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Editora Unoesc
Coordenação
Débora Diersmann Silva Pereira - Editora Executiva
D536
ISBN 978-85-8422-021-2
Modo de acesso: World Wide Web
Doris 341
Reitor
Aristides Cimadon
Vice-reitor Acadêmico
Nelson Santos Machado
Vice-reitores de Campi
Campus de São Miguel do Oeste
Vitor Carlos D’ Agostini
Campus de Videira
Antonio Carlos de Souza
Campus de Xanxerê
Genesio Téo
Diretor Executivo
Alciomar Antônio Marin
Conselho Editorial
APRESENTAÇÃO....................................................................................................5
5
A (I)LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DA
TEORIA DA CULPABILIDADE DO AUTOR
PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE À LUZ
DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Luana Mena Barreto Lenzi1
Maurício Eing2
1 INTRODUÇÃO
de Queiroz (2001, p. 51), “[...] a reação punitiva (pena) tem como função
principal restabelecer a confiança e reparar ou prevenir os efeitos negativos
que a violação da norma (seu descumprimento) produz para a estabilidade do
sistema e para a integração social.”
Nesse diapasão, Junqueira e Vanzolini (2013, p. 462) afirmam que a
pena é um instrumento de comunicação entre o Estado e os cidadãos. Sendo
o delito a expressão da falta de fidelidade ao direito pelo indivíduo, a pena
seria, portanto, a afirmação da vigência da norma (direito) pelo Estado e, por
conseguinte, o respeito aos bens jurídicos tutelados.
Os contrários a essa teoria afirmam que o homem deixa de ser um meio
de intimidação para ser um meio de comunicação. Aborda Queiroz (2001, p.
52) que a crítica mais corrente recai no fato simbólico da teoria, considerando
que a pena não tem o condão de evitar novos conflitos penais, mas tão somente
efetivar o sistema que positivou determinada norma.
Destarte, pela versão negativa da prevenção especial e conforme
apontamentos de Zaffaroni et al. (2006, p. 127), a pena tem a função de
neutralizar o delinquente, sem qualquer preocupação em torná-lo um ser
melhor. Portanto, a pena não constitui uma fonte terminativa dos motivos que
o influenciaram no comportamento criminoso, apenas por meio dela se busca
impedir que os conflitos ocorram novamente.
A crítica se assenta justamente nessa proposta desumana de
neutralização física do apenado ocorrido somente no momento da execução da
pena. Outro ponto levantado ressalta que essa teoria não cuida do criminoso
ocasional, considerando que para esse tipo de delinquente a punição não teria
sentido (QUEIROZ, 2001, p. 56).
A respeito da prevenção especial positiva, Zaffaroni et al. (2006, p. 125)
salientam que essa versão busca a reintegração social do agente condenado,
atribuindo à pena uma função positiva de melhoramento do infrator. Enaltecem
que a pena seria um bem para o condenado, uma vez que o Estado, por meio
dela, modifica o ser da pessoa e lhe impõe um modelo de homem. Treina-se
o sujeito a viver em conformidade com a sociedade e aceitar os padrões de
comportamento esperados por todos. A crítica recai sobre a obrigatoriedade
como afronta à liberdade de formação da personalidade.
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Luana Mena Barreto Lenzi, Maurício Eing
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Diálogos sobre direito e justiça
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Luana Mena Barreto Lenzi, Maurício Eing
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Diálogos sobre direito e justiça
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Luana Mena Barreto Lenzi, Maurício Eing
Direito Penal do Fato, já que, como visto, os crimes e as penas são previamente
determinados, além de a coerção penal estabelecida com antecedência ser
correspondente à lesão ao bem jurídico protegido, não permitindo punir
alguém por uma conduta que não se encontra tipificada, nem mesmo
condenar arbitrariamente os criminosos com penas excessivas ou proibidas
(PICCOLOTTO, 2014).
Contudo, embora o sistema criminal brasileiro aplique o Direito Penal
do Fato, subsistem, ainda, resquícios do Direito Penal do Autor na abordagem
penal nacional. O tratamento não corresponde especificamente aos ideais
iniciais do Direito Penal do Autor, em que a mera suspeita de ser o indivíduo
perigoso bastava para condenar um agente. Modernamente, o Direito Penal
do Autor está presente na fase de individualização da pena, momento em que
se fixa a pena-base de acordo com a avaliação das circunstâncias jurídicas
subjetivas do autor. Obtempera-se que a presença do Direito Penal do Autor
contraria todo o sistema penal fundado no Direito Penal do Fato.
O art. 59 do Código Penal apresenta um rol de circunstâncias jurídicas
subjetivas que permitem ao juiz analisar o caráter do agente, seu estilo de
vida, personalidade, distanciando da reprovação em razão da gravidade do
crime perpetrado. Piccolotto (2014) assevera que os critérios subjetivos para a
fixação da pena-base afrontam a garantia do Direito Penal do Fato, posto que
ao se valorizarem as qualidades e condições pessoais do infrator, aumenta-se o
poder punitivo estatal, afirmando que “Não só na configuração do delito, mas
igualmente na aplicação da pena, não se pode permitir qualquer aspecto do
direito penal do autor.”
Para aqueles que consideram ilegítima a existência do Direito Penal
do Autor no moderno sistema punitivo, além de entenderem que representa
uma maneira de se elevar o poder estatal e não corresponder aos princípios de
igualdade e dignidade da pessoa humana, apontam como problema a própria
ponderação feita pelo juiz, que, em muitos casos, não está apto para sopesar
a personalidade “distorcida” do autor e seu perfil psicológico. Reforçam ainda
que as demais circunstâncias subjetivas somente devem ser utilizadas em
favor do réu e não para prejudicá-lo com a aplicação de penas mais graves
(PICCOLOTTO, 2014).
Em contrapartida, Motta (2013) assegura que o fenômeno do Direito
Penal do Autor não pode ser afastado por completo do ordenamento jurídico,
mas deve ser usado de forma equilibrada na realidade vigente, tendo como
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Diálogos sobre direito e justiça
4 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
CARVALHO NETO, I de. Aplicação da Pena. 3. ed. São Paulo: Método, 2008.
GRECO, R. Curso de Direito Penal: parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impe-
tus, 2008.
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A PERMISSÃO DO ABORTO EM CASOS
DE ANENCEFALIA E UMA POSSÍVEL
ABERTURA AO ABORTO EUGÊNICO
Letícia Emanuele Agostini 1
Rafaella Zanatta Caon Kravetz 2
Abstract: The abortion is, undoubtedly, matter of debate in the academic and juridical
communities. Currently permitted by law in cases in which the pregnant woman is in
danger of death and in the case of pregnancy resulting from rape, the abortion was dis-
cussion on the Federal Supreme Court. The Allegation of Noncompliance of Fundamental
Principle n. 54 tried to examine the possibility of permission to interruption of pregnancy
in cases of anencephalic fetal. After broad approach, the ministers of that house have
decided to authorize the non-continuity of pregnancy with this specific type of diagnostic,
due to the incompatibility of extra uterine life. However, as there are other diagnoses of fe-
* Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; letiagostini@
yahoo.com.br
** Mestranda em Direitos Fundamentais pelo Programa de Pós-Graduação em Direitos
Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa Catarina; advogada especialista em
Direito Criminal pela Unicuritiba; rafaella.caon@unoesc.edu.br 29
Letícia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
tal malformations incompatible with life outside the womb, this study proposed to investi-
gate if the gaps of this decision allow other abortions, setting a precedent for eugenics. The
method was deductive, containing as sources the doctrinal and jurisprudential approach.
Keywords: Abortion. Fundamental right to life. Eugenics.
1 INTRODUÇÃO
dos séculos, pois este não era punido pela lei na sociedade grega, mas foi muito
discutido por filósofos como peça-chave da pergunta que não quer calar há
mais de dois mil anos: quando começa a vida? (DEURSEN, 2009, p. 11).
No início da Idade Média, a ignorância científica permitia pensar que
o feto somente se tornava ser humano após o nascimento. Isso gerava a prática
corrente do aborto, à revelia da tradição cristã vinda desde as suas origens. A
tradição cristã sempre considerou o aborto um ato gravíssimo (PASCHOAL,
2009, p. 1). Com a presença do Cristianismo, a concepção de abortar foi sendo
reformulada e segundo historiadores, a religião determinava e autoditava as
normas da sociedade, pois a Igreja fez do sexo e da reprodução um símbolo de
pecado e de moralidade; um dos abades da época, hoje conhecido como Santo
Agostinho, traduziu o pensamento da época, no qual não considerava o aborto
um assassinato, mas uma perversão. Ele sustentava o pensamento aristotélico
do início da vida no 40º dia a partir do primeiro sinal perceptível do bebê, no
caso de meninos, e no 80º, de meninas (DEURSEN, 2009, p. 9). Para tanto:
Em 1532 houve uma lei severa punindo o aborto. Essa norma se chamou
Lei Carolina e previa que quem, por meio de violência ou da administração de
substância ou beberagens provocasse uma mulher a abortar um feto vivo, se tal
crime fosse praticado dolosa e perversamente, seria o agente decapitado como
homicida; previa também o afogamento ou outro tipo de punição com morte
à mulher que em si mesma provocasse o aborto (HUNGRIA, 1958, p. 272).
