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Europa y

el Derecho romano

Reinhard Zimmermann
Estudio introductorio y traducción de
Ignacio Cremades Ligarte

USCÜ tíe Vitoria.

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)ctoró (1978) en Derecho por la
as unos años como profesor en
n 1981 pasó a ocupar en la de
Derecho Romano y Comparado.
Derecho romano, Historia jurídica
,d de Ratisbona, de cuya Facultad
;abo, también fue Decano. Miem-
lanck de Derecho Comparado en
Hamburgo (2002) y Presidente de la Sección de Ciencias Sociales, Culturales y
Humanas de la Sociedad Max Planck (2006), ha ejercido como profesor en las
más prestigiosas universidades norteamericanas e inglesas. Junto a sus ocho
doctorados honoris causa ha de mencionarse la concesión en 1996 del premio
Leibniz del Consejo de investigación Alemán, el mayor galardón a la investiga-
ción en Alemania.
Entre sus áreas de investigación se incluyen el Derecho de obligaciones y
sucesiones en perspectiva histórica y comparada, la relación entre el common
law inglés y el civil law europeo continental, los sistemas mixtos (Escocia,
Sudáfrica) y la armonización del Derecho privado en Europa.
Editor o coeditor de numerosas publicaciones colectivas y autor de centenares
de publicaciones, entre sus obras mejor conocidas se encuentran: The Law of
Obligations: Román Foundations of the Civilian Tradition (1990); Román Law,
Contemporary Law, European Law (2001, basadas en sus Clarendon Lectures);
Comparative Foundations ofa European Law ofSet-Offand Prescription (2002,
basada en su trabajo en la Commission on European Contract Law) y The New
Germán Law of Obligations: Histórica! and Comparative Perspectives (2005).
En Europa y el Derecho romano insiste R. Zimmermann en la idea de que si la
Codificación no ha significado el fin de la historia del Derecho común, debe
procederse desde el Derecho romano a la observación del Derecho privado
actual para ganar una comprensión más honda de las
sobre una fundamental unidad, de los ordenamientos 'Biblioteca \
sí. La comparación histórico-jurídica entre éstos, c
romano que ha sido realmente operante en la tradicic
no sólo para tareas de armonización y unificación j
para la construcción de una ciencia del Derecho priva
fronteras nacionales pueda constituir la base de un D

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« a r REINHARD ZIMMERMANN

EUROPA Y EL DERECHO ROMANO

Traducción y estudio introductorio de


Ignacio Cremades Ugarte

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Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2009
«Europa und das rómische Rechts» fue publicado en el Archivfür die civilitische
Praxis, 2, 2001. Esta traducción ha contado con la amable autorización del profesor
R. Zimmermann. ESTUDIO INTRODUCTORIO

EL DERECHO ROMANO
EN LA EUROPEIZACIÓN DE LA CIENCIA
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«Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o
parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprogra-
fía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alqui-
ler o préstamo públicos. Ignacio CREMADES

I. EL DESTINO EUROPEO DEL DERECHO ROMANO

1. R KOSCHAKER: «EUROPA Y EL DERECHO ROMANO»

© Título original: R. Zimmermann, «Europa und das rómische Rechts», Archivfür Nació P. KOSCHAKER el 19 de abril de 1879 en la ciudad austríaca
die civilitische Praxis, 2, 2001, Mohr Siebeck, Tübingen. de Klagenfurt, en el Land de Corintia, y murió en Basilea el 1 de julio
© Reinhard Zimmermann de 1951'.
© Traducción y estudio introductorio: Ignacio Cremades Ugarte
© MARCIAL PONS 1
Cursó al principio matemáticas en Graz, pero, insatisfecho y tratando de encon-
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. trar una mirada más cercana a la realidad, decidiófinalmenteabandonar aquellos estu-
San Sotero, 6 - 28037 MADRID dios y emprender los de Derecho. Se doctoró en Derecho en 1903 y se habilitó como
« (91) 304 33 03 profesor de Derecho romano en Graz, en 1905, con un trabajo de Derecho procesal
- ISBN: 978-84-9768-652-5 romano. Su dedicación a la docencia le llevó a Innsbruck (1908-1909), a la antigua Uni-
Depósito legal: M-22385-2009 versidad alemana de Praga (1909-1914) y a Francfort del Meno (1914-1915), hasta que
en 1915 pasó a ocupar en Leipzig la cátedra de Derecho romano y Derecho civil. En
Fotocomposición: JOSUR TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L. 1936 se incorporó a la universidad de Berlín, que dejó en 1941 por la de Tubinga. Se
Impresión: ELECÉ, INDUSTRIA GRÁFICA, S. L. jubila en 1946 y se establece en la Alta Baviera. Fue profesor invitado en las Universi-
Polígono El Nogal - Río Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid) dades de Halle (Sajonia) y Ankara. La Historia del Derecho del próximo oriente anti-
Madrid, 2009 guo (la del Derecho escrito en escritura cuneiforme, lenguas así escritas que dominaba
8 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 9

Faceta de orientalista aparte, P. KOSCHAKER fue profesor insigne de manes5. KOSCHAKER mostraba con su libro que, al contrario de lo que
Derecho romano, materia que expuso siempre, y en esto se trasluce su había venido afirmando la propaganda nacionalsocialista, el fenómeno
pertenencia a la escuela de L. MITTEIS, desde el comparatismo jurídi- jurídico de la recepción alemana del Derecho romano no sólo no había
co2. En realidad, la investigación jurídico-comparativa constituyó uno supuesto ninguna desgracia para Alemania, sino que esa misma recep-
de los ámbitos propios de su actividad científica, que versó no sólo ción, acontecida en la mayor parte de Europa antes que en Alemania,
sobre los Derechos del próximo oriente antiguo —ya en 1911 había era precisamente uno de los cimientos que todavía sostenían la idea
publicado su Babylonisch-assyrischen Bürgschaftsrecht—, sino tam- espiritual de Europa6.
bién sobre cuestiones relativas a los Derechos de la Antigüedad clási-
ca. Autor de numerosos estudios de detalle acerca de cuestiones jurídi- Pero esta obra de KOSCHAKER incluía además un programa de
cas romanas, y también griegas, es, sin embargo, todavía hoy un investigación cuyo objetivo, como señala ZIMMERMANN en su escrito
romanista universalmente célebre por su obra Europa y el Derecho de mismo título, consistía en «intentar una síntesis entre historia, dog-
romano, que M. KASER consideró como única, en su tiempo, en el mática y comparación jurídica», es decir, en la construcción de una
planteamiento de las cuestiones y en su ejecución3. «ciencia histórica del Derecho renovada y puesta al día». KASER habla-
ba así, pocos años después de que lo hiciera KOSCHAKER, de la necesi-
Con la publicación de Europa y el Derecho romano, preludiada por dad de cultivar una civilística basada en «una activa comparación jurí-
un largo escrito de 1938 que había intitulado «La crisis del Derecho dica, intensiva e históricamente fundamentada».
romano y de la ciencia jurídica romanista», reaccionaba KOSCHAKER a
la difícil situación en que habían colocado al Derecho romano en Ale- Publicado en 1947, cinco años antes de la muerte de su autor, este
mania primero la promulgación del Código Civil alemán y luego los libro mereció varias reimpresiones, así como su traducción a diversas
amargos años del nacionalsocialismo 4. Una situación que persistía lenguas. Si entre esas traducciones una muy reciente es la holandesa,
incluso terminada la guerra, tan hondamente había penetrado, a pesar muy temprana, en cambio, fue la versión española, de 1955, debida al
de su superficialidad, la crítica nacionalsocialista en los juristas ale- entonces catedrático de Derecho romano en la Universidad de Valen-
cia J. SANTA CRUZ TEIJEIRO.
como ningún jurista antes lo había hecho) considera a KOSCHAKER como su fundador.
Del reconocimiento mundial que obtuvo su labor dan prueba los cinco doctorados Aunque recrudecida bajo la dominación nacionalsocialista, la cri-
honoris causa que le fueron concedidos, entre ellos el de la universidad de Oxford. sis del Derecho romano en Alemania venía ya de lejos, desde la entra-
Sobre la vida y obra de P. KOSCHAKER, vid. L. WENGER, en Festschrift Paul Koschaker, da en vigor del Código Civil alemán, del BGB, y se había manifestado
t. III, 1939, pp. 1 ss.; la necrología de K.-H. BELOW y A. FALKENSTEIN, ZSS (RA) 68
(1951), ixss.
con toda su gravedad en el periodo de entreguerras. Si para MITTEIS, ya
2
Vid. la explicación que él mismo da de su modo de proceder en la docencia del en 1917, ante la Sociedad de Amigos del Gimnasio Humanístico de
Derecho romano en Europa und das rómische Recht, Munich, 1947, p. 346, nota 6 Viena, el valor del Derecho romano radicaba en el «perdurable conte-
(p. 487, nota 25 de la edición española, traducción de José Santa Cruz-Teijeiro, Europa nido de verdad respecto a las categorías indispensables del pensa-
y el Derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, por la que citaré en miento jurídico» 7 (y esto de forma muy especial en relación con la for-
adelante, salvo indicación en contra). Hace referencia expresa en esa nota, como reali-
zación de su propio pensamiento, al libro de W. W. BUCKLAND y A. D. MCNAIR, Román
Law and Common Law, de cuya 2.a ed. por F. H. LAWSON, Cambrige, 1952, hay traduc- 5
Europa y el Derecho romano, op. cit., p. 490.
ción española a mi cargo, Derecho Romano y «Common Law», Madrid, 1994. 6
Ibid., pp. 230 ss. De todas formas, véanse las acertadas observaciones de F.
3
M. KASER, prólogo a la 4.a ed., 1966, p. vii, de Europa und das rómische Recht, CALASSO, en el prólogo a la traducción italiana (a cargo de A. BISCARDI) de la obra de
Munich, 1947. KOSCHAKER, L'Europa e UDiritto Romano, Florencia, 1962, sobre la sorprendente con-
4
El punto 19 del programa del partido nacionalsocialista, del NSDAP, adoptado cepción de KOSCHAKER de que la recepción en Alemania no fue resultado de la exce-
en Munich el 25 de febrero de 1920 establecía la sustitución de este Derecho «materia- lencia del Derecho romano frente a otros (y se pregunta CALASSO con P. de FRANCISCI:
lista», que servía de base al orden jurídico existente, por un Derecho común alemán: ¿de cuáles?), sino resultado de un acto de fuerza, pp. xxiv ss.
7
«Wir fordern Ersatzfür das der materialistischen Weltordnung dienende rómische L. MITTEIS, en el discurso de 1917 «Antike Rechtsgeschichte und romanistische
Recht durch ein deutsches Gemeinrecht». Rechtstudium» (Mitteilungen des Vereins der Freunde des humanistischen Gymna-
10 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 11

