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UNIDADE BELÉM

CURSO DE DIREITO
DIREITO PENAL I – TEORIA DO CRIME

PLANO DE CURSO
Curso: Bacharelado em Direito
Disciplina: Direito Penal I – Teoria do Crime Carga Horária: 60 H
Professor: Brenno Morais Miranda
Email: brenno.morais.miranda@gmail.com

OBJETIVO:
Apresentar os crimes especificados no conteúdo programático
Capacitar o aluno dentro da ciência penal

METODOLOGIA: Aula expositiva dialógica, utilização de filmes ou documentários,


resumos de texto, resolução de exercícios, utilização de recursos instrucionais (quadro,
apostila e datashow).

AÇÃO DIDÁTICA: Aula expositiva do conteúdo programático

AVALIAÇÃO: A avaliação dos discentes será realizada por meio de prova escrita em
sala de aula e por meio da correção das questões práticas entregues em cada encontro.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA:
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal I: Parte Geral
SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal Parte Geral.

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SUMÁRIO

1. 4
1.1. 4
1.2. 4
1.3. 4
1.4. 5
1.5. 5
2. 7
2.1. 7
2.2. 7
2.3. 8
3. 10
3.1. 10
3.2. 11
3.3. 12
3.4. 12
3.5. 14
3.6. 15
4. 18
5. 21
5.1. 21
5.2. 22
5.3. 23
5.4. 23
5.5. 24
5.6. 25
5.7. 26
6. 30
6.1. 30
6.2. 30
7. 32
7.1. 33
7.2. 34
7.3. 35

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8. 38
8.1. 38
9. 39
9.1. 39
9.2. 40
9.3. 40
9.4. 42
9.5. 42
9.6. 43
9.7. 44
9.8. 45
9.9. 46
9.10. 47
10. 49
11. 52
12. 56
12.1. 56
12.2. 57
13. 59
13.1. 59
13.2. 60
13.3. 61
14. 63
14.1. 64
14.2. 65
14.3. 67
14.4. 67
14.5. 68
15. 69
15.1. 70
15.2. 72
15.3. 72
15.4. 73

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1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL


1.1. CONCEITO

Aspecto Formal ou Estático – Conjunto de Normas que qualifica certos


comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa sanções
a serem aplicadas.

Aspecto Material – Refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis


ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria
conservação e progresso da sociedade.

Aspecto Sociológico/Dinâmico – é um instrumento de controle social que visa


assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da
sociedade.

1.2. MISSÃO

Mediata - Controle social e Limitação ao poder de punir do Estado.

Missão imediata

1ª Corrente – Proteção dos bens jurídicos ou funcionalismo teleológico. (Claus Roxin)


– é a corrente dominante no ordenamento jurídico.

2ª Corrente – Assegurar o ordenamento jurídico, a vigência da norma. (Gunther


Jakobs)

1.3. FUNÇÃO DA TUTELA JURÍDICA

Proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários, pois quando estes bens
sofrem atentados, deve o Estado ter a reação mais severa, aplicando inclusive a pena
privativa de liberdade.

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1.4. DIVISÃO DO DIREITO PENAL

Parte geral (art.1° ao art.120 do CP) – define os critérios a partir dos quais o direito
penal será aplicado: quando o crime existe? Como e quando aplicar a pena?

Parte especial – prevê os crimes em espécie e as penas correspondentes. O crime é


uma conduta proibida, que pode ser tanto positiva, uma ação (ex. homicídio — art.121
do CP), quanto negativa, uma omissão (ex. omissão de socorro — art.135 do CP). Cada
crime prevê uma determinada escala punitiva (mínima e máxima) de acordo com a
gravidade do crime em abstrato.

1.5. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Direito Penal Substantivo ou Material – É a materialidade da norma, ou seja, é a


norma em sua apresentação formal (exemplo: livro que contém o Código Penal).

Direito Penal Adjetivo ou Formal – É a instrumentalidade do Direito Penal, isto é, o


direito processual e suas nuances.

Direito Penal Objetivo – Conjunto de leis penais em vigor no país (Código Penal e
Leis Especiais).

Direito Penal Subjetivo – Direito de Punir do Estado, devendo respeitar direitos e


garantias fundamentais, o espaço e o tempo.

Positivo – Direito do Estado de criar e executar as normas penais.

Negativo – Poder de derrogar ou restringir alcance da norma penal.

Direito Penal Comum – Aplicação do direito pelos órgãos jurisdicionais do Estado, ou


seja, aplicação do Direito Penal dentro da atuação da Justiça comum existente nos
Estados da Federação.

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Direito Penal Especial – Previsão legal de competência para atuação das justiças
especializadas na aplicação da lei penal. Exemplo: Direito Penal Eleitoral e Direito
Penal Militar.

Direito Penal de Emergência – Vêm para atender as demandas de criminalização,


ignora por diversas vezes a garantia do cidadão, com finalidade de reestabelecer a
segurança a sensação de segurança ao cidadão.

Direito Penal Promocional – Visa consecução dos objetivos políticos do Estado,


empregando o direito penal, usando-o para transformação social.

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2. RELAÇÕES DO DIREITO PENAL

Como o sistema jurídico é formado de normas que se completam, não há


contradição, o direito penal, é uma das partes desse todo e possui íntima correlação com
as demais partes da ciência jurídica.

2.1. RELAÇÕES COM AS CIÊNCIAS JURÍDICAS FUNDAMENTAIS

Filosofia do Direito. As investigações desta levam à fixação de princípios


lógicos, à formulação de conceitos básicos e à definição de categorias fundamentais e
indispensáveis à elaboração da lei penal.
Com a Teoria Geral do Direito, em que são elaborados conceitos e institutos
jurídicos válidos para todos os ramos do direito, relaciona-se o direito penal.
Para estudar o ordenamento jurídico nas suas causas e funções sociais, a
Sociologia Jurídica tem por foco o fenômeno jurídico como fato social, resultante de
processos sociais.

2.2. RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

O direito penal relaciona-se com o Direito Constitucional, em que se define o


Estado e seus fins, bem como os direitos individuais, políticos e sociais. É na
Constituição que se estabelecem normas específicas para resolver um conflito entre os
direitos dos indivíduos e a sociedade. De acordo com André Copetti:
“É nos meandros da Constituição Federal, documento em que
estão plasmados os princípios fundamentais de nosso Estado,
que deve transitar o legislador penal para definir
legislativamente os delitos, se não quer violar a coerência de
todo o sistema político-jurídico, pois é inconcebível,
compreender-se o direito penal, manifestação estatal mais
violenta e repressora do Estado, distanciado dos pressupostos
éticos, sociais, econômicos e políticos constituintes de nossa
sociedade.”

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Como é administrativa a função de punir, é evidente o relacionamento do Direito


Penal com o Direito Administrativo. A lei penal é aplicada através dos agentes de
administração (juiz, promotor de justiça, delegado de polícia, etc.).
O Direito Processual Penal, já denominado de direito penal adjetivo, é um ramo
jurídico autônomo, em que se prevê a forma de realização e aplicação da lei penal,
tornando efetiva a de prevenção e repressão dos crimes. É íntima a relação entre o
Direito penal e o Direito processual penal, porque é através deste que se decide sobre a
procedência de aplicação do jus puniendi (direito penal subjetivo) do Estado, em
conflito com o jus libertatis do acusado.
Como se acentua a cooperação internacional na repressão ao crime, fala-se em
Direito Penal Internacional como ramo do direito que tem por objetivo a luta contra a
criminalidade universal.
Quanto ao Direito Civil um mesmo fato pode caracterizar um ilícito penal e
obrigar a uma reparação civil.
Com relação ao Direito Empresarial, tutela a lei penal institutos como o cheque,
a duplicata, etc.

2.3. RELAÇÃO COM AS DISCIPLINAS AUXILIARES

Na Medicina Legal, que é a aplicação de conhecimentos médicos para a


realização de leis penais ou civis, verificam-se a existência, a extensão e a natureza dos
danos à saúde e à vida, a constatação de crimes que deixam vestígios no corpo humano.
A Criminalística é a técnica que resulta da aplicação de várias ciências e
investigação criminal, colaborando na descoberta dos crimes e na identificação de seus
autores, buscando os vestígios deixados na cena do crime ou nos seus objetos utilizados
para cometimento da ação delituosa.
A Psiquiatria Forense estuda os distúrbios mentais em face dos problemas
judiciários.
A Criminologia é um conjunto de conhecimentos que estudam os fenômenos e
as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente e sua conduta delituosa, as
características da vítima e o comportamento da sociedade.
Ela pode ser dividida em dois grandes ramos: o da Biologia Criminal e o da

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Sociologia Criminal:
Estuda-se na Biologia Criminal o crime como fenômeno individual, ocupando-
se essa ciência das condições naturais do homem criminoso no seu aspecto físico,
fisiológico e psicológico. Inclui ela os estudos da antropologia, psicologia e
endocrinologia criminais:
● A Antropologia Criminal, criada por César Lombroso, preocupa-se com os
diferentes aspectos do homem no que concerne à sua constituição física, aos
fatores endógenos e à atuação do delinquente no ambiente físico e social.
● A Psicologia Criminal trata do diagnóstico e prognóstico criminais. Ocupa-se
com o estudo das condições psicológicas do homem na formação do ato
criminoso, do dolo e da culpa, da periculosidade e até do problema objetivo da
aplicação da pena e da medida de segurança.
● A Endocrinologia Criminal é a ciência que estuda as glândulas endócrinas e a
sua influência na conduta do homem
A Sociologia Criminal tomando-se o crime como um fato da vida em
sociedade, a sociologia criminal estuda-o como expressão de certas condições do grupo
social.

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3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

A História da Humanidade tem intima relação com o Direito Penal, pois desde o
seu surgimento a violência está presente na vida do homem. A ideia de pena vem para
revidar uma agressão injusta, tem no seu íntimo um desejo de vingança.

Na lição de Mirabete “A pena, em sua origem remota, nada mais significava


senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada
sem preocupação de justiça.”

Contudo, Johannes WESSELS salienta que:

"Segundo nos revelam os dados históricos, o Direito Penal não


existiu sempre. Seu aparecimento se dá, propriamente, no
período superior da barbárie, com a primeira grande divisão
social do trabalho e a consequente divisão da sociedade em
classes e a implantação do Estado. (...) O Direito Penal somente
se estrutura quando a produção, já desenvolvida com o emprego
de instrumentos de metal e da agricultura, apresenta
considerável quantidade de reservas de excedentes e exige o
suplemento de mão de obra, cindindo a antiga organização
gentílica, alicerçada no trabalho solidário e comum, para
substituí-lo pela propriedade privada dos meios de produção e
pelo trabalho escravo. Com isso se estratificou a sociedade em
classes, e, por consequência, se criaram contradições
antagônicas que deveriam, agora, ser disciplinadas por um poder
central e por normas rígidas, de caráter penal, para garantir a
nova ordem” (MIRABETE, Breve História do Direito Penal)

3.1. VINGANÇA PRIVADA


Nesta fase, quando ocorria um crime, o ofendido ou sua família respondia com
violência contra o agressor, por vezes, sem guardar proporção entre a ofensa e a
vingança. Para Eric Fromm tal vingança era como um vínculo de sangue, era “um dever
sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que
tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros
tiver sido morto”. (Anatomia de destrutividade humana)

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Todavia, essa prática desenfreada e desproporcional da vingança, por vezes


causou a dizimação de determinadas tribos. Deste modo, para evitar o aniquilamento
total, surgiu a Lei de Talião, estabelecendo-se a proporcionalidade entre ofensa e pena,
que remonta a própria origem da palavra talião, tálio + onis, significando castigo na
medida da culpa, imortalizado no brocardo “olho por olho, dente por dente”. Tal
sistema foi adotado pelo Código de Hamurabi (Babilônia), pelo Pentateuco (Hebreus) e
pela Lei das Doze Tábuas (Roma). Ex.:

Art. 25 § 227 - "Se um construtor edificou uma casa para um


Awilum, mas não reforçou seu trabalho, e a casa que construiu
caiu e causou a morte do dono da casa, esse construtor será
morto". (Código de Hamurábi)

Levítico, 24, 17 Todo aquele que ferir mortalmente um homem


será morto. (Pentateuco)

Em constante evolução, surge a figura da composição, onde o agressor podia


comprar sua liberdade, pagando com moeda, gado ou outros bens de valor, tendo sido
adotado pelo Código de Hamurábi. Aceito pelo Direito germânico, dando origem as
indenizações civis e das penas pecuniárias no direito penal.

Art. 209 Se alguém bate em uma mulher livre e a faz abortar,


deverá pagar dez siclos pelo feto. (Código de Hamurábi)

3.2. VINGANÇA DIVINA


É uma fase que demonstra a impregnação no Direito Penal das crenças
religiosas, Teocrática. A ideia de pena surge como forma de reprimir o crime para
satisfação dos deuses em razão da ofensa ao grupo social. A aplicação do castigo era
feita pelos sacerdotes, que representavam as entidades divinas na terra, aplicando penas
severas, cruéis e desumanas. Observa-se sua aplicação no Código de Manu e no Código
de Hamurábi.

Art. 6º Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser


morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também
deverá ser morto (Código de Hamurábi)

No ensinamento de Noronha:

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Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de


conduta e castigo. O princípio que domina a repressão é a
satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor,
antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em
relação com a grandeza do deus ofendido.