Assim, assegura-se que o aborto foi se mistificando como crime e
sendo sua prática repreendida na sociedade por meio da influência da Igreja
cristã, bem como da evolução constante da ciência, que mediante estudos e
aplicações explicativas palpáveis definia conceitos à concepção e evolução do
feto no útero. Essa percepção, ampliada com a obstetrícia, o estetoscópio, o
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Letícia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
34
Diálogos sobre direito e justiça
Silva (2009, p. 80) afirma que o direito à vida carece ser observado
de forma ampla, “[...] incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de
defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido senão
pela morte espontânea e inevitável.”
Portanto, é imperioso admitir que o direito à vida precede sobre os
demais direitos, uma vez que sem essa prerrogativa não pode o indivíduo
gozar dos demais direitos.
42
Diálogos sobre direito e justiça
A Ministra não expôs no seu voto o direito à vida por entender que
não há necessidade de fazer menção a ele, uma vez que adotou o entendimento
do Conselho Federal de Medicina que considera não haver condições de
desenvolvimento de uma vida com as capacidades psíquica, física e afetiva inatas
ao ser humano quando o feto não tiver atividade cerebral (BRASIL, 2012).
43
Letícia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
44
Diálogos sobre direito e justiça
Por sua vez, a Ministra Carmen Lúcia foi enfática ao registrar em seu
voto que a “[...] interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não configura
crime.” Disse também que o STF não estaria decidindo ou permitindo a
introdução do aborto no Brasil, mas discutindo o direito à vida, o direito à
liberdade e também a responsabilidade da gestante. Estaria então o STF
Observou ele que haverá mulheres que mesmo diante de referida decisão,
continuarão com a gestação de um feto anencéfalo, assumindo sua gravidez até
as últimas consequências, sendo opcional o aborto, pois para ele o amor de mãe
é algo único e capaz de se sobrepor a qualquer coisa (BRASIL, 2012).
O Ministro Gilmar Mendes, em voto singular, aprovou a ADPF n. 54
e abarcou o preceito de que abortar um feto anencéfalo é hipótese de aborto,
mas que essa situação está abrangida como causa de excludente de ilicitude, já
prevista no Código Penal, por referida gestação estar no rol de gestação que
causa perigo à vida da gestante, em especial com integridade psicológica dela
(BRASIL, 2012).
Para o Ministro, o necessário quando se trata de gestação de feto
anencéfalo, é uma imperiosa regulamentação, para conferir segurança ao
diagnóstico dessa espécie. Enquanto pendente de regulamentação, a anencefalia
deverá ser atestada por, no mínimo, dois laudos com diagnósticos produzidos
por médicos distintos e segundo técnicas de exames atuais e suficientemente
seguros (BRASIL, 2012).
Para ele, a necessidade de autorização de aborto de feto anencéfalo
advém de uma mera omissão legislativa, dado que o decurso do tempo em
que o Código Penal vigora deve se considerar, adequando-se a jurisdição às
demandas sociais, não havendo a possibilidade de previsão de anencefalia no
ano em que o Código Penal entrou em vigor (BRASIL, 2012).
Ainda, de acordo com o Ministro, a inconstitucionalidade da omissão
legislativa está:
48
Diálogos sobre direito e justiça
Além disso, lembra o Ministro que não cabe ao STF tutelar a positivação
de legislação, sendo a discussão abrangida na ADPF de competência do
Congresso, lembrando Peluso que “[...] o Congresso Nacional que não quer
assumir essa responsabilidade, e tem motivos para fazê-lo.” Para o Ministro,
o julgamento pelo STF representaria “[...] uma tentativa de contornar a má
vontade do Legislativo Brasileiro.”
Esclarecidos os votos, denota-se que ADPF n. 54 foi aprovada por
oito votos a dois. Não votou o Ministro Dias Toffoli, declarando-se impedido
por já ter atuado como Advogado Geral da União, quando esteve em lides
representando a União. Desta feita, referida decisão consagra-se como um
importante feito no Judiciário brasileiro na tomada dos novos direitos, já que
a discussão consagra límpidos argumentos e chancelou na sociedade inúmeras
expectativas que essa decisão irá refletir. Entre os reflexos que a autorização do
aborto de feto anencéfalo poderá trazer, tem-se a possibilidade da abertura de
um precedente para novas espécies de aborto, pois a anencefalia não é a única
e nem a mais grave doença de má-formação de feto.
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Letícia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
Assim, não se busca apoiar a eugenia ou discordar dela, mas analisar se,
com a procedência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental,
auferiu-se uma abertura na jurisdição a respeito do aborto. Isso porque,
conforme já se viu, há outras graves más-formações fetais que culminam na
morte do feto, dentro do útero ou fora dele e acarretam igualmente um trauma
muitas vezes irremediável à gestante.
Como um primeiro aspecto reflexivo, têm-se as palavras proferidas
pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que em seu voto alinhou: “Uma decisão
favorável ao aborto de fetos anencéfalos teria, em tese, o condão de tornar
lícita a interrupção da gestação de qualquer embrião que ostente pouca ou
nenhuma expectativa de vida extrauterina.” (BRASIL, 2012).
Lewandowski também argumentou não haver lei regularmente
aprovada que trate o assunto com as minúcias merecidas, do ponto de vista
ético, jurídico e científico; portanto, diante dos distintos aspectos que essa
patologia pode apresentar na vida real, as portas para a interrupção da gestação
de inúmeros outros embriões que sofrem ou venham a sofrer outras doenças
seriam abertas. (BRASIL, 2012).
50
Diálogos sobre direito e justiça
6 CONCLUSÃO
51
Letícia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
outras capazes de impor aos seres humanos a reflexão a respeito dos direitos
envolvidos nas respectivas lides.
Essas demandas transmitem ao Poder Judiciário inúmeros dogmas
morais, que a partir de funções intelectuais e ponderadas são responsáveis por
moldar a vida em sociedade.
Dessa forma, a ADPF n. 54, tendo como mérito a interrupção da vida
de um feto, teve que dirimir o direito à vida de um feto para valorar a dignidade
da gestante e sua autonomia de vontade, pois esta última já possui uma história
que não pode ser diminuída perante um feto que não irá sobreviver.
No entanto, ao compreender os princípios fundamentais norteadores
dessa decisão, que são o direito à dignidade da pessoa humana, a autonomia da
vontade da mulher e o direito à vida, tem-se a conclusão de que nenhum desses
direitos do ser humano pode ser desconsiderado, embora, dependendo da
situação dolorosa vivenciada, algum desses direitos acabará sendo suprimido.
É fato que a ADPF n. 54 é um marco para a esfera forense, uma vez que
se tratou de uma decisão com efeito arrebatador para um Estado que ainda
preserva muito os costumes, a moral e a religião. Entretanto, referida decisão não
possui as limitações ou os alcances legislativos necessários, sendo esse o pesar
futuro, pois diante de sua margem de abordagem, os problemas relacionados
a gestantes portadoras de fetos com má-formação ainda continuam, podendo
valer-se da ADPF n. 54 para atingir outros casos semelhantes em que o feto
não alcançará a vida fora do útero materno.
É por esses motivos que a ADPF n. 54 se torna tão relevante, pois ela
abre precedentes para que novos tipos de aborto sejam litigados na justiça, tanto
pelo aspecto físico do feto, portador de outras anomalias, não tendo chances de
vida, quanto pelo aspecto emocional da gestante de não querer passar por uma
gravidez falha, sendo o seu corpo e seus sentimentos analisados de forma mais
veemente por analogia à ADPF n. 54. É justamente nessa esteira a importância
da decisão proferida em 2012, no sentido de proteger os direitos e princípios de
outros indivíduos, garantindo-se, contudo, que esse precedente não autorize a
prática da eugenia, que se divorcia da eficaz proteção constitucional ao ser
humano para se aproximar de uma perfeição humana a qualquer custo.
52
Diálogos sobre direito e justiça
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, 1940. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 30 maio
2014.
BRASIL. Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 20 jul.
2014.
53
Letícia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
GRECO, R. Curso de Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Impetus, 2012.
JESUS, D. E. de. Direito Penal. 23. ed. São Paulo: [s.n.], 2000.
54
Diálogos sobre direito e justiça
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2001.