mación del jurista alemán, obligado al estudio de un Derecho codifi- Y es que la defensa de estos estudios, la lucha por su mantenimien-
cado marcado por partir más de la consideración de las asociaciones to, no estaba allí desprovista ni lo ha estado nunca de significado polí-
humanas que de las relaciones entre individuos), en el periodo de tico. Por lo que respecta a los escritos de KOSCHAKER, hay que decir
entreguerras, la confianza que siempre habían tenido los romanistas en que, tanto en el de 1938 como en el libro de 1947, resuenan, desde lue-
una suerte de imperecedera vigencia de este Derecho del pasado hizo go, las palabras de su maestro MITTEIS, en 1917, acerca del «perdura-
crisis; una crisis que originó no sólo el cuestionamiento de las líneas de ble contenido de verdad en relación con las categorías indispensables
investigación y de aproximación metodológica por entonces corrien- del pensamiento jurídico»9; pero también ha de señalarse que al estar
tes, con inclusión de la orientación misma dada a su docencia, sino unidos además ambos escritos por la ocasión histórica en que se origi-
también el que se plantearan cuestiones gnoseológicas vinculadas tan- naron, responden así a otra acendrada convicción de MITTEIS: la cone-
to al modo de preguntar y seleccionar en relación con el pasado, como xión entre sociedad liberal y Derecho romano. En el mencionado dis-
al modo de exponer en la docencia los resultados8. Y una respuesta a curso de 1917, en la antesala misma del crítico periodo de entreguerras,
estas cuestiones, más favorable a acentuar el valor del Derecho roma- MITTEIS había afirmado que, en realidad, sólo parcialmente el futuro de
no en relación con la dogmática jurídica, con la explicación de princi- los romanistas, como investigadores y docentes, y el futuro del estudio
pios, conceptos generales y reglas del Derecho, que a insistir en el del Derecho romano, como disciplina científica y propedéutica, depen-
estudio del Derecho romano en sus relaciones con las otras creaciones dían de los romanistas mismos, pues, «la vida interior de la ciencia
del espíritu en determinados contextos histórico-sociales, fue, ya al romanística», decía, «sobrevivirá [...] mientras el ordenamiento jurídi-
final del mencionado periodo, en 1938, la respuesta de KOSCHAKER: el co conserve el carácter individualista que hoy es en él prevalente». Dos
Derecho romano sólo podría llegar a asegurar su presencia en los pla- años después de publicarse estas palabras de MITTEIS, el punto 19 del
nes de estudio de las facultades de Derecho en la medida en que se programa del partido nacionalsocialista así lo confirmaba10.
revelara útil para realizar en la docencia una exposición sistemática-
dogmática de los conceptos fundamentales del Derecho privado que
introdujera a las ideas jurídicas europeas. En esto, en la posibilidad, 2. R. ZIMMERMANN: «EUROPA Y EL DERECHO ROMANO»
por tanto, de un nuevo usus modernus Pandectarum adaptado a los
nuevos tiempos, podría decirse que consistía la llamada «actualiza- A R. ZIMMERMANN se debe el escrito con ese mismo título, aquí tra-
ción» del Derecho romano que KOSCHAKER proponía en aquel escrito ducido, y que me sirve de ocasión para estas páginas n. Pero a pesar de
de 1938 (y que renovará en 1947), en medio de una Alemania domina- sü título, ese escrito es del todo diferente de la obra homónima de KOS-
da por el Partido Nazi, en la que el Derecho romano era condenado CHAKER. Ésta es en gran medida una obra de interpretación histórica
como incompatible con el nuevo orden. del fenómeno de la recepción del Derecho romano, especialmente en
Alemania, y una obra atravesada de rigor científico, pero también de
sium, Viena, Heft XVIII, 1918, pp. 56-76). Fue publicado en 1918, pero había sido diri- angustia y pasión: es «la historia, no de la recepción», decía F. CALAS-
gido a la Sociedad de los amigos del Gimnasio Clásico de Viena en 1917.
8
SO «sino del alma alemana, culta y despiadadamente analizada en sus
Por ejemplo, E. RABEL, discípulo también de MITTEIS, se pronunciaba en 1931 en contorsiones y en sus contradicciones, esas que tuvieron a veces, en el
estos términos («El fomento internacional del derecho privado», Revista de derecho mundo del espíritu, la potencia y la violencia que en el campo de la
privado, 1931,18, pp. 42 ss.): «para nosotros (es decir, los pueblos abarcados por el sis-
tema romano, a diferencia de los abarcados por el inglés o el islámico) el Derecho
9
romano todavía no es sólo un tónico, sino uno de los elementos de vida que, llamados En el citado discurso de 1917, p. 493.
10
hormones, se reparten por todo el organismo, favoreciendo el crecimiento y el desarro- Pero también el principio liberal del Derecho civil hoy perdura sólo en tanto no
llo de nuevas formas, o conteniéndolo... El romanismo práctico es el lazo de unión entre suponga obstáculo a los principios del Estado del Bienestar, vid. M. STOLLEIS, «Aufga-
los pueblos, y es el más fuerte, a pesar de que casi en todas partes está despojado del ben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones», Rechtshistorisches Journal,
poder temporal, y a pesar de que tiene que dividirse el dominio sobre los espíritus con 1985, p. 257.
1
muchos otros poderes. Su misión más noble sería ser cada vez más el punto de partida ' R. ZIMMERMANN, «Europa und das rómische Recht», Archivfür die civilistische
para un nuevo Derecho mundial, y dejarse absorber por un nuevo ius gentium privado». Praxis, 2, 2001.
12 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 13

fuerza bruta amenazaron la destrucción de Europa. Todo esto, en nom- vivo en la formación de todos los juristas", el fundamento, por tanto,
bre del Derecho romano. He aquí la piedra clave del gran binomio: de una formación dirigida a un Derecho privado europeo y no sólo ya
Europa y Derecho romano» 12. alemán, inglés o italiano».
Pero es una obra preocupada también por el destino de los estudios
de Derecho romano y que termina por ello con palabras que, descen- 3. LA EUROPEIZACIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO
diendo a la arena donde se libraba la batalla de la subsistencia del
Derecho romano como objeto de estudio, KOSCHAKER dirigía a los cul- Antes de continuar es necesario detenerse por un momento para
tivadores del Derecho romano. Más de cincuenta años después, en el considerar que la propuesta de ZIMMERMANN se inscribe en lo que
escrito de R. ZIMMERMANN de idéntico título que el libro de KOSCHA- H. COING llamó la europeización de la Ciencia del Derecho13.
KER existe asimismo idéntica preocupación y parecida admonición a la
romanística. Y en ambos casos todo ello hecho con alteza de miras. Si Decía COING en 1990 que la ciencia del Derecho en los Estados de
para KOSCHAKER el propósito de su indagación no era «el de glorificar la Unión Europea era de momento una ciencia nacional, no una cien-
o condenar la recepción, especialmente en Alemania, porque la impor- cia general común; que ese carácter nacional se concretaba especial-
tancia que el estudio del Derecho romano puede tener todavía en el mente en el distinto modo como las leyes eran interpretadas en cada
presente para el jurista está, a mi parecer, en el hecho de haber coope- uno de ellos; y que, aun existiendo ideas comunes entre ellos, tampo-
rado a la edificación de una ciencia europea del Derecho, y esta obra es co se ponía el acento sobre esas semejanzas en las realizaciones cientí-
largamente independiente de la circunstancia de que haya sido acom- ficas.
pañada o no de una recepción», también para ZIMMERMANN la impor- Por otra parte, esta vinculación de la ciencia jurídica a las culturas
tancia del Derecho romano en la actualidad radica en lo mismo: en jurídicas nacionales determinaba también la enseñanza. El jurista nor-
que, por haber cooperado de manera decisiva en el pasado a la edifica- mal, recordaba COING, es formado en su Derecho nacional: «no existe
ción de una ciencia europea del Derecho, necesariamente ha de estar todavía el jurista europeo». Pero en una medida todavía más intensa
en la edificación hoy de esa ciencia del Derecho privado europeo que valía esto mismo del marchamo nacional para la jurisprudencia, como
este Derecho a su vez exige. Por eso, así como KOSCHAKER se dirigía a también para las reglas del Derecho internacional privado y para la
los cultivadores del Derecho romano proponiéndoles una rectificación ciencia, también nacional, referida a ese ámbito.
en el rumbo de sus estudios atendida la real importancia histórica teni-
da por aquel Derecho en Europa, así también ZIMMERMANN se dirige a Entretanto, sin embargo, se estaba formando en relación con cier-
los cultivadores actuales del Derecho romano para que, sin abandonar tas cosas un Derecho común europeo. Pero con las vista puesta en
la consideración puramente histórica del mismo, se acerquen a él con 1992, en la unión cada vez mayor entre los Estados pertenecientes a la
el propósito de hacerlo servir de nuevo a la edificación de una ciencia Unión Europea tras el Tratado de Maastricht, decía COING que el trata-
jurídica europea digna de ese nombre: los romanistas deben «proceder miento de ese Derecho privado debería ser objeto de un trabajo trans-
de nuevo a una decidida observación del Derecho moderno, precisa- nacional, o, en otras palabras, que debía desarrollarse una manera
mente a esa observación que posibilita en general una profunda com- europea de considerar ese Derecho privado, especialmente por lo que
prensión del mismo, pone de manifiesto las peculiaridades de su des- se refiere al ámbito central del tráfico jurídico. Algo necesario porque
arrollo en comparación con otros ordenamientos europeos y hace la diferencia entre las diferentes ciencias jurídicas nacionales plante-
posible con esto que de nuevo pueda trascenderse el limitado horizon- aba, y plantea, problemas, por ejemplo, al resultar interpretadas de
te de una jurisprudencia nacional. En este sentido, existe justamente distinta forma en cada país las reglas o las directivas comunitarias. Y
hoy, en efecto, la necesidad de hacer del Derecho romano "un vínculo es que, avisaba COING, en el fondo está la realidad de que el Derecho
13
12
H. COING, «Europáisierung der Rechtswissenschaft», NJW (Neue Juristische
Op. cit., pp. xxii ss. Wochenschrift), 1990, pp. 937 ss.
14 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 15

no consiste sólo en leyes, sino en ciencia jurídica y jurisprudencia; la de la comparación jurídica, a la que le correspondería el papel más
por eso, tampoco el Derecho europeo puede descansar sólo en reglas importante. Estas dos vías, es decir, estos dos empeños científicos, se
legales: es preciso también una ciencia del Derecho de orientación constituirían así en la base de una unificación jurídica europea.
europea. Pero naturalmente, sobre estas bases resultaría de todo punto nece-
En realidad, el ejemplo de las unificaciones jurídicas nacionales se sario, y ésta es la tercera vía, renovar la docencia y la formación jurí-
hace presente. Pues así como las grandes codificaciones del siglo xix dicas en Europa entera, de manera que las materias fundamentales del
no habrían llegado a buen puerto sin una ciencia (entonces nacional) Derecho privado no sigan versando sólo sobre las reglas y las solucio-
del Derecho, decía COING que la fundación de una ciencia del Derecho nes nacionales; y en esa tarea, pero especialmente en la parte que ha de
privado de orientación europea era, por tanto, el primer paso que había introducir al desarrollo de los diversos Derechos europeos, el protago-
de darse en aras de una unificación del Derecho en Europa. nismo le correspondería a los historiadores del Derecho15.
Para todo esto quizá haya ejemplos no sólo en el pasado, el ius
commune, sino también en el presente, el common law americano. 4. SIGNIFICADO DE DERECHO ROMANO E IMPORTANCIA
Pero así como el ejemplo del pasado tiene un valor relativo, pues el ius DEL DERECHO ROMANO EN ESTE CONTEXTO
commune no impidió las variaciones locales del Derecho a lo ancho y
largo de Europa —la existencia de esa común ciencia del Derecho no Volviendo adonde estábamos antes de este paréntesis, habría que
lo pudo evitar—, quizá por ello, mantenía COING, resulte más intere- hacer, de entrada, dos observaciones. Convendría, en primer lugar, lla-
sante el segundo modelo. Al fin y al cabo, en los Estados Unidos hay mar la atención sobre el hecho de que lo que se dice sobre la importan-
una unidad de ciencia jurídica y una unidad de formación jurídica, cia que conservaría todavía hoy el Derecho romano en la construcción
compatibles con la existencia de diferencias, pero no tan grandes como de una ciencia jurídica europea del Derecho privado encuentra, o ha
las que no pudieron evitarse en Europa, cuando el ius commune, entre encontrado, al menos hasta un pasado reciente, mejor explicación en
los ordenamientos de los diferentes Estados,4. ámbitos de lengua alemana que en otros distintos. Y ello porque las
De todas formas, la situación europea actual presenta dificultades situaciones nacionales son diversas. Observa R. KNÜTEL cómo, a dife-
singulares no presentes en los modelos referidos, como son la ausen- rencia de lo sucedido en Francia, donde la investigación romanística
cia de un idioma común y una falta de tradición común a todos. Con apenas desempeña algún papel, pero a diferencia también de lo que pasa
esto último hacía referencia COING al common law inglés, y a los siste- en Italia y España, por ejemplo, donde el Derecho romano se ha culti-
mas danés y escandinavos, aunque reconocía la existencia sobre las vado ampliamente, aunque sin conexión con el Derecho vigente, sólo en
diferencias de elementos de unión y por eso no descartaba finalmente- el ámbito de lengua alemana, por haber tenido gran peso junto al traba-
la posibilidad de edificar una ciencia europea, sin exclusiones, del jo histórico el dogmático sobre el Derecho romano, ha sido fecunda la
Derecho. experiencia jurídica romana para la solución de problemas del Derecho
vigente 16. Esta diferencia en la actividad de los romanistas alemanes
Para esa edificación proponía COING tres vías. Tres vías con las que
liberarnos de una manera puramente nacional de pensar jurídicamen- 15
Un elenco de los progresos realizados en esa tarea de europeización del Derecho
te. Una de ellas, la de introducirse y conocer cada vez mejor los Dere- privado, puede leerse en R. ZIMMERMANN, The New Germán Law of Obligations. His-
chos de los otros Estados europeos. Y en esta tarea una parte le corres- torical and Comparative Perspectives, 2005, pp. 35-38. Hay traducción española de
pondería a la Historia del Derecho, naturalmente. La segunda vía era esta obra por Esther ARROYO, 2008.
16
R. KNÜTEL, «Rómisches Recht und Europa», RIDA, Supplemént au tome XLI,
1994, pp. 185 ss. KNÜTEL señala también algunas razones que explican la desconexión
14
M. REIMANN, «Amerikanisches Privatrecht und europáische Rechtseinheit- de la investigación romanística respecto del Derecho vigente: las dificultades que plan-
Kónnen die USA ais Vorbild dienen?», en R. ZIMMERMANN (ed.), Amerikanische tea la investigación de la materia, la prolongada concentración de los romanistas en la
Rechtskultur und europaisches Privatrecht, Tubinga, 1995, pp. 132-155. crítica textual, el hundimiento del conocimiento de las lenguas clásicas y, en general, el
16 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 17

