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No es, pues, una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolución del Derecho
Penal los planteamientos, siempre escasos, de «lo que es la pena» de
aquellos frecuentes, antinómicos y reiterativos del «por qué se impone una
pena». Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional
esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesión de tres
grandes concepciones o teorías de la pena y a las que secuencialmente se
identifican teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas o de la
unión. Como manifiesta GARCIA CAVERO: “El criterio de esta distinción
radica en que mientras las primeras ven a la pena como un fin en si misma, las
segundas la vinculan a necesidades de carácter social” ( Percy García Cavero.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p.42)
Señalemos, pues, la posición que frente a la sanción penal asume cada una de
ellas.
Es de destacar que las teorías relativas han sido objeto de constantes y agudas
críticas por la instrumentalización que realizan de los individuos y porque
desconocen los derechos de la persona a la dignidad y a la pluralidad.
Especialmente se ha cuestionado que ellas utilizan al ser humano y lo cosifican
en términos de colectividad o individualidad. Al respecto, el desaparecido jurista
chileno BUSTOS RAMIREZ denunció, permanentemente, que las teorías de la
prevención general, por ejemplo, resultaban incompatibles con las bases y
principios de un Estado Social y Democrático de Derecho: “En primer lugar hay
que destacar que resulta cuestionable la utilización de una coacción
psicológica, el miedo y la instrumentalización de la persona. En efecto, la
prevención general no ha podido superar la crítica referida a la utilización de la
persona como un medio para la consecución de un fin. De acuerdo con sus
postulados la amenaza de la pena y sobre todo la certeza de su aplicación a
una persona condicionaría a los demás a no delinquir, fin político perseguido
por el Estado. En el fondo como decía Antón Oneca «un escarmiento en
cabeza ajena». Esta crítica parte del postulado ético kantiano en el sentido de
que el hombre no puede ser utilizado como medio para las intenciones de otro
porque es un fin en sí mismo. En segundo lugar, desde una perspectiva de
garantías el planteamiento preventivo general tiende a graduar la pena no por
el hecho cometido, sino conforme al fin sociopolítico de evitar futuras
infracciones. Ello puede llevar a una inflación de la pena y al terror penal, hacia
el autoritarismo y la arbitrariedad” (Juan Bustos Ramírez. Ob. Cit., pp. 48 y 49).
La experiencia vivida con la política criminal peruana de las últimas décadas,
demuestra lo acertado de tales críticas y riesgos. Particularmente el abuso de
los efectos preventivo generales en coyunturas de incremento de la sensación
de inseguridad ciudadana, ha dado lugar a disposiciones legales abiertamente
inconstitucionales y a la radicalización de modelos de reacción penal como el
denominado Derecho Penal del Enemigo.
Pero tampoco en dicho ámbito las teorías eclécticas han logrado realidad y
consistencia, puesto que los resultados de métrica penal no han alcanzado a
ser explicados con solvencia, quedando todo el esfuerzo en la mente del juez y
en su voluntad punitiva. Es más, toda pretensión preventivo especial se ha
quedado siempre más cercana a la administración penitenciaria que a la
decisión jurisdiccional. Al respecto precisa ZIFFER: “El problema de las
antinomias que se pretende resolver con estas teorías, sin embargo, en cierta
medida ha sido sobrevalorado. Ninguna de las teorías de la pena está en
condiciones de expresar cuál es la pena «justa» más que aproximándose
a ella en forma tentativa. El planteamiento de las «antinomias» desconoce
esto, y la cuestión es presentada como si la prevención general pudiera
señalar como la pena más adecuada cinco años de prisión, la prevención
especial, diez, y la retribución, cuatro; al menos por el momento la
cuestión no puede ser presentada en estos términos. Sin embargo, esto
es afirmado como si estas transformaciones de diversos criterios en
diversas cantidades fuera real. Ni siquiera puede hacerlo la prevención
especial, la cual, en apariencia, sería la que estaría en mejores condiciones de
fijar el monto de la pena -coincidente con el tiempo del tratamiento-. Pues esto
sólo puede hacerse por medio de «pronósticos» con los problemas de
prospección y de indefinición de los tiempos que ello implica” (Patricia S. Ziffer,
Lineamientos de la Determinación de la Pena. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996, p.
54).
