INTRODUCCIÓN

En el presente estudio se contemplan las conexiones entre el derecho y la lógica, mediante

el análisis del razonamiento analógico.

Los filósofos del derecho y, en particular, los que de ellos abundan en la lógica jurídica,
consideran la analogía una operación total o predominantemente lógica. La analogía
resulta ser, por ello, desde hace mucho patrimonio de los pensadores del derecho, en
suma, de los teóricos. No obstante, con ser sin duda válida su aportación al estudio de la
analogía, es, sin embargo, notablemente insuficiente.

En efecto, el derecho en su aspecto científico y práctico no es, como todas las demás
ciencias aplicativas, un edificio conceptual inflexible por su rigor teórico, sino
necesariamente adaptable a la realidad a la cual se aplica y a las siempre inevitablemente
cambiantes circunstancias de los modelos socioeconómicos en constante evolución.

En la analogía se dan un presupuesto fáctico y un requisito normativo. El primero es la

semejanza de los casos analógico y análogo es decir, la similitud del tipo de conflicto de
intereses juzgables que presentan.

Muchos de los autores que hemos estudiado nos muestra gracias a ellos, el conocimiento
academico y la metodologia de su enseñanza. Ofrece una visión panorámica de las
principales etapas del derecho.

Esta monografía intenta conciliar teoría y práctica, aunque potenciando su estudio

pragmático; en efecto, la analogía es, sobre todo, una técnica para resolver problemas
reales. Se evita así caer en planteamientos bizantinos, tan frecuentes en doctrina. Se
rehuye la perspectiva aristotélica para asumir el espíritu del renacimiento; es decir, teoría
ante todo, inducida del análisis del conflicto de intereses de los casos concretos.
Contenido
INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................................1
ANTECEDENTES .....................................................................................................................................3
PRINCIPIO DE LEGALIDAD .................................................................................................................... 3
ANTECEDENTES DEL DERECHO CIVIL: ............................................................................................... 3
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ......................................................................... 4
LA ANALOGÍA EN EL DERECHO..............................................................................................................6
CONCEPTO DE ANALOGÍA: ................................................................................................................... 6
CLASES DE ANALOGÍA: ......................................................................................................................... 7
ANALOGÍA EN GENERAL ....................................................................................................................... 9
FUNDAMENTO DE LA ANALOGÍA. ...................................................................................................... 12
LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL ................................................................................................13
LA ANALOGÍA CONTRARIA AL REO .................................................................................................... 13
LA ANALOGÍA EN FAVOR DEL REO .................................................................................................... 14
LA ANALOGIA EN EL DERECHO MERCANTIL........................................................................................14
LOS USOS DEL DERECHO MERCANTIL ............................................................................................. 14
ANALOGÍA CON EL DERECHO LABORAL. .............................................................................................15
ANALOGIA EN EL DERECHO CIVIL........................................................................................................16
CONCLUSIONES ...................................................................................................................................17
BIBLIOGRAFIA......................................................................................................................................18
ANEXOS ...............................................................................................................................................19
EL MITO DE VICHAMA .......................................................................................................................... 19
El mito de Vichama según los jesuitas: ................................................................................19
 ANTECEDENTES

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental,

conforme al cual todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la
ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se
atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían
sometidas a la constitución y al estado actual o al imperio de la ley.

Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los

poderes públicos estén sometidas al principio de legalidad. El principio se
considera a veces como la "regla de oro" del derecho público, y es una condición
necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de derecho, pues en el poder
tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este
principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta
con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que
tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del
individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa
emanada por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación
de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de
poderes.

ANTECEDENTES DEL DERECHO CIVIL:

El derecho civil viene siendo un compendio de leyes que a lo largo de la historia

ha ido evolucionando hasta los términos actuales. Sus características han sido
modificadas a los largo de una gran evolución histórica.

