdade de acesso dos trabalhadores entre os Estados-Membros, com
um tratamento paritário e previdenciário.

O direito de livre circulação de trabalhadores encontra fundamento no prin-


cípio da não discriminação, que comporta a igualdade de tratamento entre
todos os trabalhadores que desempenham sua atividade no âmbito de um
Mercado Comum, superando-se todo discriminação quanto aos trabalhado-
res estrangeiros face aos trabalhadores nacionais. A discriminação cria difi-
culdade para a livre circulação e pode criar «reservas de mercado» para os
trabalhadores nacionais (no Brasil, recordem-se que vigora, atualmente, a
Lei 6.815/80 Estatuto do Estrangeiro, que define a situação jurídica do es-
trangeiro do Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigração; o Decreto lei
691/69, que dispõe sobre técnicos estrangeiros; a Lei 7.064/82, que trata do
deslocamento de trabalhadores contratados por empresas de engenharia que
prestam serviços em outros países) (MATTIOLI, 2015, p. 4).

Nesse passo, observa-se que o processo de integração do Mercosul não incrementa apenas as relações
comerciais entre os Estados em uma economia mais globalizada, os reflexos são mais amplos do que esses.
A adesão de novos membros ao bloco anuncia também um nível mais elevado do ponto de vista humanitário
dentro do mercado comum, no qual compreende a livre circulação de pessoas.

A livre circulação de pessoas implica na abolição das discriminações existentes calcadas na nacio-
nalidade, estatuindo igualdade de direitos com os países-membros do MERCOSUL, de forma a favorecer o
combate ao trabalho degradante em prol do desenvolvimento humano pleno (AZEVEDO, 2005).

Se não é assim, observa-se o feito pela Reunião dos Ministros do Trabalho do MERCOSUL no dia 26
de junho de 2015, assinando uma nova versão da Declaração sócio-laboral do MERCOSUL, no qual reforçou
o compromisso com os direitos sociais e trabalhistas, como se observa nos trechos abaixo:

Trabalhadores migrantes e fronteiriços


Art. 4º Todos os trabalhadores migrantes, independentemente de sua nacio-
nalidade, têm direito à ajuda, informação, proteção e igualdade de direitos
e condições de trabalho reconhecidos aos nacionais do país em que estive-
rem exercendo suas atividades. Os Estados Partes comprometem-se a adotar
medidas tendentes ao estabelecimento de normas e procedimentos comuns
relativos à circulação dos trabalhadores nas zonas de fronteira e a levar a
cabo as ações necessárias para melhorar as oportunidades de emprego e as
condições de trabalho e de vida destes trabalhadores.
Eliminação do trabalho forçado
Art. 5º Toda pessoa tem direito ao trabalho livre e a exercer qualquer ofício ou
profissão, de acordo com as disposições nacionais vigentes. Os Estados Partes
comprometem-se a eliminar toda forma de trabalho ou serviço exigido a um
indivíduo sob a ameaça de uma pena qualquer e para o qual dito indivíduo
não se ofereça voluntariamente.
Ademais, comprometem-se a adotar medidas para garantir a abolição de toda
utilização de mão-de-obra que propicie, autorize ou tolere o trabalho forçado
ou obrigatório. De modo especial, suprime-se toda forma de trabalho forçado
ou obrigatório que possa utilizar-se:
a) como meio de coerção ou de educação política ou como castigo por não
ter ou expressar determinadas opiniões políticas, ou por manifestar oposição
ideológica à ordem política, social ou econômica estabelecida; b) como méto-
do de mobilização e utilização da mão-de-obra com fins de fomento econômi-
co; c) como medida de disciplina no trabalho; d) como castigo por haver par-
ticipado em greves; e) como medida de discriminação racial, social, nacional
ou religiosa (MERCOSUL, 2015, p. 2)

113
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta pesquisa trabalhou em um primeiro momento questões acerca do fluxo migratório de trabalha-
dores e buscou identificar as origens do trabalho análogo ao escravo no Brasil. O segundo capítulo explorou
o arcabouço legislativo local e comunitário, identificando que o aparato normativo brasileiro é ineficiente no
combate à exploração de mão-de-obra imigrante. Tendo em vista que o Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815,
em vigor desde 1980, e posteriormente alterado pela Lei 6.964/81, é apresentado como um mecanismo de
restrição e repressão. Mostrando-se desatualizado e desalinhado com o atual contexto sócio-político-econô-
mico nacional e mundial.

O referido estatuto trabalha os imigrantes como criminosos, clandestinos, em perene ilegalidade fa-
cilitando a fragilidade trabalhista concernente ao quadro de empregabilidade dos bolivianos. O projeto de lei
n.º 288 de 2013 que visa à substituição do Estatuto do Estrangeiro, constituirá no cenário latino-americano
um grande avanço no combate ao trabalho escravo contemporâneo.

Contudo a presente pesquisa se deteve à relação Brasil-Bolívia, uma vez que o projeto de lei abarcará
todos aqueles considerados imigrantes, sejam eles bolivianos, peruanos, chilenos.

Trabalhar a Bolívia também não foi uma escolha aleatória. Em regiões específicas do estado de São
Paulo, como Bom Retiro, Brás, Pari Cambuci, a predominância dos imigrantes bolivianos é sensível aos olhos
e os dados comparativos entre os censos de 2000 e 2010 somente ratificaram a hegemonia desse contingente.

A importância deste trabalho se pauta justamente na atualidade do tema desenvolvido. O processo


de adesão da Bolívia como membro pleno do Mercosul está neste último semestre de 2015 em seus trâmites
finais, aguardando tão-somente o aval do Congresso brasileiro e paraguaio.

A expansão do bloco com a integração da Bolívia trará as pretendidas benesses de cunho econômico,
mas principalmente, de forma reflexa, no desenvolvimento humano, ao passo que questões laborais Brasil-
-Bolívia serão abarcadas pelas diretrizes da livre circulação de pessoas prevalente no MERCOSUL, ratificada
no segundo semestre de 2015 com a assinatura da nova versão da Declaração sócio-laboral do bloco.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

O PODER-DEVER DO ESTADO NA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO


ADOLESCENTE NO ÂMBITO FAMILIAR À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988

Bruna de Oliveira Maciel


Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, com
concentração na área da Teoria Geral do Direito, Direito Internacional Público e Direitos
Humanos. Advogada pública concursada da Caixa Econômica Federal.brunaolimaciel@
gmail.com

Jaqueline Maria de Vasconcelos


Graduanda em Direito pela Faculdade Boa Viagem, monitora em Direito Constitucional,
pesquisadora do PICT/FBV DeVry-Brasil, colaboradora do Núcleo Multidisciplinar de
Pesquisa em Direito e Sociedade (NPD/CNPq/UFRPE) e estagiária concursada da Caixa
Econômica Federal. jmv.direito@outlook.com

SUMÁRIO: 1. Contextualização: A evolução do conceito de família e sua proteção legal; 2. A caracte-


rização da alienação parental e seu tratamento na ordem jurídica brasileira; 3. Princípios Constitucio-
nais que fundamentam a igualdade parental; 4. As falsas memorias e suas repercussões na dignidade
da pessoa humana. Considerações Finais; Referências.

1. CONTEXTUALIZAÇÃO: A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA E SUA PROTEÇÃO LEGAL.

O presente estudo parte de concepções preliminares imprescindíveis ao objetivo do trabalho, compor-


tando o devido entendimento do papel do Estado imerso em uma lógica neoconstitucional diante do princípio
da proteção integral da criança e do adolescente.

O marco histórico do constitucionalismo – Magna Carta de 1215 – completou os seus oitocentos anos
de luta com o intuito político-jurídico de limitação do poder estatal. Os ideais existentes para conter o poderio
do Leviatã foram perpassados, servindo como reflexo para outras vitórias como a Constituição Norte-Ame-
ricana de 1787, a Constituição Francesa de 1791, que traziam em seu âmago os direitos negativos (ou de
primeira dimensão), além da configuração de um Estado Liberal.

O pleito pela aquisição de mais e de novos direitos prosseguiu, fazendo emergir a segunda, terceira e
até mesmo a quarta dimensão de direito, pondo termo àquele modelo liberal. Mas foi o Pós-Segunda Guerra
Mundial que quebrou os paradigmas fazendo com que a sociedade buscasse muito mais do que um Estado
Social ou Estado Democrático de Direito, imerso em uma constituição simbólica, tendo em vista a pouca
aplicabilidade de suas normas.

O marco pós-moderno impulsionou uma onda neoconstitucional que pugna pela ampliação da juris-
dição constitucional, pela hermenêutica do ordenamento jurídico equivalente aos seus princípios e, sobretu-
do, pela eficácia de suas diretrizes. Com isso, tem-se o poder-dever do Estado na proteção integral da criança
e do adolescente cristalizado na Constituição Federal de 1988. Ocorre que, pragmaticamente um trabalho
que deveria ser executado de forma holística, é negligenciado pelo Estado no tocante ao resguardo
dos menores no âmbito familiar, dando margem à Síndrome da Alienação Parental.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Trabalhar com o tema Alienação parental requer mais do a interdisciplinaridade de matérias, carece
de um retrospecto às raízes do problema. Dessa forma, verifica-se que o próprio modelo patriarcal de família,
segundo destaca Côrrea (2009), é herança da concepção romano-cristã e tendo a sua essência constituída
pelo matrimônio, de modo que só eram tidos como filhos os que nascessem na constância de um casamento
legítimo. Vale lembrar que a adoção do Cristianismo como religião oficial do Estado Romano fez com que
somente pessoas que profetizassem o catolicismo pudessem se casar e ter a família protegida pela lei (NO-
RONHA & PARRON, 2012, p. 04).

Com a adoção das Ordenações Filipinas no Brasil, às mulheres somente era concedido o papel exclu-
sivo de mãe e aos homens o protagonismo matrimonial, o pátrio poder (SCANDELARI, 2013). Nessa linha,
o Código Civil de 1916 consagra na sociedade a mentalidade patriarcal da época romano-cristã embutindo a
ideia da superioridade do homem sobre a mulher e os filhos, fixando em seus artigos a relativa incapacida-
de da esposa e comparando-a com os pródigos, índios e menores entre 18 e 21 anos (VERSIANI; ABREU;
SOUZA; TEIXEIRA, 2008).

Por longo período, a educação fornecida à mulher tinha como objetivo a formação de boas mães para
criarem grandes homens. Mas, com a Revolução Industrial esses preconceitos ainda amarrados passam a
ser desatados, com a gradativa participação feminina no trabalho das fábricas, processo que teve seu auge na
Primeira Guerra Mundial. Somente então se fortaleceu a luta por educação, mercado de trabalho e direitos
de participação política, através do movimento feminista.

No Brasil, o Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121 de 27/08/1962, caracterizou uma das maiores
conquistas desse movimento. Dentre tantas modificações trazidas, a mais notória foi a revogação do princípio
da capacidade relativa, concedendo o pátrio poder a mulher nos casos em que o seu marido fosse, por algum
motivo, impedido.

Em 1977, A Lei do Divórcio (lei n. 6515/77) trouxe maior facilidade ao rompimento matrimonial e
refletiu um maior nível de aceitação social desta realidade. Concomitante a isso, a luta feminista já havia
surtido alguns efeitos e o progressivo crescimento do aumento da independência financeira das mulheres,
certamente reduziu sua tolerância à ideia de submissão marital, o que fez com que o número de divórcios
aumentasse substancialmente.

No entanto, somente com promulgação da Constituição Federal de 1988 a concepção de família para
o Direito de fato passa a ter uma nova roupagem. Não apenas porque a Constituição reconheceu o divór-
cio como instrumento para a dissolução do casamento civil (§6º do art. 226 da CF), mas porque, com ela,
adentrou no sistema jurídico brasileiro o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, considerado por muitos
doutrinadores o ponto de partida para a transformação do paradigma do tratamento legal da família.

Bolivar da Silva Telles (2011) afirma que a dignidade na proteção da família deve ser compreendida
como igual dignidade para todas as entidades familiares e interpreta que seria indigno proporcionar trata-
mentos diferenciados aos diversos tipos de constituição familiar. Associado a este princípio, tem-se ainda o
Princípio da Igualdade que garante aos homens, às mulheres e aos filhos adotivos e provenientes ou não do
casamento, o mesmo tratamento. Por isso mesmo, as famílias constituídas através da união estável, foram
equiparadas em direitos e deveres ao casamento (NORONHA & PARRON, 2012).

Esse arcabouço constitucional reflete que a concepção de organização familiar, tradicionalmente co-
nhecida, já não comporta as relações familiares atuais. Hodiernamente a mãe trabalha, estuda, projeta sua
carreira e, com a evolução da ciência, opta por ter ou não mais filhos devido aos mecanismos contraceptivos.
A figura do pai é recriada, pois passam a ser mais presentes e capazes de cuidar dos filhos, dividindo inclusive
as atividades domésticas (PAULO, 2011).

A mudança do tratamento legal da família vai além. Com um teor democrático e cooperativo de fa-
mília na Constituição de 1988, os filhos, que antes eram tidos como objeto da relação matrimonial, agora se
tornam o foco principal da proteção do Estado, caracterizando-se como sujeitos de direito. Dentro dessa lógi-
ca, o poder familiar passa a ser entendido como um instituto de obrigações, encargos e deveres de ambos os

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

pais (SCANDELARI, 2013). Outra decorrência é que os filhos devem ser detentores de uma atenção especial
do Estado e seu aparato judiciário, seja quanto aos deveres compartilhados pelos pais na constância de sua
união, seja diante dos potenciais conflitos decorrentes da separação dos pais, situação que se constitui como
objeto do presente trabalho.

2. A CARACTERIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL E SEU TRATAMENTO NA ORDEM JURÍDICA


BRASILEIRA.

A problemática que motiva o presente trabalho é que essa concepção de família contemporânea pa-
rece que ainda não transpôs as barreiras da sociedade conjugal, sobretudo no que diz respeito às consequên-
cias da separação do casal no tocante ao compartilhamento do poder familiar sobre as crianças.

Pretende-se tratar especificamente, da resposta da ordem jurídica brasileira às condutas dos pais
titulares da guarda da criança após a separação, que ocasionam no menor a Síndrome da Alienação Parental
(SAP). A nomenclatura foi cunhada pelo o psiquiatra Richard A. Gardner1 em 1985, que verificou um com-
portamento atípico comum às crianças e adolescentes envolvidos no fim da sociedade conjugal, que possui
como característica marcante o sentimento repugnante que os filhos passaram a demonstrar pelo genitor que
não detinha a sua guarda. Gardner identificou três estágios do fenômeno:

No estágio considerado como leve, tem-se a desmoralização do genitor de forma discreta e uma su-
posta onda de esquecimento toma conta do genitor alienador. Por exemplo, “esquece” de informar sobre os
compromissos escolares e fala à criança que o outro genitor poderia ter ido às festividades, mas não quis ou
deu pouca importância e esqueceu. Nesse estágio é também comum criar outras atividades e até mesmo
lamentar a solidão que sente durante o período de visitação para que isso cause um sentimento de remoço
e faça com que a criança sempre tenha que tomar a difícil escolha entre a mãe ou o pai (LOGANO, 2011).

No estágio moderado, o genitor alienado é malvado e o outro é bonzinho. Segundo Jorge Trindade
(2010), são utilizadas táticas de exclusão do outro genitor e além da intensificação dos atos do estágio inicial,
a criança passa a apresentar um comportamento inadequado e as visitas deixam de acontecer por motivações
fúteis. No último estágio, os filhos já compactuam com a paranoia do alienador. Ficam em pânico, gritam e
choram com a ideia de ter que visitar o outro genitor (ROSA, 2008).

François Podevyn ainda apresenta atitudes comumente verificadas durante o processo alienatório,
tais como: “a) Recusar de passar as chamadas telefônicas aos filhos [...]; j) Envolver pessoas próximas (sua
mãe, seu novo conjugue, etc.) na lavagem cerebral de seus filhos[...]; q) Culpar o outro genitor pelo mau
comportamento dos filhos” (PODEVYN, 2001).

A Lei 12.318, que dispõe sobre alienação parental no Brasil, ainda elenca de forma meramente exem-
plificativa algumas condutas típicas da alienação parental. Tais como a desqualificação de um dos genitores
no exercício da maternidade ou paternidade; mudar de domicílio para um local distante sem uma justifica-
tiva plausível ou até mesmo não informar o novo endereço; dificultar o exercício do direito de convivência
familiar, assim como omitir informações pessoais relevantes sobre os filhos no tocante aos estudos, saúde
dificultando assim, o exercício da autoridade parental.2

De acordo com o art. 2° da referida lei, o ato não é promovido exclusivamente pela mãe ou pelo pai,
mas sim por qualquer pessoa que possa interferir na formação psicológica da criança ou do adolescente com
o intuito de romper os laços afetivos com um dos genitores.

1  Richard Alan Gardner nasceu em 28 de abril de 1931. Muitas de suas obras são autoridade na área da pedopsiquiatria, dentre
elas “Parental Alienation Syndrome”, citadas como referência pela American Psychiatric Association. Professor na Universidade de
Columbia de 1963 a 2003, ele foi o primeiro nos Estados Unidos a elaborar jogos que permitem a expressão da criança durante a
avaliação. Impressionado pelos comportamentos estranhos das crianças no contexto do divórcio, ele identificou certos mecanismos
e publicou sua primeira obra sobre a SAP em 1985.
2  BRASIL. Lei 12. 318 de Agosto de 2010. Dispõe sobre a Alienação Parental.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Nesse sentido, observemos o trecho de um acórdão que decidiu de forma unanime em negar provi-
mento ao apelo dos avós maternos que pretendia obter a guarda da neta, após o falecimento da mãe, e com
isso provocava a alienação parental.

A guarda de VICTÓRIA foi deferida ao pai [...] Numa mistura de mágoa e


rancor, os apelantes assumem a posição de vítimas, procuram responsabilizar
o apelado pelas mortes do neto e da filha, sem se dar conta de que, com isso,
permitem que esses sentimentos negativos embotem o amor que sentem pela
neta, transferindo para ela o peso de ser o único consolo dos avós velhinhos,
a única coisa que restou da mãe. [...] Ao invés de se mobilizarem em desfazer
da figura do pai – ensejando a síndrome de alienação parental noticiada na
petição e laudo de fls. 438/443, o que de melhor a família materna fazer por
esta menina é um esforço para superar as diferenças e se empenhar para que
ela se sinta amada a afetivamente amparada por todos aqueles a quem ama,
inclusive o pai. Esse esforço é fundamental para evitar as graves seqüelas da
Síndrome de Alienação Parental, que podem se manifestar como depressão
crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psico-social normal, trans-
tornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de
culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organiza-
ção, dupla personalidade a às vezes suicídio.3

Seja ou não intencional, é a criança ou o adolescente quem mais sofre com o fim da sociedade con-
jugal, tendo que por vezes optar com qual dos genitores irá ficar e isso pode lhe parecer como uma forma de
mensurar, ou melhor, quantificar o amor que sente pela mãe ou pelo pai. Decerto, como diz a Promotora de
Justiça Raquel Pacheco: “ o maior sofrimento da criança não advém da separação em si, mas do conflito e
do fato de se ver abruptamente privada do convívio com um de seus genitores, apenas porque o casamento
deles fracassou”.

Com a alienação parental princípios como o melhor interesse da criança e do adolescente, da preva-
lência e convivência familiar, da afetividade e da paternidade são infringidos. O art. 3° da lei 12. 318 ratifica a
necessidade de o Estado “empreender diligências suficientes para amparo dos direitos e garantias fundamen-
tais de sobrevivência e desenvolvimento humano” das crianças e adolescente que sofre de tamanho abuso
moral.

Com o presente trabalho, pretende-se demonstrar que há no processo da Alienação Parental uma
verdadeira afronta a uma norma fundamental do Estado Democrático de Direito. Dentre os princípios cons-
titucionais atingidos durante o processo da alienação parental, este trabalho se concentra nos pilares da
Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana. O primeiro princípio será direcionado à igualdade parental
que, como visto, por um longo lapso temporal, foi lesado pelo poder patriarcal. O segundo princípio será com-
preendido sob a ótica da prole e do genitor alienado que são lesados em sua dignidade durante os diversos
níveis da síndrome em questão, que pode escalar da privação dos laços de afetividade familiar a repercussões
mais severas, como ocorre em casos extremos, onde quem detém a guarda induz na criança falsas memórias,
inclusive de abuso sexual.

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE FUNDAMENTAM A IGUALDADE PARENTAL.

A Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 226, §§ 3º e 5º reconhece a igualdade


entre homens e mulheres no que tange à sociedade conjugal, constituída tanto pelo casamento quanto pela
união estável. Sob a égide desse princípio, tem-se a despatriarcalização das relações familiares, já que a figura
paterna não mais exerce a dominação e o poder absoluto de outrora. Observa-se que organização familiar é
democrática e colaborativa, desaparecendo o conceito e a essência do pátrio poder, permitindo que inclusive
os filhos exponham suas opiniões (TARTUCE, 2006).

3  BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70017390972. Relator. DES. LUIZ FELIPE BRASIL
SANTOS.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

O princípio da igualdade aplicado no âmbito familiar se refere ao tratamento entre homem e mulher
quanto à chefia da sociedade conjugal. Nas palavras de Maria Berenice Dias: “A organização e a própria di-
reção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, tanto que compete a
ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração. São estabelecidos deveres recíprocos e atri-
buídos igualitariamente tanto ao marido quanto à mulher” (DIAS, p 63, 2007).

A expressão poder familiar é o a que mais se adequa a contemporânea concepção de família, que
devido ao advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA – Lei 8.069/1990) passou a ser guiada pelo princípio da igualdade, conferindo assim um
caráter protetivo e um tratamento isonômico para ambos os cônjuges.

Para Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz o poder familiar é tido como múnus de direitos
e deveres e que a convivência com um dos pais não concede a titularidade do poder familiar (FONTELES,
2014). O Código Civil de 2002 em seu art. 1.631 concomitante ao art. 1.579 ratifica a permanência do poder
familiar em casos de separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável sem que haja modificação dos
direitos e deveres relacionados aos filhos.

Para atender ao princípio da igualdade, no âmbito do direito de família, atualmente, a legislação e a


jurisprudência brasileira utilizam-se do instituto da guarda compartilhada para minimizar as consequências
geradas na disputa pelos menores, além de haver um diploma legal específico para caracterizar o fenômeno
Alienação Parental e suas consequências no âmbito do direito de família (Lei 12.318/2010). Por isso, antes
de avançar, necessária se faz a distinção entre guarda alternada e guarda compartilhada.

A própria dicção da expressão guarda alternada induz um teor antagônico e de alternância, ou seja,
ora se está com o pai, ora se está com a mãe. Segundo Grisard Filho, a guarda alternada não é saudável para
a prole, pois haverá uma confusão relacionada a qual orientação seguir e até mesmo qual moradia chamar
de sua. Nessa mesma tendência segue à jurisprudência:

A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos


pais não é aconselhável pois ´as repetidas quebras na continuidade das rela-
ções e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações
provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu
normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não reco-
mendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais
são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos´ (RJ
268/28).´ (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel.
Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).

A guarda compartilha, por sua vez, visa uma participação em nível de igualdade dos genitores nas
decisões relacionadas aos filhos. Há uma equidade de contribuições dos pais na formação dos filhos, seja
educacional, moral, espiritual. Sendo assim, não há privilégios para nenhum dos pais, mas sim a busca pelo
melhor interesse do menor (BONFIM, 2005).

Observa-se que, em teoria, a guarda compartilhada é a melhor maneira de prevenir a Alienação Pa-
rental (NÚÑEZ, 2013). Esse instituto jurídico regulamentado pela Lei Federal n° 11.698/2008 evita que os
filhos venham a se afastar de um de seus pais e permite que tanto a mulher quanto o homem possam ser
titulares do princípio da igualdade e desta forma exercer, independente das contendas existentes, o papel de
pai e mãe.

4. AS FALSAS MEMÓRIAS E SUAS REPERCUSSÕES NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana que está previsto no art. 1°, III da Constituição da Re-
pública Federativa do Brasil de 1988, no qual garante ao ser humano a preservação da integridade física e
psíquica. Além disso, a Constituição Federal assegura à criança, dentre outros, o direito à dignidade e dentro

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

do ambiente familiar é que a criança ou o adolescente pode constrói sua personalidade para a concretização
de uma vida digna.

Assim, a alienação parenta se torna inaceitável não só por afrontar princípios constitucionais e direi-
tos da criança e do adolescente, mas expor pessoas ainda tão vulneráveis e pleno desenvolvimento a graves
consequências psicológicas (GUILHERMANO, 2012).

Como visto, a alienação parental pode ou não ser intencional e sua finalidade é denegrir o outro ge-
nitor como também afastá-lo da convivência com o filho (GARDNER, 2002). Todavia, Jorge Trindade (2010)
alerta que, embora a síndrome da alienação parental comece como um distúrbio de cunho afetivo, depen-
dendo da intensidade com que é provocada, pode acarretar, inclusive, o surgimento das falsas memórias na
criança. A implantação de falsas memórias ocorre através de sugestões fabricadas ou forjadas, de forma total
ou parcial, de fatos inverídicos. A criança passa a crer em um fato que nunca aconteceu, como por exemplo
o abuso sexual, e reage como se de fato tivesse acontecido (VELLY, 2010).

As crianças envolvidas no processo de falsas memórias podem sofrer de patologias afetivas, sexuais
ou psicológicas, assim como as que de fato sofreram abuso sexual. As consequências da alienação parental
não possuem um rol taxativo, mas os efeitos são direcionados a produzir uma tendência ao isolamento, a de-
pressão, incapacidade de comunicação. Por vezes, pessoas que foram vítimas da alienação parental passam
a desenvolver um sentimento de culpa, quando adultas, por se considerar cúmplice mesmo que de forma
inconsciente da injustiça praticada contra o genitor alienado, podendo acarretar transtornos psíquicos resul-
tando no suicídio (MAZZONI, MARTA, 2011).

Crime sexual ou síndrome da alienação parental? Posto está o desafio para os Tribunais. Afinal, quan-
do o problema chega às mãos do Estado, encontram-se, de uma lado, crianças com um enorme repúdio a
um dos genitores ou ente familiar e até mesmo alegando sofrer algum tipo de abuso. Por outro lado, está a
defesa do outro genitor arguindo a existência de falsas memórias decorrentes da alienação parental. O fato
desencadeia uma das mais delicadas “situações do mundo jurídico, com o dever de tomar imediatamente
uma atitude e com o receio da denúncia não ser verdadeira” (LOGANO, 2011).

No último estágio da alienação parental, muitas vezes caracterizado pela implantação de falsas me-
mórias, o juiz toma medidas de proteção à criança e realiza o afastamento da prole com o genitor injustiçado.
Estudiosos observam que, neste momento, no qual a criança ou o adolescente mais necessita do aparato do
Estado para resguardar seus interesses, depara-se com profissionais do Direito, psicólogos, peritos sem um
preparo técnico e emocional para lidar com a situação e identificar os verdadeiros casos de alienação parental
e de abuso sexual (MAZZONI, MARTA 2011).

A jurisprudência já coleciona precedentes onde houve para o reconhecimento de falsas memórias


decorrentes da síndrome da alienação parental. Nesse sentido segue um excerto jurisprudencial que negou
provimento a pedido de guarda da mãe que implantou falsas memórias na filha, “segundo a menor de 07
anos, eu pai, além de bater maltrata-la, teria cometido abuso sexual e ao afirmar isso disse apontado com
dedo indicador para o meio de suas pernas ‘ele me machucou aqui’”4 e fez com que o filho relatasse maus
tratos. Após diversas perícias o Superior Tribunal de Justiça compreendeu que:

Pelo que se verifica, genitora vai continuar empregando todos os mecanis-


mos par afastar os filhos do pai, pois conforme se vê na petição de fls. 264,
a genitora não permitiu o convívio das crianças com o pai nas datas festivas
nem nas férias, com dispõe o acordo em vigência, desrespeitando os limites
do poder familiar: ‘A existência de limites configura poder familiar não ape-
nas com um poder (assim como era o pátrio poder), mas também com um
dever dos pais. [...] Por tudo isso, entendo que alteração da guarda é media
que impõe como forma de salvaguarda as crianças da prática manipuladora
da mãe (BRASIL, p. 18-20).

4  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n° 94.723 –RJ ( 2008/0060262-5. Relator. Ministro
Aldir Passarinho Junior.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Caetano Lagrasta, desembargador e presidente da Coordenadoria de Projetos Especiais e Acompa-


nhamento Legislativo do Tribunal de Justiça de São Paulo, considera a implantação de falsas memórias como
“diabólica” e defende a prisão do alienador que chega a tal estágio, sob alegação de tortura. Em suas palavras:
“Nestes casos fica evidente que o alienador tortura e a tortura é crime previsto constitucionalmente, logo, a prisão
do alienador-torturador deve ser aplicada” (OLIVEIRA, 2012).

Não se pode perder de vista que é um dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente,
assegurando assim o direito à convivência familiar (art. 19 ECA), à liberdade e dignidade como pessoas em
pleno processo de desenvolvimento garantido pela Constituição Federal e pelo ECA (art. 15), assim como o
direito a participação na vida familiar, da inviolabilidade da integridade física e psíquica e moral para que seja
possível a preservação da imagem, da identidade, dos valores, crenças e ideais.

Deve-se iniciar a reinvindicação do Princípio da Igualdade e Dignidade da Pessoa Humana pela base
da família. Se a família falha em atender o comando constitucional de cuidados a integridade emocional da
criança, o Estado deve intervir para assegurar não só a proteção da criança e do adolescente, mas também da
dignidade da pessoa humana (filhos e genitores alienados) tão lesada durante a alienação parental.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, a Síndrome da Alienação Parental não é um fenômeno novo, inédito ao Século XXI. A
emancipação da mulher e a evolução do mundo moderno modificou não só conceito, mas a própria orga-
nização e estrutura familiar. Passou-se por uma verdadeira metamorfose, e a busca pela igualdade entre o
casal constituiu o elemento propulsor dessa transição. Como visto, a igualdade concedida foi aparente e ol-
vidou-se da igualdade parental, já que a prática judiciária não consegue distinguir situações de manipulação
das emoções da criança como forma de atingir o ex-parceiro, mantendo-se de forma irrefletida uma cultura
maniqueísta que jamais põe em cheque a figura da boa mãe, herdada da era patriarcal.

Apesar de possuirmos uma Lei definindo o conceito e exemplificando características comuns à Alie-
nação Parental, estipulando que qualquer indivíduo, mãe, pai, avós, podem ser os responsáveis pela prática
alienante, e listando uma série de medidas que podem ser tomadas a título de atenuação dos efeitos da sín-
drome, observa-se na jurisprudência que os profissionais militantes da área do Direito de Família (operadores
do direito, psicólogos, peritos), por vezes, desconhecem a profundidade e as graves consequências do tema
em questão. Essa incompetência técnica pode aumentar a injustiça levando um inocente à prisão Não o bas-
tante, a luta histórica pela igualdade parental retrocede e Dignidade da Pessoa Humana é afetada.

Daí concluímos que, para dar a concretude devida ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
seriam necessárias políticas públicas direcionadas a divulgar para população a existência e os danos causados
aos envolvidos na síndrome da alienação parental. Como também seria imprescindível capacitar os profissio-
nais que trabalham na área, pois o estudo prático da alienação parental denuncia a carência de profissionais
preparados e comprometidos com o estudo da Síndrome em questão, capazes de se despir de rótulos precon-
cebidos sobre a família tradicional.

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122
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

LIBERDADE RELIGIOSA:
UMA ABORDAGEM DO PONTO VISTA DAS RELAÇÕES ENTRE OS MODELOS DE ESTADO E IGREJA E O
CASO LAUTSI CONTRA ITALIA

CAMILA LEITE VASCONCELOS


Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (2015). Especialista em
Direito Processual pela Escola Superior de Advocacia Professor Ruy Antunes. Professora
Universitária

SUMÁRIO: Introdução; 1. Modelos de estado e igreja e sua relação com a liberdade religiosa; 2.
Lautsi contra Italia: sobre a liberdade religiosa e os deveres de neutralidade e imparcialidade do esta-
do; Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade analisar as relações entre o Estado e o direito constitucional
de liberdade religiosa a partir dos artigos dos professores Winfried Brugger e José Ignacio Solar Cayón.

Winfried Brugger identifica e descreve seis tipos de relações entre Estado e Igreja, quais sejam: hos-
tilidade agressiva, separação rígida na teoria e na prática, separação e alguma acomodação, divisão e coope-
ração, unidade formal, unidade material entre Igreja e Estado.

O referido autor aborda de maneira mais intensa os modelos da separação rígida na teoria e na práti-
ca, separação e alguma acomodação, divisão e cooperação e unidade formal, pois entende que a hostilidade
agressiva e a unidade material entre Igreja e Estado estão em contradição com o Direito Constitucional e o
Direito Internacional, bem como promovem discriminação e coação. Após explanar todas essas relações, o
professor Brugger fundamenta a exclusão do primeiro e do sexto modelos no direito moderno.

No final do artigo o autor também destaca as decisões proferidas pelas Cortes Constitucionais nos
hard cases, apontando semelhanças e diferenças entre os modelos 2 e 5.

O artigo escrito pelo professor José Ignacio Solar Cayón, denominado Lautsi contra Itália: sobre a
liberdade religiosa e os deveres de neutralidade e imparcialidade do Estado, tem como objeto analisar os
fundamentos da decisão definitiva do Tribunal Europeu de Direitos Humanos no que diz respeito a presença
de crucifixos em salas de aula italiana e tenta demonstrar as discrepâncias existentes provocadas pela Corte.

1. MODELOS DE ESTADO E IGREJA E SUA RELAÇÃO COM A LIBERDADE RELIGIOSA.

Na introdução do artigo de Brugger consta que a disputa entre o catolicismo e o protestantismo termi-
nou se estendendo para uma questão política, e a busca pelo domínio político e religioso tornou impraticável
a formação de relações pacíficas. Em razão disso, o mundo vivenciou grandes guerras e catástrofes civis.

Nesse período Igreja e Estado se confundiam enquanto instituições legítimas de poder em que ambas
tinham pretensões em normatizar e regular o corpo e a mente dos sujeitos, detendo assim o monopólio da
violência simbólica no campo social.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

No Brasil, a Constituição de 1824 adotou o catolicismo a religião oficial do país, conferindo a Igreja
Católica os mesmos poderes e prerrogativas da época do império, o que evidencia que nesse período histórico
a separação entre Igreja e Estado praticamente não existia e consequentemente não havia liberdade religiosa
enquanto direito subjetivo. Somente era tolerada manifestações de outras religiões em espaços privados ou
domésticos, não sendo possível aos indivíduos exercerem publicamente qualquer outra religião que não fosse
a católica. (EMMERICK, 2010)

Com o passar dos anos pareceu inevitável a necessidade de fazer a política se preocupar tão somente
com aspectos mundanos voltados para o bem estar, enquanto que a religião se dedicaria apenas a obtenção
da salvação eterna sem utilizar o Estado como meio de impor a religião preferida do poder político. Esse mo-
vimento de divisão estrutural dos assuntos pertinentes ao Estado e à Igreja ficou bastante evidente na maioria
dos Estados da Europa e nos Estados Unidos.

Outrossim, a busca pela salvação eterna deveria partir da consciência de cada individuo, declarando-
-se religioso ou não pautado no principio da liberdade. Para tanto, as constituições modernas separaram as
áreas de domínio do Estado e da Igreja por meio de uma norma estrutural e inserem a liberdade religiosa no
capítulo dos direitos fundamentais.

