Enrique M.

Skiarski

El concepto de "ganancias realizadas y líquidas"

(A propósito del fallo "Administración Nacional de la Seguridad Social c/Grupo Clarín SA" –
CNCom. – SALA B – 06/02/2013)

El art. 66: 3, LSC prescribe que en la memoria se expongan las razones por las cuales se propone la
constitución de reservas, explicadas clara y circunstancialmente.

En consonancia con ello, el art. 70, último párrafo, LSC, establece la posibilidad de que la sociedad
constituya otras reservas que las legales, siempre que las mismas sean razonables y respondan a
una prudente administración.

Ambas normas tienden a asegurar el derecho al dividendo de los accionistas, siendo ésta una carga
que pesa tanto sobre los administradores, al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes
al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente los motivos que justifiquen la constitu-
ción de aquéllas (cfr. Vítolo, "Sociedades comerciales. Ley 19.550 comentada", 2007, T. 11, p. 77,
apartado d y 103). De tal forma se respeta el principio de razonabilidad que exige la demostración
de que la dotación de las reservas obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la so-
ciedad -patrimonio independiente del de los accionistas- y no a maniobras en beneficio o perjuicio
de cualquier grupo de socios (Sasot Betes - Sasot, "Sociedades anónimas. Los dividendos", 1977, p.
321, apartado a).

Estas normas se incumplen si las ganancias se asignan, o mejor dicho se mantienen, en la cuenta
Resultados no asignados. En otras palabras, si las ganancias no se distribuyen como dividendos,
deberán cumplirse las normas prescriptas por los arts. 66: 3 y 70, LSC, porque de lo contrario se
afectaría la causa del contrato de sociedad y se tornaría ilusorio el derecho esencial de los socios a
participar en las ganancias sociales.

La jurisprudencia mayoritaria se ha manifestado a favor de la nulidad de las decisiones que retie-

nen utilidades en el patrimonio social sin asignación específica (cfr. "Mihura, Luis y otros
c/Mandataria Rural S.A.", CNCom., Sala D, 26/12/1979; "Barcio, Salvador R. c/Hotel Las Rocas S.A.",
CCiv. y Com. de Mar del Plata, 16/10/2008; "Sucesión de Francisco Javier Loyola c/Automotores El
Triangulo S.A.", CNCom., Sala E, 15/08/2011).

II

En el fallo que analizamos, el a quo había dispuesto la suspensión preventiva de la decisión adop-
tada por la asamblea general ordinaria de la demandada que aprobó los estados contables y el
destino de sus resultados, disponiendo que "la demandada no podrá realizar ningún acto que im-
porte la disposición total o parcial de la suma de $ 387.028.756, pertenecientes a la cuenta de re-
sultados no asignados, salvo que se trate de la distribución del mismo a los accionistas en concepto
de dividendo".

La Cámara desestimó el recurso de apelación, aduciendo que la resolución de primera instancia no

ocasiona a la demandada agravio o perjuicio personal alguno, ya que tal cual lo explica la propia
apelante no existirían en la actualidad ganancias realizadas y líquidas. Y si tales dineros no están
disponibles para la demandada, no le puede causar agravio el hecho que se le impida disponer de
lo que aduce no poseer.

Aplicando un razonamiento inverso, la Cámara nos está diciendo que el actor tiene razón, pero el
reconocimiento de su derecho no puede ocasionarle beneficio alguno porque la demandada no
puede pagarle pues aduce que no tiene fondos disponibles. Adviértase la paradoja que tratándose
de una sociedad "holding" (art. 31, LSC), en general dispondrá de fondos sólo en la medida que sus
sociedades controladas distribuyan dividendos en efectivo, lo que depende de su voto en las
asambleas ordinarias de éstas.

En otras palabras, la existencia de fondos disponibles para el pago de dividendos en efectivo de-
pende exclusivamente de la actuación de la demandada en las asambleas de sus controladas.

III

En mi opinión, tanto el apelante como la Cámara confunden el significado del término "ganancias
realizadas y líquidas" con "fondos disponibles".

El término "ganancias realizadas y líquidas" aparece en la ley de sociedades comerciales en los artí-
culos 68, 70, 220, 223 y 224.

Según el art. 68 LSC provienen del "balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y
aprobado por el órgano social competente", concepto que se reitera en el art. 224 LSC con otras
palabras, pues en lugar de "balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto" dice "ba-
lance de ejercicio regularmente confeccionado".