respecto de sus colegas italianos o españoles, que viene facilitada sin para la construcción de una ciencia jurídica europea del Derecho priva-
duda por la distinta organización de la docencia (en España, por ejem- do. De manera que este conocimiento histórico jurídico, además de refe-
plo, dividida en compartimentos absolutamente estancos), explica tam- rirse al Derecho romano, ha de referirse también al Derecho canónico, al
bién su habitual competencia en materias de Derecho positivo vigente y Derecho natural y a todo otro elemento formativo de los Derechos nacio-
su normal puesta al día en los problemas jurídicos actuales. Por eso no nales europeos. Un recurso además a la historia del Derecho que viene
cabría amonestar a los romanistas alemanes «por querer, en los últimos exigido, también, cuando y si uno recurre, como no puede ser de otro
años, correr detrás de un Derecho europeo que permanece como un modo, para esa construcción científica al Derecho comparado19.
fenómeno en sí huidizo y cuya construcción, o reconstrucción, postula Dicho lo anterior, hay que añadir que la necesaria consideración de
competencias ulteriores que los romanistas no pueden tener» n . tanto número de factores conformadores del Derecho europeo nada
La segunda observación es que el que el Derecho romano deba ocu- dice en contra de la preeminencia entre ellos del Derecho romano.
par cierta significativa posición en la construcción de esa ciencia jurídi- Pero llegados a este punto, es ahora cuando es necesario entender bien,
ca europea no es prurito de romanista en ZIMMERMANN. Y no lo es por insiste ZIMMERMANN, qué significamos en realidad cuando decimos
dos razones. Primero, porque el conocimiento de hasta qué punto está Derecho romano e influencia del Derecho romano en el Derecho
nuestra cultura jurídica europea conformada por el Derecho romano romano actual, es decir, en nuestro Derecho codificado.
—que siempre que reflexionamos no sólo sobre los términos y concep- Pues como ZIMMERMANN pone de manifiesto con numerosos ejem-
tos centrales de nuestro propio Derecho, sino también sobre el método plos, los distintos Derechos continentales europeos divergen entre sí
jurídico, nos vemos precisados de tener que asomarnos a las páginas del en las soluciones que dan para un mismo problema, cuando en realidad
Corpus Iuris— es un conocimiento que todos compartimos 18. Y, en se apoyan todos ellos en el Derecho romano. Naturalmente existen
segundo lugar, no es prurito de romanista tampoco porque la propuesta razones que explican esto. Que lo que une y separa a las modernas
de ZIMMERMANN trata más bien de establecer lo irrenunciable del cono- codificaciones europeas se deriva, por un lado, de la compleja confor-
cimiento histórico jurídico en general, y no sólo del Derecho romano, mación histórica de la compilación justinianea misma y, por otro, de la
conversión, a partir de la Recepción, de ese Derecho romano aprendi-
desvanecerse del ideal humanista de formación, p. 217. El asunto viene de lejos: la do en la Compilación en un Derecho romano para el uso actual, ya en
decadencia del modelo formativo del humanismo clasicista y su negativa influencia en
los estudios romanísticos ya era notado por MITTEIS en vísperas de la Gran Guerra; y la Edad Media, ya en la Edad Moderna. Y que a esto hay que añadir
también, por KOSCHAKER, quien explica lo que la investigación romanística se apartó además que ese ius commune así generado más que en uniformidad en
desde 1900 hasta esas mismas vísperas ya no sólo del interés de los juristas sino del lo material en lo que consistía era en unidad intelectual, es decir, en
Corpus Iuris mismo: como si estuvieran más interesados en las leyes fiscales de Ptole- una misma «formación científica orientada hacia unas mismas fuen-
maios Philadelphos que en estar en el Corpus Iuris como en su casa, vid. J. G. LAUT- tes», en una formación que al permitir una discusión racional en un
NER, Zur Bedeutung des rómischen Rechtsfür die europaische Rechtskultur und zu sei-
ner Stellung im Rechtsunterricht, Zúrich, 1976, pp. 147 ss.; R. ZIMMERMANN, ámbito internacional «fue capaz de hacer aparecer las diferentes
«Heutiges Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches Recht», en Rechtsges- expresiones del ius commune como variantes de un mismo tema».
chichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 29 ss.
17
U. VINCENTI, en la solapa del libro de L. RAGGI, // Método Della Giurispruden- Pero si este ius commune no significaba en lo material un Derecho
za Romana, Turín, 2007. Un correr tras el Derecho europeo que considera «nefasto», común europeo, tampoco el usus modernus pandectarum, el acostum-
«veleidoso»; no obstante, no todo pueden ser ventajas en la situación alemana. Sobre brado uso teórico-práctico de las Pandectas para la vida jurídica del
ventajas e inconvenientes, en relación con la determinación del interés en la investiga-
ción, de la obligación que los historiadores del Derecho en Alemania tienen de conocer 19
una disciplina de Derecho vigente, vid. M. STOLLEIS, «Aufgaben der neueren Rechts- «History involves comparison», decía F. W. MAITLAND (en «Why the history of
geschichte oder: Hic sunt leones», op. cit., p. 254. English Law is not written», Collected Papers, vol. 1, Cambridge, 1911, p. 488), «com-
18
G. BROGINNI, «Significato della conoscenza storica del diritto per il giurista parison involves history» formuló G. GORLA («Diritto comparato», Enciclopedia del
Diritto, vol. 12, Milán, 1964, p. 930, nota 5). Por lo demás, MAITLAND lo había apren-
vívente», en P. CARONI y G. DILCHER (eds.), Norm und Tradition/Fra norma e tradizio- dido de BLACKSTONE.
ne, Colonia, 1998, p. 66.
18 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 19

tiempo, resultó en otra cosa más que en una integración del Derecho muy bien cómo precisamente en este viejo ius commune, fundamento
romano —la de un Derecho romano antiguo, resultado, también él, de de los ordenamientos jurídicos europeos, se encuentra la explicación
la operación sobre y junto a él de factores no estrictamente romanos— del rápido desarrollo con la Unión Europea de ese nuevo ius commune,
con otros variados elementos, como el Derecho canónico, el Derecho como algunos así lo llaman, que sería el Derecho comunitario23.
consuetudinario autóctono, los usos del comercio y la teoría del Dere-
cho natural, caracterizando la integración así alcanzada a los actuales
ordenamientos jurídicos continentales europeos como sistemas jurídi- 5. LA EUROPEIDAD DEL DERECHO ROMANO
cos mixtos. Ésta es la razón, explica ZIMMERMANN, por la que «Euro-
pa y el Derecho romano» no es una expresión que quiera decir que se Si de esta forma queda establecido en qué sentido y medida es
encuentren elementos del Derecho romano clásico en nuestros moder- romano el Derecho privado europeo, también resulta necesario pre-
nos ordenamientos jurídicos, o que las fuentes jurídicas romanas ten- guntarse hoy por la europeidad misma de esa tradición jurídica euro-
gan todavía de alguna forma fuerza normativa; quiere decir más bien pea tan hondamente conformada por el Derecho romano24. Preguntar-
hasta qué punto es el Derecho privado europeo algo acuñado por una se si esa nota no es algo que ponemos nosotros sino que se desprende
tradición que históricamente se retrotrae al Derecho romano, pero que, de lo que las cosas son, es algo que resulta hoy del todo necesario por-
por encima de éste, ha crecido de muy diversas formas a lo largo de un que sólo si todos los distintos círculos jurídicos europeos —y la unifi-
proceso de desarrollo que ha durado siglos»20. cación jurídica europea que hoy se intenta ha de trascender los límites
geográficos de la Europa continental— pudieran ser comprendidos en
Una manifestación concreta de este sustrato común sobre el cual y una misma tradición, tendría sentido plantearse la operación conjunta
con cuyos elementos se edifica un Derecho actual europeo, y por lo tan- de la Dogmática jurídica, la Historia del Derecho y el Derecho compa-
to una forma distinta de construirlo que la de la utilización de la codifi- rado en la edificación de un Derecho privado europeo y en la cons-
cación o de los actos legislativos21, lo constituye el frecuente recurso trucción de una ciencia jurídica europea del Derecho privado.
por los tribunales europeos a máximas (tomadas directamente de las
fuentes romanas, o que se formaron a partir de éstas y de las del Dere- De SAVIGNY a KOSCHAKER, y hasta nuestros días, la afirmación de
cho canónico) en las que asoman los principios jurídicos comunes a haber sido la cultura jurídica europea conformada por el Derecho
todos los Estados miembros y que no cabe comprender cabalmente sin romano es repetida una y otra vez. Los modelos romanos, se dice,
la consideración misma de esas fuentes22. Esto, por otra parte, explica siguen inspirando los términos del discurso jurídico y el discurso del
método jurídico; además, a pesar de las conocidas rupturas de la con-
20 tinuidad —en el Derecho público, el Estado constitucional; en el Dere-
En parecida dirección apuntan las reflexiones de D. JOHNSTON en su lección
inaugural «The Renewal of the Oíd», Cambridge Law Journal, 56, 1997, pp. 80 ss. cho privado, la Codificación—, y sin echar en olvido mil quinientos
21
P.-Chr. MÜLLER-GRAFF, «Prívate Law Unification by Means other than of Codi- años de historia, existe todavía hoy en día en el ámbito continental
fication», en A. S. HARTKAMP et al. (eds.), Towards a European Civil Code, Dordrecht, europeo la referencia constante al ius commune y la pretensión de unl-
1994, pp. 19-36.
22
versalizar una cultura jurídica inspirada en aquella tradición, en aque-
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea estaríase for- lla común tradición jurídica europea25.
mando, a través del descubrimiento de esos principios, una suerte de «Parte General»
del Derecho comunitario; así R. KNÜTEL, «Ius commune und Rómisches Recht vor
23
Gerichten der Europáischen Union», en Jus. Zeitschrift für Studium und praktische W. WALDSTEIN, «"Ius Gentium" und europáische "ius comune"», Index, 26,
Ausbildung, 9, 1996, pp. 768-778. También del mismo R. KNÜTEL, «Rechtseinheit in 1998, p. 454, vid. D. A. O. EDWARD, «The Role and Relevance of the Civil Law Tradi-
Europa und rómisches Recht», en Zeitschrift für Europaisches Privatrecht (ZeuP), 2, tion in the Work of the European Court of Justice», en C. MILLER y R. ZIMMERMANN
1994, pp. 244-276. No obstante, sobre los posibles significados y alcance que pudie- (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays, t. 20 de
ra tener este recurso a máximas romano-canónicas por los tribunales europeos, vid. la serie Schriften zur Europáischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berlín, 1997.
24
acertadamente, F. J. ANDRÉS SANTOS, «Epistemological Valué of Román Legal Rules A estas dos cuestiones vuelve a referirse últimamente en «Rómisches Recht und
in European and Comparative Law», European Review of Prívate Law, 3, 2004, europáische Kultur», JZ(Juristen Zeitung), 5, enero de 2007.
25
pp. 347-357. G. BROGGINI, op. cit., p. 66.
20 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 21