3.3. VINGANÇA PÚBLICA


Com o avanço das sociedades surge a Vingança Pública, permeado ainda de
influência religiosa, porém agora a função punitiva exercida pelo Monarca, dentro da
concepção do direito divino da monarquia, que apesar da evolução, permanece com
características severas e cruéis, que serviam também para garantir a segurança do
monarca por meio da intimidação, conforme bem leciona Bittencourt:

a primeira finalidade reconhecida desta fase era garantir a


segurança do soberano, por meio da aplicação da sanção penal,
ainda dominada pela crueldade e desumanidade, característica
do direito criminal da época.

Embora verifique-se ainda a existência das penas cruéis, pode-se afirmar que
trata-se de um período de evolução, pois nele é conferido ao Estado o direito punitivo.

3.4. DIREITO PENAL DOS POVOS

Direito Penal dos Hebreus

Após a etapa da Legislação Mosaica, evoluiu o Direito Penal do Povo hebreu


com o Talmud. Substituiu-se a pena de talião pela multa, prisão e imposição de
gravames físicos, sendo praticamente extinta a pena de morte, aplicando-se em seu
lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados. Os crimes poderiam ser classificados em
duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante.

Direito Romano

Em Roma, evoluindo-se das fases de vingança, por meio do talião e da


composição, bem como da vingança divina na época da realeza, Direito e Religião
separam-se. Dividem-se os delitos em crimina pública (segurança da cidade,
parricidium), ou crimes majestatis, e delicta privata (infrações consideradas menos

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graves, reprimidas por particulares). Seguiu-se a eles a criação dos crimina


extraordinária (entre as outras duas categorias).

Finalmente, a pena torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas, e é


praticamente abolida a pena de morte, substituída pelo exílio e pela deportação
(interdictio acquae et igni).

Contribuiu o Direito Romano decisivamente para a evolução do Direito Penal


com a criação de princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e
malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa etc

Direito germânico

O Direito Penal germânico primitivo não era composto de leis escritas, mas
constituído apenas pelo costume. Ditado por características acentuadamente de
vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição.

Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e do
cristianismo. Outra característica do direito bárbaro foi a ausência de distinção entre
dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em
relação ao dano por ele causado e não de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato.

No processo, vigoravam as "ordálias" ou "juízos de Deus" (prova de água


fervente, de ferro em brasa etc.) e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os
litígios, "pessoalmente ou através de lutadores profissionais".'

Direito canônico

Entre a época dos direitos romano e germânico e a do direito moderno, estendeu-


se o Direito Canônico ou o Direito Penal da Igreja, com a influência decisiva do
cristianismo na legislação penal.

Assimilando o Direito Romano e adaptando este às novas condições sociais, a


Igreja contribuiu de maneira relevante para a humanização do Direito Penal, embora

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politicamente sua luta metódica visasse obter o predomínio do Papado sobre o poder
temporal para proteger os interesses religiosos de dominação.

Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do


crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciários.
Promoveu-se a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação,
mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o
que levou, paradoxalmente, aos excessos da Inquisição.

A jurisdição penal eclesiástica, entretanto, era contrária à pena de morte,


entregando-se o condenado ao poder civil para a execução.

3.5. PERÍODO HUMANITÁRIO


É no decorrer do Iluminismo que se inicia o denominado Período Humanitário
do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da
justiça penal no fim do século XVIII.

É nesse momento que o homem moderno toma consciência crítica do problema


penal como problema filosófico e jurídico que é.

Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do


fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas. Em 1764, Cesar Bonesana,
Marquês de Beccaria (nascido em Florença, em 1738), filósofo imbuído dos princípios
pregados por Rousseau e Montesquieu, fez publicar em Milão, a obra “Dei delitti e delle
pene” (Dos delitos e das penas), um pequeno livro que se tornou o símbolo da reação
liberal ao desumano panorama penal então vigente.

Demonstrando a necessidade de reforma das leis penais, Beccaria, inspirado na


concepção do Contrato Social de Rousseau, propõe novo fundamento à justiça penal:
um fim utilitário e político que deve, porém, ser sempre limitado pela lei moral.

São os seguintes os princípios básicos pregados pelo filósofo que, não sendo
totalmente original, firmou em sua obra os postulados básicos do Direito Penal
moderno, muitos dos quais adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, da
Revolução Francesa:

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1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma


parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem
aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece
nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz


interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com


clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por
todos os cidadãos.

4. A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da


existência do crime e de sua autoria.

5. Devem ser admitidas em Juízo todos as provas, inclusive a


palavra dos condenados (mortos civis).

6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os


herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda
a família do criminoso.

7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o


interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta
da verdade.

8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para


intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinquente.

3.6. PERÍODO CRIMINOLÓGICO


O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da
investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o
Direito Penal.

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Numa época de franco predomínio do pensamento positivista no campo da


Filosofia (Augusto Comte), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck e das idéias
de John Stuart Mili e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva.

O movimento criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do


médico italiano e professor em Turim CésarLombroso, que publicou em 1876 (ou
1878), o famoso livro L'uomo delinquente”, expondo suas teorias e abrindo nova etapa
na evolução das idéias penais.

Considerando o crime como manifestação da personalidade humana e produto


de várias causas, Lombroso estuda o delinqüente do ponto de vista biológico. Criou
com seus estudos a Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato.

Esse pioneiro firmou alguns conceitos básicos, alguns ampliados, outros


retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos caminhos
no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma árvore hoje conhecida
como Criminologia.

Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada
na luta contra a criminalidade. São as seguintes as idéias de Lombroso:

1. O crime é um fenômeno biológico, não um ente jurídico,


como afirmava Carrara. Por essa razão, o método que deve ser
utilizado em seu estudo é o experimental, e não o lógico-
dedutivo dos clássicos.

2. O criminoso é um ser atávico e representa a regressão do


homem ao primitivismo. É um selvagem e nasce delinqüente
como outros nascem sábios ou doentios, fenômeno que, na
Biologia, é chamado de degeneração.

3. O criminoso nato apresenta características físicas e


morfológicas específicas, como assimetria craniana, fronte
fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos
abundantes e barba escassa etc.

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4. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao


traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente insensível,
impulsivo, vaidoso e preguiçoso.

5. A causa da degeneração que conduz ao nascimento do


criminoso é a epilepsia (evidente ou larvada), que ataca os
centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do organismo e
produz regressões atávicas.

6. Existe a "loucura moral", que deixa íntegra a inteligência,


suprimindo, porém, o senso moral.

7. O criminoso é, assim, um ser atávico(hereditário), com fundo


epiléptico e semelhante ao louco moral, doente antes que
culpado e que deve ser tratado e não punido.

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4. BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL NO BRASIL


Desde a descoberta do Brasil, até a proclamação da independência, em 1822, a
legislação vigente no Brasil era a aplicada no Reino de Portugal, as chamadas
ordenações.
As ordenações que exerceram influência no Brasil foram:

Ordenações Afonsinas (1500 – 1514):


http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/

Iniciadas ainda no reinado de D. João I, porém somente finalizadas no reinado


de D. Afonso V, consistia na compilação de leis fundamentais ao funcionamento do
reinado em um único programa.
O Livro V é que tratava de Direito Penal e Processo Penal.
Chama atenção a figura da servidão penal, que consistia em pena aplicada a
judeus e mouros que se passavam por cristãos, dando poderes aos ofendidos em
transformá-los em escravos.
A prisão era usada com objetivo de evitar a fuga dos acusados até o julgamento,
e meio coercitivo para que se pagassem penas pecuniária.
A pena capital também estava presente, sendo aplicada a crimes de homicídio,
estupro e adultério.
As penas de degredo e banimento para o Brasil e outras colônias, também
estavam presentes.

Ordenações Manuelinas (1514 – 1603):


http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/

Início da organização judiciária brasileira, em 1532;


Surge com a intenção de deixar a legislação mais clara, possibilitando a todos a
sua compreensão. Possuía 5 livros, sendo que o quinto tratava sobre direito penal.
As prisões ficavam a cargo do monarca.
Fora mantida a pena de morte.

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Ordenações Filipinas (1603 – 1830):


http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm

Surgem com a ascensão ao trono de Portugal do Rei Felipe I, também Rei da


Espanha, com objetivo de fazer semelhante os ordenamentos de ambos os reinos.
Também eram compostas por cinco livros, aos quais foram acrescidas
legislações extravagantes formuladas ao longo do século XVI.
A pena de morte é mantida, sendo aplicada em 70 situações.

“As Ordenações Filipinas não passavam de um acervo de leis


desconexas, ditadas em tempos remotos, sem conhecimento dos
verdadeiros princípios e influenciadas pela superstição e
prejuízos, igualando as de Drácon na barbárie, excedendo-se na
qualificação obscura dos crimes, irrogando penas a faltas que a
razão humana nega a existência e outras que estão fora do poder
civil” (DOTTI, Rene.Casos Criminais Célebres.)

O uso de suplícios, pena corporal dolorosa, era comum. Cumpria não só uma
função retributiva, mas política, pois acreditava-se que em cada deliquente existia um
regicida em potencial.
É durante a vigência das Ordenações Filipinas que acontece o julgamento de
Joaquim Xavier (Tiradentes).

Código Penal do Império (1830)


Surge em 1830, após a proclamação da Independência do Brasil em 1822.
Inspirado pelas ideias humanitárias de Beccaria (1764), com ordenamento
constitucional (1824) de que tal código deveria estar fundado em bases sólidas de
equidade e justiça, tal constituição também aboliu penas cruéis.
Nessa constituição também estavam esculpidos os princípios de personalidade
da pena.
Dividia-se em quatro títulos: Dos crimes e das penas; Dos crimes públicos; Dos
crimes particulares; Dos crimes Policiais;
A pena de morte passa a existir em apenas três hitóteses: Homicídio agravado,
latrocínio e insurreição de escravos.

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Havia também penas alternativas às de privação de liberdade, como: banimento,


degredo, desterro, multa suspensão e perda de emprego; Para escravos ainda existiam
penas de açoite até 1886.

Código Penal da República (1890)


Surge após a proclamação da República em 15 de Novembro de 1889.
Muda-se o nome do código de Criminal para Penal.
É ainda antes da entrada em vigor do código, que aboliram-se as penas de
trabalhos forçados, acabou com a pena de prisão perpétua, limitando-a em 30 anos e
passou a ser computado no total da pena cumprida o período da prisão preventiva.

Consolidação das Leis Penais (1932)


Vem com o intuito de reunir as legislações em vigor em apenas um código para
facilitar o conhecimento por todos das normas penais.

Código Penal de 1940


Código em vigor atualmente, com algumas alterações. Divido em duas partes,
Geral e Especial.
Na Parte Geral estão presentes os conceitos sobre a existência do Delito, nexo de
causalidade entre conduta e resultado, excludentes de ilicitude, cuida da aplicação de
pena ou medida de segurança, orientando toda a legislação penal, seja ela presente no
código ou extravagante.
Na parte geral estão presentes as tipificações das condutas e a imposição das
penas.

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5. ESCOLAS DO DIREITO PENAL


5.1. ESCOLA CLÁSSICA

Iniciada na segunda metade do século XVIII e estendendo-se para a primeira


metade do século XIX, reúne autores influenciados pelos ideais iluministas das obras de
Beccaria. Na lição de Regis Prado:

“A denominação “escola clássica” foi dada pelos positivistas,


com sentido negativo. Essa doutrina – de conteúdo heterogêneo
– se caracteriza por sua linha filosófica, de cunho liberal e
humanitário. Classicismo significa equilíbrio, apogeu, expressão
acabada de uma tradição.”

Maior expoente é Francesco Carrara (Sistema carriano, 1859), para qual o crime
é um ente jurídico composto de duas forças, a física (movimento do corpo e dano) e a
moral (vontade livre e consciente). Definiu-o como "infração da lei do Estado,
promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do
homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso"
De acordo com Mirabete “Para a Escola Clássica, o método que deve ser
utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato (já que se trata de uma ciência
jurídica), e não experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, é tida como
tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. A
sanção não pode ser arbitrária; regula-se pelo dano sofrido, inclusive, e, embora
retributiva, tem também finalidade de defesa social”
Ressalta-se a existência de duas correntes dentro dessa escola, a Jusnaturalista e
a Contratualista. Para Bittencourt:
“Teorias que a primeira vista são opostos, mas que no
fundamental são coincidentes. Representavam, na verdade,
doutrinas opostas, uma vez que para a primeira - jusnaturalista –
o Direito decorria da eterna razão e, para a segunda –
contratualista -, tinha como fundamento o acordo de vontades.
No entanto, coincidiam no fundamental: na existência de um
sistema de normas jurídicas anterior e superior ao Estado,
contestando dessa forma, a legitimidade da tirania estatal.
Propugnavam pela restauração da dignidade humana e o direito
do cidadão perante o Estado, fundamentando ambas, dessa

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forma, o individualismo, que acabaria inspirando o surgimento


da escola clássica.”