En consecuencia no son ganancias realizadas y líquidas las que surgen de balances especiales (de
transformación, de fusión, de escisión, de liquidación, de sumas y saldos, etc.), las otras ganancias
del estado de resultados (por ejemplo a las provenientes exclusivamente de ganancias ordinarias
sin considerar las extraordinarias) y las que, aun correspondiendo a balances de ejercicio, se hallan
pendientes de aprobación por el órgano social competente (en las sociedades anónimas, la asam-
blea general ordinaria de accionistas).

Por otra parte, dichas ganancias realizadas y líquidas, a las que se adicionará o deducirá las ganan-
cias o pérdidas netas derivadas de ejercicios anteriores (art. 64, LSC), pueden ser distribuidas como
dividendos (arts. 68 y 224, LSC), sirven de base para el cálculo de la reserva legal (art. 70, LSC), ex-
cepcionalmente pueden utilizarse para adquirir acciones propias (art. 220: 2, LSC) y, si el estatuto
lo autoriza, para amortizarlas total o parcialmente (art. 223, LSC).

Si bien es distinta la terminología utilizada en el art. 64, LSC, que establece que debe determinarse
"la ganancia o pérdida neta del ejercicio" sin hacer mención alguna a la expresión "ganancias reali-
zadas y líquidas", cabe entender que para la ley de sociedades "ganancias realizadas y líquidas" es
la "ganancia neta del ejercicio" que surge de un balance de ejercicio regularmente confeccionado y
aprobado.

Y una ganancia no será neta, es decir no será realizada y líquida, cuando en el estado de resultados
no se resten las amortizaciones y previsiones (art. 64: 1: b: 9, LSC), es decir cuando a los activos no
se le han deducido las previsiones por créditos de dudoso cobro y por descuentos y bonificaciones
(art. 63: 1: b, LSC), la previsión para quebrantos y desvalorizaciones (art. 63: 1: d, LSC) y las amorti-
zaciones acumuladas (art. 63: 1: e, f y g, LSC), no se sumen los pasivos devengados que corres-
ponda calcular (art. 63: 2: a, LSC) ni las previsiones por eventualidades que se consideren suscepti-
bles de concretarse en obligaciones de la sociedad (art. 63: 2: b, LSC).

IV

La expresión "ganancias realizadas y líquidas" ha llevado a confusión por su ambigüedad, inter-

pretándose que se trata de incrementos patrimoniales fácilmente convertibles en dinero. Efecti-
vamente, se han definido las ganancias realizadas y líquidas como aquella "utilidad que sin haber
materialmente entrado en la caja de la sociedad, es lo suficientemente realizable a corto plazo y
suficientemente segura por la solvencia del crédito, como para no significar una aventura comer-
cial" (Sasot Betes - Sasot, "Los dividendos", Ábaco, 1980, p. 14; Verón, Alberto Carlos, "Ley 19.550
comentada, anotada y concordada", Astrea, 1998, p. 699; Recio, Juan Ignacio: "El concepto de ga-
nancia realizada y líquida", publicado en la II Jornada Nacional de Derecho Contable, UNSTA, 2009,
p. 212). Incluso se ha llegado al extremo de afirmar que la condición de ganancias realizadas y
líquidas solo se manifiesta en dos rubros del activo de naturaleza netamente financiera cuales son
las Disponibilidades e inversiones a corto plazo (Nores Colombres, Jorge Alberto: "El concepto con-
table de dividendos líquidos y realizados", publicado en la II Jornada Nacional de Derecho Contable,
UNSTA, 2009, p. 191).

La confusión proviene del término "realizar", que también significa "convertir en dinero merca-
derías u otros bienes" (tercera acepción del Diccionario de la Real Academia Española). Y liquidar,
que significa "determinar en dinero el importe de una deuda" (décimo segunda acepción del Dic-
cionario de la Real Academia Española). Así, muchos confunden los términos "realizado" y "líquido"
con los principios de "liquidez, certeza y efectividad" propios del dinero en efectivo en caja y ban-
cos (art. 63: 1: a, LSC).

En verdad, un resultado está realizado cuando proviene de transacciones con terceros o cuando la
operación que lo origina queda perfeccionada desde el punto de vista de la legislación o prácticas
comerciales aplicables (Fowler Newton, Enrique: "Cuestiones Contables Fundamentales", La Ley,
2008, p. 131) y no cuando su contrapartida en el activo está representada en dinero.