Pero si para muchos no hay duda sobre la pertenencia, en lo esencial, —como, por ejemplo, los de Escocia, Sudáfrica o Luisiana— nos ense-
de los ordenamientos jurídicos del círculo jurídico alemán y los del ñarían, y nos enseñan, dice ZIMMERMANN, lo que realmente es posible y
círculo jurídico románico a una misma tradición26, una tradición en la cómo lo ha sido: «Si, por consiguiente, el establecimiento de una cone-
que seguirían contenidos los ordenamientos jurídicos de los países xión intelectual entre civil law y common law es considerada como un
sometidos en el siglo xx a la dominación socialista (incluso Rusia y importante prerrequisito para la emergencia de una ciencia jurídica
China, que vieron interrumpido por el comunismo sus proyectos de ela- genuinamente europea, debería ser de gran interés el ver que tal cone-
borar sobre bases romanistas códigos civiles, están actualmente reto- xión ha sido ya establecida [...] en un número de sistemas jurídicos
mándolos) 27, y tradición en la que ha de incluirse además a Turquía, "mixtos". Tales sistemas proveen dericaexperiencia acerca de cómo el
desde 1926, y también, a pesar de su singularidad, a los ordenamientos civil law y el common law podrían acomodarse dentro de un único sis-
jurídicos nórdicos28, la objeción sin embargo contra la existencia de una tema jurídico»31.
tradición jurídica auténticamente europea tampoco está ausente. Una
razón en contra nace ordinariamente desde el Continente cuando la vis-
ta se proyecta sobre la realidad del common law inglés. Pero a pesar de II. LA RELACIÓN ENTRE LA POSIBILIDAD
todo, hay, sin embargo, como ZIMMERMANN ha mostrado en repetidas DE LA HISTORIA DEL DERECHO Y SU VALOR,
ocasiones, múltiples razones para aceptar que también éste forma parte PARA EL JURISTA ACTUAL, EN EL SENO
de esa común tradición; y entre ellas no es la de menor importancia la DE UNA CONTROVERSIA RENOVADA
de la diversidad misma existente, dentro de una unidad fundamental,
entre los ordenamientos jurídicos continentales europeos. Últimamente 1. Delimitado el sentido en que es romano el Derecho europeo, y
ha vuelto a insistir en ello: «Quien no concentre su atención en las con- razonablemente comprobada la unión en una misma tradición de todos
cretas soluciones que pueden encontrarse en las fuentes romanas, sino los ordenamientos jurídicos europeos, incluido el Derecho inglés, tie-
quien tenga en cuenta laflexibilidadinherente a la tradición que en ellas ne sentido, en opinión de ZIMMERMANN, construir, desde la compara-
se basa y su capacidad de perfeccionamiento y de productiva asimila- ción y la historia jurídicas, una renovada ciencia europea del Derecho
ción, poca dificultad hallará en comprender también el common law privado. Sin embargo, el hecho de que todos los ordenamientos y sis-
inglés como realización de una misma tradición jurídica europea» 29. temas jurídicos europeos puedan ser comprendidos en una misma tra-
En todo caso, si uno de los problemas mayores para la edificación dición no resuelve por sí mismo la cuestión de si la Historia del Dere-
de un futuro ius commune europeo, derivados de la contraposición entre cho puede desempeñar, precisamente en los ordenamientos jurídicos
civil law y common law, fuera la necesidad de «mezclar» elementos codificados, algún papel todavía y cuál en relación con la génesis de
de ambos sistemas, los sistemas jurídicos «mixtos» o «híbridos» 30 esa ciencia europea del Derecho privado32.
Ya se ha visto antes cómo esta cuestión no sólo es cosa de com-
26
K. ZWEIGERT y H. Kórz, An Introduction to Comparative Law, traducción ingle- paratistas y estudiosos del Derecho privado, sino que sobre la misma
sa de la 3. a ed. alemana, Nueva York, 1998, p. 69. ha venido a pronunciarse el propio Tribunal de Justicia de la Unión
27
J. M. RAINER, «II significato e le prospective del diritto romano», Index, 26,
1998, p. 451. 31
28
R. ZIMMERMANN, «Rómisches Recht und europáische Kultur», op. cit., p. 11. K. REÍD y R. ZIMMERMANN, «The Development of Legal Doctrine in a Mixed
29 System», en REÍD y ZIMMERMANN (eds.), A History of Prívate Law in Scotland, Oxford,
Ibid., p. 12. Del mismo, vid. especialmente «Der europáische Charakter des
2000, vol. 1, p. 3; vid. J. SMITS (ed.), The contríbution of mixed legal systems to Euro-
englischen Rechts. Historische Verbindung zwischen civil law und common law»,
pean Prívate Law, 2001, Groninga.
ZEuP (Zeitschrift fürEuropaisches Privatrecht), 1, 1993, pp. 4 ss.; vid. W. M. GORDON, 32
«A comparison of the Influence of Román Law in England and Scotland», en D. CAREY Sobre el progresivo distanciamiento entre la Historia del Derecho y el interés de
los juristas, vid., por ejemplo, la primera lección: «The End of an Era: Transformation
y R. ZIMERMANN (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law, op. cit., pp. 135 ss.
30 of Scholarship in Román Law», en R. ZIMMERMANN, Román Law, Contemporary Law,
K. ZWEIGERT y H. Kórz, op. cit., pp. 72 ss.; vid. J. M. RAINER, «II significato e
European Law, Oxford, 2001.
le prospective del diritto romano», Index, 26, 1998, p. 451.
22 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 23

Europea cuando «con el fin de establecer los principios actuales del La propuesta de ZIMMERMANN en pro de una renovada ciencia euro-
Derecho comunitario» ha recurrido a la tradición, a los principios pea del Derecho privado, al hacerse hoy en un contexto de unificación,
generales del Derecho y al Derecho romano 3 3 , es decir, cuando ha armonización o aproximación de los Derechos privados nacionales
recurrido al legado del pasado, presente en cada uno de los ordena- europeos para la formación de un Derecho privado europeo común,
mientos jurídicos europeos y en el conjunto de todos ellos, subra- asunto en el que se incluye la conveniencia o no de elaboración de un
yando sus jueces además «la unidad histórica de la cultura legal Código Común Europeo 36 , parecería renovar la línea propiciada por
europea como nexo de unión en su actividad» 34 . Pero por encima de
36
los reconocimientos, más o menos claros en su significado, que han El objetivo de la unificación está tratándose de alcanzar por los procedimientos
venido y vienen produciéndose acerca de esa común tradición, lo de las Directivas, los Reglamentos y las decisiones propias de la Unión Europea. Y son
importante es que en el seno del movimiento por la «europeización» éstas las que, refiriéndose específicamente a la elaboración de un Código Común Euro-
peo, han suscitado la discusión en torno a la oportunidad de un empeño semejante. Las
de la ciencia del Derecho privado se insiste en la necesidad, para la dos decisiones primeras son resoluciones del Parlamento Europeo, de 1989 una [la que
praxis jurídica, para la labor judicial, de un previo «trabajo científico establece la necesidad de iniciar los trabajos para la elaboración de un Código Común
de preparación y cooperación» que se centre en «un estudio compa- Europeo en materia de Derecho privado (OJC 158/400, de 26 de mayo de 1989)] y de
rativo y de orientación europea del Derecho privado» 35 . Y es aquí 1994 la otra [la que trata de impulsar la redacción de ese código (OJC 205/518, de 6 de
mayo de 1994)]. Estas dos fueron muy poco atendidas por los destinatarios de las mis-
donde se inserta verdaderamente la cuestión de la utilidad, y necesi- mas. En respuesta a esta actitud, tenemos una de las conclusiones del Consejo Europeo
dad incluso, de la Historia del Derecho, junto al punto de vista com- de Tampere 15 y 16 de octubre de 1999. En vista de la lentitud mostrada en la ejecución
parado, para ese trabajo científico. De hecho, el escrito de ZIMMER- de lo previsto por el art. K. 1 del Tratado de Maastricht, el Consejo Europeo de Tampe-
MANN del que he tomado ocasión para estas páginas es en gran parte re invitaba, en el apartado 39, a una mayor convergencia en el Derecho civil, señalando
que en relación con el Derecho material había de procederse a un «estudio global sobre
una ilustración de este empeño:
la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia civil
para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles».
«nuestro Derecho moderno es expresión de una tradición viva, y una Hubo que esperar, sin embargo, a que, por la primera de tres fundamentales comunica-
despierta conciencia de este hecho es imprescindible para la compren- ciones, la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Consejo y al
sión del Derecho moderno. Miramos hacia atrás para captar cómo y por Parlamento sobre el Derecho europeo de contratos, de 11 de julio de 2001 (las otras son
qué el Derecho se ha desarrollado tal y como nosotros hoy lo encontra- de 12 de febrero de 2003 y de 11 de octubre de 2004), se abriera un periodo de discu-
mos. Esto, que vale para un ordenamiento jurídico privado nacional siones sobre los procedimientos que habrían de seguirse para la unificación del Dere-
cho privado. Fruto del mencionado periodo de discusiones abierto por aquella primera
como el Derecho alemán, vale, sin embargo, en fortísima medida cuan- Comunicación fue, además, la importante Resolución del Parlamento Europeo de 15 de
do de lo que se trata es de lograr de nuevo una unidad jurídica europea. noviembre de 2001, la única que aquí voy a considerar, en la que, teniendo en cuenta
¿Hasta qué punto son los moderaos ordenamientos de Derecho privado, las respuestas emitidas y la existencia de directivas unificadoras de los sectores que
en cierto modo, variantes de un tema unitario? ¿Dónde se encuentran las regulan, pero que plantean problemas en su coordinación con los Códigos nacionales,
características comunes que sean firmes también para un futuro Dere- se estableció —no sin lamentar que a pesar de que «el mandato otorgado por el Conse-
cho privado europeo? ¿Cómo se explican las diferencias entre los Dere- jo Europeo de Tampere brindaba mayores posibilidades», la Comisión haya limitado
chos privados alemán, francés o inglés? Preguntas de este tipo precisan sorprendentemente su Comunicación de 2001 al Derecho contractual privado— que se
trabajara hasta finales de 2004, en materia de Derecho contractual, en la obtención de
una respuesta antes de que comencemos a ocuparnos de la cuestión de
«soluciones y conceptos jurídicos comunes y una terminología jurídica común a los
una codificación del Derecho privado europeo». quince Estados miembros, que podría aplicarse con carácter voluntario (Opción II de la
Comunicación) en los siguientes ámbitos: Derecho contractual general, Derecho de
33 compraventa, Derecho de contratos de servicios, incluidos los serviciosfinancierosy
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia del Derecho a una Ciencia del los contratos de seguros, Derecho de garantías personales y Derecho de obligaciones no
Derecho Privado Europeo», AHDE, 1996, p. 1005. contractuales (comisión de delitos, enriquecimiento sin causa), Derecho de transmisión
34
Ibid., p. 1007, quien recuerda que también «los profesionales y los estudiosos de propiedades en el caso de bienes muebles, Derecho de garantías crediticias y bienes
del Derecho privado ponen de relieve la importancia de las afinidades históricas de la muebles, Derecho de trust». Además de este plazo de 2001 hasta 2004, la Resolución
cultura europea del Derecho como elemento de enlace en su labor jurídica»; vid. allí establece otros para el logro de una serie de objetivos —de 2004 hasta 2006, de 2006
bibliografía. hasta 2008 y de 2008 hasta 2010— fecha esta última en la que ha de comenzarse la
35
Ibid, p. 1007.
24 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 25