Ahora bien, la influencia de las teorías de la unión en nuestra legislación penal
es en el presente formalmente manifiesta. En efecto, el Código Penal peruano
de 1991 parece inclinarse por conceder a la pena una opción funcional
preventiva y retributiva a la vez. En tal sentido los artículos I y IX del Título
Preliminar le reconocen capacidades preventivo generales y preventivo
especiales.. En cambio los artículos IV, VII y VIII le plantean exigencias de
culpabilidad, lesividad y proporcionalidad, insinuando con ello efectos
retribucionistas.
Un breve recorrido por el articulado del Código Penal peruano permite advertir
en primer término que la pena es una sanción legal y una consecuencia
jurídica del delito. Ello se infiere de lo que expresan, por ejemplo, los artículos
II y IV del Título Preliminar. En estas disposiciones que tratan de los principios
de legalidad y lesividad se sostiene que “Nadie será sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente.........ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Luego,
que “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley”. Complementariamente también
podemos integrar en esa relación de disposiciones, lo tratado por el párrafo
inicial del artículo 12º y que advierte que “Las penas establecidas en la ley
se aplican siempre al agente de infracción dolosa”.
Luego, el artículo V del Título Preliminar nos indica que la pena como sanción
aplicable al autor o partícipe de un delito es una competencia pública del
Estado y una reacción de control social reglada desde la ley. La pena es, pues,
una sanción pública en tanto que su aplicación material compete en exclusiva a
los órganos jurisdiccionales. En ese sentido el citado artículo demanda que
“Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y
no puede hacerlo sino en la forma establecida por la ley”.
Finalmente, el catálogo de penas que detalla el numeral 28° permite inferir que
toda pena afecta bienes jurídicos importantes para el autor de un delito como
su libertad ambulatoria, o sus derechos civiles, políticos o económicos .
En razón de sus efectos no cabe duda, pues, que la pena sigue siendo
entendida materialmente como la privación o restricción de derechos(bienes
jurídicos) a que hacía referencia el Código del 24 y a la cual también aludía el
artículo 1º del derogado Código de Justicia Militar de 1980 (“La privación o la
restricción de derechos, a título de pena, sólo podrán ser impuestos en
virtud de una condenación....”).
Tal vez esta identificación legal y fáctica de la pena, que la vincula con la
privación o restricción de bienes jurídicos, es lo que la hace compatible con la
noción de “mal” que historicamente se le atribuye y que es la que
efectivamente internaliza la conciencia ciudadana.Para el ciudadano común la
pena es un mal, un castigo, un efecto negativo que la ley reserva para
responder al autor de un delito. Como resume GRACIA MARTIN, más allá de
su concepción filosófica o de su interpretación dogmática y política, la pena “es
siempre un mal para el delincuente” (Luis Gracia Martín. Las Consecuencias
Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Español. Tirant lo Blanch.
Valencia. 1996, p. 54). Así ha sido y continua siendo asimilada por los hombres
y mujeres que hacen la denominada “opinión pública”.
Ahora bien, sobre las base de esta verificación sociológica del significado de la
pena, resulta interesante constatar en los estudios de opinión pública que se
han centrado sobre problemas de criminalidad trascendentes e
internacionalizados como el llamado “Problema de las Drogas”, la frecuencia de
estas apreciaciones vindicativas en torno a la pena. En ese sentido, por
ejemplo, en una encuesta realizada a los líderes peruanos acerca de las
medidas que se deben tomar con las personas involucradas en la producción y
comercialización de drogas, se obtuvieron los siguientes datos:
La décima parte (8.6%) de los encuestados consideraba “que se les debe dar
penas severas, tales como encarcelamientos de larga duración,
expropiarles sus bienes, extradición o cadena perpetua. Esta posición fue
asumida principalmente en la selva (11.2%)”. Es relevante advertir que
analizando a los encuestados, el 13.4% correspondían a representantes
universitarios y 12.5%, a líderes militares y policiales sectores que aportaron
los indicadores más altos. También se identificó un sector minoritario (4.4%)
que opinó por la aplicación de la pena de muerte. Esta posición se asumió
principalmente en Lima (5.1%) y en la región de la selva (4.3%). Nuevamente
fueron personas ligadas a las fuerzas armadas y policiales (7.3%), así como al
sector empresarial (6.4%), quienes plantearon esta alternativa radical (Cfr.
Maritza Rojas Albertini. Los Líderes de Opinión Pública y el Problema de las
Drogas. Monografía de Investigación N° 13. Cedro. Lima, 1996, p. 27).