Por el contrario una ganancia no estará realizada si su contrapartida es un incremento patrimonial

sobre el cual al final del periodo contable no existe una seguridad razonable que tal incremento
habrá de revocarse (Finney, H. A. y Miller, Herbert E.: "Curso de Contabilidad", Tomo I, UTEHA,
México, 1967, p. 380).

Sin perjuicio de ello puede suceder que las ganancias netas que surgen del estado de resultados no
provengan en su totalidad de operaciones o transacciones con terceros, sino de variaciones positi-
vas en la valuación de activos, utilizando criterios permitidos por las normas contables de medición
vigentes en nuestro país que también reconocen como resultados los acrecentamientos, valoriza-
ciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente que moti-
ven cambios en las mediciones contables de activos o pasivos (Norma 4.7. RT 17, FACPCE)

Es justamente lo que sucede con las participaciones permanentes en entes sobre los que se tenga
control, control conjunto o influencia significativa, para cuya medición se utiliza el método del valor
patrimonial proporcional (Norma 5.9. RT 17, FACPCE), descripto en la RT 21, FACPCE, que depende
del patrimonio de dichos entes y los porcentajes de participación sobre ellos y no de transacciones
con terceros.

Pero de todas formas las ganancias realizadas derivan de un incremento patrimonial irrevocable,
que por tanto excluye a los beneficios en expectativa provenientes de operaciones comprometidas
pero no efectuadas y a las que provienen de operaciones con los propietarios en condiciones dis-
tintas a las que se hubieran concertado entre partes independientes, por ejemplo los beneficios
resultantes de la enajenación de acciones propias (art. 221, LSC).

Se ha dicho que la calidad de "líquida" no es aplicable a las ganancias, pues la liquidez es un atri-
buto de los bienes. La mayor facilidad de conversión en efectivo de un bien es lo que determina la
cualidad de líquido o ilíquido, pero las ganancias, en tanto cuenta que forma parte del rubro patri-
monio neto, no son un bien ni se vinculan directamente con ningún bien, sino que son la contra-
partida de todos y cada uno de los bienes que integran el activo (Balonas, Eduardo: "¿Quién es el
propietario de las utilidades sociales?", publicado en Derecho societario y concursal. Tendencias
jurisprudenciales, Legis, 2012, p. 117).

Adherimos a ello, agregando además que la liquidez no se refiere a la conversión de los bienes,
contrapartida de la cuenta de ganancias, en dinero, sino a que dicha contrapartida debe ser apre-
ciable en dinero.

V. Conclusión:

1) Ganancias realizadas y líquidas son las ganancias netas, haya o no fondos disponibles.

2) Las ganancias netas no provienen necesariamente de transacciones con terceros. Pueden pro-
venir también de acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones resultantes de aconteci-
mientos internos o externos al ente que motiven cambios en las mediciones contables de activos o
pasivos, siempre que los mismos sean irrevocables.

3) Si no se reservan, las ganancias netas deben ser distribuidas entre los socios o accionistas, por-
que esta es la causa fin del contrato de sociedad.

4) Si las reservas no son impuestas por ley, el directorio debe explicar clara y circunstanciada-
mente las razones por las cuales se propone su constitución y la asamblea debe justificar que su
creación y mantenimiento es razonable y responde a una prudente administración.

Expediente n° 22335/2011 - "Administración Nacional de la Seguridad Social c/Grupo Clarín S.A.

s/ ordinario" – CNCom. Sala B – 06/02/2013 (elDial.com - AA7E39)

elDial.com - DC1AC4. Publicado el 26/06/2013

Expediente n° 22335/2011 - "Administración Nacional de la Seguridad Social c/Grupo Clarín S.A.

s/ ordinario" – CNCOM – SALA B – 06/02/2013

Buenos Aires, 6 de febrero de 2013.

Y VISTOS:

I. Recurso contra las providencias de fs. 483 y fs. 484.

Apeló la demandada las referidas providencias por considerar que no debió darse curso a la re-
cusación sin causa incoada por la actora, en tanto a su entender existiría conexidad con la
causa caratulada "Administración Nacional de Seguridad Social c/ Grupo Clarín SA s/ medida
precautoria" (n° 27183/2010)) que tramita por ante el Juzgado del Fuero n° 17, Secretaría n°
34. Asimismo solicitó la acumulación de la presente con dicha causa. Su memorial de fs.
754/757 fue respondido por la actora a fs. 800/807.