A escola clássica objetivou a delimitação do poder punitivo estatal, por meio de


um sistema de legalidade e legitimidade dos delitos e das penas.
O homem, sendo livre, pode optar entre conduzir-se dentro da legalidade ou fora
dela, ficando sujeito à pena se incorrer nas condutas proibidas por lei

5.2. ESCOLA POSITIVA


Tem seu início com Lombroso, segunda metade do século XIX, mas é com a
teoria de Enrico Ferri que ganha mais força, alegando que o crime tem sua origem em
um trinômio: antropológico, social e físico. Tal autor, divide em cinco categorias o
criminoso:
“o nato, conforme propusera Lombroso;
o louco, portador de doença mental;
o habitual, produto do meio social;
o ocasional, indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na
prática;
o passional, homem honesto, mas de temperamento nervoso e
sensibilidade exagerada.” (Mirabete)

Já em relação às paixões, dividiu em duas:


sociais (amor, piedade etc.), que devem ser amparadas e
incentivadas;
anti-sociais (ódio, inveja, avareza etc.), que devem ser
reprimidas severamente;

Para Bittencourt:
“A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado
desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria,
Psicologia, Sociologia, Estatística etc.) Esse fato determinou de
forma significativa uma nova orientação nos estudos
criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica,
a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais

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enfaticamente o corpo social contra a ação do delinqüente,


priorizando os interesses sociais em relação aos individuais”

Tal escola encontra-se regida por quatro princípios básicos:


1. O crime é fenômeno natural e social, sujeito às influências do
meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método
experimental.
2. A responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver
o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade.
3. A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do
criminoso ou à sua neutralização.
4. O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de
forma temporária ou permanente.

Enquanto o direito penal da escola clássica visava a punição do crime (direito


penal do fato), a escola positiva queria a repressão e punição do criminoso (direito penal
do autor), visto como a causa do delito, objetivando com isso, o fortalecimento do
direito de punir em nome do progresso e defesa social.

5.3. ESCOLA PENAL MODERNA

Procurando conciliar os princípios da Escola Clássica e da Escola Positiva,


surgiram as escolas mistas: a Terceira Escola e a Escola Moderna Alemã.
Posteriormente, a Escola de Defesa Social.
Aproveitando as idéias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito Penal
das demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos dois
estudos. Referiam-se os estudiosos à causalidade do crime e não a sua fatalidade,
excluindo, portanto, o tipo criminal antropológico, e pregavam a reforma social como
dever do Estado no combate ao crime.

5.4. ESCOLA CRÍTICA


A terza scoula italiana, uma das correntes ecléticas, é também conhecida como
Escola Crítica. As mais importantes características dessa corrente são:

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a) a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade


moral, sem o livre arbítrio, que é substituído pelo determinismo
psicológico: o homem esta determinado mais forte, sendo
imputável aquele que é capaz de se deixar levar pelos motivos.
Aos que não possuem tal capacidade, deve ser aplicada medida
de segurança. A imputabilidade funda-se na dirigibilidade do ato
humano e na intimidabilidade;
b) o delito é contemplado no seu aspecto real – fenômeno natura
e social; e
c) a pena tem uma função defensiva ou preservadora da
sociedade.

De acordo com Bittencourt:


“O crime, para esta escola, é concebido como um fenômeno
social e individual, condicionado, porém, pelos fatores
apontados por Ferri [antropológico, social e físico]. O fim da
pena é a defesa social, embora sem perder seu caráter aflitivo, e
é de natureza absolutamente distinta da medida de segurança”.

A pena simplesmente retributiva dos clássicos é substituída pela pena de fim. A


pena tem um fim prático: a prevenção geral ou especial; dentro destas funções
entendemos a preventiva geral aquela que recai a todos e a preventiva especial aquela
que recai ao delinqüente. Pena é a arma de ordem jurídica na luta contra delinqüência.

5.5. ESCOLA MODERNA ALEMÃ


Escola Moderna Alemã, considerada por alguns a mais importante das escolas
mistas surge principalmente dos estudos de um político-criminólogo alemão Franz Von
Liszt.

Luiz Regis Prado ressalta aspectos importantes:

“Configura-se como uma direção política criminal, tendo uma


importante função conciliatória e ordenadora. O ponto de
partida é a neutralidade entre livre-arbítrio e determinismo, com
a proposta de imposição de pena, com caráter intimidativo, para
os delinqüentes normais e de medida de segurança para os

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perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta última com


objetivo de assegurar a ordem social, com fim único de justiça”.
Extrai-se deste caráter intimidativo uma inovação frente às escolas penais
precedentes que atribuíam a pena única função de afastar o delinqüente do meio social.
A pena com a função de desestimular a pratica de crimes por meio da intimidação, sem
dúvidas faz parte da política penal moderna, da prevenção geral.
As características da Escola Moderna Alemã são:
a) distinção entre o direito penal e as demais ciências criminais
– criminologia;

b) o método lógico abstrato para o direito penal e o método


indutivo-experimental para as ciências criminais;

c) o delito como um fenômeno humano-social e fato jurídico;

d) a imputabilidade e a periculosidade;

e) a pena e a medida de segurança como um duplo meio de luta


contra o delito;

f) o caráter defensivo da pena, orientada conforme a


personalidade do delinqüente: é a denominada pena finalística
ou pena de fim, em que coexistem a prevenção geral e a
prevenção especial (intimidação/adaptação artificial), com
prevalência da última. A idéia de mal – imanente à pena – pode
ser valorada por sua referência direta a uma finalidade: a pena
retributiva se transforma em pena determinada totalmente pela
prevenção ajustada a um fim;

g) a sugestão de que as penas privativas de liberdade de curta


duração devem ser eliminadas ou substituídas; e

h) o desenvolvimento da política criminal.

5.6. ESCOLA TÉCNO-JURIDICA


Diante do método utilizado pela Escola Penal Positiva, que se utilizava das
ciências naturais nos estudos jurídico-penal. A Escola Tecno-Jurídica surge como
reação à confusão metodológica, derivada da preocupação com os aspectos
antropológicos e sociológicos do crime, em prejuízo do jurídico.

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Essa nova orientação caracteriza muito mais uma corrente de renovação


metodológica do que propriamente jurídico da ciência penal, cujo maior mérito foi
apontar o verdadeiro objeto do Direito Penal, qual seja, o crime, como fenômeno
jurídico. Sem negar a importância das pesquisas casual-explicatvas sobre o crime,
sustenta, apenas, que, o Direito sendo uma ciência normativa, seu método de estudo é
tecno-juridico ou lógico-abstrato.

Pode-se apontar como as principais características da Escola Tecno-Jurídica:

a) o delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e


social;
b) a pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime
(tutela jurídica), com função preventiva geral e especial,
aplicável aos imputáveis;
c) a medida de segurança – preventiva – deve ser aplicada aos
inimputáveis;
d) responsabilidade moral (vontade livre);
e) método tecno-jurídico; e
f) recusa o emprego da filosofia no campo penal.
Os estudiosos desta corrente entendem o crime como relação de conteúdo
individual e social. O crime é um ente jurídico porque é o direito que valoriza o fato e é
a lei que o considera crime. Mas ao mesmo tempo não se nega um fenômeno social e
natural, previndo de fatores biológicos e sociais.

5.7. ESCOLA DE DEFESA SOCIAL


Esse movimento filosófico reformista da valoração do direito deu origem à
difusão dos direitos humanos, ao pensamento alternativo, e a uma nova Escola de
Direito Penal, a Escola da Defesa Social.

Deve-se a Adolphe Prins (A defesa social e as transformações do direito penal)


sua primeira sistematização. Em 1945, Felipe Gramática funda, na Itália, o Centro
Internacional de Estudos de Defesa Social, objetivando renovar os meios de combate à
criminalidade.

Para Regis Prado:

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“O objetivo é uma radical supressão dos conceitos de crime,


responsabilidade e pena. Dessa forma, propõe-se a substituição
da responsabilidade penal, fundada no delito, pela anti-
socabilidade, fundada em dados subjetivos do autor; substituir a
infração, considerada como fato, pelo índice da anti-
sociabilidade e, finalmente, substituir a pena por medidas
sociais.”
Em 1954, Marc Ancel inaugura uma nova doutrina humanista de defesa social,
onde o fundamento básico é a defesa social pela adaptação/ressocialização do
delinqüente e não pela sua neutralização.

Sua essência se encontra, portanto, na defesa social contra o fenômeno crime e


na ressocialização do delinqüente. Funda-se a política criminal na responsabilidade
individual, inserida no processo de ressocialização social. A idéia de proteção social
adstrita à sanção penal se apresenta como substitutivo da noção repressão-retribuição,
realizando-se através de um conjunto de medidas penais e extra penais ligadas à
periculosidade. O tratamento penal é visto como um instrumento preventivo.

Os doutrinadores filiados à corrente do Movimento de defesa Social defendem


que a finalidade da pena é proteger a sociedade das ações delituosas. Essa concepção
vai de encontro à idéia de um direito penal repressivo. Entendem tais pensadores, do
movimento defensista, que a pena deve ser substituída por sistemas preventivos e por
intervenções educativas e reeducativas, aplicando não uma pena para cada delito, mas
uma medida para cada pessoa.

Luiz Regis Prado elenca os principais fundamentos do movimento defensista:

1. A luta contra a criminalidade deve ser reconhecida como uma


das tarefas mais importantes que incubem à sociedade;
2. Nessa luta, a sociedade deve recorrer a meios de ação
diversos, ao mesmo tempo pré-delitivos e pós-delitivos. O
direito criminal deve ser considerado como um dos meios de
que a sociedade pode se utilizar para fazer diminuir a
criminalidade;
3. Os meios de ação empregados com esse fim devem ter por
escopo não somente proteger a sociedade contra os criminosos,
mas também proteger seus membros contra o risco de caírem na
criminalidade. Por sua atividade nesses dois campos, a

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sociedade deve estabelecer o que se pode chamar com justa


razão uma “defesa social”;
4. O movimento de defesa social, procurando assegurar a
proteção do grupo através da proteção de seus membros,
entende prevalentes em todos os aspectos da organização social
os direitos da pessoa humana.”
Nesta fase, do pós-segunda guerra mundial, o movimento defensista consegue
atribuir a pena uma preocupação com os direitos humanos, pensando numa política
criminal de prevenção e redução da criminalidade, defendendo a sociedade dos riscos
dos delitos. Pensando na ressocialização do individuo, ou seja, no pós-delito, como
meio eficaz para a prevenção da reincidência, transformando a pena de meramente
retributiva em preventiva e adequada os direitos da pessoa humana.

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6. FONTES DO DIREITO PENAL

Fonte é o lugar de onde provém a norma. No direito penal as fontes podem ser
materiais ou formais.

6.1. FONTE MATERIAL OU DE PRODUÇÃO


A União (CF, art. 22-I), que detém competência exclusiva para legislar sobre
direito penal.
Em caso excepcional, os Estados Federados poderão legislar, em matéria
específica, sobre direito penal, desde que haja Lei Complementar autorizadora. (CF. art.
22, Parágrafo Único)

6.2. FONTES FORMAIS OU DE CONHECIMENTO


Referem-se aos meios pelos quais o direito penal se exterioriza. Subdividem-se
em:

a) fontes formais imediatas: as Leis Penais, Constituição Federal, Tratados


Internacionais de Direitos Humanos, Jurisprudência, Princípios e Atos Administrativos.

Lei Penal
a.1) normas penais incriminadoras: definem as infrações e as penas.
Ex. CP, Art. 121

a.2) normas penais permissivas: prevêem a licitude ou a impunidade de


determinados comportamentos, apesar destes se enquadrarem na descrição
típica. Exemplo: legítima defesa, etc.

a.3) normas penais complementares ou explicativas: esclarecem o


significado de outras normas ou limitam o âmbito de sua aplicação. Ex: CP, art.
327, define o que é “funcionário público” para fins penais (“aquele que embora
transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo, emprego, ou função
pública).

Constituição Federal

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Dentro da Constituição Federal são revelados patamares mínimos a serem


obedecidos pela Lei Penal, nela encontramos mandamentos constitucionais
ligados ao princípio da legalidade (Não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal) e da ultra-atividade da norma penal.
Também existem dentro da CF “Mandados Criminais Constitucionais”, a
exemplo do crime de racismo e a criminalização da ação grupos armados contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático, definindo ambos como
inafiançáveis e imprescritíveis.

Tratados Internacionais de Direitos Humanos


Não tem poder de criar infrações penais para o direito penal interno, apenas para
o Direito Penal Internacional, que são julgados pelo Tribunal Penal
Internacional.
Esse posicionamento reforça a ideia de que apenas a Lei Penal é capaz de
criar condutas incriminadoras para uso do direito interno.

Jurisprudência
Revela direito penal, inclusive com efeito vinculante. Pode-se utilizar como
exemplo o “crime continuado”, onde a jurisprudência fixou o tempo de 30 dias.

Princípios
Regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente
aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam a
compreensão do sistema jurídico em sua aplicação e integração, estejam ou não
incluídas no direito positivo.
Ex: Princípio da Presunção da Inocência ou da Insignificância Penal.

Atos Administrativos
São atos administrativos que são editados com a função de complementar a
norma penal em branco.

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Ex: A Portaria 344/98 que discrimina quais são as substâncias proscritas


no Brasil

b) Fontes formais mediatas: é a Doutrina.

c) Fontes Informais
Costumes: conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem
de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade. O
costume não revoga a lei, mas serve para integrá-la (ou seja, dar sentido e
clareza a lei). Ex: reputação (art. 139), dignidade e decoro (art. 140), ato obsceno
(art. 233), etc.

