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Informativo 905-STF
Márcio André Lopes Cavalcante

Processos excluídos deste informativo pelo fato de não terem sido ainda concluídos em virtude de pedidos de vista ou
de adiamento. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ARE 906203 AgR-EDv/SP; ADPF 395/DF; ADPF 444/DF;
MS 34401/DF.

ÍNDICE
DIREITO CONSTITUCIONAL
LIBERDADE DE EXPRESSÃO
 Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de blog.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
 Não cabe ADI contra decreto regulamentar de lei.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
 Procuração com poderes específicos para o ajuizamento de ADI.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
 Lei estadual que regule a forma de cobrança do ITCMD pela PGE não viola o CPC.

VOTO IMPRESSO
 Inconstitucionalidade do voto híbrido previsto no art. 59-A da Lei 9.504/97.

DIREITO ELEITORAL
VOTO IMPRESSO
 Inconstitucionalidade do voto híbrido previsto no art. 59-A da Lei 9.504/97.

DIREITO PENAL
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
 Legitimidade ativa do Ministério Público e crime de estupro sem lesão corporal.

DIREITO TRIBUTÁRIO
CONTRIBUIÇÕES
 Constitucionalidade da contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários para as instituições financeiras (Lei
7.787/89).

COFINS
 Instituições financeiras e majoração de alíquota da COFINS.

PIS/PASEP
 PIS e alteração da base de cálculo para instituição financeira.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1


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DIREITO CONSTITUCIONAL

LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de blog

Importante!!!
Uma decisão judicial determinou a retirada de matéria de “blog” jornalístico, bem como a
proibição de novas publicações, por haver considerado a notícia ofensiva à honra de delegado
da polícia federal.
Essa decisão afronta o que o STF decidiu na ADPF 130/DF, que julgou não recepcionada a Lei
de Imprensa.
A ADPF 130/DF pode ser utilizada como parâmetro para ajuizamento de reclamação que verse
sobre conflito entre a liberdade de expressão e de informação e a tutela das garantias
individuais relativas aos direitos de personalidade.
A determinação de retirada de matéria jornalística afronta a liberdade de expressão e de
informação, além de constituir censura prévia. Essas liberdades ostentam preferência em
relação ao direito à intimidade, ainda que a matéria tenha sido redigida em tom crítico.
O Supremo assumiu, mediante reclamação, papel relevante em favor da liberdade de
expressão, para derrotar uma cultura censória e autoritária que começava a se projetar no
Judiciário.
STF. 1ª Turma. Rcl 28747/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ ac. Min. Luiz Fux, julgado em
5/6/2018 (Info 905).
Sobre o mesmo tema: STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018
(Info 893).

A situação concreta foi a seguinte:


Determinado blog publicou matéria jornalística criticando vazamentos de informações na “Operação Lava-
Jato” e os atribuindo a uma Delegada e a membros do Ministério Público Federal que atuam na força tarefa.
A referida Delegada ajuizou ação de indenização por danos morais acusando o jornalista responsável pelo
blog de ter veiculado matérias jornalísticas supostamente atentatórias a sua honra.
A autora, além de requerer reparação pecuniária pelas alegadas ofensas, postulou, em sede de tutela de
urgência, a retirada das matérias publicadas do blog do jornalista, bem como a proibição de que ele
divulgasse novas matérias acerca de sua atuação na “Operação Lava-Jato”.
O juízo do 8ª Juizado Especial Cível de Curitiba (PR) concedeu liminar determinando a retirada da matéria
jornalística veiculada no blog, sob pena de multa diária.
Diante disso, o jornalista ingressou com reclamação no STF alegando que o magistrado, ao assim agir, teria
violado a autoridade do que decidiu o Tribunal na ADPF 130, que entendeu que a Lei de Imprensa (Lei
5.250/1967) não foi recepcionada pela Constituição de 1988.

A reclamação foi acolhida pelo STF (foi julgada procedente)?


SIM. A 1ª Turma do STF julgou procedente a reclamação. Em matéria de liberdade de expressão, o STF
tem aceitado julgar reclamações mesmo que não tenham correlação direta com o julgado no caso
paradigma.
A decisão representa afronta ao julgado na ADPF 130, pois não ficou claro que o intuito do jornalista tenha
sido o de ofender a honra da delegada mediante a divulgação de notícia sabidamente falsa contra sua
honra, mas sim apontar a existência de vazamentos de informações na Operação Lava-Jato e, para tanto,
identificou supostas fontes.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 2


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A jurisprudência do STF é no sentido de que deve haver uma maior tolerância quanto às matérias de cunho
potencialmente lesivo à honra de agentes públicos, especialmente quando existente interesse público,
como considera ser o caso do conteúdo das matérias jornalísticas excluídas do blog.
A retirada de matéria divulgada em blog jornalístico exige uma caracterização inequívoca de
comportamento doloso contra alguém. No caso concreto, houve apenas a divulgação de matéria com
críticas à Lava-Jato.

Em suma:
Essa decisão realmente afronta o que o STF decidiu na ADPF 130/DF, que julgou não recepcionada a Lei
de Imprensa.
A ADPF 130/DF pode ser utilizada como parâmetro para ajuizamento de reclamação que verse sobre
conflito entre a liberdade de expressão e de informação e a tutela das garantias individuais relativas aos
direitos de personalidade.
A determinação de retirada de matéria jornalística afronta a liberdade de expressão e de informação,
além de constituir censura prévia. Essas liberdades ostentam preferência em relação ao direito à
intimidade, ainda que a matéria tenha sido redigida em tom crítico.
O Supremo assumiu, mediante reclamação, papel relevante em favor da liberdade de expressão, para
derrotar uma cultura censória e autoritária que começava a se projetar no Judiciário.
STF. 1ª Turma. Rcl 28747/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ ac. Min. Luiz Fux, julgado em
5/6/2018 (Info 905).

Se quiser aprofundar o tema, veja STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
6/3/2018 (Info 893).

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Não cabe ADI contra decreto regulamentar de lei

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é meio processual inadequado para o controle


de decreto regulamentar de lei estadual.
Seria possível a propositura de ADI se fosse um decreto autônomo. Mas sendo um decreto que
apenas regulamenta a lei, não é hipótese de cabimento de ADI.
STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).

Qual é o objeto da ADI?


Quando se fala em objeto da ADI, o que se está querendo dizer é o seguinte: a ADI é proposta contra o
que, contra qual norma...
Assim, o objeto da ADI significa a norma que é impugnada por esta ação.
O objeto da ADI está previsto no art. 102, I, “a”, da CF/88:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (...)

Desse modo, a ADI pode ser proposta contra lei ou ato normativo federal ou estadual. Esse é o objeto da ADI.

Objeto da ADI
Podem ser objeto de ADI:
Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 3
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- Lei ou ato normativo


- federal ou estadual
- editados posteriormente à promulgação da CF/88 e
- que ainda estejam em vigor (se a lei perde vigência depois de proposta a ADI, esta, em regra, perde o objeto)

E se uma lei estadual ou municipal for contrária à Constituição estadual?


Nesse caso, quem julga a ADI é o Tribunal de Justiça local (art. 125, § 2º). No entanto, se a lei também
contraria a CF/88, cabe recurso extraordinário para o STF.
A lei municipal também pode ser objeto de ADPF julgada diretamente pelo STF (mas aí é assunto para uma
outra oportunidade).

Uma lei distrital (lei do DF) pode ser objeto de ADI?


Depende. Como o Distrito Federal não é dividido em Municípios, ele goza cumulativamente das
competências legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios (art. 32, § 1º, da CF/88).
Em outras palavras, o Distrito Federal pode editar leis como se fosse um Estado-membro e também leis
como se fosse um Município. Assim, existem leis do DF que tratam de assuntos estaduais e outras de
assuntos locais (municipais).
As leis que o DF editou no exercício de competência de Estado-membro (leis de assuntos estaduais) podem
ser objeto de ADI.
As leis que o DF editou no exercício de competência de Município (leis que ele editou como se fosse um
Município) NÃO podem ser objeto de ADI.

O que é lei ou ato normativo para fins de ADI?


