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ISSN 1519-1850

Revista de Estudos Tributários

Ano XVI – nº 98 – Jul-Ago 2014

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000 Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999 Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 22/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9 Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl sÍntese

dIRetoR eXecutIVo: Elton José Donato

geRente edItoRIAl e de consultoRIA: Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano Basaglia

edItoRA: Fernanda Figueiredo Reis

edItoRIAl Iet – InstItuto de estudos tRIbutáRIos

dIRetoRes

Milton Terra Machado Hebe Bonazzola Ribeiro Geraldo Bemfica Teixeira

conselho edItoRIAl

Domiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado, Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer, Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Vittorio Cassone, Walmir Luiz Becker

comItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior, Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoRes destA edIção Carlos Eduardo Makoul Gasperin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Luiz Fernando Maia, Paulo Souza Barbosa Neto, Rodrigo Figueira Silva

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

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Capa: Tusset Monteiro Comunicação

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica

Bimestral

v. 16, n. 98, jul./ago. 2014

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil

2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05)

CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851) IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.

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Carta do Editor

Caro leitor,

Nesta edição da Revista de Estudos Tributários, elegemos como Assunto Especial o ITBI e algumas de suas questões controvertidas. Entre elas, a relacio- nada à situação do art. 37, § 4º, do CTN, no atual ordenamento constitucional brasileiro. Em artigo, o Advogado Carlos Eduardo Makoul Gasperin aborda se esse dispositivo da legislação pretérita que estabelece a não incidência do ITBI sobre operações em que haja a transferência da totalidade do patrimônio de uma empresa para a outra, independentemente da atividade preponderante da adquirente, teria sido recepcionado pelo art. 156, § 2º, II, da CF/1988. A análise da recepção dos dispositivos do CTN relacionados ao ITBI é feita também pelo Prof. Kiyoshi Harada, em trabalho também publicado neste Assunto Especial. Vale a pena conferir, ainda, o trabalho do Advogado Paulo Souza Barbosa Neto, em que analisa o fato gerador do ITBI à luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e jurisprudência do STJ e STF. Além disso, publicamos Resposta à Consulta exara- da pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, questionando se quan- do uma sociedade de economia mista, concessionária de serviço público, cria subsidiárias com natureza jurídica de sociedade anônima fechada, se sobre a transferência de bens da empresa principal para integralização do capital social das subsidiárias há incidência do ITBI.

Na Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interes- santes temas atrelados à área tributária.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos Parecer elaborado pelo Prof. Ives Gandra da Silva Martins, intitulado “Socieda- des Prestadoras de Serviços de Contabilidade e Consultoria Econômica. Não É a Dimensão da Sociedade e o Número de Profissionais que Definem o Regime de Tributação do ISS, Mas o Tipo de Serviço Prestado. Incidência Por Alíquota Proporcional em Função do Número de Profissionais e Não pelo Movimento Econômico”.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon- tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na mesma área recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, desejam a todos uma ótima leitura!

Elton José Donato Diretor Executivo da IOB

Arthur Maria Ferreira Neto Presidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos

7

Assunto Especial

ITBI – QuesTões ConTroverTIdas

 

douTrInas

1. Imunidade ao ITBI em Reorganizações Societárias – Recepção do Artigo 37, § 4º, do CTN Carlos Eduardo Makoul Gasperin

9

2. Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e Jurisprudência do STJ e STF Paulo Souza Barbosa Neto

22

3. ITBI – Recepção Parcial dos Dispositivos do CTN Kiyoshi Harada

35

resposTa à ConsulTa

1.

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

40

aCórdãos na ÍnTegra

1. Acórdão na Íntegra (STF)

44

2. Ementário

49

 

Parte Geral

douTrInas

1. O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano Moral:

 
 

Consequências Lógicas da Lei nº 12.767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJ Rodrigo Figueira Silva

54

2. O Imposto sobre Grandes Fortunas (Artigo 153, VII, da CF/1988) e os Arremedos para sua Instituição Luiz Fernando Maia

63

JurIsprudênCIa

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça

72

2. Superior Tribunal de Justiça

127

4.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

144

5. Tribunal Regional Federal da 2ª Região

147

6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região

154

7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região

158

8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região

162

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência

166

2. Ementário de Jurisprudência Administrativa

204

Seção Especial

 

pareCer

1.

Sociedades Prestadoras de Serviços de Contabilidade e Consultoria Econômica. Não é a Dimensão da Sociedade e o Número de Profissionais que Definem o Regime de Tributação do ISS, Mas o Tipo de Serviço Prestado. Incidência por Alíquota Proporcional em Função do Número de Profissionais e Não pelo Movimento Econômico Ives Gandra da Silva Martins

206

Clipping Jurídico

227

Resenha Legislativa

234

Índice Alfabético e Remissivo

238

Normas Editoriais para Envio de Artigos

Normas Editoriais para Envio de Artigos

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo- cados em sua área temática.

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8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU- TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

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Assunto Especial – Doutrina

Assunto Especial – Doutrina

ITBI – Questões Controvertidas

Imunidade ao ITBI em Reorganizações Societárias – Recepção do Artigo 37, § 4º, do CTN

CARLOS EDUARDO MAKOUL GASPERIN

Especialista em Direito Tributário pelo IBET, Advogado, Membro do Conselho Acadêmico de Tributação da Associação Comercial do Paraná.

RESUMO: O presente artigo estuda a situação do art. 37, § 4º, do CTN no atual ordenamento cons-

titucional brasileiro, investigando se esse dispositivo da legislação pretérita que estabelece a não incidência do ITBI sobre operações em que haja a transferência da totalidade do patrimônio de uma empresa para a outra, independentemente da atividade preponderante da adquirente, teria sido re- cepcionado pelo art. 156, § 2º, II, da CF/1988, o qual, ao traçar regra de imunidade específica para esse imposto, aparentemente excluí da desoneração hipóteses em que as operações de fusão, cisão

e incorporação tenham como “adquirente” pessoa jurídica cuja atividade seja ligada ao ramo imobi- liário.

PALAVRAS-CHAVE: ITBI; imunidade; reestruturação societária; fusão; cisão; incorporação; atividade preponderante.

ABSTRACT: This essay studies the situation of CTN’s art. 37, § 4º, in the current Brazilian consti- tutional system, analyzing whether such provision of the previous legal system, which establishes ITBI’s non-incidence over operations in which all of a company’s assets are transferred to another, regardless of the acquirer’s main business, was incorporated by CF/1988’s art. 156, § 2º, II, which, when setting forth a specific immunity rule for such tax, apparently excludes merger and acquisition operations in which the acquirer is a legal entity that performs real estate businesses.

KEYWORDS: ITBI; immunity; corporate restructurings; merger; acquisition; main business

SUMÁRIO: 1 Introdução – Delimitando o problema; 2 Evolução legislativa do tema; 3 Arquétipo cons- titucional previsto para o ITBI; 4 A imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF e o art. 37,

§ 4º, do CTN – Hermenêutica possível; Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO – DELIMITANDO O PROBLEMA

Segundo estudo promovido pela empresa de consultoria Price Waterhouse Coopers – PwC, houve, em 2013, 811 operações de fusões e aqui- sições realizadas entre empresas no país, o que representa um crescimento de 5,3% em comparação aos negócios semelhantes ocorridos no ano de 2012 e

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um recorde nos últimos doze anos 1 . Segundo o estudo, apenas 35,9% das ope- rações realizadas tiveram seus valores divulgados, e a soma desses atingiu a quantia de US$ 88,1 bilhões.

A par do impacto econômico e financeiro que este tipo de operação

causa no mercado, há uma série de outras implicações tributárias que decorrem destas negociações, muitas delas amplamente estudadas pela doutrina espe- cializada, em especial no que tange às responsabilidades e aos impactos na apuração de tributos diretos.

No entanto, alguns tributos tidos como “menores” frequentemente são negligenciados pela doutrina nacional quando do estudo dessas grandes opera- ções societárias, os quais, muitas vezes, representam um impacto tributário con- siderável a depender do setor econômico em que se desenvolve a negociação.

O presente estudo, ainda que de forma breve, concisa e sem querer ter

a pretensão de esgotar o tema, visa a jogar luz sobre os reflexos que esse tipo de operação causa na tributação do ITBI, imposto municipal do qual a doutrina pouco fala, mas que é de grande relevância quando da formulação das cha-

madas “combinações de negócios”, haja vista os altos custos de transferência das propriedades imobiliárias que, com o atual estágio do mercado brasileiro, atingiram, em determinadas regiões do País, valores venais astronômicos e pas- saram a representar um “novo” filão das administrações municipais.

Nessa linha, ter-se-á como problemática do presente artigo saber se o art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional – que exime da tributação do ITBI as operações societárias em que haja a transmissão completa do patrimônio de uma pessoa jurídica para a outra – foi recepcionado por completo pelo ordena- mento jurídico inaugurado pela Constituição Federal de 1988, em especial por seu art. 156, § 2º, I – o qual, por sua vez, parece estabelecer uma imunidade mitigada ao referido imposto municipal.

O estudo se faz pertinente uma vez que a parcela da doutrina que se

dedica ao estudo do ITBI, bem como a própria jurisprudência nacional, pos- sui opiniões conflitantes a respeito do tema que, a depender da definição que venha a ser tomada, pode ocasionar um impacto financeiro considerável aos contribuintes envolvidos em operações de fusão, incorporação ou cisão de em-

presas.

2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO TEMA

Desde a primeira Constituição republicana, promulgada em 1891, o im- posto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis era conferido à competên-

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cia dos Estados e incidia inclusive quando a transferência do bem se destinava

à incorporação ao patrimônio de qualquer pessoa jurídica.

Com a Emenda Constitucional nº 1/1965, o texto da Constituição de 1946 foi alterado e esse imposto passou à competência dos municípios. No entanto, essa alteração durou pouco tempo. Com o advento da Emenda Constitucional nº 18/1965 – que deu a estrutura preliminar do nosso atual Sistema Tributário Nacional –, o ITBI foi reincorporado à competência dos Estados, incluindo-se no campo de alcance desse imposto os direitos reais sobre imóveis – exceto os de garantia – e excluindo-se a incidência sobre transferências de bens imóveis destinados à incorporação ao patrimônio de pessoas jurídicas, salvo se essas possuíssem atividade predominantemente imobiliária a ser definida em lei so- bre o tema.

Na esteira dessa estruturação do Sistema Tributário foi promulgada a Lei nº 5.172/1966, que instituiu o Código Tributário Nacional, o qual, no que se refere ao ITBI, tratou do tema por meio de seus arts. 35 (“fato gerador”), 36 (“hipóteses de não incidência”), 37 (regulamentação das “hipóteses de não incidência”), 38 (base de cálculo), 39 (alíquota), 40 (dedutibilidade do ganho de capital), 41 (critério espacial) e 42 (sujeição passiva).

A Constituição de 1967, em seu art. 24, § 3º, deu novo tratamento legal à matéria, incluindo na hipótese de imunidade a esse imposto as operações de fu- são, incorporação, extinção ou redução do capital de pessoas jurídicas, exceto se essas tivessem atividade preponderante caracterizada pelo comércio desses bens imóveis ou dos direitos a ele ligados, bem como sua locação. Redação semelhante foi mantida pela EC 01/1969, a qual, no entanto, excluiu a redução de capital como hipótese de imunidade.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 inovou a questão conferindo

o ITBI à esfera de competência dos Municípios, dando, porém, tratamento pra-

ticamente similar ao tema da imunidade em questão, incluindo expressamente

a hipótese de cisão ao caso. Vejamos a redação constitucional atual:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[

]

II

– transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,

por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

] [

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer- cantil;

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De antemão, vale a pena ressaltar, então, que a redação do dispositi- vo imunitório atual não difere nem discrepa substancialmente dos dispositivos

constitucionais pretéritos, em especial o posto pela EC 18/1965, que inaugurou

o tema e posteriormente foi regulamentada pelo CTN.

Feito o breve panorama histórico, passemos à análise do atual arquétipo constitucional do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis.

