UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHO

Escuela Profesional de Derecho

DERECHO PRIVADO Y DERECHO

HISPÁNICO

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

César Guevara Mejía

Ascurra Centeno, Jaime

Ocupa Vizconde, Sheyla
Pérez Gavidia, Lisbeth
Victorio Gonzales, Cristina

II CICLO
Noviembre, 2016

1
 DEDICATORIA

Esta monografía está dedicada a nuestros

padres, ya que gracias a ellos estamos
realizando nuestros sueños de llegar a ser
profesionales.

2
 AGRADECIMIENTO

Queremos agradecer a todos nuestros

maestros, pues ellos nos enseñan avalorar
los estudios y a superarnos cada día,
también agradecemos a nuestros padres
porque ellos están en los días más difíciles
de nuestra vida como estudiantes.

3
 INTRODUCCIÓN

El primer hecho que condiciona el nacimiento y desarrollo histórico de un derecho

hispanoamericano fue el descubrimiento y la posterior conquista y colonización del nuevo
mundo. La circunstancia de que fueran los reyes católicos los patrocinadores de las
empresas de descubrimiento, hace que los territorios descubiertos por Colón, sean
incorporados políticamente a la corona de Castilla. Y que sea el derecho castellano el que
rigiera las vidas jurídicas de las indias occidentales.

Las realidades sociales, económicas y geográficas encontradas en el mundo, no pudieron

ser enmarcados dentro de los rígidos preceptos del derecho castellano peninsular. Se
tuvieron que dictar normas jurídicas nuevas para regular las situaciones desconocidas
hasta entonces. Así nació un derecho propiamente indiano, de aplicación preferente al
derecho castellano tradicional.

Esbozar lo jurídico en el mundo colonial peruano del siglo XVI y proponerlo como
elemento para una reflexión interdisciplinaria sobre los derechos humanos en la historia
del Perú exige precisiones terminológicas y deslindes metodológicos que esclarezcan
previamente el discurso histórico-jurídico que sigue.

Así, en primer lugar, concebimos la Historia, y la Historia del Derecho, como una
disciplina que construye la circunstancia vital del ser humano en un momento y en un
lugar determinado. Procuramos, en particular, redescubrir, como circunstancia jurídica,
no solo a los objetos jurídicos típicos (leyes y tribunales), sino también a las actividades
jurídicas de los sujetos históricos, interesándonos los conceptos y los criterios de
interpretación legales como expresión de los valores y las actitudes que, acerca del mismo
Derecho, generan las personas.

Desde esta perspectiva, atráenos de la ley y de la organización judicial lo que evoca del
pensar humano, de sus valores, de sus propósitos y de sus soluciones; porque la
manifestación jurídica sigue un discurrir propio en su afán por regular la vida social.
Aquella expresión y ese transitar jurídicos son las materias de la Historia del Derecho.
Pensamos la Historia del Derecho como una posibilidad de reconstruir el Derecho.

4
En segundo lugar, miramos el encuentro del mundo andino con el europeo como una
ruptura, entendiendo que "es siempre entre unas positividades definidas, una
discontinuidad especificada por un cierto número de transformaciones distintas" (Foucalt,
1970). Dicha ruptura, en consecuencia, no es temporalmente un corte ni un periodo;
expresa más bien lo transitorio, lo violento y lo ajeno a cada positividad confluyente. Ni
lo andino ni lo hispano serán lo mismo en América. En el Derecho esto será
particularmente claro, porque si bien las formas jurídicas europeas perviven
hegemónicamente, los contenidos en ellas volcados, a la manera de soluciones que la
realidad reclama formalizadas en normatividad, no serán el reflejo coherente del Derecho
castellano ni del andino. Creemos ver en las "leyes de Indias", en lo indiano, esta
"conciencia de discontinuidad".

En tercer lugar, la reflexión sobre los derechos humanos en la época colonial debe partir
por identificar la contemporaneidad del concepto denotado por dicha frase y, por ende,
su insubsistencia y su insignificancia en un proceso de reconstrucción del discurso
jurídico del s. XVI. Se reconoce en la actualidad la expresión "derechos humanos" cuando
los concebimos anteriores y superiores al Estado y a sus normas, en tanto dimanan de la
naturaleza humana, tal y como fuera configurada por el pensamiento racionalista del siglo
XVII al presente.

Conscientes de que la relación persona-Estado, prefigurada en el concepto de derechos

humanos, no es asimilable a la que podría plantearse entre el "hombre libre" y la Corona,
pretendemos elucidar el fenómeno jurídico colonial refiriendo las ideas generales que lo
identificarían y distinguirían de las otras formaciones jurídicas; en este contexto, los
principales tópicos jurídicos inherentes a la "república de indios", que se mencionen
directa o indirectamente, guardarán conexión con los derechos humanos.
Simultáneamente, advertiremos en la legislación de indias el resultado de la interacción
entre las positividades europea y andina. Tiempo naturalmente privilegiado será el de los
cuarenta primeros años de colonización.

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 ÍNDICE

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.1. La colonia en la Historia del Derecho peruano 9

1.2. Paso de la conquista a la colonia 11
1.3. La corona y la iglesia: estrategias de dominación 12
1.4. La memoria colectiva de esplendor de la colonia 13
1.5. A corona, el rey y la nobleza 13
1.6. El trabajo sociológico 16

CAPÍTULO II
LA PERSONA Y SU CLASIFICACIÓN

2.1. La persona en la colonia 19

2.2. La sociedad y la población 19
2.3. Beneficios del status social y racial, español 22
2.4. La iglesia en el derecho peruano: el sentimiento religioso 22
2.5. El alma de los indios: fenómeno jurídico 24
2.6. La pintura y la literatura como estrategias de dominación 24
2.7. Lo jurídico en la colonia: dualidad de clases judiciales: incas y españoles 25
2.8. Carácter feudal y municipal del derecho indiano 27
2.9. Estamentos jurídicos 28
2.10. El mestizaje como lucha por la igualdad de derechos 29
2.11. Un punto final sobre la época colonial y sus controversias 30

6
 CAPÍTULO III
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

3.1. La familia 33
3.2. El matrimonio 35

CAPÍTULO IV
LA PROPIEDAD Y EL DERECHO SUCESORIO

4.1. La propiedad en la colonia 40

4.2. El derecho sucesorio 46

BIBLIOGRAFÍA 48

7
 CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

8
1.1. LA COLONIA EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Una de las etapas de nuestra historia es la Colonia, conceptualizada como ese proceso
de sometimiento y dominio ‑generalmente por la fuerza‑ de un pueblo, cultura, país,
al gobierno, poder, dominio de otro pueblo, cultura país extranjero; Históricamente
nuestro ¿país? vivió esa etapa nacida de la conquista española y de su perseverancia
en conservar y expandir lo conquistado. Es esta perseverancia, permanencia,
expansión, de los españoles en estas tierras lo que produce realmente la Colonia.

La colonia no fue el resultado de un aislado grupo social, sino la confluencia de dos

vertientes culturales determinadas, conjuntamente con el nacimiento del producto de
esta confluencia. Es decir, la colonia no lo hicieron simplemente los colonizadores,
sino todos los que vivieron en esta etapa. Fueron ellos los que, de alguna manera, con
sus actos de relación, crearon un tipo de sociedad, blandieron una forma de pensar,
crearon un modo de vida.
¿Cómo empezó todo? Resumiendo, cuando los conquistadores españoles llegaron a
tierras del Tahuantinsuyo, atraídos por la fascinación que ejercían en ellos los mitos
sobre la existencia de riquezas -oro en abundancia, y la facilidad de conseguirlos-, se
echaron a la aventura con la esperanza de hacerse ricos de la noche a la mañana;
luego conquistaron estas tierras y enquistaron en sus mentes hacer realidad aquello
por lo que habían venido.
Cuando los españoles llegaron montados en sus caballos, con sus largas barbas, sus
tra|q|jes de lata, y sus cañones, a tierras del Tahuantinsuyo y vieron lo fácil que era
volverse rico en poco tiempo, deslumbrados por todo el oro que vieron echaron las
redes y se quedaron, ¿cómo abandonar la gallina de los huevos de oro? ¿cómo
abandonar esos lugares fantásticos en donde llenar un cuarto de oro era
fascinantemente posible?
Los Conquistadores consiguieron su primer objetivo: conquistar a un pueblo rico y
prometedor, pero esto no era todo, el mundo no se acaba en un segundo, la vida es
constante, así que la temporalidad planteaba un nuevo problema: una vez conseguida
las riquezas ¿cómo conservarían eso? y/o ¿cómo harían más riquezas? no podían
retirarse, tenían que seguir, así que bajo la justificación de ser emisarios de la Corona
Castellana y de la fe Cristiana, decidieron quedarse, implantando un tipo de
organización social propio, que protegiera sus riquezas adquiridas, y les garantizara