• todas as espécies normativas do art. 59 da CF/88;
• qualquer outro ato que tenha conteúdo normativo (ex.: resolução ou deliberação administrativa de Tribunal).

Um Decreto pode ser considerado ato normativo para os fins do art. 102, I, da CF/88? Um decreto pode
ser objeto de ADI?
Depende.
• Decreto que apenas regulamenta uma lei: NÃO.
Não cabe ADI contra decreto meramente regulamentar de lei. Isso porque, neste caso, esse decreto terá
natureza de ato secundário. Nesse sentido:
(...) Vocacionada ao controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, a ação direta de
inconstitucionalidade não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e
secundário em face de legislação infraconstitucional. (...)
STF. Plenário. ADI 4127 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 16/10/2014.

• Decreto autônomo: SIM.


Cabe ADI contra decreto autônomo.
O decreto autônomo possui “coeficiente mínimo de normatividade, generalidade e abstração”, ou seja,
ele retira seu fundamento de validade diretamente da Constituição Federal, não regulamentando
nenhuma lei. Ele possui caráter essencialmente abstrato e primário.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é meio processual inadequado para o controle de decreto
regulamentar de lei estadual.
Seria possível a propositura de ADI se fosse um decreto autônomo. Mas sendo um decreto que apenas
regulamenta a lei, não é hipótese de cabimento de ADI.
STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Procuração com poderes específicos para o ajuizamento de ADI

Importante!!!
O advogado que assina a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade precisa de
procuração com poderes específicos. A procuração deve mencionar a lei ou ato normativo que
será impugnado na ação. Repetindo: não basta que a procuração autorize o ajuizamento de
ADI, devendo indicar, de forma específica, o ato contra o qual se insurge.
Caso esse requisito não seja cumprido, a ADI não será conhecida.
Vale ressaltar, contudo, que essa exigência constitui vício sanável e que é possível a sua
regularização antes que seja reconhecida a carência da ação.
STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).

Ex: uma entidade de classe de âmbito nacional contrata um escritório de advocacia para ajuizar uma ADI;
na procuração outorgada pelo presidente dessa entidade deverá constar expressamente algo como:
outorga poderes para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra os
artigos X, Y e Z, da Lei nº XXX/XXXX.
Veja outro precedente no mesmo sentido:
(...) A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da necessidade de subscrição da exordial por
procurador devidamente amparado por poderes especiais para o questionamento do ato normativo.
Nesse sentido, o ato de mandato deve conter descrição mínima do objeto digno de hostilização.
2. Admite-se a regularização processual do feito, contudo é próprio da economia processual deixar de
intimar o Requerente para fazê-lo, quando se nota a carência da ação, que torna desnecessária a
providência. (...)
STF. Plenário. ADPF 480 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 13/04/2018.

VOTO IMPRESSO
Inconstitucionalidade do voto híbrido previsto no art. 59-A da Lei 9.504/97

Importante!!!
É inconstitucional a lei que determina que, na votação eletrônica, o registro de cada voto
deverá ser impresso e depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em
local previamente lacrado (art. 59-A da Lei 9.504/97, incluído pela Lei 13.165/2015).
Essa previsão acaba permitindo a identificação de quem votou, ou seja, permite a quebra do
sigilo, e, consequentemente, a diminuição da liberdade do voto, violando o art. 14 e o § 4º do
art. 60 da Constituição Federal.
Cabe ao legislador fazer a opção pelo voto impresso, eletrônico ou híbrido, visto que a CF/88
nada dispõe a esse respeito, observadas, entretanto, as características do voto nela previstas.
O modelo híbrido trazido pelo art. 59-A constitui efetivo retrocesso aos avanços democráticos
conquistados pelo Brasil para garantir eleições realmente livres, em que as pessoas possam
escolher os candidatos que preferirem.
STF. Plenário. ADI 5889/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 6/6/2018 (Info 905).

Veja comentários em Direito Eleitoral.

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COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Lei estadual que regule a forma de cobrança do ITCMD pela PGE não viola o CPC

As disposições legais sobre a forma de cobrança do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis”
e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) pela Procuradoria Geral do Estado e de sua
intervenção em processos de inventário, arrolamento e outros de interesse da Fazenda
Pública são regras de procedimento que não violam o Código de Processo Civil.
Neste caso, são normas eminentemente procedimentais, autorizadas pelo art. 24 da CF/88,
que prevê a competência concorrente da União e dos Estados. A possibilidade de a
Procuradoria-Geral do Estado intervir e ser ouvida nos inventários, arrolamentos e outros
feitos em nada atrapalha o processo.
STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).

Lei do Estado de São Paulo


A Lei nº 10.705/2000, do Estado de São Paulo, dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão
"Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD.
A Lei prevê, em seu art. 10, §§ 1º e 3º e em seu art. 28, as seguintes disposições:
Art. 10. O valor do bem ou direito na transmissão "causa mortis" é o atribuído na avaliação judicial
e homologado pelo Juiz.
§ 1º - Se não couber ou for prescindível a avaliação, o valor será o declarado pelo inventariante,
desde que haja expressa anuência da Fazenda, observadas as disposições do artigo 9°, ou o
proposto por esta e aceito pelos herdeiros, seguido, em ambos os casos, da homologação judicial.
(...)
§ 3º - As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, ás demais partilhas ou divisões de
bens sujeitas a processo judicial das quais resultem atos tributáveis.

Art. 28. Compete à Procuradoria Geral do Estado intervir e ser ouvida nos inventários,
arrolamentos e outros feitos processados neste Estado, no interesse da arrecadação do imposto
de que trata esta lei.

ADI
O Conselho Federal da OAB ajuizou ADI contra este dispositivo.
A entidade alegou que os §§ 1º e 3º do art. 10 e o art. 28 da Lei nº 10.705/2000 apresentam vício de
inconstitucionalidade formal porque teriam invadido a competência da União para legislar sobre processo
(art. 22, I, da CF/88).

O STF concordou com a tese? Tais dispositivos são inconstitucionais?


NÃO. Neste caso, o Estado-membro não está legislando sobre Processo Civil, que é de competência
privativa da União (art. 22, I, da CF/88).
Os dispositivos impugnados tratam sobre PROCEDIMENTOS, sendo isso de competência concorrente, nos
termos do art. 24, XI, da CF/88:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XI - procedimentos em matéria processual;

• PROCESSO: competência privativa da União.


• PROCEDIMENTOS em matéria processual: competência concorrente da União, Estados e DF.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 6


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Dessa feita, em matéria de procedimento, cabe à União estabelecer as normas gerais (art. 24, § 1º) e os
Estados têm competência para suplementar, ou seja, complementar (detalhar) essas normas gerais.
O CPC (Lei federal nº 13.105/2015) traz regras de processo e também algumas normas gerais sobre
procedimento.
Desse modo, os Estados-membros podem legislar sobre procedimentos naquilo que não contrariar as
normas gerais da União.
Se não houver normas gerais da União tratando sobre procedimento, os Estados possuem competência
legislativa plena.
É isso que preveem os parágrafos do art. 24:
Art. 24 (...)
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer
normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência
suplementar dos Estados.
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa
plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no
que lhe for contrário.

Assim, o STF entendeu que os preceitos da Lei nº 10.705/2000 são normas eminentemente
procedimentais, autorizadas pelo art. 24 da CF/88.
A possibilidade de a Procuradoria-Geral do Estado intervir e ser ouvida nos inventários, arrolamentos e
outros feitos em nada atrapalha o processo.
Pela legislação federal, a Fazenda Pública não fica adstrita ao valor declarado no processo dos bens do
espólio. Será sempre notificada e irá instaurar procedimento administrativo para verificar se aqueles
valores estão corretos ou não.
A lei estadual dispõe que será instaurado o respectivo procedimento administrativo — como estabelece
o CPC — se a Fazenda não concordar com o montante declarado ou atribuído a bem ou direito do espólio.
Por outro lado, se a Fazenda concordar com o valor nem será necessário instaurar qualquer procedimento
administrativo.
Os §§ 1º e 3º do art. 10 não afrontam a divisão de competência e têm a finalidade de facilitar a situação
do contribuinte, com vistas à celeridade da prestação jurisdicional. Tais dispositivos estão inseridos
também na competência concorrente em matéria tributária (art. 24, I, da CF/88).
O art. 28 da Lei também pode ser considerado como norma de organização administrativa. Isso porque
seu objetivo é definir qual órgão irá atuar naquele caso (PGE).