55
A POSSIBILIDADE DA REFORMA DE
IMÓVEIS LOCALIZADOS NAS MARGENS
DOS RIOS NO PERÍMETRO URBANO
Patrícia Diane Weber1
Ricardo Marcelo de Menezes2
1 INTRODUÇÃO
*
Graduanda em Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina;
patriciadianeweber@yahoo.com.br
**
Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul; Especialista em Direito Processual
pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; ricardo.menezes@unoesc.edu.br
57
Patrícia Diane Weber, Ricardo Marcelo de Menezes
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Diálogos sobre direito e justiça
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Patrícia Diane Weber, Ricardo Marcelo de Menezes
bem como durante a sua execução, como forma de garantir a sincronia entre o
projeto apresentado e a obra efetivada.
Conforme legislação em vigor, é incabível a possibilidade de licenciar
uma nova construção em área de preservação permanente por ferir por
completo o ordenamento jurídico vigente, principalmente o princípio ao
direito do meio ambiente ecologicamente equilibrado, pela importância de
que se revestem as APPs.
O Brasil conta com uma realidade urbana de inúmeras residências
localizadas em APPs, mas isso não poderá, em momento algum, servir de
justificativa para que novas edificações sejam construídas nesses locais. Sendo
o alvará de licença de edificação um ato de controle, é por meio desses pedidos
que o Poder Público fará o controle das edificações em seu meio urbano, pois
além de toda a importância ambiental que as APPs representam, em algumas
cidades elas podem significar os últimos espaços urbanos de maior extensão
cobertos de vegetação, devendo ser protegidas, também, com o intuito de
preservar um espaço verde em meio à selva de concreto em que a maioria das
cidades se transformou.
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Diálogos sobre direito e justiça
moradias ou são compostas por terrenos baldios, sem mata ciliar, servindo de
modo geral como mero depósito de lixo.
Conforme posicionamento de Saibert (2006, p. 258-259):
71
Patrícia Diane Weber, Ricardo Marcelo de Menezes
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Diálogos sobre direito e justiça
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Patrícia Diane Weber, Ricardo Marcelo de Menezes
77
Patrícia Diane Weber, Ricardo Marcelo de Menezes
8 CONCLUSÃO
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Diálogos sobre direito e justiça
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Patrícia Diane Weber, Ricardo Marcelo de Menezes
REFERÊNCIAS
80
Diálogos sobre direito e justiça
82
Diálogos sobre direito e justiça
83
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) N. 46:
UMA BREVE ANÁLISE DO SERVIÇO
POSTAL BRASILEIRO
Thiago Arenhart*
Roni Edson Fabro**
_______________________________________
*
Graduando do Curso de Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina.
Mestre em Relações Internacionais para o Mercosul pela Universidade do Sul de
**
85
Thiago Arenhart, Roni Edson Fabro
Abstract: The purpose of this work was to analyze the Action Against Violation of Fun-
damental Constitutional Right n. 46, more specifically to conduct a study concerning the
Brazilian postal service, particularly after the decision by the Supreme Federal Court and
its new paradigms, aiming at clarifying some of its certain aspects and characteristics. As
for the method, the inductive reasoning analysis method was used, in which the nature
of the discussion was qualitative. Further in relation to the sources of information, they
are comprised in a bibliographic study. In view of the discussion of the Action Against
Violation of Fundamental Constitution Right n. 46, it was observed that the brazilian
postal service has been circumscribed to a concept of public service provided by Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (Brazilian Mail and Telegraph Corporation) under
a privileged system. One concludes, therefore, that the postal service, inasmuch as it is
exercised with privilege, ultimately presents an antiquated reality if we compare Brazil
with other more advanced countries. Yet, although one still finds some retrogression in
matters of free initiative and free competition, it is important to stress that the so-called
“new paradigms” come into play to show that not only is this tending to, but also begin-
ning to change.
Keywords: Postal service. Monopoly. Mail service. Action Against Violation of Funda-
mental Constitution Right n. 46.
1 INTRODUÇÃO
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Diálogos sobre direito e justiça
92
Diálogos sobre direito e justiça
95
Thiago Arenhart, Roni Edson Fabro
1969, no seu art. 2º, I12 e a Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, principalmente
no seu art. 9º,13 referem-se expressamente ao regime de monopólio.
Sobre o assunto, Carmo (2003, p. 3) discorre a respeito da
monopolização de serviços públicos:
97
Thiago Arenhart, Roni Edson Fabro
4 NOVOS PARADIGMAS
5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
107
AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E OS
REFLEXOS TRAZIDOS PELA VIGÊNCIA
DA LEI N. 12.850/13 NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO HODIERNO
Rafaella Zanatta Caon Kravetz*
Luis Azambuja Tessari**
Resumo: O presente artigo teve por objetivo discorrer sobre a nova Lei n. 12.850/13 de
combate ao crime organizado. O primeiro esforço do legislador em relação ao crime
organizado no ordenamento jurídico penal brasileiro foi a edição da Lei n. 9.034/95,
sem, contudo, definir o conceito de organização criminosa, a qual era emprestada pela
Convenção de Palermo. Ainda, os métodos investigativos na época eram falhos e du-
vidosos quanto à sua aplicação. Portanto, a vigência da novel legislação é de extrema
relevância pelo aclaramento sobre a concepção de organização criminosa e também
pelos meios de obtenção da prova para o seu desmantelamento. Quanto ao método
deste estudo, utilizou-se o raciocínio indutivo de análise; a natureza da discussão foi
qualitativa, empreendendo-se um estudo bibliográfico e jurisprudencial.
Palavras-chave: Organização criminosa. Concepção. Meios de prova.
Criminal organizations and the results brought during the term of the Law
n. 12.850/13 in the present Brazilian legal system
Abstract: This article aimed to discuss about the new Law n. 12.850/13 to combat orga-
nized crime. The first effort of the legislator in respect to organized crime in the Brazilian
criminal law was the enactment of Law n. 9.034/95, without, however, defining the con-
cept of criminal organization, which was borrowed by the Palermo Convention. Still, the
investigative methods at the time were flawed and doubtful as to its application. Therefo-
re, the validity of the new legislation is extremely relevant to clarify about the conception
of criminal organization and also by means of obtaining evidence for its dismantling. As
for the method of this study, we used analysis inductive reasoning, and the nature of the
____________________________________
*
Mestranda em Direitos Fundamentais pelo Programa de Pós-graduação em Direitos
Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa Catarina; advogada especialista em
Direito Criminal pela Unicuritiba; rafaella.caon@unoesc.edu.br
**
Graduando em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; luisstessari@gmail.com
109
Rafaella Zanatta Caon Kravetz, Luis Azambuja Tessari
1 INTRODUÇÃO
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Diálogos sobre direito e justiça
111
Rafaella Zanatta Caon Kravetz, Luis Azambuja Tessari
114
Diálogos sobre direito e justiça
2
Artigo 288 do Código Penal.
3
Presença de três ou mais pessoas que cometam delitos cujas penas máximas sejam
inferiores a quatro anos.
115
Rafaella Zanatta Caon Kravetz, Luis Azambuja Tessari
118
Diálogos sobre direito e justiça
123
Rafaella Zanatta Caon Kravetz, Luis Azambuja Tessari
126
Diálogos sobre direito e justiça
127
Rafaella Zanatta Caon Kravetz, Luis Azambuja Tessari
delinquentes que não serão compreendidos pela novel Lei, por restar ausente
um único requisito, como é o caso da seguinte decisão:
6 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
133
Rafaella Zanatta Caon Kravetz, Luis Azambuja Tessari
MORAES, A. de. Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
135
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
E PUBLICIDADE: UMA ANÁLISE DO
NEUROMARKETING EM FACE DO
PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR
Eduarda Bortoli*
Magda Cristiane Detsch da Silva**
_____________________________
* Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; duda_bortoli@
hotmail.com
** Professora do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina de
Joaçaba; magda.dasilva@unoesc.edu.br
137
Eduarda Bortoli, Magda Cristiane Detsch da Silva
que se passa pela sua cabeça, pode tornar a relação mais desequilibrada, aumentando
o grau de vulnerabilidade do consumidor diante das relações de consumo.
Palavras-chave: Neuromarketing. Consumidor. Vulnerabilidade. Publicidade. Rela-
ção de consumo.
