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ALBERTO BEZERRA DE SOUZA

TESES DE DEFESA NA PRÁTICA FORENSE PENAL


VOLUME 1

JUDICIA CURSOS PROFISSIONAIS LTDA.


contato@judicia.com.br
FORTALEZA
2013
Teses de Defesa na Prática Forense Penal
Volume 1
1.ª edição
Alberto Bezerra de Souza
Capa: Wilkelves Nogueira
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Juliana Soares Lima – Bibliotecária – CRB-3/1120)

S719p Souza, Alberto Bezerra de.


Teses de Defesa na Prática Forense Penal. / Alberto Bezerra de
Souza. – Fortaleza: Judicia Cursos Prossionais, 2013.
723
Penal; v. 1)p. ; 17x24 cm. – (Teses de Defesa na Prática Forense

ISBN 978-85-67176-01-7

1. Direito Penal. 2. Direito Processual Penal. 3. Incidente Pro-


cessual. 4. Revisão Criminal. 5. Recurso Criminal. 6. Prática Forense. I. Souza,
Alberto Bezerra de. II. Título. III. Série.

CDD 341.5
CDU 343.1

Índices para catálogo sistemático:


1. Direito Penal : Direito 341.5
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Copyright © Judicia Cursos Prossionais Ltda., 2013.
DEDICATÓRIA

Aos meus pais, ALBERTINO MENESES e MARIA ELDI, alicerce da


minha vida, exemplo e orgulho para toda nossa família.

Às minhas àirmãs,
amparo incondicional minhaANA GEÓRGIA,
carreira GORETTI e RUTH MARIA, pelo
de advogado.
À querida ELIVÂNIA, el companheira, sobretudo pelo estímulo e
compreensão pelos momentos de ausência.
À minha lha NICOLE BEZERRA, pelo tanto representa para mim,
sobretudo pela invejável alegria de viver, exemplo de garra e inabalável perseverança
nos seus objetivos.
Ao estimado amigo e grande psicanalista GALBA LOBO, pelas inndáveis
palavras de apoio, sempre sensatas e que espelham o brilhante prossional que é.
Aos meus queridos e então estagiários, hoje excelentes prossionais do
Direito, ADRIANO COSTA, LUIZ ARTHUR, MICHELE CAMELO, EMERSON
BENJAMIM, HOSANA PAIVA, VANESSA GONÇALVES e MARIANA VIEIRA.
Aos prossionais da Editora Judicia, CLÁUDIO ÂNGELO, ISACC,
JÚLIO, TENÓRIO TAVARES, WILKELVES e MIGUEL, equipe por demais
qualicada que contribuiu diretamente com resultado desta obra.
AGRADECIMENTOS

Ao estimado amigo e exemplo de magistrado Raimundo Eymard Ribeiro


de Amoreira, quando, nos idos da década de 80, então Juiz de Direito da Vara de
Execução
acadêmicoPenal de Fortaleza/CE, concedeu-me valioso espaço de estágio ainda como
de Direito.
NOTA DO AUTOR

Em uma das palestras que ministrei, ao vivo no meu canal do


livestream, um determinado colega deixou registrado um comentário. Esse
chamou-me atenção e assim dizia: “ Muito legal essa iniciativa, pois o
conhecimento não deve ser retido, ao contrário, deve ser levado ao maior
número de pessoas e retê-lo é empobrecer o conhecimento. Com esta palestra
estará ajudando novos advogados, como eu. Fica na paz, abç e obrigado.”
Aparentemente o colega tentou passar a mensagem que os
advogados, mormente os recém formados, carecem de compartilhamento de
conhecimentos mais aprofundados pelos demais advogados.
A bem da verdade, esse ‘recado’ fez-me, mais uma vez, que eu
reetisse acerca da viabilidade de publicação de uma obra jurídica de sorte a
melhor capacitar os prossionais do Direito.
Porém, ousado, eu sempre quis algo mais do que simplesmente,
como de regra acontece, mais um guia de como peticionar na seara penal. E
assim o z, ou, quem sabe, ao menos tentei.
Por essa forma, procurei aproximar o diálogo o tanto possível das
lides forenses penais. As demandas tratadas na obra são, igualmente, repletas
de obstáculos processuais, como assim se sucede nas querelas criminais.
Destarte, com a obra Teses de defesa na Prática Forense Penal
não almejei, como essência, um propósito de evidenciar linhas de doutrina
penalista. Não que o livro não reserve alinhamentos com a doutrina. Muito
pelo contrário, ansiei expor as peças, sempre que viável, com lições de
renomados autores.
De outro importe, as peças são agregadas com farta jurisprudência,
recente, sempre procurando focar em julgados do mesmo ano de publicação
do livro.
Com efeito, o trabalho em ensejo traz à lume os arrazoados mais
comuns no dia a dia do advogado, não deixando de lado por primar uma
defesa contundente e ecaz.
Obviamente que a obra não procura esgotar as possibilidades de teses
defensivas. Nem poderia. Contudo, tenham certeza que não medi esforços em
redigir um trabalho para melhor aparelhar a defesa.
Por m, recomendo aos acadêmicos de Direito, ou mesmo os
examinandos da OAB, que utilizem este livro, quando possível, pois,
certamente, irão deparar-se com situações similares que reclamam uma defesa
mais técnica.
Encerro estas considerações armando que sentir-me-ei
extremamente graticado e feliz se, algum dia, encontrar-me com algum leitor
que arme que este humilde trabalho fora útil ao seu mister.
Fortaleza(CE), agosto de 2013.

Alberto Bezerra de Souza


cursos@albertobezerra.com.br
TESES DE DEFESA NA
PRÁTICA FORENSE PENAL SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 - DEFESAS DO ACUSADO................... ............... ............... ............ 13


15
1.1. Defesa Preliminar..........................................................................................
1.1.1. Defesa preliminar - Tráco de Drogas................................................... 15
1.1.2. Defesa preliminar - Funcionário Público – Prevaricação....................... 45
59
1.2. Resposta à Acusação.......................................................................................
1.2.1. Resposta do Acusado - Porte ilegal de arma de fogo......................... 59
1.2.2. Resposta do Acusado -Receptação dolosa - Desclassicação............. 69
1.2.3. Resposta do Acusado - Descaminho................................................90
1.2.4. Resposta do Acusado - Receptação - Desclassicação para
110
favorecimento real............................................................................
1.2.5. Resposta do Acusado - Homicídio culposo - Trânsito...................... 124
1.2.6. Resposta do Acusado - Furto - Crime de bagatela.............................. 137
1.2.7. Resposta do Acusado - Estelionato - Cheque..................................... 156
1.2.8. Resposta do Acusado - Roubo - Desclassicação.............................. 169

CAPÍTULO 2 - MEMORIAIS........................ ............... ............... ............... .......... 199


2.1. Memoriais - Furto - Com preliminares........................................... 201
2.2. Memoriais - Roubo - Desclassicação - Com preliminares............ 227
2.3. Memorais - Tráco - Com preliminares.......................................... 254

CAPÍTULO 3 - INCIDENTES PROCESSUAIS....................... .............. ............. 277

3.1. Pedido de restituição de coisa apreendida...................................................... 279


3.2. Exceção de incompetência em razão do lugar – CP, art. 78, inc. II......... 285
3.3. Exceção de incompetência em razão do lugar – CP, art. 70, caput.......... 292

CAPÍTULO 4 - RECURSOS................................................................................ 299


301
4.1. Apelação - Tráco de Drogas....................................................................
TESES DE DEFESA NA
SUMÁRIO PRÁTICA FORENSE PENAL

4.2. Recurso Extraordinário - Roubo - Dosimetria da pena................................ 361


376
4.3. Recurso Especial - Tráco de Drogas.........................................................
4.4. Embargos de Declaração -Prequestionamento........................................... 398
4.5. Agravo em Recurso Especial - Roubo - Reexame de provas.................. 413
4.6. Embargos de Declaração (“Embarguinhos”) - Sentença - Omissão......... 426
437
4.7. Carta Testemunhável...................................................................................
4.8. Recurso em Sentido Estrito - Júri - Homicídio - Motivo Fútil................ 443
4.9. Recurso Ordinário Constitucional ao STJ em Habeas Corpus.............. 450
4.10. Agravo Regimental no STJ........................................................................ 470
4.11. Recurso Extraordinário - Tráco de Drogas - Regime inicial do
483
cumprimento da pena................................................................................
4.12. Agravo em Execução - Falta grave.......................................................... 503

CAPÍTULO 5 - LIBERDADE PROVISÓRIA.................................................... 513


5.1. Pedido de liberdade provisória - Porte ilegal de arma de fogo.................... 515
5.2. Pedido de liberdade provisória - Trânsito - Bafômetro - teste de
527
alcoolemia..................................................................................................
5.3. Pedido de liberdade provisória - Violência doméstica - Lei Maria da
Penha..........................................................................................................539
5.4. Pedido de liberdade provisória - Tráco de drogas.................................. 553
5.5. Pedido de liberdade provisória - Roubo.................................................... 574
5.6. Pedido de liberdade provisória - Furto....................................................... 586