TEORIAS SOBRE A FONTE FORMAL DO DIREITO PENAL


FONTE FORMAL DO DIREITO PENAL
DOUTRINA CLÁSSICA DOUTRINA MODERNA
FONTE Lei Lei Penal
IMEDIATA Constituição Federal
Tratado Internacional de Direitos
Humanos
Jurisprudência
Princípios
Atos Administrativos
FONTE MEDIATA Costumes Doutrina
Princípios Gerais do
Direito
FONTE Não existe Costumes
INFORMAL
Fonte: Rogério Sanches

7. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

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Rogério Greco ensina que interpretar a norma penal é buscar o efetivo alcance
da norma, ou seja, descobrir aquilo que ela tem a nos dizer de forma mais precisa
possível. Greco utiliza o Manoel Peixinho para mostrar a necessidade de interpretar a
norma penal.
Não há norma suficientemente clara que prescinda da
interpretação e que a conclusão sobre a clareza de determinado
enunciado normativo é resultado do próprio processo
interpretativo. Assim, para decidir se determinado texto é claro
ou obscuro, vem como para decidir se determinada controvérsia
é contemplada ou não por certa norma, é imprescindível,
evidentemente, uma operação intelectual. Pois bem, o nome
dessa operação é justamente o que se conhece por interpretação.

Ainda de acordo com Greco, existem duas espécies de interpretação, objetiva e


subjetiva. A interpretação objetiva visa esclarecer a vontade da lei, já a subjetiva a
vontade do legislador.
A interpretação ainda se distingue em três enfoques: quanto ao sujeito, quanto
aos meios e quanto aos resultados.
Sanches esclarece essa divisão enunciando que o ato de interpretar é
necessariamente feito por um sujeito que , empregando determinado modo, chega a um
resultado.

7.1. QUANTO AO SUJEITO


A interpretação quando ao sujeito ainda se divide em:

Autêntica ou Legislativa quando realizada pela própria Lei, pois em


determinadas situações é necessário que a própria lei esclareça assuntos ou temas para
afastar quaisquer dúvidas.
Essa interpretação ainda pode ser dividida em autêntica contextual, quando é
realizada dentro da mesma lei que busca interpretar, a exemplo do art. 327 do CP que
define o que é funcionário público.

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E autêntica posterior, quando a norma interpretadora é editada após um


diploma legal anterior, com objetivo de dirimir incertezas ou obscuridades da lei
anterior.

Doutrinária ou Científica é aquela feita pelos estudiosos do Direito, que


comentam sobre a lei e emitem opiniões.
Greco afirma que apesar de extremamente importante para apontar falhas e
acertos da legislação, a interpretação doutrinária não é obrigatória de ser seguida.

Jurisprudencial ou judicial é aquela realizada pelos magistrados, que por meio


de suas decisões dão vida a lei, fazendo a sua aplicação nos casos concretos. Ressalta-se
que nesse contexto podem ser inclusas as interpretações sumuladas, ou seja, as súmulas
editadas pelos tribunais.
Greco observa que esse tipo de interpretação somente pode ser considerada
assim, se for feita intra-autos, ou seja, no decorrer de um processo judicial, e as opiniões
dos magistrados feitas em entrevistas, palestras ou livros, não podem ser consideradas
como interpretação judicial, pois estes não estão a exercer as atividades de julgadores,
mas sim de doutrinadores.

7.2. QUANTO AO MEIO EMPREGADO


Quanto aos meios empregados, podem ser dividias em literal, teleológica,
sistêmica e histórica.

Literal ou Filológica ou Gramatical considera o sentido literal das palavras,


preocupando-se apenas com o real e efetivo significado das palavras. Greco usa como
exemplo, a necessidade de entender o significado da palavra alguém para compreender
o crime de homicídio.

Teleológica busca a intenção objetivada da lei. Greco cita Jean-Louis Bergel


para explicar que o método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra,
no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando
o sentido terminológico das palavras.

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Exemplifica a situação com a interpretação da vontade do legislador ao editar


normas penais incriminadoras no corpo do ECA, as quais têm o objetivo de proteger a
criança e o adolescente.

Sistêmica é aquela que se analisa a norma em conjunto com a legislação em


vigor e com os princípios gerais do direito, interpreta-se com vista no todo e não de
forma isolada. Greco usa como o exemplo a instituição do júri, que tem assegurada
constitucionalmente a prerrogativa de julgar os crimes dolosos contra a vida, e o
latrocínio.

Histórica é aquela que indaga a origem da Lei, retornado ao passado, buscando


os fundamentos que levaram a sua criação.
Rogério Sanches vem dizer que esta interpretação é utilizada para explicar que a
ação penal na lesão corporal no ambiente doméstico contra mulher é pública
incondicionada e não mediante condicionada mediante requisição, pois trata-se de uma
violência de gênero, que tem que ser combatida pelo poder público.
Ainda existe a Progressiva, adaptativa ou evolutiva, que vem a ser aquela que
considera o avanço da ciência para interpretar a norma penal. Ou seja, é aquela que se
modifica com o passar do tempo, amoldando-se as realidades sociais. Exemplo é
quando

7.3. QUANTO AO RESULTADO


Quanto ao resultado pode ser declaratória, restritiva ou extensiva.

Na declaratória o intérprete não amplia ou restringe o alcance da norma, apenas


declara sua vontade, ou seja, seu real conteúdo.
Greco ilustra essa interpretação com o art. 141, III do CP, o qual aumenta de um
terço as penas dos crimes de calúnia, difamação e injúria quando cometidos na presença
de várias pessoas. A expressão empregada “várias pessoas” significa o mínimo de três
pessoas, pois quando a lei penal aceita apenas duas pessoas, ela deixa isso expresso no
texto, da mesma forma que quando exige o mínimo de quatro.

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Na restritiva o intérprete reduz o alcance das palavras para corresponder com a


vontade do texto. Greco ilustra essa interpretação ao fazer menção que a embriaguez,
voluntária ou culposa, não afasta a imputabilidade, de acordo com o art. 28, II do CP.
Contudo, a embriaguez patológica afasta a imputabilidade penal, pois está abarcada no
art. 26 do CP.

Greco considera existir a interpretação extensiva genérico, que se divide em


sentido estrito e analógica.

Na extensiva em sentido estrito amplia-se o alcance das palavras para


correspondê-las a vontade da norma penal, pois o legislador disse menos do que
pretendia. Por exemplo, no crime de bigamia, que abarca também a poligamia. Outro
exemplo é a do delito de perigo de contágio venéreo, onde não se incrimina apenas a
exposição ao contágio pelo sexo, mas também o próprio dano causado com o contágio.

A interpretação extensiva em sentido estrito apresenta três correntes: A primeira


alega que o magistrado pode interpretar a favor ou contrário ao réu, ficando a seu cargo
a resolução do problema.
A segunda entende que deve ser aplicada a interpretação contra o réu, pois deve
vigorar o in dúbio pro societate.
A última corrente alega que não pode haver interpretação extensiva contra o réu,
posto que deve vigorar o in dubio pro reo.

A interpretação analógica é espécie de interpretação extensiva genérica. Nessa


hipótese, o legislador fornece uma fórmula casuística, que visa guiar o intérprete da
norma. Ou seja, a legislação fornece exemplos e encerra com uma fórmula genérica,
que permite ao operador do direito aplicar em casos semelhantes. Exemplo clássico
dessa interpretação é o art. 121, §2º, I, III e IV, posto que em todos existe a fórmula
casuística e fórmula genérica.

A diferença entre a interpretação extensiva em sentido estrito e a analógica


encontra-se justamente na fórmula casuística e na fórmula genérica, quando presente

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ambas, aplica-se a interpretação analógica. Contudo, caso não sejam fornecidas tais
fórmulas, e necessitarmos ampliar o alcance da norma penal, aplica-se a interpretação
extensiva em sentido estrito.

Interpretação conforme a constituição consiste em adotar uma postura


garantista, onde as normas penais devem ser confrontadas com os ditames
constitucionais, e que quando perceber que estas afrontam a constituição, deve ser
adotadas duas posturas: interpretá-la guiado pelos ditames constitucionais ou afastar a
sua aplicação em controle de constitucionalidade.

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8. INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL


8.1. ANALOGIA
Interpretação analógica é diferente de analogia. Pois esta última não é forma de
interpretação, mas sim de integração, já que vem para preencher lacunas legislativas.
Para Regis Prado:
Por analogia, costuma-se fazer referência a um raciocínio que
permite transferir a solução prevista para determinado caso a
outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico,
mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais
ou a mesma ou suficiente razão, isto é, vinculam-se por uma
matéria relevante simili ou a pari.

A analogia está prevista no art. 4º da LIDB: “quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”
Pressupostos da analogia:
a) Certeza de que a aplicação é favorável ao réu (in bonam partem)
b) Existência de uma efetiva lacuna involuntária a ser preenchida. (omissão
involuntária do legislador) – (exemplo: art. 181, I do CP – que isenta de pena o
cônjuge que pratique crimes patrimoniais contra o outro cônjuge na constância
da sociedade conjugal. Essa norma também se aplica ao companheiro na
vigência da união estável, pois quando da edição do código (1940), não existia o
conceito de união estável.)
INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO ANALOGIA
EXTENSIVA ANALÓGICA

Forma de interpretação Forma de interpretação Forma de integração

Existe norma para o Existe


caso norma para o Não
caso existe norma para o caso
concreto concreto concreto

Amplia o alcance da palavra Exemplos seguidos Cria-se


de nova norma a partir de
encerramento genérico outra. (in bonam
partem)

Fonte: Rogério Sanches

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9. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Princípio é originário do latim principium, com acepção vulgar de início,


começo e origem das coisas. Deve ser entendido como as primeiras verdades. São
normas fundamentais, ou gerais do sistema, verdadeiros mandados de otimização.
Assim, é importante o estudo dos princípios, pois proporciona a compreensão da lógica
do ordenamento jurídico.

9.1. INTERVENÇÃO MÍNIMA


Tal princípio destina-se ao legislador, pois este deve utilizá-lo como critério para
seleção de condutas a serem criminalizadas, baseia-se na ideia de que o direito penal
somente deve ser utilizado em casos de extrema necessidade, pois a pena é o meio mais
forte de intervenção, tendo inclusive o poder de estigmatizar o indivíduo.

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo


princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o
Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muitos
graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações
mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos
do Direito. (Muñoz Conde apud Greco)

Tal princípio não só é responsável pela indicação de quais bens jurídicos deve
tutelar, mas também de quais condutas descriminalizar, pois o legislador deve
acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade.

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como


ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado,
preconizando que a criminalização de uma conduta só se
legitima se constituir meio necessário para a proteção de
determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou
outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a
tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e
desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica
violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são
estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o
Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente
quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de
dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da
própria sociedade. (Cezar Bittencourt)

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Rogério Sanchez vem dizer que o Direito Penal somente deve intervir após o
fracasso das demais esferas de controle, denotando um caráter subsidiário, e ainda,
quando houver uma relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado,
característica fragmentária.

9.2. LESIVIDADE
Tal princípio esclarece quais condutas que poderão ser incriminadas pela lei
penal. As criminalizações das condutas somente justificam-se quando atingem bens de
terceiros. De acordo com Nilo Batista, são quatro as principais funções desse princípio:

a) Proibir a incriminação de uma atitude interna – que se traduz no axioma de


que ninguém pode ser punido pelo que pensa ou por sentimentos pessoais,
caso tais pensamentos ou sentimentos não sejam exteriorizados;
b) Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio
autor – não se podem punir condutas que não sejam lesivas a bens de
terceiros, pois não excedem ao âmbito do próprio autor, como, por exemplo,
a autolesão. Nilo batista já alertava para a questão da criminalização do
consumo de entorpecentes, se manifestando contrário.
c) Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais –
impede-se que o agente seja punido pela pessoa que é, e não pelos seus atos.
d) Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem
jurídico – afastar a aplicação da lei penal de condutas que a sociedade trata
com desprezo, com repulsa moral, porém não repercutem sob bens de
terceiros, ou seja, condutas que agridam o senso comum, não lesivas, não
podem ser proibidas.
É necessário que haja tolerância na sociedade, que as pessoas aceitem que outras
tem direito de pensar, ser e expressar-se sem restrições, conquanto que isso não afete
bens de terceiros.

9.3. ADEQUAÇÃO SOCIAL


De acordo com tal princípio, uma conduta que apesar de subsumir-se a um
modelo legal, não deverá ser considerada típica se for socialmente aceita ou
reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social estabelecida.

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De acordo com Greco, este princípio possui dupla função. Uma delas é restringir
o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo
as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda
vertente, dirige-se ao legislador, com duas finalidades: primeiro quando da seleção de
condutas que desejar proibir, não poderá ele reprimir aquilo que é considerado
socialmente adequado, utilizando o Direito Penal. A segunda finalidade, é fazer com
que o legislador repense tipos penais e retire do ordenamento jurídico a tutela penal.

Este princípio é intimamente ligado a intervenção mínima.