Em suma:
As disposições legais sobre a forma de cobrança do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação
de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) pela Procuradoria Geral do Estado e de sua intervenção em
processos de inventário, arrolamento e outros de interesse da Fazenda Pública são regras de
procedimento que não violam o Código de Processo Civil.
Neste caso, são normas eminentemente procedimentais, autorizadas pelo art. 24 da CF/88, que prevê
a competência concorrente da União e dos Estados. A possibilidade de a Procuradoria-Geral do Estado
intervir e ser ouvida nos inventários, arrolamentos e outros feitos em nada atrapalha o processo.
STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).

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DIREITO ELEITORAL

VOTO IMPRESSO
Inconstitucionalidade do voto híbrido previsto no art. 59-A da Lei 9.504/97

Importante!!!
É inconstitucional a lei que determina que, na votação eletrônica, o registro de cada voto
deverá ser impresso e depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em
local previamente lacrado (art. 59-A da Lei 9.504/97, incluído pela Lei 13.165/2015).
Essa previsão acaba permitindo a identificação de quem votou, ou seja, permite a quebra do
sigilo, e, consequentemente, a diminuição da liberdade do voto, violando o art. 14 e o § 4º do
art. 60 da Constituição Federal.
Cabe ao legislador fazer a opção pelo voto impresso, eletrônico ou híbrido, visto que a CF/88
nada dispõe a esse respeito, observadas, entretanto, as características do voto nela previstas.
No entanto, o modelo híbrido trazido pelo art. 59-A constitui efetivo retrocesso aos avanços
democráticos conquistados pelo Brasil para garantir eleições realmente livres, em que as
pessoas possam escolher os candidatos que preferirem.
STF. Plenário. ADI 5889/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 6/6/2018 (Info 905).

Impressão do voto eletrônico


Em 2015, foi editada a Lei nº 13.165, que incluiu o art. 59-A da Lei nº 9.504/97 prevendo que, no dias das
eleições, após o eleitor fazer a votação eletrônica na urna (como acontece hoje em dia), a urna eletrônica
deveria imprimir o voto dado pelo eleitor e esse comprovante em papel seria depositado em uma urna
tradicional. Isso serviria para o eleitor conferir que a urna eletrônica registrou seu voto corretamente e
para eventual recontagem de votos caso houvesse alguma suspeita de fraude.
Seria uma espécie de voto híbrido, sendo parte eletrônica e parte em papel.
Veja a redação do dispositivo:
Art. 59-A. No processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será
depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado.
Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência
entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica.
(Incluído pela Lei nº 13.165/2015)

ADI
A Procuradoria-Geral da República ajuizou ADI contra essa previsão.
Para a PGR, a reintrodução do voto impresso como forma de controle do processo eletrônico de votação
“caminha na contramão da proteção da garantia do anonimato do voto e significa verdadeiro retrocesso”.
Ao determinar a impressão do voto no processo de votação eletrônica, a norma legal coloca em risco o
direito fundamental do cidadão ao sigilo de seu voto, previsto no art. 14 da Constituição Federal.
Além disso, segundo a procuradora, a adoção do modelo impresso provoca risco à confiabilidade do
sistema eleitoral, fragilizando o nível de segurança e eficácia da expressão da soberania nacional por meio
do sufrágio universal.
Na petição inicial argumenta-se também a respeito da situação das pessoas com deficiência visual e das
analfabetas, que não terão condições de conferir o voto impresso sem o auxílio de terceiros, o que, mais
uma vez, importará quebra do sigilo de voto.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 8


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O que foi decidido?


O STF deferiu liminar na ADI para suspender o art. 59-A na Lei nº 9.504/97, incluído pela Lei nº 13.165/2015.
Este dispositivo viola a regra constitucional que garante o voto livre e secreto.
Os Ministros entenderam que a sistemática prevista no art. 59-A permite a identificação de quem votou,
ou seja, a quebra do sigilo, e, consequentemente, a diminuição da liberdade do voto.
Outros argumentos apresentados pelos Ministros sustentaram a falta de proporcionalidade e
razoabilidade da medida, uma vez que impõe altos custos de implantação – estimados em mais de R$ 2
bilhões – e traz riscos para a segurança das votações, sem haver garantia de que aumenta a segurança do
sistema. Isso em um contexto em que faltam indícios de fraude generalizada no sistema de voto
eletrônico, existente desde 1996. Foi ressaltada a confiança da população no sistema, tido como
referência internacional, e no fato de que a alteração poderia, pelo contrário, minar essa confiança.

Retrocesso
Cabe ao legislador fazer a opção pelo voto impresso, eletrônico ou híbrido, visto que a CF nada dispõe a
esse respeito, observadas, entretanto, as características do voto nela previstas.
No entanto, o modelo híbrido trazido pelo dispositivo impugnado constitui efetivo retrocesso aos avanços
democráticos conquistados pelo Brasil para garantir eleições realmente livres, em que as pessoas possam
escolher os candidatos que preferirem.

Em suma:
É inconstitucional a lei que determina que, na votação eletrônica, o registro de cada voto deverá ser
impresso e depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente
lacrado (art. 59-A da Lei 9.504/97, incluído pela Lei 13.165/2015).
Essa previsão acaba permitindo a identificação de quem votou, ou seja, permite a quebra do sigilo, e,
consequentemente, a diminuição da liberdade do voto, violando o art. 14 e o § 4º do art. 60 da
Constituição Federal.
Cabe ao legislador fazer a opção pelo voto impresso, eletrônico ou híbrido, visto que a CF/88 nada
dispõe a esse respeito, observadas, entretanto, as características do voto nela previstas.
No entanto, o modelo híbrido trazido pelo art. 59-A constitui efetivo retrocesso aos avanços
democráticos conquistados pelo Brasil para garantir eleições realmente livres, em que as pessoas
possam escolher os candidatos que preferirem.
STF. Plenário. ADI 5889/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado
em 6/6/2018 (Info 905).

Segunda tentativa
Vale ressaltar que esta foi a segunda tentativa do legislador de retornar, pelo menos em parte, com o voto
impresso no Brasil.
A primeira ocorreu com a Lei nº 12.034/2009, que previu que, a partir das eleições de 2014, além do voto
eletrônico, a urna deveria também imprimir um voto em papel para ser conferido pelo eleitor e depositado
em um local previamente lacrado.
Em 2013, o STF também julgou essa previsão inconstitucional sob o argumento de que haveria maiores
possibilidades de violação ao sigilo dos votos, além de potencializar falhas e impedir o transcurso regular
dos trabalhos nas diversas seções eleitorais.
STF. Plenário. ADI 4543/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6/11/2013 (Info 727).

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 9


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DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL


Legitimidade ativa do Ministério Público e crime de estupro sem lesão corporal

Importante!!!
A Súmula 608 do STF prevê que “no crime de estupro, praticado mediante violência real, a
ação penal é pública incondicionada.”
O entendimento dessa súmula pode ser aplicado independentemente da existência da
ocorrência de lesões corporais nas vítimas de estupro. A violência real se caracteriza não
apenas nas situações em que se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força
física contra a vítima, cerceando-lhe a liberdade de agir segundo a sua vontade.
Assim, se os atos foram praticados sob grave ameaça, com imobilização de vítimas, uso de
força física e, em alguns casos, com mulheres sedadas, trata-se de crime de estupro que se
enquadra na Súmula 608 do STF e que, portanto, a ação é pública incondicionada.
STF. 2ª Turma. RHC 117978, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 05/06/2018 (Info 905).

A Súmula 608 do STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009.
Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada mesmo após a Lei nº 12.015/2009.
STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado
em 27/2/2018 (Info 892).