La Fiscalía de Cámara dictaminó a fs. 824/830:pto.3, propiciando la admisión del recurso.

Luego de ello, se presentó la ANSES a fs. 861, adhirió al referido dictamen fiscal y solicitó "se
resuelva favorablemente la conexidad peticionada y, consecuentemente se acumulen los pre-
sentes actuados a los autos que tramitan por ante el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 17,
Secretaría N° 34, op.cit.". Pidió que las costas se impongan en el orden causado.

Sustanciado este último planteo, lo respondió la demandada, impetrando su rechazo (fs.

879/880).

Los argumentos de la Fiscalía de Cámara, que esta Sala comparte y a los que remite, resultan
suficientes para admitir el recurso en el punto y en consecuencia decidir que en las actuaciones
debe entender el Juzgado nº 17.

La cuestión que versa sobre si debe prevalecer la recusación sin expresión de causa o la com-
petencia por conexidad, no () puede ser resuelta según principios abstractos sino valorando
cada hipótesis en particular (CNCom. esta Sala in re "De Luynes, María c/ El Potrero de San Lo-
renzo S.A. s/ sumario" del 20.12.01).

En el caso, en ambas causas, en lo que aquí interesa, se han impugnado asambleas sucesivas
en el punto relativo a la distribución de utilidades de ejercicios consecutivos, entre otras cues-
tiones (v. fs. 439/480 y fs. 520/560). Es evidente entonces la procedencia de la conexidad y el
conocimiento de ambas ante un mismo magistrado ya que se trataría de temas íntimamente
vinculados. En orden a ello debe prevalecer la atribución de la competencia en razón de la co-
nexidad sobre la facultad de recusar sin causa, pues una solución contraria desvirtuaría el prin-
cipio de economía procesal al derivar a otro magistrado el estudio de un juicio estrechamente
vinculado a otro (CNCom., esta Sala in re "Santiesteban, Esther c/ Pérez Álvarez C.I.S.A. s/ ordi-
nario" del 15.12.05;; id. id. in re "Pérez, Héctor Ernesto s/ quiebra c/ Limeres, Isabel Noemi y
otros s/ ordinario" del 12.10.07).
Por ello cabrá atribuir competencia al Juzgado del Fuero nº 17.

3. La actora cargará con las costas de esta cuestión, pues la manifestación antes reseñada de fs.
861 no fue oportuna en los términos del invocado CPr. 70 (ver resistencia esgrimida en la con-
testación de agravios de fs. 800/807) y no se advierten motivos para apartarse del principio
objetivo de la derrota (CPr. 68).
Adicionalmente, las excepciones a este último principio, deben aplicarse con criterio restrictivo
(CNCom. esta Sala in re "Tri-Eco S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de apelación art, 250
CPr." del 18.04.07).

Por ello se admite, con el alcance que emerge de la presente, el recurso de fs. 561 punto 2, con
costas a la actora.

En punto a la acumulación de las actuaciones esgrimido en el memorial de agravios, en tanto

fue incoado por pedido autónomo a fs. 649/655 en la anterior instancia y aún pendiente de
sustanciación y resolución, no será tratado por esta Sala en la actual oportunidad pues sería
prematuro.

Recurso contra la decisión de fs. 489/492.

Apeló la demandada la resolución de fs. 489/492 estimatoria de la suspensión preventiva de las

decisiones adoptadas en la asamblea general ordinaria celebrada el 28.04.11 impugnada de
nulidad, que trató, en lo que aquí interesa, la aprobación de los estados de resultados conta-
bles del ejercicio cerrado el 31.12.10 y el destino de tales resultados (puntos 2 y 7). Fundó su
recurso a fs. 759/785 el que fue respondido por la actora a fs. 787/797.

La asamblea en cuestión decidió (i) aprobar los estados contables con base a la documentación
presentada por el directorio en los términos de la LS 234 inc.1 y (ii) destinar el resultado posi-
tivo del ejercicio ($ 533.714.480) a: el 5% al incremento de reserva legal ($ 26.685.724), al pago
de dividendos ($ 120.000.000) y el resto a resultados no asignados ($ 387.028.756).