3 ARQUÉTIPO CONSTITUCIONAL PREVISTO PARA O ITBI

Ensina-nos Roque Antônio Carrazza que a norma de competência tribu- tária posta no Texto Constitucional, além de conferir à determinada pessoa po-

lítica a aptidão legislativa para criar, por meio de lei, o tributo, também edifica

o arquétipo a ser seguido pelo legislador ordinário, ou seja, a estrutura padrão

do próprio tributo que deve ser obedecida pela unidade política competente no labor legislativo que culminará na instituição desse tributo 2 . Nessa linha de raciocínio, é possível afirmar, então, que da leitura do art. 156 da Carta Magna, em conjunto com os demais dispositivos que compõem aquele Texto, pode-se criar, a partir da norma fundamental, a regra-matriz do ITBI. É o que tentaremos fazer na sequência.

Já no art. 156, II, da CF, encontramos definidos o critério material (em parte), o temporal, a base de cálculo possível, a sujeição ativa e a possível su- jeição passiva. Vejamos a redação do dispositivo:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[ ]

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Da leitura podemos definir que: (i) o critério material possível, em prin- cípio, é “realizar a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis ou de direitos reais a ele inerentes, exceto os de garantias, bem como efetuar cessão de direitos a sua aquisição”; (ii) o critério temporal possí- vel é “o momento em que se concretiza a transmissão”; (iii) a base de cálculo possível deverá ser uma “quantia que mensure a transmissão”; (iv) a sujeição ativa resta definida como sendo do Município; (v) a sujeição passiva deve recair sobre “uma das partes do negócio”. Na sequência, o § 2º, II, do referido disposi-

2 São estas as palavras do autor: “A Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu – ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador – a norma padrão de incidência (o arquétipo, a regra-matriz) de cada exação. Noutros termos, ela apontou a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível, o sujeito passivo possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível, das várias espécies e subespécies de tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá ser fiel à norma-padrão de incidência do tributo, pré-traçado na Constituição” (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 516-517).

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tivo constitucional define o critério espacial e sacramenta a sujeição ativa como sendo do “município onde se situar o bem imóvel”.

Em tese já poderíamos descrever o arquétipo possível da norma que cria- rá o ITBI. No entanto, como mandam os ensinamentos doutrinários 3 , a compe- tência tributária deve ser definida tanto pelo seu viés positivo (art. 156, II) quan- to pelo negativo caracterizado, especificamente 4 , pelas imunidades tributárias existentes, genéricas e específicas 5 , que, no caso do ITBI, essa última espécie consubstancia-se no disposto no inciso I do § 2º do art. 156 da CF, cuja redação é a seguinte:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer- cantil;

Na parte final do dispositivo percebe-se que o constituinte determinou uma exceção à regra de imunidade e, por consequência, uma autorização à tributação que pode assim ser traduzida: “poderá haver a tributação pelo ITBI se os bens transmitidos em razão de integralização, realização de capital, cisão, fusão, incorporação, extinção destinarem-se a pessoas jurídicas cujas atividades preponderantes estejam ligadas ao ramo imobiliário”.

Em resumo, pode-se estruturar a regra de competência tributária do ITBI da seguinte forma:

Compete aos municípios tributar as operações onerosas de transmissão, inter vi- vos, de bens imóveis e direitos a ele inerentes, exceto os de garantia, a qualquer título, exceto se a transmissão destinar-se à incorporação no patrimônio de pes- soa jurídica, ou decorrer de realização de capital, fusão, cisão ou incorporação, desde que a empresa que receber os imóveis não possua atividade preponderan- temente imobiliária.

Pode-se, dessa leitura, construir a estrutura básica possível da norma de incidência:

Critério material: realizar a transmissão, inter vivos, imóveis e direitos a ele ine- rentes – exceto os de garantia –, inclusive quando a operação destinar os bens para a incorporação em capital de empresa ou a transmissão se der em virtude

3 Cf. TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: RT, 2011. p. 349.

4 Podemos citar como normas que negam/mitigam a competência de forma genérica as que garantem os direitos fundamentais dos contribuintes, o respeito à capacidade contributiva, que vedam efeitos confiscatórios etc.

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de fusão, cisão, incorporação, ou extinção da pessoa jurídica, se, e somente se, a empresa destinatária dos bens possuir como atividade preponderante a compra, a venda, a locação, ou arrendamento de imóveis ou direitos a ele inerentes.

Critério espacial: Município onde se localizar o imóvel

Critério temporal: Momento da transmissão

Sujeito ativo: Município onde se localiza o imóvel

Sujeito passivo: Adquirente ou transmitente

Base de cálculo: Expressão numérica apta a quantificar a transmissão

Alíquota: Definida em lei municipal, respeitadas a capacidade contributiva e a limitação ao confisco.

O Código Tributário Nacional – com as devidas adaptações exigidas por

conta da alteração constitucional de competência tributária –, cumprindo a fun- ção que a Carta Magna delegou à lei complementar (CF, 146, III), corrobora com a estrutura básica supratraçada, ao definir esses critérios nos seus arts. 35 6 , 38 7 , 39 8 , 41 9 e 42 10 .

Ao nosso estudo, no entanto, interessa-nos mais o disposto nos arts. 36 e 37 – em especial o § 4º desse último –, ambos do CTN, e a sua correlação com

o superveniente art. 156, § 2º, I, da CR; o que será objeto de estudo a seguir, análise para qual devemos ter em mente a fixação da norma padrão possível de incidência do ITBI por nós definida anteriormente.

4 A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CF E O ART. 37, § 4º, DO CTN – HERMENÊUTICA POSSÍVEL

A Lei nº 5.172/1966 (CTN) foi editada ainda sob a égide da EC 18/1965,

que deu nova roupagem ao Sistema Constitucional Tributário e, quanto ao ITBI,

à época de competência dos Estados, estabeleceu a seguinte hipótese de imu- nidade a esse imposto:

6 “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.”

7 “Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”

8 “Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.”

9 “Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.”

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 15

Art. 9º Compete aos Estados o impôsto sôbre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sôbre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

[ ]

§ 2º O impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Ao tratar do tema, o CTN, em seu art. 36, em parte repetiu a dicção constitucional (inciso I) e, em outro ponto, foi além, trazendo uma “nova hi- pótese de ‘não incidência’” (inciso II e parágrafo único) ao vetar a tributação das operações de fusão e incorporação de pessoas jurídicas e de desincorpora- ção de patrimônio – situações essas, diga-se, que, posteriormente, vieram a ser incorporadas pelas Constituições que se seguiram, com algumas divergências redacionais pontuais, como a inclusão da cisão pela CF/1988. O dispositivo restou assim redigido:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alie- nantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em de- corrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Coube ao artigo seguinte do CTN tratar da ressalva posta pela EC 18/1965

à aplicação da imunidade ao ITBI e pelo art. 36 supra, também no que se refere

à hipótese de não incidência, relativa à atividade preponderante da pessoa jurí- dica que recebe os bens decorrentes de incorporação ao patrimônio ou fusão e incorporação entre pessoas jurídicas, fazendo-o por meio da seguinte redação:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de proprie- dade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa

jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes

à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição,

ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no

16 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o im- posto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quan- do realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Portanto, já à época da EC 18/1965, estabeleceram-se os critérios de ati- vidade preponderante para fins de se afastarem as hipóteses constitucional e

legal de intributabilidade pelo ITBI. Aparentemente, então, o § 4º estabeleceu, aparentemente, uma exceção à exceção, determinando que a transmissão de bens ou direitos de imóveis quando realizados em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica não estaria sujeita ao ITBI, pouco importando

a atividade preponderante da adquirente – uma espécie, talvez, de isenção he- terônoma suportada pelos ordenamentos constitucionais pretéritos.

Ocorre que, com a constitucionalização, em especial, da hipótese de não tributação posta pelo inciso II do citado art. 36 pelos textos constitucionais pos- teriores à EC 18/1965, a constitucionalidade do § 4º do art. 37 supra tem sido posta à prova, em especial, após a redação tortuosa dada ao art. 156, § 2º, I, da CF/1888, que passa a impressão de que mesmo em operações de fusão, incor- poração e cisão com versão total de patrimônio entre pessoas jurídicas haveria

a tributação pelo ITBI, caso a empresa adquirente tivesse receita preponderante ligada com atividades imobiliárias. Vale a pena reproduzir novamente o dispo- sitivo constitucional em comento:

Art. 156 [ ]

[ ]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer- cantil;

Com base nessa nova redação, alguns autores e decisões judiciais têm defendido a não recepção do § 4º do art. 37 do CTN, sob os argumentos de que referido dispositivo abriria uma exceção à ressalva constitucional não prevista no Texto Maior, criando, via lei infraconstitucional, nova hipótese imunitória 11 ,

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 17

e não se coadunaria com o conceito de preponderância implícito na Constitui-

ção 12-13 .

Na defesa da recepção do art. 37, § 4º, do CTN pela CF/1988 prevale- cem os argumentos de que não há contradição entre a norma imunizante e a lei infraconstitucional, na medida em que essa apenas explicita o teor contido no Texto Maior; que o CTN traria no citado dispositivo verdadeira norma de isen-

ção; e que, não seria possível haver a incidência do ITBI pois, havendo a fusão, incorporação ou cisão com a versão da totalidade do patrimônio para outra pessoa jurídica, a fusionada, incorporada ou cindida seria extinta, não havendo

a figura do transmitente 14 .

DE PESSOA JURÍDICA – ADQUIRENTE COM ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE IMOBILIÁRIA – DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL NÃO RECEPCIONADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL – ART. 146, II, DA CF/1988 – Difere da regulação da limitação constitucional ao poder tributário de criação de nova hipótese de imunidade tributária. sentença mantida. recurso improvido” (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2007.049889-7, Joinville, Rel. Des. Cesar Abreu, J. 17.06.2008).

12 Cita-se, por exemplo, as palavras de José Alberto Oliveira Macedo, para quem a estipulação contida no § 4º do art. 37 do CTN “confere um contorno ao conceito de atividade preponderantemente imobiliária que extrapola

Por isso é que não podemos

aceitar como recepcionados, pela Constituição de 1988, os enunciados do § 4º do art. 37 do Código Tributário Nacional, por ensejarem um conceito de preponderância de atividade imobiliária incompatível com o conceito constitucional possível” (MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI: aspectos constitucionais e infraconstitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 135-136).

13 Em sede doutrinária, vejamos as palavras de Hugo de Brito Machado sobre o tema: “A regra de imunidade, no caso, diz que o imposto não incide sobre a transmissão de imóveis e direitos a ele relativos incorporados

ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É a primeira parte do art. 156, § 2º, inciso I, da vigente Constituição Federal. A exceção a essa regra de imunidade está na parte final desse mesmo

Essa exceção está, no essencial, expressa no art. 37 do Código Tributário

Nacional, embora a norma excepcional neste albergada não coincida literalmente com aquela albergada pelo texto da Constituição. Assim, em face da superioridade hierárquica desta última, pode parecer que

já não tem vigência, ou não é mais válida em sua totalidade a norma do art. 37 do Código. Penso, porém,

que, embora não exista coincidência, também não existe conflito entre o que está no Código e o que está na

não se pode ver conflito entre esses

dois dispositivos e com isto pretender tenha o Código perdido a vigência com o advento da Constituição de

quando a transmissão dos bens imóveis e direitos a eles relativos abrange todos os bens da pessoa

jurídica alienante, não importa saber se a adquirente tem ou não atividade preponderantemente imobiliária. Em outras palavras, as regras excepcionais, que excluem a imunidade tributária, não se aplicam quando a transmissão do imóvel ou do direito a ele relativo se operar em conjunto com a transmissão da totalidade dos bens do alienante” (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. 2. ed. São Paulo:

o contorno constitucionalmente vago para além da região de penumbra. [

]

dispositivo da Constituição [

].

Constituição, de sorte que as duas normas convivem perfeitamente. ‘[

1988. [

]

]

Atlas, v. I, 2007. p. 415-417).