5.7. Pedido de liberdade provisória - Homicídio............................................. 597


5.8. Pedido de liberdade provisória - Estelionato.............................................. 609
5.9. Pedido de liberdade provisória - Receptação.............................................. 620
5.10. Pedido de liberdade provisória - Formação de quadrilha ou bando........... 631

CAPÍTULO 6 - REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA OU PROVISÓRIA...... 645


TESES DE DEFESA NA
PRÁTICA FORENSE PENAL SUMÁRIO

6.1. Pedido de relaxamento de prisão preventiva - Excesso de prazo na


647
formação da culpa......................................................................................
6.2. Pedido de relaxamento de prisão preventiva - Encerramento da fase
probatória................................................................................................... 656
6.3. Pedido de revogação de prisão temporária - Ausência de fundamentação...... 663

CAPÍTULO 7 - HABEAS CORPUS................ ............... ............... ............... ........ 679


7.1. Habeas Corpus - Defesa técnica deciente - Anulação de processo............. 681
7.2. Habeas Corpus - Negativa de liberdade provisória - Réu reincidente........... 691
7.3. Habeas Corpus - Arbitramento de ança em valor elevado - Réu
hipossuciente............................................................................................710
7.4. Habeas Corpus - Negativa de liberdade provisória - Porte ilegal de arma de
fogo -Ausência defundamentação ................................................................719
7.5. Habeas Corpus - Violência doméstica - Medida protetiva concedida -
Liberdade provisória negada....................................................................... 738
7.6. Habeas Corpus - Furto - Indeferimento de pedido de absolvição sumária -
Princípio da insignicância...........................................................................767
7.7. Habeas Corpus substitutivo de Recurso Especial - Furto............................ 795
7.8. Habeas Corpus -Indeferimento de relaxamento de prisão -Excesso de prazo
823
na formação da culpa...................................................................................
7.9. Habeas Corpus ao STJ - Indeferimento de medida liminar no TJ - Superação
834
da Súmula 691 do STF.................................................................................
7.10. Habeas Corpus - Liberdade Provisória - Tráco de Drogas - Ausência de
865
fundamentação............................................................................................
7.11.HabeasCorpussubstitutivodeRecursoExtraordinário-TrácodeDrogas.... 886

CAPÍTULO 8 - REVISÃO CRIMINAL.............................................................. 909


8.1. Ação de Revisão Criminal cumulado com pedido de indenização - Violado
texto de lei - CPP, art. 621, inc. I.......................................................911

ANEXO I - CÓDIGO PENAL............................................................................. 931


CAPÍTULO
1
DEFESAS DO ACUSADO
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 17

1.1. DEFESA PRELIMINAR

1.1.1. Tráfego de Drogas

( 1 ) DEFESAS DO ACUSADO

2. Defesa preliminar

2.1. Peça processual: Defesa preliminar (art. 55, § 1º, da Lei d e Drogas)

2.2. Infração penal: Art. 33 (tráco de drogas) c/c art. 35 (associação para
o tráco) da Lei de Drogas.

2.3. Tese(s) da defesa: Desclassicação de tráco de drogas para condição


de usuário. Ausência de animus associativo a caracterizar o crime de
associação para o tráco.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DAVARA ÚNICA


DA COMARCA DA CIDADE.

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35 da Lei 11.343/2006


18 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

[ “Formula-se pedido de “liberdade provisória, sem ança” ]

Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: Francisco das Quantas e outro

Intermediado por seu mandatário ao nal rmado, causídico inscrito


na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, comparece
o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c
art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio
legal, oferecer sua

DEFESA PREL IMINAR,


(com pedido de “liberdade provisória”)

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO


DAS QUANTAS e outro, já qualicados na exordial da peça acusatória,
consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FAT OS

O Acusado, juntamente com João Fictício, foram denunciados pelo


Ministério Público Estadual, em xx de abril do ano de yyyy, como incurso no
tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006,
pela suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.

Segundo a peça acusatória, na tarde do dia xx de março de yyyy, por


volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 19

do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades


do bairro ctício. Em dado momento, avistaram o veículo marca Fiat, placas
XXX-0000, conduzido pelo ora Acusado, o qual, quando avistou a guarnição,
acelerou o veículo empreendendo fuga do local.

Diante disto, os Soldados da citada guarnição procederam imediata


perseguição e, nas proximidades da Av. X, na altura do número 1122(em frente
a Farmácia Vida), conseguiram obstar o veículo. Ato seguinte, procederam a
devida abordagem no automóvel ora mencionado, realizando também revista
pessoal em ambos os Acusados, logrando encontrar com o primeiro Acusado
a quantia de R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro.(auto de
exibição e apreensão de s. 14)

Ato contínuo, foi realizada revista no automóvel do ora Acusado e em


seu interior foram apreendidas “7(sete) pedras de substância, aparentando ser
´crack´, pesando 60(sessenta) gramas, acondicionadas em uma embalagem
de plástico transparente.”(termo de exibição e apreensão de s. 15). Segundo
o laudo de pericial de constatação de s. 14/17, tratava-se de pedras de
substância identicada como tóxica, popularmente denominada de “crack”,
com reação positiva para cocaína.

Assim procedendo, diz a denúncia, os Acusados violaram norma


protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda
a coletividade, tendo em seu poder/transportando, com intuito de comércio
ou venda, substância entorpecente que determina a dependência física e/ou
psíquica, cuja utilização encontra-se proibida em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.

Diante disto, os Acusados foram agranteados naquela mesma data,


pela violação dos comandos legais estipulados na presente peça processual.

2 - DA NECESSÁ RIA DESCL ASSIFI CA ÇÃ O


O AC USADO É MERO USUÁRI O
Art. 28, DA LEI 11.343/2006
20 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

Em que pese haver o Acusado ter conrmado em seu interrogatório,


na fase inquisitória, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou,
com veemência, que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente
com o propósito de tráco (s. 23/26). Ademais, segundo os relatos obtidos
no inquérito policial em liça, não há qualquer elemento que evidencie a
prática do comércio de drogas, uma vez que não houve agrante de venda,
detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação,
embalagem e pesagem da droga, etc. Em verdade, como se destaca da
própria peça acusatória, o Acusado encontrava-se em seu veículo tão-somente
trafegando em seu bairro, em direção à sua residência.

A propósito, extrai-se do termo de depoimento do policial militar


Joaquim da Silva das Tantas, na condição de condutor do agrante(s. 19/20):

“Que, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando


rondas de rotina, nas proximidades do bairro Fictício, quando
deparou-se com o veículo Fiat, placas XXX-0000, o qual na ocasião
era conduzido por Francisco Fictício; Que foi feita a abordagem do
mencionado veículo na Avenida Y, em frente ao Mercadão Tal; Que
Francisco Fictício, ao se deparar com a guarnição, empreendeu fuga
no veículo ora descrito, junto com seu comparsa João Fictício; Que,
conseguiram obstar o veículo na Av. X, onde foi feita revista pessoal
em Francisco e com ele encontrada sua carteira de documentos
pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00 (duzentos e setenta e três
reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo Fiat,
foi encontrado próximo a alavanca de marchas, embaixo do console,
sete pedras de substância aparentando ser “Crack”, as quais estavam
acondicionadas em um plástico transparente; Que questionado sobre
a droga o Conduzido informou que iria levar até sua casa, para
consumir junto com João Fictício, que também encontrava-se no
veículo. “

O também policial militar Pedro das Tantas declarou no inquérito


policial que:
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 21

“QUE, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava


efetuando rondas de rotina, juntamente com o Sd. Joaquim, nas
proximidades do bairro Fictício, quando avistou o veículo Fiat,
placas XXX-0000, na ocasião sendo dirigido por Francisco
Fictício, encontrando-se ao seu lado João Fictício; Que ao avistar a

guarnição, o Conduzido demonstrou nervosismo e acelerou o veículo,


empreendendo fuga; Que nas proximidades da Avenida X, próximo a
Farmácia Vida o veículo foi abordado; Que foi feita a revista pessoal
em Francisco e com ele foi encontrada sua carteira de documentos
pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00(duzentos e setenta e três
reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo,
foi encontrado sete pedras de sustância aparentando ser “Crack”;
Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar
até sua residência, para consumir junto com João Fictício, que na
ocasião também fora preso com o mesmo; “

Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais


militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à gura
do tráco de drogas ilícitas, ao contrário do que aduz o Parquet.

Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida


era o de consumo em ambos os Acusados, tanto que João Fictício(“ segundo
Acusado”) declarou que(s. 24/25):

“QUE, na data dos fatos solicitou a Francisco que fosse comprar


pedras de “Crack” pra fumarem juntos; que o declarante fuma no
cachimbo e o Francisco fuma mesclado, ou seja, “crack” misturado
com maconha; que quem pagou pela droga foi o declarante, dinheiro
este que obtivera na venda de uma bicicleta; que o declarante sempre
comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados;
que a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca
de dez dias para ser consumida pelo declarante e por Francisco; que
o declarante trabalha em uma tipograa Zeta, e no horário da prisão
estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia; [...]
22 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

que perguntada se Francisco costumava ter dinheiro para comprar


drogas o mesmo respondeu: que seu Francisco trabalha como
Corretor de Imóveis na Imobiliária Xita, ganhando aproximadamente
R$ 2.000,00(dois mil reais), quantia esta suciente para manter o
vício de ambos, que são amigos desde a infância.”

Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam


“considerada” quantidade de drogas, o que, em verdade, não o é, destaque-
se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justicar a
condenação pelo crime de tráco de drogas, mormente pelo que dispõe o art.
28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou


trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo


pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente.

Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em


todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Acusados. Nem
mesmo a quantia em dinheiro apreendida faz crer qualquer orientação que seja
srcinária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo
os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Acusados efetuando
a venda das pedras de “Crack”. Aliás, sequer outras pessoas haviam perto do
local que tivessem a intenção de adquirir a droga.
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 23

Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice


Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

“Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está


envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou tracante:
(a) sistema da quanticação legal (xa-se, nesse caso, um
quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não
há que se falar em tráco); (b) sistema do reconhecimento policial
ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada
caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico).
A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a
autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento)
deve fazer a distinção entre o usuário e o tracante.

É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundocritério


(sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou
à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para
destinação pessoal ou para o tráco. Para isso a lei estabeleceu
uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião
do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos.
(...)

A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se


descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São
eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e
condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e
pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito


(natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e
condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio
agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic),
condutas e antecedentes).
24 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

É importante saber: se se trata de droga “pesada” (cocaína, heroína


etc.) ou “leve” (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim
como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão
(zona típica de tráco ou não); as condições da prisão (local da
prisão, local de trabalho do agente etc.); prossão do sujeito,
antecedentes etc.
A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério
determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada
de cocaína ou maconha revela tracância (destinação a terceiros).
Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão
denitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério
(o quantitativo), senão todos os xados na Lei. O modus vivendi
do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual
a sua fonte de receita? Qual é sua prossão? Trabalha onde?
Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para
a correta denição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator
de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade
razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para
tráco. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de
usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa
concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. ( Lei de
drogas comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 161/162)

Nesta mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões


dos Tribunais:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MERCANCIA NÃO


DEMONSTRADA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO.
POSSIBILIDADE.

Existindo dúvidas a respeito da tracância e sendo


pequena a quantidade
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 25

de droga apreendida em poder do agente, adesclassicação do delito é


medida que se impõe. T
( JRO - APL 0005533-83.2012.8.22.0501; Relª
Desª Ivanira Feitosa Borges; Julg. 14/02/2013; DJERO 26/02/2013;
Pág. 56)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO


MINISTÉRIO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO
PROFERIDO NOS ACLARATÓRIOS PELO STJ -NOVO
JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO DECISUM
EXARADO NA APELAÇÃO CRIMINAL. DISCUSSÃO
ACERCA DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES PELOJUÍZO A QUO. INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS PARAA CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DO FAVOR
REI. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE
PARA USO. CONFISSÃODO USO DA DROGA PELOS RÉUS.
CIRCUSTÂNCIASQUE NÃO COMPROVAM A MERCANCIA.
SENTENÇA CONFIRMADA. FUNDAMENTOS QUEPASSAM
A INTEGRAR O APELO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONHECIDOS E PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

Considerando que estes empachos visam sanar vícios do acórdão


proferido na apelação criminal, os quais foram detectados pelo Superior
Tribunal de Justiça, obriga-se a análise dos pontos suscitados naquele
apelo;. Não havendo provas sucientes de que os agentes praticavam
o tráco de drogas, deve-se afastar a condenação pleiteada pelo órgão
acusatório, principalmente considerando as situações descritas nos
autos em que não restou constatado serem os mesmos tracantes,
em virtude das circunstâncias em que foram detidos;. Embargos de
declaração providos. Unanimidade.TJSE ( - EDcl 2010305356; Ac.
1285/2013; Câmara Criminal; Rel. Des. Netônio Bezerra Machado;
DJSE 26/02/2013; Pág. 23)
26 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ENCONTRO


DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA E DE
CIGARROS PARCIALMENTE CONSUMIDOS. AUSÊNCIA
DE ELEMENTOS SUFICIENTES À COMPROVAÇÃO DO
TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA
CONSUMO PRÓPRIO.
Cabimento: Havendo dúvidas sobre a tracância, já que além das
denúncias anônimas nenhum outro elemento de convicção foi
trazido aos autos, cabível aceitar a alegação, feita pelo réu desde
o início, de que tinha a droga consigo apenas para seu próprio
consumo. Recurso parcialmente provido, para desclassicação da
conduta. (TJSP - APL 0002571-58.2009.8.26.0444; Ac. 6438184;
Pilar do Sul; Décima Quinta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des.
J. Martins; Julg. 13/12/2012; DJESP 26/02/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. TRÁFICO DE


DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO
DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. ALMEJADA REFORMA
DA SENTENÇA MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.
PROVAS INSEGURAS QUANTO À TRAFICÂNCIA.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A deciência probatória quanto aos atos de comércio afasta a


certeza necessária para uma condenação. E tendo o réu alegado
que é usuário de drogas, autorizada está a desclassicação para a
conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/06, em atenção ao princípio

constitucional “in dubio pro reo”.


2. Recurso improvido. (TJMS - APL 0200666-92.2011.8.12.0043;
São Gabriel do Oeste; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des.
Francisco Gerardo de Sousa; DJMS 25/02/2013; Pág. 27)
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 27

Nesse diapasão, denota-se que os elementos de convicção de que


dispõe o caderno processual mostram-se frágeis para atestar a prática
da narcotracância, conduzindo-se para a hipótese de que o Acusado se
enquadra na gura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da
Lei n. 11.343/2006.

3 – QUANTO À IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO


INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO
Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006
Narra a denúncia, mais, que os Acusados associaram-se para o
tráco de drogas, quando “ambos”(os Acusados) teriam praticado o delito de
vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº.
11.343/2006.

Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda


imprecisa e absurda a narrativa fática contida na peça exordial.

Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput,
da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de
sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie.
Desta feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão,
a eventual convergência de interesses dos Acusados em unirem-se para o
tráco, de modo estável e permanente.

Todos os depoimentos colhidos na fase inquisitória traduzem que os


Acusados tão-somente compraram drogas para uso próprio, sem um terceiro
ou outro propósito de tracar.

Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes


que :
“O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando
(art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a
associação para o tráco exige apenas duas pessoas (e não
quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o
28 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

m de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes


previstos nos arts. 33, caput (tráco de drogas), e 34 (tráco
de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus
associativo), aliado ao m especíco de tracar drogas ou
maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no
art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência
de vontades para a prática das infrações constantes dos
arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também,
a intenção associativa com a nalidade de cometê-las, o
dolo especíco’ [...]” (Lei de Drogas Comentada. 2. ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 204/205)

Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza


Nucci que:

“Exige-se elemento subjetivo do tipo especíco, consistente no

ânimo de associação,
seria um de caráter
mero concurso duradouro
de agentes para ea estável.
prática Do
do contrário,
crime de
tráco. Para a conguração do delito do art. 35(antigo art. 14 da Lei
6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito
de manter uma meta comum.” (Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2012, vol. I, p. 273)”

Para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo


cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício
do tráco em integração pelos criminosos, porquanto em tal situação, a conduta
de cada qual, sem um animus especíco e duradouro de violar os arts. 33 e

34 da Lei de Tóxicos, evidencia, em tese, unicamente a co-autoria.


APELAÇÕES CRIMINAIS. LEI DE TÓXICOS. ARTS. 33,
CAPUT, 33, § 1º, E 35, CAPUT, DA LEI, NA FORMA DO
ART. 69 DO CP.
Nulidade da sentença. Descabimento. Inocorrência de vícios.
Fixação da pena no patamar mínimo. Impossibilidade. Duas
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 29

circunstâncias desabonadoras. Causa especial de diminuição do art.


4º do art. 33. Inaplicabilidade. Condenações anteriores transitadas
em julgado. Materialidade do crime de tráco. Farta prova pericial.
Não caracterização do animus associativo. Ausência de prova
robusta para congurar a associação para o tráco. In dubio pro reo.
Absolvição dos apelantes no tipo do art. 35. Conversão de pena, para
restritiva de direitos. Não preenchimento de todos os requisitos do
art. 44 do CP. Apelos conhecidos e parcialmente providos. ( TJRR
- ACr 0010.10.017078-5; Rel. Des. Mauro Campello; DJERR
27/02/2013; Pág. 20)

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE CRIMINAIS.


ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.
VIABILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE
PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO.
PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO. ACÓRDÃO
REFORMADO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O crime de associação para o tráco de drogas, previsto no
artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a
associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados
com a nalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos no artigo 33, “ caput” e § 1º, e artigo 34, do mesmo
diploma legal.
2. Na hipótese, não havendo provas do animus associativo, de caráter
estável e duradouro, entre os embargantes e os co-denunciados,
viável o pleito absolutório quanto ao delito de associação para o
tráco.
3. Embargos infringentes e de nulidade criminais conhecidos e
providos. (TJDF - Rec 2009.01.1.092113-2; Ac. 652.686; Câmara
Criminal; Rel. Desig. Des. Jesuíno Rissato; DJDFTE 15/02/2013;
Pág. 49)
30 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E


ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO
NOS TERMOS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FIXAÇÃO DE REGIME
PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.
1 - Se os elementos informativos colhidos durante a fase inquisitorial
e conrmados pelas provas jurisdicionalizadas são sucientes para
comprovar a materialidade e autoria do crime descrito no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06, a condenação é medida impositiva.
2. Não havendo provas que demonstrem a existência do
animus associativo, ou seja, o ajuste prévio e duradouro entre
os agentes para a prática de determinado crime de tráco de
drogas, a manutenção da absolvição pelo referido delito é
medida impositiva.
3. Atendidos os requisitos descritos no artigo 44 e incisos do
Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos para condenados por tráco de
drogas, porquanto a resolução n. 5, de 2012, do Senado Federal
suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em pena
restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de
agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão denitiva do
supremo tribunal federal nos autos do habeas corpus nº 97.256/ RS.
4. Ante a aplicação da causa especial de diminuição da pena,
descrita no artigo 33, § 4º, da Lei antidrogas e a substituição da
reprimenda por restritivas de direitos, o regime de cumprimento

da pena deve ser xado no aberto em homenagem ao princípio da


proporcionalidade.
5- recurso conhecido e parcialmente provido. (TJGO - ACr 33249-
61.2011.8.09.0023; Caiapônia; Rel. Des. J. Paganucci Jr.; DJGO
11/01/2013; Pág. 393)
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 31

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA


EM RELAÇÃO AOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS
33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06 (SISTEMA
NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS).
ALEGAÇÃO DE SUPOSTA FRAGILIDADE DE PROVAS
PARA CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO
NO ARTIGOS 33, DA REFERIDA LEI. ABSOLVIÇÃO
EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
No caso dos autos, ausente o elemento subjetivo do tipo especíco,
consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável,
ou seja, não basta apenas a convergência de vontades, sendo
necessária a intenção associativa para o tráco de drogas, o que não
restou comprovado. Para a caracterização do crime de associação
para o tráco (art. 35 da Lei nº 11.343/06) é indispensável a
existência do animus especíco por parte dos envolvidos em se
associarem para, reiteradamente ou não, praticarem o crime de
tráco. O dolo especíco dos agentes tem que ser no sentido de
formação de uma associação estável e permanente para o m de
tráco, seja ele eventual ou reiterado. (TJSE - ACr 2011318760;
Ac. 19196/2012; Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Antônio Araújo
Mendonça; DJSE 08/01/2013; Pág. 21)

4 – DA NECESSI DADE DO E XAME DE DEP ENDÊNCI A


TOXICOLÓGICA
Colhe-se do depoimento prestado pelo Acusado(s. ) perante a
Autoridade Policial, que o mesmo declarou-se viciado em droga, mais
especicamente no “Crack”, droga esta que encontrava-se em seu poder para
consumo.
32 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

Tal droga inegavelmente diminui a capacidade de qualquer indivíduo


entender o caráter ilícito da conduta ora apurada. E foi o caso do Acusado, o
qual há anos é dependente químico desta droga e, por conta disto, já não mais
reponde à sua capacidade intelectual e volitiva de obstar a utilização da droga.
Resultou que esta incapacidade de dominar seus impulsos o zesse a cometer

o delito de usar a droga para satisfazer o impeto desenfreado de saciar este


impulso.

O Acusado não foi capaz, á época dos fatos narrados da denúncia,


de minimamente compreender a ilicitude do consumo desta droga. Estava
totalmente dominado e o campo cognitivo devastado pela nefasta droga do
“Crack”.

Não se questiona se o Acusado é ou não dependente. O que se


busca com referida prova é: DEMONSTRAR QUE O MESMO ERA
INIMPUTÁVEL, VISTO QUE ERA INCAPAZ DE VERIFICAR
LUCIDAMENTE A ILICITUDE DO DELITO PERPETRADO.

Destarte, para que tal pleito não reste prejudicado pela preclusão, de
logo o Acusado formula o pedido de produção de provas, qual seja o exame
de dependência toxicológica, de sorte a provar que o Acusado não detinha à
época dos fatos o completo entendimento da ilicitude perpetrada.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REALIZAÇÃO


DE EXAME TOXICOLÓGICO. INDEFERIMENTO DO
PEDIDO. MOTIVAÇÃO IN IDÔNEA. CONSTRA NGIMENTO
ILEGAL. INEXISTÊNCIA.

1. Diz o art. 45 da Lei nº 11.343/06 ser isento de pena o agente


que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da
omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 33

de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2. É


certo que o pedido de diligências - no caso, realização de
exame de dependência toxicológica - pode ser indeferido
pelo Magistrado, desde que o faça em decisão devidamente
motivada. 3. Na hipótese, carece de efetiva fundamentação
a decisão do Juízo singular, principalmente diante dos
elementos que evidenciam a necessidade da perícia. 4. Ordem
concedida com o m de anular o processo-crime srcinário, com a
determinação de realização do exame de dependência toxicológica.
(STJ - HC 118.320; Proc. 2008/0225433-2; DF; Sexta Turma; Rel.
Des. Conv. Haroldo Rodrigues; Julg. 24/05/2011; DJE 08/09/2011)

EXAME DE DEPENDÊNCIA. Magistrada que não examina


pedido de realização de exame de dependência toxicológica
formulado tanto em defesa preliminar, em alegações nais, nem
mesmo o mencionando no relatório da sentença. Réu que, em seu
interrogatório, armou ser viciado em entorpecentes, tendo sido
juntada documentação comprobatória de que já esteve internado
para tratamento da dependência. Tema reavivado em sede de
apelação. Necessidade de realização da perícia, que deve ser feita,
sob a scalização das partes, na srcem. Julgamento convertido
em diligência. (TJSP - APL 993.08.001454-0; Ac. 4500836;
Carapicuíba; Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ericson
Maranho; Julg. 15/05/2008; DJESP 06/07/2010)

5 – DO PE DIDO DE “LIBE RDA DE PROV ISÓRIA”

De regra tem entendido alguns Tribunais que, quando tratar-se


da hipótese de crime de tráco de drogas, como o é a hipótese absurda ora
imputada ao Acusado, a liberdade provisória há de ser negada, sob o ângulo
do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06(Lei de Drogas) e, mais, para alguns,
sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.
34 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

Um grande equívoco que, ademais, vem sendo reiteradamente alterado


este raciocínio. Vejamos, a propósito, considerações acerca da impertinência
daquelas decisões denegatórias da Liberdade Provisória, aos crimes ora em
debate.

Saliente-se, primeiramente, que o Acusado é primário, de bons


antecedentes, com ocupação lícita e residência xa, o que, como provas,
acostamos aos autos, ofuscando, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação
cautelar prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.(docs. 01/05)

5.1. Regras de hermenêutica

– Conito aparente de normas(antinomia)

– Um enfoque sob o ângulo do “Critério Cronológico”

Segundo as lições consagradas do ilustre e renomado jurista italiano


Noberto Bobbio:

“ A situação de normas incompatíveis


entre si é uma diculdade tradicional frente à qual se encontraram
os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria:
antinomia.
(...)
Denimos antinomia como aquela
situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais
uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o
mesmo comportamento.“(Bobbio, Noberto. Teoria do ordenamento
jurídico. 4ª Ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1994. Pág.
81-86)

Dentro do tema de antinomia de regras, com mais precisão sob o


ensejo do critério da cronologia de regras, no tocante ao crime de tráco de
entorpecentes, já sob a vigência da Lei nº 8.072/90(Lei de Crimes Hediondos),
existia comando legal de sorte a não permitir a concessão de liberdade
provisória(art. 2º, inc. II), a qual fora reiterada pela Lei nº. 11.343/06(Lei
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 35

de Drogas), em seu art. 44. Tal vedação fora suprimida, entrementes, pela
Lei nº. 11.464, de 29 de março de 2007, que alterou o citado dispositivo da
Lei nº. 8.072/90, deixando de existir a proibição da liberdade provisória nos
crimes hediondos e equiparados, mas tão-somente tratando da ança.

É consabido que uma lei posterior, de mesma hierarquia,


revoga(expressa ou tacitamente) a lei anterior, naquilo que for colidente
.