El Sr. Juez a quo suspendió tales decisiones con base en que la demandada no explicó los moti-
vos por los cuales se asignaba la suma antes indicada a "resultados no asignados", disponiendo
que "la demandada no podrá realizar ningún acto que importe la disposición total o parcial de
la suma de $ 387.028.756, pertenecientes a la cuenta de resultados no asignados, salvo que se
trate de la distribución del mismo a los accionistas en concepto de dividendo"; y, en relación a
la aprobación de los estados contables dispuso que sólo se suspendía aquella decisión que im-
pidió la distribución de tales dividendos y no en los restantes puntos.

3. Basó sus agravios la apelante -en lo que aquí interesa y en apretada síntesis- en que al ser
una sociedad holding, su capacidad para pagar dividendos dependía de los resultados de las
operaciones y de la situación financiera de sus subsidiadas. De tal modo podrá o no distribuir
efectivamente utilidades siempre que reciba dividendos líquidos susceptibles de ser pagados
en concepto de dividendos. En tanto ello no ocurrió pues no se percibieron dividendos de sus
subsidiadas durante el ejercicio 2010 no existe suma alguna a distribuir.

Ahora bien, configura requisito subjetivo de admisibilidad del recurso la circunstancia de que la
resolución correspondiente ocasione a quien lo interpone un agravio o perjuicio personal, por-
que de lo contrario faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el in-
terés (CNCom. esta Sala in re "Sanz, Raul Jorge c/ Galinetti, Guillermo Luis s/ ordinario" del
12.06.06;; id. id. in re "Fluidmec S.A.I.C. s/ quiebra" del 04.05.12).

En la especie, la resolución cautelar indicó que la demandada no debía disponer de los fondos
que se incluyeron en los "resultados no asignados" para otro fin que no fuera distribuirlos en
concepto de dividendos. Esta decisión no es susceptible de causar gravamen concreto ya que
tal cual lo explica la propia apelante no existirían en la actualidad ganancias realizadas y líqui-
das. Y si tales dineros no están disponibles para la demandada, no le puede causar agravio el
hecho que se le impida disponer de lo que aduce no poseer.
 En tanto la decisión recurrida no es susceptible de causar gravamen actual e irreparable a la
quejosa el recurso será desestimado.

No obstante ello entienden las Suscriptas que corresponde -en los términos del CPr. 204- limi-
tar en el tiempo el alcance de la medida dictada. Es que, de mantenerse sine die tal como está
dispuesta, podría dar lugar a una indebida intromisión en la deliberación y toma de decisiones
de la sociedad en su ámbito propio.

En ese sentido, la medida será mantenida hasta la próxima asamblea donde se debata y decida
el destino de los fondos, en el supuesto que estos resulten líquidos total o parcialmente.

Por ello se desestima en lo sustancial y con el alcance precedentemente dispuesto, el recurso

de fs. 561 punto 2. Con costas por su orden toda vez que la solución fue provista por argumen-
tos propios del Tribunal.

Notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase encomendándose

al Sr. Juez a quo las notificaciones. La Sra. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggi no interviene por
hallarse excusada (art. 109 del R.J.N.).

Fdo.: María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde E. Ballerini. Es copia fiel del original que
corre a fs. 885/888 de los autos de la materia.

MARINA GENTILUOMO. PROSECRETARIA DE CÁMARA

Citar: elDial.com - AA7E39

Gilda Martina Strk.

Controversias entre reservas y dividendos comentario al fallo Bianchi Elisa Clotilde c/ Leyden
S.A.C.I.C. y F.

Introducción

En el presente trabajo analizaremos la resolución judicial de Cámara correspondiente a la Sala D de

junio de 2013 por los autos BIANCHI ELISA CLOTILDE C/ LEYDEN S.A.C.I.C. y F. S/ MEDIDA PRECAU-
TORIA S/ INCIDENTE DE APELACIÓN ART 250.