Los juristas nacionales aportan también conceptos sobre la pena que validan
los elementos y características enunciados en la doctrina extranjera. Por
ejemplo, en consonancia con las ideas de su época, CORNEJO entendía que
la pena era para el delincuente una consecuencia “dolorosa de su propia
acción y realiza automáticamente una retribución del mal que sufriera la
víctima. La pena es siempre algo más que un acto de simple defensa
social” (Ángel Gustavo Cornejo. Parte General de Derecho Penal. Tomo
Primero. Librería e Imprenta de Domingo Miranda. Lima, 1936, p.125).
Por su parte HURTADO POZO, afirma que “La sanción penal, consecuencia
de la infracción, implica la restricción o privación de derechos
fundamentales” (José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte
General I.3ª Edición. Grijley. Lima.2005, p. 34).
Los Proyectos de 1989 y de1990 constituyen los precedentes directos del texto
legal vigente. No obstante, es de precisar que ellos edificaron sus catálogos de
penas en base a tres clases: penas privativa de libertad, penas limitativas de
derechos (inhabilitación, prestación de servicios a la comunidad y limitación de
día libres) y pena de multa (Art. 33º). El Código Penal de 1991, si bien ratificó
dicha conformación de sanciones, incluyó también una cuarta modalidad punitiva
a la que denominó penas restrictivas de la libertad, considerando en ella a las
penas de expatriación de nacionales y de expulsión de extranjeros.
Ahora bien, resulta criticable el mínimo de dos días establecido para la pena
privativa de libertad temporal en el texto vigente, pues él resulta incoherente con
la tendencia predominante en la actualidad y que procura obstaculizar la
comminación y aplicación efectiva de penas privativas de libertad de corta
duración por carecer esta de efectividad preventivo general y especial, a la vez
que promover efectos negativos de estigmatización social. Pero, además, porque
ni en la Parte Especial ni en el Libro de Faltas es posible detectar alguna
infracción penal que tenga tan exigua penalidad. Al respecto el Anteproyecto de
la Comisión Revisora Especial de 2008/2009 ha elevado el mínimo de la pena
privativa de libertad a dos años pero ha mantenido el máximo en 35 años ( Cfr.
Art. 29º). Cabe señalar que en la doctrina nacional, VILLA STEIN con un
discurso de orientación conductual concede utilidad político criminal a las penas
privativas de libertad de corta duración. Según este autor: “consideramos que
penas privativas de libertad cortas, de 2 días a más, o de unos pocos meses,
pueden cumplir importante papel de prevención general y especial amén de la
estabilización de la norma penal. la tesis contraria introduce una turbulencia en el
sistema de control penal, pues disienten entre si, la legislación, la doctrina y la
praxis jurisdiccional” ( Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3ª
Edición. Lima. 2008, p.489). Por su parte AVALOS RODRIGUEZ, siguiendo un
razonamiento criminológico y de prevención general positiva, postula la eficacia
de estas penas como consecuencia de un efecto shock para cierto tipo de
delincuentes socialmente integrados:”En nuestro concepto, las penas privativas
de libertad de duración inferior a seis meses no deben desecharse de plano,
pues, en tanto se respete el principio de proporcionalidad, pueden ser útiles para
la lucha contra ciertos sectores de la criminalidad, reestableciendo
adecuadamente la vigencia de la norma en la conciencia social. No sólo ello,
sino que aparecen como fuertemente eficaces sobre las personas socialmente
integradas, frente a las cuales, por lo general, no tienen el temido efecto
desocializador que presentan las penas privativas de libertad de regular o
prolongada duración; y el efecto de shock (shock system) que les es inherente
puede generar positivos efectos preventivo-especiales en la persona del
condenado” (Constante Carlos Avalos Rodríguez. Las Penas Privativas de
Libertad en el Derecho Penal Peruano. Ob. Cit., p. 105). Cabe anotar que la
experiencia judicial nacional, sobre todo en el dominio de condenas por delitos
de corrupción administrativa o de altos funcionarios del estado, muestra una
actitud poco favorable a la aplicación de penas privativas de libertad cortas en
tales casos, recurriendo, más bien, a medidas de suspensión de la ejecución de
la pena lo que crea en la colectividad una negativa sensación de impunidad
material.