O referido autor cita exemplos clássicos como o da primeira emenda da Constituição dos Estados
Unidos, a qual definiu que “O Congresso não deve elaborar lei relacionada ao estabelecimento da religião,
ou à proibição do seu exercício…”. Verifica-se nesse texto legal tanto uma distinção estrutural no tocante a
definição do campo de atuação do Estado e da Igreja como também a questão da liberdade religiosa. A Consti-
tuição de Weimar também é citada como exemplo ao contemplar o direito de liberdade de confissão religiosa
e ao explicitar que não existe uma igreja do Estado.

De acordo com as palavras de Brugger, a proteção da liberdade religiosa passou a compreender a


liberdade de pensamento, de consciência e religiosa, o direito a mudar de religião e de ideologia, a liberdade
do exercício dessas atividades de forma individual ou coletiva, em que se abrangem o culto ou a missa, o en-
sinamento e o respeito pelos costumes religiosos.

Desse modo, o Estado de Direito ocidental passou a ser distinguido por meio da liberdade religiosa
como instrumento de combate contra a coerção do Estado no tocante a essas relações contenciosas e tam-
bém por meio de uma divisão estrutural do campo de domínio pertencente ao Estado de um lado e a Igreja
do outro.

O primeiro modelo da relação entre Estado e Igreja citado no artigo de Brugger é o da Hostilidade
Agressiva entre Estado e Igreja. Essa relação se caracteriza pela adoção de atitudes hostis contra reli-
giões e igrejas por parte de alguns países. Em outras palavras seria dizer que o regime político de um país
pode ser instituído eliminando as religiões e as igrejas, propagando um ateísmo e introduzindo na mente dos
sujeitos uma “ideologia cietífico-materialista”.

Nesse contexto, a hostilidade imposta contra a Igreja a impede de participar dos assuntos políticos e
estatais, fazendo reinar um Estado tipicamente totalitário, tendo em vista que na medida que o Estado proíbe
o indivíduo escolher uma religião, ele termina infringindo o princípio da liberdade religiosa.

O segundo modelo introduzido pelo autor seria o da Separação Rígida na Teoria e na Prática.
De acordo esse modelo, deveria haver uma total separação espacial nas relações entre Estado e Igreja, de
modo que por meio de uma parede se evitaria o envolvimento de Igrejas na esfera pública e organizacional.

Como exemplo, Brugger cita o caso norte-americano Everson v. Board of Education, em que os alu-
nos de orientação religiosa cristã não podiam utilizar o transporte de ônibus custeado pelo Estado para se
deslocarem até a escola por violar a cláusula da primeira emenda da Constituição norte-americana.

Assim, vejamos o que diz o mencionado professor em torno da separação rígida:

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Só por meio de um respeito rígido [do dever de separação], o Estado pode


preservar sua neutralidade e, unilateralmente, impedir o partidarismo com
as disputas, que se originam inevitavelmente quando grupos religiosos con-
correm entre si para obter fundos do Estado para a educação e aulas religio-
sas ou outras atividades federativas, sejam essas diretas ou indiretas. (BRU-
GGER, 2010, p.18)

Portanto, esse modelo se caracteriza por uma separação rígida em que as mensagens de conteúdo se
referem ao bem estar, com resultados para uma área privada e pública de uma liberdade religiosa forte e no
âmbito estatal se verifica uma liberdade religiosa negativa maximizada contra paternalismo.

O terceiro modelo diz respeito a Separação Rígida na Teoria, Acomodação na Prática. Ou seja,
seria uma visão mais moderada quando comparada ao segundo modelo. Nesse sentido, a separação entre
Estado e Igreja por meio de uma parede não seria tão espessa e densa.

Segundo esse modelo, o Estado tinha que se manter neutro perante as Igrejas, mas ao mesmo tem-
po essa neutralidade não poderia se transformar em uma hostilidade, de modo a não prejudicar a liberdade
religiosa.

O teste “Lemon”, desenvolvido pela Corte Americana em 1971 prevê que a “lei precisa ter uma fi-
nalidade legislativa secular, o efeito primário não pode promover e nem prejudicar a religião e a lei não pode
conduzir a um excessivo almagamento entre governo e religião”. Ao final, reza que “haverá inconstituciona-
lidade se só um dos critérios também não for satisfeito”.

O quarto modelo foi intitulado por Brugger como Divisão e Cooperação. Nesse modelo não existe
a parede separando espacialmente a Igreja e o Estado, pois o que há é uma cooperação entre eles em deter-
minadas áreas.

Essa relação se caracteriza pelo fato do Estado e da Igreja serem titulares de direitos fundamentais
de um lado e do outro a organização do Estado tem o dever de direitos fundamentais. A igreja não pode se
formar de cima para baixo, ou seja, não pode se formar a partir do Estado. Ela tem que se instituir de baixo
para cima através dos fieis e dos militantes.

Não há uma separação total entre o Estado e a religião, em que se faz presente a coordenação mútua
nos trabalhos em conjunto.

O exemplo trazido pelo autor para visualizar esse modelo em termos práticos é a possibilidade de se
ter aulas de religião nas escolas públicas e de se conferir status de entidade de Direito Público a determinadas
sociedades religiosas.

O quinto modelo é a Unidade Formal da Igreja e do Estado com Divisão de Conteúdo. Esse
modelo se concretiza quando há a criação de uma igreja estatal ou quando se adota uma igreja nacional. Nas
palavras de Brugger, vislumbra-se esse modelo quando “a entidade política constitui formalmente uma igreja
estatal ou, de outra forma reconhecível, se identifica, como Igreja nacional, com uma determinada Igreja”.

São características da Unidade Formal da Igreja e do Estado com Divisão de Conteúdo:

(1) Ambas as entidades configuram basicamente suas próprias organizações.


(2) Elas buscam diferentes objetivos (bem estar versus salvação). (3) Elas
chegam às suas próprias decisões. (4) A Igreja não é um poder do Estado no
sentido estrito, não pode, portanto, exercitar qualquer coação dura do ponto
de vista externo. (5) A liberdade de crença e de religião de todos os fiéis e
infiéis é fundamentalmente respeitada”. (BRUGGER, 2010, p.21)

De acordo com o autor, países escolhem esse tipo de modelo com o intuito de se manter uma tradição
religiosa na comunidade, com cautelas para que isso não se transforme em imposição e consequentemente

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

ferir a liberdade de confissão religiosa. No caso de Israel, a adoção desse modelo de Unidade Formal com
divisão de conteúdo seria para proteger os judeus espalhados pelo mundo inteiro e seu território.

Esse modelo confere um tratamento diferenciado aos fies da igreja nacional/estatal, diferindo diante
da situação dos direitos fundamentais constitucionais de cada Estado. O autor cita os principais níveis de
diferenciação, quais sejam: diferença apenas simbólica (onde não há tratamento diferenciado entre fiéis e
infiéis), diferenças consideradas “suaves” como, por exemplo, os incentivos financeiros conferidos a Igreja
Estatal e as diferenças “duras” como proibir infiéis de assumirem cargos públicos.

O sexto e último modelo identificado por Brugger é Unidade Material e Formal entre Igreja e
Estado. Nesse modelo não mais se visualiza aquela divisão estrutural entre Estado e Igreja, ao contrário, “o
imperativo jurídico é, portanto, em muitos casos, o imperativo religioso e, tendencialmente, a violação jurídi-
ca também é um pecado”. Portanto, não há separação entre o Estado e a Igreja.

Faz-se presente a desvalorização da liberdade religiosa negativa, em que o Estado passa a ficar vincu-
lado a Igreja, aproximando-se de uma teocracia. Há uma obrigatoriedade da população adotar e permanecer
na religião oficial, não podendo contradizer os mandamentos religiosos. Outras religiões não são tratadas
igualmente, ocorrendo coação e discriminação dos fiéis que não adotam a religião oficial.

Brugger cita como exemplo a decisão da Suprema Corte do Paquistão. Em suma, Corte entendeu que:

O Direito Islâmico ou Sharia é o Direito de maior hierarquia no País, e qual-


quer forma de elaboração de lei, inclusive a Constituição, a ele se submete.
O Direito Islâmico é o Direito conhecido e estabelecido, que não pode ser
aplicado sem modificação ou ajuste, a fim de responder a todos os problemas,
com os quais um Estado Moderno se confronta, inclusive com os assuntos de
governabilidade constitucional e direitos individuais fundamentais. As pres-
crições dos direitos humanos internacionais estão sujeitas aos ditames do Di-
reito Islâmico e, por isso, são irrelevantes com relação a questões pertinentes
à liberdade religiosa num Estado muçulmano. (BRUGGER, 2010, p. 23)

No tópico II do seu artigo, Brugger ressalta a necessidade de se excluir o primeiro e o último modelo
no Direito Moderno, uma vez que o primeiro modelo não se distancia tanto assim do sexto, pois não pode ser
negado ao indivíduo o direito e a liberdade de escolher uma determinada religião. Impor uma religião é tão
hostil quanto impedi-lo de eleger uma. Quando o Estado prega um ateísmo excessivo ou impõe uma religião
estatal, ele termina se transformando em um Estado Totalitário.

No item III, o autor faz uma análise do sistema do quinto modelo de unidade formal. Para ele, esse
sistema se adequa bem a organizações estatais que necessitam da religião como instrumento para se promo-
ver uma liberalização e pluralização pacífica das religiões.

O fundamento para esse tipo de sistema ainda se manter presente é justamente a garantia da liber-
dade religiosa como direito humano de todos os fieis e infiéis. Tal sistema de unidade formal pode ser visto
na Grécia e no Reino Unido.

No tópico IV, Brugger procura promover a estrutura da ponderação nos modelos 02, 03 e 04 de se-
paração e de divisão. Para esse professor, esses modelos seriam a melhor forma de organização da relação
Estado x Igreja. Vejamos:

À separação estrutural de Estado e Igreja, ou melhor, de religiões corres-


pondem os padrões de independência, neutralidade, tratamento igual e não-
-identificação. No caso dos direitos fundamentais, o modelo de separação
conduz à liberdade religiosa, como direito de liberdade, com a exclusão da
coação à religião, e à igualdade religiosa, com o mandamento da não-discri-
minação. (BRUGGER, 2010, p.25)

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A aplicação das características de um determinado tipo de modelo de relação entre Estado e Igreja a
um caso concreto por parte dos tribunais vai depender do “texto Constitucional, da situação histórica inicial,
do ambiente político, da compreensão de integração, do teste jurisdicional para a interpretação das normas
relativas ao Estado e à Igreja, e da própria compreensão passiva e ativista dos tribunais constitucionais”.

Por isso, o autor defende que a jurisprudência poderá orientar e analisar o conflito, esclarecendo to-
das as vantagens e desvantagens ao se escolher aplicar determinado modelo de sistema relacionado a Estado
e Igreja. Contudo, essa atividade deve ser feita de forma limitada, de modo que ninguém melhor do que os
julgadores que vivem dentro daquele Estado para avaliar a melhor solução a ser aplicada ao caso concreto.

Na parte final do artigo, o autor traz casos reais que foram objeto de análises por parte de Cortes
Constitucionais.

De acordo com a Corte Constitucional Americana, aulas de religião não devem ocorrer em escolas
públicas, fazendo-se presente uma parede para separar espacialmente e de forma rígida as relações entre
Estado e Igreja. Por outro lado, servidores públicos podem dar aulas de disciplinas leigas tanto em escolas
públicas quanto em escolas particulares e o Estado pode financiar livros para ambas as escolas, verificando
assim a inexistência de qualquer tratamento desigual.

O servidor público ao ingressar no serviço não precisa fazer o juramento para não prejudicar a liber-
dade religiosa e por haver a separação rígida entre Estado e Igreja.

No que diz respeito ao uso de símbolos religiosos por parte do Estado, há um debate acalorado entre
os defensores do modelo de separação rígida e moderada na jurisprudência norte-americana, pois aqueles
defendem a impossibilidade de se montar, por exemplo, uma árvore de Natal nos parques da cidade, em
ruas ou repartições públicas, enquanto os moderados relativizam essa posição rígida e defendem que não há
violação da liberdade religiosa desde que se deixe explícito que no Estado não há nenhuma preferencia por
uma determinada religião.

No tocante as cruzes fixadas nas paredes de escolas públicas, salvo melhor juízo, Brugger entendeu
que não há que se falar em transgressão a liberdade religiosa quando esses símbolos fazem referencia ao
caráter histórico do país. Entretanto, o Tribunal Constitucional interpreta o crucifixo como sendo uma men-
sagem cristã que gera discriminação e apela para os alunos não cristãos.

O autor conclui afirmando ser impossível distinguir por completo Estado e Religião, seja como campo
da política, seja judicialmente.

Percebe-se de maneira clara que Brugger aceita os modelos 02, 03 e 04 de relações entre Estado e
Igreja no Direito Moderno. Acredita ainda que o quinto modelo também pode ser implantado com ressalvas,
sob a justificativa de que em todos esses modelos de Estado, cada indivíduo pode decidir confessar uma cren-
ça e ainda continuar sendo ideologicamente livre.

2. LAUTSI CONTRA ITALIA: SOBRE A LIBERTADE RELIGIOSA E OS DEVERES DE NEUTRALIDADE E


IMPARCIALIDADE DO ESTADO.

O artigo escrito pelo professor José Ignacio Solar Cayón, denominado Lautsi contra Itália: sobre a
liberdade religiosa e os deveres de neutralidade e imparcialidade do Estado, tem como objeto analisar os fun-
damentos da decisão definitiva do Tribunal Europeu de Direitos Humanos no que diz respeito a presença de
crucifixos em salas de aula italiana.

No ano de 2002, a Sra. Lautsi pleiteou a retirada do crucifixo fixado na sala de aula da escola públi-
ca onde estudavam seus dois filhos Dataico e Sami Albetin perante a diretoria da instituição. Diante do seu
pedido negado, a mãe recorreu ao Conselho Escolar, ao Tribunal Administrativo de Veneza, bem como ao
Conselho de Estado, onde também lhe foram negados o pedido.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

O caso Lautsi contra a Itália teve início em razão das várias e sucessivas demandas da Sra. Lautsi ao
impugnar judicialmente a presença de crucifixos nas salas de aula das escolas públicas, sob o fundamento de
que a exposição desses símbolos nos centros públicos estava ferindo o seu direito de criar e educar os seus
filhos em conformidade com as suas convicções filosóficas e religiosas.

A demandante argumentava que a fixação das cruzes era inconstitucional porque era uma verdadei-
ra violação do princípio da laicidade do Estado, o qual estava expressamente contemplado na Constituição
italiana.

A Sra. Lautsi defendeu que a sua liberdade religiosa estava sendo violada e que o Estado não estava
cumprindo com o disposto no Art. 9° da Convenção Europeia. Além do mais, a obrigação de expor crucifixos
em sala de aula provém de normas que foram promulgadas durante o regime fascista de Mussolini e por isso
carecem de legitimidade democrática.

A demandante alegou violação do art. 9º e 14 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, bem
como o art. 2 de protocolo nº 1, que seguem abaixo transcritos:

Convenção Européia de Direitos Humanos


Artigo 9°
Liberdade de pensamento, de consciência e de religião
1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência
e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de
crença, assim como a liberdade
de manifestar a sua religião ou a sua crença,
individual ou colectivamente, em público e em privado, por meio do culto, do
ensino, de práticas e da celebração de ritos.
2. A liberdade de manifestar a sua religião ou convicções, individual ou co-
lectivamente, não pode ser objecto de utras restrições senão as que, previstas
na lei, constituírem disposições necessárias, numa sociedade democrática,
à segurança pública, à protecção da ordem, da saúde e moral públicas, ou à
protecção dos direitos e liberdades de outrem.
Artigo 14°
Proibição de discriminação
O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve
ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo,
raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou
social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qual-
quer outra situação.
Artigo 2° (do Protocolo nº 1)
Direito à instrução
A ninguém pode ser negado o direito à instrução. O Estado, no exercício das
funções que tem de assumir no campo da educação e do ensino, respeitará
o direito dos pais a assegurar aquela educação e ensino consoante as suas
convicções religiosas e filosóficas. 1

Em contrapartida, o governo italiano sustentou como principal linha de defesa que a exposição de
crucifixos em salas de aula não possui significado religioso, mas se trata de um símbolo que faz parte da his-
tória e da identidade do povo italiano.

Em face dessas decisões, a Sra. Soile Lautsi interpôs no ano de 2006 um recurso ao Tribunal Euro-
peu de Direitos Humanos, o qual julgou no ano de 2009 por unanimidade que a conduta do governo italiano
efetivamente violou o Art. 9º da Convenção Europeia de Direitos Humanos c/c o Art. 2º do Protocolo n° 01 da
mesma Convenção. Decidiu-se ainda não analisar a questão sob o enfoque do Art. 14 da citada Convenção.

1  http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf. Último acesso em 18.02.2015

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

No ano de 2010, o governo italiano requereu a reanálise da matéria pela Grande Sala do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos, conforme previsão legal. No julgamento, a Grande Sala decidiu por quinze
votos contra dois que a presença do crucifixo na escola pública não violava os mencionados dispositivos da
Convenção Europeia.

De imediato, verifica-se as incoerências com algumas decisões prévias do próprio tribunal.

De acordo com os argumentos para embasar a decisão definitiva, a Grande Sala entendeu que apenas
há violação ao princípio da laicidade quando o Estado ultrapassa a imparcialidade, ou seja, o Estado não pode
objetivar doutrinação ou direcionamento a uma determinada religião.

Outra ideia central presente no julgado é a da “margem de apreciação dos Estados” no respeito aos
direitos humanos, ou seja, os Estados possuem uma margem de conduta para atuar, atentando-se aos limites
previstos na Convenção Europeia de Direitos Humanos.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos adota a doutrina da margem de apreciação nacional, por
meio da qual confere as autoridades nacionais uma certa discricionariedade na hora de justificar a adoção
de medidas que a princípio poderia interferir no exercício dos direitos reconhecidos na Convenção, mas que
seria possível atender e solucionar as peculiaridades do contexto doméstico.

A margem da apreciação nacional leva em conta diversos fatores, tais como: a natureza do direito
afetado e a sua importância, o fim perseguido pela medida estatal questionada, as circunstancias do caso. De
acordo com José Ignácio, a existência ou não de um consenso em torno da matéria que está sendo discutida,
funciona como uma espécie de válvula de segurança que alivia as pressões do sistema, permitindo ao tribunal
reforçar ou rebater o nível de supervisão e controlar as atuações estatais em cada matéria.

Assim, o Tribunal Europeu no âmbito da liberdade religiosa confere as autoridades nacionais uma
ampla margem de discricionariedade, pois a concepção de religião não uniforme, variando de um país para
o outro e por isso cresce a importância das autoridades nacionais em solucionar as demandas de acordo com
o contexto doméstico.

O autor destaca ainda em seu artigo a questão do uso de símbolos religiosos nos centros de ensino.
Nesse sentido, destaca o Cayón:

(...) o tribunal enfatizou que a ampla margem de apreciação que corresponde


as autoridades nacionais em matéria religiosa se impõe especialmente quan-
do os Estados regulam o uso de símbolos religiosos nos centros de educativos
dada a disparidade de soluções legislativas adotadas nesse tema. (CAYÓN,
2011, p. 578)

O autor coloca em pauta caso Leyla Sahin contra Turquía. Em 1998, o vice-reitor da Universidade
de Istambul proibiu a utilização de véus islâmicos que cobrissem a cabeça da estudante e o uso de barba em
cursos e aulas ministradas na universidade.

Em 1998, Sahin levou seu caso à CEDH. Em 2005, a Corte Europeia proferiu seu veredicto, afirman-
do a inexistência de violação ao artigo 9° da Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Ora, verifica-se uma incoerência no tocante aos fundamentos utilizados pela Corte ao decidir sobre li-
berdade religiosa. No caso da Sra. Lautsi, a Grande Sala julgou que a presença de crucifixos nas salas de aula
das escolas não violava a sua liberdade religiosa de educar seus filhos conforme as suas convicções religiosas.
Por outro lado, analisando o caso Leyla contra a Turquia, a mesma foi impedida de expressar publicamente
a sua religião ao usar um véu nos centros de ensino.

Um véu pode representar um símbolo religioso tão inocente quanto um crucifixo. Ao mesmo tempo,
esses símbolos podem de fato serem capazes de influenciar na formação religiosa dos demais alunos. Contu-
do, questiona-se qual foi o fundamento utilizado pela Corte para definir o significado passivo de um crucifixo

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

e o caráter perigoso de um véu. Um crucifixo pode representar um símbolo religioso tão influente quanto um
véu. Por outro lado, esses símbolos podem exercer intensa dominação.

Outro caso que demonstra intensa incoerência dos critérios utilizados pelo Tribunal se faz presente
no caso Dahlab contra Suiza. A Corte julgou que a decisão de determinada escola suíça de proibir que uma
de suas professoras usasse o véu islâmico durante suas aulas, que eram ministradas para alunos de primário,
era uma medida “necessária em uma sociedade democrática”.

No entanto, o próprio Tribunal reconheceu a dificuldade de provar o impacto que o uso do véu por
parte de uma professora pode ter sobre as crenças dos alunos. Ressalte-se que não havia nada que provasse
que ao longo dos quatro anos em que Dahlab estava exercendo suas tarefas como docente usando o véu,
tenha produzido qualquer tipo de influencia.

Assim, de acordo com as palavras de Cayón, Dahlab precisaria provar que o uso do véu não provo-
cava qualquer tipo de efeito sobre as crenças religiosas dos alunos. Lautsi, por sua vez, teria que provar a
exposição do crucifixo em sala de aula exercia influencias nas convicções religiosas dos seus filhos e dos de-
mais alunos. Dessa forma, verifica-se uma total discrepância e divergências nos fundamentos utilizados para
decidir sobre questões religiosas, levando a crer a existência de uma verdadeira parcialidade por parte das
autoridades julgadoras.

Cayón, conclui o seu artigo afirmando que por meio do seu trabalho procurou demonstrar as estraté-
gias argumentativas utilizadas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos ao decidir sobre liberdade religio-
sa. Segundo ele, o Tribunal utiliza como estratégia argumentativa de forma abusiva a doutrina da “margem
de apreciação nacional” que por sua vez só faz gerar uma jurisprudência voltada para a proteção das religiões
majoritárias e uma atuação estatal que não corresponde aos ideais de neutralidade e imparcialidade, preju-
dicando o pluralismo.

CONCLUSÃO

Enfim, tanto o professor Winfried Brugger quanto José Ignacio Solar Cayón procuram enfatizar a te-
mática das relações entre Igreja e Estado. A Corte Constitucional da Itália se pronunciou por diversas vezes
que a Constituição impõe o princípio da separação entre Estado e Igreja. Contudo, a adoção do princípio da
separação não significa dizer que o Estado é indiferente às religiões, pois tem o dever de garantir a liberdade
religiosa diante da existência de um pluralismo cultural, permitindo nesse liame que as crenças, culturas e
tradições coexistam sem qualquer discriminação.

Entretanto, na prática se percebe que os fundamentos utilizados pela Suprema Corte para assegurar
a liberdade religiosa em seu sentido amplo, muitas vezes termina por gerar violações desse direito, em espe-
cial naqueles indivíduos, cujas convicções religiosas estão em menor número.

REFERÊNCIAS

CAYÓN, José Ignacio Solar. Lautsi contra Italia: sobre la libertad religiosa y los deberes de neutra-
lidad e imparcialidad del estado. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Universidad
de Cantabria, 2011.

BRUGGER, Winfried. Da hostilidade passando pelo reconhecimento até a identificação – modelos


de estado e igreja e sua relação com a liberdade religiosa. Disponível em http://www.dfj.inf.br/Arqui-
vos/PDF_Livre/10_Dout_Estrangeira_1.pdf

EMMERICK, Rulian. As relações Igreja/Estado no Direito Constitucional Brasileiro. Um esboço


para pensar o lugar das religiões no espaço público na contemporaneidade. Disponível em http://
www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/SexualidadSaludySociedad/article/view/383/823.

132
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

MORAIS, Márcio Eduardo Pedrosa. RELIGIÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: O PRINCÍPIO DA LIBER-


DADE RELIGIOSA NO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO BRASILEIRO. Revista Brasi-
leira de Direito Constitucional–RBDC n, v. 18, p. 225, 2011. Disponível em: http://www.esdc.com.br/
RBDC/RBDC-18/RBDC-18-225-Artigo_Marcio_Eduardo_Pedrosa_Morais_%28Religiao_e_Direitos_Funda-
mentais_o_Principio_da_Liberdade_Religiosa%29.pdf

http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/viewFile/1718/1364

133
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO OLIGOPÓLIO MIDIÁTICO E O DIREITO


À COMUNICAÇÃO:
A NECESSIDADE DA SUPERAÇÃO DO DOMÍNIO ECONÔMICO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO EM
MASSA PARA SUA REGULAÇÃO DEMOCRÁTICA

Camila Freire Monteiro de Araújo


Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Bolsista do Conselho
Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq).

Izídia Carolina Rodrigues Monteiro


Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.
Nara Fonseca de Santa Cruz Oliveira

Nara Fonseca de Santa Cruz Oliveira


Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Especialista em Direito
Público, Graduada em Direito na AESO/PE. narasantacruz@hotmail.com.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Esfera Pública, Democracia e Direito à Comunicação; 2. Os limites da con-


cepção burguesa do direito à liberdade de expressão; 3. Espaço midiático: concentração, privatização
e segmentação; 4. Liberdade de imprensa x direito à comunicação; 5. O Direito à comunicação na
América Latina; 5.1. O caso da Argentina; 5.2. Lei de meios; 6. Sistema Público de Comunicação;
Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Embora a redemocratização da sociedade brasileira tenha ocorrido há mais de duas décadas, as re-
gras que regulamentam a radiodifusão constituída no país pela rádio e televisão abertas permanecem, ainda
hoje, praticamente inalteradas, e a patente concentração dos meios de comunicação nas mãos de cinco
famílias (LOPES, 2011) talvez seja um dos exemplos mais explícitos da contradição da democratização no
Brasil. O oligopólio constituído durante o regime ditatorial militar permanece; como avanços no campo da
comunicação social, houve alguns, tímidos, como a criação da Empresa Brasil de Comunicação (EBC) pelo
governo federal em 2007, bem como a realização, em dezembro de 2009, da 1ª Conferência Nacional de
Comunicação (Confecom).

Para o professor Murilo César Ramos (2000), o desenvolvimento do sistema de comunicação brasi-
leiro foi caracterizado por compadrio, patronagem, clientelismo e patrimonialismo. Associados a uma cultura
política e social arcaica, esses elementos desenvolveram-se pelo Brasil e sofisticaram-se por meio da rádio
e da televisão, servindo como instrumentos de reforço de dominação e manutenção das injustiças sociais e
contribuindo, sobretudo ideologicamente, para a manutenção da hegemonia do grupo econômico-político-
-militar que estava governando o país.

Em razão de ocupar lugar central no processo de construção da hegemonia, desde a segunda me-
tade da década de 1960 (LOPES, 2011, p. 2), a televisão precisa ser considerada como um dos elementos
fundamentais para pensar a democratização, tanto da comunicação quanto da própria sociedade brasileira.
Partindo-se do reconhecimento de que este meio de comunicação implica em um estratégico instrumento

134
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

de poder, conclui-se que a sua democratização representa a potencialidade da democratização da cultura


política, da formação da opinião pública e dos costumes (MARTÍN-BARBERO, 2001).

Na sociedade de massas contemporânea, a opinião pública não se forma, como no passa-


do, sob o manto da tradição e pelo círculo fechado de inter-relações pessoais de indivíduos ou
grupos. Ela é plasmada, em sua maior parte, sob a influência mental e emocional das transmis-
sões efetuadas, de modo coletivo e unilateral, pelos meios de comunicação de massa.  

A liberdade de opinião na esfera pública se torna a garantia básica da liberdade de expressão, porque
é através da imprensa que a opinião pública se concretiza como uma prática comunicativa regular (MAR-
QUES, 1997). Tal concepção vai além da liberdade de expressão como direito individual. Sendo a imprensa
a mediadora das relações política e privada, então, esta liberdade relaciona, já na sua origem, uma liberdade
individual negativa e uma liberdade social positiva – como uma só dimensão, uma extensiva à outra: a liber-
dade de expressão sendo relacionada à livre manifestação de idéias e opiniões, e, a liberdade de imprensa,
aquela que media e garante a liberdade de expressão através dos meios de comunicação (MARQUES, 1997).

1. ESFERA PÚBLICA, DEMOCRACIA E DIREITO À COMUNICAÇÃO

A mídia é o âmbito em que se dá a produção e circulação de bens simbólicos, constituindo-se como


campo de embate crucial para os processos de representações sociais e formação de identidades. Situa-se,
a imprensa, no que compreende-se como esfera pública, definida por Habermas como sendo um espaço de
articulação entre a esfera privada e o Estado (HABERMAS, 1991), em que os interesses e pretensões da
sociedade civil apresentam-se discursivamente e argumentativamente, de forma aberta e racional. (GO-
MES,1998).

A esfera pública surge com a consolidação da burguesia enquanto classe. Alijada de participação po-
lítica no contexto do Estado Absolutista da Idade Moderna, subjugada pelas autoridades política e religiosa,
a burguesia, que detinha o poderio econômico, identifica, na esfera pública, um reduto onde se fará possível
o debate livre das hierarquias dominantes. Esta nova esfera, embora fosse um local de debate entre homens
privados – destituídos de poder estatal – era investida de relevância pública, passando a integrar um inter-
câmbio social extenso, induzido e controlado publicamente, tornando-se relevante e autônoma, composta
pela sociedade civil emancipada (à época, representada pela burguesia) (GOMES, 1998, p. 160).

É dessa forma, ainda de acordo com Gomes, que surge a ideia de esfera pública como um local de
mediação entre o Estado e a sociedade civil. Tornando-se instrumento essencial à tomada e à legitimação de
decisões políticas, diante desse novo fórum público, a imprensa vai estar associada, desde então, principalmente
ao espectro da opinião pública política (GOMES, 1998), de modo que a liberdade de opinião na esfera pública
passa, desde então, a ser sede da liberdade de expressão.

Inobstante, analisando as transformações da esfera pública, sobretudo a partir da segunda metade do


século XX – compondo os fenômenos de consolidação do capitalismo contemporâneo - Habermas identificará
seu desvirtuamento, com a conversão da imprensa em empresa capitalista e a transformação do “cidadão”
em “consumidor de serviços”. Sob o signo da troca de conhecimentos e intercâmbios culturais, e com a
perspectiva de domínio e expansão comerciais, houve um intenso investimento para a instrumentalização da
comunicação com o objetivo de impulsionar a economia industrializada. Thompson, por exemplo, acredita
que a mídia criou uma nova concepção de esfera pública, desterritorializada e não dialógica (1995, p.42).

Os grandes grupos de comunicação falam da liberdade de imprensa apenas quando alguma medida
estatal tenta intervir em sua produção, seja por censura ou por regulamentação. Mas esquecem-se que a
liberdade de expressão requer meios de fala, para garantir a diversidade de interesses e representação dos
diversos grupos e setores sociais. Portanto, o direito à comunicação, na sociedade contemporânea, depende
da “universalidade da liberdade de expressão individual”. Ou seja, para que o direito fundamental à liberdade
de expressão seja garantido a todos e implique no direito à comunicação, precisa ser assegurado um conjunto

135
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

de condições para um ciclo positivo de comunicação, cujo ponto de partida é o acesso aos meios de comuni-
cação em massa.(INTERVOZES, 2010, p. 23).

2. OS LIMITES DA CONCEPÇÃO BURGUESA DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO.

Em seu livro “Direito à Comunicação – possibilidades, contradições e limites para a lógica dos movi-
mentos sociais”, Renata Rolim (2011, p. 33) elucida que “Naturalizada a ordem capitalista, o uso público da
razão transformou-se em operacional de administração dos conflitos dentro dos limites das condições sociais
existentes – privilégio de uma intelligentsia capaz de traduzi-la para as massas na esperança de transforma-
-las em seres racionais”.

Ao final da batalha contra o absolutismo monárquico, que culminou no fim do antigo regime e defini-
tiva ascensão da burguesia, assistiu-se ao triunfo da concepção liberal na condução da imprensa mediante a
positivação de seus elementos essenciais para o domínio capitalista, a liberdade de publicação e de empresa.
Mediante a apropriação empresarial dos meios de produção da informação, a burguesia viabilizou a imposi-
ção temática de sua esfera pública – autonomia individual, fundada na liberdade econômica, a que deve se
submeter toda organização política – sufocando outras interpretações e projetos, intentando – sem direito ao
contraditório - a consolidação da democracia política liberal. Com a ajuda do Estado, a burguesia utilizou-se
de mecanismos restritivos para afastar os trabalhadores e a população em geral do acesso às tecnologias de
produção da informação. A ingerência estatal nem sempre é mal vista pelos defensores do free trade (RO-
LIM, 2011).

3. ESPAÇO MIDIÁTICO: CONCENTRAÇÃO, PRIVATIZAÇÃO E SEGMENTAÇÃO.

Historicamente, a negação seletiva do poder de voz nos ambientes públicos de debate é utilizada como
uma eficiente ferramenta de exclusão e controle sociais. Tal restrição atua na subjetividade dos grupos que
se intenta controlar e marginalizar, vez que trabalha na perspectiva sistemática destituí-los de sua capacida-
de de argumentação, ação, reflexão e poder de auto representação, reverberando não apenas na impotência
ante a tomada desse espaço público, mas refletindo na própria identidade e auto-estima grupais. O início de
um ciclo positivo de comunicação imprescinde, portanto, da diversidade de conteúdo, e, consequentemente,
da diversidade da propriedade dos meios de comunicação (INTERVOZES, 2010, p. 23).

Ao estudar o desenvolvimento do cenário da comunicação brasileira, Renato Ortiz (1991) marca que,
aliada ao fenômeno do capitalismo tardio, a consolidação da cultura midiática de massa ganha forma mais
definida no contexto da Ditadura Civil-Militar brasileira, entre as décadas de 1970 e 1980. Apesar do fim
de tal regime, a lógica da concessão pública de outorgas mantém uma relação muito parecida ainda hoje.
Durante o regime ditatorial, a outorga e a concessão públicas dadas a estes veículos dependiam diretamente
da relação destes com a linha ideológica ditatorial – além do crivo da própria censura, pelo qual qualquer
programação passaria, independentemente.

Apesar de a abordagem dos grandes veículos de comunicação não ser mais plenamente vertical, suas
diretrizes continuam correspondendo à manutenção dos privilégios de elites políticas e econômicas domi-
nantes, à lógica do capital, do status quo, e, como consequência, à ideologia dominante. Em um cenário em
que poucos grupos empresariais controlam as comunicações no país, vale dizer que existem outros fatores
- para além dos mecanismos de controle estatais, hoje refreados - que restringem a liberdade de imprensa –
e, consequentemente, de expressão - àqueles que não dispõem do controle sobre os meios de comunicação.
Desse modo, a censura não mais caracteriza-se como sendo monopólio do Estado, mas “também está sendo
privatizada” (LIMA, 2010, pag. 105).