Novamente colhemos as lições de Noberto Bobbio, quando, sob o


trato de colisão de leis no tempo, professa que:

“ As regras fundamentais para a solução de antinomias são três:


a) o critério cronológico; b) o critério hierárquico; c) o critério da
especialidade;

O critério cronológico, chamado também de Lex posterior,


é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis,

prevalece
critério nãoa necessita
norma posterior: Lex posterior
de comentário derogat
particular. Existepriori. Esse
uma regra
geral do Direito em que a vontade posterior revoga a precedente,
e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no
tempo. Imagine-se a Lei como a expressão da vontade do legislador
e não haverá diculdade em justicar a regra. A regra contrária
obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às
exigência sociais. Pensemos, por absurdo, nas conseqüências que
derivariam da regra que prescrevesse ater-se à norma precedente.
Além disso, presume-se que o legislador não queria fazer coisa
inútil e sem nalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a
lei sucessiva seria um ato inútil e sem nalidade. “( ob. e aut., cits.,
pág. 92-93).

Na hipótese em estudo, como se percebe, uma lei geral posterior, in


casu a Lei nº 11.464/2007, que trata dos crimes hediondos e equiparados,
revogou uma lei anterior especial que trata do crime hediondo de tráco de
drogas(art. 44, da Lei 11.343/2006).
36 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

Vejamos, mais, as colocações de Norberto Avena, quando, citando o


pensamento do Professor Luis Flávio Gomes, destaca que:

“1ª Posição: A Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos


e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior
à nova Lei de Drogas, revogou, taticamente, o art. 44 desta lei
que proibia o benefício aos crimes lá relacionados . Adepto deste
entendimento, Luis Flávio Gomes utiliza o critério da cronologia das
leis no tempo para concluir no sentido da prevalência da normatização
inserta à Lei dosCrimes Hediondos. Refere, pois:

‘A Lei dos Crimes Hediondos(Lei 8.072/1990), em sua redação


srcinal, proibia, nesses crimes e nos equiprados, a concessão de
liberdade provisória(essa é a liberdade que acontece logo apósprisão
a
em agrante, quando injusticada a prisão cautelar do sujeito). Tráco
de drogas sempre foi considerado crime equiparado(desde 1990). A
mesma proibição foi reiterada nanova Lei de Drogas(Lei11.343/2006),
em seu art. 44. A partir de 08.10.2006(data em que entrou em vigor
esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral(Lei de
Crimes Hediondos) como na lei especial(Lei de Drogas). Esse cenário
foi completamente alterado como advento da Lei 11.464/2007(vigente
desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos
crimes hediondos e equiparados(previa então no art. 2º, inciso II, da
Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais
materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o
seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior(essa revogação, como
sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso,a Lei 11.464/2007, que é

geral, derrogou parte do art. 44 daLei 11.343/2006, que é especial). Em


outras palavras, desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade
provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque
com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria.
“(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado.
4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 975)
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 37

Na mesma sorte de entendimento, vejamos o que leciona Nestor


Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

“ a) Crimes hediondos e assemelhados (tráco, tortura


e terrorismo): estas infrações, como já relatado, não admitem a
prestação de ança(art. 5º, inc. XLIII, CF). Contudo, por força da
Lei nº. 11.464/2007, alterando o art. 2º, inc. II, da Lei nº. 8.072/1990,
passaram a admitir a liberdade provisória sem ança.

O interessante é que o crime de tortura, que é assemelhado


a hediondo, já comportava liberdade provisória sem ança, em
razão do art. 1º, § 6º da Lei nº 9.455/1997.

Já quanto ao tráco de drogas, a questão exige bom senso.


É que a Lei nº 11.343/2006, lei especial que disciplina o tráco
e condutas assemelhadas, no caput do art. 44 veda a ança e a
liberdade provisória sem ança a tais infrações. Ora, mesmo sendo
lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento
da Lei nº 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos
os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem
ança, o tráco não foge à regra. A razoabilidade justica a medida.
Anal, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito.
“(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito
Processual Penal. 7ª Ed. Salvador: JusPodvm, 2012. Pág. 652)

Seguindo todas estas óticas supra evidenciadas, vejamos os seguintes


julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS


SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO
DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006).
UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO
SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO
DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
38 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

PRISÃO EM FLAGRANTE, CONVERTIDA EM


PREVENTIVA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA
OU DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO,
COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 44 DA LEI Nº
11.343/2006) E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido
habeas corpus “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder”, não cabendo a sua utilização como
substituto de recurso ordinário, tampouco de Recurso Especial,
nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs
109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012),
considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário
constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal
de Justiça,indistintamente,
utilizado, rearmando quesob o remédio
pena deconstitucional não precípuo
banalizar o seu pode ser
objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal
de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as
regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e
desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito
restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz
respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da
Carta Magna. lV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas
corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão
criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas
corpus, de ofício, em caso de agrante ilegalidade, abuso de poder ou
decisão teratológica. V. Na hipótese, constata-se o constrangimento
ilegal, na medida em que o benefício da liberdade provisória foi
negado, convertida a prisão em agrante em preventiva, com base,
unicamente, na gravidade abstrata do delito e na vedação do art. 44
da Lei nº 11.343/2006, o que, de acordo com a atual jurisprudência
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 39

do STJ, não se admite. Precedentes. VI. A vedação legal à concessão


da liberdade provisória aos processados pelos delitos de tráco de
drogas, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, foi, recentemente,
declarada inconstitucional, pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal (HC 104.339/SP), incidentalmente. Informativo 665, do
STF. VII. Habeas corpus não conhecido. VIII. Concedida a ordem, de
ofício, para revogar a prisão preventiva, deferindo-se, ao paciente, o
benefício da liberdade provisória, sem prejuízo da imposição, pelo
Juízo de 1º Grau, de medidas cautelares alternativas, nos termos do
art. 319 do Código de Processo Penal. (STJ - HC 251.502; Proc.
2012/0169966-1; SP; Sexta Turma; Relª Minª Assusete Magalhães;
Julg. 04/12/2012; DJE 18/12/2012)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO


PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO
STF. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL A QUO
COMPLEMENTAR OS ARGUMENTOS DO DECRETO DE
PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
POUCA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (2,71 G
DE CRACK E 6,97 G DE MACONHA).

1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio


da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente
fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada
a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da
medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de
Processo Penal. 2. Na espécie, o Juízo a quo não trouxe nenhum
elemento concreto que demonstrasse o preenchimento dos requisitos
autorizadores da prisão cautelar, mas fez uso de ilações abstratas
acerca da gravidade do delito, além de fundamentar a decisão na
vedação legal à liberdade provisória prevista na Lei n. 11.343/2006.
40 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC


n. 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006,
conforme noticiado no Informativo de Jurisprudência n. 665, de 7 a
11/5/2012, daquela Corte. 4. Novas razões aduzidas pelo Tribunal
de srcem para justicar a custódia cautelar, por ocasião do
julgamento do writ srcinário, não suprem a falta de fundamentação
observada no Decreto prisional. 5. Ordem concedida para deferir
ao paciente a liberdade provisória, salvo prisão por outro motivo
ou superveniência de fatos novos e concretos que autorizem a sua
decretação. (STJ - HC 248.776; Proc. 2012/0148049-1; DF; Sexta
Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 09/10/2012; DJE
30/11/2012)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE.


1,92 G DE MASSA LÍQUIDA DE COCAÍNA E 0,62 G DE
MASSA LÍQUIDA DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART.
44 DA LEI N. 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA PELO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do
recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição
Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990, consoante atual entendimento
adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal
de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como

sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou


a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. No
julgamento do HC n. 104.339/SP, em 10/5/2012, conforme
noticiado no Informativo de Jurisprudência n. 665/STF, de 7 a
11/5/2012, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente,
a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006,
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 41

que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes de


tráco de entorpecentes. 3. As instâncias ordinárias não indicaram
fatos concretos aptos a justicar a segregação cautelar da paciente,
estando as decisões fundamentadas simplesmente na gravidade
abstrata do crime, o que congura nítido constrangimento ilegal.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício,
para deferir a liberdade provisória à paciente. (STJ - HC 252.435;
Proc. 2012/0178212-1; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior; Julg. 07/11/2012; DJE 26/11/2012)

5.2. P risão em flagrante é prisão cautelar

- O Acusado não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do


CPP

- Inescusável o deferimento do pedido de liberdade provisória

De outro bordo, como nas linhas inaugurais deste tópico foram


levantadas e demonstradas, o Acusado não ostenta quaisquer das hipóteses
situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, neste ponto,
poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória.

Como se vê, o Acusado, antes negando a prática dos delitos que lhes
restaram imputados pelo Parquet, demonstrou, nesta peça, acima, que é réu
primário e de bons antecedentes, comprovando, mais, possuir residência xa
e ocupação lícita.