En cuanto a los hechos del caso, y en orden a lo que será materia de comentario, la parte actora,
accionista de la sociedad demandada, planteó la nulidad del punto quinto de la resolución tomada
en la asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada el 31/10/2012 y solicitó la suspensión
cautelar (LSC Art. 251 y 252)[i], puesto que por voto de la mayoría se decidió que el beneficio con
el cual contaba la compañía al cierre del ejercicio del 30/06/2012 en calidad de Resultados No
Asignados, el cual constaba de $1.796.9395, se destinaría $1.000.000 en calidad de dividendos y la
suma restante de $796.395 se asignaría como reserva especial para el reequipamiento técnico y la
financiación de operaciones societarias. Dato no menor a tener en cuenta es que al cierre de dicho
ejercicio el patrimonio neto de la reserva en cuestión era de $8.990.464.

El juez de primera instancia dictó la suspensión cautelar del punto quinto de la resolución en cues-
tión, imposibilitando de esta manera a la sociedad disponer del dinero que se había designado para
la reserva especial, con excepción de que se tomase la decisión de distribuir dicho capital en cali-
dad de dividendo entre los accionistas. Es contra esta resolución que la demandada interpuso la
presente apelación.

Desarrollo
En el transcurso del fallo se analizan determinados artículos de la LSC que nos ayudan a compren-
der en qué se sustenta la decisión de la Cámara.

Hay que tener en cuenta que es una obligación legal la de detallar en el Balance (LSC Art. 63, 2, II,
b)[ii], con los pasivos, las reservas legales, ya sean estas contractuales, estatutarias, voluntarias,
provenientes de revaluaciones o de primas de emisión.

Es también una obligación legal la de detallar en la Memoria de manera completa y clara, las razo-
nes por las cuales se propone la constitución de reservas (LSC Art. 66, inc. 3)[iii].

El Art. 70 de la LSC[iv] nos indica que se pueden constituir reservas diferentes a las legales, con la
condición de que las mismas sean razonables y consecuencia de una prudente administración.

Teniendo en cuenta esta normativa, la Sala hace hincapié en el famoso derecho de los accionistas o
socios al dividendo. Al crear reservas, se está dejando de lado este derecho, es por ello que se debe
de cumplir con la normativa vigente y fundamentar en la memoria las razones por las cuales parte
de las ganancias realizadas y liquidas (LSC Art. 68)[v] en vez de ser distribuidas en calidad de divi-
dendo se utilizan como reservas.

"Ambas normas (LSC Art. 66 inc. 3 y 70) tienden a asegurar el derecho al dividendo de los socios o
accionistas, que sólo puede ser dejado de lado, entre otros requisitos, cuando se expliquen en
forma clara, circunstanciada y detalladamente expuestas las razones por las cuales las utilidades se
destinan a la creación de reservas, siendo ésta una carga que pesa tanto sobre los administradores,
al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer
fundadamente los motivos que justifiquen la constitución de aquéllas (Daniel R. Vítolo, Sociedades
comerciales. Ley Nº 19.550 comentada, Buenos Aires, 2007, T. 11, págs. 77, apartado d y 103). De
tal forma se respeta el principio de razonabilidad que exige la demostración de que la dotación de
las reservas obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad -patrimonio inde-
pendiente del de los accionistas- y no en maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de
socios (Miguel A. Sasot Betes - Miguel P. Sasot, Sociedades anónimas. Los dividendos, Buenos Ai-
res, 1977, pág. 321, apartado a)."[vi]

En este caso, conforme el análisis de la memoria, no se encuentra justificación, con la calidad re-
querida por la ley, de la creación de estas reservas. Sólo se limita a expresar que dichas reservas
eran resultado del propósito de "…mantener el nivel de inversiones en bienes de capital y el nivel
actual de solvencia de la Sociedad" (fs. 48).

Tampoco se cumplió con dichas condiciones en la asamblea impugnada, donde con imprecisión y
generalidad se intento respaldar la creación de las reservas aduciendo "…a una política de la em-
presa de establecer un equilibrio entre la necesaria retribución a los accionistas y la prudencia en la
administración de los recursos, de manera de asegurar la continuidad de las inversiones en reequi-
pamiento y financiar las operaciones societarias, de manera de mantener o aún mejorar la compe-
titividad empresaria, particularmente en los exigentes mercados externos en los cuales la empresa
ya ha logrado una presencia sostenida…" (Fs. 87). Es relevante en esta instancia el punto detallado
anteriormente donde los estados contables demostraban que al cierre del ejercicio analizado las
reservas para equipamiento técnico eran de $8.990.464 (Fs. 51). Recordemos que en calidad de
dividendos se distribuyó entre los accionistas sólo $1.000.000 y se separo como reserva $796.395,
es claro que los números hablan por si mismos.