La pena privativa de libertad de cadena perpetua es, en cambio, una pena de
duración indeterminada. Ella fue incorporada en 1992.Se le concibió como una
privación de libertad de por vida. Inicialmente sólo fue considerada para la
represión de formas agravadas de terrorismo, pero, luego, se le utilizó también
como pena conminada para sancionar delitos graves cometidos con violencia o
por organizaciones criminales como el robo, el secuestro, la violación de
menores o el tráfico ilícito de drogas . En tal sentido la frecuente reacción
simbólica de la política criminal nacional ante coyunturas sensibles de
inseguridad ciudadana determino la paulatina ordinarización de este tipo de pena
privativa de libertad. Como sostiene AVALOS RODRIGUEZ :”De haber sido
introducida en nuestro ordenamiento jurídico como un especial instrumento de
Derecho Penal de emergencia implementando para la lucha contra el terrorismo,
la pena de privación de libertad de por vida ha pasado a ser un medio de lucha
contra la criminalidad común” (Constante Carlos Avalos Rodríguez. Las Penas
Privativas de Libertad en el Derecho Penal Peruano. Ob. Cit., p. 100).
LA PENA DE MULTA
Ahora bien, pero la pena de multa no es del todo ajena a críticas y disfunciones.
Por ejemplo, se ha observado que su uso predominante para la sanción de
delitos económicos, ha promovido efectos punitivos perversos y transpersonales
que han beneficiado a las personas jurídicas involucradas en prácticas ilícitas.
Sobre todo porque ellos han sido trasladados, materialmente, a los gerentes y
consumidores como un riesgo profesional o como costos regulares y encu-
biertos de la producción. En relación con ello GARCIA CAVERO advierte:: “Si
bien la tendencia en los últimos tiempos ha sido aumentar las penas de multa en
detrimento de la pena privativa de libertad, la eficacia preventiva de la pena de
multa se ha cuestionado seriamente. En efecto, diversos estudios han
demostrado que en la empresa moderna las posibles penas de multa se
contabilizan como un costo de producción que trasladan a los consumidores,
perdiendo así todo efecto preventivo frente a la empresa” (P erc y G arc í a
Caver o. L ec c i on es d e D er ec h o P en al. P art e G en er al. Ob. Cit.,
p.695).
La pena de multa posee una larga tradición en el derecho penal nacional. Es así
que ya en la Ley de Imprenta de 1823, se regularon penas pecuniarias tasadas y
porcentuales en los artículos 18 y 19. Posteriormente, los Códigos Penales de
Santa Cruz (Arts. 83º a 85º) y de 1863 (Art. 53º) también incluyeron penas de
multa entre sus listas de sanciones.
Es importante destacar que el derecho penal peruano fue uno de los primeros en
introducir en Latinoamérica el hoy generalizado sistema de determinación
escandinavo de los días-multa, que fuera desarrollado por el sueco JOHAN
THYREM, pero que, según ZAFFARONI, ALIAGA y SKOLAR, tuvo sus
antecedentes más remotos en el Código Penal brasileño de 1830 (Eugenio Raúl
Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General.
EDIAR. Buenos Aires. 2000, ps.931 y 932). Efectivamente, el legislador peruano
lo incluyó inicialmente en el Proyecto de Código Penal de 1916 ( Cfr. Arts 22º al
26º) y lo mantuvo, luego, en el Código Penal de 1924 ( Cfr. Arts. 20º al 25º). Es
interesante verificar el entusiasmo de MAURTUA por la novedosa regulación
que se daba a la pena pecuniaria: “La organización de la pena de multa en el
proyecto es excelente. La principal dificultad de esta pena ha consistido en la
desigualdad que entrañaba cuando se imponía el pago en cantidad determinada
a personas de diferente condición económica. El proyecto establece que la multa
corresponde a la renta probable del condenado desde dos días hasta tres
meses. Se considera como renta lo que obtuviere el condenado cada día por
bienes, empleo, industria o trabajo. No se obligará al condenado a pagar la multa
de una sola vez con gran quebranto de sus necesidades o las de su familia. El
juez fijará un plazo prudencial para el pago y podría autorizar también a realizarlo
por partes” (Código Penal. Versión Oficial. Ob. cit., p. 159). Cabe señalar que el
abandono de la fuente helvética en este tema fue una decisión acertada (Cfr. J.
Hurtado Pozo. L' amende. Ob. cit., p. 75 y ss.).