El antecedente por antonomasia sobre el derecho civil lo encontramos en la

época del antiguo imperio romano, donde coexistían dos tratados que regulaban
el derecho civil, que eran: el IUS CIVILE y el IUS GENTIUM.
El Ius Civile trataba sobre el derecho que tenían los ciudadanos romanos entre
sí, basado en sus propias relaciones. El derecho Ius Gentium, por contra se
basaba en las relaciones pero en las existentes entre los ciudadanos romanos y
el resto de pueblos del mundo conocido.

Dentro del Ius Civile , en aquella época se trataban tanto el derecho privado
como el derecho público. Durante la caída del imperio romano, estos derechos
fueron fuertemente acogidos por los pueblos bárbaros que al observarlos
superiores al suyo, los adoptaron para su propio beneficio. Sin embargo, siglos
después, en la baja edad media, apenas se podía encontrar el derecho civil
privado, y el público había desaparecido por completo.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL

En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura

originariamente defendida por Cesare Beccaria.

Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de

derecho penal basándose en la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser
descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el
castigo impuesto debe estar especificado de manera previa por la ley.

La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el

sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como
delitos en una ley anterior a la comisión del delito.

El Principio de Legalidad Penal nació con el Estado de Derecho como consecuencia

de un largo y sangriento proceso histórico que representó el paso del Estado
absolutista al Estado liberal gracias a la influencia del pensamiento político y filosófico
del Iluminismo y de la Ilustración del siglo XVIII.
Se tradujo en nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali (ningún delito,
ninguna pena sin ley penal previa), de este modo:

1. Los pensamientos no son punibles.

2. Solo la ley puede definir y castigar los delitos y sus penas.

3. La exclusividad del Congreso de la nación como órgano-fuente de producción de la

ley penal.

4. La prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía.

5. Irretroactividad de la ley penal (salvo que la nueva ley favoreciera al justiciable).

6. La necesidad de un proceso penal como instrumento para investigar y determinar

la responsabilidad penal del acusado, respetándose desde el inicio del mismo su
estado de inocencia y permitiéndole amplias posibilidades de defensa.

En un Estado de Derecho es imperativo que se le ofrezca a la persona todas las

posibilidades de defensa y se arbitre los medios técnicos y materiales para respetar
su dignidad humana. Un Estado que no respeta garantías es un Estado que se ubica
al mismo nivel del delincuente.
 LA ANALOGÍA EN EL DERECHO
ANALOGÍA:
En derecho, es el método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de
razón, a casos no comprendidos en ella.

Tipos de la analogía

Hay distintos tipos de analogía:

1. La analogía legis
2. La analogía iuris

La primera consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que
extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que
contempla dicha norma jurídica carece sin embargo deregulación. La segunda supone que
el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto extraer los principios
aplicables al supuesto deaplicación. Analogía no se debe confundir con la interpretación
extensiva. En la analogía el intérprete descubre una norma no formulada. La analogía es
la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo
difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a
aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. Cuando
aplica analogía, resuelve con una ley casos similares La Analogía es un razonamiento
fundamentado en la "similitud" o"semejanza"; ésta consiste desde el punto de vista lógico
en: "concluir uncaso por lo que de otro semejante hemos concluido". Es, además, una
herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas. La relación analógica es de
CAUSA Y EFECTO: la primera palabra, bostezo,puede ser un efecto de la segunda
palabra, aburrimiento. Al leer las opciones, tanto la (A), la (B), la (C) establecen el mismo
patrón analógico: soñar puede ser un efecto de dormir; la ira puede ser un efecto de la
locura; la sonrisa puede ser un efecto de la diversión; en el caso de las expresiones (E) y
(D), al aplicar la relación analógica se descartan con facilidad: el rostro no es un efecto
de la expresión, y la impaciencia no es un efecto de la rebelión. Para hallar la opción que
contenga la relación similar a la del par enmayúsculas, se debe precisar aun más la
relación analógica, esto es ¿qué distingue la relación de causa y efecto del par de palabras
en mayúsculas que sea similar a la relación de una de las opciones? Se llega entonces a
entender que bostezo es una señal física que ocurre como efecto del aburrimiento, lo que
permite descartar la (A) y la (B) e identificar la (C) como la respuesta correcta: la sonrisa
es una señal física que surge como efecto de la diversión.