Contravençãopenal.Art.58,§1º, Decreto-Lei nº 6.259/44.Jogo do


bicho. Norma penal em vigor. Prescrição. Extinção da
punibilidade.
I – Dispositivo legal, desde que não seja temporário, só perde
vigência se advier outra lei que a modifique ou revogue, art.2º
do Decreto-Lei nº 4.657/42.
II – A tolerância ou a omissão de algumas autoridades em
reprimir contravenção penal não tem o condão de ab-rogar ou
derrogar norma legal.
III – Acórdão absolutório, fundado em perda de eficácia da
norma contravencional, nega a vigência de dispositivo legal.
IV – Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença
de primeiro grau, mas declarar extinta a punibilidade pela
prescrição" (REsp .23221/SP,REsp.1992/0013775-0, Rel. Min.
Pedro Acioli, 6ªT.,D/2/5/1994,p.10.024).

Neste mesmo sentido, já se manifestou o STF, ao afirmar que a adequação social


da conduta, que mesmo aceita pela sociedade, não tem condão de revogar a norma
penal, livrando o criminoso de sua pena.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.


CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. VENDA
DE CD'S "PIRATAS". ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA
CONDUTA POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA. NORMA INCRIMINADORA
EM PLENA VIGÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A conduta
do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no
art. 184, § 2º, do Código Penal. II - Não ilide a incidência da

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norma incriminadora a circunstância de que a sociedade


alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir
os produtos objeto originados de contrafação. III - Não se pode
considerar socialmente tolerável uma conduta que causa
enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de
impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciantes
regularmente estabelecidos. IV - Ordem denegada. (STF - HC:
98898 SP , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data
de Julgamento: 20/04/2010, Primeira Turma, Data de
Publicação: DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-
2010 EMENT VOL-02402-04 PP-00778)

9.4. FRAGMENTARIEDADE
Correlacionado aos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da
adequação social, o princípio da Fragmentariedade significa que para ser protegido pelo
Direito Penal, é necessário a escolha dos bens fundamentais, comprovação da lesividade
e da inadequação da conduta. Na lição de Muñoz Conde:

Nem todas as ações que atacam bens jurídicos são proibidas


pelo Direito Penal, nem tampouco todos os bens jurídicos são
protegidos por ele. O Direito Penal, repito mais uma vez, se
limita somente a castigar as ações mais graves contra os bens
jurídicos mais importantes, daí seu caráter 'fragmentário', pois
que de toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos
protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se
ocupa de uma parte, fragmentos, se bem que da maior
importância.

Outros ramos do direito se preocupam com bens jurídicos, como o Direito Civil,
Administrativo, Tributário e etc. Porém, ao Direito Penal, cabe a menor parcela da
proteção de bens, pois nem tudo lhe interessa.

9.5. PROPORCIONALIDADE
Relembrando o ensinamento de Beccaria, pode-se afirmar que a pena para não
ser um ato de violência contra o cidadão, deve ser pública, pronta e necessária, sendo a
menor das penas aplicável nas circuntâncias referidas, proporcionada ao delito e
determinada pela lei.

Greco cita Alberto Franco para aduzir que:

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O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de


ponderação sobre a relação existente entre o bem que é
lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de
que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que,
nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se,
em consequência, inaceitável desproporção.

Por conta desse princípio se dirigir tanto ao legislador quanto ao magistrado,


ambos devem fazer, cada um em sua esfera, o exercício de proporção, que deve sempre
manter em foco o princípio da dignidade da pessoa humana.

Deste princípio, ainda surgem duas indicações claras: a proibição do excesso e a


da proteção deficiente. Na primeira, visa-se assegurar a liberdade do cidadão contra a
tirania do Estado, evitando punições desnecessárias, inclusive de condutas irrelevantes
para o direito penal ou de condutas relevantes, mas que receberam um rigor excessivo.
Na segunda, o Estado não deve ser omisso e se abster de fazer a proteção dos bens
jurídicos relevantes para sociedade, devendo observar na fixação da pena em abstrato a
conduta e o bem tutelado.

9.6. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA


Este é um princípio previsto constitucionalmente no art. 5º, XLVI da CF.
Quando o legislador seleciona o bem jurídico a ser tutelado pelo direito penal, deve
cominar a pena para essa conduta, respeitando o princípio da proporcionalidade. Fase
de Cominação.

Rogério Greco aduz que uma vez estando em vigor a norma penal, caso seja
cometida a conduta, deverá o sujeito criminoso por ela responder. Então, deverá o
magistrado, indicar qual conduta foi praticada e começar a individualizar a pena,
fixando a pena-base, atendendo as circunstâncias atenuantes e agravantes, e as causas de
diminuição e aumento de pena. Fase de Aplicação.

Assim, é neste princípio que a pena sai do abstrato para o plano concreto.

Ao individualizar a pena, o juiz sentenciante deverá obedecer e


sopesar os critérios do art.59, as circunstâncias agravantes e
atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição
depena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e

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fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer".


(STJ,HC48122/SP; HC2005/0156373-8, Rel. Min. Laurita Vaz,
5ªT.,D.12/6/2006, P-511).

A individualização da pena não se limita a cominação e a aplicação. Mas se


estende até a Fase de Execução. Art. 5º LEP: “os condenados serão classificados,
segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da
execução penal”.

Durante certo tempo se discutiu se a obrigatoriedade de cumprimento integral da


pena de crimes hediondos no regime fechado, previsto no art. 2º da Lei 8.072/90 seria
inconstitucional. Em primeiro posicionamento, o STF reconheceu a constitucionalidade
do artigo, em segundo momento, em uma mudança de posicionamento, optou pela
declaração de inconstitucionalidade, editando inclusive a Súmula Vinculante nº26.

Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no


cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o
juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da
Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se
o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

9.7. RESPONSABILIDADE PESSOAL


Princípio também conhecido como pessoalidade ou da intranscendência está
previsto no art. 5º, XLV da CF.

Art. 5º. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado,


podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;

Assim, somente o condenado responderá pela sanção que lhe foi imposta.
Objetiva com isso tal princípio, que as pessoas de sua família ou ligadas a ele não sejam
afetadas penalmente, não importando a natureza: privativa de liberdade, restritiva de
direitos ou multa. Zaffaroni aduz:

"nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a


pena transcenda da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A

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pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista


ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado”

Observa-se que em caso de morte do condenado, sequer a pena de multa se


estende para os herdeiros. Diferentemente, da obrigação civil de reparar o dano, que se
estende até o limite do quinhão hereditário. Greco afirma que “a multa é ainda
considerada sanção penal e como tal deve ser tratada, não podendo, jamais, segundo
entendemos, ultrapassar a pessoa do condenado (...)”.

Contudo, apesar de ser garantido penalmente que a pena não passará da pessoa
do condenado, é inegável que a pena atinge toda a família e as pessoas que o cercam.

9.8. LIMITAÇÃO DAS PENAS


Claramente previsto no art. 5º, XLVIII, de forma a garantir um Estado
Democrático de Direito, aponta que:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do


art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

Ferrajoli se posiciona afirmando que o valor da pessoa humana impõe uma


limitação fundamental na qualidade e quantidade da pena. Para ele “um Estado que
mata, que tortura, que humilha um cidadão não só perde qualquer legitimidade, como
também contradiz suas razões de ser, pondo-se no nível dos mesmos delinquentes.”.

A vedação da pena de morte guarda intrínseca ilação com o pensamento clássico


de que o homem não abdica de seu direito à vida em favor do Estado, e, portanto, não
pode este vir a ceifá-la como forma de punição. Neste mesmo pensamento, se baseia a
vedação da pena cruel, pois o art. 5º, XLIX da CF assegura ao preso sua integridade
física e moral.

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Sobre a pena de prisão perpétua, deve-se atentar para a lição de Hassamer e


Muñoz Conde.

“A prisão perpétua se constitui, hoje, em muitos


ordenamentos jurídicos, como a reação social punitiva mais
grave que legalmente se pode impor ao autor de um
delito. De fato, constitui uma morte em vida e pode produzir o
mesmo ou maior grau de aflitividade que a pena de morte [...]
Seu principal inconveniente para o sistema penitenciário é que
é incompatível com a ressocialização e, portanto, torna-se
desnecessária qualquer intervenção ou tratamento do
condenado, pois, em princípio, faça este o que fizer, mostre ou
não sinais de arrependimento pelo delito em virtude do qual
fora condenado, modifique ou não sua conduta e seu
sistema de valores, seguirá encerrado até que morra.”

A respeito da pena de trabalhos forçados, apesar de a LEP estabelecer que o


condenado será obrigado a execução de trabalhos e de tarefas recebias, entende-se que
caso o preso se recuse a cumprir tais obrigações, não poderá ser punido, simplesmente
ficará impossibilitado de receber certos benefícios que exigem como condição o
desempenho de tais atividades, ocmo a progressão para o regime aberto e a remição por
dia trabalhado.

Em relação a vedação da pena de banimento, esta surge para extirpar de nosso


ordenamento prática adotada durante o regime militar que consistia em banir do
território nacional aquele que comprovadamente, se tornasse inconveniente, nocivo ou
perigoso à Segurança Nacional.

9.9. CULPABILIDADE
Tal princípio funda-se no juízo de reprovabilidade da conduta do agente
criminoso, assim, reprovável ou censurável será a conduta praticada por pessoa que
tinha opção de agir diferente. Tal princípio possui três sentidos fundamentais:

Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime – onde


esta é um elemento integrante do conceito de crime, devendo ser estudada após a análise
do fato típico e antijurídico.

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Culpabilidade como princípio medidor de pena – concluindo que a conduta é


típica, ilícita e culpável, deverá proceder a condenação, na qual o julgador encontrar a
pena correspondente para a ofensa cometida, utilizando a culpabilidade como medida
reguladora. Assim, deve o julgador atentar-se para as condições do art. 59 do CP.

Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva


(sem culpa) – nesta vertente impõe-se que, para penalização do agente, sua conduta seja
dolosa ou culposa.

Observa-se que estamos tratando de um princípio e não de um dos elementos da


teoria do crime, qual seja, a culpabilidade.

9.10. LEGALIDADE
É o princípio mais importante do Direito Penal, está previsto no art. 5º XXXIX
da CF, preleciona que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”. Por ele entende-se que a Lei Penal é a única fonte incriminadora,
revelando também o princípio da reserva legal.

O axioma que lhe expresse em latim é nullum crimen, nullu poena sine praevia
lege. Para Paulo Bonavides:

O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na


sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem
obra da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta
arbitraria e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em
vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação
dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a
intranqüilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o
poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma
vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde,
enfim, as regras de convivência não foram previamente
elaboradas nem reconhecidas

São quatro as funções fundamentais deste princípio:

a) Proibir a retroatividade da lei penal;


b) Proibir a criação de crimes e penas pelos costumes;
c) Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas;
d) Proibir incriminações vagas e indeterminadas;

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Reforçando a ideia do princípio da legalidade, a CF traz o princípio da


irretroatividade da lei penal no art. 5º XL onde explicita que “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu”. Deixando claro que ninguém será punido por fato que a
época do cometimento era indiferente para o direito penal.

Ao proibir a utilização dos costumes para criação de crimes e penas, deixa claro
que somente a Lei Penal é que poderá fazê-lo.

A analogia in malam partem também é vedada. Caso o fato não tenha sido
tipificado pelo legislador, não deve e não pode o operador da norma utilizar a analogia
para abranger fatos similares aos tipificados em malefício do agente.

O princípio da reserva legal não impõe somente a necessidade de uma lei


anterior, tipificando o crime, impõe a necessidade de uma conduta descrita, não
admitindo conceitos vagos ou abertos, por isso, a lei deve ser taxativa.

Dentro da ótica garantista, é necessário diferenciar a legalidade formal da


material. Pela formal é necessário que a norma penal tenha passado por todas as etapas
do processo legislativo exigido pela constituição, qual seja: iniciativa, discussão em
plenário, votação pelas casas legislativas, aprovação com quórum necessário e sanção
presidencial, promulgação, publicação e vigência. Entretanto, não basta que apenas a
forma seja obedecida, a matéria também deve estar de acordo com o ordenamento
constitucional, respeitando garantias fundamentais. Na lição de Ferrajoli:

o sistema das normas sobre a produção de normas —


habitualmente estabelecido, em nossos ordenamentos, com nível
constitucional — não se compõe somente de normas formais
sobre a competência ou sobre os procedimentos de formação das
leis. Inclui também normas substanciais, como o princípio da
igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso
limitam e vinculam o Poder Legislativo, excluindo ou impondo-
lhe determinados conteúdos. Assim, uma norma — por
exemplo, uma lei que viola o princípio constitucional da
igualdade — por mais que tenha existência formal ou vigência,
possa muito bem ser inválida e, como tal, suscetível de anulação
por contrastar com uma norma substancial sobre sua produção.

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Coexistem dentro do princípio da legalidade o da legalidade material e da


legalidade formal.

Ainda dentro desse princípio, surgem outros questionamentos, como Vigência e


Validade da lei penal. Conceito de vigência estaria ligado à legalidade formal, e o
conceito de validade à legalidade material. Na lição de Ferrajoli:

Num ordenamento jurídico dotado de Constituição rígida, para


que uma norma seja válida ademais de vigente não basta que
haja sido emanada com as normas predispostas para sua
produção, senão que também é necessário que seus conteúdos
substanciais respeitem os princípios e os direitos fundamentais
estabelecidos na Constituição.