Pero al margen de sus bondades político criminales y técnicas, así como sus
posibilidades operativas futuras, la pena de multa no ha logrado asumir todavía
un rol importante en el país. Varios factores pueden explicar etiológicamente
este sensible fracaso. Por ejemplo, la baja renta per capita de una gran mayoría
de nuestra población. Igualmente los latentes o galopantes procesos
inflacionarios que afectan cíclicamente la poco estable economía nacional.
Efectivamente, la experiencia internacional muestra con frecuencia que “un
efecto tangencial de la inflación monetaria es desplazar a la multa del catálogo
de penas y fomentar las penas privativas de libertad” (Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina.
Informe Final. Depalma. Buenos Aires.1986,p.77;Edgar Saavedra Rojas. Las
Penas Pecuniarias, en Derecho Penal y Criminología Nº 21, p. 319). También se
ha identificado un factor psicosocial que se expresa en la escasa inclinación de
los jueces nacionales para imponer penas de multa al asumir que dicha sanción
es de naturaleza leve o por desconocer su procedimiento de determinación. (Cfr.
José Hurtado Pozo, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate. Ob. cit., p. 1600)
Finalmente, como ya se había mencionado, la esporádica distribución de la
multa como conminada única para delitos de mínima gravedad o frecuencia ha
reducido ostensiblemente su eficacia como medida de control del uso
innecesario de penas privativas de libertad de corta duración.
Del tenor del artículo que estamos analizando resulta evidente que el no se ha
planteado, al menos de modo expreso, una solución normativa para el caso de
personas carentes de ingresos. Tampoco, la posibilidad de reajustar la cuota
diaria en atención a cambios favorables o desfavorables que se produzcan
posteriormente en la capacidad económica del condenado. Con relación a esta
ultima situación especial, es pertinente tener en cuenta lo que recomienda la
doctrina en torno a una posible variación del importe u oportunidad del pago: “No
contempla el legislador la posibilidad de que iniciada la ejecución de la pena y
acordadas unas determinadas cuotas y plazos, puedan ser estos modificados
cuando se produce una circunstancia que justifique cambiar dichos acuerdos
para evitar la conversión en otra pena más grave. Tal es el caso, por ejemplo, de
un inopinado y grave empeoramiento de fortuna. Ciertamente que ello puede ser
objetable desde la inamovilidad de la cosa juzgada, sin embargo, primaría en
estos supuestos el mayor interés de las razones preventivas de reducir las
entradas a prisión por conversión en esta pena de la multa impagada” (Borja
Mapelli Caffarena. La pena de Multa en el Derecho Penal Peruano, en Revista
Peruana de Ciencias Penales Nº 12. Ob. Cit. p.106)
Con relación al primer supuesto una alternativa práctica podría ser utilizar como
referente al salario mínimo vital, del cual un porcentaje o un treintavo sería el
equivalente para el importe de la cuota diaria dineraria de la multa. Una opción
similar ha sido acogida por el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial de
2008/2009 en su artículo 41º : “Cuando el condenado carezca de ingresos, el
importe del día multa será equivalente a un treintavo de la remuneración mínima
vital que fije la autoridad competente”
El texto legal que ahora analizamos permite también de modo especial, y cuando
las circunstancias lo ameriten, que el pago de la multa se ejecute mediante
cuotas mensuales. Para ello se requiere pedido expreso del condenado y
autorización formal de la autoridad judicial competente. El problema que deriva
de esta licencia legal, es que la norma no alcanza a definir más características
de esta forma excepcional de pago. Por ejemplo el límite de cuotas posibles o su
importe crematístico. Teniendo en cuenta nuestros frecuentes procesos
inflacionarios, resulta pertinente optar por un mecanismo que salvaguarde el
estándar represivo de las cuotas y de la multa a pagar evitando que ambas
pierdan su sentido punitivo. Sobre el particular, en el Proyecto de Código Penal
de octubre de 1984 sólo se hacía hincapié, en el párrafo segundo del articulo
50º, que el beneficio del pago en partes del importe de la multa podía ser
revocado si mejoraba la situación económica del condenado, criterio razonable
que deberá tener en cuenta la jurisprudencia nacional.