9
la permanencia de la riqueza y del poder. Implantaron un nuevo orden, un nuevo
sentido de la justicia, un nuevo sentido de lo bueno y lo malo. Lo curioso es que
justificaron este nuevo orden en factores símiles o iguales al de los Incas: "La
Superioridad Divina y Racial". Los españoles al igual que los Incas se decían
superiores por ser emisarios divinos de un dios superior, y por lo tanto superiores en
raza por su condición divina, pero también por su razón o entendimiento de
civilización, es decir que su superioridad estaba también en que ellos
‑paradójicamente‑ tenían la certeza de que eran civilizados y los indígenas bárbaros,
o al menos eso pretendían creer y hacer que todos creyeran. Esta era la justificación
jurídica que enviaban a Europa. Como vemos aparecen aquí razón y civilización que
son elemento y objetivo de la modernidad, pero contradictoriamente usados para
justificar actos pre modernos (sometimiento por la fuerza). El uso de la fuerza en la
colonización no era el único medio para lograr la civilización. Hay varias formas para
lograr el desarrollo, por ejemplo, se sabe que un país, nación, Estado tiene varias
formas de obtener, preservar, expandir, aumentar su poder y dominio: a través de su
producción interna y exportación; desarrollando el comercio; a través de un sistema
monetario prestamista; por medio de un inteligente sistema de intercambio
económico, aprovechando estratégicamente sus condiciones geográficas,
productivas, políticas, etc.; pero también existe un afluente de contenido pre
moderno, este es el uso de la fuerza, arbitrariamente, para someter a otros países,
pueblos, a su tiranía, gobierno, dominio, aprovechando su poca capacidad defensiva,
y penetrando en su organización y estructura, a causa de algún bien ‑que le genere
riquezas, y poder.
Este fue el mecanismo que se usó en la colonia. España, por la colonia, somete a las
tierras americanas mediante la fuerza, justificándose por medio de la razón y por la
fe.
La razón de ser de cualquier colonización es que un país goza de los beneficios y
frutos de las riquezas y producción del país sometido, colonizado, domesticado. Esto
mismo ocurrió, como todo el mundo lo sabe, en tierras americanas, en nuestras
tierras. Nuestros antepasados Incas fueron sometidos al dominio y poder de nuestros
antepasados españoles. A la permanencia de esta situación y sus extensiones y
fenómenos es a lo que llamamos la etapa de nuestra Colonización.

10
1.2.PASO DE LA CONQUISTA A LA COLONIA

En 1568 el Perú sufre un fuerte fenómeno de organización con la figura de Toledo,

éste surge como una suerte de genio organizacional, que domestica a la sociedad
colonizada, la disuade de cualquier intento de desorden y lucha por el poder, bajo un
sistema férreo, duro, tajante, pero a la vez inteligente.

Destierra ciertos factores de desorden, implanta un sistema jurídico religioso -la

inquisición- que le ayudará en su faena domesticadora, destruye toda oposición,
impone tributos recogidos de la organización Inca, reconoce ciertas categorías de clase
en españoles e indígenas, instituyó el trabajo obligatorio en indígenas, censó a los
mismos, etc., etc. Fueron estos actos, que -según Lumbreras- determinan el paso de
una época a otra, el paso de la Conquista a la de la Colonia. Para Lumbreras la Colonia
se impone con la llegada de Toledo al Perú.

Todos los actos, digámosles modernizantes, tenían su justificante, una coartada,

perfectamente aceptada. Se hacía en nombre de la civilización y el desarrollo de los
pueblos no occidentales. En nombre de estos factores se sometía a las sociedades a
instituciones totalitarias. La gran coartada teórica para el colonialismo era la búsqueda
del desarrollo para los pueblos no occidentales. ¿Qué tipo de pensamiento podía
desarrollarse en una sociedad así organizada? Un pensamiento pre moderno, no por
capacidad de pensamiento, sino por imposición de la negación de pensamiento. El
Derecho sería entonces lo que el poder dijera que era. La libertad y los beneficios de
las sociedades civilizadas, modernas, estaban restringidas únicamente para la clase
noble, y para los occidentales. Pero, aun así, las cosas expuestas, España había
planteado las bases para la modernidad.

Por un lado, el nacimiento de nuevos grupos sociales como el mestizo, que, por su
naturaleza discutible de casta, harían más tarde la constante contradicción del mismo
sistema español. Además, en España misma, por influencia del pensamiento moderno,
se debatía el trato y gobierno que se debería aplicar en las américas. El choque entre
pensamiento pre moderno y moderno se hacía cada vez más intenso.

11
 Sin embargo, aún dada la ferocidad con que los españoles se impusieron, haremos
ciertas aclaraciones, no redimidoras, pero sí más eclécticas. Por ejemplo, se ha
mistificado mucho la idea de que los Conquistadores, y su proyección, los
Colonizadores Españoles, fueron perjudiciales en sumo para nuestras sociedad, se ha
creído con entusiasmo dogmático y nefasto que los españoles sólo han traído
pesadumbre y malestar a América; incluso los mismos españoles han hablado mal de
sí mismos, puesto que criticaron y desaprobaron la actuación de los Conquistadores y
Colonizadores Españoles; aun así no todo lo que vino de España fue malo, no todo fue
nefasto o negativo. España trajo a estas tierras el pensamiento crítico, este, que es el
elemento por excelencia de la modernidad, fue el mayor aporte a nuestra cultura.
Además, produce el mestizaje.

Por otro lado, lo que parece suceder es más un traspaso que un cambio total. El
Monopolio del poder ostentado por los Incas pasa, por usurpación, por la fuerza, a
manos españolas. Así que la Colonización es sólo una nueva forma y etapa
monopolizadora del poder; pero el poder solo fluye, se traslada, corre, es dinámica, al
igual que la energía, no se destruye solo cambia de forma, de detentador. En la colonia
siguió un sistema vertical, con variedad en el matiz y los caracteres de organización
social, pero igual de vertical y dictador. Sólo que allí -en la colonia- se da un fenómeno
singular aún, es aún el pequeño hálito del pensamiento crítico de libertad.

1.3.LA CORONA Y LA IGLESIA: ESTRATEGIAS DE DOMINACIÓN

El proceso de colonización supone la implantación de un orden, la implantación de

instituciones que creen y aseguren ese orden, la existencia de un Derecho. Pero para
que exista el Derecho es necesario un proyecto ordenador (la necesidad de crear cierto
orden), una fuerza coactiva (que permita hacer posible obediencia del orden
establecido) y una justificación de la coacción (que asegure y proponga claramente
porqué someterse a la coacción, o mejor dicho por qué ceder parte de nuestra libertad).

En esta etapa fueron varias las vertientes para imponer cierto orden. Por un lado,
estaban La Corona Española, con el Rey y la Nobleza, con todo su equipo de gobierno;
por otro lado, estaba la Iglesia y todo su equipo de conversión. Ambos, la Corona y la

12
 Iglesia conjugados en una sola idea, la de la dominación, subordinación, es decir:
"poder", sobre los indígenas y sus destinos.

La estrategia de dominación fue disparada desde todos los ángulos existentes; la

cultura dominante estaba dispuesta a preservar lo que había encontrado -que pretendía
ahora de su derecho- por medio de la Colonización. Así que pone en operación un
conjunto de mecanismos e instituciones que tienen por finalidad ordenar a las gentes
de la colonia, mejor dicho "imponer" un determinado tipo de "orden", adaptado a los
intereses de la Corona y de la Iglesia.

1.4.LA MEMORIA COLECTIVA DE ESPLENDOR DE LA COLONIA

Este trabajo de imponer la cultura española como la mejor forma de vida fue
extraordinariamente eficaz pues "Aunque parezca sorprendente, pocos años después
de la emancipación, la colonia no era en la memoria colectiva una etapa de opresión y
avasallamiento, sino una era de esplendor, un jardín de delicias, una corte embrujada
de amoríos y lances, un cuento hecho realidad.", en donde se manifiestan los ánimos
de la pequeña burguesía, y surge pequeñas frases indicativas, como aquel que dice que
esos "tiempos pasados fueron mejores". Y todo esto por el trabajo sociológico que los
colonizadores hicieron en sus colonias. Este método a nivel del subconsciente, no ha
sido exclusivo de la Colonia Americana, sino también de otros sistemas de
colonización.

Veamos ahora muy sucintamente algunos aspectos históricos acerca de cómo, en la

Colonia, se introdujeron algunos rasgos del pensamiento del Derecho occidental, a
través de ciertas instituciones de poder.

1.5.A CORONA, EL REY Y LA NOBLEZA

Los Reyes, en la Colonia, al igual que los incas "ganan el consenso de la masa
mistificando sus personas, demostrando su superioridad como aliados de los dioses y
difundiendo una imagen paternalista refundida en una cáustica legislación protectora
y en una supuesta rigurosidad en penar a los transgresores de sus normas, lo que le
permitirá al Rey mantener y hasta ampliar su poder, utilizando al Virreinato como el

13
proceso de centralización del poder de la Corona Castellana. Este recurso pre moderno
-uso de la superstición, la divinidad- aún no desaparece en la Colonia. Como dijimos,
había en ese tiempo una confluencia de orientaciones premodernas y modernas. La
iglesia aún no había sido separada absolutamente de los acontecimientos políticos de
la vida, y la Corona la tomaba en cuenta. Entonces ¿qué tipo de gobierno había o se
quería implantar en tierras colonizadas? La idea de la forma de gobierno que se intentó
implantar nos dará una noción de lo que se pretendía hacer de la colonia. Qué corte
político, jurídico y económico funcionaba, etc.