14 No âmbito jurisprudencial, cita-se, por exemplo, os seguintes julgados do TJPR: “Portanto, não se verifica

a não recepção do § 4º do art. 37 do CTN, uma vez que este prevê uma hipótese de isenção, enquanto o

art. 156, § 2º, I, da CF, estabelece hipótese de imunidade, sendo que não há conflito entre os dois diplomas

legais”. (TJPR, 3ª C.Cível, AC 1058883-7, Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, Rel. Dimas Ortêncio de Melo, Unânime, J. 18.02.2014). Ou, ainda: “Significa dizer que não há necessidade de que a norma que não possui natureza constitucional tenha a exata redação da regra da Constituição, desde

que com ela não seja conflitante. Especificamente quanto ao § 4º do art. 37, que traz regra de não incidência

não prevista na Constituição Federal, não há que se falar em conflito. [

de transmissão da totalidade dos bens da pessoa jurídica alienante, esta é extinta e, na verdade, não há que se falar em transmissão “entre vivos”, pois o transmitente não subsiste ao ato. Assim, por mais esse motivo, não há incidência de ITBI neste caso. Logo, não há que se falar em não recepção dos referidos artigos pela Constituição Federal, sendo perfeitamente aplicáveis ao caso em exame” (TJPR, 2ª C.Cív., ACr 924188-9, Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, Rel. Eugenio Achille Grandinetti, Rel. Desig.

Significa dizer, ainda, que, nos casos

]

18 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Com a devida vênia, não há como ver acerto tanto nos argumentos da- queles que pregam a não recepção do art. 37, § 4º, do CTN pela nova ordem constitucional quanto naqueles levantados pelos que defendem a validade do dispositivo infraconstitucional.

O citado dispositivo nada mais faz do que cumprir com o papel delegado

pelo art. 146, III, a, da CF, na medida em que complementa a definição do “fato gerador” do ITBI. Ora, a competência posta pelo art. 156, II, da Carta Mag- na, como visto, cinge-se à tributação das operações de transferência onerosa e inter vivos de bens imóveis. Portanto, concede-se ao Município a faculdade de tributar negócios imobiliários praticados entre as partes. O que faz o art. 37, § 4º, do CTN? Nada mais do que o óbvio: explicita que não há incidência do ITBI sobre operações societárias, aí caracterizadas como a aquisição total dos ativos e passivos de uma empresa por outra, seja por fusão, incorporação ou ci- são. Em outras palavras, nessas operações empresariais, a transferência de imó- veis é mera consequência, e o Texto Constitucional não muniu os municípios de competência para tributar negócios societários, cabendo à lei complementar deixar isso expresso (CF, art. 146, III, a).

A ressalva feita pelo art. 156, § 2º, I, da CF aplica-se apenas quando par-

cela do patrimônio é transferida por meio de negociação societária, deixando evidente, nesses casos, que não há a intenção de adquirir a pessoa jurídica (ou seja, a universalidade de direitos e obrigações que a compõe), com todos os seus ativos e passivos, mas tão somente determinados bens, valendo-se do acordo empresarial para instrumentalizar essa transferência, já que houve nítida escolha do adquirente dos ativos que seriam envolvidos na transação Nesses casos, veja, há competência do município se a transferência parcial envolver imóveis.

O que fez a norma constitucional, em verdade, foi vacinar o sistema

contra possíveis fraudes que se valham das operações societárias para maquiar verdadeiras transações imobiliárias, almejando utilizar-se da imunidade posta. Nesses casos, então, a capitalização da empresa adquirente somente será imune e, portanto, agraciada/incentivada se essa não possuir receita oriunda predomi-

nantemente de atividades imobiliárias.

Interpretar de forma diferente, como querem aqueles que defendem a não recepção do art. 37, § 4º, do CTN, é conferir aos municípios uma compe- tência – tributar operações societárias – que nem o próprio constituinte confe- riu ao repartir, racionalmente, as faculdades tributárias de cada ente político, ferindo de forma clara e flagrante os postulados hermenêuticos da unidade da Constituição e, principalmente, da correção funcional, o qual – verdadeiro co- rolário do primeiro – presta-se, nos ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes e outros autores, a

orientar os intérpretes da Constituição no sentido de que, instituindo a norma fun- damental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de com-

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 19

petências, não podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação dos poderes, cuja observância é consubstancial à própria ideia de Estado de Di- reito. 15

É fácil perceber que a interpretação que nega validade ao art. 37, § 4º, do CTN afronta a repartição de competências tributárias na medida em que, além de conferir, de forma oblíqua, competência aos Municípios, avança contra a competência residual da União Federal prevista no art. 154, I, da CF, que pode- ria, por lei complementar, instituir um imposto não cumulativo sobre operações societárias caracterizadas em fusão, incorporação ou cisão totais de empresas que tivessem como base de cálculo, por exemplo, o valor do patrimônio líqui- do, ou dos ativos, etc. da empresa fusionada, incorporada ou cindida.

Ou será que a inexistência ou não recepção do citado § 4º, por si só, con- feriria competência aos municípios para instituir imposto sobre fusões, cisões e incorporações de universalidades de direitos – patrimônio, na definição do art. 91, do Código Civil – entre pessoas jurídicas? Temos certeza de que não!

Sendo assim, é de se concluir que o “conceito constitucionalmente pres- suposto” de preponderância, como defendem alguns autores, apenas é aplicá- vel quando fusões, incorporações ou cisões são utilizadas como instrumentos para efetivar a transferência de determinados imóveis constantes do ativo de uma das empresas, que são individualizados quando há uma transferência par- cial do patrimônio da pessoa jurídica para outra.

Não há como defender, também, a tese de que o art. 37, § 4º, do CTN seria verdadeira isenção, como querem algumas decisões judiciais que reco- nhecem a recepção do citado dispositivo. Isso porque, por definição, a norma de isenção avança contra a regra matriz de incidência mutilando um de seus critérios 16 , e o § 4º do citado artigo da lei tributária não produz esse efeito, vez que, ao explicitar que operações societárias não representam o “fato gera- dor” do ITBI, referida norma não retira qualquer elemento do aspecto material, pessoal ou da base de cálculo da regra-matriz do referido imposto municipal, já que a transferência total do patrimônio de uma empresa para outra não é elemento de nenhum desses critérios da norma-padrão de incidência desse im- posto. Também, para os que entendem a isenção como dispensa do pagamento de tributo ou favor legal 17 , não resta caracterizada essa figura, já que não havia competência tributária para exigir o imposto sobre a situação descrita – fusão, incorporação ou cisão total de empresa – a ser dispensado futuramente. Ade-

15 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 116.

16 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 483.

20 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

mais, se isenção fosse o que o art. 37, § 4º, prevê, esse, efetivamente, não teria sido recepcionado, vez que se trataria de “isenção heterônoma”, instituto im- possível no atual ordenamento constitucional.

Ainda no âmbito dos argumentos de defesa, que são comumente levanta- dos em favor do art. 37, § 4º, do diploma tributário, não merece acolhida a tese de que referido dispositivo impediria a incidência do ITBI, já que, com a fusão, a cisão ou a incorporação total de uma empresa, extinguir-se-ia o próprio su- jeito passivo da relação tributária. Não compartilhamos desse argumento, pois, apesar de a alegação parecer lógica, ela pressupõe uma competência inexis- tente do município de tributar operações societárias quando parciais, já que, nessas, o sujeito passivo, transmitente, subsistiria.

Portanto, o art. 37, § 4º, do CTN nada mais faz do que harmonizar a regra imunizante prevista no art. 156, § 2º, I, in fine (ou art. 36 do CTN) com o “fato gerador” do imposto previsto no art. 156, II, da CF (ou art. 35 do CTN).

Ou seja, quando houver operações de fusão, cisão ou incorporação em que apenas haja a versão de parcela do patrimônio da pessoa jurídica para ou- tra, entre a qual existam bens imóveis, caso essa possua atividade imobiliária preponderante, haverá a tributação. No entanto, quando destas operações so- cietárias ocorrerem a absorção total do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra, não haverá a incidência do ITBI, por completa ausência de competência municipal para instituir tributos sobre esse evento social.

Diante disso, conclui-se que o art. 37, § 4º, do CTN não estabelece ne- nhuma imunidade, isenção ou vai além de disposição constitucional pressupos- ta. Referido dispositivo cumpre a função de lei complementar ao esclarecer o “fato gerador” do imposto (CF, 146, III, a), jogando luz ao óbvio: negócios so- cietários (que pressupõem a aquisição completa do patrimônio – universalidade de direitos e obrigações – de uma pessoa jurídica por outra) não são eventos sociais aptos a comporem o critério material previsto constitucionalmente para o ITBI, por simples e clara ausência de competência tributária municipal para tanto.

Com isso, não restam dúvidas de que, havendo a versão total do patrimô- nio de uma empresa para outra, seja por fusão, por incorporação ou cisão total, não há que se falar em incidência do ITBI, ainda que a empresa que receba o patrimônio possua atividade preponderante (ou até exclusiva) ligada a opera- ções imobiliárias, visto que o substrato fático posto caracteriza-se como verda- deiro negócio societário, não se subsumindo a hipótese prevista abstratamente na norma-padrão do imposto municipal (transmissão de imóveis e direitos a ele inerentes).

CONCLUSÃO

A intenção desse breve estudo foi jogar luz sobre um assunto de maior importância que tem sido relegado por parte da doutrina e da jurisprudência,

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 21

a qual, quando se debruça sobre o tema, muitas das vezes, faz isso sobre pre- missas equivocadas. Pudemos ver anteriormente, que tanto aqueles que defen- dem a não recepção do art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional quanto os que propagam o seu acolhimento pela ordem constitucional inaugurada pela CF/1988 valem-se de argumentação falha.

O dispositivo do CTN em comento não traz qualquer hipótese de isen- ção, muito menos de imunidade ou sequer vai além do Texto Magno, impondo um novo conceito de preponderância que não o pressuposto pela Constituição ao tratar da imunidade específica do ITBI. Referido dispositivo foi recepcionado pela CF/1988 porque cumpre com o desiderato posto pelo art. 146, III, a, da Carta Maior, na medida em que esclarece o óbvio: o fato gerador do ITBI não é composto de operações societárias caracterizadas pela transferência total do patrimônio (universalidade de direitos e obrigações) de uma empresa para outra por conta de fusão, cisão ou incorporação.

Sendo assim, as administrações municipais, quando se depararem com operações dessa natureza, em que a fusão, cisão ou incorporação envolve a to- talidade do patrimônio de uma companhia (entre eles imóveis), devem-se abster de qualquer ato de lançamento, já que não possuem competência para exigir o ITBI nesses casos, ainda que a empresa “adquirente” possua receita preponde- rante ou exclusiva ligada a atividades imobiliárias, pelo simples fato de que não estamos diante de uma operação de transmissão que objetiva a transferência de imóveis, mas sim de negociação que envolve a absorção de ativos e passivos de uma companhia por outra, situação que está fora do alcance da faculdade tributária conferida aos municípios pelo art. 156 da CF.

REFERÊNCIAS

CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva,

2002.

MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI: aspectos constitucionais e infraconstitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódi- ca da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: RT, 2011.

Assunto Especial – Doutrina

Assunto Especial – Doutrina

ITBI – Questões Controvertidas

Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal nº 9�133/2006 e Jurisprudência do STJ e STF

PAULO SOUZA BARBOSA NETO

Advogado do Núcleo Cível, Sócio de Cleto Gomes Advogados Associados, Graduado no Cen- tro Universitário Christus – Unichristus, Pós-Graduando em Direito Imobiliário na Faculdade Farias Brito.

RESUMO: Conforme art. 114 do Código Tributário Nacional, a ocorrência do fato gerador é definida como o momento a partir do qual determinado tributo passa a ser devido pelo contribuinte, consti- tuindo a relação jurídico tributária entre o contribuinte e o Fisco. Assim, considerando sua relevância,

o fato gerador de cada tributo é previamente definido em lei para que não exista discussão acerca de

sua obrigatoriedade de forma que, ocorrido o fato gerador expressamente definido em lei, é devido o tributo e faz nascer para o Fisco o direito de constituir a crédito tributário mediante o lançamento do tributo. No caso do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos por Ato Oneroso de Bens Imóveis – ITBI, trata-se de imposto cuja competência para instituí-lo é dos Municípios, nos termos do art. 156, II,

da CF/1988. Feitas estas considerações, irei abordar a aplicação e cumprimento da Lei Municipal nº 9.133/2006 do Município de Fortaleza à luz da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, especialmente no que diz respeito à ocorrência do fato gerador do ITBI e o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

PALAVRAS-CHAVE: Fato gerador; ITBI; prazo decadencial.