En el derecho penal extranjero las omisiones anotadas han sido superadas con
bastante pragmatismo. Por ejemplo, el Código Penal brasileño de 1984
estableció en su artículo 49º.2 que “O valor de multa será actualizado quando
da execuçao, pelos indices de correcao monetaria” (art. 49,2). Y el artículo 46º
del Código Pena portugués de 1982 limitaba el pago en cuotas mensuales a un
periodo no superior a dos años. En el ámbito nacional, sólo en el Proyecto
Hurtado se contemplaron alternativas similares en el párrafo segundo del articulo
38º: “De acuerdo a la situación personal del condenado, el Juez podrá fijar un
plazo mayor a tres meses. El monto de la multa será siempre actualizada de
acuerdo a la tasa de interés vigente”. Cabe anotar que el párrafo inicial de esta
misma disposición consideraba un plazo límite de tres años. Por su parte el
Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial de 2008/2009, en el segundo
párrafo de su artículo 42º, ha complementado el texto vigente con una regulación
más adecuada del pago en cuotas de la multa, la cual toma en cuenta la postura
de los precedentes legislativos antes citados:”A pedido del condenado y de
acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá permitir que el pago de la multa se
realicé en cuotas mensuales. No obstante, el fraccionamiento no podrá
exceder de 24 (veinticuatro) cuotas y, al monto de cada una de ellas, se le
aplicará los indices de corrección monetaria que correspondan”
Un aspecto innovador que aportó el Código Penal vigente fue el tratamiento que
concedió al condenado que no pague el importe de la pena de multa . Al
respecto cabe destacar el abandono de cualquier posibilidad sustitutiva de dicha
sanción en caso de insolvencia del condenado, lo cual evita toda posibilidad de
una prisión por deudas ( Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe Final. Ob.
cit., p. 77 y 78).Sin embargo, conforme al artículo 56º se han regulado algunas
formas de conversión de la pena pecuniaria no pagada. En primer lugar, si la
situación de insolvencia sobreviene durante la ejecución de la pena por causas
ajenas al condenado. En este supuesto la ley permite la conversión de la pena
pecuniaria en jornadas de prestación de servicios a la comunidad. La ecuación
de conversión para ello establece que una jornada de prestación de servicios a
la comunidad reemplazará el abono de siete días multa.
LA PENA DE INHABILITACIÓN
Ahora bien, resulta evidente que privar a una persona del ejercicio de uno o
varios derechos políticos, civiles o económicos; así como de funciones,
profesiones, artes u oficios contiene materialmente una esencia
predominantemente punitiva aunque diferente y quizás socialmente menos
sensible que otras penas. En ese sentido es importante la aclaración que al
respecto formulan ZAFFARONI, ALIAGA y SLOKAR: “La pena de inhabilitación
consiste en la perdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al
que comprometen las penas de prisión y la multa” (Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR.
Buenos Aires. 2000, ps.931 y 932). A lo cual cabe agregar la descripción que
formula VELÄSQUEZ VELÄSQUEZ, sobre los efectos concretos que dicha
sanción puede generar: “cuando se habla de inhabilitación se quiere significar
que la persona, al adquirir la calidad de penada se torna inhábil para ejercer
todos sus derechos políticos y cualquier función pública..” ( Fernando Velásquez
V. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Comlibros.
Medellín.2009,p.1061)
“La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como
pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza
la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó
cumpla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código de Procedimientos
Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su
inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional
Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A
continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal
competente para dar inicio al proceso de ejecución. Éste último procederá, en
lo pertinente, a lo siguiente:
A. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo
apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la
autoridad (artículo 368° del Código Penal).
B. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena,
conforme a lo dispuesto en los artículos 2030° y 2032° del Código Civil.
C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o
de su incapacitación (artículo 36°. 1 y 2 del Código Penal) remitirá
testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el
condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la
función, cargo o comisión afectadas.
D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones
públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos
políticos (artículo 36°. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir
testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida
anotación y difusión.
E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o
industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional
respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión
concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la
entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad
sujeta a control público.
F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para
portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de
condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de
su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización
para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los
organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno
Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del
tránsito.
G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se
comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de
designar a quien haya de sustituir al penado, así como –si
correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en
materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que
esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte
el condenado.
H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o
policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de
condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó.