Ação penal no crime de estupro


A ação penal no crime de estupro deve ser analisada antes e depois da Lei nº 12.015/2009. Veja como
essa Lei alterou o art. 225 do Código Penal:

CÓDIGO PENAL
Antes da Lei nº 12.015/2009 Depois da Lei nº 12.015/2009
Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II
anteriores, somente se procede mediante queixa. deste Título, procede-se mediante ação penal
§ 1º Procede-se, entretanto, mediante ação pública: pública condicionada à representação.
I - se a vítima ou seus pais não podem prover às Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante
despesas do processo, sem privar-se de recursos ação penal pública incondicionada se a vítima é
indispensáveis à manutenção própria ou da família; menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder,
ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação
do Ministério Público depende de representação.

O estupro pode ser praticado mediante grave ameaça ou violência. Se o estupro é praticado mediante
violência real, qual será a ação penal neste caso?
Em 1984, o STF editou uma súmula afirmando que se trata de ação pública incondicionada. Confira:
Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 10


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Com a edição da Lei nº 12.015/2009, a maioria da doutrina defendeu a ideia de que esta súmula teria sido
superada. Isso porque o caput do art. 225 do Código Penal falou que a regra geral no estupro é a ação
pública condicionada. Ao tratar sobre as exceções nas quais o crime será de ação pública incondicionada,
o parágrafo único do art. 225 não fala em estupro com violência real. Logo, para os autores, teria havido
uma omissão voluntária do legislador.

O STF acatou esta tese? Depois da Lei nº 12.015/2009, o estupro praticado mediante violência real passou
a ser de ação pública condicionada? Com a Lei nº 12.015/2009, a Súmula 608 do STF perdeu validade?
NÃO. O tema ainda não está pacificado, mas a 1ª Turma do STF decidiu que:
A Súmula 608 do STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009.
Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em
27/2/2018 (Info 892).

Vale ressaltar que é dispensável a ocorrência de lesões corporais para a caracterização da violência real
nos crimes de estupro. Em outras palavras, mesmo que a violência praticada pelo agressor não deixe
marcas, não gere lesões corporais na vítima, ainda assim a ação será pública incondicionada:
Nos termos da Súmula 608 do STF, no crime de estupro praticado mediante violência real, a ação é
pública incondicionada.
O entendimento dessa súmula pode ser aplicado independentemente da existência da ocorrência de
lesões corporais nas vítimas de estupro. A violência real se caracteriza não apenas nas situações em que
se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força física contra a vítima, cerceando-lhe
a liberdade de agir segundo a sua vontade.
Assim, se os atos foram praticados sob grave ameaça, com imobilização de vítimas, uso de força física
e, em alguns casos, com mulheres sedadas, trata-se de crime de estupro que se enquadra na Súmula
608 do STF e que, portanto, a ação é pública incondicionada.
STF. 2ª Turma. RHC 117978, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 05/06/2018 (Info 905).

E no caso de estupro que resulta lesão corporal grave ou morte (art. 213, §§ 1º e 2º)? Qual será a ação
penal nestas hipóteses?
Pela interpretação que a doutrina majoritária tem dado ao art. 225 do CP, a ação penal seria pública
condicionada.
No entanto, a Procuradoria-Geral da República ajuizou uma ADI contra a nova redação do art. 225 do
Código Penal, dada pela Lei nº 12.015/2009.
Na ação, a PGR pede que o caput do art. 225 seja declarado parcialmente inconstitucional, sem redução
de texto, apenas “para excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão
corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais modalidades delituosas, a regra geral da
ação penal pública incondicionada (artigo 100 do Código Penal e artigo 24 do Código de Processo Penal)”.
Em outras palavras, a PGR pediu que o STF interprete o art. 225 do CP dizendo que o estupro que resulte
lesão corporal grave ou morte será crime de ação pública incondicionada.
O processo é a ADI 4301, que deve ser julgada ainda este ano.
Vale ressaltar que, com a decisão acima explicada (HC 125360/RJ), ganha força essa ADI proposta pela
PGR e a tendência é que ela seja julgada procedente.

Resumindo. Ação penal no caso de estupro (após a Lei nº 12.015/2009):


Regra: ação penal condicionada à representação.
Exceções:
• Vítima menor de 18 anos: incondicionada.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 11


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• Vítima vulnerável: incondicionada.


• Se foi praticado mediante violência real: incondicionada (Súmula 608-STF).
• Se resultou lesão corporal grave ou morte: polêmica acima exposta. Deve ser aplicado o mesmo
raciocínio da Súmula 608-STF.

DIREITO TRIBUTÁRIO

CONTRIBUIÇÕES
Constitucionalidade da contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários
para as instituições financeiras (Lei 7.787/89)

É constitucional a contribuição adicional de 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de
salários instituída para as instituições financeiras e assemelhadas pelo art. 3º, § 2º, da Lei nº
7.787/89, ainda que considerado o período anterior à EC 20/98.
STF. Plenário. RE 599309/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 6/6/2018 (repercussão
geral) (Info 905).

Contribuição previdenciária
A contribuição previdenciária é uma espécie de tributo cujo montante arrecadado é destinado ao
pagamento dos benefícios do RGPS (aposentadoria, auxílio-doença, pensão por morte etc.).
Existem duas espécies de contribuição previdenciária:
1ª) Paga pelo trabalhador e demais segurados do RGPS (art. 195, II);
2ª) Paga pelo empregador, empresa ou entidade equiparada (art. 195, I).

EC 20/98
Vale ressaltar que a redação atual do inciso I do art. 195 da CF/88 foi dada pela EC 20/98. Veja:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela EC 20/98);
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela EC 20/98)
c) o lucro; (Incluído pela EC 20/98)

Lei nº 8.212/91
A Lei nº 8.212/91 trata sobre o custeio da Previdência Social e, no seu art. 22, regulamenta o art. 195, I,
da CF/88:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art.
23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 12


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serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa.

Valor adicional para o caso de instituições financeiras


Ocorre que a Lei nº 8.212/91 decidiu cobrar das instituições financeiras, além da contribuição de 22%
prevista no art. 22, I, um “extra”, um adicional de mais 2,5% incidente sobre a folha de salários, na forma
do § 1º do art. 22, cuja redação é a seguinte:
Art. 22 (...) § 1º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de
desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento,
sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores
mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros
privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de
previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23,
é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida
nos incisos I e III deste artigo.

Tese das instituições financeiras


As instituições financeiras questionaram a constitucionalidade do § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91,
afirmando que ele teria instituído uma nova contribuição previdenciária sem previsão no art. 195 da
CF/88.
Além disso, sustentavam que a alíquota seria desarrazoada e ofenderia os princípios da isonomia, da
capacidade contributiva e da equidade de forma de participação e custeio.

O STF concordou com a tese? O § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 é inconstitucional?


NÃO.
É constitucional a previsão legal de diferenciação de alíquotas em relação às contribuições previdenciárias
incidentes sobre a folha de salário de instituições financeiras ou de entidade a elas legalmente
equiparáveis, após a edição da Emenda Constitucional 20/1998.
STF. Plenário. RE 598572/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).

Segundo entendeu o STF, não houve a instituição de nova modalidade de contribuição, mas apenas de
majoração de alíquota. Em outras palavras, o § 1º do art. 22 não criou uma nova contribuição ou fonte de
custeio para a Previdência. Ele apenas previu uma alíquota diferenciada para as instituições financeiras.
Logo, não há qualquer inconstitucionalidade sob o ponto de vista formal.
As instituições financeiras possuem maior capacidade produtiva, de forma que não há qualquer
inconstitucionalidade na exigência de uma alíquota maior para que estas entidades contribuam para a
manutenção do sistema de seguridade social. Dessa forma, não houve violação ao princípio da igualdade
nem aos seus dois subprincípios: o da capacidade contributiva e o da equidade para manutenção do
sistema de seguridade social.
Vale ressaltar que esta cobrança diferenciada foi autorizada expressamente no § 9º do art. 195 da CF/88
(que foi acrescentado no texto constitucional pela EC 20/98):
Art. 195 (...)
§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou
bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-
de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

Lei nº 7.787/89
Vimos acima que esta alíquota adicional de 2,5% foi prevista no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 13


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Ocorre que, mesmo antes do § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91, esta alíquota adicional já era prevista no
§ 2º do art. 3º da Lei nº 7.787/89.
Em outras palavras, a Lei nº 7.787/89, mesmo antes da Lei nº 8.212/91, já havia determinado que as
instituições financeiras deveriam pagar um adicional de 2,5% sobre a folha de salários.
Conforme vimos, os bancos perderam a disputa judicial para questionar o § 1º do art. 22 da Lei nº
8.212/91. O STF julgou que essa previsão é constitucional e que foi editada de acordo com a EC 20/98 (STF.
Plenário. RE 598572/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/3/2016).
Já que haviam perdido a ação questionando o valor atualmente, as instituições financeiras resolveram
impugnar a cobrança relativa ao período anterior à EC 20/98.
Alegaram que, antes da EC 20/98, não era possível o legislador estabelecer alíquotas diferenciadas para
determinados contribuintes. Isso, na visão dos bancos, não teria autorização constitucional, o que só
passou a existir com a EC 20/98.