SUMÁRIO: Introdução; 1 ITBI; 1.1 Conceito e evolução histórica; 1.2 Fato gerador; 2 Constituição

e extinção do crédito tributário; 3 Incongruência da Lei Municipal de Fortaleza/CE nº 9.133/2006; 4 Posição do STJ e STF e ilegalidade da cobrança antecipada do ITBI; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como ponto central de estudo a ocorrência da decadência do direito de o Fisco do Município de Fortaleza constituir o crédito tributário do ITBI mediante aplicação literal da Lei Municipal nº 9.133/2006, a qual define a ocorrência do fato gerador do ITBI. Como objetivo geral, podemos afirmar que o presente estudo tem como escopo analisar a ocorrência do fato gerador do ITBI no Município de Fortaleza de acordo com a LM 9.133/2006, contrapondo-a com a atual Jurisprudência do STJ e, de forma específica, a frui- ção do prazo decadencial a que se refere o art. 173 do CTN e a extinção do crédito tributário.

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 23

O presente estudo é de grande importância na medida em que o mercado

imobiliário se mostra muito aquecido e suas transações, na grande maioria das vezes, envolve a ocorrência do fato gerador do ITBI.

Sob esse prisma, é de suma importância a definição de quando, de fato, ocorre o fato gerador do ITBI, haja vista que somente a partir de tal é que pode se definir quando começa a fluir o prazo decadencial a que se refere o art. 173 do CTN.

É notório o intuito do Fisco de Fortaleza em aumentar a arrecadação do ITBI mediante a previsão de fatos geradores do mesmo em hipóteses que vão bem além do previsto no art. 35 do CTN, aumentando consideravelmente as hipóteses em que o contribuinte passa a ser devedor do ITBI.

Outrossim, não se pode deixar de mencionar que o ente competente para instituição de determinado tributo também é o responsável pelo lançamento do mesmo e, consequentemente, pela fiscalização da ocorrência do fato gerador.

Contudo, a previsão de inúmeras hipóteses como sendo fato gerador do ITBI traz para o Município uma situação de risco: a extinção do crédito tributá- rio pela decadência.

No primeiro capítulo irei conceituar o ITBI e seu fato gerador de acordo com o que dispõe Código Tributário Nacional, passando, em seguida, a discor- rer, sobre o seu lançamento pelo Município e a consequente constituição do crédito tributário. Já no segundo capítulo, será abordado o fato gerador de acor- do com o disposto na LM 9.133/2006 e as consequências da aplicação literal da lei municipal em relação à decadência do direito de constituição do crédito tributário. No terceiro e último capítulo, será abordada a posição jurispruden- cial dos Tribunais, especialmente do STJ, utilizando-se, para tanto, de pesquisa bibliográfica teórica e jurisprudencial.

1 ITBI

1.1 ConCeito e evolução históriCa

A instituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI ocor-

reu ainda no século XX com o Alvará nº 3 de 1809, denominado SISA, antes de competência dos Estados, inexistindo diferença entre o inter vivos e o causa mortis 1 .

Com a Constituição de 1934, houve a separação entre o Imposto sobre Transmissão inter vivos e Imposto sobre Transmissão causa mortis, mas a com- petência de ambos permaneceu com os Estados.

24 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Foi somente com a Emenda Constitucional nº 5, de 1961, que o Imposto sobre Transmissão inter vivos passou a ser de competência dos Municípios, contudo, com a Emenda Constitucional nº 18, de 1965, novamente foram uni- ficados.

Promulgada a Constituição de 1988, os impostos sobre transmissão inter vivos e causa mortis passaram a ser independentes, sendo o primeiro de com- petência dos Municípios e o segundo de competência dos Estados, senão veja

o que dispõe o art. 156, II, CF:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

] [

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

] [

Destarte, podemos conceituar o ITBI como imposto de competência dos Municípios que incidirá sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis ou de direitos reais sobre os mesmos, a qualquer título e necessariamente por ato oneroso.

1.2 Fato gerador

A ocorrência do fato gerador de um tributo e o momento a partir do qual

o contribuinte estabelece uma relação jurídico-tributária junto ao Fisco, passan- do a ser devedor do Estado, Município ou União a partir de sua ocorrência, a depender do tipo de tributo.

No caso do ITBI, seu fato gerador e a transmissão inter vivos de bens imóveis ou direitos reais sobre os mesmos, a qualquer título e por ato oneroso, nos termos em que dispõe o art. 35 do Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Definido o fato gerador do ITBI como sendo a transmissão da proprieda- de, frise-se, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis ou direitos reais a eles relativos, necessário se faz discorrer sobre como ocorre a transmissão legal de um bem imóvel.

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 25

Ao contrário do que ocorre com os bens móveis, a transferência da pro- priedade dos bens imóveis não ocorre com a simples tradição, sendo necessário

o registro do título de aquisição no Cartório de Registro de Imóveis competente,

a teor do art. 1.245 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser ha- vido como dono do imóvel.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de in-

validade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser

havido como dono do imóvel.

Indiscutível, portanto, que a transmissão da propriedade de um bem imó-

vel somente ocorre após o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, o que já deixa claro que o simples contrato de promessa de compra

e venda ou a escritura pública de compra e venda não registrada não se prestam

a transmitir, de fato, a propriedade imóvel.

Note que, enquanto não registrado o título aquisitivo do imóvel, o alie- nante ainda continua sendo proprietário legal do imóvel 2 .

2 CONSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Conforme exposto em linhas anteriores, vimos que a relação jurídico- -tributária entre o contribuinte e o Fisco nasce a partir da ocorrência do fato gerador do tributo.

Contudo, e somente a partir da constituição do crédito tributário, o Fisco efetivamente exigirá o pagamento do tributo por parte do contribuinte. A cons- tituição do crédito tributário ocorre após o seu lançamento, nos termos em que dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o cré- dito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Desta feita, tem-se que a autoridade administrativa verifica a ocorrência

do fato gerador de determinado tributo e, após seu enquadramento no tipo legal

e determinação da matéria tributável, procede com o lançamento do tributo e a consequente constituição do crédito tributário.

2 FERREIRA, Alexandre. Formas de aquisição da propriedade imóvel. Direito Net. Disponível em: <http://

www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1361/Formas-de-aquisicao-da-propriedadeimovel>. Acesso em: 1º jun.

2014.

26 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Ao contrário da constituição do crédito, sua extinção não necessariamen- te exige a prática de um ato por qualquer sujeito. Extinto o crédito tributário, deixa o contribuinte de estar obrigado a efetuar o pagamento do tributo.

Nesse sentido, ensina José Alexandre Junco:

Em termos históricos, a expressão extinção da obrigação pode decorrer de vários

fatores contemplados pela ordem jurídica, desde o seu adimplemento chamado pelos romanos de solutio (pagamento, cumprimento do objeto) ou por outro fator que provoque o mesmo efeito, chamados meios indiretos ou anormais.

Segundo a doutrina civilista, nas chamadas formas diretas ou normais de extinção

das obrigações em geral o pagamento e suas vertentes, são meios de satisfazer o

objeto da obrigação e o interesse jurídico do credor de forma voluntária, assim,

o sujeito passivo da obrigação, de livre e espontânea vontade, quita a dívida ine- rente da obrigação entre as partes, satisfazendo a pretensão do credor. 3

Destarte, verifica-se que a extinção da obrigação e, por consequência, do crédito gerador da obrigação, pode ocorrer de forma normal, ou seja, mediante ação de uma parte (sujeito passivo) em efetuar o pagamento, satisfazendo a obrigação e extinguindo-a.

De outro ponto, pode a obrigação e o crédito tributário serem extintos de forma excepcional, ou seja, sem que haja o pagamento do tributo, por meio da decadência e da prescrição, assim determinado no art. 156 do CTN, in verbis:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;

II – a compensação;

III – a transação;

IV – remissão;

V – a prescrição e a decadência;

VI – a conversão de depósito em renda;

VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do

disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164;

IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita

administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X – a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas

em lei.

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 27

Veja que de todas as modalidades de extinção do crédito tributário pre- vistas no CTN, apenas a decadência é que se opera independentemente da prática de qualquer ato, o que melhor será explicado nas linhas seguintes. A decadência extingue o direito pelo decurso de determinado lapso tem- poral sem que tenha ocorrido o exercício o direito atingido, assim definida:

A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desídia do titular

durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordina- da ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato. 4

Em matéria tributária, a decadência extingue o direito de a autoridade administrativa constituir o crédito tributário e, consequentemente, de cobrá-lo do sujeito passivo da obrigação tributária.

Destarte, imperioso se faz citar o disposto no art. 173 do CTN, in verbis:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido ini- ciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Assim, ocorrido o fato gerador de determinado tributo, a Fazenda Pública disporá do prazo improrrogável de 5 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador, para proceder com o lança- mento do tributo e a consequente constituição do crédito tributário, sob pena de não mais poder fazê-lo.

3 INCONGRUÊNCIA DA LEI MUNICIPAL DE FORTALEZA/CE Nº 9.133/2006

Como já exposto alhures, o ITBI é imposto de competência municipal e tem como fato gerador a transmissão da propriedade inter vivos de bem imóvel ou direitos reais a ele relativos por ato necessariamente oneroso.

Vimos também que a transmissão da propriedade imóvel somente ocorre mediante o registro do título aquisitivo junto ao cartório de registro de imóveis, conforme expresso no art. 1.245 do Código Civil.

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A Lei Municipal de Fortaleza/CE nº 9.133-2006, a qual institui o ITBI no

Município de Fortaleza, em seu art. 1º, assim dispõe:

Art. 1º Fica instituído o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI), que tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de

garantia;

III – a promessa ou o compromisso de compra e venda e de permuta de imóveis;

IV – a procuração em causa própria para transferência de imóveis;

V – a procuração irrevogável e irretratável, para venda de imóveis, sem a apre-

sentação e/ou a confirmação da concretização do negócio;

VI – a cessão de direitos relativos às hipóteses de incidência listadas nos incisos

anteriores.

§ 1º O ITBI incide sobre bens situados no município de Fortaleza.

§ 2º Na concretização do negócio objeto da promessa ou da procuração, com

o promitente comprador ou com o outorgado, não haverá nova incidência do imposto.

Pela simples leitura do dispositivo legal anteriormente citado, percebe- -se que o Município de Fortaleza, ao instituir o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por ato inter vivos, ampliou as possibilidades de ocor- rência do fato gerador do ITBI, sem se preocupar, ao que parece, com as conse- quências legais de tal ampliação.

Primeiro porque a transmissão da propriedade imóvel possui forma so- lene, ou seja, determinada por lei, não podendo nenhum Município alterar dispositivo de Lei Federal, como é o Código Civil e, segundo, a competência legislativa tributária dos Municípios encontra suas limitações na Constituição Federal de 1988 e no CTN.

Todavia, indo de encontro ao disposto no art. 1.245 do CC e art. 35 do CTN, a Lei Municipal nº 9.133/2006 prevê como fato gerador do ITBI, entre outros, a mera promessa de compra e venda ou permuta de imóveis, fato estes que, como já vimos, não importa na transmissão da propriedade imóvel.

A adoção do entendimento de que a mera promessa de compra e venda

pode ser considerada fato gerador do ITBI põe o Fisco municipal em flagrante situação de risco, uma vez que o mesmo não disporá de meios para impedir que se opere a decadência do seu direito de constituir o crédito tributário do ITBI.

O lançamento do crédito do ITBI ocorre por declaração, ou seja, o adqui-

rente, ao levar a registro o título de aquisição onerosa de propriedade imóvel no

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 29

cartório competente, declara ao Fisco municipal sua aquisição, possibilitando ao mesmo a constituição do crédito tributário.

Ocorre que, ao contrário do ato de registro, o qual se presta a dar co- nhecimento público de sua existência, o mero contrato de promessa de compra e venda de imóvel, antes de ser levado a registro e previsto como fato gerador do ITBI pela já citada legislação municipal, é um documento particular e sua existência, a depender da vontade dos contratantes, pode ficar limitada ao co- nhecimento tão somente dos mesmos.

Ou seja, se o Fisco municipal fez prever em sua legislação que a mera promessa de compra e venda seria fato gerador do ITBI, deveria também dispor de meios que não o faça depender da ação dos contratantes em fazer levar ao seu conhecimento a existência do referido contrato particular, o que se mostra impossível.