CLASES DE ANALOGÍA:

ANALOGÍA LEGIS.- Se deduce la norma buscada de otra norma singular; es

decir la norma para el caso no regulado se obtiene acudiendo a otro precepto de
la ley que regula el caso fin. Ejemplo, una ley que regula concretamente un caso
de la vida real, puede aplicarse a otro caso semejante.

La analogía legis, supone que se toma como premisa mayor o punto de partida
únicamente una norma jurídica concreta. El caso a decidir no es igual a supuesto
de hecho normativo, pero es semejante a él. De este planteamiento se deduce
la conclusión de que la consecuencia jurídica prevista para el supuesto hipotético
normativo debe darse también para el caso concreto. Su esquema es el que
antes esbozamos:

Norma : Si es S debe ser C;

Caso : H no es igual a S pero es semejante a S;

Conclusión : Para H debe ser C.

ANALOGÍA IURIS.-

Se deduce la norma buscada del contenido del sistema legislativo, es decir la

regla para el caso omitido se deduce del espíritu del ordenamiento jurídico
tomado en su conjunto. Ejemplo una regla general que se aplicó a determinados
casos, se aplique todavía a otros casos.

La analogía iuris no toma como punto de partida del razonamiento una sola
norma, sino una serie de normas, de las cuales induce un principio general. El
caso a decidir no es igual a ninguno de los supuestos normativos de ninguna de
las normas tomadas en consideración pero es, sin embargo igual al supuesto de
hecho del principio general inducido de las normas.
Por analogía Iuris, se entiende el procedimiento con el cual se obtiene una nueva
regla para un caso no previsto, ya no por la regla que se infiere a un caso
individual, como sucede en la analogía legis, sino por todo el sistema o por una
parte del sistema, es decir que este procedimiento no difiere del que se emplea
cuando se recurre a los Principios Generales del Derecho.

El esquema de la analogía iuris puede esbozarse asi:

1. Dadas las normas n1, n2, n3, puede inducirse un principio general N, según
el cual si es S debe ser C.

2. Es así que el caso planteado H es igual a S.

3. Para H debe ser C.

Anibal Torres Vasquez, precisa que la distinción entre analogía legis y analogía
juris, es incierta de puro matiz, por que la distinción entre normas generales y
particulares en que algunos autores como Enneccerus, basan esta clasificación
de la analogía, no es tajante por que no existe normas exclusivamente
particulares y otras generales, una misma ley puede ser general con referencia
a unas leyes y particular con relación a otras.

3. Las normas del llamado “ius singulari” o de Derecho excepcional, por su

mismo carácter, es decir, por estar establecido “contra tenorem rationis” tampoco
den ser analógicamente extendidas (“non sunt producendum ad consequentias”.

Algunos impedimentos a la integración analógica esta contemplada en el articulo

139, inciso 9 de la Constitución Política del Perú que prescribe el principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos; y el articulo IV del Título Preliminar establece que la ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

Además, existen otros principios que limitan o impiden la utilización de la

analogía:

- No puede establecerse normas de sanción vía la analogía.

- No puede crearse tributos, ni concederse exoneraciones, ni extenderse las

disposiciones tributarias por analogía.

- No se puede establecer vía analogía obligaciones o prohibiciones.

- No procede la analogía a partir de normas prohibitivas, excepcionales,
especiales o de las que restringen derechos.

En las leyes que establecen excepciones, están comprendidas aquellas normas

especiales, singulares, que constituyen una derogación del Derecho general con
relación a determinadas materias, por lo tanto lo no expresamente señalado en
la norma excepcional queda contenida en la norma general. Las leyes que tienen
una duración determinada tienen un acusado matiz excepcional, no pueden
desbordar la esfera de su vigencia.