Tal aparente incoerência em relação a quê/quem ameaça ou censura a liberdade de imprensa de-
monstra a necessidade do debate livre e racional acerca do tema que é de interesse público - bem como do
resgate à teoria da esfera pública. Porém, afirma Kucinski que existe a interdição a este debate por parte
da chamada grande mídia, que costuma acusar qualquer tentativa de regulação democrática do setor como

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

sendo “censura” (KUCINSKI, 2002) numa clara reivindicação da perpetuação de seu privilégio no controle
destes meios, e, por conseguinte, de controle sobre a poderosa opinião pública.

Afirma a chamada grande mídia que a regulação (qualquer que seja) representaria restrição ao di-
reito fundamental absoluto à liberdade de expressão - como se este direito lhes fosse privativo - invocando o
fantasma da censura estatal quando, em realidade, as iniciativas de regulamentar o setor vêm, de forma con-
tundente, não do Estado, ou do governo, mas da própria sociedade civil organizada, e dos movimentos sociais.
Assim, evitam que o debate floresça – o que lhes é bastante fácil, vez que detém os meios de comunicação
e “censuram” a entrada nestes desta discussão – e silenciam todos os atores políticos que pleiteiam voz e
representatividade na esfera pública, esterilizando qualquer tentativa de aprofundamento do debate através
da rotulação de “censura”, “restrição”, “repressão”. Nesse caso, o efeito silenciador vem do próprio discurso.

Em 2002, projeto inédito desenvolvido por Daniel Heinz e intitulado Donos da Mídia desvendou as
ramificações das seis principais redes nacionais de tv aberta – veículo de comunicação que exerce até hoje
papel estruturador no conjunto do mercado de mídia – quais sejam: Globo, Record, SBT, Bandeirantes,
RedeTV! e CNT. O estudo constatou que, por meio de grupos afiliados, as redes geram um vasto campo de
influência, em escala de massas, que capilariza por 294 emissoras de tv em VHF (90% do total de emissoras
do País), 15 em UHF, 122 emissoras de rádio AM, 184 de FM e 2 de rádio em onda tropical (OT), além de 50
jornais. Os 667 veículos ligados às seis redes privadas nacionais são a base de um sistema de poder econômico
e político que se ramifica por todo o Brasil e se enraíza fortemente nas regiões (HERZ, 2002).

Não é difícil concluir que, diante dos fenômenos da consolidação do capitalismo e da globalização
mundial, a comunicação é instrumentalizada para atendimento, manutenção e criação de mercados, detur-
pando seu caráter primordial, situação esta que reflete em problemas relacionados à representatividade quais
reverberarão nas esferas políticas e pessoais dentro da sociedade.

4. LIBERDADE DE IMPRENSA X DIREITO À COMUNICAÇÃO.

Na maioria dos países latino-americanos, a mídia desenvolveu-se com o apoio de governos autoritá-
rios, tendo a lógica do capital como embasamento para sua ampliação. Toda a infraestrutura necessária para
a expansão do rádio e da televisão foi promovida por tais governos, quais limitaram aos movimentos populares
o acesso às tecnologias de produção da informação, enquanto viabilizavam a adoção de políticas neoliberais
que intensificaram as economias de escala e a maior integração e dependência do setor em relação ao siste-
ma global comercial (ROLIM, 2011).

Na América Latina, foi adotado o free flow of information, isto é, a versão informacional da livre cir-
culação de capitais. Na década de 80, quando esse modelo foi implantado, apenas cinquenta corporações
globais dominavam quase todos os meios de comunicação existentes, número este que foi, ainda, diminuindo
com a chegada dos anos 90, em que apenas oito corporações detinham tal domínio - obtido através de estra-
tégias de desestatização das telecomunicações, como a permissão de investimentos estrangeiros e a liberali-
zação da propriedade de meios audiovisuais (ROLIM, 2011).

O free flow information ocasionou a diminuição do espaço para a criação de meios de comunicação
mais democráticos e de produções que não se adequam ao retorno de capital imediato, sendo responsável por
tornar vulnerável o mercado de trabalho da indústria cultural latino-americana em relação à concorrência
com os países centrais. O que é produzido pelos grandes grupos midiáticos tem como principal escopo a dis-
tração da audiência para o retorno econômico imediato, de modo que o processo comunicacional não reflete
a experiência social destes indivíduos (ROLIM, 2011).

5. O DIREITO À COMUNICAÇÃO NA AMÉRICA LATINA.

Segundo Paulo Freire, não há possibilidade de haver comunicação dentro de uma via de mão única,
uma vez que a comunicação se constrói na busca de significação dos significados entre os interlocutores. De

137
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

acordo com a sua teoria da comunicação “somente o diálogo, que implica um pensar crítico, é capaz, tam-
bém, de gerá-lo. Sem ele não há comunicação e sem esta não há verdadeira educação” (PAULO FREIRE,
1970, p. 83). A comunicação, portanto, não deve ser vista como relação entre um sujeito ativo e outro passivo,
mas implica numa reciprocidade que não pode ser rompida.

 O direito à comunicação, no entanto, sempre encontrou barreiras nos oligopólios midiáticos. Esses
grupos são responsáveis por adotar estratégias de censura à liberdade de informação, quando, por exemplo,
têm o poder de decidir o conteúdo que irá ou não ser veiculado em seus domínios (DÊNIS DE MORAES,
2013), bem como quando são capazes de silenciar as vozes que fazem oposição a seus interesses políticos.

Nos países latino-americanos, a adoção de políticas públicas foi de grande importância para possibi-
litar um maior acesso ao direito à comunicação - imprescindível que tais medidas viessem acompanhadas
da desconcentração do espaço midiático (DÊNIS DE MORAES, 2012), cedendo espaço a vozes contra he-
gemônicas. Devido ao seu contexto social e político, a Argentina é hoje um dos países que adotou de forma
bastante satisfatória a ampliação do direito à comunicação.

Dênis de Moraes (2011) em seu livro Vozes da América Latina aborda como as políticas públicas
devem direcionar-se à redefinição do setor de mídia em bases mais equitativas, tornando as relações mais
simétricas, combatendo os privilégios que vêm favorecendo a iniciativa privada. Aponta como as campanhas
opositoras orquestradas pelas elites empresariais detentoras do oligopólio midiático combatem a referida
diversificação da radiodifusão sob concessão pública, objetivando a manutenção de seus privilégios. Essas
campanhas denunciam uma suposta ameaça à liberdade de expressão imposta pelos governos progressistas,
reduzindo a liberdade de expressão à liberdade de imprensa e, esta, à liberdade de empresa.

A efetivação do direito à comunicação na América Latina nas décadas de 1960 e 1970 era pretendida
a partir da criação de meios de comunicação alternativos, em que a propriedade e o controle seriam coletivos,
a partir da ampla participação na elaboração da programação. Na Venezuela foram implementados progra-
mas de incentivo às rádios e TVs comunitárias; na Bolívia, Evo Morales estimulou as rádios comunitárias
doando equipamentos e isentando-as do pagamento da licença e uso das frequências. Um fato importante a
ser destacado foi a criação da TELESUR, composta pela Argentina, Bolívia, Cuba, Equador, Nicarágua e Ve-
nezuela. Trata-se de uma empresa pública multiestatal que tem como escopo a integração dos povos latino-a-
mericanos e que pretende ser uma alternativa ao discurso das corporações midiáticas (DÊNIS DE MORAES,
2011). Desse modo, as políticas públicas desses governos progressistas além de apoiarem os meios que não
atendem à lógica do capital e uma nova configuração do serviço público de radiodifusão, também ajudam na
difusão de conteúdos com incentivo à produção cultural e o estímulo à indústria audiovisual nacional.

5.1 O CASO DA ARGENTINA.

Considerado um dos primeiros países a reformular seu marco regulatório da comunicação, a Argenti-
na tornou-se referência para aqueles que lutam pela democratização da mídia. Dentre os países latino-ame-
ricanos a Argentina era o que adotava políticas neoliberais mais rigorosas, onde os processos de concentração
econômica tiveram grande avanço, além da desnacionalização do espaço midiático. Consequência disso foi a
concentração desses meios nas mãos dos dois maiores grupos presente no país, ADMIRA e Clarín, responsá-
veis por retransmitir várias produções importadas dos Estados Unidos.

Durante a redemocratização do país, no entanto, houve diversas tentativas de diversificação do es-


paço midiático, num longo processo que teve a sua culminância na promulgação de novo marco regulatório.
Vários movimentos sociais, comunitários e sindicatos uniram-se em torno da Coalizão por uma Radiodifusão
Democrática (CRD), a fim de atuar pela democratização dos meios de comunicação (BRÁULIO RIBEIRO,
2012). Esse projeto teve grande apoio da população, que se organizou em diversos atos, e, posteriormente, foi
apoiado pela presidente Cristina Kirchner. Tal apoio acarretou o embate direto entre o governo e os grupos
midiáticos, devido ao fortalecimento da crise política.

138
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Os oligopólios midiáticos se utilizaram das medidas adotadas para acusar Kirchner de atentar contra
a liberdade de imprensa e de expressão, enquanto os setores populares e seus aliados que ansiavam pela de-
mocratização dos espaços midiáticos demonstraram apoio à continuidade do governo, organizando protestos
decisivos para a aprovação do marco regulatório.

5.2. LEI DE MEIOS.

A Lei n. 26.522/2009, conhecida como a Ley de Medios, reorganizou o espaço midiático através da
desconcentração da concorrência, permitindo que outros atores obtivessem concessões para produzirem
outros conteúdos audiovisuais, não necessariamente alinhados com a ideologia dominante. Importante citar
as soluções normativas encontradas para equilibrar a democratização da mídia com os mecanismos de pro-
dução comuns do modo de produção capitalista.

A lei de meios pretendeu regular os critérios de outorga de licenças e operação, bem como o monito-
ramento da qualidade do serviço e do atendimento a critérios de pluralismo (LINS, 2009). Para garantir um
amplo acesso aos meios de comunicação foram tomadas medidas com o intuito de inibir a sua concentração.
Dentre elas, encontra-se a limitação do número de outorgas de licenças – quais são concedidas através de um
processo licitatório. Essas licenças passaram a ter um prazo de 10 anos, podendo ser renovadas uma única
vez; findo o prazo da renovação passou a ser necessário outro processo licitatório, havendo a possibilidade de
que antiga outorgatária concorra em condições de igualdade com outros pleiteantes (LINS, 2009).

Alguns artigos da lei tornaram-se os mais polêmicos por impor limites à concessão de faixas de radio-
difusão e audiovisual a grupos empresariais. Visando a coibir a tendência concentradora vigente no sistema
privado, a lei estabeleceu dois limites: o primeiro deles é o número de licenças e o segundo é a cota de mer-
cado. Outra exigência da lei é a proibição da coexistência de vínculos societários entre empresas de radio-
difusão, agências de publicidade e de jornais e revistas, como forma de impedir os processos de integração
vertical e horizontal.

A lei estabelece, a nível nacional, um limite de uma licença de radiodifusão por satélite, e até 10 li-
cenças de serviços de comunicação audiovisual por radiodifusão. A nível local, são estabelecidos os limites de
uma única licença de radiodifusão sonora em AM, uma única em FM, ou até duas, se houver mais de oito
emissoras na localidade. Quando se tratar da única frequência disponível, não pode ser outorgatário quem já
tenha outorga na mesma área ou em áreas adjacentes (LINS, 2009). Quanto à cobertura, as licenças conce-
didas estão proibidas de atingir um número superior a 35% da população. Como restrição à formação de re-
des, passou-se a exigir autorização formal do governo para que uma emissora atue como afiliada a uma rede.

A Ley de Medios reconheceu a importância das emissoras comunitárias, que deixam de sofrer res-
trições com o advento da lei, cabendo a elas 33% de todas as frequências de radiodifusão. Além disso, não
sofrem com restrições geográficas de alcance ou de temática e recebem autorização para se constituírem em
redes, desde que observadas as cotas de programação (ROLIM, 2011).

A fim de que a Lei de Meios pudesse ter sua efetivação garantida, foram criadas entidades regulado-
ras para atuarem de modo conjunto com a autoridade competente na matéria de telecomunicação. A Autori-
dade Federal de Serviços de Comunicação Audiovisual (Afsca) tem como escopo a interpretação e a aplicação
da lei com independência orçamentária e administrativa em relação ao governo nacional (ROLIM, 2011).
Tem como objetivos a melhoria da qualidade técnica dos serviços de radiodifusão, a igualdade de acessos e
a pluralidade de informações, bem como o controle da programação, a avaliação do conteúdo, bem como a
fiscalização, identificação de infrações e aplicação das sanções adequadas (INTERVOZES, 2010).

Embora a Lei de Meios seja reconhecida por abrir espaço para novas vozes e ser reconhecida como
uma das leis mais avançadas do mundo, ainda sofre bastante com entraves impostos tanto pelo Judiciário
quanto pela resistência por parte dos grandes grupos midiáticos. Mauricio Macri, que assumiu a presidência
da Argentina, atendendo a interesses dos grupos midiáticos, em 15 dias de mandato emitiu decretos presi-
denciais considerados nocivos para os ganhos já obtidos em relação ao direito à comunicação (INTERVO-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

ZES, 2016). O último decreto modificou profundamente o que estava previsto na Lei de Meios, ampliando
a quantidade de licenças permitidas para cada empresa e acabando com o alcance máximo de 35%, que se
trata de uma restrição à oligopolização do setor (REVISTA FÓRUM, 2016).

6. SISTEMA PÚBLICO DE COMUNICAÇÃO.

O horizonte da mídia pública como sistema comunicacional engloba a quebra do paradigma da comu-
nicação como atividade comercial direcionada à obtenção de lucro para proprietários privados ou acionistas,
e, ao mesmo tempo, com a “alternativa” a esse sistema estatista que proponha a excessiva ingerência e domí-
nio governamentais. Intenta-se promover a participação pública, de cidadãos, no gerenciamento do sistema
comunicacional, forjando-o cada vez mais autônomo, sendo justamente essa a medida do caráter realmente
público que é capaz de atingir: a autonomia em relação ao mercado e ao Estado e, como condição essencial,
a abertura à participação, com poder deliberativo, ao cidadão (PEREIRA, 2011).

Quando se fala em sistema público de comunicação pensa-se justamente em um conjunto de mídias


públicas (nos diversos suportes, como rádio, televisão, internet etc.) que operam de modo integrado e sistê-
mico, tendo como horizonte o interesse dos cidadãos. Instituições de mídia cujos financiamentos se baseiam
na comercialização de sua audiência no mercado publicitário não podem encaixar-se nesta categoria. E, se
a agência pública de comunicação necessita de autonomia frente ao mercado, necessita também de inde-
pendência face às influências políticas governamentais para cumprir o seu papel de servir ao interesse dos
cidadãos.

Meios de comunicação de massa financiados por dinheiro público e livre do controle privado comer-
cial tem sido um modelo de comunicação bastante explorado e consolidado na maioria das democracias mo-
dernas. Segundo pesquisa realizada no ano de 2006 em sete países (França, Coréia do Sul, Alemanha, Reino
Unido, Itália, Estados Unidos e Japão) pelo Instituto NHK de Pesquisa em Radiodifusão (NHK Broadcasting
Culture Research Institute, 2006), 4 em cada 5 cidadãos consideram necessário existir um sistema público
de comunicação. Em países como Alemanha, Japão e Reino Unido – onde há cobrança de imposto específico
que financia mídias públicas – 60% dos entrevistados consideraram importante pagar este tipo de tributo
para sustentar tais corporações.

No Brasil, o tema da democratização da mídia ainda é tratado como uma espécie de tabu, o que se
dá, em parte, pelo fato de ter sido este debate abafado durante quase todo o século XX. Principalmente sob
o incentivo do regime militar, após os anos 60, o país desenvolveu um sistema de comunicação de perfil
majoritariamente comercial. Tal realidade fez com que, no Brasil, pouco se saiba sobre o real papel da mídia
pública (PEREIRA, 2011).

A sociedade brasileira convive com o modelo comercial achando que ele é


único, o que impede qualquer reivindicação transformadora. As iniciativas
de radiodifusão pública que surgem a partir do final da década de 1960 no
Brasil são tímidas e sem forças para concorrer com o modelo hegemônico es-
tabelecido. Sofrem da falta de recursos, das ingerências político-partidárias e
da ausência de programas de ação de médio e longo prazo. Além das pressões
abertas ou veladas dos radiodifusores comerciais contra uma possível concor-
rência do modelo público (LEAL apud PEREIRA, 2011, p. 4).

A despeito da negligência do Estado e das políticas públicas mesmo no período em que se vivenciou
a redemocratização do país após o término da Ditadura Militar, o projeto de um sistema público de comuni-
cação ganhou novo fôlego nas décadas subsequentes e culminou na criação da Empresa Pública de Comu-
nicação (EBC) através do Decreto Presidencial 6.689 de 11 de dezembro de 2008. Em seu artigo primeiro, o
decreto estipula que a EBC é “uma empresa pública, organizada sob a forma de sociedade anônima de capital
fechado, vinculada à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República” (BRASI, 2008).

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Dentre as finalidades da Empresa Pública de Comunicação, elencadas pelo art. 2º do Decreto nº


6.689, de 11 de dezembro de 2008, estão a complementaridade entre os sistemas privado, público e estatal;
a promoção do acesso à informação por meio da pluralidade de fontes de produção e distribuição do conte-
údo; a produção e programação com finalidades educativas, artísticas, culturais, científicas e informativas;
a promoção da cultura nacional, estímulo à produção regional e à produção independente; a autonomia em
relação ao Governo Federal para definir produção, programação e distribuição de conteúdo no sistema públi-
co de radiodifusão; e, finalmente, a participação da sociedade civil no controle da aplicação dos princípios do
sistema público de radiodifusão, respeitando-se a pluralidade da sociedade brasileira (BRASIL, 2008).

Intimamente ligado ao problema da blindagem em relação a interesses de natureza partidária ou


privada, isto é, da autonomia e independência de uma mídia efetivamente pública, está o problema da legiti-
midade democrática, que remete à questão da participação. A Empresa Brasil de Comunicação possui uma
instância deliberativa (Conselho Curador) que tem as prerrogativas de aprovar o plano de trabalho anual da
empresa, bem como a sua linha editorial, fiscalizando e fazendo recomendações de acolhimento obrigatório
pela diretoria executiva da organização. O Conselho Curador da EBC é composto por 22 membros. São 15 re-
presentantes da sociedade civil (indicados pelo presidente da República nesta primeira gestão), 4 do Governo
Federal (representantes dos ministérios da Educação, Cultura, Ciência e Tecnologia e Comunicação Social,
também indicados pelo Executivo Federal), 2 do Congresso Nacional (Câmara e Senado) e 1 dos funcionários
da empresa. Os membros têm mandato de quatro anos, com possibilidade de renovação a cada dois anos. A
legislação também prevê que a renovação das vagas dos representantes da sociedade civil será feita através
de uma consulta pública – apesar disso, o formato desta consulta ainda não está definido.

A existência de uma instância mista e com poder de decisão na EBC é significativamente positiva,
mas ainda é necessária a qualificação do modo de escolha de seus membros – o atual modelo é frágil e omisso
quanto aos critérios de indicação, o que põe em xeque a necessária autonomia da agência. A falta de objetivi-
dade na escolha dos componentes do órgão deliberativo acaba revestindo de personalismo as indicações a se-
rem feitas pelo Presidente da República, o que, por sua vez, faz com que tal instância passe a ser influenciada
por uma política de governo e não por uma política de Estado, como deveria ser e como acontece nos países
onde o sistema é mais consolidado (VALENTE, 2011). Necessário seria que esta instância fosse composta por
representantes indicados por um maior número possível de entidades da sociedade civil, algo que seja aberto
a ponto de garantir que o Conselho tenha proporcionalidade regional, diversidade de segmentos, pluralidade,
onde todos os setores como cinema, audiovisual, cultura se sintam representados.

Além das emissoras educativas-estatais e aquelas ligadas a fundações civis sem fins lucrativos, dois
outros segmentos também entram no debate sobre o campo público de comunicação: as emissoras univer-
sitárias e os canais comunitários de rádio e TV. Embora sustentem formatos bastante distintos de conteúdo
e transmissão, ambos os segmentos se vinculam ao campo através de sua aproximação com as comunidades
ou nichos públicos em que atuam, seja as comunidades universitárias, as comunidades de bairros urbanas
ou em pequenas localidades do interior e povoados rurais.

Os canais comunitários, de suma importância para a consolidação de uma mídia democrática e po-
pular, caracterizam-se por sua aproximação com o campo público, e em sua forma de gestão enraizada nas
comunidades. Seu caráter eminentemente comunitário, tanto no protagonismo para a criação de conteúdo
quanto em sua natureza autóctone, diferencia-as em relação aos demais veículos públicos de comunicação,
em razão da relação orgânica que possuem com o entorno – o que significa estar abertas à participação de
moradores e movimentos sociais da localidade, garantir o contraditório e a pluralidade de opiniões, prestarem
serviços de utilidade pública, estar comprometida com as lutas e demandas da comunidade (SÓTER apud
PEREIRA, 2009).

Peruzzo (1991, p. 162) defende que a participação na comunicação popular é fundamental para o
processo emancipatório, qual contribui para cidadania e possibilita ao homem tornar-se sujeito. A necessida-
de de conscientização e mobilização popular implica na demanda por meios de comunicação populares, aces-
síveis, a fim de que a prática comunicacional seja experienciada enquanto dinâmica social transformadora,
atuando simultaneamente como meio de conscientização, mobilização, educação e agenciamento cultural.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

É esse processo de construção da cidadania que propicia e aponta para o desenvolvimento local, mediante a
combinação eficiente das potencialidades de cada território, de seus recursos e de sua força empreendedora.

CONCLUSÃO

Objetivo deste trabalho foi identificar, na teoria e na prática, o direito fundamental à liberdade
de expressão e a inter-relação que este possui, numa realidade midiatizada, com o direito à
comunicação. Como poderia se desenvolver democraticamente ao prescindir do acesso aos ve-
ículos através dos quais essa comunicação se dá? Intentou-se discutir, portanto, a situação da
comunicação – enquanto direito - em um cenário em que poucos grupos empresariais contro-
lam os veículos de imprensa no país, privatizando e restringindo o acesso a um espaço de fala
qual se constitui como principal lócus de desenvolvimento da própria opinião pública.

Ademais, objetivou-se compreender de que forma poderia se desenvolver um marco re-


gulatório para a comunicação no Brasil, por meio do qual fossem regulamentados os artigos 5,
21, 220, 221, 222 e 223 da Constituição Federal, efetivando a força normativa constitucional
por eles ostentada, promovendo o direito à comunicação como direito fundamental e corolário
da liberdade de expressão, para que a comunicação social seja orientada por princípios outros,
devidamente positivados em conformidade à exegese constitucional, que não o poderio econô-
mico e político dos locutores.

Desde 2013, movimentos sociais, organizações que compõem o Fórum Nacional pela Democratiza-
ção da Comunicação (FNDC) e ativistas pelo direito à comunicação, recolhem assinaturas para apresentação
ao Congresso de um projeto de lei de iniciativa popular para a criação de um marco regulatório para a comu-
nicação no Brasil, que regulamenta os artigos 5, 21, 220, 221, 222 e 223 da Constituição Federal. Inspirada
nos tratados internacionais já ratificados pelo Brasil e em experiências regulatórias de países como a França e
a Espanha, a Lei da mídia democrática propõe mecanismos de implementação dos mencionados dispositivos
constitucionais, quais são objeto de retumbante omissão legislativa, carecendo de legislação infraconstitucio-
nal que os regulamente. Entre os principais dispositivos presentes no projeto de lei estão o veto à propriedade
de emissoras de rádio e TV por políticos, a proibição do aluguel de espaços da grade de programação, a defi-
nição e delimitação de regras para impedir a formação de oligopólios, a criação de um Conselho Nacional de
Comunicação e de um Fundo Nacional de Comunicação Pública.

Para além da elaboração de um novo marco regulatório que reorganize a comunicação como um todo,
uma série de propostas e teses vem sendo publicadas por instituições, associações e movimentos sociais sobre
o tema “sistema púbico de comunicação”. É possível listar alguns horizontes ou diretrizes que vem sendo
apontadas e reforçadas através dessas manifestações: ampliação do número de emissoras e fortalecimento
das já existentes no campo público (estatais, culturais, comunitárias, educativas); aumento da participação
civil nas empresas públicas de comunicação, através de instâncias deliberativas, com participação de repre-
sentantes da sociedade civil criteriosamente estabelecida e objetivada; estipulação de metas em torno de
percentuais a serem cumpridos quanto ao desenvolvimento entre os sistemas público, privado e estatal (seja
através de cotas na concessão de canais, seja através de fomento e políticas públicas de desenvolvimento para
atingir tal equilíbrio); fomento à produção independente e fortalecimento da cadeia produtiva entre os canais
e emissoras do campo público; criação de fundos para fomento do sistema público de comunicação; criação
de tributos ou redirecionamento de tributos já existentes para financiamento direto da comunicação pública;
tributação do sistema comercial para financiamento do sistema público, dentre várias outras.

Segundo GRAMSCI (2002), o enfrentamento da hegemonia só é possível quando o grupo social su-
balternizado possui condições de superar seus patamares de subalternidade até que seja capaz de “sair da
fase econômico-corporativa para elevar-se à fase da hegemonia político-intelectual na sociedade civil e polí-
tica” (1999, p. 460). Ao identificar o poder de palavra e da participação nos meios de políticos, grupos histo-
ricamente excluídos da esfera pública e, consequentemente das decisões políticas, através da comunicação,
são capazes de mudar a estrutura das representações sociais e mobilizar debates e iniciativas, integrando, de
fora efetiva, as movimentações populares que lutam por transformação social.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

REPENSANDO A AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA:


A (IM)POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO “ABATE-TETO” SOBRE REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIO OU
PROVENTO DA APOSENTADORIA DE AGENTE PÚBLICO CUMULADOS COM BENEFÍCIO DE PENSÃO
POR MORTE DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO SERVIDOR DO ESTADO

Carla Cristiane Ramos de Macêdo


Bacharela em Direito pela Faculdade ASCES, participante do programa de Iniciação
Cientifica da Faculdade ASCES (INICIA), e integrante do Projeto de pesquisa Cidadania e
Segurança Pública na Sociedade do/de Risco. E-mail: carlamacedo4@gmail.com

Roberta Cruz da Silva


Bacharela e Mestre em Direito, pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professora de
Direito Administrativo e de Prática Constitucional-Administrativa da Faculdade ASCES; da
Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), do Centro Universitário de João Pessoa
(UNIPÊ) e das pós-graduações da Faculdade ASCES; da ESMATRA/PE e do Complexo de
Ensino Renato Saraiva (CERS-Recife). Advogada.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Acumulação de remuneração, subsídio ou aposentadoria com pensão por


morte como direito, o princípio da autotutela do estado e a obrigação do respeito ao devido processo
legal; 2. Enriquecimento sem causa por parte do estado em relação às contribuições previdenciárias
na aplicação desarrazoada do “abate-teto”; 3. O entendimento da jurisprudência quanto á aplicação
do “abate-teto”; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva fundamentado nos conceitos e entendimentos jurisprudenciais atuais,


destacar e demonstrar determinados aspectos do que se entente por devido processo legal, por enriqueci-
mento sem causa por parte do Estado e como se dá a aplicação do “abate-teto”, com ênfase em explicar que
a acumulação de remuneração, subsídio ou proventos de agente público com pensão por morte de cônjuge/
companheiro também agente público é possível, pois os valores vem de dois instituidores diferentes, e que é
preciso repensar a autotutela administrativa.

Por meio dos métodos hipotético–dedutivo, histórico e comparativo será feita a análise dos efeitos no
âmbito da Administração e do Judiciário, os princípios constitucionais violados e a recepção deste fenôme-
no jurídico. Também será feita uma vasta explanação do entendimento jurisprudencial, por intermédio da
exposição de súmulas, acórdãos e decisões singulares, pareceres da Controladoria Geral da União (CGU),
da Advocacia Geral da União (AGU), do Tribunal de Contas da União (TCU) e doutrinário sobre os temas
abordados.

Tal tema foi escolhido pela total relevância econômica, para a Administração Pública quanto
para os dependentes do servidor instituidor; social, já que esta pratica pode ou não ferir direitos constitucio-
nalmente garantidos, e jurídica, vez há uma disparidade entre o entendimento de todas as instâncias judi-
ciárias e da Administração sobre o assunto, visto que, há diversos julgados, das mais variadas linhas sobre a
constitucionalidade ou não da aplicação imediata e sem prévio aviso ao recebedor dos valores, do “abate-te-
to”.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Neste contexto, o trabalho, desenvolvido como projeto de Iniciação Cientifica da Faculdade ASCES
(INICIA) com foco nas áreas de direito administrativo e constitucional, teve como objeto o estudo sobre a
aplicação ou não do abate-teto nestes casos específicos.

1. ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIO OU APOSENTADORIA COM PENSÃO POR


MORTE COMO DIREITO, O PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA DO ESTADO E A OBRIGAÇÃO DO
RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O direito à aposentadoria constitui direito fundamental do cidadão, ligado à noção de dignidade da


pessoa humana.

A Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha esclarece que o ato de aposentadoria, em verdade, não é
uma concessão do Estado, mas um direito que é assegurado ao agente público, formalizado por meio de um
processo de reconhecimento de sua aquisição pelo interessado. Sob esse prisma, a aposentadoria visa a ga-
rantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não tenha
condições de obtê-los por conta própria. (ROCHA, 2005. p. 413.)

Não se trata, contudo, de nenhum privilégio, favor ou condescendência do Estado, mas sim de um
direito fundamental do servidor-trabalhador garantido pela Carta Magna como uma das formas de se assegu-
rar a dignidade da pessoa humana. (BITTENCOURT, 2014.)      

Desta feita, a concessão da aposentadoria constitui uma prerrogativa constitucional do servidor for-
malizada por intermédio de um ato administrativo emanado pelo Estado, em consequência do preenchi-
mento dos requisitos legais não havendo discricionariedade neste ato. Porém, mesmo sendo um direito do
recebedor, a Administração Pública tem aplicado o “abate-teto” aos casos de acumulação de remuneração,
subsídio ou proventos de um servido com pensão por morte deixada por outro servidor sem a devida análise
do caso, sem possibilitar sequer a ciência anterior do beneficiário sobre o fato até o momento que recebe o
valor a menor.

Muitas vezes com base no parecer do Ministro Benjamim Zymler, que será visto adiante, e não foi aca-
tado pela Corte, a Administração Pública aplica o “abate-teto” na soma de dois valores recebidos pela mesma
pessoa, cônjuge/companheiro, mas proveniente de contribuintes distintos e com fatos geradores diferentes.

É justamente diante deste acumulo de uma pensão por morte com alguma outra renda própria do
servidor beneficiário, que a Administração usa a autotutela.

Como se pode observar a autotutela estatal é um princípio administrativo que nesta aplicação em
concreto fere a segurança jurídica do beneficiário, que já tinha sua família, incluindo o de cujus, em uma
situação estabilizada.

A Administração deve garantir o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (Constituição
Federal de 1988, artigo 5º, LIV e LV), visando este fim, tem-se os recursos administrativos são meios formais,
previstos em diversas leis, de controle administrativo, por meio dos quais o interessado inconformado postula,
junto a órgãos superiores da Administração, a revisão de determinado ato administrativo de órgãos inferiores,
lesivos ou não a direito próprio, visando à reforma de determinada conduta, por ilegalidade, inoportunidade
ou inconveniência. O recurso tramita pela via administrativa, sem ingerência da função jurisdicional. Há
garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. (MEDEIROS, 2014)

 Desse modo, fica evidente que não obstante exista o poder de autotutela ele não pode se sobrepor aos
interesses de terceiros, sem que a esses seja garantida a possibilidade de manifestação, aí entendida a ampla
defesa e o contraditório. (QUEIROS, 2014)

Não se pode admitir que a Administração Pública tome medidas unilaterais que afetem direitos de
terceiros sem que o faça mediante o devido processo legal, por meio do qual se oportuniza a manifestação
prévia do interessado, fazendo valer os princípios constitucionalmente fixados. (QUEIROS, 2014)

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Desse modo, não se fala em devido processo legal apenas em situações que existam acusados, ou que
se vise a aplicação de uma pena, mas sempre que um ato possa atingir direitos de terceiros, garantindo a
esses a possibilidade de manifestação prévia.

No uso deste poder de autotutela a aplicação do “abate-teto” está sendo feita de maneira automática
e sem ao menos haver a comunicação aos dependentes, quiçá a ampla defesa, tudo com base no teto-remu-
neratório.

A doutrina majoritária defende que o dispositivo que abarca o “abate-teto” (artigo 37. XI, CF/88) é
flagrantemente inconstitucional, porque fere o direito adquirido à irredutibilidade de vencimentos (artigo 37,
XV, CF/88). Tal dispositivo feriu uma cláusula pétrea. O que poderá ser feito pela Administração é manter a
remuneração irreajustável até que chegue no limite remuneratório constitucional. (QUEIROS, 2014)

Feita as devidas considerações sobre como está se dando o processo para se aplicar o “abate-teto” na
Administração e como deveria ser corretamente feito, tratar-se-á agora sobre o entendimento jurisprudên-
cias de tal desconto.

2. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA POR PARTE DO ESTADO EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES


PREVIDENCIÁRIAS NA APLICAÇÃO DESARRAZOADA DO “ABATE-TETO”

Uma das situações que tem gerado controvérsia no que tange à aplicação do limite remuneratório de
que trata o inciso XI do art. 37 da CF/ 88 consiste na acumulação de pensão por morte com outras verbas
sujeitas ao referido limite, como a remuneração decorrente do exercício de cargo, função ou emprego público
e os proventos de aposentadoria.

Pelo que se observa do referido comando constitucional, estão incluídas no chamado teto remunera-
tório as seguintes verbas: a remuneração e/ou subsídio ou quaisquer outras verbas remuneratórias devidas
aos agentes públicos, os proventos de aposentadoria e as pensões, percebidos cumulativamente ou não.

Porém, no caso da pensão por morte, tendo em vista que o instituidor é pessoa diversa do benefici-
ário, entende-se que esse benefício não deveria ser cumulado com verbas remuneratórias ou proventos de
aposentadoria, para efeito de incidência do chamado “abate-teto” visto que tal verba, em sua origem, tanto
como remuneração e/ou subsídio quanto como aposentadoria do instituidor, já sofreu em sua base de cálculo
a incidência do “abate-teto”.

Por meio do Acórdão nº 2079/2005 – Plenário do Tribunal de Contas da União, por maioria, concluiu
que o servidor que recebe simultaneamente remuneração ou proventos de aposentadoria e pensão por morte
instituída por outro servidor público, não se submete ao teto, embora cada verba, individualmente, se subme-
ta à limitação, como dito no parágrafo acima, prevista no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal.

Diante da divergência quanto à aplicação do teto remuneratório à soma de pensão com eventuais
verbas remuneratórias ou proventos de aposentadoria percebidos cumulativamente pelo beneficiário é im-
prescindível a lição de Couto e Silva:

A Administração Pública, quando lhe cabe esse direito [à invalidação] relati-


vamente aos seus atos administrativos, não tem qualquer pretensão quanto
ao destinatário daqueles atos. Este, o destinatário, entretanto, fica meramen-
te sujeito ou exposto a que a Administração Pública postule a invalidação
perante o Poder Judiciário ou que ela própria realize a anulação, no exercício
da autotutela administrativa. (COUTO; SILVA, 2004. pp. 7-59.)

