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2.1.

Conceito de princípio:

Princípios são diretrizes que guiam a aplicação das normas do ordenamento


jurídico. Tratam-se de “caminhos” a serem seguidos pelo operador do direito.

Segundo Robert Alexy:

"[os princípios] são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por
conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não
depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O
âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes .”1

Para Miguel Reale, princípios são "verdades fundantes" de um sistema de


conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é,
como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.2

O que difere das regras é que ao passo que nos princípios existem graus de
aplicabilidade e satisfação, nas regras há apenas a sua satisfação ou não satisfação.
Conforme Robert Alexy: “se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que
ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito
daquilo que é fática e juridicamente possível”.3

Portanto, pode-se dizer que os princípios são conjuntos de referências de


conduta que podem estar presentes de forma explícita ou implícita em um ordenamento
jurídico. Sendo assim, os princípios estão diretamente ligados a criação de uma norma
bem como a sua aplicação no fato concreto.

2.2. A origem do princípio da insignificância:


1 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2015, p. 91.
2 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 285.
3 ALEXY, Robert. 2015 op. cit, p. 91.
A doutrina diverge quanto à origem do princípio da insignificância. Muitos
autores afirmam que tal princípio possui suas raízes no direito romano, em que vigorava
a máxima contida no brocardo latino minimis non curat praetor, ou “o pretor não cuida
de coisas pequenas”. Em 1964, acabou sendo introduzido no sistema penal moderno por
Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados
pela moderna política criminal.4

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt: “O princípio da insignificância foi


cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra
Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima
non curat praetor”.5

O professor Luiz Flávio Gomes também discorre acerca do tema, argumentando


que a origem exata do conceito da insignificância para o direito penal é de difícil
precisão. O doutrinador nos trás essa visão através das seguintes linhas:

“Se por um lado não se pode duvidar que é muito controvertida a origem histórica da
teoria da insignificância, por outro, impõe-se sublinhar que o pensamento penal vem (há
tempos) insistindo em sua recuperação (pelo menos desde o século XIX). São numerosos
os autores que desde esse período a invocam e pedem sua restauração: assim Carrara, Von
Liszt, Quintiliano Saldaña, Roxin, Baumann, Blasco e Fernández de Moreda, Soler,
Zaffaroni etc. Nas últimas décadas destaca-se o trabalho de Roxin, surgido em 1964, que
postulou o reconhecimento da insignificância como causa de exclusão da tipicidade
penal”.6

Nesse sentido, temos que a concepção do princípio da insignificância pode, a


depender do prisma que o observa, ter sua origem traçada em diferentes pontos – a sua
sistematização no direito penal contemporâneo, porém, é atribuída ao doutrinador
alemão Claus Roxin.

2.3 Conceito do princípio da insignificância:


4 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.29.
5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 10ª ed. Ed. Saraiva:
2006, p. 27.
6 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2. ed. rev.
atul. ampl. São Paulo: RT, 2010, pp.54-55 apud SOUZA FILHO, Wandirley Rodrigues de. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA: EXCLUDENTE DE TIPICIDADE PENAL.2011. 78 f. Monografia
(Especialização) - Curso de Direito, Universidade Anhanguera-uniderp, Goiania, 2011.
O princípio da insignificância não possui definição expressa nas normas do
Direito Penal comum; dessa forma, trata-se um princípio implícito nessa seara.
Diferentemente ocorre em relação ao Direito Penal Militar, pois nele tem-se que o
Código Penal Militar prevê expressamente para o crime de lesão corporal dolosa a
possibilidade de o juiz, em razão do grau da lesão, considerar a infração como
meramente disciplinar (art. 209, § 6º), deixando, assim, de aplicar sanção penal. Diante
desse vácuo em relação a esse princípio, coube à doutrina e à jurisprudência se
posicionarem acerca do tema.

Os critérios adotados atualmente pelo STF foram trazidos pelo HC 84.412/SP, j.


19.10.2004 e serão abordados em capítulo posterior. Neste capítulo, será abordado o
conceito formulado pela doutrina.

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria
denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só deve agir até onde seja
necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas com
ofensividade insignificante. Nesse sentido, breves exemplos: o tipo penal do crime de
dano, previsto art. 163 do Código Penal, não deve ser visto como qualquer lesão à coisa
alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o
proprietário da coisa; o descaminho do art. 334, § 1.°, d, não será certamente a posse de
pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria
cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão, para o Fisco;
o peculato, do art. 312, não pode estar dirigido para ninharias como, por exemplo,
buscar a sanção penal de servidor público acusado de ter cometido peculato consistente
no desvio de algumas poucas amostras de amêndoas; a injúria, a difamação e a calúnia
dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam
afetar significativamente a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui ofensas
tartamudeadas e sem conseqüências palpáveis; e assim por diante7.