En las leyes restrictivas de derechos hay que comprender las leyes penales y
ciertas leyes fiscales, no pueden ser extendidas por analogía. Frente a la
oscuridad de la ley, el juez penal no puede entrar en interpretaciones extensivas,
y menos en aplicaciones analógicas. Ni mediante la analogía, ni mediante la
interpretación extensiva, en ningún caso cabe la aplicación analógica.

Analogía en general

La palabra "analogía" proviene de la palabra griega analogia compuesta de la

partícula ana = reiteración - comparación; y de la palabra logia = logos, palabra,
razón. De esta manera "analogía" significacomparación o relación entre varias
razones o conceptos. Los latinos, a su vez, tradujeron la palabra analogía por
proportio =proporción. Santo Tomás escribe al respecto: "La proporcionalidad no
es otra cosa que la igualdad de proporciones, o sea, que esto respecto de esto
tieneuna proporción igual a la de aquello respecto de aquello; la proporción por
suparte no es otra cosa que la relación de una cantidad a otra. En el sentido
usual, común, la palabra analogía equivale a semejanza. Pero la semejanza
entraña no solo la relación de conveniencia entre las cosas quese dicen
semejantes sino también disparidad o diferencia, es decir, se le llama semejante
porque además de tener algo en común tienen algo en que difieren. Y esto es
propio de la analogía: las cosas análogas coinciden enparte y en parte discrepan.
Semejanza es diferente de identidades igualdad. En este sentido Santo Tomás
aclara que "Lo idéntico es lo uno en la sustancia, la igualdad, lo unoen la cantidad
y lo semejante lo uno en la cualidad" de esta manera la unidad entraña
semejanza pero no igualdad, por loque la analogía es aquel tipo de predicación
(predicado) en la que un nombre común se toma según significaciones
semejantes, es decir, en parte iguales y en parte diferentes ocupando un lugar
intermedio entre la univocidad y la equivocidad. Decimos que es la parte
intermedia porque conviene con la univocidad en launidad del nombre y en la
semejanza de las significaciones ligadas a dicho nombre; pero difiere en cuanto
no se trata de una semejanza perfecta(igualdad), sino de una semejanza
imperfecta (desigual). Mientras queconviene con la equivocidad en la unidad del
nombre y en la desemejanza de las significaciones ligadas a él; pero a su vez
difiere a razón de tratarsede una desemejanza parcial, no total. Por lo dicho
anteriormente la analogía se centra en la significación de los nombres. Esta
significación se puede tomar de dos maneras: en sentido realy en sentido lógico.
La significación real apunta a la cosa por el acto deexistir dotada de realidad, es
una esencia o una forma que existe en la realidad representada por un concepto
formal todo lo que es. Mientras queel aspecto lógico apunta a la representación
que logramos formarnos de lacosa; partiendo de que es real, pero subjetivo; y
como representación es algo ideal o lógico pero como objeto del sujeto que la
piensa y le otorga ciertas propiedades como la abstracción la universalidad, etc.

La analogía, consiste en aplicar a un caso dado (H), que no aparece

contemplado de una manera directa o especial por ninguna norma jurídica, una
norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso dado
guarda semejanza.

Para Alzamora, la analogía es un procedimiento que consiste en aplicar la norma

establecida para un caso a otro no previsto, en razón de la igualdad “esencial”
que existe entre ambos.

Por “analogía” se entiende el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no

regulado el mismo regimen dado a un caso regulado similarmente. La analogía
es ciertamente el mas típico y el mas importante de los procedimientos
interpretativos de un determinado sistema normativo; es el procedimiento
mediante el cual se explica la denominada tendencia de todo sistema jurídico a
expedirse mas allá de los casos expresamente regulados.

El razonamiento por analogía usado para atribuir al caso no regulado, las mismas
consecuencias jurídicas que al regulado, es necesario que entre las dos exista,
no una semejanza cualquiera, sino una semejanza relevante, es decir, es
necesario sacar de los dos casos una cualidad común a ambas, que sea al
mismo tiempo la razón suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido
aquella consecuencia y no otra.