Abstract: This study aimed to analyze the neuromarketing, a joint of marketing and neu-
roscience, from the perspective of the principle of consumer vulnerability. Neuromarke-
ting is to understand the mind of the consumer, the reason for their choices, even the sub-
conscious choices, to decipher the logic of consumption. However, this new technique has
generated discussion among professionals, since neuromarketing would empower that
providers were aware of the fears and the innermost desires of the consumer, which could
be used to influence the choice of a product. Thus, through the analysis of neuromarke-
ting in face of the rules contained in the Code of Consumer Protection, more specifically
from the viewpoint of the principle of consumer vulnerability, we draw first conclusions
about the influence that neuromarketing may have in the consumer’s mind and whether
it can be classified as abusive or misleading advertising, or not. The methodology used
for the research consists of a deductive approach, bringing the understanding of patriotic
scholars and jurisprudential understandings to deepen the discussion on the topic. Still,
the research is qualitative, giving prime importance to the interpretation to clarify the
subject. Given this research, it can be noticed that neuromarketing is still undergoing stu-
dies and there are no confirmed parameters of how much it can influence the consumer’s
mind and that really works parameters. However, the consumer is the vulnerable part of
the consumer relationship, and the fact of neuromarketing has knowledge of what goes
through your head, you can make the most unbalanced relationship, increasing the de-
gree of vulnerability of the consumer before the consumer relations.
Keywords: Neuromarketing. Consumers. Vulnerable. Advertising. Consumer.
1 INTRODUÇÃO
141
Eduarda Bortoli, Magda Cristiane Detsch da Silva
145
Eduarda Bortoli, Magda Cristiane Detsch da Silva
148
Diálogos sobre direito e justiça
deixando uma brecha nesse aspecto, conforme leciona Lenza (2013, p. 432):
“O Código de Defesa do Consumidor não define a publicidade e também não
faz exigência de sua existência como forma de promover produtos ou serviços
no mercado de consumo.”
Contudo, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária
traz um conceito de publicidade, conforme menciona Marques, Benjamin
e Miragem (2010, p. 727): “O Código Brasileiro de Autorregulamentação
Publicitária define a publicidade comercial como ‘toda atividade destinada a
estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições,
conceitos ou ideias’, incluindo nessa definição a publicidade governamental e
o merchandising.”
Ainda, o Código de Defesa do Consumidor, em seu capítulo V, mais
especificamente na seção três, determina algumas características da publicidade,
impondo os limites necessários à veiculação publicitária, conforme define o
art. 36: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil
e imediatamente, a identifique como tal.”
No que se refere às formas de controle da publicidade, esta poderá ser
controlada pelo Estado ou pelo setor privado pertinente à atividade desenvolvida,
ou por ambos. No Brasil, o controle da publicidade será efetuado por órgãos
estatais e pelo setor privado. No que se refere aos órgãos estatais, é importante
destacar o Conselho Nacional de Regulamentação Publicitária (Conar), órgão
com função de exercer o controle da publicidade, por meio do Código Brasileiro
de Autorregulamentação Publicitária (LENZA, 2013, p. 434).
Ainda, no que diz respeito à publicidade, o Código de Defesa do
Consumidor proíbe toda forma de publicidade abusiva ou enganosa, conforme
preceitua em seu artigo 37 e §§s:
3 NEUROMARKETING E A VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR
153
Eduarda Bortoli, Magda Cristiane Detsch da Silva
156
Diálogos sobre direito e justiça
4 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
159
Eduarda Bortoli, Magda Cristiane Detsch da Silva
160
Diálogos sobre direito e justiça
161
COLETA DE PERFIL GENÉTICO COMO
FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL:
A LEI N. 12.654/2012 E O DECRETO N.
7.950/2013 SOB O ENFOQUE DOS
DIREITOS À INTIMIDADE E À
PRIVACIDADE
Eduardo Augusto Coeli *
Ricardo José Nodari**
Abstract: This article aimed to examine whether the application of Federal Law n. 12.654,
of May 28, 2012, which previses the collection of genetic profile as a form of criminal
___________________________________________________
*
Graduando em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; eduardo.
coeli@outlook.com
**
Mestre em Instituições do Direito Público e Privado pela Universidade Federal de
Santa Catarina; Professor da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Vice-Prefeito 163
do Município de Herval d’Oeste; ricardo.nodari@unoesc.edu.br
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
identification, and the Federal Decree n. 7.950 of March 12, 2013, which established the
Bank National of Genetic Profiling and Integrated Bank Network of Genetic Profiles, is
an affront to the rights to privacy and the privacy of the identified. The problem presented
is to question whether the aforementioned rights may be restricted due to the application
of these standards. The method used was inductive reasoning, since the particular obser-
vations will lead to the development of generalizations about the purpose of it. Regarding
the sources of information, the search was primarily literature, in which it was sought the
necessary theoretical background to the discussion of the topic.
Keywords: Criminal identification. Forensic genetics. Bank of genetic profiles. Right to
intimacy and privacy.
1 INTRODUÇÃO
165
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
166
Diálogos sobre direito e justiça
Ensina Motes (1993 apud BELTRÃO, 2005, p. 23) que “Com os direitos
da personalidade, quer-se fazer referência a um conjunto de bens que são tão
próprios do indivíduo, que chegam a se confundir com ele mesmo e constituem
as manifestações da personalidade do próprio sujeito.”
Pode-se citar que os direitos da personalidade são inatos, absolutos,
extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios,
necessários e oponíveis erga omnes (BITTAR, 2003, p. 112).
Quanto à distinção entre direitos fundamentais e direitos da
personalidade, apesar de a maioria dos direitos da personalidade ser tratada
como direitos fundamentais, há entre eles distinções, pois os primeiros
manifestam aspectos que não podem deixar de ser conhecidos sem afetar
a própria personalidade humana, enquanto os segundos demarcam, em
particular, a situação do cidadão perante o Estado, com a preocupação básica
da estruturação constitucional (BELTRÃO, 2005).
Na lição de Miranda ([19--] apud BELTRÃO, 2005, p. 48):
167
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLE-
TIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos es-
trangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprie-
dade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
169
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
175
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
sorte que é em geral na esfera dos conflitos com outros direitos que se pode,
em cada caso, avaliar a legitimidade constitucional da restrição.
As situações de embates entre princípios podem assumir tanto a forma de
colisão de direitos fundamentais quanto a de conflito entre um direito fundamental
e outro valor consagrado na Constituição (MENDES; BRANCO, 2014).
Sobrevém a mencionada colisão entre direitos fundamentais e outros
valores constitucionais quando interesses individuais (tutelados por direitos
fundamentais) contrapõem-se a interesses da comunidade, reconhecidos
também pela constituição, como: saúde pública, integridade territorial, família,
patrimônio cultural, segurança pública e outros (FARIAS, 2000).
Os interesses comunitários relevantes para Canotilho e Moreira (1991, p. 136):
177
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
Artigo 2º
a) A todo indivíduo é devido respeito à sua dignidade e
aos seus direitos, independentemente de suas caracterís-
ticas genéticas.
b) Esta dignidade torna imperativa a não redução dos in-
divíduos às suas características genéticas e ao respeito à
sua singularidade e diversidade.
Artigo 6º
Nenhum indivíduo deve ser submetido à discriminação
com base em características genéticas, que vise violar ou
6
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º - Os direitos e as garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte.
179
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
184
Diálogos sobre direito e justiça
NUCCI, G. de S. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10. ed. São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2013.
185
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo José Nodari
SILVA. J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.
TOURINHO FILHO, F. da C. Processo Penal. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
186
DIREITO AO ESQUECIMENTO:
CONFLITO ENTRE OS DIREITOS DA
PERSONALIDADE E A LIBERDADE DE
IMPRENSA
Suelen Borssatti*
Jorge Eduardo Hoffmann**
Resumo: Este artigo trata sobre os conflitos existentes entre os direitos da personalidade e a
liberdade de imprensa diante da tentativa de aplicação da teoria do direito ao esquecimento.
O fato de ambos serem considerados como direitos fundamentais torna a resolução do im-
passe mais difícil, motivo porque os tribunais, especificamente o Superior Tribunal de Justiça
(STJ), têm entendido que a melhor forma de resolução do conflito existente entre ambos os
direitos ocorre mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, devendo-se sopesar
cada caso concreto, de modo a vislumbrar com maior clareza qual dos direitos deve prevale-
cer. Em vista disso, este artigo visou apresentar esse impasse e sua forma de resolução.
Palavras-chave: Direitos da personalidade. Liberdade de imprensa. Direito ao esque-
cimento. Princípio da proporcionalidade.
Right to oblivion: conflict between the rights of personality and the liberty of press
Abstract: This article discusses the conflicts between personality rights and freedom of
the press in face of the attempt to apply the theory of right to oblivion. The fact that they
are both considered as fundamental rights makes the resolution more difficult, reason
why the courts, specifically the Supreme Court, have understood that the best way to
resolve the existing conflict between the two rights is through the application of the prin-
ciple of proportionality, having to weigh each case so as to discern more clearly which
rights should prevail. Given that, this article aims to present this deadlock and a way of
its resolution.
Keywords: Personality rights. Freedom of the press. Right to oblivion. Principle of pro-
portionality.