Nas palavras de Guilherme Nucci:

7 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p.
145.
“Com relação à insignificância (crime de bagatela), sustenta-se que o direito penal,
diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio, no sistema punitivo,
não se deve ocupar de bagatelas. Há várias decisões de tribunais pátrios, absolvendo
réus por considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não devem ser objeto de
tutela penal, como ocorre nos casos de “importação de mercadoria proibida”
(contrabando), tendo por objeto material coisas de insignificante valor, trazidas por
sacoleiros do Paraguai. Outro exemplo é o furto de coisas insignificantes, tal como o de
uma azeitona, exposta à venda em uma mercearia. Ressalte-se que, no campo dos
tóxicos, há polêmica, quanto à adoção da tese da insignificância: ora a jurisprudência a
aceita; ora, rejeita-a”8.

Conforme o entendimento de Carlos Vico Mañas:

“O princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de


interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do
qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do
pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de
descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma
socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal 9.

Sendo assim, tal princípio pode ser conceituado como aquele que gera a
desconsideração da tipicidade dos fatos por constituirem atos de inexpresssividade no
tocante ao Direito Penal, e que também são ausentes de reprovabilidade da sociedade, a
ponto de não merecerem análise à luz da seara penal.

O fato atípico não é ilícito penal, podendo, contudo, constituir um ilícito de outra
natureza, seja ela civil, administrativa, ou mesmo ser objeto de tutela por outros
controles formais e sociais eficazes10.

8 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Forense, 2014, p. 181.
9 MANAS, Carlos Vico. O Princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito
penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 56 apud FLORENZANO, Fernando Wesley. Princípio da
Insignificância no Direito Penal Brasileiro. Iuris in mente: revista de direito fundamentais e políticas
públicas. Ano II, n. 3. Itumbiara, jul.-dez., 2017.
10 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2011.
2.4 Evolução histórica:

Como exposto anteriormente, o princípio da insignificância possui sua origem


primitiva no Direito Romano, posto que o pretor não se preocupava com litígios de
bagatela conforme o brocardo minimis non curat praetor.

Ainda que não expressamente, são encontradas referências implícitas na


Declaração dos Direitos do Homem de 1789 como a presente no art. 5º: "A lei não
proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser
obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene". Tal artigo
evidencia que somente as ações realmente graves devem ser proibidas pelo Estado, o
que denota o sentido fragmentário da Declaração em epígrafe11

Com o surgimento do Iluminismo tem-se um estudo mais aprimorado do


Princípio da Insignificância tendo como base a limitação da atuação do Estado. Porém é
no pós segunda guerra mundial que ocorre avanços significativos no estudo e aplicação
de tal princípio.

O princípio da insignificância passou a ser estudado com bastante ênfase e


ganhou proporções muito grandes, na década de 1960, com os estudos de Claus Roxin,
que propunha a exclusão da tipicidade em crimes, que não produzam significativas
lesões a bens juridicamente tutelados. Aduzia também que, nos delitos bagatelares, não
se fazia necessário a imposição de pena, portanto, o fato não era punível12.

Com um grande aumento da população desempregada no pós guerra, somada à


falta de alimentos, falta de saúde e outros fatores, aconteceu um acréscimo na prática
de delitos de caráter patrimonial e econômico, evidenciados por subtrações de pequeno
valor. Daí decorre a nomenclatura "criminalidade de bagatela".

Surgindo então a importância da análise do princípio da insignificância,


direcionado ao operador do direito, tendo fundamento na proporão da pena em relação a
11 LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal: Análise a luz da
lei 9099/95 – Juizados Especiais Criminais e da Jurisprudência atual. São Paulo: RT, 1997, p. 38 apud
FLORENZANO, Fernando Wesley. Princípio da Insignificância no Direito Penal Brasileiro. Iuris in
mente: revista de direito fundamentais e políticas públicas. Ano II, n. 3. Itumbiara, jul.-dez., 2017.
12 PERISSOLI, Diogo de Oliveira. Análise detalhada do princípio da insignificância. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16481&revista_caderno=3#_ftn1>. Acesso em: 13 maio 2018.
gravidade provocada pelo ilícito penal. Nos casos de desprezível perturbação ao bem
jurídico, a substância do injusto é tão pequena, que é insubsistente a busca da aplicação
de sanção, tanto é que, a reprimenda penal leve ainda sim seria desproporcional ao
fato13.

2.5. Fundamentação principiológico-jurídica

Embora o princípio da insignificância não esteja expressamente positivado em


nosso ordenamento jurídico, com exceção dos artigos 209, § 6º e 240, §1º, ambos do
Código Penal Militar, ele pode ser considerado como uma decorrência dos seguintes
princípios: o da dignidade da pessoa humana; o da exclusiva proteção de bens jurídicos;
o da ofensividade; da intervenção mínima; o da fragmentariedade, o da subsidiariedade
e o da proporcionalidade. Tratarei de cada um deles nas linhas que se seguem.