Essa segunda tese dos bancos foi aceita pelo STF?


Também não.
O STF entendeu que o disposto na EC 20/98 se limitou a explicitar a autorização para que o legislador
fixasse alíquotas diferenciadas, sem inovar no mundo jurídico. Em outras palavras, antes mesmo da
emenda, já era permitida a fixação do adicional com base na capacidade contributiva e na equidade no
custeio da seguridade. Portanto, em momento anterior à promulgação da citada emenda, já se colocava
em prática o conceito de diversidade da base de financiamento da seguridade pública, cujo fundamento
é a ideia de equidade, com base no princípio da solidariedade.
Logo, não houve aplicação retroativa da EC 20/98 nem “constitucionalização superveniente” do
dispositivo legal atacado, já que ele não era inconstitucional antes da promulgação da EC 20/1998.
Observou que não cabe ao Judiciário, salvo em situações excepcionais, julgar se o legislador agiu acertada
ou equivocadamente ao optar por determinada solução normativa.

Em suma:
É constitucional a contribuição adicional de 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salários
instituída para as instituições financeiras e assemelhadas pelo art. 3º, § 2º, da Lei nº 7.787/89, ainda
que considerado o período anterior à EC 20/98.
STF. Plenário. RE 599309/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 6/6/2018 (repercussão geral)
(Info 905).

COFINS
Instituições financeiras e majoração de alíquota da COFINS
(julgado que só interessa para os concursos que exigem COFINS de forma mais aprofundada)

É constitucional a majoração diferenciada de alíquotas em relação às contribuições sociais


incidentes sobre o faturamento ou a receita de instituições financeiras ou de entidades a elas
legalmente equiparáveis.
STF. Plenário. RE 656089/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/6/2018 (repercussão geral) (Info 905).

Lei nº 10.684/2003
O art. 18 da Lei nº 10.684/2003 aumentou de 3% para 4% a alíquota da COFINS para instituições financeiras.
Os bancos ingressaram com ações judiciais questionando a alteração, sob o argumento de que houve
afronta ao art. 150, II, da CF/88, que impede a União, os Estados e os municípios de instituirem tratamento
desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente:

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 14


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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,
proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Em outras palavras, como esse aumento da alíquota atingiu apenas as instituições financeiras, elas
argumentaram que houve violação ao princípio da igualdade ou isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88).
Assim, a majoração promovida pela Lei nº 10.684/2003 seria inconstitucional.

O STF concordou com a tese exposta?


NÃO.
A alíquota diferenciada não viola o princípio constitucional da isonomia nem o da capacidade contributiva.
Desde a edição da EC 20/98, o art. 195, § 9º, do texto constitucional autoriza, expressamente, em relação
às contribuições sociais previstas no art. 195, I, a adoção de alíquotas ou de bases de cálculo diferenciadas
em razão, entre outros critérios, da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte:
Art. 195 (...)
§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou
bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-
de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

No âmbito tributário, a Constituição autoriza a adoção de medidas discriminativas. O objetivo disso é


privilegiar ou onerar determinadas categorias, incentivar ou desestimular determinados
comportamentos, ou, ainda, incrementar o desenvolvimento de certas regiões do País. A Constituição cria
mecanismos para a promoção da igualdade em sentido material, portanto.
A imposição de alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica pode estar fundada nas funções
fiscais ou extrafiscais da exação.
Se fundada na função fiscal, a distinção deve corresponder à capacidade contributiva; se embasada na
extrafiscal, deve respeitar a proporcionalidade, a razoabilidade, bem como o postulado da vedação do
excesso.
Em todo caso, a norma de desequiparação e o seu critério de discrímen (a atividade econômica) devem
respeitar o conteúdo jurídico do princípio da igualdade.
O tratamento constante do art. 18 da Lei nº 10.684/2003 não viola o princípio da isonomia nem o da
capacidade contributiva.
O próprio texto constitucional permite que o faturamento ou a receita sejam utilizados como um sinal de
presunção de riqueza. Ambas as expressões são aptas, portanto, para receber tributação.
O art. 18 da Lei nº 10.684/2003 não pode ser considerado inconstitucional sob o argumento de que outro
segmento econômico poderia ter maior capacidade contributiva em comparação com o setor financeiro.
Embora o outro segmento também deva ter maior colaboração para o custeio da seguridade social, é
imprescindível igualmente lembrar que a imposição de alíquotas diferenciadas (art. 195, § 9º) deve ser
sopesada não apenas com a função fiscal da exação, mas também com suas finalidades extrafiscais
constitucionalmente amparadas.
Além disso, o Poder Judiciário não pode, a pretexto de conceder tratamento em conformidade com o
princípio da capacidade contributiva, excluir determinada pessoa jurídica, por razões meramente
individuais, do âmbito de aplicação da alíquota majorada da COFINS prevista no dispositivo impugnado,
sob pena de conceder privilégio odioso.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 15


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Por fim, tomando por base a função fiscal da COFINS, é proporcional e razoável que os contribuintes que
exercem atividade econômica reveladora de grande capacidade contributiva contribuam mais para o
custeio da seguridade social.

Em suma:
É constitucional a majoração diferenciada de alíquotas em relação às contribuições sociais incidentes
sobre o faturamento ou a receita de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente
equiparáveis.
STF. Plenário. RE 656089/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/6/2018 (repercussão geral) (Info 905).

PIS/PASEP
PIS e alteração da base de cálculo para instituição financeira
(julgado não relevante para fins de concurso público)

São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração


Social (PIS), previstas no art. 72, V, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT), destinada à composição do Fundo Social de Emergência (FSE), nas redações da
Emenda Constitucional Revisional 1/1994 e das Emendas Constitucionais 10/1996 e 17/1997,
observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária.
STF. Plenário. RE 578846/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/6/2018 (repercussão geral) (Info 905).

O art. 72, V, do ADCT


O art. 72, V, do ADCT prevê o seguinte:
Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência:
(...)
III - a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social
sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § 1º do Art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de
1996 a 30 de junho de 1997, passa a ser de trinta por cento, sujeita a alteração por lei ordinária,
mantidas as demais normas da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988;
(...)
V - a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7, de
7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a
qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 a 1995, bem assim nos períodos de 1ºde
janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999,
mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por
lei ordinária posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto
sobre renda e proventos de qualquer natureza. (Redação dada pela EC nº 17/97)

Histórico
Esse inciso V do art. 72 foi incluído no ADCT pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1994.
A ECR 1/1994 previu a cobrança do PIS, devido pelas instituições financeiras e equiparadas, com vigência
restrita nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, calculada mediante a aplicação da alíquota diferenciada
de 0,75% sobre a receita bruta operacional.
Com a EC 10/1996 (de 4/3/1996), a cobrança da exação foi novamente instituída, mas com aplicação entre
1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, mantida a alíquota, a qual passou a ser alterada por lei
ordinária.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 16


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Posteriormente, a EC 17/1997 (de 22.11.1997) reinstituiu a contribuição, com incidência entre 1º de julho
de 1997 a 31 de dezembro de 1999, preservadas as demais características da norma anterior.

LC 7/70
A contribuição de que trata a LC 7/70 é o Programa de Integração Social (PIS).

O que fez esse inciso V do art. 72?


A Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1994, ao inserir o art. 72 no ADCT, elevou a alíquota do PIS
de instituições financeiras e alterou a base de cálculo, que passou a ser a receita bruta operacional.
A mudança foi introduzida pela ECR nº 1/94 apenas para os exercícios financeiros de 1994 e 1995, e
posteriormente estendida pelas Emendas Constitucionais nº 10/1996 e 17/1997 até o ano de 1999.
Em outras palavras, esse inciso V do art. 72 aumentou a base de cálculo e a alíquota do PIS cobrado de
instituições financeiras entre os anos de 1994 a 1999.

Ações judiciais
Diversas instituições financeiras e equiparadas (ex: corretora de câmbio) ajuizaram ações judiciais
questionando a constitucionalidade dessa cobrança.
Diversos pontos foram questionados. No entanto, o aspecto principal impugnado é que as instituições
financeiras pediam que a incidência da contribuição se desse apenas sobre a receita de prestação de
serviços, rendas de tarifas bancárias e outras receitas operacionais, e não sobre as receitas de
intermediação financeira – exatamente as que são as principais atividades das instituições financeiras,
como operações de crédito, de arrendamento mercantil, resultados de operações com títulos de valores
mobiliários, câmbio, aplicações compulsórias, venda e transferência de ativos financeiros.

O que o STF decidiu sobre o tema?


São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social
(PIS), previstas no art. 72, V, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), destinada à
composição do Fundo Social de Emergência (FSE), nas redações da Emenda Constitucional Revisional
1/1994 e das Emendas Constitucionais 10/1996 e 17/1997, observados os princípios da anterioridade
nonagesimal e da irretroatividade tributária.
STF. Plenário. RE 578846/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/6/2018 (repercussão geral) (Info 905).

De início, o STF afirmou que deve ser aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal à modificação,
ainda que por emenda constitucional, de alíquota de contribuição. Em outras palavras, quando essa
modificação entrou em vigor, foi necessário aguardar 90 dias para que ela produzisse efeitos.
Para o STF, as ECs 10/1996 e 17/1997 violaram os princípios da irretroatividade e da anterioridade
nonagesimal. Não se trata de meras prorrogações de emendas anteriores, uma vez que houve a efetiva
inovação do ordenamento jurídico nas reinstituições da contribuição ao PIS prevista no inciso V do art. 72
do ADCT, inclusive com aplicação retroativa.
Desse modo, o tributo não pode ser cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência de cada uma dessas emendas, respectivamente, nem antes de decorridos 90 dias de suas
publicações.
Em seguida, foi analisada a alegação de inconstitucionalidade da MP 517/1994 (e suas reedições),
convertida na Lei nº 9.701/98, por suposta violação ao art. 73 do ADCT, segundo o qual o Fundo Social de
Emergência não pode ser regulado por medida provisória:
Art. 73. Na regulação do Fundo Social de Emergência não poderá ser utilizado o instrumento
previsto no inciso V do art. 59 da Constituição.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 17


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Para o colegiado, o ato impugnado não regulou o fundo, nem modificou o conceito de receita bruta
operacional mencionado no art. 72, V, do ADCT. Ao contrário, apenas dispôs sobre deduções e exclusões
da base de cálculo da contribuição ao PIS, sem introduzir um novo conceito de receita.
Ademais, consignou ser válida a fixação de alíquota maior para as instituições financeiras e equiparadas,
ausente violação ao princípio da isonomia.
O STF já firmou entendimento de que não viola o princípio da isonomia o estabelecimento de alíquotas e
de bases de cálculo diferenciadas para essas pessoas jurídicas, em período anterior ou posterior à
introdução do § 9º do art. 195 pela EC 20/98 (RE 235.036-5; e RE nº 598.572).
É válida a adoção de alíquota majorada para contribuintes que se encontrem em situações diversas, para
fins de custeio da seguridade social. As pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições
financeiras auferem vultoso faturamento ou volumosa receita.
No mais, quanto à base de cálculo da contribuição, a ECR 1/1994 e suas sucessoras, no art. 72, V, do ADCT,
cuidaram de estabelecer qual a base de cálculo da contribuição ao PIS — a receita bruta operacional
conforme definida na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR). Para o
STF, essa regulamentação infraconstitucional poderia ter sido feita validamente por medida provisória.
Por fim, o Tribunal decidiu que, no que tange às instituições financeiras e congêneres, a base de cálculo
do PIS abrange:
a) as receitas da intermediação financeira, tais como as decorrentes de operações de câmbio e com títulos
e valores mobiliários; e também
b) outras receitas operacionais, categoria em que se enquadram as receitas decorrentes da prestação de
serviços e as advindas de tarifas bancárias.

EXERCÍCIOS
Julgue os itens a seguir:
1) (MPE/RO CESPE 2013) Consoante o STF, o decreto autônomo editado pelo presidente da República não
pode ser objeto de ADI visto que se qualifica como ato normativo secundário. ( )
2) (PGM Sertãozinho VUNESP 2016) Não pode ser objeto de ADI perante o Supremo Tribunal Federal:
a) Resoluções do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público em
qualquer hipótese.
b) Lei Distrital no exercício de competência municipal do Distrito Federal.
c) Emendas Constitucionais.
d) Decreto Legislativo.
e) Decreto autônomo.

3) (Advogado Terracap Consulplan 2014) Abstraindo‐se o decreto autônomo da discussão, pode‐se afirmar
que os regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Poder Executivo não podem ser objeto
de ADI. ( )
4) (Juiz Militar CESPE 2013) São objeto de ADI: atos normativos primários; tratados internacionais, atos
normativos federais, regimento interno, decreto autônomo; leis ou atos normativos anteriores a
5/10/1988; constituições e leis estaduais, decretos (com força de lei) e atos normativos estaduais. ( )
5) É inconstitucional a lei que determina que, na votação eletrônica, o registro de cada voto deverá ser
impresso e depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente
lacrado. ( )

Gabarito
1. E 2. Letra B 3. C 4. E 5. C

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OUTRAS INFORMAÇÕES

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos Julgamentos por meio


eletrônico*
Em curso Finalizados
Pleno 6.6.2018 7.6.2018 3 22 2
1ª Turma 5.6.2018 — 3 29 75
2ª Turma 5.6.2018 — 1 3 35
* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 1 a 7 de junho de 2018.

TRANSCRIÇÕES
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada
do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam
despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
HC 155.363/ RJ*

Oitiva de testemunhas arroladas em fase de defesa prévia (CPP, art. 396-A). Alegado cerceamento de defesa. Indeferimento
das testemunhas arroladas pela defesa. Frustrada a possibilidade de os acusados produzirem as provas que reputam
necessárias à demonstração de suas alegações. Infringência à matriz constitucional da plenitude de defesa (CF, art. 5º, inciso
LV) e do “due process of law” (CF, art. 5º, inciso LIV).