__________________________________________
*
Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina de Joaçaba;
sborssatti@gmail.com
**
Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina; Professor do Curso de Direito da
Universidade do Oeste de Santa Catarina de Joaçaba; jorge.hoffmann@unoesc.edu.br
187
Suelen Borssati, Jorge Eduardo Hoffmann
1 INTRODUÇÃO
188
Diálogos sobre direito e justiça
outros direitos há que são inerentes à pessoa humana e, portanto, a ela ligados
de maneira perpétua e permanente.”
No que se refere aos direitos mencionados pelo doutrinador
anteriormente citado, verificam-se o direito à vida, à liberdade física e
intelectual, ao nome, ao corpo, à imagem e também àquilo que o indivíduo crê
ser sua honra.
Para a parte da doutrina, conforme De Cupis e Tobeñas (apud BITTAR,
2003, p. 6, grifo do autor), os direitos da personalidade “[...] têm função especial em
relação à personalidade, constituindo um minimun necessário e imprescindível
ao seu conteúdo, constituindo direitos cuja ausência torna a personalidade uma
suscetibilidade completamente irrealizável, sem valor concreto.”
Segundo Venosa (2011, p. 171-172),
190
Diálogos sobre direito e justiça
3 LIBERDADE DE IMPRENSA
4 DIREITO AO ESQUECIMENTO
4
“The right to be alone”, é aquele em que se garante que os dados sobre uma pessoa
somente serão conservados de maneira a permitir a identificação do sujeito a eles
ligado, além de somente poder ser mantido durante o tempo necessário para suas
finalidades (RULLI JÚNIOR; RULLI NETO, 2012, p. 420).
5
CP - Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação.
CPP - Art. 748. A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na
folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo,
salvo quando requisitadas por juiz criminal.
LEP – Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados
ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da justiça, qualquer
notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova
infração penal ou outros casos expressos em lei.
195
Suelen Borssati, Jorge Eduardo Hoffmann
196
Diálogos sobre direito e justiça
203
Suelen Borssati, Jorge Eduardo Hoffmann
O Princípio da Necessidade
10
Nesse sentido é o entendimento de Souza (2008, p. 127-128), para quem a solução
do conflito terá de ser casuística, pois estará condicionada pelo modo com que se
apresentarem os valores em disputa, e pelas alternativas pragmáticas viáveis para
o equacionamento do problema, razões tais que demonstrem que a ponderação de
valores não pode ser controlada exclusivamente mediante o uso de critérios de lógica
formal, já que o que impera nesse domínio é a “lógica do proporcional”.
205
Suelen Borssati, Jorge Eduardo Hoffmann
7 CONCLUSÃO
206
Diálogos sobre direito e justiça
REFERÊNCIAS
208
Diálogos sobre direito e justiça
RODRIGUES, S. Direito Civil: Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
VENOSA, S. de S. Direito Civil: parte geral. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
209
DIREITO DE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO
DE PATERNIDADE: A PROBLEMÁTICA
DA (NÃO) SUBMISSÃO COERCITIVA AO
EXAME DE DNA
Mariana Letícia Bazzi Meneghini1
Fabiane Christofoli 2
1 INTRODUÇÃO
dos filhos havidos fora do casamento, para acrescentar em seu corpo o art.
2º-A com a seguinte redação: “A recusa do réu em se submeter ao exame de
código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatório.”
Mas, antes da criação da Lei n. 12.004/09, existia a Súmula 301 do
Superior Tribunal de Justiça, que já estabelecia que “Em ação investigatória, a
recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris
tantum de paternidade.”
Oportuno salientar que a edição da mencionada Súmula, que
posteriormente virou a Lei n. 12.004/09, surgiu em razão da necessidade
de se ordenarem os inúmeros casos de recusa ao exame de DNA nas Ações
Investigatórias de Paternidade, pois na maior parte dos casos de recusa, o
objetivo era retardar as garantias e obrigações decorrentes do vínculo paternal.
Entretanto, essa Súmula gerou muita polêmica, considerando que colocou
em confronto os direitos do filho com os direitos do suposto pai. Conflitou a
identidade genética e a investigação de paternidade do autor da ação com o
direito à privacidade e à integridade corporal do suposto pai, fundamentando a
procedência do pedido à recusa injustificada em fazer o exame.
Além das instruções legais citadas, há outra previsão normativa em
defesa da presunção de paternidade que, nesse caso, é considerada como
indício, que é o art. 334, IV do Código de Processo Civil, ou então, os arts. 231
e 232 do Código Civil de 2002, combinados com aquele.
Assim, pode-se dizer que existem duas regras que se aplicam nos casos
de recusa ao exame de DNA: o Código Civil de 2002, que apresenta uma regra
geral com pouca utilidade prática, pois se refere à presunção judicial que decorre
da recusa, vista como indício, e uma regra específica às Ações de Investigação
de Paternidade que prevê, diante da recusa, uma presunção legal relativa da
paternidade biológica (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 65).
Inobstante, a presunção da paternidade diante da recusa, além de
poder receber a aparência de punição àquele que se recusa a fazer o exame
de DNA, também pode se tornar um obstáculo aos reais propósitos buscados
por meio da Ação de Investigação de Paternidade, cuja finalidade precípua,
segundo Campos (2006, p. 356), é a de “[...] indicar o pai biológico e não de dar
um pai ao investigante. Através da ação judicial o indivíduo tem conhecimento
da existência ou não do vínculo biológico.”
213
Mariana Letícia Bazzi Meneghini, Fabiane Christofoli
214
Diálogos sobre direito e justiça
216
Diálogos sobre direito e justiça
217
Mariana Letícia Bazzi Meneghini, Fabiane Christofoli
218
Diálogos sobre direito e justiça
Princípio difere de norma, uma vez que norma é um preceito que tutela
situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, que garante o direito de realizar
certos interesses por ato próprio ou que passa o dever de realizar uma prestação
a outrem. Já o princípio é uma ordenação que irradia e imanta os sistemas de
normas, confluindo valores e bens constitucionais (SILVA, 2010, p. 30).
Princípio também não se confunde com valor. Nesse sentido, Alexy
(apud GARCIA, 2003, p. 18, grifo do autor) ensina que “Os princípios se
traduzem em mandados de otimização, apresentando caráter deontológico –
do dever ser, enquanto que os valores situam-se na dimensão axiológica – do
que efetivamente é segundo um juízo do bom e do mau.”
Neste ínterim, parte-se à análise dos principais princípios levantados
em defesa do autor e do réu quanto à obrigação da prestação ao exame de DNA
nas Ações de Investigação de Paternidade.
220
Diálogos sobre direito e justiça
simples fato de ser, nascer pessoa humana; e outro dirigido à vida das pessoas,
à possibilidade e ao direito que têm as pessoas de viver uma vida digna.”
O princípio da dignidade da pessoa humana é o maior de todos os
princípios, tanto é importante que levou o constituinte a consagrá-lo como
valor nuclear da ordem constitucional. Dele se irradiam todos os demais
princípios: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade,
etc. (DIAS, 2011, p. 62, grifo do autor).
Vislumbra-se que a dignidade da pessoa humana não está no campo
patrimonial da pessoa, mas no campo moral, de valor próprio. Por isso se faz
necessário harmonizar esse princípio aos avanços científicos e tecnológicos, a
fim de melhorar e aprimorar a qualidade de vida das pessoas (GAMA, 2003,
p. 131).
Acerca da dignidade da pessoa humana invocada à proteção do autor
da Ação de Investigação de Paternidade, esta se fundamenta, conforme afirma
Campos (2006, p. 359), no seguinte sentido:
221
Mariana Letícia Bazzi Meneghini, Fabiane Christofoli
Gama (2003, p. 149, grifo do autor) ainda menciona, nesse sentido, que:
224
Diálogos sobre direito e justiça
226
Diálogos sobre direito e justiça
6 CONCLUSÃO
pessoa, até porque, se fosse o caso, nem o teste do pezinho feito no recém-
nascido seria possível.
Da mesma forma, o argumento à exposição da intimidade e da vida
privada resta inconsistente, insuficiente e irrelevante, pois todo o processo
corre, obrigatoriamente, em segredo de justiça, visto que possíveis constatações
oriundas da análise sanguínea do suposto pai não terão visibilidade processual
que não àquelas suficientes a identificar a paternidade.
Ademais, os direitos de ambas as partes são reconhecidos e respeitados.
No entanto, quando eles colidem, alguma medida precisa ser tomada para
solucionar o caso e, inevitavelmente, os direitos de um prevalecerão em
detrimento aos direitos do outro.
Como é evidente a necessidade de uma solução que supere os conflitos
causados pela relatividade dos direitos fundamentais, é também indispensável
o uso de algumas “técnicas” para adotar o direito fundamental que se apresente
mais adequado à determinada situação.
Restringir um direito em detrimento do outro requer uma análise
cautelosa da questão discutida, pois não se pode esquecer que também está em
jogo um direito tão importante quanto aquele, mas que será sacrificado.