Isso porque, conforme o já citado art. 173, I, CTN, o prazo decadencial para que a autoridade administrativa constitua o crédito tributário começa a fluir a partir do primeiro dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador do tributo, ou seja, se duas ou mais pessoas houverem firmado contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel no ano de 2013, a Fazenda Munici- pal disporá de cinco anos, contados a partir do dia 1º de janeiro de 2014, para proceder com o lançamento do tributo e a constituição do crédito tributário, sob pena de não mais poder fazê-lo.

Todavia, em se tratando de documento particular, somente pela iniciati- va dos contratantes é que o Município poderia tomar conhecimento do referido documento, sendo certo que, caso os mesmo permaneçam silentes e não le- vem o contrato particular a registro, decorrerão os cinco anos a que se refere o art. 173 do CTN, extinguindo-se o crédito tributário, pelo que a transmissão do bem objeto do referido contrato não poderia ser tributada em razão da ocorrên- cia da decadência.

Ora, a aplicação efetiva da Lei Municipal, como exposto anteriormente, nos leva a conclusões inevitáveis e absurdas, pois não se pode negar que, na hipótese anteriormente demonstrada, haveria a possibilidade de se reduzir a zero o recolhimento de ITBI por parte do município sem que para isso fosse necessário não se transmitir a propriedade imóvel.

Em termos mais simples, a aplicação efetiva da legislação municipal e suas consequências legais possibilitariam a todos que realizassem compra ou permuta de bens imóveis sem recolher o ITBI, bastando que, para tanto, firmas- sem contrato particular de promessa de compra e venda e só o levasse a registro após decorridos cinco anos do primeiro dia do ano seguinte ao que o contrato foi firmado.

Assim, verifica-se que a LM 9.133/2006 é totalmente incongruente, não se coadunando com as disposições legais superiores referentes à matéria.

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4 POSIÇÃO DO STJ E STF E ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA DO ITBI

Vimos nos tópicos anteriores, entre outros assuntos, a definição legal do fato gerador do ITBI de acordo com a legislação federal, bem como a am- pliação das possibilidades de sua ocorrência pela Legislação Municipal de Fortaleza/CE.

Demonstrada a incompatibilidade entre a legislação federal e municipal, vejamos como entende o Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – FATO GE- RADOR – REGISTRO IMOBILIÁRIO – (CÓDIGO CIVIL, ART. 530) – A proprieda- de imobiliária apenas se transfere com o registro respectivo título (Código Civil, art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico. (REsp 12.546/Humberto) 5

Destarte, mesmo antes da vigência do Código Civil de 2002, constata- -se que o STJ já entendia como fato gerador do ITBI exclusivamente a registro imobiliário da transmissão da propriedade.

Referido entendimento, além de coerente com o ordenamento jurídico, e o que predomina até os dias atuais, senão veja:

EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis – ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório com- petente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. 6

Verifica-se, desta forma, que a LM 9.133/2006 encontra-se em total dis- sonância da legislação federal e jurisprudência dos tribunais superiores, uma vez que somente é permitido à Fazenda Municipal realizar a cobrança do ITBI após o registro do título translativo no cartório de imóveis.

Não obstante a determinação exposta no § 2º do art. 1º da LM 9.133/2006 de que não haverá nova incidência de ITBI no caso de concretização do ne- gócio objeto do contrato particular de promessa de compra e venda, tal hipó- tese somente alcança as partes do contrato particular, não se aplicando nos casos em que o comprador originário resolve revender o imóvel enquanto este encontra-se em fase de construção mediante contrato de cessão dos direitos adquiridos onerosamente junto à incorporadora.

5 Brasília, Superior Tribunal de Justiça – STJ, REsp 12.546, Rel. Min. Humberto, 2002.

6 STF, AI 764432/MG, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento: 08.10.2013, Data de Publicação:

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Neste caso, o comprador que for levar a registro o título aquisitivo da propriedade imóvel terá de levar também todos os contratos particulares ante- riormente firmados até que se complete a cadeia iniciada na compra e venda firmada entre a incorporadora e o primeiro comprador.

Diante de tal situação, e pautado na LM 9.133/2006, o Município de Fortaleza, ilegalmente, irá impor ao último adquirente que efetue novamente o pagamento do ITBI, haja vista se tratar de um fato gerador independente dos anteriores de acordo com o art. 1º, III e VI, da LM 9.133/2006, ou lesando ainda mais o contribuinte, para cada contrato de compra e venda e/ou cessão de di- reitos firmado entre os contratantes anteriores, cobrará individualmente o ITBI, caso o mesmo nunca tenha sido recolhido.

Ora, veja que tal situação não é difícil de ocorrer, ao contrário, trata- -se de uma imposição constantemente suportada pelos contribuintes, os quais restam obrigados a efetuar o pagamento de um imposto que já foi recolhido ou mesmo tê-lo de pagar várias vezes como se vários fatos geradores houvessem se consumado.

Todavia, já vimos que a cobrança de ITBI em momento anterior ao re- gistro imobiliário é ilegal, já havendo sido declarada inconstitucional pelo STF, valendo a pena trazer à tona os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO DE INADMISSIBILIDADE DA VIA PROCESSUAL PARA DECLARAÇÃO DE IN- CONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO – ILEGALIDA- DE E INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 458/1989 ARGUIDA COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A LESÃO A DIREITO SUBJETIVO – SI- TUAÇÃO DE FATO DEMONSTRADA – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE VIA INCIDENTAL – PRECEDENTES DOS STJ – MÉ- RITO – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO, POR ATO ONEROSO DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS A ELE RELATIVOS (ITBI) – FATO GERADOR DO TRIBUTO QUE SE PERFAZ COM A TRANSFERÊNCIA DO TÍTULO AQUISITIVO DE PROPRIEDADE JUNTO AO REGISTRO IMOBILIÁRIO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 156, II, DA CF, 35 DO CTN C/C 1.245 DO CC/2002 – IMPOSTO COBRADO INDEVIDAMENTE, TEN- DO POR PREMISSA FÁTICA A DATA DA REALIZAÇÃO DA ESCRITURA PÚBLI- CA DE COMPRA E VENDA – FUMUS BONI IURIS EVIDENCIADO NOS AUTOS – PERICULUM IN MORA, IGUALMENTE, DEMONSTRADO, ACASO A MEDIDA DE URGÊNCIA SEJA DEFERIDA SOMENTE AO FINAL DO PROVIMENTO DE MÉRITO – DECISÃO CORRETAMENTE LANÇADA E MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 7

EMENTA: Fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a ele relativos. Compromisso de compra e venda.

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O compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmis- são de bens imóveis e de direitos a eles relativos.

Representação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do in- ciso I do parágrafo único do art. 114 da Lei nº 7730, de 30 de outubro de 1973, do Estado de Goiás.

Do exposto, nego seguimento ao agravo. 8

Ora, em se tratando de pagamento indevido de tributo decorrente de cobrança indevida, assim determina o CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu paga- mento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o de- vido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

[ ]

É sabido, todavia, que o Município em questão não deverá, espontane- amente, afastar a aplicação de sua própria legislação, restando ao contribuinte ajuizar ação de repetição de indébito na hipótese de haver realizado pagamen- to de ITBI além do cobrado no ato do registro. Nesse sentido, ensina Leandro Paulsen:

Há casos, contudo, em que a verificação do indébito depende do reconheci- mento da ilegalidade da interpretação do fisco sobre a lei tributária impositiva ou mesmo da declaração da inconstitucionalidade da lei. Em tais situações, é sabido que a administração não reconhecerá o vício, de modo que não tem o contribuinte sequer que formular qualquer pedido administrativo. Ingressará dire- tamente em juízo através de ação de repetição de indébito tributário, dizendo do pagamento e demonstrando a ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência mediante análise da legislação específica que esteja em discussão, pedindo, en- tão, com amparo no art. 165 do CTN, a sua restituição, o que culmina, no caso de procedência, com a expedição de requisição de pagamento de pequeno valor ou de precatório. 9

De outro ponto, não querendo ou não podendo o contribuinte efetuar o pagamento do tributo ilegalmente cobrado para depois pleitear sua restituição, poderá impetrar mandado de segurança contra o ato de se negar a lavratura do registro sem que seja recolhido o pagamento do ITBI referente às cessões

8 STF, AI 454.767-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.11.2009, DJe 10.12.2009.

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 33

ou compra e venda anteriores, senão vejamos casos semelhantes já levados à apreciação do Poder Judiciário:

MANDADO DE SEGURANÇA – Birigui. ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ocorrência do Fato gerador. Momento de registro perante o Registro Imobiliário. Cobrança de Juros, Multa e Correção monetária indevida. Recursos não providos. 10

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança. ITBI. Lei Municipal nº 14.256/2006.

O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade,

com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Precedentes do STJ. Sentença mantida. Recursos improvidos. 11

] [

Diante de todo o exposto, resta claro que o Município somente poderá realizar a cobrança do ITBI quando da lavratura do registro do título translativo da propriedade imóvel, independentemente do que determine a legislação mu- nicipal, sendo vedada a cobrança antecipada de ITBI, bem como a pluralidade de cobrança em razão da existência de dois ou mais contratos de promessa de compra e venda e/ou cessão de direitos, restando ao contribuinte que se sentir lesado ajuizar ação de repetição de indébito ou impetrar mandado de seguran- ça, conforme as circunstâncias de cada caso concreto.

CONCLUSÃO

Ao longo de todo o trabalho desenvolvido, discorreu-se sobre a concei- tuação do ITBI e sua evolução histórica, demonstrando as formas e métodos de que como o referido tributo foi aplicado durante o tempo, até se chegar aos dias atuais, definindo o que seria o seu fato gerador.

Passou-se a demonstrar, resumidamente, em seguida, como é constituído o crédito tributário e como é extinto o crédito tributário com enfoque na de- cadência do direito de o Fisco constituir o crédito mediante lançamento do tributo.

Em seguida, foi trazida à tona a larga ampliação de possibilidades de ocorrência do fato gerador do ITBI por parte da LM 9.133/2006, dando enfoque no contrato de promessa de compra e venda ou permuta de imóveis como fato gerador do ITBI.

Compreendida como se opera a decadência e aplicando o que dispõe o art. 1º da LM 9.133/2006, vimos que a aplicação prática, in totum, da referida Lei Municipal possibilitaria que qualquer pessoa poderia realizar a compra ou permuta de imóveis sem pagar o ITBI, bastando que, para tanto, somente levas-

10 TJSP, Apelação/Reexame Necessário nº 00086147420118260077, Rel. Jarbas Gomes, Data de Publicação:

08.08.2012.

11 TJSP, Apelação/Reexame Necessário nº 00132352620108260053, Rel. Eutálio Porto, Data de Publicação:

34 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

se o contrato particular a registro após decorridos cinco anos do primeiro dia do ano seguinte ao que foi assinado.

Por fim, foi trazida a posição jurisprudencial do STJ e STF acerca do as- sunto, restando demonstrado que ambos entendem como fato gerador do ITBI unicamente o registro imobiliário do título translativo, não sendo a mera pro- messa de compra e venda ou permuta de imóveis fato gerador do IBTI.

Desta forma, pode-se concluir que eventual cobrança de ITBI por parte dos Municípios, ainda que em estrito cumprimento à legislação municipal, an- tes de aperfeiçoado o registro imobiliário do título translativo, poderá ser objeto de impugnação judicial com notórias chances de êxito por parte do contribuin- te, uma vez que, conforme legislação federal e entendimento dos tribunais su- periores, apenas o registro imobiliário é que constitui fato gerador que permite ao Município realizar a cobrança do ITBI.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRE JUNCO, José. Extinção da obrigação e do crédito tributário e suas impli- cações conceituais. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.

br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9284>. Acesso em: 1º jun.

2014.

COSTA CHAVES, Rodrigo. A prescrição e a decadência no direito civil. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5588/aprescricao-e-a-decadencia-no-direito- -civil>. Acesso em: 1º jun. 2014.

ERICK ÁLVARES, Bruno; FERREIRA, Leandro. Imposto sobre transmissão de bens: ITBI e ITCMD – Um estudo comparativo. Trabalhos Feitos. Disponível em: <http://www.traba-

lhosfeitos.com/ensaios/Imposto-Sobre-Transmiss%C3%A3o-Causa-Mortis-e/44379184.

html>. Acesso em: 6 jun. 2014.