En el incanato había una especie de imperio socialista, basado estrictamente en una

jerarquía de razas, y en la concepción de la superioridad por medio de la descendencia
divina. Estudiar ahora cómo fue la Colonia nos supone más o menos entender de donde
nos vienen algunos rasgos sociales de ese tiempo, que han marcado la dirección de
nuestro pensamiento actual.

Es en base a las concepciones del mundo y de la vida que tienen las gentes en un
tiempo, y de su trascendencia y vigencia a través del tiempo, como podemos entender
qué lineamientos estamos preparados a seguir y cuáles nos serán muy difíciles de
entender, por el amplio y enorme cultivo que han dejado en nosotros, transmitido por
nuestra sociedad anterior. Es difícil borrar los errores si ni siquiera nos damos cuenta
de dónde se originan; así que para curar el mal es necesario saber dónde nace, su
procedencia, lo que en psicoanálisis supondría adentrarnos en el subconsciente
colectivo de la gente. Esto del inconsciente colectivo de la sociedad, en nuestro ámbito,
‑del que nos habla Carl Young‑ es lo que para el Derecho supone cómo entendemos el
mundo, nuestros derechos y nuestras obligaciones. Así que daremos un vistazo
sintético de lo que significó y significa aún la colonia para nuestra sociedad.

La colonia se produce entre los reyes católicos de España y acaba bajo Felipe II. Estos
fueron los que determinaron el lineamiento político y económico a seguir en la
Colonia.

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Cuando se supo con certeza de la existencia de las nuevas tierras y de la existencia de
riquezas (oro, plata, etc.) la Corona -siempre dispuesta a aumentar su poder- ordenó
implantar sus instituciones, haciendo efectivo sus potestades -la de haber autorizado
la conquista y colonización y por ende tener derecho sobre estas tierras- que le
aseguraran su supremacía y poder.

La fuente de poder y riquezas estaba ahora apuntalada en América. Así que la Corona
bebería de esa fuente, mandando sus gobernantes, Virreyes y otros funcionarios que le
aseguraran el poder y riqueza.

Mandó pues la Corona sus instituciones y gobernantes, desplazando a los

conquistadores, reduciendo encomiendas y partidas, y tomando directamente la
potestad de gobernar a través de sus propios emisarios. Así el poder estaba en manos
de los Reyes y se bifurcaba en sus representantes. El poder venía directamente de
España. La Corona se había dado cuenta de la importancia económica y política que
le suponían las Colonias. En la Colonia el poder imperante estaba marcado por el Rey
de España, quien ejercía el control, adoptando un carácter paternal y mediante la
ficción jurídica decía que "el ama a su gente y es amado[...] haciendo justicia
derechamente" “procurando que haya amor y acuerdo”, dice que no consentirá que los
mayores (señores) hagan daño en lo suyo a los menores. Todo esto no es sólo una
forma de preservar el orden y a través del engaño mantener las aguas quietas
adquiriendo así el poder.

La Corona muy astutamente desliza en las conciencias de sus colonias la subyugante

y adormecedora idea de su preocupación paternal por las condiciones de vida de sus
colonos. Lanza la adormecedora esperanza de que se haría justicia, proclamando el
amor y el respeto, el repudio de los abusos. Calmando con esto cualquier nacimiento
de rebelión y mandando la modorra de la esperanza afianzada en el futuro. Prometer
cosas para el futuro es siempre una forma muy hábil de salir de cualquier problema
inmediato, pues el futuro supone el mañana, y el mañana nunca llega, porque sólo
vivimos el presente, no el futuro, el futuro siempre está más allá de nosotros.

15
 La implantación de instituciones coloniales, estaban dirigidas a proteger los intereses
de la Corona y de la Nobleza. Intereses políticos y económicos que estos habían
adquirido mediante la Conquista y ahora por medio del trabajo de los indígenas,
perseguían conservarlas y aumentarlas. Era necesario, por lo tanto, que la Colonia, la
cultura dominante, conservara el poder; ya no era suficiente la fuerza para hacer
trabajar a los indígenas para los españoles, era necesario apelar a todo un trabajo
sociológico y político, que le permitiera a la Corona y Nobles quedarse sumergidos en
el poder.

1.6.EL TRABAJO SOCIOLÓGICO

Mientras tanto el mundo estaba siendo bombardeado por las ideas liberales (anulando
o dejando de lado el sistema feudal, etc.), y España tenía que utilizar una política
inteligente que le permitiese conservar el poder obtenido sobre sus colonias. ¿cómo
haría? España hace lo que toda cultura dominante haría, acondiciona la vida y gobierno
de sus colonias a su estilo y forma ‑español‑ de vida, conservando la distancia entre
culturas y marcando claramente la supuesta superioridad de los españoles. Pero todo
esto no era suficiente, tenían que justificar su dominación y poderío sobre las colonias,
para conservar el poder y evitar en un futuro inmediato rebeliones. La implantación de
las instituciones españolas supuso la ordenación de la sociedad y pretendió dar la
imagen de un mundo ordenado en base a la justicia; sin embargo, las clases sociales
ya estaban divididas y lo que se pretendía era conservar esta división, especulando
sobre una base racional, que quedaba justificada en las instituciones de justicia. La
explotación del indígena ahora sólo había quedado justificada pero no resuelta. La
división de clases sociales se mantenía intacta, y la Colonia mantenía el Status Quo
por razones netamente económicas más que sociales y raciales. Por conclusión, no se
podía salvar a los indios de la explotación pues esa era la fuente de riqueza de los
nobles españoles.

El trabajo sociológico apoyado por el orden jurídico de la Corona para conservar el

poder se desplegó de varias formas, desde la imposición de la fe cristiana, la lengua
española, las ciudades virreinales hasta las fiestas y hábitos comunes de la vida
cotidiana. Así la jerarquía de clases es un derecho, un mandato divino, justificando las

16
riquezas de los ricos y el estado de subordinación de los indígenas. La fe cristiana
mostraba a la miseria como virtud para alcanzar la redención, "bien aventurados los
pobres, porque ellos ...", y se aseguraba que era más feliz el pobre, pues cantaba al
trabajar, y no tenía que cargar con los temores de la adversidad o perdida de sus
riquezas, "cuando mayor es la amplitud de fortuna más hay donde hiera la adversidad",
deslizándose la idea de que el pobre tenía menos por lo que sufrir y que la riqueza era
una carga muy pesada y asfixiante.

Esta concepción de bienaventurados los pobres se las creían los indígenas (o al menos
era un consuelo), pero no los nobles y ricos que tomaban todo esto como una forma de
adormecer al pueblo para someterlos al trabajo. Aun así, hubo quienes hablaron en
contra de esta explotación como Bartolomé de las Casas y otros -según ya hemos visto.

17
 CAPÍTULO II
LA PERSONA Y SU CLASIFICACIÓN

18
2.1.LA PERSONA EN LA COLONIA

La llegada de los españoles tuvo en los pueblos nativos de América consecuencias

políticas, económicas y culturales. Uno de los efectos más polémicos es la drástica
disminución de la población indígena desde el mismo siglo XVI.

Para explicar este fenómeno, se ha recurrido a una serie de causas; las constantes
guerras, los maltratos (ocasionados, por ejemplo, por la mita minera), la explotación y
las epidemias traídas por los españoles. Sin embargo, queda claro que las tres primeras
no pueden haber sido las causantes de la muerte de tanta gente, como algunas
estadísticas plantean.
Por ello, se ha llegado a cierto consenso entre los investigadores para establecer como
causa central de la caída demográfica a las epidemias. La población indígena entró en
contacto con enfermedades desconocidas para las cuales su organismo no había
producido ninguna defensa biológica y sufrieron las consecuencias.

La mortandad fue mayor en las provincias costeñas debido a que las epidemias se
desarrollan más y mejor en las zonas cálidas, y a que se produjo mayor contacto entre
los españoles e indígenas en esta región.

2.2.LA SOCIEDAD Y LA POBLACIÓN

La sociedad colonial se dividió, en teoría, en dos repúblicas paralelas que, además, se

complementaban. Españoles e indígenas debían mantener una separación a todo nivel:
leyes, autoridades, derechos, obligaciones y espacios. Los españoles en las ciudades;
los indígenas en el campo, en las reducciones.

Sin embargo, el constante contacto entre las distintas razas, incluida la negra, dio
origen a una serie de individuos que no habían sido contemplados dentro del esquema
social elaborado por la Corona.

19
2.2.1. Republica de los españoles: Estuvo formada por los peninsulares y
sus descendientes directos, los criollos, también llamados
españoles americanos.

2.2.2. Republica de los indios: la conformaban todos los indígenas

nobles, es decir, todos los descendientes de la elite cuzqueña
incaica y de las panacas reales. Fueron también nobles reconocidos
aquellos indígenas descendientes de las grandes tribus macro
étnicas costeñas y andinas.

2.2.2.1.Castas:

Este grupo no estuvo contemplado originalmente en el esquema

ideal de las dos repúblicas. Surgió de la interacción de españoles,
indios y negros. De ellos salieron tres principales mezclas: mestizos
(hijos de español con indígena), zambos (hijos de negro con
indígena) y mulatos (hijos de español con negro).