La analogía responde al principio de que el Derecho es un sistema de fines.

Mediante el proceso analógico entenderemos a un caso no previsto por la norma
lo que el legislador previo para otro semejante tal proceso supone siempre una
igualdad en las razones que justifican la aplicacion de la normativa jurídica en
uno y otro caso. Si el sistema jurídico constituye un todo que obedece a
determinadas finalidades fundamentales, es preciso presuponer que, habiendo
identidad de razón jurídica en los casos análogos, haya también identidad de
disposición o precepto jurídico, de acuerdo con la vetusta y siempre nueva
enseñanza: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispisitio. Por consiguiente cuando
recurrimos a la analogía entendiendo la respuesta dada por el ordenamiento aun
caso particular previsto a otro caso semejante no previsto, estamos obedeciendo
al orden lógico sustancial del sistema, a su razón intrínseca.

La analogía es un procedimiento de integración del Derecho legislado, cuando

este no contempla un caso específico, pero si regula otro semejante, en los que
existe identidad de razón y por consiguiente, identica tiene que ser la regla que
se les aplique, salvo que se trate de leyes que establecen excepciones o
restrigen derechos, las mismas que no pueden aplicarse por analogía.

De esta definición para la aplicación analógica de una ley, según Anibal Torres
Vasquez, se desprende:

1.Que un hecho específico no este comprendido ni en la letra, ni en el espíritu

de una norma.

2.Que la ley regule un hecho semejante al omitido.

3.Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado.

4.Que no se trate de una ley que establezca excepciones o restringa derechos.

Cuando existe dos hechos afines, uno regulado y otro no, se les aplique la misma
regla positiva, se debe a que donde existe la misma razón, idéntica debe ser la
norma de Derecho.

El esquema del procedimiento analógico sería el siguiente:

Premisa mayor: Si es S, debe ser C.

Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S.

Conclusión: Para H, debe ser C.

Aquí podemos apreciar que no está contemplado en ninguna norma, la norma S,

contempla un supuesto distinto del caso; hay sin embargo, semejanza o similitud
entre el caso y el supuesto de hecho normativo.

La analogía no se reduce a un mero proceso lógico formal, sino que se inserta

en el proceso axiológico y teleológico del sistema normativo, no solamente como
consecuencia formal de semejanzas entre un caso particular y otro, sino en virtud
de algo mas profundo ligado a la estructura de la experiencia jurídica.

3. FUNDAMENTO DE LA ANALOGÍA.

Geny sostiene que frente a la insuficiencia de la ley escrita y de la costumbre, el

Juez debe formar su decisión de Derecho según los mismos puntos de vista que
tendría en cuenta el legislador si se propusiera regular el caso controvertido.

Muchos autores sustentan la aplicación de la analogía para resolver casos no

previstos por la ley, es la voluntad presunta del legislador (tesis subjetiva).

Otros autores sostienen que la verdadera razón del procedimiento analógico

radica en la igualdad jurídica que debe presidir las relaciones sociales (tesis
objetiva).

Otros concilian ambos criterios: el de la voluntad presunta del legislador con el

de la igualdad de trato jurídico a los casos similares.

Gonzales, afirma que en la analogía, el elemento decisivo lo constituye la

identidad de razón, siendo la semejanza solamente el indicador que conduce a
buscar la norma en la que habrá de investigarse la razón de su aplicación al
supuesto especifico, para volver a indagar si el semejante contiene todos los
elementos precisos que dan lugar a la identidad de razón.

La analogía consiste en atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una

prevista y otra no prevista por la ley), las consecuencias jurídicas que señala la
regla aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo
supuesto expresa en abstracto las características del caso no previsto, y atribuir
a éste consecuencias que produciría la realización del caso previsto, si bien entre
uno y otro hay una identidad parcial. La conclusión que de lo anterior se infiere
es que no debe hablarse de aplicación analógica de un precepto legal a un caso
no previsto, sino de creación o formulación analógica de una norma nueva cuya
disposición es idéntica a la del aquel precepto, pero cuyos supuestos sólo son
semejantes.