Neste momento faz-se necessário analisar a jurisprudência sobre o assunto.

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Direito(s) em debate.

3. O ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO Á APLICAÇÃO DO “ABATE-TETO”

Há decisões do Tribunal de Contas da União que protegem o direto do beneficiário a receber o que
lhe é de direito, como por exemplo, a resposta ao pedido formulado em requerimento administrativo para a
Secretaria de Recursos Humanos/MP por uma servidora aposentada no sentido de que não seja aplicado o
denominado abate-teto sobre o somatório dos seus proventos de aposentadoria com a pensão por morte dei-
xada por seu esposo, citando em seu favor precedente do Tribunal de Contas da União. (BRASIL,TCU, 2005)

A resposta para sua manifestação foi no sentido de que:

O abate-teto deverá incidir sobre o montante resultante da acumulação de


proventos de aposentadoria com remuneração de cargo comissionado, mas
que eventual pensão recebida pela mesma pessoa deveria ser considerada
separadamente para efeito de teto salarial. (AGU, 2007, grifo nosso)

Para fundamentar seu entendimento, a Secretaria de Recursos Humanos/MP citou uma decisão ad-
ministrativa do Conselho Nacional de Justiça, no artigo 6º da resolução nº 13, de 21 de março de 2006, que
dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da magis-
tratura, segundo a qual o teto remuneratório não deveria incidir sobre a soma da remuneração do servidor
com pensão por morte, tomando por base o Acórdão nº 2079/2005 – Plenário, do TCU que firmou entendi-
mento de que o servidor que recebe simultaneamente remuneração ou proventos de aposentadoria e pensão
por morte instituída por outro servidor público não se submete ao teto, embora cada verba, individualmente,
se submeta à limitação prevista no art. 37, XI, da Constituição Federal. (BRASIL, CNJ, 2006)

Resolução nº 13/2006 do CNJ. Art. 6º Para efeito de percepção cumu-


lativa de subsídios, remuneração ou proventos, juntamente com
pensão decorrente de falecimento de cônjuge ou companheira(o),
observar-se-á o limite fixado na Constituição Federal como teto remunera-
tório, hipótese em que deverão ser considerados individualmente.
(grifo nosso)

Porém diferentemente do entendimento do TCU e da SRH/MP o Advogado-Geral da União entendeu


que deve incidir o “abate-teto” nestes casos:

Conforme exposto pelo Ministro Benjamim Zymler, em seu Voto Revisor, as


limitações do art. 37, XI, da Constituição são destinadas ao recebedor, sem
qualquer ressalva à origem dos benefícios que vier a acumular.
Neste ponto, cabe transcrever o seguinte trecho do mencionado Voto, às fls.
18 dos autos: “As disposições do art. 37 sobre limite de remuneração são des-
tinadas ao recebedor (aquele que percebe, na forma do texto constitucional)
de remuneração e ‘benefícios’, inclusive considerados de forma cumulativa.
Creio que se o objetivo da norma fosse restringir a aplicação do teto consti-
tucional em razão da origem do benefício – ou seja, conforme o instituidor -,
a redação conferida deveria ser outra. Se houvesse um limite específico para
pensões, que não se comunicasse com os demais tipos de renda oriundas
do Tesouro, essa circunstância deveria ter sido expressamente prevista, pois
não pode ser extraída da redação aprovada”. (Voto prolatado por ocasião do
julgamento do qual resultou o Acórdão nº 2079/2005 – Plenário, do TCU.)
Ante o exposto, proponho que se responda à consulta em tela no sentido de
que o teto constitucional incide sobre o montante resultante da acumulação
de benefício de pensão com remuneração de cargo efetivo ou em comissão,
e sobre o montante resultante da acumulação do benefício de pensão com
proventos da inatividade”. [...] (BRASIL, AGU, 2005)

148
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Neste ponto o Advogado-Geral da União concorda com o Ministro Benjamim Zymler, que o texto do
artigo 37 da CF/ 88 deveria ser diferente para se garantir a não incidência do “abate-teto”.

[...] Acerca do rigor do art. 37, XI, da CF/88, assim afirma Celso Antônio
Bandeira de Mello:
“O rigor quanto à determinação do teto, como se vê, é bastante grande, pois
sua superação nem mesmo é admitida quando resultante do acúmulo de car-
gos constitucionalmente permitido. Aliás, no que concerne a isto, a vedação
está reiterada no inciso XVI, última parte, do mesmo art. 37, assim como, no
que atine a proventos ou proventos cumulados com vencimentos ou subsídio,
no § 11 do art. 40”. (MELLO, 2006. p. 260.)
[...]
Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo tratam do tema em
seu livro “Nova previdência social do servidor público” e admitem expressa-
mente a incidência do teto sobre o somatório de pensão com aposentadoria,
quando assim afirmam:
“Caso o servidor perceba pensão da União e aposentadoria do Poder Exe-
cutivo do Estado-membro, por exemplo, deverá ser respeitado, no tocante à
parcela paga pelo Estado-membro, o teto estadual. Quanto ao valor pago pela
União, o teto será o valor do subsídio de Ministro do Supremo. A soma das
duas parcelas não poderá exceder este último”. (DIAS; MACÊDO, 2006. p.
155.)
[...]

Os autores Celso Antônio Bandeira de Mello, Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macê-
do reafirmam a opinião de que a soma dos valores percebidos devem se limitar ao teto constitucional e caso
o ultrapassem deve sofrer a incidência do “abate-teto”.

[...]
Por fim, considerando que o presente parecer contrasta com o entendimento
majoritário do Tribunal de Contas da União, sedimentado pelo Acórdão nº
2079/2005 – Plenário, entendemos pertinente sugerir que a Advocacia-Geral
da União emita Parecer sobre a questão, a fim de que os órgãos e entidades
da Administração Federal passem a seguir o posicionamento que vier a ser
adotado pela AGU, nos termos do art. 4º, X, da Lei Complementar nº 73/93,
ipsis litteris:
Art. 4º São atribuições do Advogado-Geral da União:
[...]
X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos
normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Admi-
nistração Federal;
Ante o exposto, somos pela aplicação do teto salarial fixado no art. 37, XI, da
Constituição Federal à soma de pensão por morte com proventos de aposen-
tadoria percebidos pelo mesmo beneficiário, sugerindo o encaminhamento
dos autos ao Gabinete do Advogado-Geral da União para que seja fixado en-
tendimento sobre a questão, nos termos do art. 4º, X, da LC nº 73/93, uma
vez que o Tribunal de Contas da União adotou posição contrária à defendida
no presente Parecer. (BRASIL, AGU, 2005)

É justamente com base neste parecer que a Administração Pública vem aplicando o “abate-teto”
indiscriminadamente.

Como será mostrado adiante, assim como foi afirmado no próprio parecer do Advogado-Geral da
União, o entendimento majoritário não é este que ela adotou e sim um totalmente diverso.

149
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

O Acordão nº 2079/2005 Plenário, do TCU é um marco neste entendimento, da não aplicação do


“abate-teto” sobre a acumulação de remuneração, subsídio ou aposentadoria com pensão por morte, pois
mesmo com divergências este foi o entendimento majoritário, como se verá a seguir.

O Ministério Público, solicitado a se manifestar nos autos deste Acordão 2079/2005, manifesta-se
conforme a seguir transcrito, por meio do parecer do Procurador Marinus Eduardo de Vries Marsico:

A consulta, à primeira vista, reveste-se de singeleza. Entretanto, as nuances


envolvidas indicam necessário cuidado e atenção para que a interpretação
dos dispositivos se dê conforme a Constituição.
A Constituição de 1988 buscou estabelecer um limite máximo de remunera-
ção para o serviço público. Em seu texto original, a Constituição refletia um
limite inflexível que era robustecido pela dicção do art. 17 do ADCT, que re-
cusava a invocação de direito adquirido ou a percepção de excesso a qualquer
título. O que parecia ser de simples aplicação, no entanto, logo foi modificado
por decisões do Supremo Tribunal Federal que entendeu existirem variadas
exceções à expressão ‘a qualquer título’.
Assim, na esteira de inúmeras decisões judiciais, foram se ampliando as ex-
ceções na legislação até que, em 1994, a Lei nº 8.852/94 já contemplava a
previsão de dezessete exclusões.
O estabelecimento de limites remuneratórios retorna com a edição da EC
nº19/98, fixando-se limites máximos intransponíveis ‘a qualquer título’. Pre-
tensão já contornada anteriormente e que, na prática, voltaria a ser inócua
ante a não publicação de lei reguladora de iniciativa conjunta do Presidente
da República, do Presidente do Supremo Tribunal Federal e dos Presidentes
da Câmara e do Senado Federal para definição do valor do teto. (BRASIL,
TCU, 2005)

A Emenda Constitucional 41/2003 trouxe as novas regras e tentou esclarecer as dúvidas existentes
sobre os limites aos tetos remuneratórios dos servidores públicos.

Como será visto adiante, serão analisados julgados que destoam do entendimento da AGU, do Minis-
tro Benjamim Zymler e do Procurador Marinus Eduardo de Vries Marsico, para fundamentar a possibilidade
de acumulação sem a incidência do “abate-teto”.

Este embargo foi apresentado com a finalidade de contestar de quem é a competência para fazer o
desconto do “abate-teto” e esclarecer outras dúvidas.

[...]
16.Afirma (o embargante) que o CNJ, em 2007, amadurecendo o enten-
dimento sobre o tema, editou a Resolução nº 42 admitindo a incidência
isolada do teto no caso de percepção cumulativa de subsídios, re-
muneração ou proventos, com pensão. 18.Acrescenta que, ainda que
prosperasse tese diversa àquela por ele defendida, a administração estaria
diante de dificuldades operacionais para controlar e glosar parte da remune-
ração daqueles que recebem por mais de uma fonte. A aplicação do dispositi-
vo constitucional depende de definições normativas inexistentes que venham
orientar o procedimento do administrador em face de algumas questões, tais
como: de quem seria a responsabilidade pelo corte de valores que
ultrapassem o teto? da fonte responsável pelo pagamento de maior valor,
do órgão com vínculo mais recente ou seria dada a opção ao agente?; no caso
de vínculos com órgãos públicos de diferentes esferas de governo, que teto
aplicar? que esfera efetuaria o desconto do valor excedente? Deste modo, o
administrador, para dirimir estas dúvidas, depende de definições mediante
lei. 29. Ele se baseia nas Resoluções nºs 13 e 14/2006 do Conselho
Nacional de Justiça e na Resolução nº 10/2006 do Conselho Nacio-
nal do Ministério Público, que consideram individualmente, para a

150
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

incidência do teto remuneratório constitucional, as remunerações


dos membros da Magistratura e do Ministério Público e dos servi-
dores do judiciário decorrentes do exercício do magistério e da fun-
ção eleitoral, além da pensão decorrente de falecimento de cônjuge
ou companheiro. (BRASIL, TCU, 2009. Grifo nosso)

Além do já exposto há resoluções do Conselho Nacional de Justiça versando sobre o tema. A Reso-
lução nº 13/2006 do CNJ que dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio
mensal dos membros da magistratura. (BRASIL, CNJ, 2006.)

Há, também, a Resolução nº 14/2006 do CNJ que dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório
constitucional para os servidores do Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o
subsídio. (BRASIL, CNJ, 2006.)

Por sua vez, a Resolução nº 42, de 11 de setembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça, afirma
que o “abate-teto” deve ser aplicado as parcelas de cumulação de subsídio, remuneração ou proventos soma-
dos a pensão por morte consideradas individualmente. (BRASIL, CNJ, 2006.)

Tem-se, também, a Resolução nº 10/2006 do CNMP que dispõe sobre a aplicação do teto remune-
ratório constitucional para os servidores do Ministério Público da União e para os servidores e membros dos
Ministérios Públicos dos Estados que não adotam o subsídio. (BRASIL, CNMP,2006)

Conforme se pode observar destas resoluções, os Conselhos excepcionaram situações muito especí-
ficas para a não-incidência do teto, fazendo uma interpretação sistêmica da Constituição que, por um lado
instituiu o teto e, por outro, possibilitou o exercício do magistério e, ainda, determinou que os órgãos da justi-
ça eleitoral fossem compostos por membros de outros órgãos do judiciário, então estas pessoas devem receber
pelo seu trabalho. Já quanto à norma que dispõe que a pensão decorrente de falecimento de cônjuge deva ser
considerada individualmente para observação do teto, acredita-se que a exceção se dá porque o fato gerador
ocorreu por pessoa distinta daquela que recebe o benefício.

O Agravo de Instrumento 25883 demostra o entendimento do Tribunal Regional Federal da Terceira


Região, que concede a antecipação de tutela para que pare de incidir o “abate-teto” no somatório total da
acumulação da pensão por morte, relativa ao seu marido, da aposentadoria relativa a cargo público ante-
riormente ocupado pela requerente e remuneração pela atividade que atualmente desempenha. (BRASIL,
TRF-3, 2012)

O Tribunal Regional Federal da Primeira Região demonstra na Apelação Cível 4939, não só, o enten-
dimento que o “abate-teto” deve incidir de maneira individual em cada benefício, como ainda estabelece a
devolução dos valores já descontados indevidamente, corrigidos monetariamente. (BRASIL, TRF-1, 2010)

A Apelação Cível 424834 cível julgada pelo Tribunal Regional Federal da Quinta Região coaduna com
o entendimento de que as verbas devem ser consideradas isoladamente, e não cumulativamente, para efeitos
de aplicação do “abate-teto”. (BRASIL, TRF-5, 2004)

Como já abordado anteriormente, pode-se perceber no relato dos fatos a aplicação unilateral, por
parte da Administração Pública, do “abate-teto”, sem possibilidade de ampla defesa ou de contraditório por
parte do beneficiário.

Também o Tribunal de Justiça de Pernambuco no Agravo de Instrumento nº: 0294.343-7 entende


que o “abate-teto” não deve ser aplicado a soma de proventos com pensão por morte pois, a fonte de custeio
e o fato gerador das duas verbas tem caráter distintos arcados individualmente por cada um de seus institui-
dores e por isso devem ser individualmente consideradas.

[...] É o que deflui dos julgados infratranscritos: “Teto remuneratório - Cumu-


lação Irredutibilidade - Aposentadoria e Pensão - O pagamento cumulativo
de proventos de aposentadoria e pensão por morte cuja soma dos valores

151
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

ultrapasse o teto remuneratório constitucional não viola o artigo 37, inci-


so  XI da Constituição Federal. Espécies remuneratórias que apresentam
fundamento jurídico diverso. A limitação de vencimentos não pode
desconsiderar os princípios constitucionais básicos e a garantia
da irredutibilidade de vencimentos e proventos. Exige, no mínimo,
que seja respeitado o valor pago que resta congelado até que o valor do teto
o ultrapasse. Recurso adesivo da autora provido e improvidos o recurso da
ré e o reexame necessário.”.(TJ-SP - APL: 424305620108260053 SP
0042430-56.2010.8.26.0053, Relator: Lineu Peinado, Data de Jul-
gamento: 29/11/2011, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publi-
cação: 01/12/2011)”Servidora pública municipal - Cumulação - Aposenta-
doria e Pensão - Teto remuneratório - O pagamento cumulativo de proventos
de aposentadoria e pensão por morte cuja soma dos valores ultrapasse o teto
remuneratório constitucional não viola o artigo 37, inciso XI da Constituição
Federal. Espécies remuneratórias que apresentam fundamento jurídico di-
verso. Recursos improvidos.”.(TJ-SP - -....: 21736020108260191 SP ,
Relator: Lineu Peinado, Data de Julgamento: 14/12/2010, 2ª Câ-
mara de Direito Público, Data de Publicação: 29/12/2010) “[...]. Pro-
ventos de aposentadoria e pensão por morte. Acumulção. Possibilidade. Teto
constitucional. Verbas analisadas individualmente. Recurso desprovido. [...].
2. Na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, do Conselho
Nacional de Justiça e do Tribunal de Contas da União, a soma dos valores
percebidos a título de pensão por morte e de proventos de aposentadoria
podem ultrapassar o teto constitucional. [...].”(Ac. de 13.8.2009 no REs-
pe nº 28.307, rel. Min. José Delgado.) Ante todo o exposto, DEFIRO A
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL ALMEJADA, para fins de sus-
pender os descontos decorrentes do “excedente de remuneração
unificado” incidente sobre o montante global dos proventos de apo-
sentadoria e pensão percebidos pela demandante. (PERNAMBUCO,
TJPE, 2007. Grifo nosso.)

Foi com base nestes julgados, que o Tribunal de Justiça de Pernambuco prolatou a sua decisão da não
aplicabilidade do “abate-teto” sobre as somas da pensão por morte com a renda própria do cônjuge sobrevi-
vente.

O Ministro-Relator Ubiratan Aguiar explana em seu voto o entendimento da Corte.

Cada servidor, mediante desconto mensal para a seguridade social, conforme


parâmetros fixados em lei, contribui para o fundo, genericamente falando,
que, no futuro, arcará com os desembolsos decorrentes do pagamento de sua
aposentadoria ou da pensão de seus beneficiários. O fato gerador do direito à
pensão é a morte do segurado. Já no caso da remuneração e da aposentado-
ria é o exercício do cargo público e o preenchimento dos requisitos definidos
para a inatividade. Nesse sentido, a cada servidor são assegurados esses be-
nefícios. [...]; (BRASIL,TCU, 2005.)

Um dos fundamentos que o Ministro Relator Ubiratan Aguiar, do Tribunal de Contas da União, uti-
lizou para lastrear seu voto, foi que o instituidor da pensão já havia pago as contribuições necessárias para
garantir o direito de sua esposa a receber o benefício de pensão por morte, quando assim afirmou:

[...]Não há, portanto, que se confundir servidores distintos, detentores de


direitos distintos, constitucional e legalmente garantidos. A cada um, indi-
vidualmente, aplicam-se todos os dispositivos relacionados à acumulação de
cargos e ao teto de remuneração, em especial quando se fala daqueles de
natureza restritiva. Todavia, não é plausível querer extrapolar essas restrições
para o somatório dos direitos individuais. A prevalecer essa tese, estaríamos
restringindo direitos que a Constituição Federal não restringiu.

152
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Tomemos como exemplo marido e mulher, ambos servidores públicos, per-


cebendo remunerações próximas ao teto. Quando na atividade, a cada
um se aplicam as restrições anteriormente mencionadas. As respec-
tivas remunerações devem observar o teto constitucional. Só são permiti-
das as acumulações de cargos que a Constituição Federal considera legais.
Portanto, no exercício do cargo público, ou ao desfrutar da aposentadoria,
a cada um será permitido receber a remuneração/provento, ou o somatório
de remunerações/proventos de cargos legalmente acumuláveis, até o limite
fixado no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal. Qual o fundamento,
portanto, para concluir que, na hipótese de um dos dois vir a fale-
cer, passando o outro a ser beneficiário de pensão, nos termos da
lei, estaria criada uma nova situação em que seriam desconside-
rados os fatos geradores da remuneração/provento a que cada um
tem direito? Não encontro amparo legal para prosseguir em tal linha de
raciocínio, pois não se trata de verificação de renda familiar em face do teto
constitucional. Caso contrário, estaríamos admitindo a hipótese absurda de
ser mais vantajoso ao beneficiário da pensão exonerar-se de seu cargo. (BRA-
SIL, TCU, 2005. Grifo nosso)

Este entendimento se coaduna com o artigo 75 da Lei n° 8.213 (BRASIL,1991), que trata justamente
deste tema:

Art. 75: O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do
valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que
teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu
falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (grifo nosso)

Continua o Ministro Ubiratan Aguiar:

[...]Por essas razões, entendo que os dispositivos da Constituição Federal só permitem


a compreensão de que todas as restrições referem-se sempre a uma única pessoa.
Quer dizer: remuneração, proventos e pensões decorrentes do exercício de cargo ou
emprego por uma determinada pessoa estão submetidos ao teto constitucional. Por
outro lado, quando se trata do recebimento de pensão, que é a única situação em
que pessoa diferente do instituidor receberá seus benefícios, cumulativamente com
remuneração ou com proventos de aposentadoria, verifico que a Constituição Fede-
ral não contém dispositivo que permita extravasar o entendimento da aplicação do
teto, pois se trata de situações de servidores distintos que geraram direitos distintos.
E, como se trata de direito, não cabe ao intérprete adotar entendimento restritivo
quando a própria lei não o fez. (BRASIL, TCU, 2005.)

Pode-se perceber com esta leitura que a Constituição Federal de 1988 não abarcou todas as situação
da aplicabilidade do teto constitucional, se propositalmente ou não, não se sabe, mas com as palavras do
próprio Ministro Ubiratan Aguiar “como se trata de direito, não cabe ao intérprete adotar entendimento res-
tritivo quando a própria lei não o fez”.

(...)
Entendo que as conclusões acima representam a aplicação de restrição quan-
do a Constituição Federal não quis restringir, pois, como busquei demonstrar,
todas as menções ao limite constitucional referem-se à remuneração e pro-
ventos de uma mesma pessoa, inclusive nos casos de acumulação previstos
na Carta Magna. Ao contrário da percepção do ilustre Representante do Mi-
nistério Público, verifico que a aplicação do teto às situações objeto da pre-
sente Consulta é que representaria mutação constitucional, haja vista que a
Carta Magna não contempla dispositivo nesse sentido.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

O beneficiário da pensão não receberá melhor tratamento do que o institui-


dor. Da relação estabelecida em vida pelo instituidor com o Estado resulta o
direito do beneficiário à pensão, cujo valor submete-se ao teto constitucional.
De outra relação, constituída por outro servidor com o Estado, resulta o di-
reito à remuneração, quando na atividade, e ao provento de aposentadoria,
quando na inatividade. A cada uma das relações constituídas aplica-
-se, isoladamente, o teto constitucional. Ademais, esse entendimento
não pretende excluir as pensões do teto, até mesmo porque, com a edição
da Emenda Constitucional n° 20/98, o provento de pensão passou a constar
expressamente do limite estabelecido no art. 37, inciso XI, da Constituição
Federal. (BRASIL, TCU, 2005.)

A Corte de Contas da União acompanha o voto do Ministro Ubiratan Aguiar com o entendimento
que não deve ser despendido melhor tratamento para o recebedor da pensão por morte, como também não
deve este ser tratado de forma pior que o instituidor da pensão, haja vista que as verbas recebidas por este já
sofriam a limitação do teto constitucional.

Devido ao elevado número de julgados, em todas as esferas de jurisdição, com o mesmo entendi-
mento da não incidência do “abate-teto” sobre a soma da pensão por morte com remuneração/ subsídio ou
proventos, faz-se necessário parar esta análise e demonstrar outros pontos controversos do objeto de estudo.

Ao se falar em enriquecimento sem causa tomar-se-á como conceito para este trabalho a definição de
enriquecimento sem causa como a situação na qual o Estado aufere vantagem indevida em face do empobre-
cimento de outro, sem motivo que o justifique.

O conceito será melhor demonstrado, fazendo-se necessária antes uma análise do instituo no âmbito
geral.

O enriquecimento sem causa tratado pelo artigo 884 da lei 10.406 (BRASIL,2002) que instituiu o
novo Código Civil, configura-se pela existência de um enriquecimento obtido as custas de outrem sem uma
causa justificativa para o enriquecimento.

O enriquecimento sem causa, tem o condão de fazer com que o enriquecido restitua o empobrecido
com aquilo que se locupletou somente, sendo o foco central a vantagem auferida, e não o empobrecimento
necessariamente, sendo a restituição ao empobrecido uma espécie de reparação indireta, não se falando,
portanto em verba indenizatória, perdas e danos e etc. (SOUSA, [2015])

Como pode-se verificar no voto do Ministro relator Cezar Peluso, no recurso extraordinário, o Supe-
rior Tribunal Federal condena o enriquecimento sem causa por parte do Estado:

Processo: RE-AgR239552.Relator (a): Min. CEZAR PELUSO. Tribunal: STF.


Data da Decisão: 31/08/2004. Data da Publicação:17/09/2004. EMENTA:
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor público. Aposenta-
doria. Férias e licença-prêmio não gozadas na atividade. Indenização. Direi-
to reconhecido. Vedação do enriquecimento sem causa e responsa-
bilidade civil do Estado. Fundamentos autônomos infraconstitucionais.
Ofensa indireta à Constituição. Agravo regimental não provido. Precedentes.
A questão de indenização, na aposentadoria de servidor público, por férias e
licença-prêmio não gozadas na atividade, fundada na proibição do enriqueci-
mento sem causa da Administração e na responsabilidade civil do Estado, é
matéria infraconstitucional, insuscetível de conhecimento em recurso extra-
ordinário. (BRASIL, STF, 2004. Grifo nosso)

E é com embasamento no enriquecimento sem causa que o Ministro Relator Ubiratan Aguiar, do
Tribunal de Contas da União, embasou seu Voto, quando afirmou que o instituidor da pensão já havia pago

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

as contribuições necessárias para garantir o direito de sua esposa a receber o benefício de pensão por morte,
não podendo o Estado se apropriar destes valores:

(...)
20.Concordo com o Ministro Benjamim Zymler quando afirma que o cará-
ter contributivo é relativo, tanto é que o servidor que acumula remunera-
ções, e proventos, tem sua renda limitada pelo teto. Mas, extrapolar esse en-
tendimento é desvirtuar totalmente o caráter contributivo da contribuição.
Ademais, em se tratando de regime acima de tudo contributivo, interpretação
distinta, mais que proteger os cofres públicos estaria, de fato, ocasionando
enriquecimento sem causa da União, uma vez que as contribuições de
toda uma vida laboral, cujo objetivo do instituidor foi amparar a si ou a seus
dependentes na hora devida, passará a ser apropriada pelo Estado. Defendo,
sim, o estado de direito, mas não o abuso do poder estatal. (BRASIL, TCU,
2005. Grifo nosso)

Por fim, observa-se que ao aplicar o “abate-teto” sem os devidos procedimentos legais e sem a análise
necessária por parte da Administração Pública, além de toda a ofensa, já comentada, que é cometida contra
o beneficiário, o Estado ainda enriquece às custas das contribuições pagas pelo servidor falecido.

CONCLUSÃO

Inicialmente é necessário esclarecer que o entendimento do TCU é que, devido ao caráter con-
tributivo dos benefícios, previsto no art. 40, caput, da Constituição Federal de 1988, o teto constitucional
aplica-se à soma dos valores percebidos pelos instituidores individualmente, mas não para a soma de valores
percebidos de instituidores distintos, portanto não incide o teto constitucional sobre o montante resultante da
acumulação de benefício de pensão com remuneração de cargo efetivo ou em comissão, e sobre o montante
resultante da acumulação do benefício de pensão com proventos da inatividade, por serem decorrentes de
fatos geradores distintos, em face do que dispõem os arts. 37, XI, e 40, § 11, da Constituição Federal de 1998.
(BRASIL, TCU, 2005

De acordo com as pesquisas que fundamentaram a elaboração deste trabalho, foi possível destacar a
importância do tema em debate, pois, explanando suas características, requisitos e evolução, pode-se enten-
der a importância da criação do teto remuneratório e da aplicação legal do “abate-teto”.

Sendo este, um assunto bastante polêmico e atual, pois é prática adotada na Administração Pública,
com habitualidade, de modo que desnatura o escopo previsto pela lei, ou seja, de ter a retribuição pecuniária
paga em razão do trabalho caráter alimentício, e que não deveria sofrer nenhum desconto, principalmente
sento este desconto proveniente de um fato gerador diverso do que está sendo adotado como razão para a sua
aplicação. Podendo-se afirmar, assim, que a reiteração desta prática, está tomando força, o que vem sendo,
inclusive, repudiado por decisões judiciais, que reconhecem o acordo entre o instituidor da pensão por morte
e o Estado, já que, em vida, o servidor contribuía com a sua previdência para garantir a sua aposentadoria ou
pensão por morte para seu/sua cônjuge/companheiro(a) e a segurança econômica de sua família.

O “abate-teto” surgiu e se firmou por meio do estabelecimento do teto remuneratório com a adven-
to a Emenda Constitucional 41/2003, que em seu artigo 9º reestabelece o artigo 17 do Ato de Disposições
Constitucionais Transitórias.

Inquestionável é a sua aplicabilidade ao subsídio/remuneração ou proventos de um servidor público,


porém o que se questiona é a sua aplicação sobre à renda de um servidor cumulada na pensão deixada por
outro.

Ainda que não haja dispositivo legal expresso quanto a esse ponto, restou demonstrado que tanto
a doutrina quanto a jurisprudência dominantes reconhecem a invalidade desta postura da Administração
Pública. Mas em que pese toda a evolução do ordenamento pátrio no que se refere ao reconhecimento e

155
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

determinação dos efeitos do instituto, faz-se necessária a positivação de normas de como o Estado deve agir
neste sentido.

O Brasil é um país com dimensões continentais, em que muitos entes administrativos alegam não
fazer o devido desconto ou fazer desarrazoadamente por não ter o controle de quantos vínculos o servidor
tem e qual os valores percebidos por ele.

Ante o exposto, conclui-se que as limitações constitucionais relativas ao teto remuneratório do ser-
viço público e o entendimento doutrinário e jurisprudencial não permitem a aplicação automática do “aba-
te-teto”, e quando isso é feito, está se desrespeitando o devido processo legal, sem se garantir ampla defesa
e contraditório, sobre benefícios com fontes de custeio distintas na cumulação de subsídio/remuneração ou
proventos de aposentadoria com pensão por morte em valor que supere o subsídio mensal dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal.

Como se tal fato já não fosse o suficiente para a não aplicação automática do “abate-teto”, ainda
ocorre o locupletamento dos valores por parte da Administração Pública sobre as contribuições do servidor
falecido, visto que este contribuiu para com o Estado com a promessa de no futuro, em caso de idade avan-
çada ou de sua morte, receber ele mesmo os proventos ou o seu cônjuge/companheiro(a) vir a receber a sua
pensão por morte para garantir a subsistência e o padrão de vida de sua família, visto que com esta finalidade
o contribuinte trabalhou a vida inteira.

Por conseguinte, não deve ser aplicado o chamado “abate-teto” sobre a soma de pensão por morte
com proventos de aposentadoria, subsídio ou remuneração decorrente do exercício de cargos, funções ou
empregos públicos, quando percebidos cumulativamente pelo mesmo beneficiário: a autotutela é legal, mas
a seara pública deve respeito ao devido processo legal.

REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Isabela Cristina Pedrosa. Acumulação de duas aposentadorias pelo servidor e a decadência para a
administração rever seus atos. Disponível em:< http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,acumulacao-de-du-
as-aposentadorias-pelo-servidor-e-a-decadencia-para-a-administracao-rever-seus-atos,48771.html#_ftn9>.
Acesso em 22/11/2014.

BRASIL. Lei n° 8.213/1991, de 24 de Julho de 1991.

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157
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

TRANSEXUALIDADE E DIGNIDADE:
OS DESAFIOS JURÍDICOS E SOCIAIS PARA A GARANTIA PLENA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Carlos Henrique Felix Dantas


Aluno graduando do curso de direito da Universidade Católica de Pernambuco
carloshenriquefd@hotmail.com

Raissa Lustosa Coelho Ramos


Aluna graduanda do curso de direito da Universidade Católica de Pernambuco.
raissa.lustosa@hotmail.com

SUMÁRIO: Introdução; 1. A pessoa transexual, o movimento transgênero e a busca por direitos fun-
damentais; 2. Contexto da medicina em relação à transexualidade; 3. Do direito à mudança de nome
independentemente da cirurgia de transgenitalização; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Sem dúvidas, o “fenômeno transexual” indica grandes modificações históricas da percepção cientí-
fica, cultural e política da identidade sexual durante a história (CASTEL, 1995). Significa uma quebra de
paradigmas históricos que definem homens e mulheres a partir de uma genitália feminina ou masculina, sem
meio termos, em que pessoas nascem e se adaptam com sua forma biológica sem se questionar a respeito
do que é gênero e o que é papel social. A pessoa transexual é aquela que não se identifica com o seu sexo
biológico; em outras palavras, um homem que se sente “preso” no corpo de uma mulher, ou vice-versa. Uma
adequação justificada pelo fato de que a genitália e os aspectos fenótipos e genótipos de um indivíduo podem
não corresponder à personalidade psíquica com a qual ele se sente representado.

Adaptar-se em sociedade quando se é um indivíduo transexual passa pelo constante preconceito e


desrespeito que emana do exterior. O direito à identidade, que é inerente a todo ser humano, passa a ser, em
parte, negado para aqueles que se identificam como pessoas transexuais. E, considerando que a identidade
é o elo que liga o indivíduo e o resto da sociedade (BITTAR, 2015), não poder exercer sua personalidade e
identidade em conjunto representa uma agressão significativa. Esse preconceito pode ser percebido de for-
mas mais sutis, como o significativo afastamento de algumas pessoas do indivíduo tendo como motivo sua
transexualidade, ou mesmo de formas mais enérgicas, como a própria agressão física ou verbal, ou proibir a
entrada desse indivíduo em determinados ambientes, dentre outras ações. É neste ponto que o Direito deve
atuar como um defensor dos interesses individuais nessas situações de vulnerabilidade.

É um princípio da Constituição do Brasil promover o bem de todos, independentemente de condição


social, financeira, raça, ou outra condição de vulnerabilidade, o que deve ser estendido à transexualidade
(ARAÚJO, 2000).

1. A PESSOA TRANSEXUAL, O MOVIMENTO TRANSGÊNERO E A BUSCA POR DIREITOS


FUNDAMENTAIS.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Os quatro pilares da sexualidade humana são: Gênero, orientação sexual, papel sexual e identidade
sexual. O gênero é o sexo biológico do indivíduo, a orientação sexual tem a ver com o desejo, com atração,
o papel sexual tem a ver com o comportamento – por exemplo, um homem que pinta as unhas está num
papel feminino –, o papel sexual não tem nada a ver com a orientação sexual, ou seja, um homem dito como
“afeminado” ou uma mulher “masculinizada” não necessariamente são homossexuais e por fim, a identidade
sexual é como o indivíduo se percebe, alguns chamam de “sexo cerebral”.

Transexual é o indivíduo que nasce biologicamente pertencente a um determinado sexo, mas sen-
te-se, percebe-se e tem a vivência psíquica de pertencer ao outro sexo. A identidade de gênero (homem ou
mulher) não é congruente com o sexo anatômico, biológico, ou seja, o que define o transexual é que o seu
corpo é de um sexo, mas seu cérebro é de outro. São mulheres presas num corpo de homem, ou vice-versa. A
sigla LGBTTT tem sido utilizada hoje para designar o grupo de pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais,
transgêneras e travestis, respectivamente.

O termo transgênero se refere a uma pessoa que se identifica psiquicamente com o gênero oposto
ao seu de nascimento, ou que pertença a ambos ou nenhum dos dois sexos, estando incluídas nessa classe
travestis, pessoas intersexuais, pessoas transexuais, e mesmo Drag Queens e Drag Kings. É importante frisar
que o Movimento Transgênero (Transgender Movement) é distinto do do Movimento LGBTTT, que difere
por reivindicações próprias (ÁVILA; GROSSI, 2012). A diferença entre transexuais e transgênero pode ser
definida, de maneira básica, porque o Transgênero, apesar de possuir uma identidade de gênero distinta da
biológica, como ocorre com os transexuais, não visa enquadrar-se de forma completa em um só gênero, ou
deseja transitar entre esses, como é o caso das Drag Queens e Drag Kings, pois acreditam que essa é a melhor
forma de expressar sua identidade e dignidade.