2.5.1. O Princípio da dignidade da pessoa humana

O desenvolvimento do direito penal contemporâneo foi marcado pelo


desenvolvimento do conceito de princípio jurídico. Aplicados à seara penal, os
princípios embasaram tanto a produção legislativa penal, como a interpretação e
aplicação de suas normas.14

A dignidade da pessoa humana não se constitui em mero princípio do direito


penal, mas ultrapassa mesmo as fronteiras do direito constitucional, para ser um
princípio que embasa e fundamenta todo o ordenamento jurídico de um Estado
Democrático e Social de Direito. Está exposto expressamente no inciso III do artigo 1º
da Constituição Federal, que o elenca como um dos princípios fundamentais da

13 Ibidem.
14“ Com o surgimento da Escola Clássica, no século XVIII, e principalmente por intermédio da obra de
Beccaria (1764 – dos delitos e das penas) e de Bentham (1789 – Introdução aos princípios da moral e da
legislação), inúmeros princípios começaram a ganhar corpo, a exemplo dos princípios da necessidade e da
suϐiciência da pena, proporcionalidade, utilidade, prevenção geral e especial, in dubio pro reo,
publicidade dos julgamentos, presunção de inocência, culpabilidade, dentre outros, sem falar, talvez, na
maior conquista da história da humanidade, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, fazendo
com que a pena deixasse de ser aflitiva, tendo o corpo do criminoso como seu objeto principal, evoluindo
para a privação da liberdade como pena principal.”. In: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal-
Parte Geral. Vol. I. 19ª edição. Ed. Impetus. Rio de Janeiro, 2017, p. 79.
República brasileira: “Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa
humana;”

A persecução e condenação criminais são as mais graves das ferramentas das


quais dispõe o Estado para garantir a ordem e o interesse público e resguardar os bens
jurídicos da sociedade.

A própria origem e desenvolvimento dos direitos humanos e, portanto, da noção


de dignidade humana, está atrelada ao combate ao punitivismo estatal excessivo e
desarrazoado, que por diversas vezes descambava para a tirania do arbítrio caprichoso
dos agentes do Estado. Concomitantemente observou-se o surgimento e a defesa dos
conceitos do devido processo legal, presunção de inocência e da humanização das
penas, com a vedação de tortura, das penas cruéis e de tratamento degradante aos
condenados.

Tratou-se, assim, primordialmente de se estabelecer marcos legais que


contivessem o arbítrio e o monopólio da violência estatal.

Há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa


humana: objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo
existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades básicas, como moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social,
nos moldes fixados pelo art. 7.º, IV, da CF. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do
sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o
nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou
desistência.15

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Forense, 2014, p. 20.
2.5.2. O Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos

O direito penal é uma ferramenta utilizada pelo Estado se consubstanciando no


uso do seu monopólio exclusivo da força para a imposição de sanções aos particulares
que cometem os ilícitos penais. Para que uma conduta se configure como ilícito penal,
porém, não basta a mera vontade do agente ou mesmo a previsão legal: é necessário que
o tipo penal abranja uma conduta lesiva ou que ameace bem jurídico de relevante valor
social.

De acordo com Juarez Tavares, a legalidade penal, ao exigir um processo


legislativo democrático para a incriminação de condutas, e com um bem jurídico
delimitado que seja relevante, assegura proteção à pessoa humana diante do Estado,
ressaltando que "sem este princípio parece que, à primeira vista, todas as pessoas
ficariam inteiramente vulneráveis em face dos caprichos dos governantes e de todas as
entidades que, utilizando-se do poder do Estado, quisessem fazer valer os interesses por
meio de uma repressão generalizada, a ser exercida sobre seus opositores"16.

Nesse sentido, o princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos determina


que a atividade persecutória do Estado esteja vinculada à proteção de um bem jurídico
penalmente relevante.

Tal perspectiva é defendida pela doutrina do professor alemão Claus Roxin, que
identifica não ser a punição da conduta como a missão do Direito Penal, mas sim a
proteção de determinado bem jurídico ameaçado por essa conduta. Não basta, segundo o
jurista, que se determine condutas a serem punidas, ao bel prazer do legislador: o Estado
deve estabelecer bens jurídicos a serem protegidos, e quais condutas efetivamente
configuram em ilícitos penais ao atentarem contra tais bens jurídicos relevantes17.

Contudo o princípio da legalidade não pode ser interpetrado de forma vedada,


sob pena de legitimar qualquer intervenção do Estado, por mais absurda que possa ser.