 Los mestizos:

Fueron la consecuencia, sobre todo, de los primeros

encuentros entre españoles e indias. Por ello, en un principio
tuvieron cierto estatus. Pero finalmente, su condición de
ilegítimos los marcó. Durante el siglo XVII los criollos,
vieron la manera de discriminarlos para evitar que accedieran
a los puestos que ellos ambicionaban.

 Los mulatos:

Cargaron con la cruz de la ilegitimidad. En muchos casos,

fueron hijos de los dueños con los esclavos. La mayoría de
las veces la madre era esclava y nacían bajo esta condición.

20
 Los zambos:

A pesar de mantener una posición social baja, nacían libres

en su mayoría. Sus madres, generalmente indígenas, les
heredaban su condición, por lo que estaban exonerados del
tributo, de la mita y los repartos.
 Esclavos:

Los esclavos no eran parte del aparato social, eran vistos

como mercancías. Siempre se los consideró como humanos,
aunque como nacidos para servir. Las actividades a las que
estaban destinados eran el trabajo en el campo y el
doméstico.

En el primer caso, su suerte no era precisamente buena, pues

se hallaban bajo el mando del capataz (quien habitualmente
cometía excesos en su contra). En cambio, aquellos que
trabajaban en la ciudad, en el servicio doméstico de las casas,
generalmente corrían mejor suerte. Algunas denominaciones
para los esclavos:

 Bozal, esclavo recién llegado del África que no sabía

español.
 Ladino, esclavo que había obtenido legalmente su
libertad.
 Manumiso, esclavo que había obtenido legalmente su
libertad.
 Cimarrón, esclavo fugitivo que vivían con otros de su
condición en los palenques.

21
2.3. BENEFICIOS DEL STATUS SOCIAL Y RACIAL, ESPAÑOL

Pertenecer a la República de Españoles suponía poder ascender en status y en poder,

lo que en la República de indígenas era imposible; así que el padre de Garcilaso
consciente de esto actúa, “El padre de Garcilaso, después de haber advertido que su
hijo era excepcional, decide condicionar su futuro y ordena en su testamento que se
venda una chacra de coca de su propiedad para que el Inca pueda viajar a España”.

El Inca Garcilaso advierte la importancia y transcendencia de ser considerado español

y no indígena. Advierte que hay dos niveles sociales claramente definidos, y ambos
en los extremos opuestos; una rica y otra pobre. Así que Garcilaso decide estar del
lado de la fortuna y de las mejores oportunidades, quiere ser español, pertenecer a
esa república, y se decide a serlo. Viaja a España. Se alista en el ejército, combate a
mestizos igual que él, y obtiene el grado de capitán.

Hay otra anécdota que ilustra el extremo de diferenciación de clases sociales y la

inaccesibilidad al círculo de poder, que le ocurre precisamente al Inca Garcilaso, que
comentaremos. En España Garcilaso usa el nombre ‑que en su bautizo le puso su
padre‑ Gómez Suárez de Figueroa, pero un buen día vienen a su puerta y le dicen que
no puede llamarse Gómez Suárez de Figueroa porque había un señor que se llamaba
igual, y que él, el Inca Garcilaso de la Vega, era "demasiado inferior, demasiado
porquería, peruano y mestizo"; así que tiene que cambiarse de nombre y adopta el de
Inca Garcilaso de la Vega.

2.4. LA IGLESIA EN EL DERECHO PERUANO: EL SENTIMIENTO RELIGIOSO

Otra forma estratégica por donde la Colonia Virreinal filtraba y justificaba su poder,
su capacidad de afectar, su categoría de superior, era la Religión, la Iglesia, Dios.

El poder de los españoles sobre los indios apuntalaba inteligentemente, a través del
mito y la superstición, la fuerza en lo divino. La iglesia se encargaba de cumplir esta
función a la vez que adoctrinaba y convertía a su fe a los indígenas. Los
conquistadores habían venido trayendo la cruz, e imponiendo un único e unívoco
verdadero y exclusivo Dios. Eran ellos emisarios del verdadero Dios. Su llegada a

22
estas tierras era divina y su permanencia deseada por Dios, ¿cómo podían oponerse
los indios a los designios de lo divino, de Dios? ¿cómo podían dudar de los emisarios
de Dios? ¿eso no constituiría una blasfemia, un pecado y por lo tanto un
merecimiento al castigo?

Los indios imbuidos de sentimientos religiosos respetaban todo aquello que tuviera
que ver con lo divino. Habían adorado a Viracocha que era el Dios omnipotente e
invisible de los Incas, al que los cristianos le habían asignado una similitud con su
Dios.
Como se sabe los Conquistadores habían sido tomados por Viracochas, dioses con
dos cabezas, venidos del mar, entonces ¿cómo no aprovechar este pensamiento
supersticioso de los indios a favor de los llegados de los mares? Así que los
colonizadores fundamentaron, también por la vía religiosa, por la fe, por la divinidad
su condición de emisarios de Dios, su poder y superioridad sobre los indios;
construyeron toda una estructura mítica que permitiera desarrollarse a la iglesia y la
colocara con supremacía y autoridad sobre los indígenas. Los indios ya no podrían
adorar más a sus dioses ‑como se lo permitían los Incas‑ sino sólo adorar al Dios
cristiano; en caso contrario serían sancionados muy drásticamente.

La cultura española, hizo todo por sobreponerse, imponerse sobre las culturas
encontradas; destruyendo, ídolos de madera (dioses indígenas) que eran símbolos de
poder. Los ídolos de oro eran fundidos, y los de madera quemados, para ahuyentar al
demonio. La Etapa de la colonización fue entonces la etapa del cubrimiento de la
cultura anterior. Por ejemplo, aún hoy se observan cómo han quedado construidas
sobre los templos Incas iglesias cristianas.

La idea del hombre para la Iglesia era dogmática, los cristianos eran los elegidos, los
otros viles humanos. Los creyentes cristianos con privilegios sobre los infieles no
creyentes. El dogmatismo cristiano y sus severas consecuencias produjo en los indios
miedo y sumisión, y aunque suponemos habrían adorado -en secreto- al principio de
la conquista a sus dioses anteriores a la época hispánica, terminaron por adorar al
Dios cristiano, ese que decían eran el verdadero Dios, que era todo poderoso,
omnipotente y omnipresente. Se arrimaron a su fe; ya no importaba si era un nuevo
Dios o no, la fe les haría más soportable vivir.

23
2.5.EL ALMA DE LOS INDIOS: FENÓMENO JURÍDICO

El dogmatismo de la iglesia cristiana llegó a extremos en la colonia, a tal punto que se

planteó la controversia de si los indios tenían o no alma. Esto que supone una cosa
intrascendental no lo es, pues del resultado de estas controversias se decidiría si los
indios eran personas o no y por lo tanto si eran merecedoras a derechos, a un trato más
humano; es decir, si se consideraba a los indios sin alma ¿por qué iban a tratarlos como
seres humanos? Se los trataría como cosas o a lo sumo como animales; los harían
trabajar para los colonizadores y no les pagarían, conservando los colonizadores su
poder de producción y de riqueza, pues eran los indios los que los proveían de esas
riquezas, eran ellos los que hacían todos los trabajos manuales. En fin, si se llegaba a
la conclusión de que los indios también tenían alma, deberían ser sujetos de derechos,
esto no le convenía a la iglesia, ni a la nobleza, pues su poder derivaba directamente
del sometimiento de los indios, ¿cómo iban a darles la libertad? No obstante, esto,
Bartolomé de las Casas, abogó por que se le diera a los indios un trato justo y humano,
esto consiguió convencer al Rey para que dictara una ley protegiendo a los indios, más
los nobles levantados hicieron derrocar tal ley. Estaba en juego el poder.

2.6.LA PINTURA Y LA LITERATURA COMO ESTRATEGIAS DE DOMINACIÓN

La iglesia impuso varias formas de llegar a los indios, lo que suponía todo un
inteligente trabajo de adiestrarían, adoctrinamiento y conversión, así que utilizaron -
además de la fuerza, los castigos- métodos muy sutiles y persuasivos, por ejemplo, la
pintura. Como los indios no entendían bien el castellano, las iglesias hicieron pintar
cuadros alusivos a la nueva fe cristiana y los exhibían en sus ceremonias religiosas,
señalándolas cuando daban los sermones, así transmitían al indio su mensaje divino
por dos medios, la palabra y la imagen "La prédica de Dios y su palabra divina (...)
resultaban objetivizados y asequibles, por la imagen", Se pintaron telas extensas que
cubrían los muros de las iglesias. Así que el sacerdote valiéndose de estas pinturas
daba su sermón.

La iglesia consciente de la gran influencia artística de los indios utilizó el arte para
adiestrarlos, adoctrinarlos a la nueva fe "¿Qué mejor manera que la utilización del arte

24
 para desplazar a las imágenes paganas por las del culto católico?" con lo que pretendían
desterrar a los dioses de los incas.