Infelizmente, atitudes homofóbicas e transfóbicas ainda estão arraigadas na construção de valores


sociais pelo mundo todo. E isso se agrava quando o preconceito é o que diferencia aqueles que têm acesso
aos seus direitos básicos daqueles que não têm. É função primordial do Direito impossibilitar disparidades no
que diz respeito à efetivação de direitos, garantia constitucional de todos. É claro que não se pode englobar
e enumerar, em um texto apenas, todas as violações e agressões sofridas pela comunidade LGBTTT, pois
estas são, infelizmente, demasiadas. Mas tentaremos, na perspectiva da dignidade e da autonomia de tomar
decisões e ter acesso à direitos básicos, exemplificar algumas questões que merecem a atenção do Estado e
da população.

2. CONTEXTO DA MEDICINA EM RELAÇÃO À TRANSEXUALIDADE.

Atualmente, no Brasil, o grupo de pessoas que corresponde aos transexuais possui a extensão de seus
direitos em eminência. No entanto, ainda não se sabe quando alguns direitos fundamentais serão finalmente
garantidos, não sendo somente visto na teoria, mas, sim, também na prática. Nesse sentido, pode-se dizer
que o respeito a diferença não é algo impossível ou inalcançável, mas, sim, que pode ser trabalhado e proces-
sualmente aferido pela parcela da população que a rejeita, através da educação e do discernimento. A partir
disso, poderá ser falado que os direitos individuais poderão ser garantidos através da dignidade da pessoa
humana, como também através do princípio da autonomia da vontade, isonomia e do direito à liberdade.

Muitas pessoas não fazem ideia de como é a perspectiva de mundo das pessoas transgêneras. Viver
numa condição incompatível com o gênero que se tem é um fardo extremamente traumático. Isso ocorre
porque a sociedade tem necessidade em enquadrar as pessoas em papeis sociais, de acordo com a cultura de
cada lugar (EDWARDS, 1991). A não identificação emana não só da composição biológica, do corpo em si,
como muitos pensam, mas do próprio status de homem ou mulher. Desde os primeiros anos de vida, a pessoa
transgênera tem que conviver com todo o estereótipo do sexo oposto ao qual se identifica. Quando se entra
em lojas para produtos infantis, a separação é bem clara: o polo rosa, e o polo azul. Menino, menina. A dife-
renciação se faz bem marcante, como se a sociedade impusesse, mesmo que de formas subjetivas, a necessi-
dade de separar e distinguir um gênero do outro, desde cedo. Os meninos com carrinhos, e as meninas com
suas bonecas. Portanto, o sofrimento da pessoa “trans” começa desde cedo, vivendo num mundo que não é

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

seu, cercada por rótulos que a sociedade imprime e com o eterno sentimento de deslocamento psicológico, e
isso é um problema sociológico (BENTO, 2012).

Por causa do desconforto com o gênero biológico, algumas pessoas podem optar pela intervenção
médica para o processo de transformação em seu corpo. Os profissionais da medicina analisam e proferem
o diagnóstico clínico às pessoas transexuais de transexualismo, termo que designa transtorno psíquico de
gênero. Uma vez dado esse diagnóstico, um psicólogo ou psiquiatra deve estudar o paciente e emitir um
parecer que comprove o estado no qual vive o indivíduo, ou seja, diferente em gênero de sua natureza bioló-
gica. Depois disso, feitos todos os requisitos e análises, é preciso tratar com um profissional endocrinologista
para que se inicie o tratamento hormonal, sempre acompanhado de terapia psicológica. Quando o indivíduo
decide realizar a cirurgia de transgenitalização, aceita passar por todas essas etapas de transformação conhe-
cidas popularmente por “mudança de sexo”. A cirurgia de redesignação sexual tem finalidade terapêutica de
proporcionar ao paciente a identificação com seu corpo biológico e bem-estar. O Conselho Nacional de Me-
dicina é responsável pela autorização dos profissionais aptos a realizar o procedimento, e é necessário que os
estabelecimentos (hospitais, clínicas, consultórios) possuam uma equipe preparada e multidisciplinar para
realizar todas as etapas do processo.

Vale ressaltar, ainda, como bem entendem alguns estudiosos da área, que as pessoas transexuais se
dividem, também, entre as que são operadas e as que não são operadas. Desse modo, existem pessoas tran-
sexuais que tem interesse de fazer a transgenizatalização e as que não tem interesse em fazer a cirurgia de
mudança de sexo, devido às consequências possíveis da operação, como mutilação genital ou a possibilidade,
se a cirurgia for mal feita, de que o indivíduo que passou pela mudança de sexo não venha mais a sentir
prazer. Nesse sentido, parte do grupo de pessoas transexuais sofrem, pelo medo de fazer a cirurgia, hiper-
potencializando, assim, um sofrimento comum que se alicerça com o sofrimento que é fruto da sociedade.

O campo da Medicina guarda a polêmica de estar constantemente batendo de frente com a ideolo-
gia transexual, ao qualificar tal fenômeno como transtorno. Os métodos de análise e diagnóstico funcionam
como se, efetivamente, se tratasse como uma doença. E a comunidade “trans” ainda não se decidiu, de for-
ma una, o que pensar sobre isso. Há um medo muito grande de que se perca o direito de realizar o tratamento
e a cirurgia popularmente tratada como “mudança de sexo”, como cada passo é lento e conquistado através
de muita luta, é normal que a população transexual sinta-se intimidada. E no campo jurídico não se há uma
resposta sobre o problema. Quando se pleiteia que esse tratamento seja gratuito e custeado pelo Estado, ve-
rifica-se um choque no que diz respeito ao tratamento dessa condição como doença. Presencia-se dentro da
própria comunidade transexual e transgênera ideias opostas nesse sentido, o que é normal por se tratar de
uma questão polêmica. Afinal de contas, nem todo mundo tem condições financeiras para arcar com os cus-
tos desse procedimento e, sendo realizado pelo meio de saúde pública, seria necessário o enquadramento do
fenômeno como uma doença. E uma das lutas defendidas pelo Movimento Transgênero é justamente contra
a medicalização e patologização da transexualidade (ÁVILA; GROSSI, 2012), pois acreditam que o contexto
de doença não os representa, ou representa sua verdadeira condição como pessoa humana digna.

A transexualidade – tratada como transexualismo na Medicina – foi enquadrada no Manual Diag-


nóstico e estatístico das Desordens Mentais desde 1987 (CASTEL, 2001), sendo considerada, portanto, uma
doença atribuída para pessoas com “disforia de gênero”, que demonstrassem vontade de transformar o seu
sexo corpóreo e gênero social, vontade esta que só seria concedida após o acompanhamento do paciente du-
rante dois anos por profissionais da área, tendo o aval clínico para tal. O fenômeno chamado pela Medicina de
transexualismo também pode ser encontrado na Classificação Internacional de Doenças como “transtorno
de identidade de gênero”.

É claro que não é aceitável, no âmbito dos Direitos Fundamentais, que um indivíduo seja enquadrado
como “doente” porque é transgênero, sem qualquer debilidade ou incapacidade física ou psicológica. O pro-
cesso de precisar de um tratamento, de ter que se submeter à avaliação e às decisões de um profissional para
decidir se o indivíduo pode ou não pode submeter-se a uma cirurgia de transgenitalização e ao tratamento
hormonal é uma violência gravíssima. Não poder viver adequadamente sua identidade de gênero já é uma
violação à dignidade, e passar por todas essas etapas torna-se uma violação ainda maior (BUTLER, 2006).

161
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

3. DO DIREITO À MUDANÇA DE NOME INDEPENDENTEMENTE DA CIRURGIA DE


TRANSGENITALIZAÇÃO.

É fato que qualquer questão relacionada à sexualidade e suas nuances, inadequações, modificações não
condizentes com os padrões heteronormativos e cisgêneres, desperta rejeição social. Épocas transcorreram
na história da humanidade sem que as diferenças fossem aceitadas ou mesmo ouvidas. Os registros históricos
da humanidade trazem a informação de que a sexualidade foi estigmatizada e moldada segundo padrões de
comportamento que não dizem respeito a um sentimento unânime – embora majoritário –, deixando dessa
maneira classes de pessoas à margem da aceitação social.

Desde a Idade Média, os avanços da Ciência costumam aborrecer o conservadorismo e a área jurí-
dica, e não só o Clero e a Igreja, como muitos pensam. É fato que, durante muito tempo e talvez até hoje,
o ordenamento jurídico tenha tendência a seguir os padrões sociais e os preconceitos populares, as prefe-
rências majoritárias, por assim dizer. Hoje, a biologia afirma que a determinação do gênero de uma pessoa
não é necessariamente decorrente da formação de uma genitália externa feminina ou masculina, e suas
características anatômicas. Embora existam, doutrinariamente, dentro da psicologia e medicina, explicações
diferentes para o fenômeno da não identificação psíquica com o corpo biológico – seja causada pelos próprios
genes da pessoa, seja uma formação diferenciada do feto justificada na diferença temporal entre o período
de formação do cérebro e o período de formação da genitália – o entendimento de que a transexualidade
existe é irrefutável. Ainda que a pessoa transexual reúna em si fisicamente todos os atributos do seu sexo
biológico, pode sentir-se psiquicamente direcionada com o sexo oposto. É um fato recente a possibilidade de
uma pessoa transexual poder alterar seu nome nos registros públicos, direito este que passou muito tempo
sendo negado pelo Estado. Fechar os olhos a uma realidade explícita não vai fazê-la desaparecer e a omissão
legal conseguirá apenas fomentar ainda mais a discriminação e o preconceito (DIAS, 2011.). O importante é
perceber que nem sempre a vontade da maioria deve ser sobreposta a interesses individuais, principalmente
se estes estão ligados a direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. “Minorias” devem ser respeitadas
também, independente de aprovação social.

Na lei Lei 6015/73 de Registros Públicos, há a disposição de que qualquer pessoa pode mudar seu
prenome (primeiro nome) caso prove que seu “apelido público notório” – a forma como ela é popularmente
conhecida – é diferente desde prenome civil. O que não limita, semanticamente, que se interprete de forma
inclusiva ao nome social no caso das pessoas transexuais. Tal lacuna possibilita, dessa forma, que é válido
o entendimento de que este dispositivo pode ser voltado ao direito da pessoa transexual de substituir seu
prenome de nascença pelo seu nome social, que condiz com o gênero com a qual ela se identifica e não a
provoca sofrimento ou constrangimento. Infelizmente, como o ordenamento jurídico brasileiro ainda se faz
demasiadamente omisso à causa transexual, é necessário conquistar os direitos da população transexual
através de analogias e interpretações do texto legal já existente, além de jurisprudências. Sem nenhuma
menção expressa no Código Civil ou na Lei de Registros Públicos.

Nada mais justo, portanto, que seja permitido à pessoa transexual alterar seu nome para adequar-se
ao gênero correto, mesmo sem antes ter efetuado a cirurgia e o tratamento para a mudança física. Não se
poderia exigir isso das pessoas, em primeiro lugar, porque se feita completamente de forma privada, esse tipo
de procedimento médico pode facilmente ultrapassar a marca de 40 mil reais. Em segundo, caso se opte por
pleitear a realização da cirurgia através do serviço médico público, seria necessário entrar numa fila imensa
que pode durar anos, ou mesmo décadas para ser realizada. Até porque, para que uma pessoa possa pas-
sar por esse tipo de procedimento cirúrgico, precisaria de laudos médicos e psiquiátricos comprovando seu
estado de desconexão com o sexo biológico, um procedimento que também requer tempo, como informa a
resolução 1955/2010 do Conselho Federal de Medicina.  

O processo de mudança de gênero com intervenção cirúrgica, hormonal e terapêutica é uma


das opções para que a pessoa transexual se sinta melhor sobre si mesma. Apesar de algumas preferirem per-
manecer com o aspecto físico e biológico que já possuem, exigindo apenas a mudança jurídica e social, boa
parte da população “trans” tem necessidade dessa intervenção. Entretanto, muitos ainda não fazem ideia a

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

quem recorrer quando tomam essa decisão. Todo o procedimento de cirurgias de transgenitalização no Brasil
é muito complicado e burocrático. Por esse motivo, muitos transexuais procuraram ajuda médica em outros
países, o que é um privilégio para poucas pessoas que integram esse segmento de indivíduos, o que, em face a
isso, acarreta uma procura de maneiras ilícitas de transgenitalizações, ora trazendo resultados esperados, ora
ocasionando mutilações no corpo ou mesmo morte. Nesse sentido, a ilegalidade carrega um escopo jurídico
que precisa ser superado, que seria a facilidade procedimental de mudança e adequamento desse indivíduo
em fiel conexão com sua personalidade. Exigir a comprovação de que a pessoa transexual passou por todas
essas etapas antes de concedê-la o direito de ter um nome social é ignorar toda a realidade composta por
barreiras pela qual essa comunidade é forçada a conviver durante anos, por bem dizer, ás vezes vida inteira.

Superado esse obstáculo, felizmente, várias jurisprudências com o objetivo de Ação de retificação de
registro público para alterar o nome de nascença da pessoa transexual já estão sendo aplicadas em cartó-
rios e tribunais em todo o País, depois de muita luta. Porque se torna cada vez mais claro, com o passar do
tempo e das lutas reivindicatórias da classe LGBTTT, a regra que sempre predominou que o sexo é ditado
pela genitália – e seria a genitália a responsável por separar um homem de uma mulher – tornou-se um
pensamento ultrapassado. O que faz um homem, afinal? O que faz uma mulher? Antes de nascermos, a
primeira coisa que todos querem saber é: É um menino, ou uma menina? Parece uma necessidade urgente
da sociedade definir o sexo da criança antes mesmo que ela saiba se reconhecer como um indivíduo. E
quando nasce uma criança hermafrodita – com a combinação dos dois sexos – imediatamente os médicos
e a família sentem-se compelidos a reduzir sua ambiguidade através de uma intervenção cirúrgica, para
que seja determinado um sexo apenas (MYERS, 1999). A mensagem que fica é de que nós temos, obriga-
toriamente, que ter um sexo designado, nada que fique no meio, nada que misture ambos. Segundo o psi-
cólogo norte-americano David Myers: Entre o dia e a noite há o crepúsculo. Mas entre homem e mulher,
em termos sociais, não há nada.

A sociedade é muito radical em sua necessidade de definir um binarismo de gêneros, e gêneros es-
ses determinados exclusivamente por uma genitália. Tal pensamento não condiz mais com a realidade de
muitas pessoas, portanto não pode ser representada pelo Direito, que deve ser um instrumento de todos.
Essa cultura de papeis sociais predefinidos por gênero (EDWARDS, 1991.) é nociva para aquelas pessoas
que não estão dispostas a adaptar-se a todo custo a uma sociedade que não as aceita ou define.

O GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e a ABGLT – Associação Brasileira de Lés-
bicas, Gays, Travestis e Transexuais protocolaram uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº. 4275),
movida pela Procuradoria-Geral da República em 2009 pedindo o reconhecimento do direito das pessoas
transexuais mudarem seu nome e sexo sem que seja necessário realizar a cirurgia de transgenitalização,
mas mediante a apresentação de laudos psiquiátricos comprovando a transexualidade do indivíduo. Paulo
Iotti, advogado e constitucionalista e atual diretor-presidente do GADvS, representou o GADvS e ABGLT
no processo referido. Sua proposta de levar para o Supremo Tribunal Federal uma visão contemporânea de
sexualidade e gênero, conseguiu grande repercussão nacional. O direito de ratificar o nome, adequando-se à
condição psíquica do indivíduo está ligado intimamente à identidade pessoal e social da pessoa, sendo indis-
pensável para obtenção da sua qualidade de vida e bem-estar.

Ademais, pode ser citado como uma vitória para a comunidade transexual o Decreto 49476, de
15/8/2012, que instituiu a Carteira de Nome Social para Travestis e Transexuais no Estado do Rio Grande do
Sul. Embora tal decreto apenas vincule um estado, em todo o Brasil esse direito deve ser respeitado, como
dita as jurisprudências sobre esse tema. Segundo a avaliação do presidente da ABGLT, Toni Reis, essa é a
forma correta de julgar os pedidos. Para visar conforto à população e atender suas necessidades, ao conceder
nome adequado, diferente do de nascença, à pessoa transexual, sob a alegação de que essas pessoas são ci-
dadãs, que merecem o respeito da mesma forma que outras pessoas. Também vale ser citada a Lei 3/2007,
de 15 de março, que regula os requisitos de acesso para alterar o registro do sexo de uma pessoa no cartório,
quando esse registro não reflete a sua identidade de gênero.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Os avanços na área do Direito da Diversidade têm aumentado não só no Brasil, como no mundo. No
entanto, ainda sim é preciso que se faça mais, que se estude mais. As constituições e códigos ainda são muito
arcaicos, e não só em relação à comunidade LGBTTT, mas às novas formas de se relacionar das sociedades
em geral.

A pessoa transexual, bem como a transgênera, precisa ter mais visibilidade dentro da sociedade, pois
muitos ainda tratam o tema como um “tabu”. E, quando essas pessoas estão numa posição dentro do Gover-
no, a vulnerabilidade se torna evidente pela falta de políticas públicas inclusivas, pela falta de legislação sobre
o tema, mas, especialmente, pelo ódio e medo do diferente que ainda assola as sociedades pelo mundo. É
necessário que se complemente as leis já existentes com medidas novas que acompanhem as necessidades
atuais. É importante que se continue fazendo, dentro dos tribunais, o papel importante de retificação de
nome para as pessoas da comunidade “trans”, o que foi uma grande vitória para a Justiça brasileira. A urgên-
cia não começou há pouco tempo, é uma questão que vem sendo há muito tempo debatida e requerida pelo
povo. É ao povo que o legislador deve servir e atender, afinal de contas.

No mais, além de no âmbito jurídico, é necessário que se mude o jeito de pensar das pessoas, e isso
é feito com campanhas, atos públicos, ajuda da mídia e de veículos de comunicação em geral, mecanismos
públicos, ações direcionadas a reduzir o preconceito também. Nenhum padrão é rompido facilmente, mas,
para o bem de uma sociedade bem estabelecida e preparada para acolher a diversidade, faz-se necessário
uma construção coletiva de um novo pensar.

Ademais, o direito de mudança de nome social, o direito de ser e existir, assim como outros direitos
fundamentais, são tidos, por muitos, como novos direitos; mas será que são novos, ou sempre existiram e
nunca foram “ouvidos”? Nesse sentido, não são novos direitos porque são novos, são novos direitos porque
sempre foram tidos como direitos inexistentes. São novos direitos, portanto, porque historicamente há um
fluxo maior de pessoas a impulsionar respaldo jurídico e estatal a respeito da questão da transexualidade. É
um direito de ser e existir que deve ser considerado como infungível, fundamental e inalienável. Não há mais
como negar a existência e a voz das pessoas transexuais.

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164
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E TOMADA DE


DECISÃO APOIADA:
DESAFIOS E PROPOSTAS PARA UM EFETIVO ACESSO À JUSTIÇA

Carlos Henrique Felix Dantas


Aluno graduando do curso de direito da Universidade Católica de Pernambuco.
carloshenriquefd@hotmail.com

Raissa Lustosa Coelho Ramos


Aluna graduanda do curso de direito da Universidade Católica de Pernambuco. raissa.
lustosa@hotmail.com

SUMÁRIO: Introdução; 1. Interpretação e evolução histórica do início da personalidade jurídica no


brasil e no mundo; 1.1. Distinção lógica entre personalidade jurídica e capacidade civil; 2. Personali-
dade jurídica da pessoa com deficiência; 3. Tomada de decisão apoiada: desafios e propostas para um
efetivo acesso à justiça; 4. O acesso à justiça da pessoa com deficiência como ferramenta efetiva para
a busca da garantia dos direitos fundamentais; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Ao decorrer da vida do indivíduo que possui algum tipo de deficiência, a interatividade com o coletivo
se apresenta de maneira diferenciada; seu espaço no núcleo social, por diversas vezes, é limitado, restando
a esse indivíduo a posição de passividade ou impotência atrelada a sua deficiência. Essa lógica, no entanto,
nos parece um pouco controversa e insatisfatória. Em plenitude, entende-se, graças ao modelo social, gra-
dualmente implantado, que o assistencialismo, caractere principal do modelo médico, precisa ser mitigado e
transformado num processo de capacitação, para dar ensejo ao pleno desenvolvimento da capacidade de agir
e da capacidade de exercício da pessoa com deficiência, para garantir, então, que esse seja um cidadão em
plenitude, capaz de praticar atos na vida civil acompanhados ou não da tomada de decisão apoiada.

Nesse sentido, é necessário o debate acerca dos direitos intrínsecos a personalidade das pessoas
com deficiência e de que forma eles precisam, em plenitude, ser garantidos tanto na esfera dos interesses
privados, como na esfera de interesses coletivos, por conseguinte, salvaguardado na ideia dos direitos fun-
damentais. Ademais, o verdadeiro sentido por trás da lógica dos direitos fundamentais e dos direitos da per-
sonalidade, são a inexcusábilidade e a inalienabilidade desses direitos ora tidos como individuais, ora tido e
visto como coletivos, “são direitos que se relacionam com atributos inerentes à condição da pessoa humana”.
(BITTAR, 2015, p. 38).

A partir dessa lógica, deve-se ater a noção de respeito à diferença e a plena intenção de garantir os
direitos disponíveis de cada indivíduo. Ademais, desde a Convenção da ONU, sobre os direitos da pessoa
com deficiência, que existe a clara intenção de garantir direitos fundamentais, fragmentados pela noção de
dependência e da ideia de falta de capacidade das pessoas com deficiência em gerir determinados atos em
autonomia de suas vidas. Os direitos da personalidade, pois, surgem a partir do nascimento do indivíduo,

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

isto é, desde a sua concepção com vida. No entanto, a intolerância e a falta de um olhar humanitário para o
outro tornaram de muita importância a ratificação de direitos tidos como óbvios, como o direito à autonomia,
direito à reprodução, direito pleno de ser e existir, assim como direito à pratica de determinados atos que
não sejam até negociais. Esses direitos, portanto, não novos, sempre existiram, e contemplam a plena noção
de direitos da personalidade. Esse artigo, desse modo, procura abordar de que maneira há uma inclinação,
a partir do Estatuto da pessoa com deficiência, em reconhecer esses direitos imprescindíveis e inalienáveis.

Diante disso, vale ressaltar que o respeito aos direitos da personalidade, de qualquer indivíduo, se
iniciam a partir do modo de tratamento que se dá o outro. Logo, é necessário falar a respeito do uso correto
de tratamento da pessoa que possua qualquer tipo de deficiência. Entende-se atualmente, por exemplo, que
não se é mais correto o uso do termo deficiente, sendo necessário, portanto, o uso do termo pessoa, afrente
do termo deficiência.

Atualmente, a expressão utilizada é “pessoa com deficiência”. A idéia de


“porta”, “conduzir” deixou de ser a mais adequada. A Convenção sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência, que ingressou no sistema constitucio-
nal brasileiro por força do Decreto-Legislativo n. 186 de 09 de julho de 2008
e do Decreto de Promulgação n. 6949, de 25 de agosto de 2009, utiliza-se da
expressão contemporânea, mais adequada. A pessoa (que continua sendo
o núcleo central da expressão) tem uma deficiência (e não a porta). Com a
aprovação da Convenção, que tem equivalência com a Emenda à Constitui-
ção, por força do parágrafo terceiro, do artigo quinto, da Constituição Federal,
a terminologia nova revogou a antiga. Assim, apesar de os textos impressos
trazerem a expressão “pessoa portadora de deficiência”, a aprovação da Con-
venção, com status equivalente a Emenda Constitucional, tratou de alterar
o dispositivo constitucional. Assim, a Constituição deveria já estar retificada
para “pessoa com deficiência”, nome atual, constante de norma posterior,
convencional, de mesmo porte de uma emenda. Sendo assim, a Constituição
já foi alterada neste tópico. (ARAÚJO, 2011, p. 16)

Percebe-se, portanto, que além de qualquer deficiência que o indivíduo possa ter, há a necessidade
de usar o termo “pessoa” como indispensável, afim de garantir o respeito aos direitos da personalidade, mais
precisamente, ao direito de identidade, à honra e ao respeito, por exemplo. É imprescindível para garantir
a noção de igual, humanamente igual, perante o direito de qualquer ser humano. Desse modo, se é possível
perceber que não é mais correto o uso do termo portador de enfermidade ou o uso do termo doente mental.
O primeiro é incorreto pelo simples fato de que a pessoa com deficiência não porta a sua deficiência, mas sim
vive com ela. Nesse sentido, “portar” traz a ideia de transitoriedade, algo que alguém porta num momento,
mas que pode simplesmente deixar de portar, como uma camisa. O segundo, é incorreto pelo simples fato de
“deficiente” carregar consigo a noção de algo negativo, de menos, de algo incompleto ou vicioso.

1. INTERPRETAÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO


BRASIL E NO MUNDO.

Há uma controvérsia entre o pensamento dos autores de diferentes Estados nacionais que delimitam
a respeito do começo da personalidade civil do indivíduo. Essa diferente percepção acompanha cronologica-
mente uma perspectiva de pensamento que segue em modificação e, em alguns casos, que segue na insistên-
cia da manutenção do pensamento, dentro do ensejo do meio jurídico de cada país. Particularmente o Estado
brasileiro, que é o foco desse trabalho, se apegou a noções do direito romano – que em tese influenciou de
grande maneira boa parte do mundo ocidental – além de outras teorias que em breve serão explanadas.

O direito romano parte da perspectiva de que a personalidade jurídica coincidiria com o nascimento,
antes do qual não seria possível falar a respeito de sujeito de direito ou objeto do mesmo. Para tal corrente de
pensamento, o feto, dentro da mãe, corresponderia a uma parte dela, “portio mulieris vel viscerum”, e não a
um ente ou um corpo, como bem explana o autor Caio Pereira (2002). Somado a isso, não significa que o feto

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

não teria seus interesses assegurados. Como particularidade, a mesma corrente pontua que mesmo sendo
necessário o nascimento para a adesão de direitos, enuncia, também, a regra da antecipação presumida de
seu nascimento, “nasciturus pro iam nato habetur quoties de eiues commodis agitu”. Desse modo, farar-se-á
uma equiparação do feto ao já nascido, não para considera-lo pessoa, mas com o propósito de assegurar seus
interesses novamente.

Observando o Código Civil brasileiro de 2002, que trata do surgimento da personalidade civil no seu
artigo 2º, percebe-se que o legislador abre espaço para diversas discussões doutrinárias, pois o texto aborda
o tema de maneira vaga. Fica entendido a partir do dispositivo que a personalidade civil de uma pessoa só
pode começar a partir de seu nascimento com vida, mas, ao mesmo tempo, a lei assegura desde o momento
da concepção os direitos do nascituro, o que dá uma certa ideia de confusão. A controvérsia reside justamen-
te no fato de o nascituro ter alguns direitos assegurados, e ao mesmo tempo ter o reconhecimento de uma
personalidade negado expressamente pelo Código Civil. A questão é que esse tema é extremamente subjetivo
e não se pode ainda afirmar uma verdade absoluta sobre ele, e por esse motivo é que existem correntes dou-
trinárias distintas.

A discussão a respeito das teorias Natalista e Concepcionista são trazidas também pelo Código Civil.
A que possui maior relevância, é claro, é a que em abrangência o Código Civil brasileiro ado-
tou, entretanto, é de extrema relevância se falar a respeito da outra, já que se fez necessário
a discussão. A Natalista se refere a ideia de que a personalidade só seria adquirida a partir do
nascimento com vida, de tal forma, o nascituro só seria pessoa em meio extrauterino, gozando
antes, apenas, de mera expectativa de direito. Ao contrário dessa conotação, a concepcionista
parte do princípio de que o nascituro já é pessoa. Logo, adquire personalidade desde a concep-
ção, inclusive no que tange a certos direitos patrimoniais. Ainda os concepcionistas afirmam
que, quanto ao direito à herança não há consolidação desse direito, exigindo-se o nascimento
(se abortar não haverá transmissão). Dentre ambas teorias abordadas, evidentemente, a ado-
tada pelo Código Civil foi a Natalista. Representando essa linha de pensamento, Carlos Roberto
Gonçalves define que o nascimento ocorre no momento em que a criança é separada do corpo da mãe, seja
através de parto natural ou por meio de intervenção cirúrgica, sendo essencial apenas que se desfaça a uni-
dade biológica que vincula os dois corpos – o cordão umbilical – sendo que os dois corpos possuam, depois
disso, vida orgânica separada.

Outro ponto que carece de ser bem explanado, como bem coloca o autor Salvo Venosa
(2003), seria o de que o nascituro é um ser já concebido, isto é, ele se difere daquele que não
foi, obviamente, mas que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo de uma “prole
eventual”. Um ponto característico dessa afirmação, seria a noção de direito eventual, que se-
ria um direito em mera potencialidade. Logo, no Brasil, entendemos que a concepção do nasci-
turo extrapola a concepção da expectativa de direito. Sob o prisma da ideia de direito eventual,
pode-se entender que a questão está longe de estar pacífica na doutrina, tanto é que a teoria
Concepcionista é de extrema importância, como foi dito anteriormente, por em diversos pontos
do sistema brasileiro ser sentida a sua influência, “na medida que o nascituro é tratado como
se fosse pessoa” (BEVILÁQUA, 1975, p. 98).

A partir do que foi ressaltado, pode-se perceber que a então ideia do começo da personalidade jurídi-
ca do indivíduo, começa a partir do nascimento com vida, baseada na ideia da Teoria Natalista e do Direito
romano. Mas, para aprofundar-se, o que corresponderia a vida e o nascimento para a concepção do Código
Civil brasileiro?

Para Caio Pereira (2002), nascimento ocorreria quando o feto é separado do ventre materno, quer
seja a partir do parto natural, induzido ou artificial. O mesmo afirma que não há o que cogitar a respeito de
gestação, ou indagar se o nascimento ocorreu nos termos ou antecipadamente, seriam questões desnecessá-
rias. Para o Direito Civil é suficiente e necessário apenas que se desfaça a unidade biológica, de modo a serem
mãe e filho, dois corpos com economia orgânica próprios.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Já a vida se espelharia na ideia do momento em que se opera a primeira troca oxicarbônica com o
meio ambiente. De acordo com o autor, viveu a criança que tiver inalado ar atmosférico, mesmo que morra
instantes depois; ou seja, depois de ter respirado, viveu: a entrada de ar nos pulmões denota vida, mesmo
que não tenha sido cortado o cordão umbilical e as suas provas serão feitas através da visualização do choro,
movimentos e mais especificamente, quando houver padecimento, nos processos técnicos de que se utiliza
a medicina legal.

1.1 DISTINÇÃO LÓGICA ENTRE PERSONALIDADE JURÍDICA E CAPACIDADE CIVIL

A noção de personalidade se atrela a ideia de começo, de início de vida, findo o que já foi con-
versado, portanto, e a direitos inerentes a personalidade da pessoa jurídica, sendo essa física ou natural, por
exemplo. A personalidade jurídica, por conseguinte, é a aptidão para ser titular de direitos e contrair obriga-
ções na órbita jurídica. É importante falar, também, que é o atributo do sujeito de direito. Para o direito o sen-
tido de personalidade tem um sentido técnico, é a qualidade do sujeito de direito. A pessoa física e a pessoa
natural, portanto, é dotada dessa aptidão genérica. A pessoa jurídica também é dotada desse atributo, dessa
personalidade jurídica. Logo, o sujeito de direito é dotado de personalidade jurídica. (GAGLIANO, 2010, p.
124).

Diante disso, a ideia de personalidade jurídica carrega consigo a ideia de direitos inerentes a própria
constituição do indivíduo, sendo lhe carregado de direitos e obrigações que devem ser cumpridos para melhor
permitir o desenvolvimento interpessoal daquele indivíduo sujeito de direitos e obrigações, e é a partir dessa
lógica que se encaixa a ideia de capacidade civil. A capacidade civil está atrelada a lógica de possibilidade de
exercício de direitos e obrigações. O indivíduo, por exemplo, que obtiver personalidade jurídica, será aquele
que em potência poderá praticar atos jurídicos. No entanto, nem todo ato jurídico é possível, existem atos
ilícitos que contemplam e viciam a celebrações de negócios jurídicos. Um indivíduo, que, em pleno exercício
de sua capacidade civil desejar praticar atos patrimoniais, diz o Código Civil, deverá ser capaz, possuir capa-
cidade civil para constituir ato jurídico válido. Mas o que seria ato válido e de que forma ele atrelaria a lógica
de possibilidade e eficácia na celebração de um ato jurídico? Um ato possível e que produza eficácia, precisa,
primeiramente, existir. É necessário que o indivíduo seja capaz, que possua validade e haja boas intenções
e ausência de má-fé. A capacidade, portanto, está atrelada também, a lógica de idoneidade da celebração de
qualquer ato jurídico.

Em gênese, a ideia de capacidade, antes da lógica da Lei N° 13.146, colocava na figura do curador
prerrogativas que, por vezes, alienavam a capacidade de dizer e manifestar vontade do indivíduo que tivesse
deficiência. A partir da alteração da nova lei, houve uma tentativa de devolver a autonomia para esse indiví-
duo, respaldada, obviamente, ainda de uma assistência, de um acompanhamento, assunto que será tratado
adiante. Nesse sentido, a ideia de capacidade é a possibilidade de ditar direito de acordo com a vontade do
promitente, do indivíduo dotado de personalidade que deseja praticar, provocar ou se eximir de qualquer
possibilidade de direito atinente a sua personalidade.

Nesse sentido, a capacidade civil é classificada em capacidade de direito e capacidade de exercício.


A capacidade civil de direito, também conhecida como capacidade jurídica, é a aptidão para adquirir e trans-
mitir direitos e para a sujeição a deveres jurídicos. Já a capacidade de exercício, é a também conhecida por
capacidade de fato, entendida como a capacidade de agir ou a capacidade negocial, isto é, a capacidade de a
pessoa também agir com eficácia jurídica, em especial a capacidade de produzir, mediante negócio jurídico,
efeitos jurídicos. (LÔBO, 2013, p. 107, p.108).

2. PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Em verdade, se é possível ratificar que ao longo da história da humanidade houverem inúmeros mo-
mentos em que a pessoa com deficiência foi tratada de maneira desumana, sendo, inapropriadamente, colo-
cada na condição de animal, na condição de menos, na condição de pouca importância, como em sociedades
da Idade Antiga, por exemplo. Nesse período, havia a predominância do antropocentrismo, que é um olhar

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

do mundo voltado para o homem, também marcado pelo equilíbrio e a perfeição. A partir dessas caracterís-
ticas se é possível, entender, por exemplo, que era nada mais do que comum o olhar para o outro em busca
de uma perfeição que, em tese, era de difícil encontro. Diante disso, ora as pessoas com deficiência eram na
História Antiga e Medieval tratadas com uma política assistencialista e ora com uma eliminação sumária de
outro – políticas essas adotadas veemente em muitos estados soberanos ainda hoje. Em Esparta, por exemplo,
os bebês e as pessoas que adquirissem algum tipo de deficiência eram descartados dentro da lógica cultural
de utilidade e perfeição do período. (SILVA, 1987).