La identidad de razón debe darse en ambos supuestos de hecho, el regulado y

el semejante.

LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL

El principio de legalidad implica la prohibición de la analogía en el derecho penal,

pero debemos analizarla más profundamente para saber como funciona esta
afirmación. Podemos definir a la analogía de la siguiente forma: La analogía
consiste en la aplicación de una norma a un supuesto que no está recogido en
la ley o su espíritu, pero presenta semejanzas a los supuestos que dicha norma
comprende.

De acuerdo a lo afirmado en el párrafo anterior, la analogía se encuentra

prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, pero debemos observar como
funciona en la práctica en cada caso, ya que podemos encontrar supuestos
donde la analogía podría aplicarse en contra del reo o a favor del reo.

LA ANALOGÍA CONTRARIA AL REO

En el supuesto donde la analogía se presenta como la aplicación de una norma

contraria al reo, (in malam partem), el principio de legalidad la prohíbe
claramente, por lo que es ilícito el calificar un delito o aplicar una pena mediante
la analogía. Aunque su funcionamiento es claro en este caso, si es verdad que
es posible encontrar casos donde se ha aplicado la misma.
LA ANALOGÍA EN FAVOR DEL REO

A diferencia del anterior supuesto, no se contrapone al principio de legalidad, la

aplicación de la analogía a favor del reo, (in bonam partem). Sin embargo el
Código Penal español no contempla la analogía favorable en todos los casos, ya
que por ejemplo la analogía se encuentra aceptada en el caso de los atenuantes,
no siendo tan claro este criterio en el caso de los eximentes. Cuando un
magistrado se encuentra ante una situación donde las características de un
supuesto son similares a las de una eximente del código penal, no puede aplicar
estas últimas de forma directa sino que debe proceder por la vía del indulto y la
modificación de la ley. Otras posturas respecto a esto último sostienen por el
contrario que si debería aplicarse la eximente por analogía dada la ausencia de
legislación en ciertas situaciones del código penal.

LA ANALOGIA EN EL DERECHO MERCANTIL

La función de la analogía es que a falta de una disposición específica que regule

el caso concreto, se hace necesario acudir más allá y realizar una interpretación
sistemática buscando principios y normas aplicables. La analogía es necesaria
en el derecho mercantil por ser este un derecho incompleto, en el cual se
encuentran muchos vacios. Además teniendo en cuenta que es un derecho
evolutivo y cambiante donde a diario se presentan nuevas situaciones sociales
y económicas, las cuales se deben adaptar a las normas escritas existentes. La
analogía no crea leyes nuevas sino que interpreta las leyes existentes para que
las normas se vayan generalizando y un caso se pueda extender a otro.

LOS USOS DEL DERECHO MERCANTIL

Son la práctica uniforme y de duración continuada hace que se observen como

reglas de derecho vigente, sin embargo no pueden derogar a las propias leyes
mercantiles y ser contrarias a los principios de orden público. Los usos, son
disposiciones autónomas e independientes y nos sirven como fuente del derecho
mercantil, y se puede clasificar en dos tipos: Convencionales: Permiten conocer
la voluntad de las partes que interactúan en las relaciones comerciales
(Contratos) Normativas: Estas implican el resultado de la práctica habitual de los
comerciantes.

Y por esto es fundamental para el estudio de nuestra materia la noción del acto
de comercio. Esto no quiere significar que el acto de comercio absorba por
completo al Derecho Mercantil. Significa sencillamente que el acotamiento del
Derecho Mercantil se realiza por medio de los actos de comercio, porque son
ellos los que reclaman un tratamiento distinto al de los actos sometidos al
Derecho Civil.

ANALOGÍA CON EL DERECHO LABORAL.