Por último, la iglesia castigaba a los herejes, los mataba, prohibiendo además todo tipo
de literatura que pusiera en peligro la estabilidad del poder de la iglesia, y la Corona
"La iglesia católica mandaba a los herejes a la hoguera y prohibía que se publicaran
novelas en las colonias españolas de América ‑ya que la ficción podía distraer a los
indios de Dios‑." La inquisición se encargaría de esto muy eficientemente.

La influencia de la iglesia con acometidas estéticas y todo, cumplía la función de

paralizar las mentes y de alejar la conciencia, fascinando por la belleza mística que
encerraba, seduciendo suavemente con sus promesas de vida superior y eterna, iba
creando un sentimiento de subordinación e incluso de “oficio” a seguir.

2.7. LO JURÍDICO EN LA COLONIA: DUALIDAD DE CLASES JUDICIALES:

INCAS Y ESPAÑOLES

Todo lo dicho anteriormente es importante porque nos sirve para hacernos una noción
general de la vida en la colonia y de las relaciones de poder que circularon en ese
tiempo, pero más para darnos una idea de con qué elementos culturales se conducían
en esa sociedad, y por análisis qué idea o concepto del Derecho tenían. Podemos
observar, por ejemplo, aquellos tipos de pensamientos que se introducen en círculos
viciosos del que no pueden salir (la religión, etc.) como elementos premodernos, etc.
En nuestro caso es el punto jurídico el que nos interesa más. Lo jurídico tiene que ver
con las relaciones políticas de poder, pero justificadas por la razón, empleadas por una
autoridad reconocida y respaldadas por la fuerza de coacción que conlleva.

En la época colonial de América se confrontaron dos clases de organización judicial,

la de los Incas y la de los españoles. El problema consistiría en convencer a los indios
a que acaten las nuevas estructuras de poder y los nuevos organismos jurídicos, y
sofocar toda iniciativa de independencia. Las estrategias de superioridad por la
descendencia divina y por la raza tenían que ser amparadas y respaldadas por "la
fuerza", "la norma", "la ley", sólo que ésta debería darse estratégicamente justificada
y concebida como algo necesario para el mejor vivir de los pueblos. La Corona se

25
previene de cualquier intento de independencia y está atento a las supersticiones de los
indios; pretende, en apariencia, preocuparse por sus destinos y por qué se les dé
soluciones a sus problemas a través de las formas jurídicas y crea el ambiente de
legalidad que los indios verían como símbolo de que se los tenía en cuenta, creyendo
ingenuamente ‑como lo es toda esperanza‑ en la solución de sus problemas por la
justicia y la ley. ¿cómo no darles el instrumento jurídico para friccionar un gobierno
justo? "La corona, que informada del gran poder tranquilizante que ejercía sobre el
indio el legalismo paternalista inca, no teme disponer en 1555 que se guarden "las
leyes antiguas para su buen gobierno y policía". Recordemos que se impone y dispone
el monumento político‑jurídico, jerarquizado, graficado en las líneas siguientes:

El orden del poder:

 El Rey
 El Consejo de Indias
 El Virrey
 La Audiencia
 Gobernadores
 Corregidores
 Intendentes y Subdelegados
 Alcaldes Ordinarios de Comunidad
 Alcaldes Mayores de indios.

Medios de Depuración:

 Jueces visitadores
 Juicios de residencia

26
2.8.CARÁCTER FEUDAL Y MUNICIPAL DEL DERECHO INDIANO

No está demás decir que el Derecho indiano tuvo tendencia feudal y municipal, y que
el Rey adopta un carácter paternalista con sus colonias y mediante la ficción jurídica
dice que "el ama a su gente y es amado[...] haciendo justicia derechamente", lo que en
primera instancia es creído por los indios, que, esperanzados en los discursos líricos y
teóricos del Rey, esperan verter sus conflictos en el castillo jurídico y solucionar por
ese conducto sus problemas. La conciencia o inconsciencia del orden y la justicia
estaba, de esta forma, ilusoriamente arraigada en el indio tal así que "una confiada
masa de indios litigiosos que hormigueaban en las Audiencias, gastaban sus haciendas
y se iban tan contentos con un papel, aunque fuesen condenados". "En forma
específica, la corona ponía muchas cabezas de por medio con la finalidad de
desorientar y desanimar al demandante, pero sin desilusionarlo". Esto significa que el
Rey estaba preocupado -quería dar la imagen teórica- en hacer (supuestamente)
justicia. "como consecuencia, el indio común de la colonia es ganado por las
dimensiones del gran castillo legal". El terreno político de subordinación había sido
sembrado.
La historia nos muestra los resultados. El orden y la justicia anunciada por el Rey
fueron sólo ficción, la norma se convierte - otra vez más- en simple retórica, en un
fermento legal, escrito, pero no real; lo peor era que esta ficción de la ley y el orden
no resolvían los conflictos de intereses.
La institución del Consejo de Indias, que -por ejemplo- tendría como función hacer
justicia es también sólo un manto con el cual se cubre los verdaderos intereses de la
Corona y los nobles. Los intereses protegidos no son los de los indios, aunque estos
recurrieran a las instancias jurídicas, sino los de los nobles. ¿cómo iba a construirse un
edificio jurídico que sancionara al propio creador? "El Consejo (de Indias) al tener
obligaciones de gobierno obraba en correspondencia con los intereses del Rey y de los
sectores de la clase señorial indiana; en este orden su función era conservar al indio en
servidumbre". La correspondencia entre poder y nobleza estaba verificada. La norma
sólo era un manto que ocultaba las verdaderas instituciones, los indios tenían que
permanecer en servidumbre. Para provocar una figura ilusoriamente paternalista y
justa eran creados las instituciones jurídicas, pero el interés fue siempre de dominio de
la Corona y sus nobles sobre la masa indígena.

27
2.9.ESTAMENTOS JURÍDICOS

Por otro lado, el otro estamento del poder al que, según se suponía, podían recurrir las
gentes de la colonia para hacer justicia era el Virrey, que en fin de cuentas sólo fue una
figura más del poder, aun así, el Virrey tenía algunas facultades, y terminaba actuando
más como político que como juez, "el Virrey podía perdonar cualquier delito actuando
más cómo político que como juez, aunque los indios creyeran lo inverso." Lo jurídico
sigue siendo un instrumento del poder.

Los otros estamentos seguían igual dirección, la de proteger los intereses de la Corona
y los nobles, con la precisa misión de mantener en servidumbre a los indios.

La colonia funciona dogmáticamente, la jerarquía de clases, la cúpula de clases se

marca claramente, y se presupone que todo esto es justo, que es normal. El siervo es
formado para acatar su condición y estar de acuerdo con ella. "Ante la justicia colonial
el siervo no puede cuestionar su servidumbre ni el esclavo su esclavitud. Antes bien,
la justicia lo induce a pensar que estas relaciones sociales no son perjudiciales si se
mantienen con paternalismo por los señores y una obsecuente recepción filial por parte
de los sometidos."

Esta es una clara visión del sentido pre moderno del Derecho que intentaban imponer
los españoles en las mentalidades indígenas.

Pero la condición de indio jurídicamente implicaba algo más que una cuestión racial,
era además una razón económica que se le imponía. Ser indio significaba pagar
impuestos; a diferencia de los españoles, la raza se deviene en beneficios y desventajas
directamente determinados, "En el siglo XVII un indio era un tributario, el miembro
de una comunidad que pagaba su contribución al Estado. Un español era alguien que,
por el contrario, se encontraba libre de esta carga", la diferencia estaba claramente
enfocada y las clases divididas no sólo socialmente, racialmente, políticamente, sino,
además, económicamente.

28
2.10. EL MESTIZAJE COMO LUCHA POR LA IGUALDAD DE DERECHOS

En este estado de cosas aparece el mestizo -que era hijo, generalmente, de padre
español y de madre india en una relación ilegítima- que deseaba ser español no sólo
por la mayor estimación social que tenía el padre sino porque además era una forma
de no pagar tributos. En otras palabras, negar a la madre era en el siglo XVII, una
forma de no pagar tributos y de no ser indio.

Sin embargo, con el mestizaje se produce un gran fenómeno jurídico, cómo hemos
visto líneas arriba. Y esta mezcla produce la lucha por la igualdad de derechos, por
la libertad y por la confrontación con el derecho impuesto. Los mestizos cambian o
remueven la concepción del poder y del derecho y tienen una visión intermedia de la
realidad. Ya no había sólo dos razas, había una más, la mestiza, en el que confluían
las dos culturas, los dos tipos de pensamiento. La primera tentativa era colocarse bajo
el lado del poder, de los españoles, pero al no ser aceptados por ellos y viendo que
no querían estar de lado de los indios por su condición servil, se dispusieron a luchar
por sus derechos, argumentando que tenían más derecho que todos a tener el poder
por su doble condición racial, por ser hijos de reyes por razón de herencia.