2.5.3. O Princípio da ofensividade

16 TAVARES, Juarez. Os Objetos Simbólicos da Proibição: o que se desvenda a partir da presunção de


evidência.Disponível em: <http://www.anima-opet.com.br/pdf/anima5/Juarez-Tavares.pdf>. Acesso em:
15 set. 2018.
17 ROXIN, Claus. A proteção dos bens jurídicos como função do Direito Penal. Trad. André Luis
Callegari e Nereu José Giaccomolli. 2ª. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. pp. 11-29.
Através do direito penal, o Estado atua com uma função repressiva. Os tipos
penais que elencam condutas passíveis de punição criminal são considerados atos
indesejados por ameaçarem bens jurídicos considerados importantes para a coletividade,
conforme exposto no item anterior.

O princípio da ofensividade, sintetizado no brocardo latino ‘nullum crimen sine


iniuria’ (“não há crime sem ofensa”) preleciona que, para que se puna criminalmente
uma conduta, deve ela se configurar em ato lesivo a um bem jurídico relevante. Está
relacionado, portanto, ao princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos - com a
distinção de que o princípio da ofensividade foca no atributo da lesividade do ato
criminoso, enquanto que o princípio da exclusiva proteção tem como enfoque o bem
jurídico a ser protegido.

Dessa forma, o direito penal busca coibir atos que efetivamente ofendam os bens
jurídicos por ele tutelados, e sendo assim o princípio da ofensividade é um dos
fundamentos para a sua atuação.

2.5.4. Princípio da Intervenção Mínima

Dentre o universo quase infinito da multiplicidade das condutas humanas, o


direito penal deve cuidar de coibir um número restrito e específico delas. Conforme
assinalado pelos princípios anteriores, o direito penal deve ter a finalidade de proteger
bens jurídicos e atuar reprimindo as condutas que efetivamente os violarem ou
representarem riscos a tais bens. Assim, dentre as várias condutas humanas, somente as
condutas lesivas devem ser criminalizadas. Além disso, para ensejar a punição a
lesividade deve efetivamente recair sobre os bens jurídicos tutelados penalmente.

Adicionalmente, o princípio da intervenção mínima preceitua que essa atuação


deve ser a menor possível – o Direito Penal, dentre os diversos instrumentos pelos quais
dispõe o Estado para regular a coletividade, deve ser o último recurso a ser empregado,
dada a gravidade de suas medidas e o impacto por elas causado. Ao Estado cabe, assim,
avaliar e preferencialmente buscar outras medidas, de caráter cível ou administrativo,
passíveis de serem empregadas em face das condutas ilícitas.
2.5.5. Princípio da fragmentariedade

Com base na intervenção mínima, preceitua-se que o Direito Penal não deve
almejar alcançar toda e qualquer condutas danosa e indesejáveis praticadas por uma
pessoa no âmbito da sociedade – apenas aquelas com relevâcia social apta a ensejar a
atuação do aparato repressivo Estatal que é o Direito Penal. Nesse sentido, se configura
o princípio da fragmentariedade como um sub-princípio do princípio da intervenção
mínima: as condutas criminosas são condutas danosas específicas, que adquirem o
status de crime ao serem estabelecidas como tal na legislação penal.

Pode-se observar como um aspecto da fragmentariedade a composição dos tipos


penais. Para que haja a persecução e condenação penal, a conduta do agente deve se
enquadrar na previsão contida em tipo penal específico – caso não haja a identidade
entre o ato praticado e ao menos um tipo penal, não há de se falar em condenação -
ainda que a atitude do agente seja moralmente repreensível.

2.5.6. Princípio da subsidiariedade

Outro princípio derivado do princípio da Intervenção Mínima, o princípio


subsidiariedade toma como base a perspectiva do Direito Penal como um instrumento
de ‘ultima ratio’, ou seja, a ser usado apenas em último caso e diante de condutas mais
graves, previstas como tal nos tipos penais.
Dessa forma, pelo direito criminal dever ser usado de forma mínima pelo
Estado, este deve privilegiar outras formas de atuação para evitar, coibir, reparar ou
atenuar as condutas danosas praticadas no âmbito da sociedade. Sendo assim, a
persecução penal assume um caráter subsidiário em relação às demais formas de
atuação do Estado – deve ser empregado somente na insuficiência dos demais
instrumentos.

2.5.7. Princípio da proporcionalidade


Caso se passe por todas essas etapas de verificação da necessidade punitiva e
esteja estabelecido que a conduta lesiva deva ser passível de punição, ainda assim o
agente repressor deve atentar para orientadores e limitadores de sua atuação.

Deve o Estado observar, tanto na previsão da pena referente ao tipo penal em sua
atividade legiferante quanto em relação à aplicação da pena em um caso concreto de
condenação criminal, a proporcionalidade entre a gravidade da conduta do agente e a
pena aplicada.