Do processo legislativo até a vigência da norma, é preciso observar algumas


coisas. Caso haja previsão de entrada em vigência em data diferente do dia da
publicação, este lapso é chamado de vacatio legis. Assim, somente depois de expirado a
vacância é que a norma produz efeito, obrigando a todos a cumpri-la. Assim, para que o
agente seja incriminado é imprescindível que tenha cometido a conduta após a vigência
da Lei, caso contrário será considerado fato atípico.

Há de se ressaltar que a Medida Provisória não tem condão de criar tipos penais,
ou legislar sobre a matéria, conforme disciplinado no art. 62,§1, a da CF.

10. LEI PENAL NO ESPAÇO

Ao tratar sobre Lei Penal no espaço, trata-se de Princípio de Territorialidade e


Extraterritorialidade. Contudo, antes de tratar da territorialidade faz-se necessário
verificar as teorias que tratam sobre a ação, são três: atividade, resultado e mista ou
ubiquidade.

Na teoria da atividade o lugar do crime seria aquele que em que a ação foi
praticada, não importando onde se daria seu resultado, mas sim a conduta do agente.

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Na teoria do resultado o lugar do crime seria aquele onde teria acontecido o


resultado da conduta.

Já a teoria da ubiquidade, a adotada pelo código, admite como lugar do crime


como sendo o do lugar da conduta ou do resultado. Conforme encontra-se expresso no
art. 6º do CP.

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que


ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

A adoção desta teoria resolve problemas de ordem internacional, como crimes


que tem sua conduta iniciada no estrangeiro e seu resultado ocorrido em solo brasileiro,
o que atraí a competência para a justiça brasileira.

Assim, o caput do art. 5º do CP determina que é a lei penal brasileira que deve
ser aplicada ao crime cometido dentro do território nacional, ou seja, vigora a regra da
Territorialidade. Contudo, existe a possibilidade de deixar de aplicar a legislação
nacional em favor de tratados ou convenções.

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,


tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional

Para Hungria:

O Código criou um temperamento à impenetrabilidade do


direito interno ou à exclusividade da ordem jurídica do Estado
sobre o seu território, permitindo e reconhecendo, em
determinados casos, a validez da lei de outro Estado. É obséquio
à boa convivência internacional, e quase sempre sob a condição
de reciprocidade, que o território do Estado se torna penetrável
pelo exercício de alheia soberania.

O código ainda previu hipóteses de extensão do território nacional nas


embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro, independente de onde se encontrem.
Art. 5º.

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§1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do


território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.

Já quando se observa a segunda parte do parágrafo aduz-se que caso não haja
soberania de nenhum país nas águas ou espaço aéreo internacional, caso ocorra uma
infração penal a bordo de uma aeronave ou embarcação mercante ou privada, de
bandeira brasileira, será aplicada a lei penal brasileira.

Já o §2º do art. 5º do CP determina a aplicação da lei brasileira em caso de


crimes cometidos no interior de aeronaves ou embarcações privadas de bandeira
estrangeira que estejam em território nacional.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a


bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou
em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou
mar territorial do Brasil.

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11. LEI PENAL NO TEMPO


Mesmo revogada, a lei penal pode regular fatos ocorridos durante sua vigência
ou retroagir para alcançar aqueles antes de sua vigência. Constitucionalmente, é
absoluta a impossibilidade de alei penal retroagir para prejudicar o réu, a chamada
irretroatividade in pejus. Contudo, é possível a retroatividade in mellius, ou seja, quando
a lei retroage para beneficiar o réu, conforme art. 5º, XL “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu”.

Esses impedimento é fixado por Roxin, aduzindo que “todo legislador pode cair
na tentação de introduzir ou agravar a posteriori as previsões de pena sob pressão de
fatos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarme e excitação
politicamente indesejáveis.”

Ressalta-se que somente haverá a chamada extra-atividade da lei penal no tempo


quando houver mais de uma lei regulando a mesma conduta. Assim, para verificar qual
lei será aplicada, devemos observar as teorias que regulam essa conduta: atividade,
resultado e ubiquidade ou mista.

A teoria da atividade, adotada pelo código no art. 4º do CP, consiste em


considerar o crime praticado no momento em que a conduta foi praticada, ainda que em
outro momento seja seu resultado.

A teoria do resultado determina que o tempo do crime será aquele quando o


resultado foi produzido.

A teoria da ubiquidade determina que o tempo do crime será tanto o do


momento da prática da conduta, quanto do resultado.

A opção pela teoria da atividade determina que a lei penal mais benéfica. Por
exemplo, no caso de um adolescente praticar uma conduta de homicídio, tendo 17 anos,
11 meses e 25 dias, e o sujeito passivo somente falecer após este adolescente ter
completado 18 anos, não será aplicada a lei penal, pois o agente era ao tempo do crime
inimputável, hipótese em que será aplicado o ECA, pois trata-se de ato infracional.

Em sendo caso de sucessão de leis penais no tempo, deverá ser aplicada aquela
mais benéfica ao agente, a esse instituto chamamos de lex mitior ou novato legis in

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mellius. Portanto, é a teoria da atividade que determina o marco inicial para o raciocínio
sobre a aplicação da lei penal, o que determinará a ultra-atividade ou a retroatividade

As hipóteses de extra-atividade da lei podem ser divididas em cinco, conforme o


quadro apresentado por Sanches:

Tempo da
Fenômeno da
realização Lei Posterior
(ir)retroatividade
do ato
fato atípico Torna o fato típico Lei incriminadora -
irretroativa - Art. 1º CP
fato típico Mantém o fato típico, Novatio legis in pejus -
mas com pena mais Irretroatividade - art. 1º CP
grave
fato típico Supressão da figura Abolitio criminis -
criminosa Retroatividade - art. 2º CP
fato típico Mantém o fato típico, Novatio legis in mellius -
mas com pena mais leve Retroatividade - art. 2º CP,
P.U.
fato típico Conteúdo típico migra Princípio da Continuidade
para outro tipo penal normativo típica
Fonte: Rogério Sanches

A Novatio legis, um nova lei incriminadora, não poderá alcançar condutas


praticadas antes de sua entrada em vigor, ou seja, é irretroativa, conforme art. 1º do CP.
A exemplo do art. 311-A do CP, que versa sobre fraude em certames de interesse
público, assim, este tipo penal não alcança as condutas que antecederam a sua vigência.

Novatio legis in pejus - quando uma nova lei surge e prejudica o réu também
deverá ser irretroativa, devendo ser aplicada aquela que estava em vigência na data do
cometimento da conduta, pois deve ser aplicado a anterioridade do princípio da
legalidade. Rogério Sanches exemplifica essa situação com a lei 12.234/2010 que
aumentou a prescrição punitiva do estado de 2 para três anos em casos de crimes com
pena máxima inferior a 1 ano. Assim, os crimes praticados antes da referida lei,
permanecem com prazo prescricional de 2 anos, pois a redação anterior do art. 109, VI
será ultra-ativa.

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Em sendo hipótese de crime permanente ou continuado, o STF determinou por


meio da súmula 711 que “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência”.

Abolitio criminis - representa a supressão do tipo penal, ou seja, a


descriminalização, assim, nesse caso, de acordo com o art. 2º do CP essa lei deverá
alcançar fatos pretéritos, vejamos: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior
deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória". Assim, Paulo Queiroz afirma:

“Cumpre notar que a expressão descriminalizar (=abolir o


exime), como o indica o étimo da palavra, significa retirar de
certa conduta o caráter de criminoso, mas não o caráter de
ilicitude, já que o direito penal não constitui o ilícito (caráter
subsidiário); logo, não pode, pela mesma razão, desconstituí-lo.
Por isso que, embora não subsistindo quaisquer dos efeitos
penais (v.g. reincidência), persistem todas as consequências não
penais (civil, administrativo) do fato, como a obrigação civil
de reparar o dano, que independe do direito penal.”

Assim, os efeitos do art. 91 e 92 do CP permanecem, pois são efeitos extra-


penais.

Novatio legis in mellius – Nova lei que beneficia o réu, também conhecido como
lex mitior, deverá retroagir por força do art. 2º parágrafo único do CP: “A lei posterior,
que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

Exemplo trazido por Sanches é o art. 229 do CP, que em redação anterior dizia
que manter casa de exploração era crime, e em nova lei, somente será crime caso haja
exploração sexual, ou seja, caso as mulheres que se prostituam no estabelecimento
sejam obrigadas a isso.

Redação antiga: Art. 229. Manter, por conta própria ou de


terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros
para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação
direta do proprietário ou gerente

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Redação nova: Art. 229. Manter, por conta própria ou de


terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual,
haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do
proprietário ou gerente

O juiz que deverá aplicar a nova norma penal: será o juízo da execução, caso
apenas seja necessário o revisão da pena. Contudo, se for necessário juízo de valor,
deverá ser ajuizada revisão criminal. Conforme súmula 611 do STF: “transitada em
julgado a sentença condenatória, compete ao juiz da execução a aplicação de lei mais
benigna”.

Havendo abolitio criminis em caso de vacatio legis apresenta duas correntes: a


primeira permite a retroatividade benéfica, justificando que o tempo de vacatio serve
apenas para que a sociedade conheça a regra, não tendo porque não aplica-la ao cidadão
que já tem conhecimento dela. A segunda corrente entende que a lei em período de
vacatio legis não possui eficácia jurídica, devendo ser aplicada a lei em vigência, pois a
lei nessa situação é mera expectativa, corrente esta predominante.

Princípio da continuidade normativo típica – consiste no deslocamento da


conduta para outro tipo penal. Assim, o fato continua típico, porém descrito em outra
norma penal, demonstrando o desejo do legislador de continuar criminalizando aquela
conduta. Exemplo é o crime de Rapto Violento (art. 219 CP) que foi deslocado para o
art. 148 §1º, V CP.

Redação antiga: Art. 219 - Raptar mulher honesta, mediante


violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Redação nova: Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade,


mediante seqüestro ou cárcere privado
§1º, A pena é de reclusão, de dois a cinco anos
V - se o crime é praticado com fins libidinosos.

Do mesmo modo que aconteceu com o crime de atentado violento ao pudor e


crime de estupro, quando a conduta do primeiro crime migrou para o art. 213 CP.

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12. TEORIA GERAL DO CRIME


12.1. CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL
Cumpre primeiramente situar que o estudo da Teoria do Crime em verdade é o
estudo da Teoria da Infração Penal, pois nosso ordenamento adotou uma postura binária
do delito, então infração penal é gênero do qual crime e contravenção penal são
espécies. Portanto, no ordenamento brasileiro crime e delito são sinônimos, assim como
contravenção penal e crime anão, também são entre si.

Então, qual a diferença entre crime e contravenção? Como crime são


classificadas aquelas condutas mais graves e as menos lesivas são conceituadas como
contravenção. Além disso, a Lei de Introdução ao Código Penal define claramente no
art. 1º essa diferença:

Art 1º - Considera-se crime a infração penal que a lei comina


pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente. (Lei de Introdução ao Código Penal)

Reclusão e Detenção - Art. 33 - A pena de reclusão deve ser


cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade
de transferência a regime fechado. (CÓDIGO PENAL)

Prisão Simples - Art. 6º A pena de prisão simples deve ser


cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial
ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou
aberto. (LEI DE CONTRAVENÇÕES)

Contudo, Rogério Greco chama atenção para uma quebra dessa regra no caso do
crime de consumo de drogas, que apesar de ser crime, possui não pena privativa de
liberdade.

A diferença entre as condutas de crime e contravenção é uma questão


axiológica, de valor, uma questão de política criminal. Como a seleção das condutas

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depende de uma política criminal, um fato definido como crime pode se tornar
contravenção e vice-e-versa, a exemplo do crime de Porte de Arma de Fogo.

Rogério Sanches traz um quadro sintético da diferença entre crime e


contravenção.

CONTRAVENÇÃO
CRIME
PENAL
TIPO DE PENA PRIVATIVA Reclusão/detenção e/ou multa Prisão simples e/ou multa
DE LIBERDADE
ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL Ação penal privada e ação penal Ação penal pública
pública (condicionada ou incondicionada
incondicionada)
PUNIÇÃO DE TENTATIVA Pune tentativa Não pune a tentativa

REGRAS DE Admite Não admite


EXTRATERRITORIALIDADE
COMPETÊNCIA PARA Justiça Federal e Estadual Justiça Estadual (exceção
PROCESSO E JULGAMENTO prerrogativa de foro)
LIMITE DE CUMPRIMENTO 30 anos 5 anos
DA PENA
PERÍODO DE PROVA DO 2 a 4 anos ou 4 a 6 anos 1 a 3 anos
SURSIS
CABIMENTO DA PRISÃO Cabe nas hipóteses do art. 313 do Não cabe
PREVENTIVA E CPP e art. 1º, III, da Lei 7.960/89.
TEMPORÁRIA
POSSIBILIDADE DE Cabe em relação aos instrumentos do Não admite
CONFISCO crime
Fonte: Rogério Sanches

12.2. CONCEITO DE CRIME


Nosso estudo focará nas teorias que se dispõe a estudar o conceito de infração
penal. Assim, veremos três delas: formal, material e analítico.