FERREIRA, Alexandre. Formas de aquisição da propriedade imóvel. Direito Net. Dispo- nível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1361/Formas-de-aquisicao-da- -propriedadeimovel>. Acesso em: 1º jun. 2014.

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

Assunto Especial – Doutrina

Assunto Especial – Doutrina

ITBI – Questões Controvertidas

ITBI – Recepção Parcial dos Dispositivos do CTN

KIYOSHI HARADA

Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário, Parecerista na Área do Direito Pú- blico, Vice-Presidente da Academia Brasileira de Direito Tributário e Acadêmico da Academia Paulista de Letras Jurídicas e da Academia Paulista de Direito. Autor de 27 obras jurídicas, entre as quais, Direito tributário e financeiro (23. ed. São Paulo: Atlas, 2014). Sócio Fundador da Harada Advogados Associados, Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Como se sabe, em decorrência das disputas entre Estados e Municípios na partilha de impostos, o legislador constituinte de 1988 cindiu o chamado Im- posto sobre Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos Reais sobre Imóveis, que era de competência impositiva estadual, em duas partes: (a) o imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens de qualquer natureza ficou inserida na competência do Estado (art. 155, I, da CF); (b) o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição ficou inserido na competência imposi- tiva municipal (art. 156, II, da CF).

O Estado teve reduzida a sua competência tributária em relação à or- dem constitucional antecedente, quando toda operação sobre transmissão de imóveis e de direitos reais sobre imóveis era de sua competência. Agora, o Es- tado só pode tributar a transmissão causa mortis. Ampliou-se, porém, o objeto do imposto que passou a incidir sobre bens de qualquer natureza (imóveis ou móveis). O imposto ficou conhecido pela sigla ITCMD. O Município ganhou a competência impositiva sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre esses bens, porém, somente na modalidade de transmissão inter vivos e por atos oneroso. Esse imposto ficou conhecido pela sigla ITBI.

A competência para instituir esse imposto incidente sobre a transmissão de bens imóveis vem variando ao logo do tempo, ora sendo tributada pelo Esta- do, ora pelo Município, ora uma parte pelo Estado e outra parte pelo Município, como demonstramos na obra específica a respeito 1 .

36 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

O Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966,

regula esse imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos a ele re- lativos em seus arts. 35 a 42, quando o imposto era de competência tributária apenas do Estado. Não se adequou à nova realidade constitucional que não se limitou à cisão do imposto, mas prescreveu a imunidade específica do ITBI de forma diferente do que estava na ordem constitucional antecedente, como se constata do exame do § 2º do art. 156 da Constituição Federal de 1988:

O imposto previsto no inciso II 2 :

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio

de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou

direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer- cantil.

O preceito constitucional prevê a imunidade pura (primeira parte do dis-

positivo) e a imunidade condicionada (segunda parte), mas não é o propósito deste artigo versar sobre essa questão já abordada em outros trabalhos. Relem- bre-se, apenas, que a expressão “isenção” ou “não incidência”, quando utiliza- da no texto constitucional, significa supressão de competência tributária, sendo, portanto, sinônimo de imunidade, salvo em alguns casos específicos em que a “não incidência” tem o significado de restrição do alcance da norma definidora do fato gerador da obrigação tributária, como na hipótese prevista na letra b do inciso X do § 2º do art. 155 da CF, que objetiva favorecer o Estado destinatário, e não beneficiar o contribuinte.

Retomando o tema deste artigo, veremos que os arts. 36 e 37 do CTN, que regulamentam o imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos, não foram recepcionados senão de forma parcial pela Constituição de 1988, que, em relação ao ITBI, instituiu a imunidade pura e a condicionada, conforme se verifica do texto retrotranscrito. A restrição quanto à imunidade condicionada refere-se unicamente à inexistência de atividade preponderante do adquirente na atividade imobiliária. Na transmissão decorrente de extinção de sociedade, salvo raras exceções, não haverá incidência do ITBI porque o pagamento das cotas sociais por meio de bens da empresa em extinção, via de regra, ocorre a favor de sócios pessoas físicas.

Entretanto, dispõem os arts. 36 e 37 do CTN:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 37

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alie- nantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em de- corrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de proprie- dade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo

quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes

à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição,

ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data

da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o im- posto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quan- do realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Como se vê, além de se omitir acerca da fusão e da cisão, o parágrafo único do art. 36 impõe uma limitação inexistente no texto constitucional ao restringir o gozo da imunidade à hipótese de desincorporação dos bens incor- porados pela mesma pessoa do adquirente. A prevalecer a redação do parágrafo único citado não poderia haver imunidade caso não houvesse no patrimônio da pessoa jurídica incorporada bens conferidos pelo sócio em realização de capital. Nem seria possível a imunidade, também, nas hipóteses de cisão ou de extinção das sociedades.

Ora, sabemos que a imunidade deve ser regulada por lei complementar (art. 146, II, da CF). Só que regular não implica ampliação, nem restrição da hipótese de imunidade estabelecida pelo legislador constituinte.

Outrossim, prescrever que caracteriza atividade preponderante a que se refere o texto constitucional, quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente decorrer de transações imobiliárias nos dois anos anteriores à aquisição, como prescreve o § 1º do art. 37 do CTN, nos parece ra- zoável. Agora, não é razoável a projeção desse cálculo percentual para os dois anos seguintes ao da aquisição, como determina o preceito sob exame, que se refere a “nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição”. Mais irrazoável ainda é o § 2º, que estende para três anos posteriores à aquisi-

38 �����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

ção a pesquisa quanto à preponderância da atividade imobiliária na hipótese de o adquirente iniciar a atividade após a aquisição ou menos de dois anos antes dela. Exacerbando o abuso legislativo, o § 3º do art. 4º da Lei nº 11.154/1991 do Município de São Paulo prescreve que o imposto incidirá quando ficar pre- judicada a análise de atividade preponderante por não se enquadrar o adqui- rente no prazo de dois anos anteriores à aquisição, nem no prazo de três anos posteriores à aquisição.

Essas exigências do CTN e da legislação municipal são inconstitucionais.

É que o fato gerador do ITBI é a transmissão de bem imóvel ao sócio em

pagamento das cotas sociais por meio de uma escritura pública, na hipótese de extinção da sociedade, o que é raro, porque normalmente as sociedades são constituídas por sócios pessoas físicas. A aquisição dessa propriedade ocorre com o registro dessa escritura no registro imobiliário competente por força do disposto no art. 1.245 do Código Civil. Ora, a situação de imunidade tributária deve ser verificada antes ou no ato do registro da escritura aquisitiva do imóvel. Não é razoável supor que deva o ato de registro ficar em suspenso até o de- curso de dois anos a contar da lavratura da escritura pública de transmissão do bem imóvel, pois quase a totalidade da legislação dos Municípios condiciona o registro à prova do pagamento do ITBI. Ainda que se entenda que o imposto é pago após o registro, o adquirente teria que aguardar por dois anos para saber se o Fisco irá ou não reconhecer a imunidade, fato que atenta contra o princípio da razoabilidade, que se coloca como um limite à ação do próprio legislador.

A parte do § 1º do art. 37 que exige a apuração de preponderância da atividade imobiliária do adquirente nos dois anos posteriores à data da aquisi- ção, bem como o § 2º que condiciona o adquirente a não iniciar atividade imo- biliária após a aquisição, não foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. Igualmente, não recepcionado o § 4º do art. 37 do CTN, que exclui da imunidade a hipótese de transmissão da totalidade de bens da pessoa jurídica incorporada ou fusionada. No caso de extinção da pessoa jurídica, que sequer é regulada no CTN, apenas parte da transmissão de bens em pagamento de cotas sociais seriam cobertas pela imunidade.

É preciso adequar os dispositivos do CTN à nova realidade constitucio-

nal. A alteração trazida pela Constituição de 1988 não se limita a separar a parte

cabente na competência do Estado da parte inserida na competência tributária do Município. No que se refere à imunidade do imposto, houve uma alteração sensível. A Constituição de 1988 condicionou o gozo da imunidade ao fato de a pessoa jurídica adquirente não exercer a atividade imobiliária de forma preponderante.

As normas do CTN também não haviam sido recepcionadas na sua inte- gridade pela Constituição de 1967/1969, que dispunha no § 3º do art. 24:

§ 3º O imposto a que se refere o nº I não incide sobre a transmissão de bens in- corporados ao patrimônio de pessoa jurídica nem sobre a fusão, incorporação,

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 39

extinção ou redução do capital de pessoas jurídicas, salvo se estas tiverem por atividade preponderante o comércio de seus bens e direitos, ou a locação de imóveis.

Verifica-se que aquele texto de 1967/1969 continha uma amplitude até maior do que o texto atualmente vigente que deixou de se referir expressamente sobre a hipótese de redução de capital. Contudo, a redução de capital, no nosso entender está contida na dissolução de sociedade, ou seja, dissolução parcial, estando, portanto, abrangida pela imunidade.

Ao que tudo indica, os arts. 36 e 37 do CTN procuraram regular a imu- nidade desse imposto previsto na Emenda nº 18/65, cujo art. 8º, § 2º, assim prescrevia:

§ 2º O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Como se verifica, a fusão a que se refere o art. 36 do CTN não estava contemplada no texto da Emenda nº 18/65, então vigente. O CTN peca, pois, por excesso em relação à Constituição de 1946 com a redação conferida pela Emenda nº 18/65 e peca contra o texto da atual Constituição por omissão, como antes apontada.

Assinale-se, por fim, que, por força do disposto no art. 110 do CTN, o perfeito entendimento do imposto conhecido pela sigla ITBI requer o domínio de conceitos de direito civil acerca da noção de bem imóvel por natureza ou acessão física, sua forma de transmissão; de direitos reais sobre imóveis, dis- tinguindo aqueles destinados à garantia; de noções sobre incorporação, cisão, fusão e extinção de pessoas jurídicas, etc. Daí a grande importância do direito civil no âmbito do direito tributário, como sempre enfatizamos.

SP, 27.01.2014.

Assunto Especial – Resposta à Consulta

Assunto Especial – Resposta à Consulta

10970

ITBI – Questões Controvertidas

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

Tribunal Pleno – Sessão: 29.07.2009 Relator: Conselheiro em Exercício Licurgo Mourão Processo nº 778246 – Consulta Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas Presente à Sessão: Procurador Cláudio Couto Terrão

notas taQuigrÁFiCas

Conselheiro em Exercício Licurgo Mourão:

PROCESSO Nº 778246

Cuidam os autos de Consulta formulada pelo Sr. Edson Cezário de Oliveira, Prefeito Municipal de São Gotardo, na qual indaga, in verbis:

Uma empresa, com natureza jurídica de sociedade de economia mista, conces- sionária de serviço público, cria outras empresas, subsidiárias desta, com nature- za jurídica de sociedade anônima fechada, a transferência de bens da principal para integralização do capital social das subsidiárias incide ITBI? Aplica-se o art. 156, § 2º, inciso II, da Constituição Federal (imunidade no recolhimento do ITBI) no caso em questão? Não sendo caso de imunidade, nesta situação pode ocorrer isenção tributária? A não cobrança do imposto (ITBI) pode ser considera- da como renúncia de receita, conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal?

Previamente, atendidos, in casu, os pressupostos regimentais consigna- dos no art. 212, da Resolução TC nº 12, de 19.12.2008, voto pelo conhecimen- to da presente Consulta.

Conselheiro Substituto Hamilton Coelho: Considero-me impedido de participar da votação por ter atuado como Auditor nesse processo.

Conselheiro Elmo Braz: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Conselheira Adriene Andrade: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Conselheiro Presidente Wanderley Ávila: Esta Presidência também está de acordo.

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – RESPOSTA À CONSULTA������������������������������������������������������������������������������������������� 41

Aprovado o voto do conselheiro relator, por unanimidade. Impedido o Conselheiro Hamilton Coelho.

Conselheiro em Exercício Licurgo Mourão: Meritoriamente, respon- do, em tese, as indagações formuladas pelo Consulente, registrando a V. Exa. que adoto o parecer da Auditoria, emitido às fls. 10 e 14, da lavra do Auditor Hamilton Coelho, a saber:

“A operação descrita pelo consulente não está sujeita a recolhimento do ITBI, e

que a omissão da sua cobrança, na hipótese descrita, não decorre de imunidade

nem constitui concessão de isenção ou renúncia de receita, pelos fundamentos expostos abaixo.