No obstante, la condición excluyente de los colonizadores parece ser que el Derecho

Colonial tomó en cuenta ciertos lineamientos jurídicos del incanato. Por ejemplo, las
instituciones de los indios habían sido tomas en cuenta a la hora de crear el Derecho
Indiano, en lo conveniente a la Corona, por supuesto. Pero fueron algunas
instituciones indígenas que quedaron hasta hoy, como las comunidades. El Derecho
Inca no fue aplastado totalmente, o al menos algunos de sus conceptos. Estos se
mantenían a través de la costumbre, y el Derecho Indiano fue así influido por estas
normas. Es decir que “El Derecho inca influyó en el Derecho indiano y quedó
rigiendo, en parte, como Derecho consuetudinario, en el Perú posterior a la
Conquista”. Además, no todo el Derecho Inca fue abolido, hubo algunos aspectos
que se mantuvieron, que el Derecho Indiano recogió, según explica Basadre. “La ley
4, título 2, libro 2 de la Recopilación de Indias dice: “...las leyes y buenas Costumbres
que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía... y que no se
encuentren con nuestra sagrada Religión... y siendo necesario, por la presente las
aprobamos y confirmamos”.

29
2.11. UN PUNTO FINAL SOBRE LA ÉPOCA COLONIAL Y SUS CONTROVERSIAS

Pero volvamos un momento los ojos hacia atrás. Siguiendo a Trelles observamos que
en el siglo XVI la encomienda pasa a ocupar un lugar central en el manejo político del
Perú. La riqueza del Tahuantinsuyo era la gente. En la colonia la encomienda articula
el control de los indígenas con la riqueza de su fuerza de trabajo. Y como la empresa
de la conquista fue una empresa privada la Corona tiene que otorgar encomiendas que
suponía el dominio y jurisdicción que tenía un español sobre un grupo de familias
indígenas. Según la Corona esta era la recompensa dada al conquistador por los gastos
sufridos en su empresa de conquista. Según esto la institución jurídica del dominio de
los conquistadores era la encomienda. Y en base a esto la explotación de los indígenas
era legítima. El Derecho estaba, entonces, justificado y era jerárquico, de clase.

Con el Virrey Toledo se apaciguan las guerras entre encomenderos, y se introducen

varias reformas Una de ellas era la dual concepción de la sociedad. Es decir, una
República para españoles y una para indios. Lo que estructuraba de forma aislada la
sociedad peruana. El Derecho mismo iba a conjeturarse en forma diferente para cada
grupo social.

Hay una división total, pero que no llega a marcarse definitivamente hasta nuestros
tiempos, sino se expande como una especie de confusión, no hay una asimilación, sino
una rara mezcla. Sin embargo, esta división de la sociedad en la república de españoles
y república de indios es un factor importante a analizar por la concepción que encierra
en la estrategia política asumida en la colonia. Es decir, el pensamiento era de división,
de no mezcla. El Derecho tenía también ese criterio de acción exclusiva y excluyente.

En la Época Colonial de América, entonces, se confrontaron estas dos clases de

organización judicial, la de los Incas y la de los españoles, fue entonces en ese siglo
que los Latinoamericanos, entre ellos el Perú, adoptaron el liberalismo europeo
continental, a fines de los últimos decenios del Colonialismo Americano. Cogieron
entonces las élites criollas los postulados de liberalidad del viejo mundo, un mundo
del Renacimiento, olvidando su estado incompleto como Nación, su estado de
construcción estructural y social, olvidando que existía en ese tiempo, y todavía hoy,

30
 un conflicto de integración social que diera como producto la generación de una sola
nación.
En nuestro medio existían normas objetivas que no eran de aplicación a nuestra
realidad por no haber tales hechos, y existían hechos que no eran regulados por las
normas dadas, es decir existían inmensos vacíos, y siguen existiendo. Esto no es lo
novedoso, pues las relaciones humanas son tan exuberantes, dinámicas, complejas y
ricas en variantes y variedades de hechos y conflictos que siempre existirán vacíos, lo
inquietante es que las formas de inclusión del Derecho se adapten o tengan la suficiente
tolerancia, permeabilidad para adaptarse a las nuevas situaciones sociales, y esto es
posible si la "interpretación" como instrumento clave de la organización de la sociedad.

Todos los sucesos históricos narrados trajeron consigo consecuencias nefastas,

impidiendo el desarrollo armónico, funcional, organizativo, integral y administrativo
de nuestra sociedad. Luego se tardó más en borrar los errores que en mejorar nuestro
ordenamiento político, económico, jurídico, social y cultural. Se produjo una
confusión normativa social, en donde norma y realidad no eran simbiosis, en donde se
rompían los vínculos que deberían unir los hechos con lo jurídico, lo normativo con la
realidad; norma, valor y realidad eran antitéticos, contradictorios. Además, estaba el
hecho de que en el siglo XVII los indios habían interiorizado su condición de
inferiores.
3.

31
 CAPÍTULO III
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

32
3.1. LA FAMILIA:

En la época colonial, la familia cumplía en la elite un rol estratégico, ya que debido

a la dote se fortalecían los patrimonios.
El rol de la mujer consistía en conservar las tradiciones castellanas, fomentar la
religiosidad y consolidar la vida familiar.

La vida familiar en la época colonial tenía costumbres y rutinas muy arraigadas. Solo
los hijos varones podían estudiar y ayudar a sus padres en los negocios o la política.
Los hombres se reunían para tomar decisiones en el gobierno.

Las mujeres se casaban muy jóvenes y estaban totalmente dedicadas al hogar. Muy
pocas aprendían a leer y escribir en sus casas.

Luego de un día de actividad, que incluía un almuerzo familiar y una larga siesta, al
atardecer las campanas de las iglesias llamaban a la oración. En ese momento la
familia se reunía con sus criados y el padre o la madre guiaban el rezo del rosario.
Terminado el rosario, y a la luz de las velas, se cebaba mate y luego la familia hacía
una comida sobria. Antes de ir a dormir, en algunas casas se jugaba a las cartas o se
leía en voz alta.

Los sábados los amigos de la familia se reunían en tertulias en las que se conversaba
y se escuchaba tocar algún instrumento musical.

3.1.1. Funciones

La familia en la colonia tenía tres grandes funciones:

 Suplir al estado en la protección de sus integrantes.

 Facilitar el traspaso de patrimonio de adultos a jóvenes.
 Preparar a los más pequeños para la vida.

33
 3.1.2. Organización:

La época colonial, la familia cumplía en la elite un rol estratégico, ya que

debido al dote se fortalecían los padrinos, lo cual cada uno cumplía una
función:

 La mujer: consistía en conservar las tradiciones castellanas, fomentar la

religiosidad y consolidar la vida familiar.

 Los hombres: mantener a la familia y preocuparse del trabajo.

 Los hijos: se tenían que dedicar dependiendo de la clase social a la que

pertenecían.

La familia fue la piedra central en la que descansó el resto de la sociedad colonial. La

familia aristocrática fue tradicionalista, y el padre cumplió una serie de funciones:

• Ejerció un amplio poder sobre su esposa, hijos y empleados de la casa. Ejemplo de

este poder era que, para casarse, los hijos debían pedir la autorización de los padres, no
importando la edad.

• La familia era extensa, estaba integrada, en promedio, por 6 o 7 hijos, los parientes
cercanos, tíos, hermanos, sobrinos, entre otros allegados que acostumbraban a compartir
la casa y ayudar a los que en su momento lo necesitaban

• En las familias aristócratas las mujeres estaban a cargo del orden en el hogar.
Cuidaban, educaban, castigaban y velaban por la salud de sus hijos e hijas, además
tenían a cargo la economía del hogar y la ley les permitía disponer de los bienes que
había aportado al matrimonio. A pesar del poder del hombre, la mujer supo mantener
importantes cuotas de autoridad.

34
 3.1.3. Otros tipos de familias:

En los sectores populares y, especialmente las zonas rurales, muchos hombres

y mujeres convivían sin concertar matrimonio. No olvidemos que una buena
parte de los trabajadores del campo eran temporeros, peones y gañanes que
viajaban errantes sin residencia fija, dificultando la formación de hogares
estables, como consecuencia, era enorme la cantidad de hijos nacidos fuera
del matrimonio.

3.2.MATRIMONIO

El matrimonio en la colonia era una estrategia para alcanzar una mejor posición social
y como se restringe dependiendo de la familia a la que se pertenece (ascendencia). En
la colonia las relaciones maritales eran influenciadas por el tipo de posición social a la
que pertenecía la familia de la persona que aspiraba al matrimonio, así como la cultura
a la que se pertenecía, fuera español, africano o indígena, viendo de diferente forma a
la unión entre estas personas.

El matrimonio en la colonia era cotidiano en las relaciones conyugales por lo general

marcan una relación de forma positiva o negativa. Los puntos son:

 Bigamia
 Religión
 Posición Social
 Maltrato y machismo en el matrimonio
 Corona Española

Estos puntos hacen parte de las relaciones sociales en la colonia y cada una influye de
forma distinta, en la que los diferentes organismos administrativos pueden ver los
matrimonios interculturales.

La Sociedad Colonial hispanoamericana la familia era el pilar de la sociedad. La

divulgación y promoción del matrimonio como una unión consagrada era una de las

35
preocupaciones estado /iglesia de esta manera estas dos instituciones, ofrecían una
base legal y moral a las futuras uniones.

El honor era un valor apreciado para la consideración social de la mujer se depositaba

este valor en base a su virtud sexual, y el hombre resultaba ser un inútil si no lograba
llevar una vida digna económicamente.