Neste diapasão, mesmo em se tratando de crime de tráco ilícito de


drogas, à luz dos ditames contrários previstos no art. 44 da Lei de Drogas,
o Acusado faz jus à liberdade provisória, sem a implicação de pagamento de
ança.

Não há nos autos, outrossim, quaisquer motivos que implique na


decretação preventiva do Acusado.
42 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

Vejamos, a propósito, julgados neste tocante:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO QUE


CONVERTE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS
CAUTELARES. SUFICIÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A simples referência à natureza do crime de tráco de drogas ou


à sua gravidade abstrata, fazendo apenas menção à “natureza do
fato e das circunstâncias em que ele ocorreu”, e à condição pessoal
dos pacientes, apontando abstratamente a necessidade de assegurar
a conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da
Lei Penal, sem apontamentos concretos das razões que se chegou
a tal convencimento, não são sucientes para estear a prisão com o
objetivo de assegurar a aplicação da Lei Penal e conveniência da
instrução criminal; 2. Estando a decisão que converteu a prisão em
agrante em preventiva ausente de fundamentação idônea, mas não
demonstrando a contento os pacientes que preenchem os requisitos
para auferirem a liberdade provisória, impõe-se a xação de
medidas cautelares alternativas à segregação provisória, devendo
ser valorada sob o prisma da proporcionalidade, razoabilidade
e adequabilidade. 3. Ordem concedida. ( TJRO - HC 0011654-
78.2012.8.22.0000; Relª Desª Marialva Henriques Daldegan; Julg.
09/01/2013; DJERO 11/01/2013; Pág. 64)

HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS APREENSÃO


DE 17,33 GRAMAS DE COCAÍNA. PLEITO VISANDO
O DEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
ADMISSIBILIDADE. PACIENTE QUE É PRIMÁRIO,
POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA
FIXA E TRABALHO LÍCITO.

Necessidade da custódia para garantia da ordem pública não


demonstrada Gravidade do crime que, por si só, não pode
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 43

ensejar a manutenção da prisão cautelar Ausência de violência


ou grave ameaça à pessoa no crime praticado Possibilidade da
imposição das medidas cautelares. Concessão parcial da ordem,
para que seja deferida a liberdade provisória em favor do paciente,
com a imposição das medidas cautelares previstas nos incisos I
e V, do artigo 319 do CPP Extensão dos benefícios a corré Jane
Keli Cristina Roque. (TJSP - HC 0233440-86.2012.8.26.0000; Ac.
6423125; Orlândia; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal;
Rel. Des. Borges Pereira; Julg. 18/12/2012; DJESP 11/01/2013)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA


ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREVISTOS
NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
CONSISTÊNCIA DAS ASSERTIVAS. ANÁLISE DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA À LUZ DO DISPOSTO NOART.
312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECLARAÇÃO,
PELO TRIBUNAL PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 44 DA LEI N. 11.343/06, NA PARTE QUE VEDAVA A
LIBERDADE PROVISÓRIA AOS ACUSADOS DA PRÁTICA
DO DELITO DE TRÁFICO. AFRONTA AO DISPOSTO NO
INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE SUSTENTADA NA
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DECISÃO QUE

NÃO
QUE INDICA ELEMENTOS
DEMONSTREM FÁTICOS E CONCRETOS
A INDISPENSABILIDADE DA
CLAUSURA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM
CONCEDIDA.

O plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a


44 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, na parte que


vedava a liberdade provisória aos acusados pela prática do crime
de tráco de substância entorpecente, razão pela qual revela-se
necessária a análise do pedido de liberdade dos acusados pela prática
do delito de tráco de drogas à luz dos requisitos do art. 312 do
código de processo penal. A decisão que mantém a custódia cautelar
deve ser fundamentada em quaisquer das hipóteses previstas no art.
312 do código de processo penal, quais sejam, a garantia da ordem
pública, ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a
aplicação da Lei penal, conjugadas com a novel redação do art. 313
do mesmo CODEX, demonstradas por meio de elementos concretos,
tendo em vista que apenas o embasamento genérico acerca da
gravidade abstrata do crime e do risco à ordem pública, não são
motivos sucientes para a imposição da custódia cautelar, sob pena
de violar o princípio da presunção da não culpabilidade e o inciso IX
do art. 93 da Constituição Federal. Ordem concedida. (TJMT - HC
133345/2012; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Ferreira da
Silva; Julg. 12/12/2012; DJMT 10/01/2013; Pág. 102)

6 - EM CONCL USÃ O

6.1. Liberdade Provisória

Em face dos fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais


amplamente citados nesta peça vestibular de defesa, requer-se, sob o
abrigo no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, seja-
lhe concedida a LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA, mediante
termo de comparecimento a todos os atos do processo, expedindo-se, para
tanto, o devido ALVARÁ DE SOLTURA, com a entrega do Acusado, ora
preso, de forma incontinenti, o que de logo requer.

6.2. No âmago da defesa

O Acusado, urge asseverar, jamais tracou drogas, não sendo a


ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 45

hipótese dos autos a ilicitude imputada pelo Ministério Público de delito


previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Em verdade, a droga apreendida era para uso próprio devendo


o Acusado, se condenado, ser absolvido das condutas previstas no art.
33, caput c/c 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, desclassifcando para crime
do art. 28 da referida lei (porte e consumo próprio) e, subsidiariamente,
caso assim não entenda Vossa Excelência, conceder a causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
maiormente quando entendido que a quantidade de drogas(pela defesa
entendida como ínfma), considerada isoladamente, não impede a
incidência da referida minorante.

Protesta provar o alegado por toda forma de direito admitido,


notadamente pela produção de prova testemunhal (cujo rol segue abaixo)
e pelo exame de dependência qu ímica.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de julho de 0000.

Alberto Bezerra de Souza


Advogado – OAB/CE 0000

ROL DE TESTEMUNHAS(art. 55, § 1º, da Lei 11.343/2006)

1) Fulano de tal,

2)
46 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

3)

4)

5)

Data supra.
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 47

1.1.2 - Defesa Preliminar - Funcionário Público Prevaricação

( 1 ) DEFESAS DO ACUSADO

2. Defesa preliminar

2.1. Peça processual: Defesa preliminar (CPP, art. 514, caput)

2.2. Infração penal: Art. 319 do Código Penal (prevaricação).

2.3. Tese(s) da defesa:Negativa de autoria. Inépcia da denúncia (CPP, art.


41). Atipicidade de conduta (CP, art. 17) .

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA00ª UNIDADE


DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA CIDADE.

Rito Especial – Crime aançável

Tipo penal: CP, art. 319

Proc. nº. 7777.33.2013.5.06.4444


48 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: Francisco das Quantas

Intermediado por seu mandatário ao nal rmado, causídico inscrito


na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, comparece
o Acusado, na qualidade de funcionário público estadual, tempestivamente
(CPP, art. 514, caput) com todo respeito à presença de Vossa Excelência,
evidenciando considerações acerca da impropriedade da denúncia ofertada
pelo Ministério Público por meio da presente

DEFESA PREL IMINAR,

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO


DAS QUANTAS, já qualicado na exordial da peça acusatória, consoante
abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FAT OS

O Acusado foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00


de novembro do ano de 0000, como incurso no tipo penal previsto no art. 319
do Estatuto Repressivo (“Prevaricação”).

Segundo a peça acusatória, o Réu, no exercício de cargo de comissão

de chea e direção na Companhia X do Estado do Ceará, sendo o mesmo


responsável pelo cumprimento de determinações judiciais.

Ainda consoante a narrativa na peça inaugural, o Acusado cumprira


a destempo a determinação judicial srcinária do MM Juiz de Direito da 00ª
Vara da Fazenda Pública (Proc. nº. 11.444.55.6.77.88), que assim dispôs:
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 49

“Em face do exposto, acolho o pedido liminar, para determinar a


Companhia X que cesse imediatamente a cobrança de taxa integral
aos usuários do serviço de esgotamento sanitário que não estejam
sendo beneciados pelo tratamento de esgoto, até manifestação
ulterior deste juízo. “

Descreve, mais, que da decisão interlocutória em liça a aludida


repartição recorreu por meio de Agravo de Instrumento, não alcançando,
entrementes, o almejado efeito suspensivo e, mesmo após referido
indeferimento, o mesmo não observou e cumpriu a determinação judicial.

Destarte, entendeu o Parquet que o Acusado estava propositadamente


deixando de cumprir comando judicial, infringindo, por este norte, a regra
penal inserta no art. 319 do Legislação Substantiva Penal.

O Acusado, todavia, nega a autoria delitiva, e, neste propósito,


destaca algumas considerações pertinentes a outros aspectos jurídicos com
respeito à impertinência da peça acusatória.
2 - DA INÉP CIA DA DENÚNCIA
ATIPICI DADE DE CONDUTA
a) Atipicidade dos fatos atribuídos ao Réu

A denúncia é inepta materialmente, porquanto o quadro fático


narrado na denúncia, tentando imputar a gura delitiva da prevaricação,
não se amolda ao tipo penal previsto no art. 319 do Código Penal, ou outra
legislação penal extravagante qualquer.