Quanto à primeira indagação, se sobre ‘a transferência de bens da principal para integralização do capital social das subsidiárias incide ITBI’, constato que há res- salva específica no art. 156, § 2º, I, da Constituição da República:

‘Art. 156. [ ]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patri- mônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão

de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de

pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adqui- rente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis

ou arrendamento mercantil.’ (destaquei)

O consulente questiona também se é aplicável ‘o art. 156, § 2º, inciso II, da

Constituição Federal (imunidade no recolhimento do ITBI) no caso em questão’.

O princípio da imunidade tributária está consignado no art. 150 da Carta Repu-

blicana, que expressa:

‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[

]

VI

– instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

] [

§ 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao pa- trimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário,

42 ���������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL –RESPOSTA À CONSULTA

nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relati- vamente ao bem imóvel.’

Já o dispositivo mencionado na pergunta estabelece que:

‘Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[

]

II

– transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imó-

veis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[

]

§

2º O imposto previsto no inciso II:

[

]

II

– compete ao Município da situação do bem.’

Portanto, caso o empreendimento em questão se sujeite às normas aplicáveis às empresas privadas ou preste serviços mediante contraprestação dos usuários, não será beneficiário da imunidade. Antes, porém, deve-se observar que a transferên- cia de bens para realização de capital por ocasião de reorganização societária, como visto, sequer é hipótese de incidência do ITBI.

Pergunta-se, em seguida, se, ‘não sendo o caso de imunidade, nesta situação pode ocorrer isenção tributária?’ Não ocorrendo, na hipótese descrita, a inci-

dência do ITBI, não há que se falar em isenção. Esta é verificada posteriormente

à incidência – só pode ser isento de pagar um tributo quem estaria obrigado a

fazê-lo. Como não se verifica, in casu, a incidência, o imposto nunca será devido nem passível de isenção.

Na mesma linha de raciocínio, a última parte da indagação do consulente, em que se questiona se ‘a não cobrança do imposto (ITBI) pode ser considerada como renúncia de receita, conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal?’, deve ser respondida negativamente. Estabelecido que, nas transferências de bens

imóveis para realização de capital decorrente de reorganização societária, não é devido o ITBI, sua não cobrança jamais poderia ser considerada renúncia de re- ceita, configurando, aliás, estrito cumprimento do comando inscrito no art. 156,

§ 2º, I, da Constituição da República.

Em síntese, todas as dúvidas suscitadas encontram resposta na ressalva do art. 156, § 2º, I, que, ao afastar a incidência do ITBI sobre operações de realiza- ção de capital por ocasião de reorganização societária, elide também as hipóte- ses de imunidade, isenção e renúncia de receita.”

Em face de todo o exposto, Sr. Presidente, respondo objetivamente a in- dagação do Consulente, nos termos seguintes:

Não incide Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI sobre a transferência, por sociedade de economia mista, de imóveis às suas subsidiárias

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – RESPOSTA À CONSULTA������������������������������������������������������������������������������������������� 43

§

2º, inciso I, da Constituição Federal, afasta as hipóteses de imunidade, isenção

e

renúncia de receita.

É o parecer que submeto à consideração deste Colegiado.

Conselheiro Elmo Braz: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Conselheira Adriene Andrade: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Conselheiro Presidente Wanderley Ávila: Essa Presidência também vota de acordo com o Conselheiro Relator.

Aprovado o voto do conselheiro relator, por unanimidade. Impedido o Conselheiro Hamilton Coelho.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra

ITBI – Questões Controvertidas

10971

Supremo Tribunal Federal

10.06.2014 Segunda Turma

AgRg no Recurso Extraordinário nº 577.773

Relatora: Min. Cármen Lúcia Agte.(s): Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG Adv.(a/s): Advogado‑Geral do Estado de Minas Gerais Agdo.(a/s): Jaime Marques das Chagas Adv.(a/s): André Corrêa Carvalho Pinelli

Minas Gerais

eMenta

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PRE-

VIDENCIÁRIA PARA CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR – RESTITUIÇÃO DEVIDA

– PRETENSÃO À MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

– EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PRO- VIMENTO.

aCórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre- mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.

Brasília, 10 de junho de 2014.

Ministra Cármen Lúcia – Relatora

relatório

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Em 26 de setembro de 2011, neguei seguimento ao recurso extraordi- nário interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA �������������������������������������������������������������������� 45

Gerais – IPSEMG contra julgado do Tribunal de justiça de Minas Gerais, que decidira ser indevida a cobrança compulsória de contribuição para assistência à saúde. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação:

“3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente.

4. No julgamento do recurso Extraordinário nº 573.540, Rel. Min. Gilmar Men- des, DJe 11.06.2010, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.106, Rel. Min. Eros Grau, DJe 24.09.2010, este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a instituição por Estados e Municípios de contribuição obrigató- ria destinada ao custeio dos serviços de saúde prestados aos servidores públicos (ativos, inativos e pensionistas):

‘CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACÊUTICA – ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS

– NATUREZA TRIBUTÁRIA – COMPULSORIEDADE – DISTRIBUIÇÃO DE

COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS – ROL TAXATIVO – INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO – INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO EXTRAOR- DINÁRIO NÃO PROVIDO – I – É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II – O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de inte- resse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III – A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não impli- ca automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV – Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão regime previdenciá- rio não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológi- cos e farmacêuticos” (RE 573.540, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe

11.06.2010).

E:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 79 E 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS – IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDA- ÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE 30 DE JULHO DE

2003, AOS PRECEITOS – IPSEMG – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

– BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A

SERVIDORES NÃO TITULARES DE CARGO EFETIVO – ALEGAÇÃO DE VIO- LAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ART. 40 E NO § 1º DO ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL – AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE – 1. Art. 85, caput, da LC 64 estabelece que ‘o IPSEMG presta-

46 �����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

rá assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêu-

tica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e aos servidores não

titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes’.

A Constituição de 1988 – art. 149, § 1º – define que ‘os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servi- dores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e as-

sistência social”. O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de pre- vidência. Inconstitucionalidade da expressão ‘definidos no art. 79’ contida no art. 85, caput, da LC 64/2002. 2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula

à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica,

hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O beneficio será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a

dele fruir. 3. O art. 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde –’plano de saúde complementar. Contribuição vo- luntária. Inconstitucionalidade do vocábulo ‘compulsoriamente’ contido no

§ 4º e no § 5º do art. 85 da LC 64/2002, referente à contribuição para o

custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica.

4. reconhecida a perda de objeto superveniente em relação ao art. 79 da LC 64/2002, na redação conferida LC 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar nº 100, de 5 de novembro de 2007, do Estado de Minas Gerais – ‘Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei Complementar

nº 64, de 2002’. 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a

inconstitucionalidade: [i] da expressão ‘definidos no art. 79’ – art. 85, caput, da LC 64/2002 (tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/2003], ambas do Estado de Minas Gerais. [ü] do vocábulo ‘compulso- riamente’ – §§ 4º e 5º do art. 85 (tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/2003], ambas do Estado de Minas Gerais” (ADI 3.106, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 24.09.2010).

5. Quanto à restituição dos valores descontados compulsoriamente, no julga- mento do Recurso Extraordinário nº 633.329, Relator o Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal assentou a inexistência de repercussão geral da questão discutida nestes autos:

“RECURSO – Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária declarada inconstitucional. Valores descontados compulsoriamente. Restitui- ção. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto o direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição previdenciária declarada inconstitucional, versa sobre tema in- fraconstitucional (DJe 31.08.2011).

Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos de instrumento que suscitarem a mesma questão constitucional podem ter o seu seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA �������������������������������������������������������������������� 47

Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Recorrente.

6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tri- bunal Federal)” (fls. 171-176).

2. Publicada essa decisão no DJe de 07.10.2011 (fl. 177), interpõe o Ins-

tituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG, em 18.10.2011, tempestivamente, agravo regimental (fls. 179-184).

3. O Agravante afirma que “o Estado de Minas Gerais opôs embargos

declaratórios nos autos da ADI 3106, veiculando a omissão naquele acórdão embargado quanto à modulação dos seus efeitos. Os embargos ainda não foram julgados e necessitam de modulação diante do risco iminente de se inviabilizar, doravante, a prestação de assistência à saúde dos servidores públicos mineiros pelo Estado de Minas Gerais, via IPSEMG, acaso haja irrestrita restituição dos valores recolhidos” (fl. 182).

Assevera que em recurso idêntico ao presente, o RE 626.573, o Minis- tro Ricardo Lewandowski acolheu o pedido de sobrestamento para aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Direta de Inconstitu- cionalidade nº 3.106.

Requer o provimento do presente recurso. É o relatório.

voto

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

2. A modulação de efeitos em controle difuso de constitucionalidade tem

sido admitida em situações excepcionais, que se caracterizam pelo risco à se- gurança jurídica ou ao interesse social, os quais não foram demonstrados pelo

Agravante no presente caso.

Ademais, o sobrestamento de processos determinado por algum Ministro não vincula os demais, ainda que se trate de matéria semelhante:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE COLOCADOS À EXCLUSIVA DISPOSIÇÃO DOS SERVIDORES PÚ- BLICOS – INCONSTITUCIONALIDADE – QUESTÕES RELACIONADAS À RES- TITUIÇÃO DO INDÉBITO – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – AGRAVO REGIMENTAL – A rigor, questões relacionadas à restituição do indébito tributário se esgotam na interpretação e na aplicação de legislação infraconstitucional. Pre- cedentes. No caso em exame não foi negada vigência ao art. 165 do Código Tri- butário Nacional. As razões recursais não indicam, nem comprovam, a presença das circunstâncias autorizadoras da extrema medida da modularão dos efeitos de decisão declaratória da inconstitucionalidade de norma jurídica. A singela interposição de recurso de embargos de declaração de acórdão prolatado no

48 �����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

julgamento de ação direta de inconstitucionalidade é insuficiente para justificar a importância da situação, na medida em que esse recurso não impede a apli- cação imediata do precedente. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 696.321-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe 21.09.2012, grifos nossos)

“Serviço público. Poder de polícia. 2. Recurso extraordinário contra acórdão pro- ferido em sede de ADI estadual. 3. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei Estadual nº 13.194/97). Itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III – Serviço prestado por órgão de segurança pública com caráter geral e indivisível (uti universi). Impossi- bilidade de cobrança mediante taxa. Inconstitucionalidade. 4. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei Estadual nº 13.194/1997). Itens A4.2 e A4.3 do Anexo III. Serviços públicos específicos e divisíveis (uti singuli). Cobrança por meio de taxa. Constitucionalidade. Precedente. 5. Modularão de efeitos da declararão de inconstitucionalidade dos itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III da Lei Estadual nº 13.194/1997. Ausência de demonstrarão objetiva de qualquer risco à segu- rança jurídica ou excepcional interesse social. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 535.085-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 23.04.2013, grifos nossos)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REVISÃO GERAL ANUAL DE VENCIMEN- TOS – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES – SOBRESTAMENTO – EM- BARGOS REJEITADOS – O sobrestamento de processos por parte de algum Mi- nistro não impede o julgamento daqueles distribuídos aos demais, ainda que tratem de matéria semelhante.” (RE 503.241 AgR-ED, de minha relatoria, 1ª T., DJe 29.06.2007, grifos nossos)

3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão

agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a pro- cessos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

Assunto Especial – Ementário

Assunto Especial – Ementário

ITBI – Questões Controvertidas

10972 – Imunidade – ITBI – atividade imobiliária – descabimento “Tributário. ITBI. Imunidade. Art. 37 do CTN. Súmula nº 7/STJ. Acórdão recorrido com fundamento constitucional. Incompetência do STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu que a em- presa recorrente não faz jus ao benefício da imunidade prevista no art. 37 do CTN, pois sua ativida- de é preponderantemente imobiliária. 2. Assim, para concluir em sentido contrário ao decidido pela Corte local, faz-se necessário reexame do conjunto fático-probatório do processo, o que encontra óbice no enunciado da Súmula nº 7/STJ. 3. Ademais, o Tribunal a quo solucionou a questão com base em matéria constitucional, in casu, no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, cuja revisão escapa aos limites da competência outorgada ao STJ pelo art. 105, inciso III, da Constituição Fe- deral. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 432.519 – Proc. 2013/0377883-6/RS – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 22.05.2014)

Comentário RET

O acórdão em tela é oriundo de agravo regimental contra decisão que negou provimento

a agravo em recurso especial. A empresa recorrente/agravante pleiteou se ver incluída na imunidade constitucional relativa ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na

transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização

de capital, desde que a atividade preponderante da empresa não seja a atividade imobiliária.