SAVIGNY en 1814 en el seno de la controversia desencadenada en tomo «el prerrequisito esencial para un verdadero Derecho privado europeo
a la codificación alemana, con la salvedad, naturalmente, de que la parecería ser la emergencia de una "orgánicamente progresiva" ciencia
renovación profunda de la ciencia jurídica que propone ZIMMERMANN jurídica, que habría de trascender las fronteras nacionales y revitalizar
se formula con la vista puesta en toda Europa y no ya sólo en Alema- una tradición común»39.
nia, como era la pretensión de SAVIGNY: Pero es que también de las Resoluciones del Parlamento Europeo y
«En cuanto alfin,estamos de acuerdo: queremos la fundación de de las Comunicaciones de la Comisión Europea de estos últimos años
un Derecho [...] [que] ha de ser común para toda la nación y han de con- se desprende con claridad idéntico planteamiento: que más que a una
centrarse en él todos los esfuerzos científicos [...] Por mi parte, veo el codificación se está apelando a la doctrina científica, al «trabajo cien-
verdadero medio en una organización progresiva de la ciencia del Dere- tífico de preparación y cooperación» y al «estudio comparativo y de
cho, la cual puede ser común a toda la nación»37. orientación europea del Derecho privado» al que antes me refería.
Si difiere en cuanto al ámbito, concuerda, no obstante, ZIMMER- 2. Si es claro que con todo esto se está promoviendo, en los estu-
MANN con SAVIGNY en que lo que él sugiere no es un método más que dios de Derecho privado, el enfoque comparatista europeo, ¿qué cabe
añadir a los desarrollados actualmente para la construcción de un decir, en cambio, de la «Historia»? Es que conocemos cuáles, según la
Código europeo (Codification á droit constant; soft law; Common propuesta de ZIMMERMANN, serían las bases de esa renovada ciencia
Frame ofReference)38, como tampoco es una iniciativa más entre las europea del Derecho privado —«renovada y puesta al día ciencia histó-
preocupadas por el mecanismo de implantación de un Código Civil rica del Derecho»—, de esa civilística basada en «una activa compara-
común europeo, ni tan siquiera por el de implantación de un Código ción jurídica, intensiva e históricamente fundamentada», de la que se ha
europeo de contratos, sino que, yendo más allá, o aparte de todo ello, hablado aquí desde el principio: Dogmática, Historia y Derecho compa-
su empeño se dirige a la unión de toda la tradición jurídica occidental, rado. Y, sin embargo, se suscita siempre la duda: ¿pero de verdad que en
de civil law y common law en una ciencia jurídica del Derecho priva- la renovación de esa ciencia del Derecho privado podrá desempeñar en
do que pueda ser común a toda Europa: ella algún papel la Historia del Derecho, en el seno precisamente de
ordenamientos jurídicos codificados? ¿Pero es que puede tener algún
valor la Historia del Derecho para el jurista que ejerce hoy como tal?40
«elaboración y adopción de un corpus de reglas sobre el Derecho contractual de la
Unión Europea que tenga en cuenta las soluciones y los conceptos jurídicos comunes R. SCHULZE, que se ha ocupado de esto41, lo formula en estos tér-
establecidos en las iniciativas precedentes». minos: ¿puede desempeñar la Historia del Derecho en la actualidad un
37
F. C. VON SAVIGNY, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswis-
chenschaft (cito por la trad. española de A. G. POSADA, reimpresa en Buenos Aires,
1946, p. 171). También nuestra época, en lo que respecta al Derecho privado europeo, bros. Vid. S. LEÍBLE, «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», Anuario
dice SCHULZE, «De la aportación de la Historia del Derecho», op. cit., p. 1011, está más Derecho Civil, oct.-dic. 2006, t. LIX, fase. IV, pp. 1589 ss.
39
bien llamado a la jurisprudencia que a la legislación, sobre todo si se piensa en las nor- D. CAREY y R. ZIMERMANN, The Civilian Tradition andScots Law, op. cit., p. 293.
40
mas uniformes vigentes y por venir y en la elaboración de un Código Civil de la Unión Vid., de nuevo, R. ZIMMERMANN, «The End of an Era: Transformation of Scho-
Europea. Es necesario poner remedio a la falta de juristas con la «adecuada formación larship», en Román Law, Contemporary Law, European Law, op. cit. La cuestión en el
y preparación científica de juristas» que les haga «capaces de realizar un proyecto ámbito anglosajón es distinta en la medida en que el Derecho privado no ha sido codi-
semejante. Sin una base científica común [...] sería inevitable la diferente aplicación en ficado y el pasado parece en alguna manera estar siempre presente, vid. M. REIMANN,
cada país desde el punto de vista de sus respectivas tradiciones jurídicas. Estas normas «Rechtsgeschichte und geschichtliches Rechts im Common Law», en P. CARONI y G.
uniformes [...] no significarían más que una ilusión de unidad jurídica». DILCHER (eds.), Norm und Tradition/Fra norma e tradizione, op. cit., pp. 209 ss.; vid.
38
«Consolidación» y simplificación de las directivas actualmente en vigor (codi- también la introducción a «Las "formas de acción" en el common law», trad. española
fication a droit constant); soft law: «derecho» no vinculante pero prestigioso (dotado a mi cargo de la obra de F. W. MAITLAND, The Forms ofAction at Common Law (Cam-
de auctoritas, podría decirse) al que uno puede someterse voluntariamente, tal como bridge, 1909), Madrid, 2005.
41
los Principios Unidroit o los Principios de Derecho contractual Europeo. Common Fra- «Vom Ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht- das Forschungsfeld der Euro-
me ofReference: conjunto de definiciones, principios y preceptos-modelo del Derecho páischen Rechtsgeschichte», pp. 4 y ss., especialmente 32 ss., en R. SCHULZE (ed.),
contractual, basado en el acervo comunitario y en las soluciones de los Estados miem- Europaische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berlín, 1991.
26 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 27

papel similar al que tuvo en el siglo xix la famosa Escuela histórica del camino para el restablecimiento de una cultura jurídica europea 46,
Derecho para el Derecho privado alemán? 42. De un lado, es impensa- como, desde un punto de vista más práctico, a la luz, al menos, de lo
ble, señala acertadamente, que pudiera remedar el papel que desempe- sucedido hasta hoy en el Derecho alemán desde la promulgación del
ñó en el siglo xix en Alemania43. Y, sin embargo, añade, la utilidad de BGB 47. Pero esto, por lo que concierne al Derecho romano, compren-
la Historia del Derecho se conserva hoy en día, bien que ocupando una dido en esa Historia del Derecho de cuya utilidad se habla, siempre
posición secundaria respecto del Derecho comparado, para el desarro- que sus cultivadores, sin abandonar el estudio histórico del Derecho
llo de esa ciencia del Derecho privado europeo que el nacimiento de romano, modifiquen con un fuerte golpe de timón el curso principal de
este mismo exige. Advierte, no obstante, acerca del viejo obstáculo sus estudios 48.
paradójicamente derivado del éxito mismo de la Historia del Derecho
en la codificación alemana. Pues si la investigación histórica del Dere- Si ésta es la posición de los que piensan, a la manera de ZIMMER-
cho otorgó en el pasado las bases doctrinales sobre las que se elaboró MANN y otros, que las codificaciones de los dos últimos siglos no han
finalmente el Bürgerliches Gesetzbuch, resultado último de la Escuela acabado con la masa de Derecho jurisprudencial elaborado a partir de
histórica, a nadie se le escapa que precisamente ahora la existencia de las fuentes romanas —todos de una forma u otra vienen a confirmar las
ese mismo código puede oscurecer al jurista actual, que no se hace ya palabras de WINDSCHEID respecto al código (el BGB) como una esta-
cargo de la naturaleza misma del trabajo científico que lo dio a luz, la ción más en el curso histórico, inacabado, del Derecho común—, para
actual importancia que para el desarrollo de la ciencia del Derecho, de otros juristas, en cambio, una iniciativa como ésta resulta del todo
la ciencia del Derecho privado europeo, tiene o pudiera tener hoy el rechazable. Tildada de neopandectista, es criticada por no pocos histo-
estudio histórico del Derecho 44. Obstáculo viejo al que ya se refirió riadores del Derecho con razones en las que resuenan las objeciones
KOSCHAKER en 1947 cuando recordaba cómo al poco de promulgarse 46
el BGB se hizo tabula rasa del pasado y del valor del elemento histó- R. ZIMMERMANN, Román Law, Contemporary Law, European Law, op. cit.,
pp. 187 ss.: «Nos hace capaces de ver el fundamento común existente entre nuestros
rico en la interpretación doctrinal: en monografías, tratados y comen- sistemas jurídicos modernos y comprender sus diferencias establecidas. Nos hace cons-
tarios al recién nacido BGB apenas podía encontrarse una referencia a cientes del hecho de que el Derecho no se ha desarrollado en aislamiento nacional y no
los grandes pandectistas, ya SAVIGNY O WINDSCHEID; el ulterior desen- puede, por tanto, ser comprendido en términos puramente nacionales. Constituye la
volvimiento dogmático del BGB iba a basarse en la dogmática de la base para la formación en Derecho comparado y acondiciona el camino hacia el resta-
blecimiento de una cultura jurídica europea».
nueva ley, era «como si se hubiera cortado el hilo de la vida de la Pan- 47
En ZIMMERMANN, Europa und das romische Recht, op. cit.: «Lo que constituye
dectística» 45. una confirmación de ciertas antiguas palabras de WINDSCHEID: "Como juristas históri-
cos sabemos que el Código no será otra cosa sino un punto en el desarrollo, concebible
Tampoco ZIMMERMANN duda al respecto. Su respuesta a la pregun- como algo más que una ondulación en la corriente, pero no más que una ola en la
ta por la utilidad en este sentido de la Historia del Derecho es afirma- corriente". Así es como el Derecho romano (en su forma contemporánea) caracteriza
tiva, tanto desde el punto de vista de la comprensión y preparación del hasta hoy el Derecho civil alemán: mediante las normas contenidas en la codificación,
así como por el modo y forma como las lagunas contenidas en ese código han sido col-
42
madas, los errores de redacción mejorados o han sido resueltas las cuestiones contro-
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia», op. cit., pp. 1006 ss.; vid. tam- vertidas dejadas a la ciencia».
bién del mismo «European Legal History-A New Field of Research in Germany», en 48
En ZIMMERMANN, Europa und das romische Recht, op. cit.: «Tenemos así lo que
Journal of Legal History, 1992, pp. 276 ss. atañe al Derecho romano para un cambio de perspectiva: junto a lo puramente históri-
43
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia», op. cit., p. 1011. co debe proceder de nuevo a una decidida observación del Derecho moderno, la que
44
Ibid., p. 1007, «a consecuencia de esta codificación, la mayoría de los juristas precisamente posibilita en general una profunda comprensión del mismo, pone de
alemanes se limita a consultar este moderno libro de leyes, perdiéndose de este modo manifiesto las peculiaridades de su desarrollo en comparación con otros ordenamientos
la importancia de la investigación histórica para el Derecho alemán de hoy». europeos y hace con esto posible que de nuevo pueda trascenderse el limitado horizon-
45
P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho romano, op. cit., pp. 277 y 415 ss.; vid. te de una jurisprudencia nacional. En este sentido, existe precisamente hoy, en efecto,
«Heutiges Recht, Rómisches Recht, und heutiges Rómisches Recht», en R. ZIMMER- la necesidad de hacer del Derecho romano "un vínculo vivo en la formación de todos
MANN (ed.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 29 los juristas", el fundamento por tanto de una formación dirigida a un Derecho privado
y 33. europeo y ya no sólo alemán, inglés o italiano».
28 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 29

formuladas en su día a la «actualización» del Derecho romano que sólo sería posible sobre unos presupuestos epistemológicos aberran-
propuso KOSCHAKER, o resulta rechazada, desde la crítica al formalis- tes, pues «podría dar lugar a una distorsionada observación del pasado
mo de la ciencia del Derecho, por los que están por la edificación de por causa de las necesidades del presente» sin que con ello se ganara
una ciencia jurídica europea libre de ciertas remoras del pasado49. nada para la jurisdicción moderna: «La investigación histórica de los
dogmas la tienen por improductiva». Para los defensores de esta inves-
3. En términos muy generales, puede estarse de acuerdo con que tigación histórica de los dogmas, en cambio, si llegara a perderse la
la investigación histórica de un Derecho del pasado no precise de nin- conciencia de la historicidad y de la relatividad histórica del Derecho,
guna justificación. Y, descendiendo algo más, parece así mismo aten- se cernerían sobre la evolución del Derecho graves y oscuras sombras.
dible del todo la opinión de que la renovación verdadera de los siste- La Historia de los dogmas es de significación central porque la Histo-
mas jurídicos europeos no podrá eludir a la larga el tener que meditar ria del Derecho, argumentan, «no solamente posibilita la comprensión
nuevamente la tradición clásica antigua, y que, por ello, a pesar del del pasado, sino también la del Derecho vigente, porque muestra cómo
creciente desapego respecto a estas disciplinas jurídicas fundamenta- y por qué el Derecho se ha desarrollado como lo ha hecho, como hoy
les, desdeñadas bajo el despreciativo membrete de «materias cultura- lo encontramos; porque deja claras las premisas en las que se apoya el
les», hay que seguir confiando también en la necesidad y oportunidad Derecho moderno; porque pone a nuestra disposición un rico tesoro de
de seguir trabajando en el estudio histórico del Derecho, incluido el del experiencias, que son tan importantes para la política del Derecho
Derecho romano antiguo, con la vista puesta en la edificación como para la dogmática jurídica, y porque hace posible que se descu-
del Derecho como ciencia50. bran desarrollos defectuosos avisando ante su repetición»53.
Pero en un nivel un poco más cercano, o en contacto ya con el Pero si por aquellos primeros, la cuestión, como dice ZIMMER-
Derecho vivo, es decir, en un nivel de pronunciada proximidad a la MANN, se formula conribetesde dramatismo: «Temen elfinalde la his-
aplicación del Derecho, la controversia51 versa, sin embargo, acerca toria del Derecho y avisan ante un nuevo neopandectismo», no creen
de si el estudio histórico del Derecho puede resultar también útil, esti- los segundos, los acusados de neopandectistas, que haya para tanto:
mulante o necesario incluso para la dogmática de Derecho privado. Y «Elegancia [estudio puramente humanístico] y utilidad, en su opinión,
en esto las posturas están enfrentadas52. Para unos historiadores del han concurrido siempre en la historia del Derecho europeo y no se
Derecho, la investigación histórica de los dogmas, el terminar con la excluyen tampoco hoy [...] Así como no existe un solo y exclusivo
separación tajante entre Historia del Derecho y Dogmática jurídica legítimo interés cognoscitivo, tampoco existe un solo método correcto
49 para la investigación histórico jurídica». Lo que se necesita es que los
De esta posición no cabe ocuparse ni someramente aquí y ahora; vid. M. W.
HESSELINK, The New European Prívate Law, La Haya, 2002. pp. 5 ss.; sobre la tenden- historiadores del Derecho pongan a disposición de los dogmáticos del
cia formalista y a favor del antiformalismo, pp. 59 ss.; 65 ss. Derecho el resultado de su trabajo y que éstos se sirvan de él; por lo
50
Bien que mereciendo especial reflexión el hecho de que las más valiosas apor- que resulta también necesario algo señalado ya en su tiempo, bien que
taciones de la investigación romanística del pasado siglo hayan sido, «salvo rarísimas infructuosamente, por KOSCHAKER, y que repite ZIMMERMANN en el
excepciones, simplemente ignoradas en el debate cultural empeñado en reconstruir la escrito que sigue a estas líneas: que exista un diálogo continuo entre
historia y en guiar la evolución de las instituciones occidentales», U. VINCENTI, en la
solapa del libro de L. RAGGI, // Método Della Giurísprudenza Romana, Turín, 2007; los miembros de cada una de estas disciplinas:
vid., también del mismo, «Appunti sul rinnovamento della didattica del Diritto Roma-
no», SDHI, 2000, pp. 451-454. «Las disciplinas jurídicas tienen sus propias leyes», decía KOSCHA-
51
Lo que sigue en R. ZIMMERMANN (en unión de R. KNÜTEL y J. P. MEINCKE), KER «y una de estas leyes es que todas ellas más o menos están orienta-
Kóln, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, pp. vii ss. de la introducción, Hei-
delberg, 1999. 53
52
Vid., al respecto, los trabajos contenidos en R CARONI y G. DILCHER (eds.), Vid., más adelante, Th. MAYER-MALY, «Die Wiederkehr von Rechtsfiguren», en
Norm und Tradition: Welche Geschichtlichkeit fur die Rechtsgeschichte?, op. cit.; vid. Juristenzeitung, 26 (1971); también Dieter MEDICUS, «Zur Geschichte der Sachmán-
M. STOLLEIS, «Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones», op. cit., gelhaftung», en R. ZIMMERMANN (ed.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik,
pp. 253 ss. Heidelberg, 1999, pp. 307 ss.
30 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 31