La Sala al analizar la procedencia de la nulidad de la medida cautelar tomada también hizo énfasis
en que a pesar de que no había sido acreditado el peligro en la demora (Periculum In Mora), ante
el grado de verosimilitud del derecho (Fomus Bonis Iuris), la exigencia del primero quedaba relati-
vizada frente al segundo.

Por todos estos puntos es que la Sala juzgó que el dictamen que dispuso suspender cautelarmente
la cuestionada resolución asamblearia no merece critica. Y hasta tanto recaiga sentencia definitiva
la medida cautelar imperaría.
Conclusión

Es dable resaltar que los Camaristas analizaron el quid de la cuestión en esta instancia y fallaron
acorde a la normativa legal vigente, respetando el principio de razonabilidad.

El constituir reservas innecesarias podría llegar a ser una medida disuasiva para que los socios mi-
noritarios reevalúen su continuidad en la sociedad, y principalmente privándolos de su derecho al
dividendo.

El derecho al dividendo nace cuando "…a través de la confección de un "balance de ejercicio", lla-
mado también "balance general", que es el que se debe de realizar anualmente, una vez cerrado el
ejercicio social, y que, en nuestro derecho, abarca el período de un año."[vii] Por lo cual sin un ba-
lance regularmente confeccionado y aprobado, no se estarían recibiendo lícitamente dividendos.

Las reservas, como detallamos a lo largo del trabajo, deben de estar detalladas en el Balance y en
la Memoria, con sus respectivas justificaciones. Como bien dijimos, la fundamentación de las mis-
mas deben de ser razonables y consecuencia de una prudente administración.

En el caso en cuestión se demostró que los argumentos esgrimidos para la creación de la reserva
especial para el reequipamiento técnico y la financiación de operaciones societarias no eran más
que vagos y sin profundidad, es por eso que adhiero a la postura de los camaristas de la Sala D, los
Sres. Jueces Dres. Juan José Diuezeide, Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vasallo al sostener la viabili-
dad de la suspensión del punto quinto de la resolución asamblearia.

11871/2013 – "Bianchi Elisa Clotilde c/ Leyden S.A.C.I.C. y F. s/ incidente de apelación art. 250
CPR. promovido por la parte actora" – CNCOM – SALA D – 18/06/2013 (elDial.com - AA81E3)

[i] Artículo 251. Impugnación de la decisión asamblearia. Titulares.

Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede

ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respec-
tiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión im-
pugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable
por vicio de la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del con-
sejo de vigilancia o la autoridad de contralor.

Promoción de la acción. La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el Juez de su domici-
lio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea.

Artículo 252. Suspensión preventiva de la ejecución.

El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para
terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los
daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad.

[ii] Balance. ARTICULO 63. — En el balance general deberá suministrarse la información que a con-
tinuación se requiere: (…) 2) En el pasivo: (…) II (…) b) Las reservas legales contractuales o estatuta-
rias, voluntarias y las provenientes de revaluaciones y de primas de emisión; (…)

[iii] Memoria. ARTICULO 66. — Los administradores deberán informar en la sobre el estado de la
sociedad en las distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la proyección de las
operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente
y futura de la sociedad. Del informe debe resultar: (…) 3) Las razones por las cuales se propone la
constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente; (…)
[iv] Reserva legal. ARTICULO 70. — (…) Otras reservas. En cualquier tipo de sociedad podrán consti-
tuirse otras reservas que las legales, siempre que las mismas sean razonables y respondan a una
prudente administración. En las sociedades por acciones la decisión para la constitución de estas
reservas se adoptará conforme al artículo 244, última parte, cuando su monto exceda del capital y
de las reservas legales: en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayoría necesa-
ria para la modificación del contrato.

[v] Dividendos. ARTICULO 68. — Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los so-
cios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo
con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el caso previsto en el
artículo 224, segundo párrafo. Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles,
con excepción del supuesto previsto en el artículo 225.

[vi] Fallo "ANSES c/ Emdersa S.A. s/Ordinario", CNCom. Sala D. 29.12.2010. Cita: IJ-LI-735

[vii] VANASCO, Carlos Augusto; SOCIEDADES COMERCIALES; Editorial Astrea; 2006

Citar: elDial.com - DC1C6C

Publicado el 26/03/2014