De acordo com o conceito formal de crime, este seria toda aquela conduta que
atentasse que colidisse frontalmente com uma norma editada pelo Estado. No conceito
material do crime seria aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes. Por
fim, o conceito mais completo e o adotado em nosso sistema jurídico é o analítico, onde
crime é composto por fato típico, ilicitude e culpabilidade.

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CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME


FATO TÍPICO ILÍCITO CULPABILIDADE
Obs.: Quando o agente não
Dolosa/Culposa atua em: ● Imputabilidade
● Conduta Omissiva/Comissiva ● Potencial consciência
● Estado de necessidade sobre a ilicitude do
fato
● Exigibilidade de
● Legítima defesa
● Resultado conduta diversa
● Estrito cumprimento do
● Nexo de causalidade dever legal

Formal ● Exercício regular do


● Tipicidade direito
Conglobante
Quando não houver o
consentimento do ofendido
como causa supralegal de
exclusão da ilicitude
Fonte: Rogério Greco

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13. FATO TÍPICO


13.1. CONDUTA
é o primeiro elemento do fato típico e significa ação ou comportamento humano,
consciente e voluntária, dolosa ou culposa, dirigida a uma finalidade. Três são as teorias que
tentam explicar o conceito de ação: causal, final e social.

A teoria causal ou clássica, proposta por Litszt e Beling, dentro do método próprio das
ciência naturais (causa-efeito), conceituava ação como movimento humano voluntário produtor
de uma modificação no mundo exterior, considerando ainda, que o elemento central dessa ação
era a vontade e que na ausência desta não haveria infração penal, e, da mesma forma, não
haveria crime se não houvesse um resultado naturalístico, uma mudança no mundo exterior
causada pela ação. O problema dessa teoria residia em relação a não explicação da omissão
como meio de cometimento de crimes.

A teoria finalista da ação prelecionada pelo jurista alemão Hans Welzel concebe a ação
como um comportamento humano voluntário dirigido a uma finalidade. Assim, observa-se que
a finalidade é essencial a conduta, sendo esta o próprio querer humano, que pode ser lícito ou
ilícito.

A teoria social da ação não visa substituir as teorias causal ou finalista, mas sim
acrescentar-lhes novos contornos, assim, a conduta seria toda atividade humana voluntária
dirigida a um fim socialmente reprovável.

As condutas realizadas pelo agente podem ser dolosas ou culposas. Nas condutas
dolosas o agente age diretamente querendo produzir o resultado (teoria da vontade) ou então
assume o risco de produzi-lo (teoria do consentimento). Já na conduta culposa o agente não
queria produzir o resultado, tendo este sido originário de atuação do agente com imprudência
(caracterizado pela precipitação, sem os cuidados necessários), negligência (caracterizado por
uma omissão com ausência de precaução) ou imperícia (falta do conhecimento necessário). Em
regra, de acordo com art. 18 do CP, todo crime é doloso, sendo a conduta culposa punida
somente quando houve previsão legal.

A conduta ainda pode ser comissiva ou omissiva. Nas comissivas o agente direciona sua
conduta a uma finalidade ilícita, a exemplo do homicídio doloso. Já nas condutas omissivas o
agente deixa de atuar quando deveria já que esta lhe é imposta por lei, a exemplo do crime de

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omissão de socorro. Ressalta-se que a omissão ainda pode ser dividida em própria e imprópria,
na própria, o agente possui ter um dever genérico de proteção, ao contrário dos crimes
omissivos impróprios onde somente às pessoas do art. 13 §2º do CP: a)tenha por lei obrigação
de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Tema relevante em relação às condutas é a diferença entre culpa consciente e dolo


eventual, é necessário entender que estes dois não se confundem, pois a culpa consciente o
agente prevê o resultado e tenta afastá-lo, já no dolo eventual o agente prevê o resultado e
assume o risco de produzi-lo.

Ainda temos casos de ausências de conduta, onde o agente não atua dolosa ou
culposamente por estar impedido por: força irresistível (coação física); movimentos reflexos
(choque imprevisível); estados de inconsciência (sonambulismo ou ataque epilético).

13.2. RESULTADO
De acordo com a doutrina temos dois tipos de resultados, os naturalísticos e os
normativos ou jurídicos. Assim, o resultado naturalístico vem a ser a modificação no mundo
exterior, perceptível pelos sentidos, provocada pela conduta do agente, não sendo exigido em
todos os tipos de crimes.

Cabe referenciar quais os tipos de crimes existentes: material, formal e de mera conduta.

IMPORTÂNCIA DO
DESCRIÇÃO DO RESULTADO À
CRIME TIPO PENAL CONSUMAÇÃO EXEMPLO
O tipo penal
Homicídio
CRIME descreve conduta O resultado e indispensável à
(art. 121
MATERIAL mais resultado consumação
CP)
naturalístico
O resultado naturalístico é
dispensável, pois a
Extorsão
O tipo penal também consumação ocorre com a
mediante
CRIME descreve conduta conduta.
sequestro.
FORMAL mais resultado Por ser dispensável, caso
(art. 158
naturalístico ocorra o resultado
CP)
naturalístico, há o mero
exaurimento do crime.

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Omissão de
CRIME DE O tipo penal
socorro
MERA descreve mera Não há resultado naturalístico
(art. 135
CONDUTA conduta
CP)
Fonte: Rogério Sanches

Já o resultado jurídico ou normativo é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico


tutelado, sendo exigido em todos os tipos de crimes. Desse resultado, nasce nova classificação
de crimes: crime de dano e de perigo (concreto ou abstrato).

O crime de dano será aquele que para que se consume exige a efetiva lesão ao bem
jurídico tutelado, a exemplo do homicídio.

Em relação ao de perigo abstrato não exige lesão ao bem jurídico para que se consume,
assim, este é presumido pela lei penal, a exemplo do tráfico de drogas. Já o de perigo concreto
existe prova de risco ao bem jurídico de outrem (concreto determinado) ou da coletividade
(concreto indeterminado).

13.3. TIPICIDADE = FORMAL + CONGLOBANTE


Tipicidade significa a subsunção perfeita da conduta praticada ao modelo abstrato
previsto em lei, assim, a isto é chamado de tipicidade formal, que nada mais é do que uma
operação ajuste entre fato e tipo penal. Greco assevera:

Quando afirmamos que só haverá tipicidade se existir adequação


perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto
na lei penal (tipo), estamos querendo dizer que, por mais
que seja parecida a conduta levada a efeito pelo agente com
aquela descrita no tipo penal, se não houver um encaixe
perfeito, não se pode falar em tipicidade. Assim, a exemplo
do art. 155 do Código Penal, aquele que simples mente subtrai
coisa alheia móvel não com o fim de tê-la para si ou para ou
trem, mas, sim, com a intenção de usá-la, não comete o
crime de furto, uma vez que no tipo penal em tela não
existe a previsão dessa conduta, não sendo punível, portanto,
o "furto de uso".
Tipicidade Conglobante é a análise sobre a conduta do agente com objetivo de
verificar se esta possui tipicidade material, que significa a proteção de bem jurídico de relevo
pelo Direito Penal, e se tal conduta ainda é anti-normativa, ou seja, atos não determinados ou
não incentivados por lei.

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Voltando ao exemplo do carrasco, teríamos de raciocinar da


seguinte maneira: existe uma norma contida no art. 121 do
Código Penal que diz ser proibido matar. Embora exista
essa norma, a proibição nela contida se dirige a todos, até
mesmo ao carrasco que tem um dever legal de matar nos
casos de pena de morte? A resposta só pode ser negativa.
Com isso queremos afirmar que a proibição contida no art.
121 do Código Penal se dirige a todos, à exceção daqueles
que têm o dever de matar. No confronto entre a proibição
(norma contida no art. 121 do CP) e uma imposição (norma
que determina que o carrasco execute a sentença de morte)
devemos concluir que a proibição de matar, nos casos em
que a lei prevê, não se dirige ao carrasco. Portanto, sua
conduta não seria antinormativa, contrária à norma, mas, sim,
de acordo, imposta pela norma. Resolve-se, portanto, o
problema da antinomia, conforme proposto por Bobbio, pois se
"antinomia significa o encontro de duas proposições
incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com
referência a um sistema de normas, o encontro de duas
normas que não podem ser ambas aplicadas, a eliminação do
inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão na
eliminação de uma das duas normas".

Ressalta-se que a tipicidade material é diretamente ligada ao princípio da insignificância


ou crime de bagatela, ou seja, aquelas condutas típica que incidam sobre bem jurídicos de baixo
valor.

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14. ILICITUDE

É a relação de contrariedade entre conduta do agente e o ordenamento jurídico


penal, assim, podemos nos referir a um comportamento penalmente ilícito. De acordo
com Greco:

Esse conceito, contudo, limita-se a verificar a existência de


uma norma anterior à conduta do agente, e se esta contraria
aquela, deixando transparecer uma natureza meramente formal
da ilicitude.
Observa-se a existência da ilicitude formal e a material. Na primeira, é
necessário que a conduta do agente seja contrária a norma penal, na segunda é
necessário que a conduta seja capaz de provocar lesão ou perigo de lesão de um bem
juridicamente tutelado (ilicitude material).Assim, na lição de Assis Toledo:

"von Liszt lançou, por primeiro, nas 12ª e 13 ª edições de


seu trabalho, a distinção entre o que é formal e o que é
materialmente antijurídico. No seu entender, um fato seria
formalmente antijurídico enquanto contrário a uma proibição
legal, e materialmente antijurídico por implicar na lesão ou
perigo a um bem jurídico, ou seja, formalmente, a
antijuridicidade se caracteriza como desrespeito a uma
norma, a uma proibição da ordem jurídica; materialmente,
como ataque a interesses vitais de particulares e da
coletividade protegidos pelas normas estatuídas pelo
legislador.”
Para Greco devemos adotar uma teoria unitária de ilicitude, pois toda conduta
típica penalmente estará protegendo determinado bem jurídico, por conseguinte, é
natural que a conduta praticada causa lesão ou perigo de lesão a esse bem.

Greco trás duas teorias sobre a ilicitude: ratio congnoscendi (teoria da


indiciariedade) e ratio essendi (teoria da absoluta dependência).

Na Teoria da Absoluta Independência (ratio essendi) a tipicidade não tem


relação com a ilicitude. Assim, por essa teoria caso seja excluída a ilicitude o fato
continua sendo típico, porém deixa de ser ilícito.

Na teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi) existe dependência relativa entre


tipicidade e ilicitude, pois uma vez comprovada a tipicidade do fato gera-se um indício

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de ilicitude, contudo caso essa ilicitude seja afastada por uma causa de justificação, o
fato continua típico mas não ilícito.

A diferença entre as duas teorias é de que em decorrência da teoria da ratio


cognoscendi gerar indício de ilicitude, o ônus da prova é invertido, pois trata-se apenas
de indícios, ou seja, cabe ao réu comprovar que ágil dentro de uma das hipóteses de
excludente da ilicitude previstas no art. 23 do CP. Esta é a teoria que prevalece na
doutrina nacional.

"pela posição particular em que se encontra o agente ao


praticá-las, se apresentam em face do Direito como lícitas.
Essas condições especiais em que o agente atua impedem que
elas venham a ser antijurídicas. São situações de excepcional
licitude que constituem as chamadas causas de exclusão da
antijurídicidade, justificativas ou descriminantes"

São causas que afastam a ilicitude: o estado de necessidade (art. 24 CP), a


legítima defesa (art. 25 CP), o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular
do direito. Ainda ressalta-se que além das causas acima citadas, existem as causas
supralegais de exclusão de ilicitude, com destaque para o consentimento do ofendido.

Podem ainda ser classificadas da seguinte forma: causas que defluem de situação
de necessidade (legitima defesa e estado de necessidade); causas que defluem da
atuação do direito (exercício regular do direito, estrito cumprimento de dever legal);
causa que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido).

14.1. ESTADO DE NECESSIDADE


Nessa situação requer um conflito entre bens a serem sopesados pelos
indivíduos, assim, se dois bens estão diante de uma posição de risco e para salvar um
deles é necessário o sacrifício do outro.

É necessário que o perigo seja atual. Com isso o risco deve ser presente, gerado
por fato humano, comportamento animal ou fato de natureza, sem destinatário certo.
Esse estado pode ser real, quando existente, afasta totalmente a ilicitude, ou putativo,
quando é imaginário, não exclui totalmente a ilicitude.

É necessário que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente


pelo agente, sendo entendido como atitude dolosa.

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É necessário que a conduta seja necessária para salvar direito próprio ou alheio.

É necessário que o agente não tenha o dever legal de enfrentar o perigo, pois
dessa forma não pode invocar o estado de necessidade para salvar direito próprio em
detrimento de alheio.

É necessário que o comportamento do agente não seja inevitável para


salvaguardar o direito alheio.

É necessário que seja inexigível o sacrifício do interesse ameaçado, assim, surge


o princípio da ponderação de bens, ou seja, é necessário proporcionalidade do bem
protegido e do bem sacrificado. Nosso código adota a teoria unitária, onde quando um
bem de menor valor for salvaguardado em detrimento de um de maior valor
(sacrificado) não pode ser invocado o estado de necessidade ilicitude, conforme
depreende-se pelo art. 24 §2º do CP.