das al presente». En este sentido, los representantes de la historia jurídi- través del tiempo", resulte siempre "traducible y comparable con el pre-
ca deberían considerar por tanto como tarea suya obligatoria el explicar sente a través de categorías y estructuras duraderas y universales"»56.
el Derecho moderno desde sus presupuestos históricos y ofrecer así los
fundamentos para una comprensión crítica y perfeccionamiento orgáni- Con esto cabría responder, como hace BROGGINI, al fondo de las
co del mismo. Sin embargo, resulta también necesario un provechoso objeciones más comunes que se plantean al pretendido neopandectis-
tratamiento de estas informaciones por parte de los juristas que cultivan mo57, las que, por ejemplo, se dirigieron a KOSCHAKER O COING como
el Derecho moderno». se dirigen hoy a otros, que, por seguir a su modo la línea de SAVIGNY y
su Derecho romano actual, son llamados neopandectistas.
4. Podría dejarlo aquí. Pero como es cierto que nunca debería
aceptarse ninguna suerte de «inadmisible confusión de categorías», Pero a éstos también se les reprocha el ser «arbitrariamente selecti-
incurrirse en ninguna suerte de «inadmisible epistemológica temeri- vos», el buscar en el Derecho del pasado «sólo lo que contribuye a la
dad», o transigir con «una distorsionada observación del pasado por identificación de la continuidad y de la tradición y, por tanto, a la
causa de las necesidades del presente», ni siquiera para el manteni- actualización del pasado para disponer el cuadro jurídico de hoy y de
miento del estudio histórico-jurídico en la formación de los juristas mañana». Esta objeción, sin embargo, parece perder toda su fuerza con
—que son objeciones comunes que se hacen a estos calificados de sólo distinguir entre el fin de la comprensión del Derecho del pasado y
neopandectistas— no bastará con salir al paso de las mencionadas y el fin de la comprensión del Derecho del presente. Pues esta misma
otras objeciones, con discurrir buenas razones sobre la utilidad de la distinción en lasfinalidadessienta la diferencia entre la reconstrucción
Historia del Derecho para el jurista actual, sino que será preciso justi- del Derecho del pasado y el método de la investigación histórica, de un
ficar la corrección epistemológica de esa aproximación histórica al lado, y la comprensión y aplicación del Derecho y el método legislati-
Derecho del pasado que pretende ser útil para el jurista actual. Y pue- vo-interpretativo-judicial en la formación del nuevo Derecho, de otro.
de suceder que estas dos cuestiones resulten finalmente unidas: que la Es este nuevo Derecho el que realmente inquieta al «jurista viviente»,
utilidad de la Historia del Derecho para el jurista de hoy, es decir su al que, sin embargo, no le es ajena la experiencia de la historicidad del
«actualidad», al depender de la posibilidad misma de la Historia del Derecho. Dice al respecto BROGGINI: «El jurista viviente es más rico y
Derecho54 como ciencia, encuentre precisamente en las condiciones está más libre de prejuicios si dispone del tesoro del pasado [...]. Pero
de esa posibilidad no sólo su explicación, sino su razón fundamental. al mismo tiempo, el jurista viviente extrae también de su tesoro cosas
nuevas y sabe que el Derecho del presente no es más el Derecho del
Pues la posibilidad misma de la Historia del Derecho descansa en el pasado y que es ya el Derecho del futuro». A él debe quedarle la posi-
hecho de resultar comprensible para nosotros la «palabra del pasado», bilidad («la opción "política" fundamental») de poder hacer historia
en que de algún modo ésta resulta «congenial al discurso jurídico
actual»; y es así porque «pasado y presente se comprenden, esto es, se 56
encuentran "contenidos" en una esfera común de ideas, de conceptos y Y si el historiador del Derecho termina pues «reconociendo en sociedades y cul-
turas extremadamente lejanas de las actuales, problemas y respuestas comunes o, de
de estructuras, se mueven en el mismo círculo hermenéutico»55. De todos modos, comparables», también el historiador, en concreto, el historiador del
aquí se deriva no sólo el hecho de que en el trabajo meramente contem- Derecho romano, para hacer posible que los antiguos textos del Corpus iuris civilis
plativo del historiador del Derecho de un pasado remoto surjan siempre entren en diálogo con el jurista de hoy, ha de «eliminar la escoria de las contingencias
consideraciones «extremadamente actuales, "vivientes", sin que la for- culturales, debe reconstruir conceptos y estructuras antiguas, utilizando esquemas
mulación de las mismas desvirtúe en absoluto la tarea propia del histo- actuales, "traduciendo" el Derecho romano de la época en un Derecho romano
"actual"», G. BROGGINI, op. cit.,, pp. 59,60 y 66.
riador, sino también el hecho de que el pasado, sin dejar de tener en 57
La tajante antinomia entre «Historia del Derecho» y «Dogmática jurídica», y la
cuenta las "modificaciones constantes de la realidad cultural y social a de la inactualidad para el «jurista viviente» de los resultados de la investigación histó-
rica del Derecho: «la investigación histórica del Derecho», al ponernos en presencia de
54
G. BROGGINI, «Signifícate della conoscenza storica del diritto per il giurista «cuadros jurídicos totalmente diversos de los actuales, bien poco o nada puede ofrecer
vívente», en Norm und Tradition/Fra norma e tradizione, op. cit., pp. 59 ss. a la actual dogmática del derecho», resultando «para el jurista viviente, si no inútil,
55
G. BROGGINI, op. cit., p. 60. ciertamente inactual», ibid., p. 63.
32 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 33