A técnica utilizada para dizer qual direito irá prevalecer reside no campo
da ponderação, apresentada por meio do princípio da proporcionalidade,
no qual, conforme apontado, analisa-se cada caso concreto, bem como qual
medida é adequada e necessária, e, por fim, faz-se um sopesamento de valores,
de modo que a vantagem obtida supere a desvantagem sofrida.
No caso das Ações de Investigação de Paternidade, especialmente quando
houver recusa em fazer o exame de DNA, os direitos do autor da ação devem
prevalecer sobre os direitos do réu, que é o suposto pai. Isso porque a ponderação
de direitos e princípios feita por meio do princípio da proporcionalidade mostra
ser essa a medida mais razoável e justa para proteger o interesse maior.
REFERÊNCIAS
DIAS, M. B. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
FIUZA, C. Direito Civil. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
LUZ, V. P. da. Curso de Direito de Família. 2. ed. São Paulo: LTR, 2002.
MORAES, A. de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. ed. São Paulo:
Malheiros, 2011.
234
O CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE E SUA
APLICAÇÃO ERGA OMNES
Camila Deitos1
Camila Nunes Pannain2
1 INTRODUÇÃO
237
Camila Deitos, Camila Nunes Pannain
240
Diálogos sobre direito e justiça
241
Camila Deitos, Camila Nunes Pannain
246
Diálogos sobre direito e justiça
247
Camila Deitos, Camila Nunes Pannain
Ou seja, decidiram pela aplicação da decisão com efeitos pro futuro (ex
nunc) e não a regra dos efeitos em controle difuso de que deve retroagir.
251
Camila Deitos, Camila Nunes Pannain
4 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
253
Camila Deitos, Camila Nunes Pannain
MORAES, A. de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
255
OS TRANSEXUAIS E A ALTERAÇÃO DE
NOME E SEXO NO REGISTRO CIVIL DE
PESSOAS NATURAIS: PERSPECTIVA DOS
DIREITOS DE PERSONALIDADE E DO
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Naiara Trevisan*
Cristhian Magnus de Marco**
Resumo: O presente trabalho teve por objetivo elucidar os aspectos sobre a retificação
do registro civil do transexual e os procedimentos para se alcançar tal finalidade. Ini-
cialmente, realizou-se uma abordagem histórica acerca do transexualismo, juntamen-
te com os fatores determinantes da sexualidade, bem como foram apresentadas as ano-
malias sexuais, enfatizando a transexualidade, tema do presente trabalho. Após, foram
analisados os direitos de personalidade juntamente com o princípio da dignidade da
pessoa humana, sendo argumentos determinantes para o deferimento da alteração do
nome e do sexo no registro civil, e, nesse sentido, foi analisada a abrangência da Lei de
Registros Públicos simultaneamente com o princípio da imutabilidade, principal em-
pecilho ao deferimento do pedido a uma nova identidade civil. Após a análise do con-
teúdo apresentado e com o estudo jurisprudencial, concluiu-se que há possibilidade de
alteração do nome e do sexo pelos transexuais em razão dos argumentos supracitados.
Palavras-chave: Transexualismo. Dignidade humana. Personalidade. Registro civil. Nome.
1 INTRODUÇÃO
258
Diálogos sobre direito e justiça
259
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
262
Diálogos sobre direito e justiça
fim de amenizar, ou, até mesmo, ceifar as angústias trazidas pela “disparidade”
harmônica no corpo físico e no corpo psicológico (ROVARIS, 2010, p. 21).
Entretanto, não há no Brasil lei que permita expressamente a realização
da cirurgia, apesar de ser majoritário o entendimento de que a referida cirurgia
não é estética, mas segundo Vieira (2003, p. 103), objetiva melhorar a saúde
do paciente. Para ele, o direito à integridade física está diretamente ligado ao
direito à saúde; “[...] a liberdade de cada um dispor sobre o próprio corpo deve
curvar-se diante da legítima necessidade da vida social e da ciência.”
Assim, no que diz respeito aos limites subjetivos da disponibilidade
do corpo humano, tem-se o consentimento da pessoa como de fundamental
importância para justificar a intervenção cirúrgica. Assim, conforme disciplina
Ferrera (apud SZANIASWSKI, 1998, p. 73), o consentimento do paciente para
a intervenção deve ser entendido como o exercício ao direito de liberdade,
traduzindo-se em uma atividade lícita por parte do médico, para o qual é
necessária a manifestação de vontade livre e consciente do paciente.
Ademais, a fim de se eximir de responsabilidades, é dever do médico
informar ao paciente os riscos da cirurgia, o paciente deve ser advertido de que
nem sempre, na realização da transgenitalização, alcançar-se-á uma perfeição
absoluta, para que somente após uma correta compreensão do problema o
paciente decida se irá ou não se submeter à intervenção cirúrgica (VIEIRA,
2003, p. 106).
O Conselho Federal de Medicina na Resolução n. 1.955/2010 e em
seus artigos 3º,1 4º2 e 5ºestipulou alguns requisitos a serem preenchidos antes
para se ver reconhecido o direito à realização da cirurgia de transgenitalização.
1
Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo
enumerados:
1) Desconforto com o sexo anatômico natural;
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e
secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo,
dois anos;
4) Ausência de outros transtornos mentais.(Onde se lê “Ausência de outros transtornos
mentais”, leia-se “Ausência de transtornos mentais”)
2
Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a
avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião,
endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios a seguir
definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:1) Diagnóstico
médico de transgenitalismo;
2) Maior de 21 (vinte e um) anos;
3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.
263
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
Entretanto, tal Resolução não significa a legalização desta, de modo que sua
autorização apenas se vislumbra no meio judicial.
Quanto ao caráter mutilatório da cirurgia de transgenitalização, é
importante colacionar o parecer do Ministro Celso de Mello (apud VIEIRA,
2004, p. 115), “[...] a operação não pode ser considerada mutilação. Eu saúdo
esta resolução do Conselho, que disciplina um ato cirúrgico que tem a função
básica de adaptar a morfologia sexual externa do paciente à sua realidade
psicológica.”
Segundo o que determina Rovaris (2010, p. 20), mesmo depois de
cumpridos os requisitos expressos na Resolução, faz-se necessário que a pessoa que
deseja realizar a cirurgia demonstre a realização de acompanhamento psicológico
apto a demonstrar a sua verdadeira identidade sexual antes da realização da
cirurgia. O acompanhamento pós-cirurgia deve perdurar, como explica Castro
(2007, p. 36), “[...] deve-se assegurar um acompanhamento psicológico, para
garantir a ideal adequação do paciente ao seu novo estado sexual.”
Assim, é possível inferir que apesar de não haver legislação específica
sobre o tema no Brasil, a Resolução elaborada pelo Conselho Federal de
Medicina tem o condão de amparar essas relações de forma adequada, e a
omissão de assistência médica de forma adequada e necessária afronta o direito
à saúde que vem amplamente apresentado na Constituição Federal. Destarte,
apesar de o entendimento jurisprudencial já estar trilhando o caminho da
possibilidade de redesignação do sexo, necessário seria permitir que as pessoas
portadoras dessa patologia pudessem exercer de forma plena o seu direito de
liberdade e dispor do próprio corpo.
caso dos transexuais, se aquele nome masculino ligado a uma pessoa feminina,
ou o inverso, está colocando a pessoa em uma situação vexatória, expondo-a ao
ridículo, o ordenamento jurídico, ainda que não faça previsão, deve amparar o
direito do cidadão a uma vida plena (BESSO; CAMPOS; PAES, 2010).
Igualmente, para Besso, Campos e Paes (2010, p. 170), na Constituição
Federal brasileira, há pelos menos três expressões do princípio da dignidade
da pessoa humana, quais sejam: a primeira está ligada aos direitos do homem,
ou seja, o direito à vida, à liberdade, bem como o fundamento de proporcionar
a cada um o que é seu de direito; na segunda, são considerados os direitos
do homem em sentido estrito, compreendidos nos tratados e nas convenções
que reconheceram a dignidade do homem como fundamento; e, por último,
tem-se a expressão dos direitos fundamentais, sejam eles aqueles tratados
incorporados pelo ordenamento brasileiro ou aqueles reconhecidos pela
própria Constituição Federal.
Por isso, diz-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é o
fundamento da República Federativa do Brasil, e os direitos fundamentais
constantes do art. 6º,4 da CF, representam a aplicação da dignidade da pessoa
humana. Assim, quando violados os seus ditames, consequentemente, será
vedado o referido princípio fundamental (DIAS, 2012, p. 185).