No julgamento do grau de importância do bem jurídico


protegido em confronto com o bem jurídico sacrificado, deve ser
considerado um sistema objetivo, de hierarquia de bens jurídicos
em abstrato de acordo com princípios, regras e valores
constitucionais, sem ignorar as circunstâncias do caso concreto,
em especial, o estado de ânimo do agente.
De outra forma Assis Toledo se manifesta:

Havendo conflito entre deveres de igual valor, predomina a


manutenção da situação preexistente. Não pode, pois, o médico,
diante de dois pacientes necessitando de socorro e só dispondo
de um único aparelho salvador, cessar o socorro já iniciado, em
relação a um, para instalar o aparelho no que chegou por último,
com sacrifício da vida do primeiro.

14.2. LEGÍTIMA DEFESA


A legítima defesa, prevista no art. 23 e 25 do CP, é uma permissão do Estado
para o indivíduo defender seu bem jurídico contra agressões injustas. O código penal
conceitua a legítima defesa como:

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Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando


moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

É necessário compreender que no próprio artigo supracitado são apresentados os


requisitos objetivos da legítima defesa. Contudo, ainda é necessário um requisito
subjetivo decorrente do finalismo da ação.

Agressão Injusta é conduta humana contrária ao direito que ataca ou coloca em


perigo bem jurídico de alguém, podendo ser tanto dolosa quanto culposa, de acordo com
a doutrina dominante. Em relação a questão injusta entende-se aquela agressão que não
necessita ser típica, podendo ser praticada até mesmo por inimputáveis. Contudo,
Clauss Roxin afirma que a reação a injusta agressão feita por inimputável deve ser
ponderada.

Ressalta-se a possibilidade de legítima defesa real ou autêntica e putativa. Na


primeira a agressão realmente existe e excluí a ilicitude. Na segunda (putativa) é
imaginária, não exclui a ilicitude, por se tratar de descriminante putativa prevista no §1º
do art. 20 do CP:

Art. 20. § 1º- É isento de pena quem, por erro plenamente


justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,
se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo.

Atual ou iminente perigo é compreendido como iminente aquele que está prestes
a ocorrer. Não se admite legítima defesa contra agressão passada (vingança) ou futura
(mera suposição). Exemplo clássico é a rebelião dentro de um presídio onde
determinadas pessoas são postas sob ameaça de morte e têm uma possibilidade de matar
seu futuro algoz e assim o fizer, não estará agindo sob legítima defesa, mas sim sob
excludente de culpabilidade, pois não lhe era exigido praticar outra conduta.

Meio necessário é o meio menos lesivo dentre os meios capazes para repelir a
injusta agressão. É necessário utilizar de proporção e razoabilidade entre meios
disponíveis e necessários e a situação fática.

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Proteção de direito próprio ou alheio consiste justamente no agente repelir a


injusta agressão que recaia tanto sobre seu patrimônio quanto no patrimônio de outrem.

Como requisito subjetivo é necessário que o agente tenha conhecimento da


situação justificante, pois caso não haja tal conhecimento.

Diferença entre Legitima Defesa e Estado de Necessidade

ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA


Conflito entre vários bens jurídicos diante Ameaça ou ataque a um bem jurídico
da mesma situação de perigo
Pressupõe um perigo atual e sem Pressupõe agressão humana atual ou
destinatário iminente, injusta e dirigida.
Os interesses em conflito são legítimos Os interesses do agressor são ilegítimos

14.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL


O agente público no desempenho de suas atividades é por força de lei instado a
violar o bem jurídico de terceiro. Contudo essa intervenção é exercida dentro dos
limites aceitáveis. Exemplo da conduta do policial que age com força física causando
lesão corporal para efetuar a imobilização do suspeito com objetivo de efetuar a prisão.
Ou ainda o caso do oficial de justiça que apreende o carro de determinada pessoa.

A maioria da doutrina entende que o particular também pode exercer o estrito


cumprimento do dever legal, exemplo do advogado que se recusa a depor em juízo
contra cliente, invocando seu dever legal de sigilo.

14.4. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO


É quando o agente dentro da razoabilidade passa a exercer seu direito ofendendo
bem jurídico de terceiro. Exemplo do lutador de artes marciais que ao subir no octógono
desfere golpes causando lesões corporais ao seu oponente. Da mesma forma que o Pai
utiliza de seu poder correcional para castigar o filho.

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Outro exemplo é o vizinho que corta as raízes ou galhos de arvores que invadem
sua propriedade.

São requisitos a proporcionalidade, a indispensabilidade da ação e o


conhecimento do agente de seu direito caracterizado em lei.

14.5. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO


a) que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem
coação, fraude ou outro vício de vontade;

b) que o ofendido , no momento da aquiescência, esteja em condições de


compreender o significado e as consequências de sua decisão, possuindo, pois,
capacidade para tanto;

e) que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na


esfera de disponibilidade do aquiescente;

d) finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi
previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido

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15. CULPABILIDADE

A ideia central da Culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, isso significa


dizer que enquanto a tipicidade e ilicitude são juízos sobre o fato, a culpabilidade é um
juízo sobre o autor do fato, com objetivo de verificar se ele pode ser responsabilizado
pela conduta. São três as teorias principais sobre a culpabilidade:

Na teoria Psicológica, dolo e culpa estão dentro da culpabilidade, essa teoria está
relacionada a teoria causal-naturalista da ação. A imputabilidade, por ser pressuposto de
culpabilidade, deveria ser aferida antes do dolo ou culpa do agente, pois de acordo com
Ronaldo Tanus Madeira:

"é que um doente mental jamais poderá agir com dolo ou culpa,
porque, sem a capacidade psíquica para a compreensão do
ilícito, não há nenhuma relação psíquica relevante para o Direito
Penal, entre o agente e o fato. Sem a imputabilidade, não se
perfaz a relação subjetiva entre a conduta e o resultado. Não se
pode falar em dolo ou culpa de um doente mental. O dolo e a
culpa como formas de exteriorização da culpabilidade em
direção à causação do resultado, pressupõem a imputabilidade
do agente".

Na Teoria Psicológica-normativa passa a considerar a imputabilidade não mais


como pressuposto de culpabilidade, mas sim como elemento dela. Nessa teoria, dolo e
culpa ainda estão dentro da culpabilidade, mais acrescentam elemento subjetivo de
exigibilidade de conduta diversa.

Na Teoria Finalista, a culpabilidade é normativa pura, significando dizer que


toda conduta humana é destinada a um fim, seja lícito ou ilícito, e portanto, dolo e culpa
devem ser analisados dentro do estuda da conduta humana e não da culpabilidade,
assim, os elementos subjetivos de dolo e culpa são deslocados para o estudo do fato
típico. Assim, dentro dessa teoria, a adotada pelo nosso direito penal, a culpabilidade é
formada por: imputabilidade penal, potencial consciência do ilícito e exigibilidade de
conduta diversa.

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15.1. IMPUTABILIDADE
Para que o agente seja responsabilizado pelo fato praticado é necessário que ele seja
considerado imputável, que significa dizer que é possível atribuir ou imputar o fato típico e
ilícito ao agente. Observa-se que a regra é a imputabilidade, e a exceção é a inimputabilidade,
que somente se caracteriza por três hipótese: menoridade penal, doença mental e embriaguez
completa e fortuita.

O primeiro critério de afastamento da imputabilidade é o critério etário-biológico, pois


aqueles que estão abaixo de 18 anos não respondem por crime, mas sim por ato infracional
equiparado ao crime, na qual o menor não está sujeito a pena, mas a medida socioeducativa.
Podemos também dizer que trata-se de um critério de imaturidade natural, pois foi fixado por
presunção legal de que o menor de 18 anos não possui de plena capacidade de entendimento.

É certo que hodiernamente, discute-se se eles têm ou não capacidade e se seriam


capazes de responder pelos seus atos, para tanto é forte a pressão para alteração do art. 228 da
CF que assevera que o menor de 18 anos é inimputável.

Já na segunda hipótese de afastamento da imputabilidade, a doença mental, ao observar


o art. 26 do CP se percebe que o nosso direito penal adotou um critério biopsicológico para
aferição da inimputabilidade.

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou


desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Verifica-se que nessa hipótese o agente necessita (1) apresentar a doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto e (2) ser ao tempo da conduta inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim,
de acordo com o caput o agente deverá ser absolvido e submetido a medida de segurança, que
podem ser de natureza internatória

Observa-se que o parágrafo único do art. 26 traz a situação do semi-imputável prevendo


redução de um a dois terços da pena para aquele que a época do fato não era inteiramente capaz
de entender a ilicitude do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento.

O art. 28 do Código Penal traz hipóteses que não excluem a imputabilidade, vejamos:

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Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:


I - a emoção ou a paixão;
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior,
não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento
São cinco as modalidades de embriaguez: pré-ordenada, voluntária, culposa, furtuita e
patológica. Ao falar de embriaguez, a teoria que a rege é actio libera in causa (ação livre na
causa), ou seja, será verificada a ação no momento da ingestão da substância.

A embriaguez pré-ordenada é aquele em que o sujeito quer ingerir a substância, quer se


embriagar e quer praticar o crime, ou seja, ele se embriaga para criar coragem para cometer o
crime. Assim, será este considerado imputável, pois no momento em que decidiu se embriagar
queria ficar embriagado. Além disso, essa embriaguez será considerada agravante no art. 64 do
CP.

A embriaguez voluntária é aquela em que o sujeito quer se embriagar, mas não tem o
dolo de praticar o crime. Nessa situação o sujeito quer “bebemorar”, “beber até cair”, desse
jeito, há imputabilidade, pois adota-se a teoria de que este queria embriagar-se no momento da
ingestão da substância.

Na embriaguez voluntária o sujeito quer ingerir a substância, mas não tem vontade de se
embriagar, ou seja, ele sai para beber socialmente, sem intenção de se embriagar, não podendo
excluir a imputabilidade, pois ele queria a ingestão da substância.

Na embriaguez fortuita, ele pode se embriagar de forma não intencional, ou seja, o


sujeito sequer quer ingerir a substância, esta é ingerida de forma equivocada ou não
intencional. Nesse caso, para excluir a culpabilidade é necessário que o sujeito esteja
completamente embriagado, caso seja incompleta, terá o agente sua pena reduzida por ter no
momento da ação parcial capacidade.

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A embriaguez patológica é considerada pela OMS doença mental, sendo, portanto, uma
das possibilidades de exclusão da imputabilidade por um critério biopsicológico, enquadrando-
se nas hipóteses do art. 26 do CP. Contudo, devem ser observados os mesmos critérios
adotados para a exclusão da imputabilidade.

15.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE


Na potencial consciência da ilicitude tem o agente imputável de compreender a
reprovabilidade de sua conduta. Assim, exige-se que o sujeito tenha mera noção de que seu ato
seria ilícito.

A primeira causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude está prevista no art.


21 do CP, erro de proibição, em que afirma que o desconhecimento da lei é inescusável. Porém,
quando inevitável isentará o sujeito de pena, caso evitável, ela poderá ser diminuída de um
sexto a um terço. Dessa forma, observa-se três situações:

(a) o agente, apesar de ignorar a lei, conhecia o caráter reprovável de sua conduta, nesse
caso não se configura erro de proibição, podendo ser atenuante.

(b) o agente, apesar de conhecer a lei, ignora o caráter reprovável de sua conduta; Nesse
caso configura erro de proibição e entra no quesito do evitável ou inevitável.

(c) o agente ignora a lei e a ilicitudade do fato. Nesse caso é configura erro de proibição
e aplica-se as disposição sobre evitável e inevitável.

O erro de proibição tem duas espécies:

Direto – quando o agente se equivoca quanto a existência da norma proibitiva. A


exemplo, do estrangeiro que é acostumado a consumir sua entorpecentes de forma lícita em seu
país e que acredita que isso seja permitido no Brasil.

Indireto – quando o agente conhece a proibição típica, mas acredita que há uma norma
permissiva para sua conduta.

15.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA


O código penal traz no art. 22 hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa: coação
moral irresistível e obediência hierárquica.

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Na hipótese de coação moral irresistível são exigidas as seguintes condições: a conduta


do agente é realizada por coação de outrem, assim, será punido o coator e não o coagido.
Contudo, caso a coação seja resistível, deverão responder coator e coagido, expresso da
seguinte forma:

IRRESISTÍVEL RESISTÍVEL

Responde pelo crime praticado


responde como autor, + crime de
COATOR pelo coagido + agravante do
tortura (art. 1º, I, b da Lei 9.455/97)
art. 62, II do CP.

Responde pelo crime praticado


COAGIDO Isento de Pena + atenuante do art. 65, III, c do
CP

Na hipótese de obediência hierárquica há pressuposto de que ocorre entre agentes


públicos, em cumprimento de ordem não manifestamente ilegal, ou seja, que esta tinha
aparência de legalidade. São requisitos: ordem advinda de superior hierárquico para prática de
conduta; ordem não claramente ilegal; estrita obediência da ordem, ou seja, não pode o agente
praticar atos diferentes daqueles ordenados.

15.4. CAUSAS SUPRALEGAIS


Ainda pela doutrina são previstos causas supralegais de exclusão de culpabilidade, são
elas:

Cláusula de Consciência – está isento de pena aquele que por motivos de consciência
ou crença, praticar algum fato previsto como crime, desde que não viole direitos fundamentais.

Desobediência Civil – representa atos de insubordinação que têm por finalidade


transformar a ordem estabelecida, demonstrando a injustiça e necessidade de mudança.

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