Tratemos de examinar, detalhadamente, os elementos estruturais do


tipo penal previsto no art. 319 do Estatuto Repressivo, para que possamos
vericar se, de fato, eles se adequam à conduta descrita na denúncia.

O art. 319 do Código Penal tem a seguinte redação:


50 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

“Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato


de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para
satisfazer interesse pessoal:

Pena – detenção, de 3(três) meses a 1(um) anos, e multa.

(destacamos)

Ora, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de se


interpretar o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato


criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualicação do
acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identicá-lo, a
classicação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes


de Almeida Júnior:

“É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque


deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não
só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios
que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid),
os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a
praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando).
(Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicomaco, 1. III,
as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi,
quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero
(De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo
de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as
testemunhas e informantes.” (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes
de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/São Paulo:
Freitas Bastos, p. 183)

Nesse diapasão, a denúncia, para ser válida, deve expor e d escrever


a totalidade dos componentes do tipo delituoso. O elemento descritivo
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 51

da imputação deve abranger o tipo penal em sua integralidade, objetiva,


normativa e subjetiva.

Na hipótese em estudo, o tipo do art. 319, do Código Penal, somente


se perfaz integrando o elemento subjetivo, para satisfazer interesse, ou
sentimento pessoal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR.

Prevaricação (art. 319 do Código Penal Militar). Sentença absolutória.


Recurso ministerial. Pedido de condenação. Inviabilidade. Policial
que supostamente deixou de adotar os procedimentos padrões para
apurar e ultimar ocorrência delitiva envolvendo soldado, movido
pelo interesse pessoal de auxiliar colega de farda. Materialidade
que muito não se pode exigir. Crime formal. Autoria incontroversa.
Contudo, dúvida quanto à efetiva necessidade da prática de outras
providências além das realizadas. Dolo do acusado de se omitir na
apuração dos fatos, com o objetivo de satisfazer interesse pessoal,
igualmente não comprovado estreme de dúvidas. Ilícito não punido
na modalidade culposa. Inteligência do princípio in dubio pro
reo. Manutenção da absolvição que se impõe. Recurso conhecido
e não provido. (TJSC - ACR 2012.080844-1; Capital; Terceira
Câmara Criminal; Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann; Julg.
31/05/2013; DJSC 06/06/2013; Pág. 644)

HABEAS CORPUS.

Crime de prevaricação (art. 319, caput, código penal). Denúncia.


Inépcia da denuncia. Ausência de elemento subjetivo do tipo.
Trancamento da ação penal. Concessão da ordem. No crime
de prevaricação (art 319 do cp), é inepta a denúncia que não
especica o especial m de agir do autor, limitando-se a armar
apenas que o acusado agiu para satisfazer interesse ou sentimento
52 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

pessoal através de singela reprodução dos termos da lei. (TJPB -


HC 028.2009.001140-5/001; Câmara Especializada Criminal; Rel.
Des. João Benedito da Silva; DJPB 14/05/2013; Pág. 10)

HABEAS CORPUS. CRIME DE PREVARICAÇÃO.

ART. 319 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE TRANCAMENTO


DA AÇÃO PENAL POR, DENTRE OUTRO MOTIVOS,
INÉPCIA DA DENÚNCIA POR FALTA DE EXPLICITAÇÃO
DO MOTIVO OU INTERESSES PESSOAL PARA A
NÃO REALIZAÇÃO DO ATO. MERA ALEGAÇÃO DE
QUE O CRIME FOI PRATICADO PARA ANTEDER
A INTERESSE OU SENTIMENTO PRÓPRIOS. VIOLAÇÃO
DO ART. 41, DO CPP, QUE EXIGE QUE A QUEIXA OU A
DENÚNCIA CONTENHAM A DESCRIÇÃO DO FATO COM
TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. ACOLHIMENTO
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR
DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE.
DENÚNCIA REJEITADA. PRECEDENTES DO STJ E DO
STF. HABEAS CORPUS CONHECIDO E PARCIALMENTE
CONCEDIDO.

Sendo o especial m de agir elementar normativa do tipo, a ausência


de descrição do motivo que ensejou a não prática do ato prejudica
o exercício da ampla defesa e torna inepta a denúncia. (TJPR - HC
Crime 0971463-0; São Mateus do Sul; Segunda Câmara Criminal;
Rel. Juiz Conv. Gilberto Ferreira; DJPR 17/04/2013; Pág. 559)

AÇÃO PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. QUESTÃO DE


ORDEM. DEFESA PRÉVIA. FASE PREVISTA NO ARTIGO
8º, DA LEI Nº 8.038/90. RECEBIMENTO PARCIAL DA
DENÚNCIA. REJEIÇÃO COM RELAÇÃO AO DELITO
TIPIFICADO NO ARTIGO 10, DA LEI Nº 7.347/85. AUSÊNCIA
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 53

DE APONTAMENTO DO ELEMENTO CONSTITUTIVO


DO TIPO POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO COM RELAÇÃO
AO ARTIGO 319 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE
EVIDÊNCIAS APONTANDO O INTERESSE PESSOAL NO
RETARDAMENTO E PROTELAÇÃO DA ENTREGA DOS
DADOS REQUISITADOS. POSSIBILIDADE. QUESTÃO
DE ORDEM ACOLHIDA. DENÚNCIA PARCIALMENTE
RECEBIDA.

1. Para conguração do artigo 10, da Lei nº 7.347/85, torna-se


imperiosa a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos
indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo
ministério público. Não restando narrado na denúncia os elementos
normativos do tipo que são a exigência de dados técnicos e a
sua indispensabilidade para o ajuizamento da ação civil pública,
incabível o processamento da ação penal com relação a este delito.
2. Não apontando a exordial acusatória qualquer circunstância
fática que evidenciasse o interesse ou sentimento pessoal do
denunciado no retardamento ou na protelação da entrega dos
dados requisitados pelo órgão ministerial com atribuição no
primeiro grau de jurisdição, ou seja, não indicando que o acusado
tenha retardado ou deixado de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou que tenha agido assim com o objetivo especíco de
“satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, sob a ótica do dolo
especíco, incabível o processamento da ação penal com relação ao
crime de prevaricação. 3. Questão de ordem acolhida. (TJES - APN
0003723-82.2010.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.
José Luiz Barreto Vivas; Julg. 08/08/2012; DJES 17/09/2012)

Sendo este elemento essencial à tipicação do fato, deve a denúncia


indicar qual a omissão e sua natureza e se a conduta deveu-se a interesse, ou
sentimento pessoal, que também deve ser especicados.
54 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

Na hipótese em liça, a exordial acusatória sequer armou se a


omissão atribuída ao Acusado teve por nalidade a satisfação de interesse
ou sentimento pessoal. Não há qualquer passagem neste sentido.

Por este ângulo a denúncia é inepta.

Nesse sentido são as lições de Cezar Roberto Bitencourt que:


“O crime de prevaricação somente se aperfeiçoa quando o
funcionário público, no exercício de sua função, retarda ou omite ato
de ofício, indevidamente, ou o pratica contra disposição expressa de
lei.

(...)

É indispensável, por m, que a ação ou omissão do funcionário


público seja praticada para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal, constituindo uma característica fundamental que distingue
a prevaricação de outros crimes da mesma natureza. ( In, Tratado
de Direito Penal. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 5, p. 135).

No mesmo sentido professa Luiz Regis Prado, quando professa que:

“O tipo subjetivo da prevaricação está representado pelo dolo, que


se consubstancia na consciência e vontade de praticar qualquer
uma das condutas mencionadas pelo tipo, acrescido do elemento
subjetivo injusto, manifestado pelo m especial de agir expresso
nas palavras para satisfazer interesse pessoal. “(In, Curso de Direito
Penal Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 500)

Portanto, trata-se de acusação lastreada em indícios e suposições,


extraídas dos autos do inquérito. É dizer, a peça acusatória não observou
os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal
minimamente aceitável. Em assim procedendo, os argumentos ofertados com
a denúncia obstou o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º,
inc. LV). Diga-se, mais, quetal direito é sustentado pelo Pacto de São José
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 55

de Costa Rica, onde, em seu art. 8º, 2, b, quando delimita que é legítimo a
garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a
peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Defendente ter franca
ciência do quanto lhe pesa em juízo.

É uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há


ofensa, na hipótese, ao amplo direito de defesa e do contraditório.

A alicerçar os fundamentos ora estipulados, maiormente quanto à


inépcia da denúncia, por conta da atipicidade da conduta evidenciada na peça
inaugural, estipulamos os seguintes julgados:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.


ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR.
ESCRIVÃO. CARTÓRIO. DEMISSÃO. IMPEDIMENTO.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA.

DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA.


SERVIDOR COM 35 ANOS DE SERVIÇO. EXACERBAÇÃO
DA SANÇÃO PELA AUTORIDADE SUPERIOR.

1. Não há nos autos prova inequívoca de que a referida magistrada


tivesse qualquer interesse particular em prejudicar a pessoa do
recorrente. O acórdão proferido pelo Colegiado, ao apreciar o
recurso interposto contra o processo disciplinar, deixa claro a
inexistência de elementos que indiquem impedimento da magistrada
que determinou a instauração do processo administrativo contra o
recorrente.

2. Quando do julgamento do recurso administrativo - maio de 2006


- a pretensão punitiva do Estado estava fulminada pela prescrição,
tendo em vista que a Portaria que instaurou o procedimento
disciplinar foi aditada em 13/02/2002, ou seja, decorridos mais de
10 anos da suposta prevaricação, consoante consignado pelo próprio
Ministério Público Estadual. Outrossim, a legislação aplicada à
56 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

espécie previa uma única causa de interrupção da prescrição, que


se deu com a indigitada Portaria nº 12/2001, sendo que o recurso
foi apreciado pelo órgão colegiado, tão-somente, em maio de 2006,
quando já transcorridos mais de 4 anos da única causa admitida,
pela legislação vigente, para a interrupção da prescrição.

3. Consoante entendimento pacicado neste Superior Tribunal,


“a materialização do dever-poder estatal de punir deve estar
compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a
dignidade da pessoa humana, de sorte que o julgamento do Processo
Administrativo Disciplinar não pode consubstanciar ato arbitrário
pautado em presunções subjetivas, mas deve sempre estar calcado
em prova robusta e coerente, assegurando a aplicação do princípio
da segurança jurídica ás partes”. (RMS 28.169/PE, Rei. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 29/11/2010).

4. No exame da razoabilidade e da proporcionalidade da demissão


do recorrente, verica-se que a autoridade coatora se distanciou de
tais postulados, pois, consideradas as particularidades do caso sub
examine, aplicou penalidade desproporcional à conduta apurada. 5.
Recurso em mandado de segurança provido. ( STJ - RMS 27.632;
Proc. 2008/0182488-7; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro
Campbell Marques; Julg. 06/09/2012; DJE 17/09/2012)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL


ORIGINÁRIA. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E CONTRA A PAZ PÚBLICA. MAGISTRADOS.
PRELIMINARES. NULIDADE DO INQUÉRITO E
COMPETÊNCIA DO STJ. INÉPCIA FORMAL DA
DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPUTAÇÕES AO
DENUNCIADO. CORRUPÇÃO PASSIVA, EXPLORAÇÃO
DE PRESTÍGIO E QUADRILHA. RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. AFASTAMENTO DO CARGO. IMPUTAÇÕES À
DENUNCIADA. CORRUPÇÃO PASSIVA, PREVARICAÇÃO
E QUADRILHA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 57

1. Afastam-se as preliminares de nulidade do inquérito e de


competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça aos que não
detinham prerrogativa de foro ante a existência de pronunciamento
anterior desta Corte Especial.

2. Descrito ao razoabilidade
demonstrada fato típico em todas as do
das alegações suas circunstâncias
órgão acusatório, dee
modo a ensejar o pleno exercício do direito de defesa, não há falar
em inépcia da denúncia.

3. O acervo probatório colhido durante a fase preliminar da


persecução criminal permite concluir que existem indícios
sucientes de que o primeiro denunciado aceitou vantagem indevida
em razão da função judicante, incorrendo no crime de corrupção
passiva.

4. Também há prova indiciária de que este denunciado solicitou


dinheiro e utilidade para inuir em decisão do TRE/MG e para
acelerar o processamento de recurso interposto, o que conguraria
o delito de exploração de prestígio.

5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite não haver


óbice ao desmembramento do processo, mesmo no que diz respeito
à imputação do crime de quadrilha, nada obstando que eventual
decisão absolutória repercuta na situação pessoal dos demais
acusados.

6. Há indícios de que o magistrado associou-se aos demais réus,


de forma estável e permanente, para o m de cometer crimes,
mais especicamente de viabilizar a comercialização de decisões
judiciais.

7. Não há como considerar congurado o crime de corrupção


passiva, porquanto as vantagens apontadas na peça acusatória não
teriam o condão de corromper a magistrada denunciada, tal a sua
58 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

insignicância.

8. Outrossim, não há prova de que o oferecimento de pequenos


favores por parte de gerente de instituição nanceira com a qual
a Justiça Federal tem estreita ligação estabeleceria vínculo diverso
da relação magistrada-gerente com inuência na prática de atos de
ofício.
9. No único episódio em que se poderia questionar o eventual
recebimento de vantagem nanceira, os elementos colhidos trazem
apenas uma anotação vaga que não encontrou respaldo no conjunto
das provas coligidas.

10. Não caracteriza ilícito criminal o fato de a denunciada entregar


ofício ao interessado para cienticar o seu destinatário (autoridade
scal), sobretudo na ausência de elementos que autorizem concluir
que a cópia da determinação foi oferecida pela magistrada com
propósito escuso. Ademais, já operou a prescrição da pretensão
punitiva do Estado, por decorrido o prazo de 4 anos, nos termos do
art. 109, inciso V, do Código Penal.

11. A prevaricação reclama que seja praticado ato de ofício “contra


disposição expressa de Lei”, escoimada de qualquer dúvida ou
obscuridade, além de exigir elemento subjetivo do tipo especíco
(“para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”), o qual não
exsurge dos autos.

12. Ausente qualquer indício de que a magistrada participava de


organização criminosa, rejeita-se a denúncia quanto ao crime de
quadrilha.

13. Denúncia recebida quanto ao magistrado F DE A B pela prática


dos crimes tipicados no art. 317, caput (corrupção passiva); no
art. 357, caput (exploração de prestígio), por 3 vezes, na forma dos
rejeitada em relação à magistrada A M C A, por ausência de justa
causa para a ação penal. ( STJ - Apn 626; Proc. 2008/0167019-3;
DF; Corte Especial; Rel. Min. Castro Meira; Julg. 19/12/2011; DJE
06/03/2012)
ALBERTO BEZERRA DE SOUZA 59

3 - EM CONCL USÃ O

O Acusado, urge asseverar, jamais descumpriu ou retardou a


ordem judicial em comento, o que, eventualmente, caso a denúncia seja
aceita, ad argumentandum, será alvo de maior aproveitamento de debate

na sua defesa, visto que, segundo melhor doutrina, a presente peça é


inadequada para aprofundar-se no âmago do mérito da acusação.

“É por demais salutar a previsão procedimental da defesa preliminar,


anal, permite-se ao denunciado que se defenda, antes de virar réu,
tentando convencer o magistrado, e levando elementos para tanto, de
que a inicial acusatória merece ser rejeitada. É exercício lídimo do
contraditório e da ampla defesa ainda na fase preliminar, sem o início
formal da persecução judicial. “(Távora, Nestor. Curso de Direito
Processual Penal. 4ª Ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. Pág. 723)

“Em verdade, a conseqüência que decorre da conjugação dos arts.


514 a 516 com o que dispõe o art. 394, § 4º, é que terá a defesa
dois momentos para se manifestar no processo dos crimes funcionais
aançáveis: um antes de recebida a inicial, pertinente ao que dispõe
o art. 514; e, outro, depois, relativo à manifestação de que tratam
os arts. 396 e 396-A. Isto, contudo, não é qualquer novidade, pois
já ocorria antes mesmo da nova redação conferida ao citado art.
394, § 4º, quando ao acusado, além da defesa preliminar, também
era oportunizada a chamada defesa prévia. Assim, a diferença
entre o regramento anterior à vigência da Lei 11.719/2008 e o
agora existente reside primordialmente no fato de que, havendo

possibilidade de absolvição sumária(art. 397) antes do início da fase


instrutória, a resposta a ser oferecida pelo réu após o recebimento
da peça vestibular deverá ser exaustiva(ao contrário do que se
fazia antes, limitada que era a defesa prévia à alegação genérica de
inocência), vale dizer, argumentar tudo que interessa à sua defesa no
intuito de, assim, buscar-se o julgamento antecipado da lide penal e
60 CAPÍTULO 1 - DEFESA DO ACUSADO

a consequente extinção prematura do processo criminal. ( AVENA,


Norberto Cláudio Pancaro. Processo Penal: Esquematizado. 2ª Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2010. Pág. 754)

( sublinhamos )

Espera-se, pois, ante à ausência de dolo


especíco consistente em satisfazer interesse ou sentimento pessoal do
Acusado, seja REJEITADA A DENÚNCIA(CPP, art. 516), quando
não caracterizado o crime de prevaricação descrito na peça acusatória
(atipicidade dos fatos – inépcia da denúncia – CPP, art. 395)

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de julho de 0000.

Alberto Bezerra de Souza


Advogado – OAB/CE 0000