Assim, deve-se reconhecer que o transexual, sendo pessoa humana, é
também parte desse centro de valores sobre os quais incidem as normas de direito
positivo e também todas as normas de caráter natural, e que, por conseguinte,
deve ser protegido pelo ordenamento, assim como os demais cidadãos.
tendência de que haja uma identidade maior do que com o próprio nome.
Entretanto, ao pleitear a alteração do prenome pelo pseudônimo deve-
se considerar o respeito ao princípio da imutabilidade, que será debatido
posteriormente (MONTEIRO, 2012, p. 371-373).
Igualmente, disciplina o art. 197 do Código Civil de 2002, que quando
utilizado para meios lícitos, o pseudônimo recebe a mesma proteção que o
nome, mas para que seja reconhecido e protegido o pseudônimo, não basta
que ele seja utilizado apenas uma vez, é imprescindível que ele seja notório
para o reconhecimento de determinada pessoa, ademais, da mesma forma
deve ser tratado o apelido notório, pelas mesmas razões em que a lei protege
o pseudônimo, uma vez que em muitos casos a pessoa é mais conhecida
pelo apelido do que pelo próprio nome civil, o que não faz sentido dispensar
proteção (MONTEIRO, 2012, p. 373).
Como visto alhures, o direito ao nome integra a gama de direitos
personalíssimos e deve ser protegido pelo ordenamento e regido pelo princípio
da imutabilidade, como em regra deve acompanhar o indivíduo pelo resto da
vida; entretanto, essa proteção deve ser vista com ressalvas quando concernente ao
prenome, uma vez que em algumas situações, após atingir a maioridade, o indivíduo
possa não mais se identificar com o prenome que lhe foi atribuído pelos pais.
7
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
268
Diálogos sobre direito e justiça
18
Art. 3º Toda pessoa poderá solicitar a retificação registral de sexo e a mudança
do prenome e da imagem registradas na documentação pessoal, sempre que não
coincidam com a sua identidade de gênero autopercebida.
19
Art. 5º Com relação às pessoas que ainda não tenham dezoito (18) anos de idade,
a solicitação do trâmite a que se refere o artigo 4º deverá ser efetuada através de
seus representantes legais e com a expressa conformidade de vontade da criança
ou adolescente, levando em consideração os princípios de capacidade progressiva e
interesse superior da criança, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente.
§ 1º - Quando, por qualquer razão, seja negado ou não seja possível obter o
consentimento de algum/a dos/as representante/s do Adolescente, ele poderá recorrer
ele poderá recorrer a assistência da Defensoria Pública para autorização judicial,
mediante procedimento sumaríssimo que deve levar em consideração os princípios de
capacidade progressiva e interesse superior da criança.
§ 2º - Em todos os casos, a pessoa que ainda não tenha 18 anos deverá contar com
a assistência da Defensoria Pública, de acordo com o estabelecido pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente.
273
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
274
Diálogos sobre direito e justiça
importantes da vida das pessoas, e, assim, para que esse objetivo seja cumprido
na integralidade deve relatar o estado sexual em que as pessoas se encontram.
Em outra decisão proferida pelo STJ, recentemente, no Recurso Especial
n. 1043004, julgado em 05 de agosto de 2013, discutiu-se a obrigatoriedade de
constar no assento do Registro Civil a razão da alteração do sexo e do nome em
razão de sentença judicial; ficou decidido como obrigatório constar a alteração
no Registro, entretanto, vedada a menção da alteração em qualquer certidão
que possa ser expedida.
Importante também se faz colacionar o entendimento do Egrégio
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que foi pioneiro no debate
jurisprudencial a respeito do assunto em comento. Segundo o seu entendimento,
e conforme já debatido no decorrer do presente trabalho, para o Tribunal
gaúcho a alteração do nome e do sexo no registro civil independe de cirurgia
de redesignação de sexo.
Assim, pode-se perceber que forte é o preconceito em toda a sociedade
em relação aos transexuais, contudo, o fato é que eles estão lutando para ver
seus direitos reconhecidos, enfrentando questões sociais e humilhações,
inclusive ingressando judicialmente com demandas para a retificação de seu
prenome nos registros civis, a fim de buscarem o direito a uma vida digna.
4 CONCLUSÃO
275
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
REFERÊNCIAS
ALEXY, R.; SILVA, V. A. da. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Pau-
lo: Malheiros, 2011. 669 p.
277
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
278
Diálogos sobre direito e justiça
COELHO, F. U. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
DIAS, M. B. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
DINIZ, M. H. O estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 840 p.
280
Diálogos sobre direito e justiça
GONÇALVES, C. R. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 10. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. 561 p. v. 1.
281
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
MONTEIRO, W. de B. Curso de Direito Civil. 38. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2001.
283
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
VENOSA, S. de S. Direito Civil: Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
284
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE
SAÚDE EM FACE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS: A
OBRIGAÇÃO DO ESTADO EM FORNECER
MEDICAMENTOS PARA A PROTEÇÃO
DA SAÚDE HUMANA
Silvana Miotto*
Mauricio Eing**
___________________________________
*
Graduanda em Direito pelaUniversidade do Oeste de Santa Catarina; sil.
silvanamiotto@hotmail.com
**
Especialista em Direito Processual; Professor na Universidade do Oeste de Santa
Catarina; mauricio.eing@unoesc.edu.br
285
Silvana Miotto, Mauricio Eing
Provision of public health care service in the face of fundamental social rights: the
obligation of the state to provide medicines for protection of human health
Abstract: Fundamental rights have an important role for the realization of the right to
health, which is a social right, which requires immediate compliance with State, due to its
importance and to be a universal right and egalitarian; anyone may require the provision
of medicines, regardless of the economic situation of the individual and of the drug be
standardized public health networks, at the risk of hurting the principle of human dignity.
Today, however, there are constitutional principles that have application of standards and
these, such as the principle of equality, proportionality, universality and possible reserve
must be observed clearly in order to have the better application of the public revenue, and
the right to health is a social performance materialized by the public entity. This article
points out the importance of fundamental rights and social rights, and sees the emergence
of supplying non-standard medications individuals in public health networks as a way of
ensuring the applicability of fundamental rights and the principle of human dignity, since
health is a universal right and egalitarian.
Keywords: Right to health. Fundamental rights. Human dignity. Supply of medicines.
1 INTRODUÇÃO
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
288
Diálogos sobre direito e justiça
Por isso, afirma Alexy (2006, p. 116-117) que “[...] a natureza dos
princípios implica a máxima da proporcionalidade, com suas três máximas da
adequação, da necessidade [...] e da proporcionalidade em sentido estrito [...]”,
expressando com isso, a ideia de otimização. Ideia essa que se compreende
como normas que ordenam que algo seja realizado da melhor forma possível.
Acerca disso, salienta Leivas (2006, p. 59), “[...] eles não contém
mandados definitivos, mas somente prima facie, pois carecem de conteúdo de
determinação [...]”
No entanto, importante se faz uma explanação sobre os direitos
fundamentais no ordenamento constitucional, acerca da vinculação dos
direitos fundamentais e as noções de Constituição e Estado de Direito.
Além disso, os direitos fundamentais são direitos existenciais, pois
visam atingir as necessidades básicas do indivíduo e com isso tornam-se direitos
essenciais à sobrevivência humana, tendo, portanto, aplicação imediata.
A respeito disso, visualiza-se no art. 5º,1 § 1º, da CF/88, que “[...] as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.” Portanto, quando do não atendimento a esse preceito, há violação
dos princípios da dignidade humana e do Estado de Direito (MORAES, 2003).
Acerca da importância da dignidade humana, aborda o professor
Cavalcante Filho ([2010?]) que os direitos fundamentais devem ser relacionados
à dignidade humana, haja vista ser um importante princípio expresso na
Constituição da República.
Há doutrinadores que entendem que o princípio da dignidade humana
é o mais importante princípio existente no ordenamento jurídico, pois é o
primeiro fundamento do sistema constitucional (NUNES, 2002).
A concepção de dignidade está “[...] intimamente ligada à noção da
liberdade pessoal de cada indivíduo – o Homem como ser livre e responsável
por seus atos e seu destino.” (SARLET, 2012, p. 35).
Ainda, Sarlet (2005, p. 19) compreende a dignidade humana “[...] como
uma qualidade intrínseca da pessoa humana é irrenunciável e inalienável.”
Portanto, sendo uma qualidade irrenunciável, deve ser tutelada pelo Estado,
o cidadão deve exigir do Poder Público o reconhecimento e o atendimento
de suas necessidades em decorrência da existência do princípio da dignidade
humana. Contudo, sustenta ainda Sarlet (2005, p. 30) que:
1
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]
291
Silvana Miotto, Mauricio Eing
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
2
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
[...]
I - universalidade da cobertura e do atendimento.