El matrimonio fue un pilar en la sociedad hispanoamericana, como fundamento de la

familia y base para autenticar a los descendientes. Por eso mismo, la cultura indígena
como la española dieron un fuerte valor social al matrimonio, y en el siglo XVI ambas
consolidaron el matrimonio como base de una sociedad sana y ordenada. El
matrimonio dio seguridad a la colonización y la estabilidad que la corona española
había tratado de establecer. Por otra parte, la iglesia consideraba el matrimonio como
un sacramento de la vida cristiana y se encargó que los indígenas y los españoles lo
cumplieran. Se erradica la poligamia entre los indios que la practicaban debido al
fomento del matrimonio.

La edad de las mujeres para contraer matrimonio, la incidencia de enlaces

matrimoniales en diferentes áreas y los tipos de matrimonios en una sociedad con
variedad de razas han sido objeto de estudio para los historiadores y demógrafos. Los
matrimonios endogámicos entre las mujeres indias y las españolas fueron más altos
que la de otros grupos de mujeres. Las mujeres de la casta o de razas mezcladas fueron
más propensas a casarse con hombres de origen étnico diverso. En cambio, las mujeres
negras tuvieron incidencias más bajas de matrimonios. Las mujeres mestizas preferían
a los hombres hispanos mientras que las mujeres indias a los hombres pardos.

En 1776, Carlos III promulgó una pragmática real que regulaba los matrimonios de la
sociedad alta. Esta ley decía que los hijos menores de 25 años (hombres) y 23
(mujeres), para poder contraer matrimonio tenían que tener el permiso de sus padres.
En el siglo XIII el código de las Siete Partidas ya se concedía tal derecho. Esta
legislación favoreció los conflictos en las familias en aquellos casos en los que no se
estaba conforme sobre la elección de los cónyuges. En estos casos el Estado tenía
poderes reguladores sobre la persona para mantener una estructura social específica.

36
A los que más ejercieron control para poder casarse fue a los militares que para
contraer matrimonio los oficiales necesitaban la aprobación de sus superiores y el
permiso real. Por esta razón, pocos fueron los individuos que lograron esta forma de
control social.

El matrimonio también fue el medio para incorporarse a los grupos de control de los
gobiernos municipales y la burocracia administrativa y judicial. Las redes familiares
se desarrollaron a fines del siglo XVI. El papel de la mujer en este desarrollo es
importante. Una familia con varias hijas aspiraba a diversos matrimonios con
burócratas, o terratenientes ricos, ayudando a reforzar su posición social. Sin embargo,
en el contexto político-social solo jugaron un papel instrumental al estar en una
sociedad controlada por hombres.

La honorabilidad desde ya implica castidad premarital y fidelidad esta era la piedra

angular de la moral familiar. Si había deshonra por lo general se la asociaba con la
pobreza.

El honor era el valor más preciado para la consideración social, la mujer era depositaria
de tal joya siempre las bases se juzgaban en base a su virtud sexual, el hombre era un
inútil si no lograba progresar económicamente.

La piedra angular de un buen matrimonio era que la mujer sea casta antes de tal evento
fiel por sobre todas las vicisitudes, y por lo genera la deshonra era causa de pobreza.
Respecto a los hijos estos eran fruto de la unión conyugal basada en el Concilio de
Trento. Para la realidad colonial ese modelo de familia era solo para blancos.

Esta moral matrimonial se basaba en tres situaciones:

1) Monogamia
2) Exogamia
3) Represión del Placer (una vuelta al orden mediante un ritual profano)

37
La Iglesia de la Contrarreforma no cambia ningún precepto. Siempre la desigualdad
era en relación a la mujer esta debía guardar sumisión ante el padre y luego el marido.

Las Leyes de Indias van a mostrar la supuesta moral ante los grupos étnicos que
presentan respecto al matrimonio. La población aborigen tiene libertad absoluta para
contraer nupcias (desde mi punto de vista esto me resulta dudoso), en relación a la
población de color se debía practicar la "endogamia”. Pero hubo algunas adaptaciones
respecto a las colonias, al contraer enlace se dejaba en claro que había una aceptación
mutua, no debía existir ningún impedimento, luego se accedía al sacramento mediante
autoridad religiosa, siempre ante testigos.

En la Sociedad Colonial un matrimonio era:

1) Alianza Social
2) ¨ Económica
3) " Política.

Por parte de la mujer nos encontramos con una gran cantidad de transgresiones
desafíos a la autoridad paterna otras veces resultaban meros actos de supervivencia,
aunque fueran hostiles. Sabemos que el matrimonio en la América Colonia también
fue útil a la política, favorecido así redes de índole local en el caso de los
"peninsulares" buscaban reforzar la economía familiar en materia de hidalguía se debía
conservar este valor.

Cada Sociedad va a definir una estrategia de supervivencia dentro de un marco socio

histórico en el cual se entrelazan las relaciones sociales.

Los intereses estaban puestos en la "Ley de la Herencia “, pero para la población

indígena se va a guiar por el derecho de la costumbre, así como las relaciones
vinculadas a la economía rural.

En relación a las tradiciones africanas había uniones consensuales, el parentesco y el

ritual ejercieron menor impacto en la comunidad los casamientos entre negros y
mulatos. aquí se demuestra que el grado de alteridad y permisibilidad era importante.

38
 CAPÍTULO IV
LA PROPIEDAD Y EL DERECHO
SUCESORIO

39
4.1. LA PROPIEDAD EN LA COLONIA

El colectivismo es sustituido por el individualismo. En cuanto a la propiedad, el

AYLLU es reemplazado por la propiedad privada de corte feudal. Uno de los
elementos coadyuvantes a dicha penetración variopinta es el derecho que pudiéramos
caracterizar como mestizo, intermedio: el Derecho Indiano.

Este derecho indiano jugó un rol importantísimo, pues tan pronto América fue
descubierta, la corona española trata de obtener los títulos que "prueben", que
legitimen sus derechos sobre las regiones del Nuevo Mundo. Esto cobra todavía más
importancia en la medida que la empresa de la colonia está íntimamente vinculada a
la apropiación de bienes (minerales, tierras, etc.).

El régimen agrario colonial, "determinó la sustitución de una gran parte de las

comunidades agrarias por latifundios de propiedad individual, cultivados por los
indios bajo una organización feudal. Estos grandes feudos, lejos de dividirse en el
transcurso del tiempo, se concentraron y consolidaron en pocas manos a causa de que
la propiedad inmueble estaba sujeta a innumerables trabas y gravámenes perpetuos
que la inmovilizaron tales como, los mayorazgos, las capellanías, los patronatos, y
demás vinculaciones de la propiedad".

Este Período se caracteriza, pues, por la heroica resistencia de la comunidad agraria

(Perú profundo), frente a las constantes agresiones por desaparecerla e implantar
absoluta y totalmente la propiedad feudal (Perú oficial).

4.1.1. LA FORMACIÓN DE LA COMUNIDAD INDÍGENA COLONIAL:

Tras la conquista el régimen de distribución de tierras permaneció

relativamente inalterado a pesar de la presencia de los encomenderos y la
actuación de los curacas. Sin embargo, la principal actuación en cuanto a la
organización territorial fue la de la creación de los repartimientos, algo que está
íntimamente relacionado con la distribución de las tierras comunales.

La población andina era predominantemente rural, sin embargo, la violencia de

la conquista y de las guerras civiles marcaron una fuerte tendencia a la
dispersión de la población. La actuación de los gobernadores posteriores se
centró pues en evitar este problema.

40
 Ya de la Gasca expresó a la Corona la necesidad de reducir a los indios a
semejanza de lo hecho en diversos puntos de Nueva España, opinión que el
Emperador refrendó pero que por diversos motivos hubo de esperar a ser puesta
en práctica mucho más tarde por el virrey Toledo.

Toledo logró pues diligentemente concentrar y organizar la vida indígena en

esos repartimientos. Mandó visitadores a todos los rincones para crearlas, dio
instrucciones.

Las consecuencias en cuanto a lo que nos concierne fueron sensibles. Por

ejemplo: las grandes concentraciones de mitimaes se constituyeron en
repartimientos autóctonos. La tierra dejó de distribuirse en función de los
ayllus, se definieron términos municipales.

4.1.2. LA DISTRIBUCIÓN DE LAS TIERRAS:

 Las tierras de los indios comunes: esta forma de posesión siguió en la

línea de continuidad con el periodo anterior. El problema radicó en saber
hasta qué punto las tierras eran comunales: saber cómo se repartían, cómo
se poseían… Esto llevó a descubrir una diversidad de situaciones que iban
desde una cuasi propiedad privada hasta la existencia de sorteos anuales
para determinar su cultivo.
Sin embargo, se manifiesta una tendencia progresiva hacia formas de
propiedad privada por mimetismo desde el sistema occidental.

 Las tierras de los curacas: los curacas mantuvieron una posición

relevante en el esquema que se estaba creando. Entre su serie de privilegios
el más relevante era el del disfrute de la tierra, no tanto por su propiedad
sino por su capacidad para utilizar la mano de obra de sus súbditos. La
administración de Toledo fue determinando qué obtendrían estos caciques
y de qué repartimiento, a cambio claro de contraprestaciones para
salvaguardar el orden social y de ejercer el papel de intermediarios entre
españoles e indios.