O conceito de perfeição e utilidade dentro de uma lógica político-cultural segue em um performático


dinamismo até os dias de hoje. Nesse sentido, por exemplo, a tutela jurídica do direito incide nesses indivídu-
os nos dias de hoje, graças a uma evolução histórico-cultural, principalmente a partir da idade moderna, de
que existe, sim, um lugar, uma utilidade, o que revela uma triste realidade que associa a vida e a existência
da pessoa com deficiência no tempo condicionada a necessidade de utilidade definida por padrões generica-
mente impostos.

A ideia de personalidade jurídica, portanto, se atrela a noção de vida. Por conseguinte, uma série de
direitos e obrigações são constituídos como inerentes ao indivíduo concebido a partir da simples troca oxi-
carbônica. Nesse sentido, a ideia de personalidade jurídica da pessoa com deficiência nada se diferencia com
a personalidade jurídica de qualquer outro indivíduo que não possua qualquer deficiência, apesar do dife-
rente tratamento concebido historicamente pelas sociedades primitivas até as sociedades contemporâneas.
Há, portanto, um olhar associado a utilidade e trabalho daquele que seria o ideal de produção. A existência
condicionada a realidade de, do que vale nascer homem, se não tem utilidade prática associada a produção?

Diante disso, não importa quais seriam os elementos entendidos como diferentes para constituir com
a ideia de deficiência atribuído ao homem. O que importa seriam os mecanismos desenvolvidos pela sociedade
para tentar minimizar e melhorar a qualidade de vida das pessoas que possuam qualquer barreira atitudinal
ou física. Hoje, entende-se que o conceito de pessoa com deficiência está conectado a relação com o meio,
com o ambiente, e não com a deficiência propriamente dita, sendo ela genética ou em consequência do dia
a dia. A deficiência seria uma atribuição do meio. O meio que precisa se readequar. Essa lógica é permitida a
partir da noção do modelo social quanto a deficiência. Por muito tempo se entendeu, graças ao modelo já em
uma processual transgressão e desuso, de que a pessoa com deficiência precisava ser colocada numa posição
de tutela assistencialista, o que muitas vezes não permitia em potência o pleno desenvolvimento de todas as
habilidades possíveis daquela pessoa que estava sendo curatelada. A partir da evolução desse pensamento,
de modelo social, houve um processual amadurecimento da sociedade civil brasileira, que ainda sim precisa
aprender muito, que a deficiência em sí não o que em grau dificulta a inserção da pessoa com deficiência no
meio, o que dificulta seriam as barreiras que em grau de qualidade permitiriam o pleno desenvolvimento da
personalidade daquele indivíduo que muitas vezes teve a sua pessoalidade negada.

Diante disso, se carece de um resguardo dos pais. Existe uma Responsabilidade Civil inerente ao po-
der familiar de cada família que existe uma pessoa com deficiência de permitir o pleno desenvolvimento de
todos os direitos inerentes a personalidade jurídica daquele indivíduo, como o direito à sexualidade, dando
respaldo o direito a reprodução, o direito a educação efetiva, assim como o acesso à justiça, constitucional-
mente assegurado. Apesar da Convenção dos Direitos da Pessoa com deficiência (2009) ratificar esses direi-
tos expostos aqui, assim como outros, foi necessário a partir do Estatuto da Pessoa com Deficiência (2015)
tentar ratificar mais uma vez esses direitos que existem, mas continuam sendo taxados pelos juristas e pela
sociedade civil como invisíveis, por mais dizer, inexistentes, apesar de assegurados pelo ordenamento jurí-
dico. São direitos novos, que na verdade sempre existiram. São necessários, portanto, a partir da ideia da
tutela do direito à liberdade, que sejam assegurados, para demonstrar que não existe nenhum direito que
seja menos importante do que outro e que toda humanidade deve ser em plenitude observada e assegurada
para todos em plena igualdade.

3. TOMADA DE DECISÃO APOIADA: DESAFIOS E PROPOSTAS PARA UM EFETIVO ACESSO À


JUSTIÇA.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A ideia de tomada de decisão apoiada é inserida na Lei N° 13.146, que visa reafirmar os direitos que
já haviam sendo explorados a partir da Convenção sobre os direitos da pessoa com Deficiência (2008). No
entanto, foi somente a partir do Estatuto da pessoa com deficiência (2015) que, ironicamente, a sociedade
civil e alguns juristas passaram a se aperceberem melhor do assunto atinente as pessoas com deficiência.

O conceito de tomada de decisão apoiada tem um cunho assistencialista, mas não um assisten-
cialismo que poda a autonomia do exercício da vontade da pessoa com deficiência. O sentido associado se
baseia na ideia de que pessoas idôneas, ou seja, sem pré-disposição de desfavorecer ou prejudicar, ou que
tenha vontade viciada, contribuam para uma escolha positiva do indivíduo que esteja sendo assistido. Nesse
sentido, há, sim, um avanço na lei quanto a disposição de autonomia e legitimidade para o exercício de di-
reitos e deveres da pessoa com deficiência. Existe, nesse sentido, um aprimoramento e uma assistência de
duas pessoas, e não somente uma, decidindo e “roubando” a vontade da pessoa curatelada. Há, portanto,
um acompanhamento, de duas pessoas, que devem melhor orientar a pessoa com deficiência na tomada de
sua decisão sobre os atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos de informação necessários para que
possa exercer a sua capacidade. É, portanto, a tomada de decisão apoiada, um mecanismo que reforça a
validade dos negócios praticados pelas pessoas com deficiência, o que não implica numa necessária perca de
capacidade da pessoa que a requer.

A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência


elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos
e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão
sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações neces-
sários para que possa exercer sua capacidade. (BRASIL. Lei 13.146, 2015,
art. 1.783-A, caput)

A lei prevê ainda que a escolha de indicação dos apoiadores será feita pela pessoa com defici-
ência, cabendo a ela escolher a quem delegar esse papel. Além disso, ainda para garantir que sua vontade
seja melhor representada, os escolhidos poderão ser pessoas com quem mantenham vínculos e confiem. Será
traçado também, afim de garantir a idoneidade do processo e legitimidade da tomada de decisão apoiada,
para não findar desrespeito ou talhamento de direitos, que em juízo seja delimitado os limites do apoio a ser
oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade,
aos direitos e aos interesses da pessoa que deve apoiar, findado na lógica de respeito dos direitos à persona-
lidade jurídica da pessoa com deficiência, sempre visando um completo desenvolvimento intersubjetivo da
pessoa em questão.

Ademais, afim de garantir o pleno exercício da tomada de decisão apoiada, o Estatuto da Pessoa com
deficiência, traz, também, a noção de que se o apoiador agir com negligência, não adimplir com as obrigações
devidas ou chegar a exercer pressão indevida, poderá a pessoa apoiada ou qualquer outra pessoa prestar
denúncia ao Ministério Público ou ao Juiz de ofício. Ouvida a denúncia, sendo ela procedente, o juiz desti-
tuirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa com deficiência, e se for do seu interesse, outra pessoa para lhe
prestar apoio. Por demais, a pessoa com deficiência, pode, a qualquer tempo, decidir cessar o acordo firmado
do processo de tomada de decisão apoiada. Existe ainda, a noção de que o apoiador também pode solicitar ao
juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão, sendo seu desligamento condicionado
à manifestação do juiz.

Aplica-se, portanto, a noção de autonomia, resguardado numa preocupação em devolver a pessoa


com deficiência a titularidade de seus direitos, de modo a lhe fazer parte de suas decisões e escolhas na pres-
tação de apoio a que lhe deve, sendo-lhe facultada sempre, a permanência ou não dos indivíduos firmados no
processo de prestação de tomada de decisão apoiada. A noção de curatela associada unilateralmente a von-
tade do curador está mitigada e transformada na noção de em potência o exercício da capacidade da pessoa
curatelada em gozo e dignidade dos seus desejos, respeitando a noção de dignidade e de tutela à liberdade
da pessoa humana.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Por a lei estabelecer que os limites da tomada de decisão apoiada deve ser definida em acordo, vale
ressaltar, por conseguinte, que haverá modelos distintos. A tomada de decisão apoiada poderá ser diferente
para cada indivíduo que a utilize como mecanismo eficaz de acesso aos seus direitos disponíveis.

Além disso, é mister destacar que para parte dos doutrinadores brasileiros, no campo de Direito Civil,
a tomada de decisão apoiada ainda é um ponto de incógnita. Para alguns, a hipótese de substituição não seria
nada mais do que óbvio, baseado na ideia de que a tomada de decisão apoiada não surge em substituição, de
modo a excluir a curatela. Ela surgiria de modo a coexistir com a curatela, em caráter concorrente. Nesse
sentido, haveria a possibilidade de que a curatela entre em desuso ou não com o tempo. Outra parte dos
doutrinadores brasileiros, no entanto, acredita que a interdição seria medida excepcional, a regra passaria a
ser, portanto, a Tomada de Decisão apoiada, que se trata de um processo em que a pessoa com deficiência so-
licitará, como foi visto, duas pessoas de sua confiança, para dar mais visibilidade a sua autonomia de decisão.

Ainda há dúvidas também sobre de que modo se daria a tomada de decisão apoiada em casos em que
haveria incapacidade total do sujeito quanto a expressão de vontade, devido a algum tipo de deficiência. A
ideia que nos parece mais lógica ainda sim seria a tomada de decisão apoiada, visto que mesmo não havendo
a nítida expressão de vontade, haveria a possibilidade de auxílio de profissionais especializados, como psicó-
logos e afins, para auxiliar, em percepção de modo haveria um maior benefício daquele indivíduo a partir de
determinada tomada de decisão. O apoiador, de acordo com a nova lei, não impede que seja, por exemplo,
um dos apoiadores um profissional especializado. Ademais, é fato que a regra geral se basearia na afirmativa
de que a pessoa com deficiência deveria escolher as pessoas que lhes pareça mais adequadas a partir da sua
confiança, no entanto, essa escolha passa por aval de um juiz togado e adequado para o caso em questão. O
mesmo juiz, portanto, num caso de tomada de decisão apoiada em que haja um indivíduo que possua incapa-
cidade absoluta, poderá nomear, a partir da verocimidade das relações afetivas entre a pessoa com deficiência
e o apoiador aquele que melhor represente o indivíduo na respectiva decisão.

4. O ACESSO À JUSTIÇA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA COMO FERRAMENTA EFETIVA PARA A


BUSCA DA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Estado Moderno, em especial o brasileiro, adotou para si o princípio do monopólio estatal de justiça,
trazendo, dessa forma, um modo de solução de conflito pacífico, marcado por heteronomia, isto é, a juris-
dição é marcada por um juiz imparcial e sem pré-disposição para favorecer uma das partes. Nesse sentido,
através da Ação, há uma tentativa de efetivo encontro entre a prestação jurisdicional e a satisfação da preten-
são insatisfeita de uma das partes. Além disso, se é possível falar, que apesar da tentativa de se estabelecer
um modo de solução pacífico de conflito, há também, um problema inerente a própria constituição do modo
de solução de conflito: como atender a todos que possuem um direito subjetivo que precisa ser satisfeito?

Afim de responder a essa pergunta, há, atualmente, assegurado na constituição brasileira, alguns
princípios decisivos que buscam consagrar o livre acesso ao judiciário, como o princípio da proteção judicial
efetiva (art. 5°, XXXV), do juiz natural (art 5°, XXXVII e LIII) e do devido processo legal (art. 5°, LV), que tem
influenciado decisivamente o processo organizatório da justiça, especialmente no que concerne as garantias
da magistratura e à estruturação independente dos órgãos (MENDES, 2013).

Ademais, ainda se é possível falar que existem obstáculos que precisam ser ultrapassados para garan-
tir um pleno e efetivo acesso à justiça tanto das pessoas com deficiência, como das pessoas que não possuem
quaisquer barreiras para um pleno e efetivo desenvolvimento psicossocial. A Lei Brasileira de Inclusão, tam-
bém conhecido por Estatuto da Pessoa com Deficiência, no seu Art. 3°, IV, define barreira como qualquer
entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa com de-
ficiência no meio social, bem como impeça o gozo, a fruição ou o exercício de seus direitos à acessibilidade, à
liberdade de movimento e de expressão, por exemplo. A Lei N° 13.146 ainda procura definir, taxativamente,
que existem cinco tipos de barreiras, tais quais:

Barreiras: [...]

172
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e pri-


vados abertos ao público ou de uso coletivo;
b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;
c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transpor-
tes;
d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo,
atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o
recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de
comunicação e de tecnologia da informação;
e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou pre-
judiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de
condições e oportunidades com as demais pessoas;
f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa
com deficiência às tecnologias; (BRASIL. Lei N° 13.146, 2015, art. 1°, IV)

Diante disso, se é possível falar que o processo de tomada de decisão apoiada, a partir da noção
da Lei Brasileira de Inclusão, é uma das medidas que visa ir de encontro a uma acessibilidade quanto aos
direitos da pessoa com deficiência.

O acesso à justiça, atualmente, é um dos maiores paradigmas da sociedade moderna. Cada socieda-
de, a seu modo, procura eximir a linha tênue que é a efetiva prestação jurisdicional e a pretensão insatisfeita
de cada cidadão. No entanto, além das barreiras comuns, que atingem a maior parte dos cidadãos, como o
acesso à informação, o acesso ao local, etc., as pessoas com deficiência, como a Lei N° 13.146 procura res-
saltar, enfrentam barreiras a mais, estas, no entanto, fruto de uma sociedade corporativista, tal qual procura
voltar a sua atenção para os cidadãos que não possuam quaisquer tipo de deficiência que limitem a sua re-
lação com o meio social. A partir dessa noção, é nítida a percepção egoística de exclusão para qual é voltada
cerca de 45,6 milhões de brasileiros que declaram ter alguma deficiência, segundo o censo do IBGE de 2010.
Essa parcela, corresponde a cerca de 23,9 % da população brasileira. Esse percentual representa cerca de
um quarto da população brasileira total, o que significa que se deve haver maior atenção pública para essas
pessoas que são sectarizadas e tratadas ora de maneira desigual, ora de maneira a inferiorizar. O respeito a
diferença é o primeiro passo de encontro ao acesso à justiça das pessoas com deficiência.

A proposta de melhora de vida para essas pessoas, mais frisada neste artigo, é através da ideia de ca-
pacidade relacionada com a autonomia, que é almejada através da tomada decisão apoiada, como ferramenta
que impulsiona, a seu modo, o acesso à justiça. Consideramos que o direito de manifestar a própria vontade
não deve ser violado, pois a capacidade de pensar da pessoa com deficiência deve ser considerado, indepen-
dente da deficiência, contrariando a lógica de interdição, o qual talha esse direito à autonomia e o direito à
manifestação de vontade. Dessa forma, preservar os direitos inerentes à personalidade, assim como os direi-
tos fundamentais, são de mister importância para preservar em essência a humanidade daquele indivíduo
muitas vezes visto como inválido ou menos humano.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir do presente estudo, observou-se que há uma necessidade de respeito à diferença. Esse res-
peito perpassa, ainda, na ideia da garantia de direitos inerentes à personalidade jurídica do indivíduo que
possua qualquer tipo de deficiência que venha dificultar a sua interação com o meio social. Nesse sentido, o
respeito à diferença e a garantia dos direitos da personalidade da pessoa com deficiência, representam o que
de mais óbvio deve ser garantido a qualquer ser humano, para que em igualdade de oportunidade esse possa
a vir, equitativamente, desempenhar um papel de agente modificador de seu próprio destino, e não mais um
agente passivo, perante o velho sistema de interdição que incapacita e coloca na condição de sujeito inváli-
do, imprestável, a pessoa com deficiência que pode, sim, praticar atos na esfera civil com maior autonomia,
através do auxílio da Tomada de Decisão apoiada ou não.

173
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Findo essa ideia, se é necessário, ratificar ainda, que há uma necessidade instransponível de qual-
quer cidadão, assim como dos juristas, de observar um fenômeno tão importante, como o acesso à justiça. O
acesso à justiça é um processo dinâmico e indispensável para garantir uma efetiva prestação jurisdicional de
qualidade em qualquer sociedade. Nesse sentido, observar de que forma cada seguimento da sociedade pode
vencer as suas barreiras é indispensável. Bem como aponta a Lei 13.146, existem, para as pessoas com de-
ficiência, algumas barreiras específicas, que acompanham esse agrupamento, além das que já existem para
qualquer cidadão. Nesse sentido, um olhar cuidadoso e mais humanitário é indispensável para que o acesso
à justiça jamais seja confundido com utopia ou displasia atitudinal.

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174
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

LEI MARIA DA PENHA:


UMA ANÁLISE SOBRE A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL NO ÂMBITO DOS CONFLITOS DOMÉSTICOS

Carolina Salazar l’Armée Queiroga de Medeiros


Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Professora da graduação
em Direito da Universidade Maurício de Nassau

Hallane Raissa dos Santos Cunha


Estudante da graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco, vinculada
ao Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PIBIC), orientada pela Profa.
Dra. Marília Montenegro Pessoa de Mello

Túlio Vinícius Andrade Souza


Estudante da graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco, vinculado
ao Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PIBIC), orientado pela Profa.
Dra. Marília Montenegro Pessoa de Mello.

SUMÁRIO: Introdução; 1. A lei 11.340/2006 e suas implicações no âmbito criminal; 2. Considera-


ções sobre uma pesquisa de campo; 3. A atuação da vara de violência doméstica e familiar contra
a mulher da cidade do recife (vvdfmr); 4. A (re)vitimização da mulher; 5. Violência doméstica e a
seletividade da clientela penal; 6. Lei maria da penha, teorias da pena e a revitalização do penal;
Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

No Brasil cada vez mais é possível a observação de uma sociedade punitivista, que cada dia mais
solicita a aplicação de um sistema penal como alternativa para reduzir a criminalidade. Essa requisição é
alimentada pelo sentimento de impunidade e sensação de insegurança, frequentemente expostos pela mídia
como conteúdo de exigências criminalizantes. Diante disso, o que se questiona é se o sistema de justiça cri-
minal promove, verdadeiramente, a contenção da criminalidade, uma de suas funções declaradas.

Em nome da proteção da família, da defesa da honra e da garantia do pátrio poder, desenvolveu-se


uma sociedade machista, onde os padrões atribuídos pelo sistema penal legitimavam exigências de deter-
minados comportamentos femininos, sobretudo no que diz respeito à sexualidade e, ainda, ressaltaram as
diversas formas de controle sobre as mulheres (BARATTA, 1999, p. 19-80).

No passado, em razão da desigualdade legal entre homens e mulheres, a maioria dos crimes de gêne-
ro não era alvo de reconhecimento das autoridades e, assim, acarretavam no que se denomina “cifra oculta”
do crime. Consequentemente, tinha-se a sensação de que não existia violência contra a mulher. Todavia, com
a Constituição Federal Brasileira de 1988, os direitos entre os homens e mulheres se equipararam e, assim,
a violência contra a mulher começou a ocupar um espaço diferente no sistema de justiça do Brasil.

Quando o assunto é violência doméstica e familiar, a ineficiência do sistema para combater ou preve-
nir a criminalidade fica evidente. Aqui, a justiça criminal se mostra inapropriada para a resolução dos con-
flitos domésticos, complexos socialmente, principalmente após as medidas despenalizadoras serem descar-

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

tadas com o argumento de que elas eram insuficientes. Com a regulação da conduta por uma norma penal
severa, espera-se não só a proteção da vítima, mas uma “pena exemplar” para o agressor.

Diante desse cenário, tentou-se comprovar que um sistema incapaz de cumprir com suas próprias
funções, atuando de modo diverso, não seria capaz de tutelar um conflito doméstico, que é muito mais
complexo do que a norma penal pode prever. Indo mais além, buscou-se desconstruir o argumento de que o
sistema de justiça de criminal é o grande responsável por dar fim ao ciclo de violência doméstica e familiar
sofrido pela mulher.

1. A LEI 11.340/2006 E SUAS IMPLICAÇÕES NO ÂMBITO CRIMINAL.

Primeiramente, é importante observar que, através da Lei 9.099/1995, foram criados os Juizados Es-
peciais Criminais, nos quais, dentre outras inovações, permitiu-se a aplicação dos institutos despenalizadores
aos crimes de menor potencial ofensivo, como a ameaça e lesões corporais leves. Foi também dentro destes
Juizados, por intermédio dos indicadores oficiais, que se evidenciou a alarmante presença de inúmeros ca-
sos de violência doméstica e familiar contra a mulher, até então desconhecidos (ou ignorados) na sociedade
brasileira. Constatou-se, pois, que a família, espaço de proteção onde laços de amor e afeto são construídos,
é também, paradoxalmente, um local de violência e violação. No contexto da violência doméstica, então, o
homem, marido e companheiro passou a ser confundido com o suposto agressor (ANDRADE, 2005, p. 95).

Criada para julgar os crimes de menor potencial ofensivo e tendo como para-
digma o comportamento individual violento masculino, a Lei 9.099/95 aca-
bou por recepcionar não a ação violenta e esporádica (...), mas a violência
cotidiana, permanente e habitual (...). Assim, os crimes de ameaças e de
lesões corporais que passaram a ser julgados pela “nova” Lei são majoritaria-
mente cometidos contra as mulheres e respondem por cerca de 60% a 70%
do volume processual dos Juizados. (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 4-5).

Houve, portanto, uma modificação no tratamento normativo dispensado à “violência conjugal”, as-
sumindo a caracterização de crime de menor potencial ofensivo, o que garantiu uma nova sistemática de re-
solução de tais práticas delitivas. O enquadramento dos casos de “violência conjugal” como sendo um crime
de menor potencial ofensivo acabou levando para a Justiça um crime que até então raramente chegava ao
Judiciário, e fez com que esses casos representassem o maior volume de processos nos Juizados (MORAES;
SORJ, 2009, p.52).

No entanto, o tratamento oferecido pelos Juizados sofreu inúmeras críticas, principalmente de alguns
setores dos movimentos feministas, cujas pressões por respostas estatais mais incisivas contra a criminalida-
de no âmbito doméstico, juntamente com a de outros setores da sociedade, resultaram na promulgação da
Lei 11.340/2006.

A então nova legislação, que ficou conhecida como Lei Maria da Penha, criou os Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher e ficou conhecida pelo rigor punitivo dispensado aos crimes de menor
potencial ofensivo cometidos contra a mulher no contexto doméstico, já que lhes vedou a aplicação da lei
9.099/95 e, consequentemente, dos institutos despenalizadores.

A dogmática jurídico-penal cumpre uma das mais importantes funções que tem encomendada à
atividade jurídica geral em um Estado de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente
ao poder arbitrário do Estado (ANDRADE, 2006, p.170). No entanto, analisando essas funções declaradas
em confronto com a realidade, observa-se que elas não são o foco do sistema de justiça criminal. Como bem
afirma Vera Regina de Andrade (2006, p.175):

Há, no âmbito do sistema penal, um profundo déficit histórico do cumpri-


mento das funções declaradas da dogmática penal ao mesmo tempo em que

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

o cumprimento excessivo de outras funções não apenas distintas, mas inver-


sas às oficialmente declaras.

Assim, surgem questionamentos acerca da ineficácia/deslegitimação do sistema em questão,


pois se percebe uma clara atuação oposta a sua real proposta declarada. Nesse sentido, é possível afirmar que
é um sistema de justiça que se sustenta meramente sobre suas funções simbólicas, que constrói uma imagem
ideal para ocultar a sua real funcionalidade.

Dessa maneira, no contexto da violência doméstica e familiar contra as mulheres, percebe-se


que uma quantidade significativa de mulheres que recorre às delegacias para apresentar à queixa ou à de-
núncia contra o suposto agressor, em seguida, desiste de prosseguir o inquérito policial, objetivando, somen-
te, utilizar o poder policial para renegociar a relação conjugal, ao invés de buscar a criminalização do agressor.

As inovações que a Lei 11.340/2006 trouxe são divergentes em relação à proposta minimalista da
Criminologia Crítica, alterando os tipos penais incriminadores com o aumento de penas e nas circunstâncias
de aumento das sanções com as agravantes e a obstrução dos institutos “diversificacionistas”, como a compo-
sição civil, transação penal e suspensão condicional do processo. No entanto, tal argumentação de aumentar
as penas e obstruir as medidas diversificadoras, vem consolidando uma visão extremamente punitivista da
administração da justiça.

De tal modo, a Lei 11.340/2006 retrocedeu ao propor o encarceramento, assim como, foi de encon-
tro às propostas do movimento feministas, visto que as medidas alternativas apresentam maior eficácia em
relação à prisão, além de demonstrar maior possibilidade de solucionar os conflitos domésticos e familiares.

Foucault (1999) afirma que as prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las,
multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável, ou, ainda pior,
aumenta. Assim, constata-se que o sistema penal é falho e a maior prova disso é o índice de reincidência cada
vez mais alto. Onde, ao invés de haver uma redução da criminalidade, ressocializando o condenado, produz
efeitos contrários a uma ressocialização, isto é, a consolidação de verdadeiras carreiras criminosas (ANDRA-
DE, 2006). Dessa forma, é notório que se este sistema, aclamado por uma sociedade movida pelo medo, é
incapaz de proteger bens jurídicos, de reduzir a criminalidade ou ressocializar o preso, também não atuará
com eficácia no âmbito da violência doméstica, pois não considera o grau de subjetividade e de afinidade
dessas mulheres com seus agressores.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE UMA PESQUISA DE CAMPO.

Para o desenvolvimento do presente artigo foram utilizadas duas técnicas de pesquisas, a bibliográfi-
ca, com a realização em análise de livros, revistas especializadas, jurisprudências; e a técnica empírica, que
analisa os assuntos críticos e interpretativos a respeito do tema em questão, fazendo-se o levantamento de
dados da pesquisa de campo. Em outras palavras, essas técnicas, apesar de serem distintas, são complemen-
tares, já que uma fornece elementos para a possível construção da outra: a documentação indireta e a do-
cumentação direta (LAKATOS; MARCONI, 1991, p. 174-183). Não é seguro afirmar que a utilização dessas
técnicas aconteceu em momentos distintos e sucessivos, pois elas foram empregadas simultaneamente.

Para a obtenção dos dados quantitativos da pesquisa, optou-se por realizar uma pesquisa documental,
a qual, como o próprio nome já sugere, compreende a coleta e análise de documentos, considerados fontes
de informações que ainda não passaram pela sistematização, contemplação e tratamento científicos (SAN-
TOS, 2007, p. 27-29). As fontes documentais escolhidas foram processos criminais sentenciados na 1º Vara
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do Recife (VVDFMR). Trataram-se, pois, de documentos
jurídicos, tal que seu conteúdo está previsto, ordenado e procedimentalizado pelo Direito.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Nesse contexto, para fins de aproximação representativa da realidade da VVDFMR, pareceu razoá-
vel a limitação da pesquisa à análise de todos1 os processos criminais com sentenças prolatadas ao longo de
01 ano na VVDFMR, precisamente, de 01 de junho de 2013 a 31 de maio de 2014. Mencionado recorte foi
escolhido pelas seguintes razões: atualidade dos resultados, possibilidade de retratação de uma realidade,
facilidade de acesso ao material da pesquisa e, por fim, possibilidade e viabilidade da análise do material de
pesquisa em tempo de entregar o presente trabalho dentro dos prazos estabelecidos2. Dessa forma, preten-
deu-se obter, através dessa análise documental, o perfil socioeconômico das partes, bem como particularida-
des do relacionamento familiar dessas pessoas envolvidas no conflito doméstico e se a persecução criminal
tem respondido aos interesses da mulher.

Desses processos analisados, dados específicos foram colocados em um formulário antecipadamente


elaborado para análise. Assim, por existirem uma série de meios informáticos que, a depender das necessi-
dades do pesquisador, facilitam a manipulação e processamento de dados levantados em pesquisa, optou-se,
para o armazenamento, gestão e tratamento do conjunto de dados obtidos e posterior análise estatística, pela
utilização do programa SPSS (Statistical Package for Social Sciences), software especialmente projetado
para estes fins em pesquisas na área de Ciências Sociais.

3. A ATUAÇÃO DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA


CIDADE DO RECIFE (VVDFMR).

A 1º Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do Recife está localizada no bairro
de Santo Amaro, bairro onde se localiza também a delegacia especializada de atendimento a mulher. É
fundamental ressaltar que as mulheres que procuram a Vara, por serem a maioria de baixa escolaridade e
pertencerem a uma classe mais abastada da sociedade, normalmente desconhecem todo o rito concernente
a um processo judicial, especialmente ao processo penal. Por isso, ao descobrirem que não podem retirar
mais desistir do processo ou que seus agressores estão/serão presos, sentem-se ainda mais vitimizadas por
não terem suas vontades atendidas.

Então, se por um lado as mulheres que chegam à Vara na esperança de serem ouvidas e terem seus
desejos atendidos – os quais normalmente não estão voltados para a prisão de seus agressores, mas para o
rompimento dos ciclos de agressão – por outro, findam por se sentirem frustradas quando descobrem que
suas pretensões frente ao conflito doméstico são olvidadas e suas falas são moldadas de acordo com as pre-
tensões dos agentes criminais.

Nesse contexto, muitas vezes acabam por modificar na audiência seus depoimentos em detrimento
das informações prestadas na delegacia; muitas vezes, chegam até a se culpar pelas lesões sofridas. No mais,
com frequência, tentam minimizar a gravidade dos fatos ocorridos; tudo com a intenção de livrar o ente
familiar querido – que podem ser, dentre outros, ex-companheiros, companheiros, namorados, maridos, ex-
-maridos, pais e filhos – da persecução criminal.

Dessa forma, os atores penais da Vara tratam essas mulheres com certo desdém, já que estas são
rotuladas como “mentirosas” ou como “mulheres que gostam de apanhar”, porque mudam suas versões dos
fatos, para que seus agressores não sejam punidos com a privação de liberdade. Com isso, os atores penais
desconsideram todo o grau de afeto por trás da relação violenta que existe entre mulheres e homens. Nesse
contexto, percebe-se, por parte do poder judiciário, uma atuação tradicional, apartada das peculiaridades que
envolvem a violência de gênero no contexto doméstico e familiar.

4. A (RE)VITIMIZAÇÃO DA MULHER.

1  No total, 177 processos criminais foram sentenciados no recorte temporal determinado, no entanto, 09 deles não foram en-
contrados na Vara, apesar dos inúmeros esforços para sua procura, tanto por parte dos pesquisadores, quanto dos funcionários do
Tribunal. Assim, foram analisados 168 processos criminais.
2  A presente pesquisa foi desenvolvida pelos autores no âmbito do Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PI-
BIC), exercício 2014/2015, da Universidade Católica de Pernambuco, orientados pela Profa. Dra. Marília Montenegro pessoa de
Mello. Ademais, está ligada à dissertação de mestrado da Ma. Carolina Salazar l’Armée Queiroga de Medeiros, tal que representa
um recorte de sua pesquisa empírica realizada na Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do Recife.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

No Direito Penal comum, o “homem agressor” é denunciado pela “mulher agredida” e esse fato é
tipificado como crime e, existindo indícios de autoria e materialidade, deve ser iniciado o processo para impor
uma pena justa ao violador da lei. Assim, Hulsman (1993, p. 82) afirma que o sistema coloca o acontecimen-
to sob o ângulo extremamente limitado do desforço físico, vendo apenas uma parte dele, mas para o casal
que viveu o fato, o que verdadeiramente importa: este desforço físico ou tudo aquilo que houve na sua vida
em comum?

A vítima, ao entrar na Justiça Criminal tradicional, passa a não ser mais detentora do conflito, con-
figurando a primeira consequência. Não poderá deter a ação pública, nem opinar sobre a medida que deve
ser aplicada ao agressor, bem como ignorará tudo o que acontecerá a ele depois do processo. Para o agressor,
configura-se um processo de despersonalização, pois tudo o que acontecerá será friamente abstrato, basean-
do-se no fato praticado, ignorando a sua história de vida (MEDEIROS; MELLO, 2015, p. 219).

A busca pelas funções declaradas do sistema de justiça criminal é o que leva a mulher a procurar
uma solução no sistema penal, funções essas: a defesa de bens jurídicos, a repressão da criminalidade, o
condicionamento e a neutralização das atitudes dos infratores reais ou potencias de forma justa. Operando
o sistema, desde o encaminhamento à autoridade policial até o término da instrução e julgamento, que pode
ou não culminar com a pena, a mulher é literalmente deixada de lado; a pena, quando aplicada, em nada
minora seus conflitos e em nada alenta a sua dor. O sistema punitivo, portanto, termina por implicar, acredita
Baratta (1997, p. 302):

“[...] mais problemas de quantos pretende resolver. Em lugar de compor con-


flitos, os reprime e, aos poucos, estes mesmos adquirem um caráter mais gra-
ve em seu próprio contexto originário ou também por efeito da intervenção
penal, podem surgir conflitos novos.”.

Quanto maior o distanciamento entre as partes envolvidas no conflito, menor é o envolvimento e


a compreensão da dor da aplicação da pena. Diferentemente ocorre quando existe aproximação entre as
partes, pois nesses casos mais facilmente se compreende os efeitos da pena e a estigmatização por essa
produzida, configurando tipicamente os casos de violência doméstica e familiar. Em 73,7% dos casos de vio-
lência doméstica que chegaram a VVDFMR, homem ou mulher eram ou já tinham sido parceiros íntimos.
Nesses casos, inclusive, os relacionamentos de longa duração (aqueles com mais de sete anos) foram os
mais frequentes (52,6%) e, nos processos em que o casal estava separado na data do registro da ocorrência
(52,3%), essa separação, normalmente, tinha ocorrido há pouco tempo (46,6% das separações haviam ocor-
rido há, no máximo, seis meses). Adicione-se, por fim, que 64% dos homens e mulheres que chegaram a
ter um relacionamento íntimo, tiveram filhos, e que 89,8% desses filhos eram menores de idade na data da
ocorrência da violência.

Nos casos de violência doméstica, a vítima passa a ter a real ideia das consequências negativas da
prisão na vida daquele homem, pois é ela, geralmente, a primeira pessoa que vai visitá-lo no sistema prisional.
Na violência doméstica a intervenção estereotipada do Direito Penal age duplamente sobre a vítima, pois não
leva em conta a sua singularidade, os seus laços com o suposto agressor. O sistema penal visualiza todas as
vítimas, seja de um roubo, de uma lesão corporal ou de uma injúria, da mesma maneira, independente das
idiossincrasias. Assim, existe essa dupla vitimização da mulher, principalmente nos casos em que ocorrerem
à prisão provisória. A mulher passa a se sentir culpada pela prisão do seu companheiro, e ela é diretamente
atingida com isso, tanto nos aspectos emocionais como financeiros, desestabilizando a organização social
(MEDEIROS; MELLO, 2014, p. 458-460).

5. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E A SELETIVIDADE DA CLIENTELA PENAL.

Como previsto nas análises bibliográficas, quanto ao perfil socioeconômico, observou-se que as partes
envolvidas nesse conflito representam a seletividade da clientela do sistema penal, pois, em sua grande maio-
ria, pertencem a classes sociais economicamente pouco abastadas, já que possuem baixo grau de escolarida-

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Direito(s) em debate.

de (31% das mulheres que chegaram a VVDFMR sequer completaram o ensino fundamental e apenas 10%
possuem o ensino superior completo; no que diz respeito ao grau de escolaridade dos homens, 37,5% deles
sequer chegaram a completar o ensino fundamental e apenas 6,5% possuem ensino superior completo).