RELATOR: Ministro Dias Toffoli

VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Consoante relatado, Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira e Rosângela Rosinha Garotinho Barros Assed Matheus de Oliveira
impetraram este habeas corpus apontando como autoridade coatora o eminente Ministro Jorge Mussi, do Tribunal Superior Eleitoral, que negou
seguimento ao HC nº 0600275-61.
É necessário consignar, de largada, que pertence ao Plenário da Corte a competência originária para processar e julgar habeas corpus quando
a coação provier do Tribunal Superior Eleitoral (RISTF, art. 6º, inciso I).
Todavia, a Corte registra precedentes nos quais esta Segunda Turma julgou habeas corpus proveniente de ato emanado do Tribunal Superior
Eleitoral. Por exemplo:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL).
DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE.
REPRIMENDA MAIOR DO QUE A FIXADA À CORRÉ. PARTICULARIDADES ENVOLVIDAS. INCIDÊNCIA DA
AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE
DELITIVA. AUMENTO DE 2/3. FRAÇÃO FUNDAMENTADA NA DURAÇÃO DO PERÍODO DELITUOSO E NO
NÚMERO DE CONDUTAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO
SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO
ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V,
“G”, DA LEP). ORDEM DENEGADA” (HC nº 117.719/RN, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de
20/8/14).
No mesmo sentido: HC nº 142.488-AgR/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 27/3/18.
Logo, não vejo impedimento para o julgamento desta causa na Turma, que versa sobre matéria eminentemente processual, consubstanciada
em suposto cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de oitiva das testemunhas em juízo.
Fixada essa premissa, passo à transcrição da decisão ora questionada:
“Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Rosângela Rosinha Garotinho Barros
Assed Matheus de Oliveira e Anlhony William Garotinho Matheus de Oliveira, ambos radialistas, contra suposto ato coator
de juiz-membro do TRE/RJ que indeferiu liminar pleiteada HC 0600144-58.
O impetrante afirma que, por meio desse writ, buscou perante, perante a Corte, a quo, suspender a AP 12-81/2017,
em que os pacientes são investigados e que tramita no juízo da 98ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro.
Alega que, na AP 12-81, a defesa arrolou de modo tempestivo testemunhas de seu interesse e que, mediante
despacho, o juiz de primeiro grau determinou fossem explicitadas as razões para a oitiva de cada uma delas.
Entende ser ‘evidente o abuso de direito e a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, o que desafiou a
impetração de haheas corpus’ (ID 204814, fl. 4).
Negada a liminar na origem, tem-se o presente haheas corpus, em que se aduz, em síntese, que ‘a decisão é
teratológica, justificando-se a superação da Súmula 69 l/STF para ver concedida a liminar’ (ID 204814, fl. 7).
Sustenta que o perigo da demora decorre da iminente oitiva de testemunhas, determinada pelo juízo de primeiro grau
para o dia 3/4/2018.

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 19


Informativo
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Pugna, liminarmente, ‘seja concedida a medida liminar para determinar a suspensão do processo, até que sobrevenha
o julgamento desse writ’ (ID 204814, fl. 16). No mérito, pede concessão da ordem.
É o relatório. Decido.
Corno se sabe, nos termos do enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não cabe habeas corpus
contra decisão que indefere liminar na origem.
Isso porque, sem o exame do mérito do mandamus originário, qualquer pronunciamento da instância superior sobre
tópicos nele aventados configuraria prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.
A propósito, colhem-se os seguintes precedentes do c. Supremo Tribunal Federal:
(…)
Por conseguinte, somente em casos excepcionais, nos quais a ilegalidade é flagrante ou o decisum impugnado é
teratológico, admite-se superação do referido óbice, o que não se demonstrou, na espécie.
Na espécie, o impetrante nem sequer apresentou cópia da decisão indeferitória da liminar proferida pela Relatora no
âmbito do TRE/RJ, o que reforça descabimento do writ.
Ante o exposto, indefiro a liminar nego seguimento ao habeas corpus” (anexo 10 - grifos do autor).
Como se verifica, esta impetração tem como escopo a decisão monocrática proferida em sede de habeas corpus dirigido ao TSE não submetida
ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Tal circunstância atrai o entendimento segundo o qual
“é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal
de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância
antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF,
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
Do mesmo modo, percebe-se que aquela Corte Eleitoral, ao invocar verbete sumular deste Supremo Tribunal e apontar a deficiência instrutória
do writ, não analisou a matéria ora suscitada, o que caracteriza inegável supressão de instância (v.g. HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha
relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de
27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07).
Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus, analise
a questão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que entendo presente na espécie.
Vide a esse respeito:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. LAPSOS PARA A PROGRESSÃO DE
REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPERAÇÃO. ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a
ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte.
A superação desse entendimento constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra
teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II - A situação, no caso concreto, é excepcional, apta a superar o entendimento
sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente. (…) VI – Impetração não conhecida,
mas ordem concedida de ofício, para determinar ao Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal-DEECRIM 10ª RAJ/Sorocaba, que promova a alteração do cálculo da pena do paciente, permitindo, se
for o caso, que o condenado seja promovido ao regime mais benéfico e possa ser beneficiado pelo livramento condicional
após o cumprimento, respectivamente, de 1/6 e 1/3 da pena” (HC nº 136.886/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 4/8/17 – grifos nossos);

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO


MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. EXCESSO DE
PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA. CARACTERIZAÇÃO. SITUAÇÃO INCOMPATÍVEL COM O PRINCÍPIO DA
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (CF, ART. 5º, LXXVIII). CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O habeas corpus ataca
diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e
contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento
Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da
jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo
interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro
tribunal. (...) A hipótese dos autos, todavia, autoriza a superação dessa regra procedimental. (...) Ordem concedida para
confirmar a liminar, com a ressalva de que fica o juízo competente autorizado a impor, considerando as circunstâncias de
fato e as condições pessoais do paciente, quaisquer das medidas diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo
Penal” (HC nº 113.797, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 9/9/14 – grifos nossos).
De acordo com os autos, os pacientes foram denunciados ao Juízo da 98ª Zona Eleitoral/RJ como supostamente incursos nos seguintes delitos:
“Anthony Garotinho: como incurso no artigo 2º, §§ 2º e 3º, da Lei 12.850/13; artigo 317, do Código Penal, sete
vezes; artigo 350, do Código Eleitoral, três vezes; artigo 158, § 1º, do Código Penal; artigo 1º, caput e § 1º, II, da Lei 9.613/98,
tudo na forma dos artigos 69 e 29 do Código Penal;
Rosinha Garotinho: como incursa no Artigo 2º, §§ 2º e 3º, da Lei 12.850/13; artigo 317, do Código Penal, seis vezes;
artigo 350, do Código Eleitoral, três vezes; artigo 158, § 1º, do Código Penal; artigo 1º, caput e § 1º, II, da Lei 9.613/98, tudo
na forma dos artigos 69 e 29 do Código Penal” (anexo 5).

Intimados para apresentar resposta à acusação, a defesa arrolou 8 (oito) testemunhas para cada um dos acusados, a tempo e modo da lei
processual penal (CPP, art. 396-A).
Ato contínuo, o juízo processante determinou que fossem explicitadas as razões para a oitiva das testemunhas arroladas. Porém, a defesa
quedou-se inerte a esse respeito, por entender, em sua visão, “não haver previsão legal neste sentido”.
Em face do ocorrido, o Juízo da 98ª Zona Eleitoral/RJ, à luz do § 1º do art. 400 do Código de Processo Penal, indeferiu a oitiva de todas as
testemunhas arroladas pela defesa, cuja oitiva se faria necessária por carta precatória. Aduziu, para tanto, o seguinte:

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 20


Informativo
comentado

“Ante as petições dos réus quanto à justificativa acerca da pertinência das testemunhas arroladas na resposta à
acusação, primeiramente vale ressaltar que o § 1º, do artigo 400, do CPP determina que o juiz poderá indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, razão pela qual quando as partes forem instadas a se manifestar sobre a presente
questão, deverão fazê-las sob pena de indeferimento da produção daquela prova, cuja matéria já foi analisada pelo plenário
da Corte Estadual em diversos HCs impetrados no ano passado, inclusive pelo réu Anthony William Garotinho Matheus de
Oliveira, no âmbito da operação denominada ‘Chequinho’, tendo aquele Tribunal rejeitado os argumentos da defesa por
entender que cabe ao juiz verificar a relevância e pertinência dos depoimentos requeridos e rejeitar, os quais considero
protelatórios.
Neste diapasão, a petição apresentada pelos réus Anthony William e Rosinha Garotinho, no bojo da qual alegam
que não tem a obrigação de justificar a produção da prova testemunhal, falece de respaldo jurídico, até porque existem várias
testemunhas cuja oitiva se faria necessária por carta precatória, não podendo, assim, ser deferido tais requerimentos à míngua
de qualquer explicação razoável, havendo, portanto, a perda da oportunidade para justificar a oitiva de suas testemunhas.
Como se vê da petição apresentada às fls. 1035/1036, os réus supramencionados arrolaram como testemunha três
Procuradores da República do Rio de Janeiro, o atual Procurador Geral de Justiça, José Eduardo Ciotola Gussem,e o
desembargador do Tribunal de Justiça José Carlos Paes, demonstrando, ao sentir deste magistrado, que trata-se de
requerimento protelatório, pois tais pessoas não tem qualquer vinculação com os fatos criminosos imputados aos mesmos, o
que nos leva a crer que a não indicação por parte dos réus, dos motivos para as oitivas das referidas testemunhas também é
um ato que deve ser considerado procrastinatório, com o único objetivo de retardar o processo com diligências desnecessárias.
Com isso, ficam rejeitadas as oitivas das testemunhas dos réus acima mencionados por entender esse juiz serem as
mesmas irrelevantes e impertinentes, já que não há qualquer esclarecimento acerca do motivo de suas oitivas, transparecendo
que aqueles réus desejam procrastinar este feito” (anexo 7 - grifos nossos).
Daí o motivo desta impetração, na qual se sustenta a violação dos postulados constitucionais da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV) e do
devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV).
Não se deve perder de vista que o princípio do livre convencimento motivado (CPP, art. 400, § 1º) “faculta ao juiz o indeferimento das provas
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. Logo, se o juízo processante indefere fundamentadamente a oitiva de testemunhas, “não cabe
a esta Corte imiscuir-se em seu juízo de conveniência para aferir se a oitiva (...) era pertinente ou não ao interesse da defesa” (RHC nº 126.853/SP-AgR,
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15/9/15).
Esse, aliás, é o entendimento que se infere da jurisprudência da Corte. Cito, por exemplo:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE
DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA DITA IMPRESCINDÍVEL. NECESSIDADE DE
REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PARA
NÃO OITIVA DA TESTEMUNHA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO” (HC nº 113.160/SP, Segunda Turma,
Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/12);
“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGADA NECESSIDADE DE OITIVA DE
NOVAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA.
IMPROCEDÊNCIA. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VIOLÊNCIA REAL CARACTERIZADA. AÇÃO
PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA MESMO APÓS A LEI 12.015/2009. HIGIDEZ DA SÚMULA 608 DO STF” (HC
nº 125.360/RJ, Primeira Turma, Relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/4/18).
Todavia, esse ponto de vista deve ser mitigado, pois não se trata, na espécie, do indeferimento de uma ou duas testemunhas, mas de todas
aquelas em questão, o que se afigura inadmissível em um estado democrático de direito, em que a plenitude de defesa é garantia constitucional de todos
os acusados (CF, art. 5º, inciso LV), bem assim o due process of law, que garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa (v.g.
ADI nº 1.511-MC/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/6/03).
É evidente, a meu ver, que a decisão do juízo eleitoral, à luz do livre convencimento motivado, extrapola os limites do razoável, mormente se
levado em consideração que a medida extrema foi tomada em estágio inicial do processo (defesa prévia) e a motivação para tanto está consubstanciada
tout court na impressão pessoal do magistrado de que o requerimento seria protelatório, já que as testemunhas não teriam, em tese, vinculação com os
fatos criminosos imputados aos pacientes.
A respeito da prova testemunhal, ensina o magistério de Júlio Fabbrini Mirabete que
“[o] oferecido tempestivamente o rol de testemunhas pela parte, até o número permitido, não tem o juiz o direito de
indeferir a oitiva de qualquer uma delas, independentemente de justificação por parte do arrolante, sob o pretexto de que se
visa a procrastinação ou de que a pessoa arrolada nada sabe sobre os fatos, nem mesmo quando deve ser ouvida em carta
precatória (...)” (Código de Processo Penal interpretado. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2000. p.492).
Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho,
“[as] partes têm o direito de arrolar testemunhas, desde que o façam no momento processual adequado (denúncia,
queixa, e defesa prévia) e observem o número máximo fixado em razão da espécie de procedimento. O Cerceamento desse
direito implica nulidade absoluta” (As nulidades no processo penal. 9. ed., São Paulo: RT, 2006. p. 174).
Esse entendimento é ressonante nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, que, embora vencido no julgamento do HC nº 94.542/SP,
consignou, com muita propriedade, que
“o direito à prova -, cuja inobservância, pelo Poder Público, qualifica-se como causa de invalidação do procedimento
estatal instaurado contra qualquer pessoa, seja em sede criminal, seja em sede meramente disciplinar, seja, ainda, em sede
materialmente administrativa:
‘- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o ‘due
process of law’, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege
e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de
nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.
- Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria
garantia constitucional do ‘due process of law’ (CF, art. 5º, LIV) - independentemente, portanto, de haver previsão normativa
nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado -, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV), inclusive o direito à prova.
- Abrangência da cláusula constitucional do ‘due process of law’.’
(MS 26.358-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)’” (Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de
20/3/09 – grifos do autor).
Ainda segundo Sua Excelência, qualifica-se como

Informativo 905-STF (13/06/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 21


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comentado

“causa geradora de nulidade processual absoluta, por ofensa ao postulado constitucional do ‘due process of law’, a
decisão judicial que, mediante ‘exclusão indevida de testemunhas’, compromete e impõe gravame ao direito de defesa do
réu, sob a alegação de que as testemunhas, embora tempestivamente arroladas, com estrita observância do limite máximo
permitido em lei, nada saberiam sobre os fatos objeto da persecução penal ou, então, que a tomada de depoimento testemunhal
constituiria manobra meramente protelatória do acusado (RJDTACRIM/SP 11/68-69 – RJTJESP/LEX 117/485 - RT 542/374
- RT 676/300 – RT 723/620 – RT 787/613-614, v.g.).
Em suma: por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova, configurando, por isso mesmo,
expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, não pode ser negado, ao réu - que também não está obrigado a justificar
ou a declinar, previamente, as razões da necessidade do depoimento testemunhal -, o direito de ver inquiridas as testemunhas
que arrolou em tempo oportuno e dentro do limite numérico legalmente admissível, sob pena de inqualificável desrespeito
ao postulado constitucional do ‘due process of law’:
‘Prova – Testemunha – Oitiva indeferida por não ter o juiz se convencido das razões do arrolamento –
Inadmissibilidade - Direito assegurado independentemente de justificação.
- Não pode o juiz indeferir a oitiva de testemunha, sob pena de transgredir o direito límpido que assiste às partes de
arrolar qualquer pessoa que não se insira nas proibidas, independentemente de justificação.’(RT 639/289, Rel. Des. ARY
BELFORT – grifei)
‘Cerceamento de Defesa – Inquirição de testemunhas por rogatória indeferida a pretexto de ter intuito
procrastinatório – Inadmissibilidade - Preliminar acolhida - Processo anulado - Inteligência do art. 222, e seus §§, do CPP.
- Não é permitido ao juiz, sem ofensa ao preceito constitucional que assegura aos réus ampla defesa, inadmitir
inquirição de testemunhas por rogatória, a pretexto de que objetiva o acusado procrastinar o andamento do processo.’
(RT 555/342-343, Rel. Des. CUNHA CAMARGO – grifei)” (grifos do autor).
Inegável, portanto, que a medida levada ao extremo pelo Juízo da 98ª Zona Eleitoral/RJ infringiu a matriz constitucional do due process of law
(CF, art. 5º, inciso LIV), visto que frustrou a possibilidade de os acusados produzirem as provas que reputavam necessárias à demonstração de suas
alegações.
Não se argumente, por fim, que não causaria prejuízo a faculdade conferida à defesa pelo juízo de apresentar, independentemente de intimação,
as testemunhas em audiência a ser designada.
Com efeito, consoante se infere da doutrina, “de nada adiantaria assegurar o direito de arrolar testemunhas sem que, em seguida, fossem
tomadas providências para garantir efetiva inquirição”1(grifos nossos). Assim, “antes da data designada, incube ao juiz determinar a intimação das
testemunhas, dando-lhes conhecimento sobre o processo em relação ao qual devem depor, do local em que devem comparecer, do dia e hora da audiência
marcada”2.
Em face do exposto, considerando o não exaurimento da instância antecedente e a sua supressão caracterizada, não conheço desta impetração.
Todavia, evidenciado patente o constrangimento ilegal, concedo a ordem de habeas corpus de ofício para, por força da matriz constitucional do due
process of law, assegurar a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa dos pacientes.
É como voto.

1 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9ª
ed., São Paulo: RT, 2006, p. 17.
2 Op. cit. p. 176

* Decisão publicada no DJe de 02.05.2018

Secretaria de Documentação – SDO


Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
CJCD@stf.jus.br

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