41
4.2.3. LOS BIENES DE LA COMUNIDAD:

 Las tierras comunales:

Aparte de estas dos formas de propiedad antes descritas se encuentra la

comunal, es decir, la que los indios cultivaban aparte de las suyas y que les
permitían obtener excedentes, de ahí que también se las llame tierras de
tributo.

Su origen es discutido, se cree que son las tierras de la religión del periodo
prehispánico que no fueron ocupadas por los españoles y que se integraron
en las comunidades espontáneamente.

Toledo trató de extender ese tipo de tierras a todos los repartimientos,

buscó que fueran la fuente de la tributación y que las ganancias obtenidas
se guardasen en las cajas de comunidad para dedicarlas a otros usos, sin
embargo, la documentación posterior muestra que los curacas se han hecho
con su control o que no existieron en todos los lugares.

 Las comunidades ganaderas:

Es necesario referirse a las actividades pecuarias, de las que muchas

comunidades obtenían su principal sustento. En este caso existía también
ganado particular, de los caciques y comunitario.

Aunque la reforma toledana no afectó mucho, se intentó que el ganado

comunal sirviese exclusivamente para la paga del tributo y para el
beneficio colectivo comunal en vez de servir para enriquecer a los curacas.

42
 4.1.4. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES COMUNALES:

En un principio los caciques recibieron el encargo de la administración de la

mayoría de estos bienes, pero ante los abusos flagrantes, el virrey Toledo trató de
reforzar el control sobre estos nombramientos a pesar de las peticiones desde
España de que incluso se extinguiese el cargo. El cargo ahora lo ostentaron otros
indios no curacas, españoles, mestizos e incluso algún mulato.

 El funcionamiento de las administraciones: la misión de los

administradores era la de gestionar y comercializar la producción además de
llevar una minuciosa contabilidad para rendir cuentas.

Entre los diferentes aspectos generales son de destacar los siguientes: se

obligaba al administrador a rendir cuentas ante el corregidor correspondiente,
se le prohibía practicar negocios y otros tratos con los indios, se hacía
hincapié en que debía velar por la vigilancia de los intereses, el buen trato y
el correcto pago a los indios. También se creaba una caja especial – diferente
de la de comunidad- para guardar los beneficios y los libros de cuentas.

En cuanto a la administración de los ganados comunales es de señalar que se

dictaron medidas semejantes, aunque adaptadas a lo específico de estas
actividades. Otro caso es el de la administración de los obrajes comunales,
que está de momento insuficientemente estudiado.

4.1.5. EL ACCESO A LA TIERRA: LOS COMUNES DE INDIOS Y LA PROPIEDAD

INDIGENA:

El “común de indios” era una entidad con multiplicidad de funciones: políticas,

jurídicas, fiscales, económicas. El común podía comprender varias subdivisiones o
parcialidades (pachacas, ayllus). La Corona garantizaba a la comunidad el acceso a
la tierra como ente colectivo, con el fin expreso de que sirviera para el pago del
tributo y para la manutención de sus miembros. Esta tierra era distribuida a las
unidades domésticas para su usufructo particular, a la vez que se reservaban áreas de
uso común y tierras para su distribución a nuevos integrantes. Además de los bienes
agropecuarios, el común podía poseer molinos, tiendas, depósitos, legados, etc.

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Algunos ensayistas llegaron a afirmar que estas comunidades procedían directamente
de los ayllus prehispánicos y, como tales, seguían practicando una especie de
comunismo primitivo sobre el cual se habría yuxtapuesto la feudalidad; sin embargo,
investigaciones posteriores dilucidaron su origen en la reorganización colonial
efectuada por el virrey Francisco de Toledo en 1570 a través de la tributación y la
política de las reducciones. Asimismo, se comenzó a explorar el impacto del tributo,
la mercantilización de la producción campesina y su relación con la circulación de
bienes, especialmente, para el área del sur andino, a partir de la idea de “economía
campesina” en combinación con nociones procedentes de la etnohistoria.

Pese a la constante usurpación de tierras, muchos comunes de indios lograron retener

durante el siglo XVIII importantes extensiones de tierra cultivable y de regadío, así
como preservar sus derechos a las tierras de pastoreo, con frecuencia, a través de
pleitos muy largos con éxitos diversos. También recurrieron a las composiciones para
asegurarse la propiedad de ciertas tierras aledañas a sus pueblos. Esta medida les
permitió absorber a los migrantes (“forasteros”) procedentes de otros pueblos y a los
mestizos y mulatos (las llamadas “castas”) que se asentaron en los pueblos de indios
o reducciones y buscaron acceder a la tierra, mediante el arriendo, la aparcería, la
ocupación ilegal, etc., puesto que en el siglo XVIII buena parte de la recuperación
demográfica significó el aumento de estos sectores de la población. Respecto a la
tierra en posesión de los indios, debe distinguirse la tierra asignada a los comunes y
las tierras, sitios, estancias o lugares pertenecientes a las parcialidades, familias e
indios a título individual, que habían sido objeto de “composición” y, por lo tanto,
tenían la misma condición de propiedad privada que las tierras “compuestas” por los
hacendados y chacareros blancos o mestizos. Es probable que quienes estuvieran en
condiciones de afrontar esta gestión fueran los caciques y mandones de los comunes
que habían conseguido acumular suficiente dinero y poder para llevar a cabo dichas
gestiones.

Fuera de la asignación de tierra a sus miembros, las autoridades del común también
debían decidir asuntos como la distribución de los turnos de trabajo forzoso (mitas)
y el cobro de tributos. En principio, los “indios del común” dedicaban sus parcelas a
la producción de alimentos para su consumo: maíz, papas, hortalizas, etc.; asimismo,
criaban animales como cuyes, gallinas, etc. En el siglo XVIII, el tributo en especies,
registrado en las tasas de inicios de la Colonia, había prácticamente desaparecido y,

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por lo tanto, la preocupación de los miembros de los comunes era obtener el dinero
contante y sonante que debía entregarse bajo este rubro, una situación que los
obligaba a incursionar en las actividades económicas que lo aportaran. No sabemos
hasta qué punto el interés de obtener metálico podía haber estado motivado por la
necesidad de acumular ahorro monetario, muy necesario en el caso no infrecuente de
que se tuviera que acudir a la justicia para resolver algún pleito o pagar determinados
trámites, fiestas y ceremonias religiosas. Las “cajas de comunidad”, fundadas en el
siglo XVI con el fin de reunir los caudales necesarios para el pago del tributo y para
administrar los ingresos obtenidos mediante la explotación de los bienes comunales,
terminaron convirtiéndose en una fuente de capitales para las necesidades del erario
público y para el crédito a particulares.

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4.2. EL DERECHO SUCESORIO

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el modo en que se transmiten los

derechos activos y pasivos de una persona muerta a sus herederos, en los casos de
herencia o sucesión universal, o de uno o varios bienes particulares, en el caso del
legado.

El heredero adquiere los derechos del causante a título derivado, por traspaso o
transmisión, poniéndose en su lugar y ejerciendo los derechos sucesorios en su propio
nombre.

El carácter de herederos es conferido por la voluntad de causante, expresada en un

testamento válido o por disposición de la ley, a falta de testamento, que lo confiere a
los parientes próximos.

4.2.1. EL DERECHO SUCESORIO HISPANOAMERICA COLONIAL:

El derecho sucesorio era diferente si se trataba de incas, caciques o bienes. El

inca elegía entre sus hijos al que creía más conveniente; si no lo hacía, los hijos,
orejones y caciques elegían a uno de sus hermanos. Los caciques y curacas eran
elegidos entre iguales, habitualmente asociados al mando en vida del curaca, y
eran refrendados a la muerte de este.

Respecto de los bienes, el sucesor del curaca los administraba en favor de la

familia del muerto. El sucesor del Tocricoc solo heredaba el señorío, pero no
sus bienes que eran para su familia a cargo de un administrador caso de minoría
de los beneficiarios.

El testamento era oral y solía respetarse. Sin embargo, los españoles habían
pervertido esta costumbre y les obligaban a testar al modo español y en
beneficio propio, a no ser que el testamentario fuera un buen doctrinero. No
solo se habían pervertido sus costumbres, sino que los indios habían aprendido
a pleitear y gastaban sus haciendas en pleitos. Asimismo, acusa a letrados y
procuradores de ser ‘’la misma pestilencia para ellos’’.

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Propone para evitar estos males la existencia de juzgados exclusivos para
asuntos indígenas con jueces indígenas que entendiesen y juzgasen conforme
a la costumbre local.

Acusa también a los encomenderos de nombrar curacas según su conveniencia,

sin tomar en cuenta la costumbre indígena.

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Bibliografía

Foucalt, M. (1970). Arqueologla del Saber. México: Siglo XXI.

Torres, A. Z. (2010). webnode.es. Obtenido de webnode.es:

http://alexzambrano.webnode.es/products/la-colonia-en-la-

historia-del-derecho-peruano/

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