—incluso historia jurídica local—, es decir, la posibilidad de elegir en activo es una pregunta cargada de buen sentido y del todo legíti-
entre los tesoros del pasado porque desea dar un sentido a su visión del ma 60. Y por lo que respecta al Derecho romano, muy antigua. Por eso,
futuro; y es que resulta del todo «...inevitable que el jurista sea selecti- junto a estas objeciones al llamado neopandectismo, convendría no
vo, que dirija su interés histórico sobre fenómenos y evoluciones que olvidar adonde ha conducido una Historia del Derecho desvinculada de
más le ayuden a desentrañar la masa de la realidad jurídica, a com- la dogmática moderna y atenta ante todo a la ingenua restitución de un
prender mejor aquellos aspectos que más le preocupan o a los que da pasado «tal como era». Porque al contemplar la situación presente de
mayor relevancia para el futuro»58. los estudios romanísticos, y la fatalidad de su problemático futuro si
nada cambia, a la hora, pues, de las censuras, no se ve por qué razón
Naturalmente que todas estas respuestas sólo valen para quienes, deban quedar libres de ellas los neohumanistas. De un lado, quizá
con E. BETTI, compartan la idea de la especial mediación que supone, pocas cosas más ilustrativas para valorar la situación actual que, miran-
en comparación con otros campos historiográficos, la existencia mis- do un poco al pasado, traer a la memoria, por ejemplo, el conflicto,
ma del intérprete y su propia experiencia acerca de lo que es Derecho recordado por KOSCHAKER, entre los partidarios del mos italicus y del
para el quehacer histórico-jurídico, para la Historia del Derecho, sin mos gallicus, con revueltas estudiantiles incluidas contra éste, es decir,
que esto signifique que pueda ésta quedar reducida «al simple contex- contra tanta erudición y dificultad con nulo provecho práctico, allá en
to histórico de una hermenéutica comandada por una dogmática» sino, el origen mismo de la posición humanista, en el siglo xvi 61 ; pero de
bien al contrario, permaneciendo ésta siempre «como historiografía otro lado, también puede ser igualmente útil recordar, primero, que no
dirigida a un entender histórico»59. fueron precisamente los antecesores de los neohumanistas actuales, es
5. El núcleo, por tanto, de todas estas reflexiones no es la afirma- decir, los humanistas del mos gallicus, los que introdujeron el Derecho
ción sin más de la utilidad, o la necesidad incluso, del conocimiento romano en Europa62, y, segundo, no olvidar que gracias a que esta
histórico del Derecho para la formación del jurista actual, sino, sobre corriente no obtuvo reconocimiento universal, ni mucho menos, fue
todo, el cómo de ese conocimiento para que realmente no traicione esa posible que el usus modernus pandectarum, dando continuidad al vie-
pretendida utilidad o adecuación a la finalidad que se persigue. Y es jo mos italicus 63, se convirtiera en otro tiempo en la base misma de la
que la pregunta por la utilidad de una disciplina jurídica para el jurista ciencia jurídica europea y con ello en la base misma de los códigos
civiles más importantes, sin dejar que el estudio del Derecho romano
58
Ibid., pp. 63, 64, 68. Sobre todo esto, también, entre otros, R. SCHULZE, «De la quedara reservado a un pequeño grupo de sabios; un grupo que, de tan
aportación de la Historia del Derecho», AHDE, 1996, pp. 1006 ss. En especial, sobre la
60
relación entre los problemas jurídicos actuales, la experiencia jurídica misma del histo- Vid. también J. G. LAUTNER, Zur Bedeutung des rómischen Rechtsfür die euro-
riador y la situación vital de éste: «Tanto la selección del tema "historia europea del paische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, Zúrich, 1976, pp. 147
Derecho", como la designación de este objeto con este término, la cuestión acerca de ss.; vid. M. STOLLEIS, «Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones»,
las similitudes históricas de los Derechos en Europa, o el objetivo de descubrir estos op. cit., que alude a la determinacón de los temas de investigación en la Historia del
elementos de conexión en la Historia, todo ello está determinado por el desarrollo y los Derecho por diversos factores, y entre ellos por la búsqueda de la utilidad de la Histo-
planteamientos actuales del Derecho». ria del Derecho en relación con el Derecho vigente (p. 253), y también a la infección de
59 la Historia de los Dogmas por la crisis metodológica (p. 257).
E. BETTI, «Storia e dogmática del diritto», Atti del Primo Congresso lnternazio-
61
nale Della Socieíá italiana di Storia del diritto, 1963 (citado por BROGGINI, op. cit., P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho romano, op. cit., p. 173.
62
p. 60): «Se puede sólo decir que en la historia del Derecho el entender descansa más R. FEENSTRA, «Le Droit Romain et l'Europe», en RIDA, Supplément au tome
que en otros campos historiográficos sobre la mediación ofrecida por la existencia mis- XLI, 1994, pp. 19 ss.: Precisamente de las tres corrientes del pensamiento jurídico
ma del intérprete, de modo que, debiéndose orientar el historiador por medio de su pro- europeo que parten del siglo xvi —el humanismo jurídico, la escuela del Derecho natu-
pia experiencia sobre lo que sea Derecho, el horizonte de significados atribuibles viene ral y el usus modernus pandectarum— sólo el humanismo no alcanzó universal reco-
a encontrarse más estrechamente circunscrito de cuanto pueda estarlo en aquellos otros nocimiento; de no haber sido así, la continuidad de la ciencia jurídica europea desde
campos el horizonte del historiador, ligado solamente a la experiencia genérica de la Bolonia habría quedado interrumpida. En cambio, ni la escuela del Derecho natural ni
condición humana. A pesar de esto la historia del Derecho no se reduce al simple con- el usus modernus pandectarum destruyeron la base común del pensamiento jurídico
texto histórico de una hermenéutica comandada por una dogmática: permanece siem- europeo que se había forjado en torno al estudio de ambos Derechos en la Edad Media.
63
pre como historiografía dirigida a un entender histórico». R. FEENSTRA, «Le Droit Romaine et l'Europe», op. cit., pp. 19 ss.
34 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 35
singularmente eruditos como eran, porque así lo exigía la naturaleza cación alemana, u otras codificaciones, más opción que proseguir la
del estudio que afrontaban, se fue alejando siempre más y más de los vía del humanismo, ¿cómo explicar el que las más importantes aporta-
juristas y de la práctica jurídica. Y no es que sus aportaciones no tuvie- ciones de la investigación romanística del pasado siglo, indiscutible-
ran valor: «desde el punto de vista del moderno concepto de ciencia, mente valiosas, hayan sido, «salvo rarísimas excepciones, simplemen-
estas aportaciones suponen un enorme progreso»; esto nadie lo negará; te ignoradas en el debate cultural empeñado en reconstruir la historia y
pero también para el estudio del Corpus luris al modo del mos italicus en guiar la evolución de las instituciones occidentales»? ¿Será necesa-
había que ser docto, y, sin embargo, no de tan singular manera que la rio que el historiador, lejos de desdeñar toda mirada al presente, se pre-
propia sabiduría alejara de la vida jurídica, sino todo lo contrario M. ocupe también de la «aplicación» de los resultados de sus mismas
Es así cómo la situación actual, incluido el mencionado reproche investigaciones? 68.
de neopandectismo dirigido a algunos por los humanistas de hoy, y la Existen, con todo, puntos de coincidencia entre ambas posiciones.
defensa de aquéllos, pueden verse como un capítulo más de esta ya lar- Y uno de importancia central es que las dos concuerdan en que el cono-
ga historia, en la que podrían quizá apreciarse dos hechos desconcer- cimiento histórico, otorgando una deseable libertad interpretativa al
tantes. El primero, que desde la promulgación de los códigos, espe- juez, al jurista —sólo el análisis histórico puede garantizar que el juris-
cialmente del BGB65, que es lo que singulariza históricamente nuestra ta de hoy se enfrente mejor que el de ayer a los problemas sociales y
época, no han sido los pandectistas o los neopandectistas los que han puede evitar que una formación exclusivamente en el Derecho vigente
llevado el estudio del Derecho romano, allí donde ha subsistido, a la le convierta en un reaccionario 69—, otorgaría, a la vez, el medio para
dramática situación actual, como no lo hayan sido, curiosamente, iró- el adecuado control de aquélla. Porque negándose ya, de forma gene-
nicamente, por causa de los neohumanistas mismos, según desde sus ral, el haber correspondido alguna vez a la realidad la representación
mismas filas se recuerda, al conceder éstos tanta presencia a la dispo- del juez como mero subsumidor del caso bajo la ley —y menos todavía
sición de los conceptos y los dogmas, que trae su origen de la pandee - ahora cuando el Derecho privado está pasando a ser en la Europa con-
tística alemana del siglo xix, en sus manuales...66. Y el segundo hecho tinental «un "Derecho mixto", compuesto de codificación, leyes y
es que si, a pesar de ciertos intentos, como el solitario empeño del pro- Derecho de creación judicial»70— se concluye que la única posibilidad
pio MITTEIS en Alemania, de mantener la conexión entre el Código y el de "controlar" la actividad interpretativa del juez estribaría en su for-
Derecho romano, sin aceptar que fueran el del dogmático y el del his- mación y educación jurídicas71; y a través de ésta, la "historia y los
toriador dos mundos separados, tratando, pues, de lograr una síntesis valores inmanentes a la historia"72 y el conocimiento histórico contri-
entre ambos67, que, si a pesar de ello, repito, no quedó tras las codifi- buirían de manera muy importante a la que parece ser la nueva "voca-
64
ción de nuestro tiempo", la formación no tanto de un conjunto de nor-
P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, op. cit., pp. 173 ss. mas comunes, como de un jurista "común", protagonista de una cultura
65
Se comenzó entonces a hablar aquí y allá del valor propedéutico del Derecho
romano. Pero también surgió la pregunta, «¿por qué un estudiante debería ser introdu- 68
cido al estudio del Derecho privado por medio del Derecho romano cuando pudiera Sobre los signos de decadencia que muestra la comunidad científica romanísti-
dedicar exactamente igual de bien el (escaso) tiempo de que dispone a estudiar el Dere- ca, también observables en muchas otras disciplinas humanísticas y sociales, vid. F.
cho privado moderno? De esta forma fue desapareciendo cada vez más el Derecho TURF, «Droit Romain et identité européenne», RIDA, op. cit., p. 159. Por otra parte, res-
romano del horizonte espiritual del joven jurista...», vid. R. ZIMMERMANN, «Heutiges pecto al momento de la «aplicación», dice G. BROGGINI, op. cit., p. 71: «Una dogmáti-
Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches Recht», en Rechtsgeschichte und ca jurídica privada de dimensión histórica es no sólo estéril, sino irreal; así como es
Privatrechtsdogmatik, op. cit., p. 30. estéril e irreal pretender "detener la historia", encerrar el valor del conocimiento histó-
66 rico en el mundo del conocimiento, negarle todo valor para el mundo de la acción».
U. Vincenti, Diritto e Societá, 1999, pp. 529 ss., en nota introductiva a la tra- 69
Th. MAYER-MALY, op. cit., p. 540.
ducción italiana (a cargo de F. MARTINO en Diritto e Societá, 1999, pp. 529 ss., «Figu- 70
re giuridiche che ritornano», del artículo de MAYER-MALY, «Die Wiederkehr von SCHULTZE, op. cit., p. 1005. Sobre esto en especial, G. DILCHER, «Vom Beitrag
Rechtsfiguren», Juristenzeitung, 26(1971), pp. 1-3. der Rechtsgeschichte zu einer zeitgemássen Zivilrechtswissenschaft», AcP (Archivfiir
67 die civilistische Praxis), 184 (1984), pp. 247 ss. (255 ss., 286 ss.).
ZIMMERMANN, «Heutiges Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches 71
G. BROGGINI, op. cit., pp. 70 ss.
Recht», op. cit., pp. 36 ss. 72
Ibid., p. 71.
36 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 37

jurídica inspirada en la tradición romanística del Juristenrecht, único la cuestión de manera empírica, es decir, de la comprobada actualidad
capaz de comprender y hacer funcionar, en modo coherente y unifor- en el quehacer jurídico alemán y austríaco de figuras consideradas
me, los productos normativos del Estado constitucional»73. como meramente históricas o ya superadas, del, por tanto, «retorno de
6. La afirmación de la utilidad del conocimiento histórico del figuras jurídicas», puede concluirse de modo general que «en el Dere-
Derecho para la formación del jurista actual se hace normalmente, cho sólo ocasionalmente existe verdaderamente el pasado» y que «es
como vemos, apelando a la historicidad del Derecho. Y sin embargo, preciso contar siempre con la posibilidad de una actualización del ins-
aún cabría aproximarse a la presencia actuante del pasado en el Dere- trumental de ordenamientos jurídicos ya no en vigor, o bien ya no
cho del presente a través de una explicación diferente de la acostum- practicados» pues «las figuras, las categorías, los instrumentos del
brada respecto a aquella historicidad; una explicación que, sin embar- Derecho están mucho más el uno junto al otro que el uno dentro del
go, no por relativizadora que pueda ser de la noción de pasado en el otro». Y es que «la constelación actual del instrumental jurídico depen-
Derecho habla en contra de la utilidad y necesidad de la historia para de menos de un determinado estadio de desarrollo que, sobre todo, de
la formación del jurista, y para una justicia eficaz, sino precisamente una elección valorativa dentro de unas provisiones bastante limitadas,
todo lo contrario. que sólo ocasionalmente se acrecientan con un elemento verdadera-
mente nuevo»77.
«El retorno de figuras jurídicas»74 es el título del artículo de Th.
MAYER-MALY que planteaba exactamente esto último en un momento, Por eso puede decirse, por ejemplo, en relación con la interpreta-
hace más de treinta y cinco años, en el que empezaba ya a discutirse en ción histórica del Derecho privado como núcleo del Derecho comuni-
Alemania, y poco después también en Austria, la presencia de las dis- tario, el que la interpretación histórica sea algo más que «una impre-
ciplinas histórico-jurídicas en las facultades de Derecho. Parte el autor sión concreta tomada del momento de producción de la norma»; que se
de la comprobación de cómo los argumentos en defensa de la historia trataría más bien «del depósito de experiencias de la historia jurídica»,
jurídica en las facultades de Derecho se han movido normalmente en de formulaciones, conceptos e interpretaciones ligadas a esas expe-
el plano del historicismo («las instituciones del presente pueden com- riencias «de los que, como demuestra la experiencia, no se puede pres-
prenderse plenamente sólo cuando se tiene delante de los ojos su desa- cindir sin pérdida de eficiencia y justicia»78.
rrollo») 75 sobre el presupuesto del evolucionismo unilineal. Pero la
posición historicista, el presupuesto evolucionista que está en el fondo
de ella (que «el transcurso del tiempo lleva a la evolución de cosas III. CONCLUSIÓN
siempre nuevas») es, sigue diciendo, sólo una de los posibles modos de
interpretar nuestra relación con el tiempo. Frente a esta interpretación, «Lo que ha dado el Derecho romano al mundo y lo que todavía da
especialmente querida por Occidente, puede situarse la del eterno el estudio histórico del Derecho romano al jurista de hoy...» son pala-
retorno, la de la pendularidad del desarrollo histórico. La cuestión es, bras sobre la utilidad del Derecho romano, palabras en boca de
por tanto, la de saber hasta qué punto la experiencia jurídica, hecha de muchos79 pero que no expresan ciertamente la convicción de los que
tomando las decisiones políticas en el ámbito de la formación jurídica
historia y presente, puede corregir en el Derecho la representación de
están por la «amputación»80 de ciertas materias.
la evolución unilineal, el antiguo modelo de la evolución biológica,
con la del retorno permanente76. Y algo así parece desprenderse, seña- 77
Ibid., p.541.
la MAYER-MALY, de la experiencia jurídica concreta. Pues examinada 78
Ch. BALDUS, «Interpretación histórica y comparatista en el Derecho privado
comunitario. Sobre la concretización de la "falta de conformidad de escasa entidad"»,
73
ibid., p. 66. Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre 2006, t. LIX, fase. IV, pp. 1612 ss
74
Th. MAYER-MALY, «Die Wiederkehr von Rechtsfíguren», op. cit. Cito por la p. 1618.
79
mencionada traducción italiana de F. MARINO en Diritto e Societá, 1999, pp. 529 ss. Por ejemplo, de G. BROGGINI, op. cit., p. 66, de quien las tomo.
75 80
Ibid., p. 532. Vid. M. STOLLEIS, «Amputierte. Deutsche Juristenausbildung: Adieu, Wissens-
76
Ibid., p. 533. chaft», Frankfurter Allgemeine Zeitung, 12 de junio de 2001, p. 54.
38 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 39