Algo similar ocurre en el Derecho Laboral, donde las difcultades para la

aplicación de la teoría de los vicios del consentimiento al problema de la
irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, ha hecho pensar que se trata
de un problema propio de la teoría del acto jurídico, en concreto, de una cuestión
propia de su objeto. En tal sentido, se ha postulado que se operaría una
“sustracción normativa de contenido”, excluyendo la concepción contractual que
postula la existencia de “…una declaración de voluntad común…” en una
relación laboral.

Las clausulas prohibidas y el deber de información.

La prohibición del art. 10 incs. a y b de la ley 22.802 contempla el “ofrecimiento

o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de
mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos
estan sujetos a la intervención del azar”, y la actividad de “promover u organizar
concursos, certamenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la
participación esta condicionada en todo o en parte a la adquisición de un
producto o a la contratación de un servicio”.
El sorteo del caso estaba viciado por la prohibición, que la ley de lealtad
comercial dirige contra el organizador. o se trata de clausulas abusivas, sino de
clausulas prohibidas, que podrían ser removidas sin alterar la realizabilidad del
sorteo. El art. 37 LDC contempla expresamente el caso, otorgando al consumidor
la acción para conseguir la nulidad de la clausula que contraviene el regimen de
lealtad comercial.

El fallo reprocha el incumplimiento del deber informativo por parte del proveedor.
Nosotros nos preguntamos: ¿se hubiera legitimado el sistema instrumentado por
el proveedor con el cumplimiento de dicho deber de información? Evidentemente
no, dado que se trata de la violación de una norma de orden público vigente (la
ley 22.802), impuesta al proveedor en interés del público en general. El planteo
respecto de la “desuetudo” por la que se hubiere operado la derogación de la
norma en examen es un disparate, al menos en nuestro país, donde una gran
cantidad de normas quedarían derogadas si se lo atendiera seriamente.

ANALOGIA EN EL DERECHO CIVIL

La actual redacción del Título Preliminar del Código Civil reconoce expresamente
la analogía como método de integración, al fijar el artículo 4.1 de dicho texto
legal, que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que
se aprecia identidad de razón». Con referencia a esta norma, la doctrina parece
de acuerdo en considerar que abre la puerta a la analogía legis, lo que no excluye
la analogía iuris, que, implícita en los Principios Generales del Derecho, opera
como directa fuente del Derecho e informadora del ordenamiento; ref.
disposición transitoria 13 C.C. antes apuntada (V. principios generales del
Derecho; norma jurídica).
CONCLUSIONES
 BIBLIOGRAFIA

DIEZ PICASO, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Seix Barral
hnos, S.A. Barcelona, 1982. p. 281.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Editorial y

distribuidora de libros S.A., décima edición. Lima, 1987. p. 276.

BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, traducido por
Jorge Guerrero R. Bogota, 2002. p. 234.

REALE, Miguel. Introducción al Derecho. Ediciones pirámide, sexta edición.

Madrid, 1984. p. 230.

TORRES VASQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del

Derecho. Palestra editores. Lima, 1999. Pág. 687.

GARCIA MAINEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua

S.A. México, 1953. p. 367.

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho.

Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial. Lima 2000. p. 290.

GENY, Francois. Método de interpretación y fuentes en el Derecho privado

positivo. Citado por Anibal Torres Vasquez. Ob. Cit. P. 692.

GONZALES BOTELLA, Pedro, citado por Anibal torres Vasquez, ob. Cit. P. 693.

DU PASQUIER. Claude. Introducción al Derecho. Editorial jurídica portocarrero,

5ta edición: Lima, 1994. p. 165.