Ademais, moram em bairros da periferia e têm empregos com expectativa de baixa remuneração (ob-
servou-se que 25,6% das mulheres se dedicam unicamente à atividade doméstica, circunstância que indica,
muitas vezes, a ausência de independência econômica da mulher; no caso masculino, 13% eram vendedores,
seguido de 8% de pedreiros). Com relação à cor dos homens e mulheres, ressalte-se que, na maioria dos pro-
cessos (85% para as mulheres e 75,6% para os homens), não havia informação sobre a sua cor, prevalecendo,
entre ambos, porém, nos casos informados, a cor parda (11% para as mulheres e 16,7% para homens).

Essa seletividade corrobora com a afirmação de Alessandro Baratta (1997, p. 167) ao apresentar que
o cárcere representa, em suma, a ponta do iceberg que é o sistema penal burguês, o momento culminante
de um processo de seleção que começa ainda antes da intervenção do sistema penal, com a discriminação
social e escolar, com a intervenção dos institutos de controle do desvio de menores. O cárcere representa, ge-
ralmente, a consolidação de uma carreira criminosa. Esse processo de seleção referido por Baratta crimina-
lizará (primariamente e secundariamente) os setores vulneráveis, permitindo a ampla imunização daqueles
setores resistentes ao sistema. Esta vulnerabilidade é inversamente proporcional à detenção de poder, seja ele
político, econômico ou científico. Estes setores imunes, que mesmo assim praticam as condutas tidas como
socialmente negativas, farão parte da chamada criminalidade oculta.

Com base nos dados acima, as funções declaradas da pena e, por extensão, do próprio sistema penal
que se evidencia através dela, serão basicamente reproduzir a desigualdade e o status quo. O sistema penal
não possui eficácia quanto aos seus objetivos declarados, mas sim em relação ao que não diz, ou seja, quanto
as suas funções latentes. Em verdade, o sistema punitivo atua na sua forma mais tradicional, selecionando a
sua clientela e reproduzindo violência e dor (MEDEIROS, 2015, p. 60-61).

6. LEI MARIA DA PENHA, TEORIAS DA PENA E A REVITALIZAÇÃO DO PENAL.

Buscar uma explicação para a aplicação das Penas Privativas de Liberdade como formas de resolução
de conflitos é, no mínimo, ponderar e avaliar os fundamentos de “punir”. Nesse sentido, Salo de Carvalho
(2010, p. 83), incita um desconhecimento dos fundamentos da pena. Então, faz uma análise sobre os diver-
sos institutos penais e quais deveriam ser as suas consequências com relação a sua aplicação. No entanto, em
seus estudos, ao observar que as penas privativas de liberdade não conseguem atingir sua função declarada,
ou seja, realmente ressocializar os indivíduos (e, analogicamente, no contexto da violência doméstica, sanar
os problemas decorrentes), ou trazer uma prevenção, seja ela geral ou especial (SANTOS, 2002), surge o
questionamento do por que da aplicação de penas tão desestruturadoras quanto a Pena Privativa de Liber-
dade.

Juarez Cirino dos Santos (2002, p. 53-57), por sua vez, mostra, basicamente, o que justificaria
a aplicação de tais penas, que seria a retribuição da culpabilidade, a prevenção geral e a prevenção especial.
No entanto, também observa a ineficácia da pena para atingir tais objetivos.

Nesse mesmo cenário, Ferrajoli (2006), com sua teoria do garantismo penal, incita a técnica
do estranhamento ao sistema penal, para que possamos observar o seu caráter segregador e a aplicação da
“Culpabilidade por Vulnerabilidade”, criada por Eugenio Raúl Zaffaroni (2004). Assim, parte-se da ideia de
que a Vulnerabilidade é responsável pela conceituação do criminoso. No entanto, uma das ideias despertadas
pelos estudos da criminologia crítica é que não existem apenas sujeitos criminosos, na verdade são os sujeitos
criminalizados que estão vulneráveis a esse tipo de sistema.

Quando falamos de violência doméstica, a pesquisa de campo apontou que praticamente todas
as infrações penais (99,5%) que foram processadas na VVDFMR se encaixam no conceito de baixa lesividade
descrito na Lei n.º 9.099/95, dentre as quais se destacam a ameaça (55%) e as lesões corporais leves (23%).
Ademais, o meio percentual (0,5%) restante é referente a um crime de médio potencial ofensivo (incêndio),

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Direito(s) em debate.

abarcado, pois, pela redação do artigo 89 da Lei 9.099/95 a qual viabiliza, em geral, a suspensão condicional
do processo.

Nesse sentido, os resultados encontrados na pesquisa desenvolvida comprovam as expectativas de


que as infrações penais que seriam encontradas se tratariam, sobretudo, daquelas que se encaixam no con-
ceito legal de baixa potencialidade lesiva. Todavia, mesmo se tratando desse tipo de infrações, observou-se
que elas têm como consequência uma razoável quantidade de prisões, pois, em 17% dos casos analisados,
o réu esteve preso durante todo ou parte do processo. Além disso, muito embora 38% desses presos tenham
sido posteriormente condenados, a pena que lhe foi imposta, na maior parte dos casos (67%), sequer chegou
a lhes privar da liberdade, já que suas penas foram substituídas por restritivas de direito, suspensas condicio-
nalmente ou declaradas extintas já que haviam sido cumpridas durante a prisão provisória.

Percebe-se, também, que o tempo dessas prisões processuais concentrou-se principalmente na faixa
entre 03 (três) e 04 (quatro) meses. Nesse contexto:

A tendência, pois, é atuar em nome de uma suposta prevenção mediante


uma contenção provisória, que consiste efetivamente numa pena antecipa-
da, ocasionando uma inversão do sistema penal onde tudo é motivo para a
privação de liberdade (MEDEIROS, 2015, p. 136).

Do mesmo modo, foi também em razão desses crimes de baixa lesividade, que um quarto dos pro-
cessos pesquisados terminou com a condenação do réu. No entanto, embora tenham se reservado quase
exclusivamente a penas privativas de liberdade de curta duração (95,4%), as sentenças chegaram a ocasionar
o encarceramento de 15% dos condenados; os remanescentes (85%) tiveram suas penas suspensas condicio-
nalmente ou substituídas por restritivas de direitos.

Imprescindível, assim, realizar uma análise mais aprofundada com o objetivo de não gerar conclusões
simplórias. De início, necessário lembrar que são principalmente os crimes de menor potencial ofensivo que
ocasionam esse encarceramento. Assim, como abarcados pela Lei nº 9.099/95, dificilmente ocasionariam
um processo criminal. Segundamente, ainda considerando que são crimes de baixa lesividade, ressalta-se
a necessária cautela anunciada por Christie (1998, p. 15-17) quando da interpretação de números sobre o
encarceramento, os quais, segundo o autor, são extremamente relativos, tal que uma cifra baixa de encarce-
ramento tanto pode indicar muitos presos com penas de curta duração, como também poucos presos com pe-
nas muito altas. De acordo com a pesquisa realizada, 95,4% das penas privativas de liberdade dos condenados
na VVDFMR sequer superaram um ano; havendo, ainda, um grande percentual de penas que não superou a
faixa dos três meses (20,9%) ou dos seis meses (41,9%).

Nesse contexto, os dados relacionados ao encarceramento na Lei Maria da Penha se tornam alarman-
tes e levam ao entendimento de que a proibição da utilização dos institutos despenalizadores, em geral, dei-
xou de contemplar a crise do atual sistema punitivo, uma vez que não considerou a possibilidade da utilização
de alternativas, evitando penas encarceradoras desumanas. Apesar das críticas que podem ser feitas aos
institutos despenalizadores, eles surgiram com a finalidade de descentralizar e minimizar a pena privativa de
liberdade. Então, muito embora se entenda que os institutos diversificacionistas tenham aumentado o âm-
bito do controle social penal, é inegável que qualquer aprisionamento é menos vantajoso que sua aplicação
(CARVALHO, 2010, p. 47-49). Percebe-se, com isso, na tentativa de enfrentamento a violência doméstica,
uma maior utilização de medidas penais, em contradição ao apoio às mulheres, com as idealizadas medidas
não penais, aparentemente mais adequadas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei Maria da Penha (11.340/2006) trouxe inovações em relação ao combate à violência doméstica
e familiar contra a mulher, porque, através de sua redação, além de reconhecer e institucionalizar esse tipo
de violência conseguiu dedicar grande atenção à assistência e proteção das mulheres vítimas. No entanto, no

181
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

que se refere ao aspecto penal, tem se observado certo desvio de finalidade, uma vez que as mulheres quando
procuram o sistema, nem sempre desejam punir o agressor, mas sim, conseguir alguma proteção em relação
aos comportamentos violentos sofridos, assim como formas alternativas de resolução do conflito.

As relações de afeto e intimidade existente entre vítimas e acusados, com a expansão do Direito Pe-
nal, deixaram de ser contempladas, bem como as expectativas e necessidades das mulheres violadas, que,
preocupadas com o bem-estar da família e almejando a cessação da violência e o restabelecimento da harmo-
nia familiar, não se voltam para persecução penal de seus agressores. Logo, quando conhecem da possibilida-
de de privação da liberdade do sujeito ativo, as vítimas têm dificuldades em denunciar o abuso sofrido. Com
efeito, a irreversibilidade do procedimento processual penal, findará por inibir a procura do auxílio judicial e
contribuirá para o ressurgimento das “cifras ocultas” da violência doméstica contra a mulher, pois o próprio
instrumento reservado à proteção feminina irá penalizá-la.

De tal modo, considerando a ineficácia do Direito Penal, entende-se que sua aplicação deve ser sub-
sidiária, pois não é a forma mais adequada para resolver os conflitos familiares e domésticos, principalmente,
por causa da sua função seletiva e simbólica. Assim, o Estado precisa investir na atuação social, na prevenção
equilibrada da reprodução de um ambiente doméstico e familiar saudável, para que, posteriormente, não
precise reprimir o conflito social por meio do controle penal repressivo e arbitrário, sabendo que o Direito Pe-
nal, através do punitivismo, vem se afastando do seu referencial minimalista, tornando-se incapaz de resolver
os referidos conflitos. O Direito Penal além de não recuperar, não ressocializa o agressor.

Observando a incapacidade da superação dos conflitos interpessoais pela via formal da justiça cri-
minal, visto que ela se apropria do conflito das vítimas, fugindo aos propósitos das partes envolvidas, não
apresentando soluções e efeitos positivos sobre os envolvidos ou sequer prevenindo as situações de violência,
resta, então, reconhecer a violência doméstica e familiar contra a mulher como um problema social, o que
não implica que o Direito Penal seja a melhor solução. Nessa perspectiva, é importante a discussão de meios
alternativos para a solução de conflitos, principalmente transferindo a responsabilidade para outros ramos do
Direito, como também pela utilização de medidas pedagógicas, psicoterapêuticas e conciliadoras, rompendo
com o paradigma penalista tradicional de que só se resolve o problema da criminalidade com rigor penal. No
entanto, para os comportamentos mais lesivos, pode se pensar ainda na criminalização, porque não se defen-
de a prática de crimes realizados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, contudo, pretende-se que
seja encontrado um meio mais adequado do que o direito penal, priorizando a intervenção mínima, ou seja,
colocando o direito penal como um meio subsidiário para as respostas ao conflito.

Enquanto o direito penal pregar uma eficácia garantidora simbólica, ele continuará sendo ineficaz.
Isso acarreta em um discurso simbólico que visa à segurança jurídica, com igualdade e justiça nas decisões
para exercer um controle cada vez mais arbitrário e seletivo sobre a camada social mais vulnerável, tendo
uma ajuda muito importante da mídia nesse processo, pois ela superficializa as realidades sociais e distorce
o modo de enxerga-las, de modo que a essência dos problemas passa a ser ignorada.

Além disso, é perceptível que esse discurso punitivista pregado pelo sistema se propaga rapidamente
e, fazendo uso dele, o movimento feminista não só conseguiu dar uma maior visibilidade à violência domés-
tica contra mulher através da Lei Maria da Penha, mas também possibilitou um maior debate sobre as pecu-
liaridades trazidas pela lei e sobre os seus efeitos, que, para a surpresa das feministas, divergiram do esperado
pela ausência do desejo das vítimas de criminalizar seus agressores. Portanto, fica claro que a Lei 11.340/06,
apesar da sua importância, se mostra como mais uma forma de o Estado aumentar o seu poder, possuindo
legitimidade clamada mais uma vez pela própria sociedade, devido as suas inseguranças, seus anseios e seus
medos.

No que tange aos resultados alcançados com a pesquisa de campo na 1º Vara de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher do Recife, fica claro quem são essas mulheres e seus agressores, ou seja, mais
uma vez, o sistema penal possui seus atores pré-selecionados, com cor e perfil socioeconômico determinado,
atuando com seu discurso falacioso e sua máscara de proteção a essas mulheres que acabam sendo reviti-
mizadas, pois diferentemente do caso ocorrido à Maria da Penha, as verdadeiras “Marias do Recife” sofrem
mais uma vez ao terem suas vozes silenciadas e seus anseios arrancados pelos punhos fechados do Estado.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Necessário pontuar, ainda, que não se defende que os crimes praticados contra a mulher no contexto
doméstico sejam ignorados, mas, até que outro sistema menos famélico seja encontrado, é preciso que o Di-
reito Penal seja utilizado conforme os princípios que o regem, no caso específico, os da intervenção mínima,
da subsidiariedade e o da fragmentariedade, de modo que haja uma máxima contenção do paradoxal sistema
punitivo. As políticas de prevenção e combate à violência contra a mulher devem focar na construção de um
ambiente doméstico e familiar equilibrado, superando, de tal modo, os empecilhos da ultrapassada, medieval
e maniqueísta inquirição do suposto agressor culpado e de uma eterna vitimização feminina.

Por fim, é válido compreender que as questões familiares, a relação vítima e agressor, não devem ne-
cessariamente passar pelo tratamento do sistema penal, pois a ampliação do Direito Penal deixou de contem-
plar as relações de intimidade e afeto existentes na família, bastante complexas. Ele também não superou os
interesses e expectativas das vítimas que almejam o fim da violência e o restabelecimento dos laços familiar,
e, principalmente, o bem-estar da família, que não está direcionado a criminalização do agressor, justifican-
do, assim, os dados encontrados na pesquisa de campo realizada na 1º Vara de Violência Doméstica e Fami-
liar Contra a Mulher do Recife. Assim, é necessária, portanto, a superação e não disseminação, no intelecto
social, dos preconceitos, ainda existentes, decorrentes de uma sociedade patriarcal e machista, que levam à
ideia da mulher como um ser passivo e desigual que se pode dominar e de quem se pode dispor. Logo, é pre-
ciso se voltar às origens do problema, essencialmente familiar e de origens históricas, da violência doméstica
e, definitivamente, a máxima intervenção punitiva do Estado não é a solução para isso.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

DIÁLOGO INTERJUDICIAL:
REALIDADE GLOBAL NO BRASIL E A EXIGÊNCIA DE NOVOS DIREITOS ATRAVÉS DO SISTEMA
INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

Caroline Alves Montenegro


Advogada. Mestra em Direitos Humanos pela Universidade Católica de Pernambuco –
Brasil - na linha de pesquisa Jurisdição e Direitos Humanos. Especialista em Direito Processo
Civil e Ciências Criminais pela UNIPÊ. Especialização em jurisdição constitucional pela
Universidade de Pisa/Itália. cacamontenegro@hotmail.com

Renata Santa Cruz Coelho


Advogada. Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Católica de Pernambuco –
Brasil - na linha de pesquisa Jurisdição e Direitos Humanos. Bolsista da CAPES. Especialista
em Direito do Trabalho pela UFPE. Contato – renatasantacruzcoelho@hotmail.com

SUMÁRIO: Introdução; 1. Natureza jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos no


ordenamento jurídico brasileiro; 2. Controle de convencionalidade e a tutela multinivel de direitos
fundamentais; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O nosso trabalho está organizado em três partes. Inicialmente, pretendemos abordar o Brasil no
contexto histórico de nossa Constituição de 1988 em razão de uma crescente preocupação com os direitos
fundamentais dos cidadãos, assim como, a proteção dos direitos humanos como formas de reconhecer e
consolidar a democracia. Em seguida, como tem sido a atuação do nosso país no Sistema Interamericano de
Direitos Humanos, as novas interpretações jurisprudências no ambiente interno em razão de uma releitura
de determinados casos com enfoque no que diz a Convenção Americana de Direitos Humanos (Daremos
destaque aos casos do depositário infiel e a audiência de custódia). Enfim, pretendemos analisar o diálogo
multinível de direitos fundamentais que pode gerar uma teoria constitucional dinâmica, já que as diversas
ordens podem acolher e reelaborar os direitos previstos nos diversos níveis, seja a partir da verificação das
suas normatividades, seja a partir da influência da própria jurisprudência das Cortes.

Os direitos humanos suscitam um processo de lutas e reivindicações sociais em busca da promoção


da dignidade humana. Assumem destaque, com a Declaração Universal de 1948, a partir da qual o respeito à
dignidade humana passou a ser objeto de todos os tratados e declarações de direitos humanos, que integram
o Direito Internacional dos Direitos Humanos (PIOVESAN, 2011).

A Constituição Federal do Brasil possui cláusulas abertas aos direitos e garantias previstos em tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos, que complementam o texto constitucional. Alguns países
latinos americanos, que fazem parte do Sistema Regional Interamericano deram passos dinâmicos e evoluí-
dos com relação ao reconhecimento dos tratados internacionais de direitos humanos no ambiente constitu-
cional de cada Estado. Esses países foram muito influenciados não apenas pelas jurisprudências da CrIDH1,

1  CrIDH, neste texto, quer dizer Corte Interamericana de Direitos Humanos

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

como também, pelas recomendações da CIDH2, e também pelas consultas encaminhadas ao sistema que
deram origem a importantes modificações legislativas em seus ambientes jurídicos internos.

A Competência jurisdicional da CrIDH foi reconhecida pelo Brasil através do Decreto legislativo nº89,
de 03/12/1998. O Brasil tem o caso do depositário infiel e edição da Súmula Vinculante n. 25 que por força
da Convenção Americana de Direitos Humanos considera a prisão civil do depositário infiel ilegal, qualquer
que seja a sua modalidade do depósito.

Há também o caso da audiência de custódia – preso levado imediatamente à presença do juiz. Repe-
tição do depositário infiel. Influência da Convenção Americana (art.7º, §5º). Ainda não há discussão no STF
sobre esse caso. O CNJ quer implementar em todo o país, o preso passará imediatamente a ser levado a uma
audiência de custódia e não ser mais apenas comunicado por meio de um papel ao juiz.

1. NATUREZA JURÍDICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO


ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO3

Segundo Piovesan (2013), não é demais recordar que os tratados internacionais são considerados
obrigações assumidas espontaneamente pelos Estados, portanto, após a sua constituição, precisa haver o
seu adequado cumprimento, em razão do seu caráter obrigatório e vinculante. Em termos mais específicos,
aqueles acordos internacionais podem ser considerados como convenções, pactos, cartas, etc.

Não é demais ressaltar, o posicionamento de Ramos (2013) sobre a internacionalização dos direitos
humanos e as obrigações internacionais, a saber:

[...] a internacionalização dos direitos humanos é uma realidade incontor-


nável. Graças a ela, temos obrigações internacionais vinculantes na seara
ora dominada pelas Constituições e leis locais. O descumprimento de uma
obrigação internacional pelo Estado torna-o responsável pela reparação dos
danos porventura causados (RAMOS, 2013, p.31).

Ainda com base em Piovesan (op. cit.), existe um processo de formação dos tratados internacionais
na Constituição Brasileira de 1988, cuja competência privativa é do Presidente da República, art.84, VIII,
mas precisa do referendo do Congresso Nacional. É um processo complexo constituído pela celebração do
Chefe do Executivo nacional e aprovação mediante decreto legislativo do Congresso Nacional.

O procedimento para a incorporação de um tratado de direito internacional no ordenamento jurídi-


co brasileiro é desenvolvido da seguinte maneira: inicialmente, o tratado necessita da assinatura de um dos
representantes legislativos4; em seguida, é levado ao Presidente da República, que encaminha ao Congresso
Nacional um requerimento de aprovação, então, é submetido para aprovação ou reprovação no Senado. Se
esta casa legislativa o aprovar, segue para aprovação ou reprovação na Câmara Federal. Caso seja aprovado,
compete ao Presidente do Senado elaborar um decreto legislativo para o Presidente da República, que, dis-
cricionariamente, pode ratificar5 o tratado. Quando este confirma, o tratado é conduzido para publicação

2  CIDH, neste texto, significa Comissão Interamericana de Direitos Humanos


3  Uma versão anterior de parte deste tópico está disponível em: dissertação – Montenegro, Caroline Alves. STF e CrIDH: Anistia
dos Crimes por motivação política no Brasil no período da ditadura militar. p.91-92 e 94-95, jun.2014
4  Os representantes legislativos deste procedimento no Brasil são os seguintes: 1- Chefe de Estado – no nosso país é um dos
atributos do Presidente da República (privativamente – art.84, VIII da CF/88); 2- Pleni Potenciário – pessoa escolhida pelo Chefe
do Estado e do governo (Brasil Presidente da República) com a confirmação do Ministro das Relações Exteriores – geralmente
corresponde a um diplomata – que possui seus poderes plenos, mas restrito ao que dispõe a carta, que aquele recebe; 3- delegação
nacional – a forma de escolha é igual à do pleni potenciário, corresponde a um grupo em missão especial para negociar e assinar
um tratado internacional, que tem seus poderes submetidos ao que dispõe a carta e 4- Ministros das Relações Exteriores – ele
prescinde da carta de pleno poderes.
5  O Presidente poderá deixar de ratificar um tratado internacional se houver perda de interesse, quando não cuida de interesse
ao Brasil, ou, outra norma de direito internacional mais benéfica for aprovada anteriormente. O decreto legislativo apenas autoriza
a ratificar, não o obriga.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

no Diário Oficial da União. A partir de então, já existe, possui vigência, validade e obrigatoriedade no direito
estatal, ou seja, está apto a produzir os efeitos jurídicos.

Para Piovesan (op. cit.):

[...] Há, portanto, dois atos complementares distintos: a aprovação do tratado


pelo Congresso Nacional, por meio de um decreto legislativo, e a ratificação
pelo Presidente da República, seguida da troca ou depósito do instrumento
de ratificação. Assim, celebrado por representante do Poder Executivo, apro-
vado pelo Congresso Nacional e, por fim, ratificado pelo Presidente da Repú-
blica, passa o tratado a produzir o efeito jurídico (PIOVESAN, 2013, p. 138).

Por outro lado, ainda com base em Piovesan (op. cit.), os tratados internacionais de direitos huma-
nos, por serem considerados normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, não necessitam do
processo de formação legislativo, como os tratados internacionais tradicionais, nem do decreto de execução.
Aqueles tratados internacionais de direitos humanos são automaticamente incorporados ao ordenamento
jurídico brasileiro, enquanto estes tradicionais necessitam se submeter ao processo não automático.

Convém ressaltar que Piovesan (2011) e também Cançado Trindade são adeptos de uma corrente
minoritária, os quais entendem que para os tratados de direitos humanos se adota o sistema de recepção
automática, pois estes tratados seriam self- executing, ou melhor, eles se incorporam ao direito brasileiro as-
sim que ratificados. Para a professora citada, o Brasil adota a concepção dualista para a vigência interna dos
tratados em geral, mas no que se refere aos de direitos humanos a concepção monista, que não necessita da
promulgação, em virtude da eficácia imediata que o art.5º, §1ºe 2º, lhes outorga.

O professor André Carvalho tem um posicionamento distinto e para ele a incorporação de um Tratado
Internacional de Direitos Humanos no ordenamento jurídico interno, não é distinto do comum, portanto,
necessita obedecer às quatro fases descritas acima. Esse é o entendimento da doutrina majoritária, e, assim,
estes doutrinadores são adeptos ao sistema de recepção legislativa.

Observa-se, assim, que o nosso país passou por um processo de progressivo crescimento quanto ao
reconhecimento dos tratados internacionais no cenário jurídico interno. Além disso, desde a promulgação da
Constituição cidadã, inúmeras interpretações surgiram, atribuindo um tratamento diferenciado aos tratados
relacionados aos direitos internacionais dos humanos, em razão do §2º e 3º do art.5º da CF/88.

Ab initio, o STF sustentava6 que os tratados internacionais incorporados no ordenamento jurídico


brasileiro gozavam de status equivalentes ao de uma lei ordinária. O grande inconveniente desta posição
hierárquica consiste no fato de as leis ordinárias serem passíveis de perda de eficácia, quando surgem leis
posteriores tratando do mesmo assunto de forma idêntica ou contrária. Sendo assim, o Brasil não ficava obri-
gado a cumprir o tratado internacional anterior, pois não possuía nenhuma validade interna.

Todavia, em 20087, o pleno do STF, em uma maioria apertada (dos 9 ministros presentes – a vota-
ção encerrou em 5x4), consagrou caráter supralegal e infraconstitucional aos tratados de direitos humanos
internacionais ratificados antes da EC n°45/04. Definiu-se, a partir de então, que os direitos fundamentais
não estão apenas no artigo 5° da CF/88, mas em outros dispositivos do próprio texto constitucional, de nor-
mas infraconstitucionais e de tratados de que a República Federativa do Brasil faça parte. Com isso, esses
tratados internacionais de direitos humanos incorporados no direito brasileiro, como direitos fundamentais,
são cláusulas pétreas, correspondem aos do artigo 5°§ 2°8 da CF/88 e também possuem o mesmo quórum de
uma lei ordinária.

6  Posicionamento firmado em 1977, quando o STF julgou o RE 80.004/SE.


7  Posicionamento firmado em 2008, quando o pleno do STF julgou o RE 466.343.
8  § 2º do artigo 5°da CF/88 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

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Para Piovesan (2013), esses tratados de direitos humanos do artigo 5º § 2º, através de uma interpre-
tação sistemática e teleológica, como possuem um caráter especial, são considerados normas constitucionais
de aplicabilidade imediata. A jurista justificou seu posicionamento em razão do jus cogens, ou seja, esses
tratados de direitos humanos constituem um direito cogente e inderrogável. Caso os tratados firmados pelo
Brasil sejam tão somente internacionais, são considerados supralegais e de hierarquia infraconstitucional,
em razão do princípio da boa-fé e do que diz o artigo 27 da Convenção de Viena.

Partindo-se do posicionamento de Piovesan (2013), constata-se que os tratados de direitos humanos,


mesmo ratificados antes da EC/45, que excederam o quorum necessário para tornar-se uma Emenda Cons-
titucional, seriam recepcionados como normas materialmente constitucionais. O quorum qualificado tão so-
mente reforça a natureza constitucional, fundamentada em razão de o tratado ser considerado internacional
de direitos humanos.

Neste sentido:

[...] Com efeito, nunca é demais lembrar que a tese da paridade entre a
Constituição e os tratados de direitos humanos é anterior à EC45 e encon-
tra sustentação já no teor do §2º do mesmo artigo, que, na sua condição de
norma inclusiva, consagrando a abertura material do catálogo constitucional
de direitos fundamentais, já vinha- e a doutrina já colacionada em prol da
hierarquia constitucional assim já o sustenta há tempos – sendo interpretado
como recepcionando os direitos humanos oriundos de textos internacionais
na condição de materialmente constitucionais (SARLET, 2010, p.90).

Não restam dúvidas o crescimento progressivo das questões relacionadas aos direitos humanos, assim
como, a necessidade dos países membros dos sistemas internacionais e regionais se comprometerem com a
consolidação destes direitos, para evitar qualquer forma de enfraquecimento, debilidade, restrição da poten-
cialidade daqueles sistemas.

O Brasil, enquanto um Estado democrático de direito, vem adotando, a partir da Constituição cidadã
(CF/88), atos relacionados à sua soberania externa como: tratados, acordos e convenções regionais e inter-
nacionais relacionadas aos direitos humanos. Ademais, em conflitos de normas de direitos internacionais dos
direitos humanos há uma tendência de se faz valer a primazia da norma mais favorável à dignidade humana,
quer dizer, o princípio internacional pro homine, não importa se é um decreto, ou, qualquer tipo de lei, assim
como, o princípio da proibição do retrocesso.

Em síntese, o que se constata é que há quatro correntes com relação à natureza jurídica do
Tratado Internacional de Direitos Humanos, antes da EC/45, a saber:

1ª corrente – supraconstitucionalidade

2ª corrente – constitucionalidade

3ª corrente – supralegalidade

4ª corrente – legal

Convém ressaltar que, a tese atual do STF é da natureza jurídica supralegal às normas internacionais
de direitos humanos anteriores a EC/45. Ademais, já se decidiu no STF que, a Convenção Americana quando
amplia direito das pessoas deve ser aplicada, ainda que a CF/88 ofereça uma proteção menor, seja pela tese
da supralegalidade, seja pela tese da norma mais benéfica.

2. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E A TUTELA MULTINIVEL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Brasil é detentor de direitos e obrigações na área de direitos humanos que devem ser cumpridos
sob pena de ofensa as normas positivadas na Constituição e na Convenção Americana, já que o nosso país não

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

apenas é membro da OEA assim como, ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São
José da Costa Rica) em 1992, reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana9, e também é signatário de
tratados de direitos humanos tanto no âmbito interamericano quanto universal (leia-se das Nações Unidas).

A importância da internacionalização dos direitos humanos no Brasil se justiça também através do


art.7º do ADCT10. Constata-se como afirma Ramos (2013) que o “Diálogo das Cortes” entre órgãos interna-
cionais de direitos humanos não consiste em uma obrigação que deve ser realizada pelos juízos nacionais,
sob pena de ofensa a independência funcional e ao Estado Democrático de Direito. No entanto, deve-se ter
em mente que, o Controle da Constitucionalidade cabe ao STF e nosso país deve também se submeter a um
controle de convencionalidade, como um mecanismo interno do cumprimento de obrigações internacionais,
decorrentes da Convenção Americana.

A existência de um controle de convencionalidade no país – leis comuns (ordinárias e complemen-


tares) e a obediência também dos tratados internacionais de direitos humanos, da Convenção Americana.
O controle de convencionalidade possui dois efeitos: 1- revogam as normas infraconstitucionais contrárias à
Convenção Americana e 2- impedem que normas infraconstitucionais contrárias à Convenção ingressem no
sistema normativo.

Para Ramos (2013), um exemplo do duplo controle (Constitucionalidade e Convencionalidade) exis-


tente no Brasil corresponde a ADPF nª153 e o Caso Gomes Lund vs.Brasil. Com a decisão do STF, houve por
maioria de votos, uma anistia dos agentes da ditadura militar no Brasil. Já, para CrIDH: não se pode invocar
a anistia pelos mesmos agentes.

Constata-se que para ocorrer um diálogo entre a jurisdição nacional e a internacional é preciso que
ocorra uma interpreção dinâmica, ficando a cargo dos tratados internacionais esclarecerem e desenvolverem
os princípios e regras neles estabelecidos. A partir do momento em que há um cumprimento das obrigações
internacionais, observa-se também, uma maior abertura para a utilização das jurisprudências dos órgãos in-
ternacionais de proteção de direitos humanos, consequentemente, uma tendência à formação de um diálogo
multinível de proteção destes direitos.

A tutela multinível de direitos fundamentais e/ou humanos tem sido um assunto de tendência inter-
nacional e de grande importância para o direito constitucional. Por meio deste estudo, podem-se introduzir
novas formas de jurisdição, quer seja por meio de uma constitucionalização de direitos, ou, de uma interna-
cionalização de direitos fundamentais previstos nas Constituições.

Podem-se citar, como uma forma de reflexão sobre a proteção multinivel dos direitos fundamentais,
debatendo-se a atuação do nosso país no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, as novas interpre-
tações jurisprudenciais no ambiente interno em razão de uma releitura de determinados casos com enfoque
no que diz o Pacto de São José da Costa Rica. O caso do depositário infiel e da audiência de custódia serão
abordados.

A audiência de custódia é oriunda de um projeto de lei do Senado Federal (PL nº554/2011) com a
finalidade de alterar a redação do §1º do art.306 do CPP, como uma tentativa de combater a tortura e maus
tratos dos presos em flagrante, permitindo um contato imediato do preso com o juiz, na presença do Minis-
tério Público e com defensor, o preso não mais será apenas comunicado por meio de um papel ao juiz. Há
também a ADPF nº347, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente cautelar, solici-
tada, que pede providências para a crise prisional do país.

O Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente cautelar, solicitada na Arguição de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, que pede providências para a crise prisional do país,
a fim de determinar aos juízes e tribunais que passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo

9  O Brasil reconheceu a jurisdição da CrIDH em dezembro de 1998 por meio do decreto legislativo n.89 de 3 de dezembro de
1998.
10  Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas
contadas do momento da prisão.

Na ADPF 347 postulou-se, em síntese, que o STF reconheça e declare o estado de coisas inconstitu-
cional do sistema prisional brasileiro, e, diante disso, imponha a adoção de uma série de medidas voltadas à
promoção da melhoria das condições carcerárias do país e a contenção e reversão do processo de hiperencar-
ceramento que o Brasil vivencia. Mesmo sem ainda ter sido aprovado no Congresso Nacional, a audiência de
custódia tem sido utilizada como uma sugestão do CNJ para ser implementada em todo país, com garantia
do que dispõe a Convenção Americana em seu §5º, art. 7º.

Nesse sentido, observa-se o que trata Lima (2015), a saber:

Apesar de tal projeto ainda não ter sido aprovado pelo Congresso Nacional,
o Conselho Nacional de Justiça e alguns Tribunais de Justiça dos Estados já
vem adotando resoluções e procedimentos com o objetivo de implementá-la,
porquanto se trata de garantia convencional decorrente da própria Conven-
ção Americana sobre os direitos humanos (Dec.678/92), dotada de status
normativo supralegal, cujo art.7º, §5º, dispõe que:”toda pessoa detida ou re-
tida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autori-
dade pela lei que exercer funções judiciais.”[...] (LIMA, 2015, p.927)

No Brasil tem o caso do depositário infiel e a edição da Súmula Vinculante n. 25, que por força da-
quela Convenção considera a prisão civil do depositário infiel ilegal, qualquer que seja a sua modalidade do
depósito. Há interpretações no sentido de que a partir de então, houve uma mutação informal na constitui-
ção, não admitindo a prisão civil no caso citado, com sucedâneo na Convenção Americana. Para estes juristas
a natureza jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos seria constitucional. Tese não admitida
no STF, pois o posicionamento atual da Suprema Corte é de que as normas internacionais de direitos huma-
nos anteriores a EC/45 tem natureza jurídica supralegal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proteção do dos Direitos Humanos tem se ampliado, complementando o sistema jurídico nacional,
não sendo causa de antinomias, nem sendo forma de ofensa à soberania nacional, mas conferindo maior
cooperação à efetividade destes direitos, frente às violações mundiais, principalmente após as Guerras Mun-
diais do século passado e as arbitrariedades dos regimes nazista e fascista, não deixando de lado as ditaduras
da América na década de 70.

O Sistema Interamericano é formado pelos países das Américas, que fazem parte da OEA, possui
como principal instrumento a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de San José da Costa
Rica, além de alguns protocolos e tratados de direitos humanos. Alguns Estados partes deram passos dinâ-
micos e evoluídos com relação ao reconhecimento dos tratados internacionais de direitos humanos em suas
constituições internas, o que é muito importante, pois associado a esse pressuposto deve existir instituições
democráticas e Estados de direito, para evitar qualquer forma de enfraquecimento, debilidade, restrição da
potencialidade do Sistema no continente americano.