No son razones, sin embargo, de falta de utilidad de la Historia del los que tratan de buscar y encontrar en el pasado «palabras congeniales
Derecho, o, en especial, del Derecho romano, las que llevan a esto, sino al presente [...] arquetipos, modelos, ejemplos, métodos en estrecha
una suerte de nefasta identificación, o mejor dicho, de nefasta reduc- relación con los problemas de hoy»84. Y, por supuesto, que las páginas
ción de lo útil a lo actual, entendiendo por esto el Derecho vigente. Pues de ZIMMERMANN que, como dije al principio85, han dado pie a estas
es claro que son muchas las cosas que pueden decirse, con ejemplos mías ejemplifican muy bien en qué pueda consistir su actual utilidad y
concretos traídos de la vida jurídica actual81, sobre la utilidad que ha la necesidad de su estudio para un asunto hoy de la mayor importancia:
mostrado hasta ahora el Derecho romano en las jurisdicciones naciona- la edificación de la ciencia del Derecho privado europeo.
les o supranacionales82, así como sobre su utilidad para la reflexión
acerca de los grandes temas actuales83. Y esto es especialmente así por Una utilidad del Derecho romano directamente conectada a una
lo que respecta al Derecho romano y sus cultivadores, porque, a dife- aproximación actual al Derecho romano; porque observar el Derecho
rencia de los historiadores del Derecho germánico, o de los Derechos romano a la luz de la propia época es acercarse con el Derecho roma-
locales no afectados por la recepción, precisamente por causa de ésta a no a los problemas jurídicos contenidos en los códigos 86, como un
los romanistas les es por completo ajena toda pretendida «incomunica- capítulo más en esa tarea de abordar el estudio del Derecho romano,
bilidad de su experiencia histórica con el presente». Por ello, preocupa- con un método rigurosamente histórico y en relación con una proble-
dos por la continuidad y la tradición, son especialmente los romanistas mática específicamente jurídica, de la que, por ejemplo, E. RABEL,
romanista de primer orden, precursor del nuevo Derecho comparado
81 en Alemania, internacionalista privado de referencia y uno de los pri-
Está vivo el Derecho romano, recuerda J. M. RAINER, «II significato e le pros-
pettive del diritto romano», op. cit., pp. 449 ss., de manera que de nuevo cabe negar,
meros batalladores por la unificación mundial del Derecho privado,
rememorando la historia de las codificaciones austríacas, que su enseñanza sea inútil dejó una realización modélica, aunque por su dificultad nada fácil de
por haber confluido en el Derecho civil; además, está ahí el nuevo Código Civil holan- emular y por eso quizá ejemplo no proseguido87; tarea aquella, en
dés de 1992, que se ha servido «no sólo de la pandectística sino también de la crítica cualquier caso, de historia y de comparación, ahora, claro está, para la
filológica moderna» (pero véase el rechazo de ese código desde el antiformalismo, en edificación de una ciencia del Derecho privado europeo, o incluso de
M. W. HESSELINK, The New European Prívate Law, op. cit.); y está la traducción en cur-
so al ruso o al chino de las fuentes jurídicas romanas, o el recurso al Derecho romano un código europeo, que también sería tarea del todo coherente con los
incluso en el seno del arbitraje internacional, con valor como de Derecho natural, o en postulados de la Escuela Histórica, como lo fue la labor de preparación
el ámbito de la jurisdicción del common law con preferencia a algún principio propio.
82
científica que en el siglo xix condujo al BGB.Y aunque la Historia del
Vid. especialmente para el significado que tiene en el inmediato presente de la Derecho tenga que dar preferencia en esta labor al Derecho compara-
práctica jurídica y también para la situación europea futura el interesante trabajo de R.
KNÜTEL, «Rómisches Recht und Europa», RIDA, Supplemént au tome XLI, 1994,
do, éste, como es sabido, no podría prescindir de ella: junto al análisis
pp. 185 ss. Parecería por ello estúpido eliminar el Derecho romano del estudio de la horizontal se necesita el vertical, el que precisamente procura la Histo-
ciencia del Derecho cuando desde instancias como los tribunales de justicia de la Unión
84
Europea se reconoce la existencia de un ius commune que sin el conocimiento del des- BROGGINI, op. cit., p. 65.
85
arrollo de aquel Derecho no puede comprenderse; es más, pudiera ocurrir incluso, seña- Vid. nota 11.
86
la WALDSTEIN (como conclusión a «Ius Gentium und europáische ius comune», op. cit.) J. M. RAINER, «II significato e le prospective del diritto romano», op. cit., p. 451.
87
que del desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea se derivara un O. BEHRENDS, Index, 1997, p. 686, en referencia al homenaje a KUPISZEWSKI, //
fuerte impulso para la renovación de la cultura del Derecho capaz de conducir de nue- diritto romano e il mondo contemporáneo. Sobre la posición central de E. RABEL en la
vo a una cambio en la manera de pensar. Historia del Derecho comparado, vid. R. ZIMMERMANN, «In der Schule von Ludwig
83
Así, por ejemplo, la idea de código y codificación para el proyecto de Codifica- Mitteis. Ernst Rabels rechtshistorische Ursprünge», en RabelsZ, 65 (2001), pp. 1-38,
ción europea, la comprensión del Derecho europeo como sistema, ante las indeseables especialmente pp. 23 ss.; breve referencia también en R. ZIMMERMANN, «Heutiges
consecuencias de la proliferación legislativa, vid. BROGGINI, op. cit., pp. 68 ss., o la rea- Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches Rect», en R. ZIMMERMANN (ed.),
lidad histórica y doctrinal del ius gentium romano en relación con la «globalización» o Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 20 ss. (b) «In der
«mundialización» actual del Derecho y las cuestiones que suscita, vid., por ejemplo, Schule von Ludwig Mitteis»), escuela ésta, como hace notar ZIMMERMANN, integrada
Chr. BALDUS, «Das ius gentium: Modernisierung des rómischen Rechts ais Globalisie- por un alto número de romanistas excelentes, entre los que hubo numerosos austríacos,
rungsphánomen?», en M. IMMERNHAUSER y J. WICHTERMANN (eds.), Jahrbuch Junger como MITTEIS mismo: WENGER, KOSCHAKER, RABEL, LAUTNER, STEINWERTER, WLAS-
Zivilwissenschaftler, 1998, Stuttgart, 1999, pp. 19 ss. SAK y KASER.
40 Ignacio Cremades El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho 41
88
ría del Derecho, para que aquél desempeñe bien su cometido ; porque el conocimiento de la historia del Derecho romano antiguo, el estudio
¿qué otra cosa más útil para el Derecho comparado que el mostrar los del Derecho clásico, ha aportado al Derecho civil una cierta especial
diversos puntos de conexión entre las Derechos nacionales, sus mutuas comprensión del common law y, como reflejo, una más íntima y realis-
influencias y las posibles soluciones existentes ya en el pasado? 89 Y en ta comprensión de sí mismo y de su modo de proceder como producto
esa historia necesaria para el Derecho comparado se incluye necesa- de desarrollos romanos postclásicos y sobre todo postromanos.
riamente el Derecho romano 90 .
Ahora sí debo concluir. Es del todo sabido que todo lo que se pue-
Pero es que, además, el Derecho romano ha mostrado ya su impor- da decir apenas de nada sirve frente a la firme voluntad de establecer
tancia en el estudio comparado del Derecho. Al menos el common law planes de formación jurídica, en expresión de M. STOLLEIS, «desarrai-
parece haberse reconocido o autocomprendido históricamente mejor, gados culturalmente» 93, al servicio de lo actual y lo útil. En ellos las
no sólo en la diferencia con el Derecho civil, a lo que sirve también el disciplinas de fundamentos históricos y filosóficos apenas encuentran
Derecho romano 91 , sino en la similitud que ha guardado, y guarda toda- acomodo o no lo tienen en absoluto. Ello no se hará en Alemania, avi-
vía él mismo en cierta manera, con la forma de producción del Derecho saba STOLLEIS hace muy pocos años, pero tampoco en ninguna otra
en la época clásica del Derecho romano antiguo 92 , y viceversa: también parte, sin pagar a largo plazo un doble precio. De un lado, la produc-
ción de juristas de baja calidad, que sin bases ya para poder «recono-
88 cer las contradicciones y distinguir lo duradero de lo efímero», serán
G. PUGLIESE, Incontro con Giovanni Pugliese, Milán, 1992, p. 128:
«Lentamente se ha llegado a la convicción de que un estudio comparativo de dos o incapaces de «interrogar y estructurar críticamente la masa de normas
más sistemas jurídicos o de sus instituciones no alcanza un adecuado nivel científico si que diariamente salen en los boletines legislativos de los Lander, del
no se funda sobre la historia de estos sistemas o instituciones jurídicas [...] El espesor Estado federal y de Europa»; de otro lado, y esto es especialmente sig-
histórico es necesario para un conocimiento verdadero, sea de un sistema jurídico, sea nificativo en relación con Alemania, para otros lugares más cercanos
de las concretas instituciones jurídicas; y el verdadero conocimiento de un sistema o
no cabe ni plantearlo, y quizá por ello desgraciadamente nos importe
institución jurídica es indispensable para su confrontación con otros».
89
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia del Derecho», op. cit., p. 1013. menos, no se hará tampoco aquello sin que se produzca un agrava-
90
G. PUGLIESE, op. cit.: «Ahora bien, en los casos en que la comparación es entre miento de la pérdida del interés de los estudiantes extranjeros —un
uno o más sistemas (o una o más instituciones) [...] romano-germánicas, la historia a la interés ciertamente ya muy decantado por los Estados Unidos—, por el
que se debe recurrir comprende necesariamente el Derecho romano (a menos que, qui- Derecho alemán y la formación jurídica alemana. Pues no otra cosa
zá, la cuestión respecte sólo a las más modernas creaciones del comercio y de las finan-
zas internacionales). Esto vale tanto si se trata de una comparación "externa", esto es,
puede esperarse del progresivo decaimiento del atractivo científico
entre civil law (sistemas o instituciones romano-germánicas o derivados de él) y common que tradicionalmente ha caracterizado a ésta. Y es que, dice STOLLEIS,
law (sistemas instituciones del mundo anglo-americano o derivados) o se trata de una lo que queda o va a quedar de aquella aspiración a una «formación
comparación "interna" y desarrollarse entre sistemas e instituciones civilísticas o todos científica de altura» no va pasar de ser un «miserable resto»: «La pér-
de common law». Un excelente ejemplo de este modo de proceder lo constituye precisa- dida en agudeza crítica, en ideas jurídicas, esas que podrían ganarse
mente, recuerda Pugliese, el libro de R. ZIMMERMANN, entonces de reciente aparición,
The Law of obligations: Román foundations of the civilian tradition, Munich, 1990. por medio de la reflexión teórica, la comparación a escala europea o el
91
F. H. LAWSON, A Common Lawyer looks at the Civil Law, The University of trabajo de excavación histórica, es algo que no podrá medirse. De una
Michigan Law School, Ann Arbor, 1953, p. 138: «El estudiante de common law que ha manera u otra así sucederá; pero quien no llegue a conocer lo que fal-
estudiado Derecho romano ha dado un buen paso para comprender el civil law; pero ta, tampoco se quejará». Ojos que no ven, por tanto... diríamos con el
aún le queda mucho por dos razones. Primero el Derecho romano contenido en el civil
refranero español; pero también podríamos concluir con un pronun-
law no es siempre el mismo que el Derecho antiguo contenido en los libros de JUSTI-
NIANO. Segundo, los sistemas de civil law son híbridos y contienen muchos elementos ciamiento, más solemne y verdadero, contra el empecinamiento de
que, aunque a veces influenciados y modificados por el Derecho romano, no son esen- nuestros políticos, y académicos, muchos, desgraciadamente eruditos
cialmente de origen romano»; vid. W. W. BUCKLAND y A. D. MCNAIR, Derecho Roma- a la violeta: «ni aunque resucitare un muerto, creerán» (Luc. 16, 31).
no y Common Law, op. cit.
92
Vid. las razones con las que justifica la estructura de su libro A. A. SCHILLER, 93
En expresión de M. STOLLEIS, en relación con Alemania, pero válida también
Román Law, Mechanisms of Development, Nueva York, 1978, pp. 7 ss. para toda Europa, AMPUTIERTE, op. cit.
EUROPA Y EL DERECHO ROMANO *

Reinhard ZIMMERMANN

I. INTRODUCCIÓN

1. ADVERTENCIA, NO NECROLOGÍA: EL LEGADO


DE KOSCHAKER

«Si bien ha llegado el momento en el que el Derecho romano ha


cumplido del todo su misión histórica y ha llegado a estar maduro para
lá vitrina de un museo, tenemos para con él el deber de no olvidar lo
que a lo largo de una Historia de 850 años ha dado al Derecho de Euro-
pa y lo que con él todavía hoy los juristas de todos los pueblos perde-
rían si es que ha de desaparecer. Quisiera concluir con el deseo de que
el informe que he pretendido dar constituya más una llamada de aviso
que una nota necrológica». Con estas palabras cerraba P. KOSCHAKER
en 1947 su libro Europa y el Derecho romano ]. «En el planteamiento
de las cuestiones así como en su ejecución único»2, y escrito con apa-

* Mi conferencia ante la Zivilrechtslehrervereinigung del 25 de septiembre de


2001 se basó en el manuscrito aquí impreso.
1
P. KOSCHAKER, Europa und das rómische Recht, 1 .a ed., 1947; 4.a ed. inalterada,
1966, p. 352. Por desgracia, el libro no está a la venta actualmente en las librerías. En
los Países Bajos ha aparecido en cambio hace algunos años una traducción. Cfr., al res-
pecto, W. ZWALVE, «Teaching Román Law in the Netherlands», ZEuP, 5 (1997), 399.
2
M. KASER, prólogo a Europa und das rómische Recht (nota 1) vii.

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