295
Silvana Miotto, Mauricio Eing
296
Diálogos sobre direito e justiça
4 DIREITO À SAÚDE
301
Silvana Miotto, Mauricio Eing
302
Diálogos sobre direito e justiça
5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
306
Diálogos sobre direito e justiça
309
Silvana Miotto, Mauricio Eing
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.
310
RELAÇÃO TRABALHISTA DOS
PROFISSIONAIS DO DESPORTO:
ANÁLISE DA COMPETÊNCIA PARA
JULGAR LITÍGIOS TRABALHISTAS
ENTRE JOGADORES DE FUTEBOL E
CLUBES
Rafael Guisolfi Cechin*
Roni Edson Fabro**
Abstract: The issue primarily involves the relationship between professional soccer players
and clubs in all labor-sporting aspects and analyzes the jurisdiction to solve disputes be-
tween the parts, upcoming from the employment relationship. Furthermore, it attempts
to bring the whole evolution and the emergence of football in Brazil, legislative develop-
ments since the first laws until the arrival of the Brazilian Code of Sports Justice. It also
presents the whole structure and composition of the Brazilian Sports Justice, its functions
and powers. Also it brings doctrinal concepts and jurisprudential understandings of the
subject, explaining how to position the Brazilian Judiciary Courts and especially the de-
cisions taken by Sports Justice. Thus, structured and properly respected every aspect with
regard to the relationship between professional soccer players and clubs, in the light of the
Brazilian Sports Law and Labor Law, is possible to conclude that labor disputes between
soccer players and clubs are the responsibility of Justice Labor, while issues relating to the
discipline and sports competitions will be resolved by the Sports Justice. Still, it is noticed
that only after the exhaustion of Sports instances or time lapse of 60 days without a deci-
sion in Sport Courts is that you can access to the Judiciary in matters of sportsmanship.
With regard to actions that do not concern the discipline and competitive sports, has
free access and is within the competence of the Judiciary (Common or the Labour Court
Justice, according to their skills).
Keywords: Sports Law. Labor Law. Football athlete. Competence.
1 INTRODUÇÃO
312
Diálogos sobre direito e justiça
direito privado, conforme previsão do art. 164 da Lei Pelé, impedindo, portanto,
que uma pessoa física assine contrato de trabalho desportivo na condição de
empregador.
Ainda, segundo Veiga e Sousa (2013, p. 50), existem outros aspectos
referentes à natureza especial do contrato de trabalho desportivo, como a
diferença salarial entre atletas submetidos às mesmas condições de trabalho
e desempenhados para a mesma entidade, justificado pelo fato de que cada
jogador possui habilidades únicas, que o diferencia dos demais. Dessa forma,
seria impossível e até injusto caracterizar a equiparação salarial entre atletas
profissionais. Outro aspecto é o prazo determinado do contrato de trabalho
previsto no art. 305 da Lei n. 9.615, que tem como mínimo três meses e
máximo cinco anos. Ainda, uma característica básica da atividade desportiva
é o período em que o atleta fica recluso em um local determinado pelo clube
antes da disputa de uma partida, prática conhecida como concentração. Em
relação a essa prática, prevalece a regra dos incisos I, II, e III, do § 4º, do art.
286 da Lei Pelé, o qual afirma que é possível a aplicação da concentração sem
ensejar qualquer adicional de horas extras.
O contrato de trabalho desportivo é um contrato especial de trabalho,
uma vez que é necessário tutelar e coordenar o aspecto laboral com o aspecto
desportivo, compatibilizando as duas coisas. Trata-se, então, de um contrato de
trabalho desportivo e também de um contrato de desporto trabalhado, assim
4
Art. 16. As entidades de prática desportiva e as entidades de administração do
desporto, bem como as ligas de que trata o art. 20, são pessoas jurídicas de direito
privado, com organização e funcionamento autônomo, e terão as competências
definidas em seus estatutos.
5
Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com
vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos.
6
Art. 28. [...]
§ 4º - Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da
Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes desta Lei, especialmente
as seguintes:
I - se conveniente à entidade de prática desportiva, a concentração não poderá ser
superior a três dias consecutivos por semana, desde que esteja programada qualquer
partida, prova ou equivalente, amistosa ou oficial, devendo o atleta ficar à disposição
do empregador por ocasião da realização de competição fora da localidade onde tenha
sua sede;
II - o prazo de concentração poderá ser ampliado, independentemente de qualquer
pagamento adicional, quando o atleta estiver à disposição da entidade de administração
do desporto;
III – acréscimos remuneratórios em razão de períodos de concentração, viagens,
pré-temporada e participação do atleta em partida, prova ou equivalente, conforme
previsão contratual.
316
Diálogos sobre direito e justiça
317
Rafael Guisolfi Cechin, Roni Edson Fabro
Com isso, o atleta não pode se recusar a viajar para participar de competições ou
amistosos dentro ou fora do país, com suas despesas pagas pelo clube.
318
Diálogos sobre direito e justiça
lhe cabe processar e julgar os litígios trabalhistas, bem como as ações oriundas
da relação de trabalho, o direito de greve, as ações sobre representação sindical,
as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação
de trabalho e outras controvérsias que decorram das relações de trabalho. Antes
disso, por meio da publicação do Decreto n. 2574, de 29 de abril de 1998, fazia-
se referência à exclusão da Justiça Desportiva para apreciar questões relativas
a matérias trabalhistas. No entanto, em razão do fato de regulamentar matéria
constitucional, o referido Decreto foi revogado em 01 de março de 2004, pelo
Decreto 5.000.
Não obstante, a competência envolvendo os litígios instaurados entre
atletas profissionais de futebol e os clubes empregadores, há muito causaram
discussões e divergências nos Tribunais brasileiros. Para Delbin (2013, p. 279),
“Antes do advento da Constituição Federal de 1988, existia a discussão acerca
da competência da Justiça do Trabalho para julgar as demandas decorrentes
dos contratos laborais entre atletas e clubes.” Isso ocorreu em razão da Lei n.
6.354 (Lei do Passe), que determinava que somente depois de esgotadas todas
as instâncias da Justiça Desportiva o litígio decorrente da relação laboral entre
clubes e jogadores poderia ser submetido à Justiça do Trabalho.
Para Veiga e Sousa (2013, p. 43), muito já se discutiu quanto ao tema,
considerando a redação contida no parágrafo único do art. 2918 da já revogada
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado
envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o;
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação
de trabalho;
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores
pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e
seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem,
é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza
econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições
mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3º - Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse
público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo
à Justiça do Trabalho decidir o conflito.
18
Art. 29. Somente serão admitidas reclamações à justiça do trabalho depois de
esgotadas as instâncias da justiça desportiva, a que se refere o item III do art. 42 da Lei
6.251, de 08 de outubro de 1975, que proferirá decisão final no prazo máximo de 60
(sessenta) dias contados da instauração do processo.
324 Parágrafo único. O ajuizamento da reclamação trabalhista, após o prazo a que se refere
este artigo, tornará preclusa a instância disciplinar desportiva, no que se refere ao
Diálogos sobre direito e justiça
20
Art. 2º [...]
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego,
os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou
outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
21
Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada
em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática
desportiva.
326
Diálogos sobre direito e justiça
Não se pode negar que existem outras ações que podem ser objeto
de análise pelo Poder Judiciário sem a necessidade de se recorrer à Justiça
Desportiva, como as ações que visam ao resguardo do direito dos espectadores
do evento esportivo, protegido pelo Estatuto do Torcedor e pelo próprio
Código de Defesa do Consumidor ou até mesmo aquelas que serão apreciadas
pelo Poder Judiciário e pela Justiça Desportiva, como na possibilidade de uma
agressão durante a prática de uma partida de futebol, em que o agressor pode
ser processado e julgado civil e criminalmente. Nesse sentido, importante a
jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
330
Diálogos sobre direito e justiça
26
Art. 52. [...]
§ 1º - Sem prejuízo do disposto neste artigo, as decisões finais dos Tribunais de Justiça
Desportiva são impugnáveis nos termos gerais do direito, respeitados os pressupostos
processuais estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 217 da Constituição Federal.
§ 2º - O recurso ao Poder Judiciário não prejudicará os efeitos desportivos validamente
produzidos em conseqüência da decisão proferida pelos Tribunais de Justiça
Desportiva.
331
Rafael Guisolfi Cechin, Roni Edson Fabro
3 CONCLUSÃO
333
Rafael Guisolfi Cechin, Roni Edson Fabro
REFERÊNCIAS
MELO FILHO, Á. Lei Pelé: comentários à Lei n. 9.615/98. Brasília, DF: Brasí-
lia Jurídica, 1998.
335
SCHMITT, P. M. Regime jurídico e princípios do direito desportivo. Rio de Ja-
neiro. ([1998-2003]). Disponível em: <http://www.esporte.pr.gov.br/arquivos/
File/regime_juridico.pdf>. Acesso em: 29 ago. 2014.