O controle de convencionalidade no Brasil representa um importante avanço no constitucionalismo


interno, sendo uma das formas de se concretizar o desejado Estado constitucional e humanista de direito, as-
sim como, ser uma forma de validade normativa nacional. Ademais, leva ao Estado brasileiro e demais países
da América, membros da OEA e signatários do Pacto de San José da Costa Rica, a adequarem a sua produção
legislativa às obrigações internacionais ajustadas, caso contrário, eles se tornam sujeitos de responsabilidade
internacional.

Há uma tendência ao tratamento diferenciado dos direitos e garantias fundamentais na Constituição


de 1988, por conseguinte, uma maior abertura em relação às normas internacionais, resultando em uma

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ampliação do “bloco de constitucionalidade”. Esse fato é importante para a aplicação da tutela multinível
de direitos fundamentais e/ou humanos que tem sido um assunto de tendência internacional e de grande
importância para o direito constitucional.

REFERÊNCIAS

CASA CIVIL. 1988. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília. Senado Federal. Dispo-
nível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#adct> Acesso em: 10.01.16.

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Bahia: Editora JusPodvim, 2015.

MONTENEGRO, Caroline Alves. STF e CrIDH: Anistia dos Crimes por motivação política no Brasil
no período da ditadura militar. CDU 342.7(81). p.91-92 e 94-95, defesa em jun.2014

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e Direito Constitucional Internacional. 12ed. São Paulo: Sa-
raiva, 2011.

___________________. Manual de Direito Internacional Público. 19ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

___________________. Temas de Direitos Humanos. 6 ed. São Paulo: Saraiva 2013.

RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de direitos Humanos. 3ed. São Paulo: Saraiva,
2013.

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Tratados de Direitos Internacionais em matéria


de Direitos Humanos: Revisitando a Discussão em torno dos Parágrafos 2º e 3º do art.5º da Constituição
Federal de 1988. In: NEVES, Marcelo (Coord.). Transnacionalidade do Direito: Novas Perspectivas dos Con-
flitos entre Ordens Jurídicas. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

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A CRISE CONTEMPORÂNEA DOS REFUGIADOS, DIREITOS HUMANOS E


POLÍTICAS PÚBLICAS

David Cavalcante
Mestre em Ciência Política-UFPE e Graduando em Direito-UNICAP

SUMÁRIO: Introdução; 1. Os refugiados e os direitos humanos no pós-segunda guerra; 2. O brasil e


os direito humanos dos refugiados; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Há anos um tema humanitário internacional não chamava tanta atenção da sociedade civil, dos
governos e da imprensa mundial quanto o tema dos refugiados, oriundos principalmente da Síria para a
Europa. O  Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) responde pela assistência
internacional prestada aos refugiados e, sob determinadas condições, aos deslocados internos e apátridas.
Em 2012, o número de pessoas com necessidade de apoio no mundo atingiu 45,2 milhões, número que vem
crescendo com o recrudescimento da Guerra Civil na Síria.

O Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e do Protocolo
de 1967 – além de integrar o Comitê Executivo do ACNUR, desde 1958. Esses tratados normatizam a relação
do país com os refugiados e apátridas que poderão solicitar refúgio no Brasil, devido a fundado temor de ser
perseguido por motivos de raça, religião, nacionalidade, pertencimento a grupo social específico ou opinião
política, encontrem-se fora de seu país de nacionalidade e não possam devido a tais temores, ou não queiram
retornar ao país de origem, buscando preservar suas vidas.

A política brasileira para o acolhimento de refugiados avançou bastante nas últimas duas décadas,
após a promulgação do Estatuto do Refugiado (Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997). Essa lei instituiu as
normas aplicáveis aos refugiados e aos solicitantes de refúgio no Brasil e criou o Comitê Nacional para os Re-
fugiados (CONARE) – órgão responsável por analisar os pedidos e declarar o reconhecimento, em primeira
instância, da condição de refugiado, bem como por orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da
proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados.

Este trabalho busca analisar o avanço do marco jurídico no trato da questão dos refugiados, ao passo
que analisa de forma crítica a insuficiência de políticas públicas reais para recepcioná-los com mais ênfase
na agenda contemporânea governamental brasileira, principalmente diante do cenário na crise do Oriente
Médio.

1. OS REFUGIADOS E OS DIREITOS HUMANOS NO PÓS-SEGUNDA GUERRA

A temática do refúgio humanitário internacional não chamava tanta atenção da sociedade civil
e da imprensa mundial, desde a Segundo Guerra Mundial. Jornais, revistas, sites, declarações de governos e
instituições evidenciam a progressiva e dolorosa travessia de milhões de refugiados da África e da Ásia para
Europa ou para países vizinhos oriundos das regiões em conflitos violentos, guerras civis e drásticas crises
econômicas.

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Direito(s) em debate.

O fator mais emblemático dos últimos anos para o aumento dos refugiados é a Guerra Civil na
Síria onde as informações dão conta que mais de 4 milhões de pessoas já foram expulsas de suas casas e ci-
dades devido aos enfrentamentos militares, ou seja, quase ¼ da população total daquele país. As informações
de ativistas de direitos humanos, dentro e fora da Síria, dão conta que o número de mortos no conflito pode
passar das 220 mil pessoas, sendo a grande maioria de civis, sendo que mais de 130 mil pessoas teriam sido
detidas pelas forças de segurança do governo. 

A grande maioria dos 4 milhões de sírios que já teriam buscado refúgio no exterior para fugir
dos combates, tentam abrigo nos países vizinhos, como no Líbano, Jordânia, Iraque e Turquia. No entanto,
esses países, já atingidos por fortes conflitos internos e sem grandes infraestruturas para receber uma po-
pulação tão numerosa, acabam por estimular também um corredor migratório para a Europa, mediado pelo
tráfico clandestino de pessoas, pelas travessias perigosas do Mar Mediterrâneo até o velho continente, através
da Grécia e Itália. Esta nova rota migratória soma-se aos já constantes e massivos fluxos oriundos da África.

O fenômeno do refúgio não é novo. Os povos, ao longo da história, sempre se depararam com
migrações em massa resultantes das guerras e conflitos militares entre os países e até mesmo intraregionais.
O conceito de “refugiados” compreendido de forma lato sensu é um fenômeno histórico e social presente na
humanidade desde a antiguidade, mas localizando-o no âmbito jurídico e político do Direito Internacional e
dos Direitos Humanos é o tratamento diferenciado que os Estados passam a ofertar às populações migrantes
forçadas a se retirarem de suas pátrias originárias por motivos de ameaças iminentes às suas vidas e/ou de
proteção familiar. De modo que o estatuto de proteção ao refúgio adquire relevância no âmbito da ascensão
contemporânea dos Direitos Humanos:

Quando se relacionam refugiados e direitos humanos, imediatamente perce-


be-se uma conexão fundamental: os refugiados tornam-se refugiados porque
um ou mais direitos fundamentais são ameaçados. Cada refugiado é conse-
quência de um Estado que viola os direitos humanos. Todos os refugiados
têm sua própria história – uma história de repressão e abusos, de temor e
medo. Há que se ver em cada um dos homens, mulheres e crianças que
buscam refúgio o fracasso da proteção dos direitos humanos em algum lu-
gar. Os mais de 20 milhões de refugiados acusam esse dado [...] Há assim
uma relação estreita entre a Convenção de 1951 e a Declaração Universal
de 1948, em especial seu art. 14, sendo hoje impossível conceber o Direito
Internacional dos Refugiados de maneira independente e desvinculada do
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esses Direitos têm em comum
o objetivo essencial de defender e garantir a dignidade e a integridade do ser
humano. [...] (PIOVESAN, 2015, p. 254)

A resultante destrutiva das forças produtivas e da humanidade, herdadas da Segunda Guerra Mun-
dial, desenvolveram um nova consciência política-jurídica e iniciativas humanitárias que pudessem acolher
às milhões de vítimas do maior conflito bélico já registrado no planeta. Além dos mais de 50 a 70 milhões
de mortes, confiscos de propriedades e toda a modificação da geopolítica internacional, os sobreviventes da
destruição constituíram as correntezas humanas em busca de países viáveis para trabalhar e viver com suas
famílias, já anteriormente desfeitas e abaladas por perdas materiais e de seus parentes. Somente nos Estados
Unidos, país que não teve seu território continental atingido pelos conflitos militares, entre os anos de 1945
e 1952, admitiram em seu território 400.000 sobreviventes do nazismo, deslocados de guerra, e entre eles
96.000, cerca de 24%, eram judeus.

Nesse contexto, em face da necessidade de acolhimento das migrações dos sobreviventes da II Guer-
ra que cujos países foram destruídos foi aprovada no âmbito da Conferência da Organizações das Nações
Unidas – ONU, realizada em 28 de julho de 1951, A Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados
que constitui um inovador status jurídico para os refugiados.

A citada Convenção, em seu art. 1, § 1, alínea c, define que são refugiados as pessoas que se encon-
tram fora do seu país por causa de fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade,

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

opinião política ou participação em grupos sociais, e que não possam (ou não queiram) voltar para casa. Tam-
bém são refugiados as pessoas obrigadas a deixar seu país devido a conflitos armados, violência generalizada
e violação massiva dos direitos humanos. Naquela data, a Convenção se restringia a contemplar somente os
refugiados resultantes dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951, mas posteriormente essa
restrição temporal foi substituída por uma maior amplitude no Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos
Refugiados, seu Art. 1º, § 2º, ampliando a cobertura temporal e geográfica da Convenção:

Para os fins do presente Protocolo, o termo “refugiado”, salvo no que diz


respeito à aplicação do §3 do presente artigo, significa qualquer pessoa que
se enquadre na definição dada no artigo primeiro da Convenção, como se as
palavras “em decorrência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janei-
ro de 1951 e...” e as palavras “...como conseqüência de tais acontecimentos”
não figurassem do §2 da seção A do artigo primeiro.[...] O presente Protocolo
será aplicado pelos Estados Membros sem nenhuma limitação geográfica; en-
tretanto, as declarações já feitas em virtude da alínea “a” do §1 da seção B do
artigo1 da Convenção aplicar-se-ão, também, no regime do presente Proto-
colo, a menos que as obrigações do Estado declarante tenham sido ampliadas
de conformidade com o §2 da seção B do artigo 1 da Convenção.

A Convenção e o Protocolo ressignificaram a relação dos Estados que aderiram às mesmas, decisão
que foi resultante da Assembleia Geral de 1950 (Resolução n. 429 V), convocando em Genebra, em 1951,
a Conferência de Plenipotenciários das Nações Unidas para redigir a Convenção regulatória que atribui um
novo status legal dos refugiados.

A partir de tal ano, consolidam-se prévios instrumentos legais internacionais relativos aos refugiados,
fornecendo a mais compreensiva codificação dos direitos dos refugiados a nível internacional, estabelecendo
padrões básicos para o tratamento de refugiados, sem, no entanto, impor limites para que os Estados possam
desenvolver esse tratamento, pois o amparo não atenta contra a soberania das nações.  

A Convenção somente entra em vigor em 22 de abril de 1954, mas deve ser compreendida no cená-
rio político das pressões da nova consciência planetária sobre as Nações Unidas, que também, já em 1950,
constitui o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). O ACNUR foi criado pela As-
sembleia Geral da ONU, em 14 de dezembro de 1950, para proteger e assistir às vítimas de perseguição, da
violência e da intolerância. Tal agência já ajudou mais de 50 milhões de pessoas, sendo atualmente uma das
principais agências humanitárias do mundo.

O crescimento contemporâneo dos fluxos de refugiados remete-nos à II Guerra Mundial. As seqüelas


humanitárias da II Guerra e do após-Guerra são incomensuráveis, demonstrando que para além das redefi-
nições geopolíticas e da emergência do novo sistema mundial de Estados, as perdas e os desterros humanos
são a face mais cruel já registrada na história mundial. Como destaca Paiva:

O final da II Guerra Mundial marcou o início da colocação, fora da Europa,


de um contingente significativo de pessoas vítimas do conflito. Os números
são controversos, mas não seria equivocado afirmar que aproximadamente
dois milhões de pessoas estavam fora de suas regiões de origem após o con-
flito, vítimas de deslocamentos forçados por forças de ocupação. [...] Em sua
maioria, eram egressos de países que foram situados, após o conflito, na zona
denominada Leste Europeu e, portanto, na órbita política da União Sovié-
tica. A organização de campos de refugiados na Alemanha, Áustria, Itália e
Grécia, e a posterior inserção desses sujeitos em diversos países, demonstrou
quão complexas eram as formas da política internacional a partir da segunda
metade do século XX. Entre 1947 até 1951 a Organização Internacional de
Refugiados foi a principal responsável pela realocação desse contingente em
diversos países do bloco ocidental, dentre eles Israel, Estados Unidos, Aus-
trália, África do Sul, Nova Zelândia, Venezuela, Argentina, Peru, Canadá, etc.
(PAIVA, 2009)

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Direito(s) em debate.

Percebe-se que a principal vítima das Guerras são os Direitos Humanos, onde os direitos funda-
mentais são pisoteados em nome das conquistas, naquele contexto, das correntes ideológicas nacionalistas,
exacerbadas principalmente pelo nazismo alemão e pelo fascismo italiano que desencadearam máquinas
assassinas de extermínio humano, principalmente no continente europeu.

Assim, localiza-se historicamente o surgimento da Declaração Universal dos Direitos dos Direitos
Humanos de 1948 como referência político-jurídica normativa para a constitucionalização dos Direitos Hu-
manos em diversos países bem como para os tratados e convenções internacionais que envolvam a temática
dos direitos referidos. Piovesan lembra que:

[...] a Declaração de 1948 vem a inovar ao introduzir a chamada concepção


contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivi-
sibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão uni-
versal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o
requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano
um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade,
esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a ga-
rantia dos direitos civis e político é condição para a observância dos direitos
sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os
demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade
indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo
de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e
culturais. (PIOVESAN, 2015, p 49)

A derrota do nazifascismo pela aliança do Ocidente com a URSS foi um marco histórico mun-
dial para a reemergência dos Direitos Humanos como uma pauta universal, já que a guerra, os regimes totali-
tários e a ideologia da unidade nacional, em detrimento da democracia e dos direitos contra o inimigo externo
foi que prevaleceu na pauta política e no regime político da maioria dos países, inclusive onde havia tradição
democrática anterior. Sem dúvida a construção de uma nova agenda internacional dos Direitos Humanos é
a resultante do sentimento ético mundial em repúdio aos massacres da II Guerra que resultou, a partir da
constituição do novo sistema mundial de Estados, na formação da Organização das Nações Unidas, em 1945,
como bem define sua Carta de Fundação1:

Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vin-


douras do flagelo da guerra, que, por duas vezes no espaço da nossa vida,
trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igual-
dade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes
e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às
obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes de direito internacional
possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições
de vida dentro de uma liberdade mais ampla [...] E para tais fins praticar a
tolerância e viver em paz uns com os outros, como bons vizinhos, unir nossas
forças para manter a paz e a segurança internacionais, garantir, pela acei-
tação de princípios e a instituição de métodos, que a força armada não será
usada a não ser no interesse comum, e empregar um mecanismo interna-
cional para promover o progresso econômico e social de todos os povos [...]

As crises humanitárias relacionadas aos fatores políticos, econômicos e mili-
tares, são recorrentes e mesmo depois da criação da ONU, logo em seguida,
novos fatores geopolíticos de disputas de territórios e recursos naturais no
planeta são os grandes causadores dos processos migratórios forçados, prin-
cipalmente àqueles relacionados com os interesses dos países imperialistas
e beligerantes. Basta destacar que, já em 1947, apenas 2 anos após o fim da
Segunda Guerra, em seguida à criação do Estado de Israel, mais de 700 mil

1  http://nacoesunidas.org/conheca. Acesso em 25 de set. 2015.

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Direito(s) em debate.

palestinos foram expulsos por medo, massacres de civis ou pela Guerra Israel
x países árabes.

Os refugiados da Palestina foram as primeiras vítimas, depois da Segunda Guerra, de uma migração
forçada em massas. Daí surge a Agência das Nações Unidas para os Refugiados Palestinos - UNRWA, que
trabalham com a definição de que os refugiados palestinos são as “pessoas cujo lugar de residência habitual
era o Mandato Britânico da Palestina entre junho de 1946 e maio de 1948 e que perderam suas casas e meios
de vida como consequência da Guerra árabe-israelense de 1948”, ou seja, aos milhares foram aqueles obri-
gados a deixar a região da Palestina onde se constituiu o Estado de Israel, refugiando-se nas outras partes da
região e países vizinhos.

O número de refugiados palestinos chega a mais de 4 milhões de pessoas, sendo que a Resolução
194 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 11 de dezembro de 1948, seria a primeira de uma série de
resoluções da ONU a mencionar a necessidade de se chegar a um acordo justo para o retorno dos refugiados
ou para compensá-los pelas perdas e danos sofridos. A ONU considera também os descendentes dos refugia-
dos de 1948, de modo que o número total de refugiados registrados seria, atualmente, superior a população
palestina que vive sob os territórios ocupados da Cisjordânia e Faixa de Gaza.

No entanto, na contemporaneidade - destacando-se nas últimas décadas a crise do Estado de Bem


Estar Social Europeu e a Primara Árabe - o número de refugiados no mundo não pode ser visto sem relações
com a economia global que, por um lado, está cada vez mais internacionalizada, informatizada e financeiri-
zada, por outro, cada vez mais excludente e concentradora de riqueza nas mãos de uma pequena minoria de
bilionários, principalmente a partir da Crise Financeira desencadeada nos Estados Unidos em 2008, o que
aprofundou a crise do capitalismo global, aumentando o número de refugiados no mundo, agregando mais
motivações para guerras e migrações também relacionadas aos problemas econômicos, como bem demonstra
o gráfico:

Figura 1 - Aumento das migrações forçadas2

No caso dos refugiados sírios, tal tragédia se inicia com a resposta interna que o governo do Presi-
dente Bashar al Assad oferece à revolta popular por democracia e direitos civis ocorrida em vários países do
Oriente Médio e Norte da África, conhecida como Primavera Árabe, que ao chegar à Síria, foi respondida por
massacres de militares a civis e o uso de armas química.

O Presidente Assad governa a Síria desde o ano de 2000, quando sucedeu seu próprio pai, após 30
anos de poder absoluto do genitor, mas o país vive uma guerra civil onde vários grupos internos e externos
atuam e controlam parte daquele território, como é demonstrado no mapa da guerra civil, que já dura mais
de 4 anos, onde o governo controla apenas uma pequena parte do território e as outras 4 partes são contro-
ladas pelos Curdos e suas organizações políticas e militares, pelo Estado Islâmico cujo poder se expande até
o Iraque, pelo Exército Livre da Síria e pelo grupo terrorista, Frente Al Nusra/Al Qaeda; entre tantos outros
grupos.

2  Fonte: ACNUR. Disponível em http://www.acnur.org/t3/portugues/. Acesso em 25 de set. de 2015.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A guerra civil agravou algumas rotas de fuga para os refugiados aos países vizinhos, mas também
para a Europa como bem evidencia o noticiário internacional. A rota de migração para a Europa passa pela
Turquia, Grécia e Itália de forma que as viagens são extremamente perigosas e submetem famílias inteiras,
incluindo crianças, a condições sub-humanas de viagens de milhares de quilômetros à pé, sem alimentação
nem direito a acampamentos organizados, submetidos às humilhações, agressões e aos “coiotes” que são os
mercenários que organizam as trilhas sob condições extorsivas, sendo que as viagens não-raramente termi-
nam em mortes por afogamento, estupros, doenças ou fome.

2. O BRASIL E OS DIREITO HUMANOS DOS REFUGIADOS

O Brasil, partindo de um atraso histórico de desenvolvimento econômico e social, típico da resultante


do processo de colonização e desenvolvimento tardio do capitalismo nos países latino-americanos e nesta
esteira, também permeado por um anacronismo na edificação de uma sociedade civil ativa bem como de
instituições e instâncias de poder estatais modernas e democráticas.

Bem ao inverso, a evolução política do país tem como marcas fundantes uma herança monárquica
que, ao contrário dos países vizinhos em seus processos de libertação nacional, perdurou por quase 70 anos
no Século XIX, resultando ainda numa república oligárquica e elitista em seus primórdios, bem como um re-
tardo na garantia dos direitos civis e mais ainda, dos direitos sociais e coletivos, agravados por toda a herança
escravocrata.

Neste aspecto, a Constituição de 1988 é considerada a Constituição Cidadã, em razão dos princípios
norteadores de sua aprovação pela Assembleia Constituinte de 1987-88 estarem referenciados no primado
dos Direitos Fundamentais que foram totalmente vilipendiados pelo regime ditatorial de 1964-84. Sobre o
processo de transição à democracia e o papel da Constituição de 1988, o historiador Boris Fausto destaca:

Com todos os seus defeitos, a Constituição de 1988 refletiu o avanço ocor-


rido no país especialmente na área da extensão de direitos sociais e políti-
cos aos cidadãos em geral e às chamadas minorias. Entre outros avanços,
reconheceu-se a existência de direitos e deveres coletivos, além dos indivi-
duais. A partir daí, a faculdade de impetrar mandado de segurança contra
autoridade pública para proteger direitos líquidos foi estendida aos partidos
políticos com representação no Congresso e às organizações sindicais. Os
constituintes criaram também a figura do habeas-data, pela qual o cidadão
pode assegurar a obtenção de informações relativas a sua pessoa, constan-
tes de registros de entidades governamentais. O objetivo desse direito é o
de impedir que registros secretos, especialmente de natureza policial, sejam
utilizados contra as pessoas, como ocorreu no regime autoritário. No que diz
respeito as minorias, um capítulo da Constituição reconheceu aos índios “sua
organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos ori-
ginários sobre as terras eu tradicionalmente ocupam. O texto constitucional
é bastante abrangente, mas, mais do que em qualquer outro campo, há aqui
uma enorme distância entre o que diz a lei e o que acontece na prática. [...]
(FAUSTO, 2013, p. 446)

No vácuo do processo de transição desencadeado pelas mobilizações sociais por democracia, liberda-
de e direitos civis, é promulgada a Carta Magna de 1988 e também com suas contradições e limitações, mas
com avanços significativos, incorpora em seus princípios fundamentais o perfil garantista principiológico e
normativo dos direitos humanos fundamentais.

Neste esteio, é que se erigem no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos por força do art.
5º, § 2º, a hierarquia dada aos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, assentados na dig-
nidade da pessoa humana, entre os quais estão incluídos os tratados que abrangem o direito dos refugiados.
Porém, somente em 1997 é sancionada a Lei nº 9.474/97 que trata da regulamentação e define mecanismo
para implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951.

197
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A partir da Lei nº 9.474/97 nasce o Comitê Nacional dos Refugiados-CONARE, órgão colegiado, vin-
culado ao Ministério da Justiça, que reúne segmentos representativos da área governamental, da Sociedade
Civil e das Nações Unidas, e que tem por finalidade: a) analisar o pedido sobre o reconhecimento da condição
de refugiado; b) deliberar quanto à cessação “ex officio” ou mediante requerimento das autoridades compe-
tentes, da condição de refugiado; c) declarar a perda da condição de refugiado; d) orientar e coordenar as
ações necessárias à eficácia da proteção, assistência, integração local e apoio jurídico aos refugiados, com a
participação dos Ministérios e instituições que compõem o Conare; e e) aprovar instruções normativas que
possibilitem a execução da Lei nº 9.474/97.

O CONARE é composto por representantes do Ministério da Justiça, que o preside; Ministério das
Relações Exteriores, que exerce a Vice-Presidência; Ministério do Trabalho e do Emprego; Ministério da Saú-
de; Ministério da Educação; Departamento da Polícia Federal; Organização não-governamental, que se dedi-
ca a atividade de assistência e de proteção aos refugiados no País – Cáritas Arquidiocesana de São Paulo e Rio
de Janeiro; e Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados – ACNUR, com direito a voz, sem voto.

Percebe-se que no âmbito normativo o Brasil tem sido referência para o continente, no que diz respei-
to das garantias dos direitos humanos ao estrangeiro refugiado, no entanto como destaca Piovesan, o aspecto
normativo deve ser acompanhado de medidas práticas duradouras haja vista as dificuldades de assistência
até mesmo para utilização dos recursos jurídicos no âmbito da postulação da inserção social na comunidade
nacional.

[...] É necessário que a problemática dos refugiados seja enfrentada sob a


perspectiva dos direitos humanos. Hoje é amplamente reconhecida a inter-
-relação entre o problema dos refugiados, a partir de suas causas principais
(as violações de direitos humanos) e, em etapas sucessivas, os direitos hu-
manos. Assim, devem os direitos humanos ser respeitados antes do processo
de solicitação de asilo ou refúgio, durante ele e depois dele (na fase final das
soluções duráveis). Há uma relação direta entre a observância das normas de
direitos humanos, os movimentos de refugiados e os problemas da proteção,
sendo necessário abarcar a problemática dos refugiados não apenas a partir
do ângulo da proteção, mas também da prevenção e da solução (duradoura
ou permanente). (PIOVESAN, 2015, p. 257)

Das informações oficiais do Ministério da Justiça, há registros de menos de 5 mil refugiados no


país. Número que diante da situação internacional revela-se bastante reduzido haja vista as levas de refugia-
dos noticiados na imprensa mundial que se somam aos milhões. A importância de recepção dos refugiados no
território nacional reforçaria nossos laços de intercâmbio culturais e abrangência das relações humanitárias
entre a população brasileira e os povos do mundo inteiro, exemplo que deve ser praticado ante a o aprofun-
damento do processo da globalização onde prevalecem os interesses comerciais e financeiros em detrimento
dos interesses da pessoa humana.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vimos que no campo normativo há importantes avanços no reconhecimento dos Direitos Humanos
que incidem também na esfera internacional pelas resoluções e convenções das Nações Unidas com relação
ao tratamento jurídico e acolhimento dos refugiados no mundo, no espírito de que a liberdade constitui um
direito humano fundamental universal, tal como o refúgio.

Neste âmbito, a detenção de solicitantes de refúgio não deve ser aceita, tendo como referência a Con-
venção sobre Refugiados. Principalmente quando se incluem pessoas muito vulneráveis – crianças, mulheres
sozinhas e pessoas que necessitam de cuidados especiais de caráter médico ou psicológico, como é o caso
daqueles que foram objeto de tortura. Os requerentes de asilo não devem ser considerados criminosos, pois
sofreram muitos infortúnios e o seu encarceramento é um procedimento abusivo.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e o Protocolo de 1967 Relativo ao Estatu-
to dos Refugiados são dois grandes referenciais relevantes universais para a temática mais abrangente dos
Direitos Humanos internacionais cujo impacto na constitucionalização dos direitos humanos no Brasil se
traduziu também na criação do Conselho Nacional para Refugiados-CONARE.

O passo mais difícil são as medidas dos governos conservadores da Europa, os quais muitas vezes
fecham as fronteiras e acabam dificultando ainda mais as condições de travessia ou permanência dos povos
refugiados em busca de um lar para viver. O outro passo é desenvolver políticas públicas internacionais e
nacionais que possam acolher os refugiados nos países receptores para incluí-los em condições de tratamento
igualitário aos migrantes legais, onde possam ter moradia, trabalho, saúde e escolas. Este último é o mais
distante em vista de que diante de uma profunda crise econômica internacional os governos apelam para os
sentimentos nacionalistas e xenófobos para dificultar e impedir a permanência dos povos refugiados.

Daqui se deduz o papel que deve o papel da sociedade civil, organizações sindicais, movimentos so-
ciais, organizações não-governamentais e de solidariedade, governos estaduais e locais, no sentido de pres-
sionar os parlamentos e os governos, bem como as instituições e eventos internacionais para que busquem
superar as boas intenções e tratem de efetivar orçamentos e políticas públicas reais para apoiar os refugiados
do mundo inteiro.

O Brasil pela sua tradição política e jurídica pode ampliar suas políticas públicas, envolvendo a socie-
dade civil, no sentido de receber uma maior quantidade de refugiados, bem como desenvolver mecanismos
de inserção dos refugiados na comunidade e na economia locais com vistas ao cumprimento dessa missão
humanitária tão relevante nos dias atuais.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.747, de 22 de julho de 1997. Define mecanismos para a
implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951, e determina outras providências.

FAUSTO, Boris. História do Brasil. 14ª Ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2013.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º
ao 5º da Constituição de República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 9ª ed. São
Paulo: Atlas, 2011.

PAIVA, Odair da Cruz. Refugiados da Segunda Guerra Mundial e os Direitos Humanos. Disponível em http://
diversitas.fflch.usp.br/node/2180. Acesso em 25 de set. de 2015.

PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2015.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

LEI MARIA DA PENHA:


UMA ANÁLISE CRÍTICA DA OCORRÊNCIA DE PRISÕES PREVENTIVAS E DAS FORMAS DE RESOLUÇÃO
DE CONFLITOS DOMÉSTICOS

Débora de Lima Ferreira


Mestranda-bolsista CAPES-PROSUP do Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Católica de Pernambuco. Pesquisadora do Grupo Asa Branca de
Criminologia. Advogada

Marília Montenegro Pessoa de Mello


Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Direito pela
Universidade Federal de Pernambuco. Professora do programa de Mestrado em Direito
da Universidade Católica de Pernambuco e da Graduação em Direito da UNICAP e UFPE.
Coordenadora do Grupo de Pesquisa Asa Branca de Criminologia.

SUMÁRIO: 1. O movimento feminista no Brasil e a luta no combate a violência contra mulher; 2.


As estratégias punitivas da Lei Maria da Penha para o enfrentamento da violência doméstica contra
a mulher e o simbolismo penal; 3. Investigando a realidade da aplicação das prisões preventivas e das
formas de resolução dos conflitos domésticos à luz da criminologia crítica; Conclusão; Referências.

1. O MOVIMENTO FEMINISTA NO BRASIL E A LUTA NO COMBATE A VIOLÊNCIA CONTRA MULHER

No Brasil, o reconhecimento das mulheres enquanto novo sujeito social deveu-se, essencialmente,
ao estabelecimento do feminismo, um movimento que visa consagrar não só os direitos das mulheres, mas
também os direitos sociais, humanos e políticos. Neste sentido, as feministas têm um desafio político e pe-
dagógico - o da formação de mulheres conscientes da experiência de ser mulher sob o sistema patriarcal e o
capitalista (CAMURÇA, 2007, p. 37).

O feminismo como movimento social busca a transformação de um nascer


mulher, para um tornar-se “mulher”1, baseando-se no enfrentamento das
questões de gênero, um termo identificado como categoria de análise para
demonstrar e sistematizar as relações de dominação e subordinação, que en-
volvem homens e mulheres, em que aqueles se impõem sobre estas (TELES,
2003, p. 16).

Sobre a construção do conceito de gênero Joan Scott destaca:

Na sua utilização mais recente, “gênero” parece primeiro ter feito sua apa-
rição entre as feministas americanas que queriam insistir sobre o caráter
fundamentalmente social das distinções fundadas sobre o sexo. A palavra
indicava uma rejeição ao determinismo biológica implícito no uso de termos

1  Paráfrase à famosa assertiva de Simone de Beauvoir em “O Segundo Sexo” que identifica a construção social do gênero como
meio de estabelecimento das divisões sociais.

201
DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

como “sexo” ou “diferença sexual”. O gênero enfatizava igualmente o aspecto


relacional das definições normativas da feminilidade. Aquelas que estavam
preocupadas pelo fato de que a produção de estudos femininos se centrava
sobre as mulheres de maneira demasiado estreita e separada utilizaram o
termo “gênero” para introduzir uma noção relacional em nosso vocabulário
de análise (1990, p. 5).

A perspectiva de gênero para a mulher enquanto sujeito político pode ser sintetizada: “Para nós, trata-
-se de uma categoria de análise sobre como se constroem e se manifestam as relações de poder na sociedade,
fundamentadas na percepção das diferenças entre os sexos” (LARANJEIRA, 2008, p. 13).

As ideias feministas partem do pressuposto de que a sociedade patriarcal sempre usou a violência
como mecanismo de contenção da mulher no âmbito privado, em que o homem, dominando-a, impunha-lhe
o regramento da vida, subordinando as potencialidades femininas às pretensões culturais patriarcais em que
homem e mulher exerciam papéis sociais definidos.

Sobre o patriarcado, Saffioti apresenta a seguinte compreensão:

[...] patriarcado como um conjunto de relações sociais que tem uma base
material e no qual há relações hierárquicas entre homens, e solidariedade
entre eles, que os habilitam a controlar as mulheres. Patriarcado é, pois, o
sistema masculino de opressão das mulheres (Apud. CASTILLO-MARTÍN;
OLIVEIRA, 2005, p. 41).

Não obstante a realidade patriarcal, o anseio dos movimentos feministas é o da libertação das mulhe-
res de seus cativeiros privados ou públicos e da luta pela igualdade entre homens e mulheres. Maria Betânia
Ávila resume bem o propósito, “O feminismo, como movimento político, nasce confrontando a relação entre
liberdade pública e dominação privada” (2007, p. 6).

As dimensões das relações na sociedade inferiorizaram a mulher, tendo em vista os pilares de seus
estabelecimentos: o patriarcalismo e o capitalismo. Reservou-se a elas os aspectos estáticos e privados, em
razão de um controle social neutralizado, que reflete padrões e comportamentos construídos e aceitos cultu-
ralmente. O poder exercido sobre as mulheres é reflexo de fundamentos ideológicos e não naturais e condi-
ciona a repartição dos recursos e a posição superior de um dos sexos (BARATTA, 1999, p. 19), estabelecendo,
assim, limites específicos para as mulheres exercerem sua cidadania e autonomia.

A violência doméstica, como exemplo dessa subordinação tem fundamento em causas eminentemen-
te sociais.

Segundo Maria Berenice Dias

Ninguém dúvida que a violência sofrida pela mulher não é exclusivamente


culpa do agressor2. A sociedade ainda cultiva valores que incentivam a vio-
lência, o que impõe a necessidade de tomar a consciência que, na verdade,
a culpa é de todos. O fundamento é cultural e decorre da desigualdade no
exercício do poder, que levam a uma postura de dominante e dominado. [...]
Daí o absoluto descaso de que sempre foi vítima a violência doméstica (2010,
p.18).

O movimento feminista, em contrapartida aos modelos e padrões que vitimizam e exercem opressão
sobre as mulheres, objetiva estabelecer uma “reconstrução social do gênero” (BARATTA, 1999, p. 22) a fim
de garantir espaços sociais, políticos e econômicos através de práticas cidadãs e democráticas.

2  Entretanto, não se quer dizer com isso que se assume uma postura de considerar a mulher como corresponsável pelas
agressões, assim como propõem parcela da vitimodogmática.

202
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A história das “mulheres” como novo sujeito social, entendidas assim como um movimento, um gru-
po de transformação social, é marcada por uma série de barreiras e preconceitos, baseados em apenas uma
característica: ser do sexo (biológico) feminino, ter nascido mulher.

Na esteira das evoluções dos direitos das mulheres, salienta-se a importância do feminismo brasileiro
na realização de políticas públicas a fim de estabelecer cidadania e democracia. Sabe-se, ademais, que a luta
dos movimentos feministas são continuas e árduas, pois as injustiças e mazelas causadas em nossa sociedade
como consequência de uma colonização patriarcal capitalista fragmentam-se no espaço e no tempo, atingin-
do gerações. A “cartografia da opressão nunca está terminada, nem mesmo agora” (CAMURÇA, 2007, p.