Esta clase de pena afecta la disposición del tiempo libre del condenado, el cual
será ocupado en la realización de trabajos o servicios gratuitos en beneficio de
la comunidad. Cabe señalar, sin embargo, que conforme a las normas
internacionales las penas de prestación del servicios comunitarios no
contravienen los convenios de la OIT (Cfr. Convenio Nº 29 de la OIT Sobre el
Trabajo Forzoso de 1930., Art. 2, inc. 2-b), ni tampoco los principales
instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos (Cfr.
Daniel O’Donnell. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión
Andina de Jurista. 1era edición. Lima, 1988, p. 111 y ss.).En ese sentido, el
artículo 8° del Decreto Supremo N° 005-2000-JUS del 28 de junio del año 2000
precisa tal condición: “se considera prestación de servicios a la comunidad todo
trabajo voluntario, gratuito, personal, de utilidad pública y respetuoso de la
dignidad de la persona realizado en cumplimiento de una pena legalmente
impuesta”.
El artículo 35º del Código Peruano de 1991 recoge, pues, en gran medida, el
modelo brasileño pero mejorándolo para un efecto preventivo especial más
directo. Efectivamente, el párrafo tercero de modo expreso destaca que
durante la permanencia del condenado en el establecimiento “recibirá
orientaciones tendientes a su rehabilitación”. Corresponde a la Administración
Penitenciaria asignar el lugar donde se cumplirá la pena de limitación de días
libres (Art. 119° del Código de Ejecución Penal y Ley 27030 del 29 de diciembre
de 1998).
Las penas restrictivas de libertad, según COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON,
“son aquellas que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de
movimientos, le imponen algunas limitaciones. En la actualidad tales penas han
caído en un comprensible descrédito, pues sus efectos son muy distintos,
desde gravísimos hasta muy leves, según las circunstancias del condenado”
(M. Cobo Del Rosal y T.S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General
Segunda Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia.1987 p. 623). Sus orígenes las
vinculan al destierro y la deportación aplicadas mayormente para reprimir
delitos políticos. En ese sentido señalan BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL
MALAREE: ”Históricamente esta clase de penas ha sido objeto de numerosas
críticas por su utilización para los delincuentes políticos. Se contemplaban
entre ellas la pena de destierro, de extrañamiento y de confinamiento” (Juan J.
Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malarée. Lecciones de Derecho Penal.
Volumen I. Ob Cit., p.189).
El Código Penal peruano de 1991 incluye este tipo de penas en el artículo 30º.
Se trata de sanciones penales que restringen los derechos del condenado a
transitar o residir en el territorio nacional. Es decir, que el condenado a penas
restrictivas de libertad deberá abandonar obligatoriamente el territorio de la
Republica.
Ahora bien, eran escasos los delitos que poseían en la Parte Especial del
Código o en Leyes Penales complementarias como sanciones conminada
estas penas restrictivas de la libertad. Ese era el caso de los atentados contra
la seguridad nacional y traición a la patria (Arts. 325º y 334º ) que tenían
previstas penas de expatriación; o de los delitos de tráfico ilícito de drogas
(Arts. 296º a 303º), contrabando y defraudación de rentas de aduana (Art. 12°
de la Ley Nº 28008) que eran reprimidos con penas de expulsión.
El artículo 29º A establece como requisitos especiales para acceder a esta nueva
clase de pena, que el condenado sea un delincuente primario y que acredite con
un informe técnico aspectos de su vida familiar, laboral y social que resulten
compatibles con la condición no privativa de libertad de la pena de vigilancia
electrónica personal. En este articulo se regula también sobre el lugar de
cumplimiento de la pena ( el domicilio del condenado o el lugar que este designe)
y se fijan criterios de prioridad para su aplicación ( personas mayores de 65 años;
padecimiento de grave enfermedad; mujeres gestantes; discapacitados, etc.).
Cabe anotar, finalmente, que la pena que analizamos también puede tener una
utilidad procesal y de ejecución penal. Esto es, la Ley 29499, además de
reconocerle condición punitiva, le permite, bajo determinados presupuestos y
requisitos, operar como medida coercitiva personal alterna a la prisión preventiva o
como posibilidad de excarcelación vía beneficios penitenciarios (Cfr. Arts. 1º,2º y
3º).. Ahora bien, las pautas específicas para su aplicación concreta, en eso tres
dominios, serán complementadas por un reglamento, por lo que en dicho
documento deberán de superarse varios vacíos y dudas que actualmente surgen
del articulado de la mencionada Ley, especialmente en torno a la progresividad
de su imposición y ejecución.