BOBBIO, Norberto. L’ Analogía nella lógica del Diritto, citado por Jiménez de
Asua en Anibal Torres Vasquez. Ob. cit., p. 688.

https://es.scribd.com/document/288761879/La-Analogia-en-El-Peru

http://freddyhernandezrengifo.blogspot.com/2010/01/fuentes-e-interpretacion-
en-el.html
 ANEXOS

EL MITO DE VICHAMA

El mito de Vichama según los jesuitas:

«Por ser grande el número de guacas y se iba descubriendo pregunto el visitador

en algunos pueblos de origen de ellas y diciéndole una historia que, aunque es
ridícula, la pondré aquí: Dicen ser tradición entre ellos que en tiempo antiguo
hubo una grande seca y falta de comida en esta tierra y que en ellas salió una
vieja al campo a buscar algunas raíces// que comer y estándolas buscando con
muchas lágrimas bajo del cielo el sol y preguntándoles la causa de su llanto le
prometió fácil remedio y le mando se y inclinase como de antes estaba cogiendo
sus raíces. Hizo lo ella y el salto por encima de ella como quien juega al juego
de los oficios y de este salto quedo preñada y al cabo de cuatro días parió un
hijo. Apenas había parado cuando luego llego allí Pachacama (que es una guaca
muy célebre y muy común en este reino, y está a cuatro leguas de Lima junto al
mar a la parte del Sur; el cual despedazo el muchacho a vista de la madre y le
dio los dientes como semilla de mais, los güesos para semilla de yerbas y
camotes y la carne para semilla de pepinos y otras frutas y desde entonces aca
dizen no aver ávido falta de estas cosas. Fuese el Pachacama y volvió el sol y
hallando a la madre desconsolada por muerte de su hijo hizo que del ombligo
que el había enterrado en cierto lugar saliese otro muchacho hermoso a quien
llamo unos dicen Vichama, otros Villama. Desde cuentan que anduvo peregrino
muchos años y visto todo el mundo y que en el ynte- rin el Pachacama mato a
su madre y hecha pidáis la dio a comer a cóndores y gallinazos. Vuelto vichama
de su peregrinación y saviendo lo succedido, busco y junto los güesos de su
madre y consolo decirle: Madre lavantate, la resuscito: pero queriendo vengar su
muerte y no pudiendo hazerlo en el Pachacama que ya se avia huido por la mar
al lugar donde o y esta executo su colera y enojo en los cura- chas [curacas] y
en el resto de los indios. A los curacas principales convirtio en piedras que
fuessen guacas adoradas como dioses y a los yndios plebleios en piedras
ordinarias y por que no quedasse sin yndios la tierra caieron del cielo tres gue-
bos, uno de oro de que proceden los curacas y principales otro de plata de que
sus mujeres y otro de que proceden los indios plebleyos».

DECRETO QUE DENOMINA FIDELÍSIMA VILLA A HUACHO (16-

IV-1828)

El Ciudadano Presidente de la República encargado del Poder Ejecutivo;

PORCUANTO

El Congreso ha sancionado lo siguiente:

Lo que ha hecho a la causa de nuestra Independencia el Pueblo de Huacho y que es

bastante numerosa su población.

DECRETA:

Artículo Unico.-El Pueblo de Huacho de este Departamento se denominará FIDELÍSIMA

VILLA del mismo nombre.

Comuníquese al Poder Ejecutivo para que disponga lo necesario a su cumplimiento,

mandándolo imprimir, publicar y circular.

Dado en la Casa del Congreso, en Lima, Once de Abril de 1828.

Mariano Alvarez, Presidente; Nicolás de Piérola, Diputado Secretario; José Antonio

Torres, Diputado Secretario.

PORCUANTO:

Ejecútese, Guárdese y Cúmplase:

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, Dieciséis de Abril de 1828.

(Firmado) José de la Mar.-Presidente

Por orden de su Excelencia.- F. J. Mariátegui.

DECRETO QUE ELEVA A HUACHO A CAPITAL DE PROVINCIA
(23-1-1866)

MARIANO IGNACIO PRADO

Jefe Supremo Provisorio de la República

DECRETO:

Art. 1 °.- La Villa de Huacho será la Capital de la Provincia de Chancay.

El Secretario de Estado en el Despacho de Gobierno, queda encargado del cumplimiento

de este decreto.