Os argumentos da agravante, em suma, foram que foi negada vigência aos arts. 36 e 37, do CTN quando, preenchidos os requisitos legais para obtenção da imunidade pela agravante,

foi dado provimento à apelação do Município de Porto Alegre, revogando indevidamente o benefício, e que a imunidade em questão, condicionada à não ocorrência de preponderância

de atividade imobiliária no período de três anos a partir da incorporação do imóvel ao patrimô-

nio da agravante, não havendo o implemento desta condição, deve ser mantida a imunidade concedida, e que seu direito está fundado na sua contabilidade por meio da perícia contábil, cujas conclusões não são objeto de recurso e encontram-se pacificados nos autos, nos quais demonstra que, se a verificação da receita operacional da empresa for com base no regime de caixa, a agravante não ultrapassa o percentual de 50% de preponderância; se a verificação for com base no regime de competência, há a preponderância superior a 50%.

Ao analisar a questão, o Ministro Relator manifestou-se nos seguintes termos:

“[

-se de aspectos fáticos ao consignar, in verbis (fls. 568-573, e-STJ):

quanto à alegada ofensa ao art. 37 do CTN, constata-se que o Tribunal de origem valeu-

]

O presente agravo não merece provimento, diante da sua manifesta improcedência que auto-

rizou o julgamento singular. Na oportunidade proferi a seguinte decisão, ora reproduzida como razões de decidir, observado o objeto do recurso.

] ‘[

A ação anulatória tem por objeto o Auto de Lançamento ITBI nº 002/2007 e notificação de

lançamento que o acompanha, que revogou a imunidade tributária concedida, pretendendo

a desconstituição do crédito tributário decorrente, no valor de R$ 39.712,70, fl. 37-42,

incidindo, relativamente ao auto de lançamento sob comento, o disposto nos arts. 156, § 2º,

da CF; e 6º, IV, da LCM 197/89;

A respeito do tema:

Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

] [

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza

ou

acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão

de

direitos a sua aquisição;

[

]

§

2º O imposto previsto no inciso II:

50 �������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa

jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

] [

LCM 197/1989:

DA IMUNIDADE, DA NÃO-INCIDÊNCIA E DA ISENÇÃO Da Imunidade Art. 6º São imunes ao imposto:

] [

IV – a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em

realização de capital e a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação,

cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arren- damento mercantil.

] [

§ 3º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida no inciso IV:

a) se mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente dos bens ou direitos

decorrer das transações mencionadas no inciso IV, e

b) se a preponderância ocorrer:

1. nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à data do título hábil a operar a

transmissão, considerando um só período de apuração de quatro anos; ou

2. nos três primeiros anos seguintes à data da referida transmissão, caso a pessoa jurídica

adquirente inicie suas atividades após a data do título hábil a operar a referida transmissão

ou a menos de dois anos antes dela, considerando um só período de apuração de três anos.

] [ No caso, resta incontroverso que a contribuinte teve o reconhecimento da imunidade tribu-

tária, conforme parecer da DTI-SIT, datado de 14 de janeiro de 2003, em virtude da trans- missão de imóveis para o capital social através do contrato social de constituição da pessoa jurídica datado de 28 de agosto de 2002, sob condição resolutória, o conforme a verificação

da preponderância, realizada pela unidade do normativo e contencioso, fls. 138 e 331.

O auto de lançamento, no item enquadramento legal, faz referência de que ‘[

] o contribuinte

apresentou à Fiscalização da Receita Municipal os livros Diários dos anos de 2003 a 2005, os Balanços Patrimoniais e DREs dos anos de 2003 e 2005, as alterações de Contrato Social e

as matrículas atualizados dos imóveis. Pelo exame da documentação apresentada, a Unidade

de Normativo e Contencioso, verificou que mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional, no período examinado, foi proveniente da venda de bens imóveis, tendo sido

caracterizada a atividade preponderante [

Oportuno salientar que no período de preponderância analisado pelo Fisco, 01.01.2003 a 31.12.2005, verificou-se no ano de 2003, a existência de Receita Operacional relativa à Venda de Serviços no valor de R$ 534.000,00, que segundo o Fisco foi muito aquém dos efetivamente recebidos, fl. 332.

A perícia realizada nos autos, concluiu inicialmente que não era a venda de imóveis a ativida-

de preponderante, considerando as contabilizações efetuadas, apresentando tabela constando

46,29% de receitas operacionais e 53,71% de receitas financeiras, fl. 366. Posteriormente, a pedido do Ministério Público, apresentou nova tabela, observando os re-

ais valores das vendas dos imóveis registrados nas matrículas dos referidos imóveis, e não pelas importâncias contabilizadas, chegando à composição de receitas no período de 2003

a 2005, constando 74,39% de receitas operacionais, sendo 25,61% de receitas financeiras fls. 391-392.

a autora registrou em sua contabilidade a venda dos imó-

O laudo pericial esclarece que ‘[

veis de R$ 1.800.000,00, sendo levado para receita do exercício financeiro de 2002 o valor

de 1.266.000,00 e o restante, no valor de R$ 534.000,00, para a receita do exercício de

]’, fl. 39.

]

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 51

O recorrente afirma que a realização da venda é efetivada com o registro por meio de escritura

pública, devendo ser considerado para a contabilização, e não a data da promessa de compra

e venda, fls. 443-448, datado de 28.11.2002, conforme a sentença.

A matrícula de fl. 465, revela que a transmissão do imóvel em questão foi registrada em

28.05.2003.

Sendo assim, considerando-se que o fato gerador do ITBI é registro imobiliário da trans- missão, resta demonstrado que a atividade preponderante é a venda de imóveis, uma vez que representa mais de 50% das receitas operacionais no período de análise, devendo ser observada a realidade fática.

] [

Desta forma, correta a interpretação dada pelo Fisco Municipal, merecendo provimento a ape- lação interposta pelo demandado diante da sentença de procedência da ação, pois a condição para a concessão da benesse tributária não se implementou, inviabilizando a manutenção da imunidade deferida inicialmente de forma precária, constatando o ora apelante que a ativida- de de locação de bens imóveis foi preponderante na empresa demandante, assim considerada por representar mais de 50% (cinquenta por cento) de sua receita operacional, sendo devido

o ITBI objeto da lide.

] [ Verificada a ocorrência do fato gerador, obrigada estava a autoridade a efetuar o lançamento, ato vinculado, constituindo o crédito tributário, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN, conforme já decidiu o STJ:

] [

recorrente não faz jus ao benefício da imunidade, pois sua atividade é preponderantemente imobiliária. Assim, para concluir em sentido contrário ao decidido a fim de reconhecer que a agravante faz jus à imunidade prevista no art. 37 do CTN, faz-se necessário reexame do conjunto fático- -probatório do processo, o que encontra óbice no enunciado da Súmula nº 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

] [

Na leitura do acórdão, constata-se que o Tribunal de origem entendeu que a empresa

Mesmo que assim não fosse, melhor sorte não assiste à recorrente quanto à pretensão de afastar o reconhecimento da não incidência do ITBI. Isso porque o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, solucionou a questão com base em matéria constitucional, no caso, no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, cuja revisão escapa aos limites da competência outorgada ao STJ pelo art. 105, inciso III, da Constituição Federal.

] [ Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o agravo regimental que contra ela se insurge.”

 

E

com base em todos estes argumentos, foi negado provimento ao agravo regimental.

10973

ITBI – base de cálculo – exegese

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. ITBI. Indeferimento de liminar. Pretensão à refor- ma da decisão agravada para que o recolhimento do tributo seja calculado sobre o valor venal do

imóvel. Impossibilidade. Pesquisa realizada no site do TJSP constatou que a segurança foi denegada pelo MM. Juiz do feito. Perda de interesse recursal. Agravo prejudicado.” (TJSP – AI 2007371- 93.2014.8.26.0000 – São Paulo – 18ª CDPúb. – Rel. Roberto Martins de Souza – DJe 11.07.2014

– p. 1091)

10974 –

“Tributário. Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis. Incidência sobre bem arrematado em has- ta pública. Base de cálculo. O entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do Superior Tribunal

de Justiça é no sentido de que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incidente sobre bens arrematados em hasta pública é o valor da arrematação. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 155.019 – (2012/0058061-0) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler

ITBI – bem arrematado em hasta pública – base de cálculo

52 �������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

10975 –

“Direito tributário. Imposto sobre Transmissão de Bens Inter Vivos – ITBI. Sociedades empresárias. Incorporação. Fato gerador. Inocorrência. Imunidade tributária. Art. 156, § 2º, inciso I da Cons- tituição Federal. I – De acordo com o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, o Imposto sobre Transmissão Inter Vivos não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. II – A imunidade constitucional prescrita para a trans- missão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica está adstrita à atividade mercantil preponderantemente desempenhada pelo adquirente. III – Se a atividade preponderante da sociedade empresária adquirente não for a compra e venda desses bens

ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, incide a imunidade tributária pres- crita constitucionalmente. IV – Recurso e remessa necessária conhecidos e desprovidos.” (TJDFT

– Proc. 20110110157459 – (775119) – Rel. Des. James Eduardo Oliveira – DJe 03.04.2014 – p. 92)

ITBI – incorporação – sociedade empresária – imunidade tributária – requisitos

10976 –

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Suspensão da exigibilidade do débito tributário.

Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI). Transferência de bem imóvel para

a integralização de capital de pessoa jurídica. Pretensão da benesse prevista no art. 156, § 2º, inciso

I, da Constituição Federal. Possibilidade. Empresa cuja atividade preponderante não é a imobiliária. Não incidência do disposto no art. 37 do Código Tributário Nacional. Requisitos à concessão de liminar evidenciados. Inteligência do art. 7º da Lei nº 12.016/2009. Recurso provido. 1. O art. 156,

§ 2º, I, da Constituição Federal, prevê que o ITBI, a ser instituído pelos Municípios, não incidirá em caso de bens/direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital

social, nem sobre a transmissão de bens/direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extin- ção da pessoa jurídica. 2. Não desenvolvendo a empresa agravante como atividade preponderante

a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição,

não incide na exceção prevista no art. 37 do Código Tributário Nacional. 3. Tratando-se de tributo indevido, ainda que em tese diante do momento processual, mostra-se evidente o perigo da demora

a justificar a concessão de liminar com o escopo de suspender a exigibilidade do débito tributário.

4. Presentes requisitos os autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, é de rigor sua concessão.” (TJPR – AI 1161146-6 – Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima – DJe 02.06.2014 – p. 100)

ITBI – integralização de capital – transferência de imóvel – imunidade – possibilidade

ITBI – integralização de capital social – receita operacional – atividade preponderante – imobiliária – efeitos

“Agravo. ITBI. Imunidade. Integralização de capital social. Atividade preponderante. Receita ope- racional. Sucumbência. Interesse recursal. Razões dissociadas. 1. Não é de se conhecer do recurso

que não se mostra útil por ausência de interesse recursal. Hipótese em que a produção de prova oral não se mostra útil à apelante. 2. Incide ITBI sobre a operação de transmissão de imóvel para inte- gralização de capital social se a atividade preponderante do contribuinte se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. Art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República. Hipótese em que fora concedida a exoneração do tributo sob a condição resolutória de que a atividade preponderante da empresa, no período pre- visto no art. 6º, § 3º, da Lei Complementar Municipal nº 197/1989, não se constituísse na compra

e venda de imóveis ou de direitos a eles relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer-

10977 –

cantil. 3. É inepto o recurso cujas razões não guardam pertinência com os fundamentos da decisão recorrida. Hipótese em que a apelante limita-se a repisar as alegações da petição inicial em relação ao pedido de revisão da avaliação dos imóveis. Recurso desprovido.” (TJRS – Ag 70060265147 – 22ª C.Cív. – Relª Desª Maria Isabel de Azevedo Souza – J. 26.06.2014)

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 53

ITBI – pessoa jurídica – incorporação imobiliária ao seu patrimônio – integralização de

capital – imunidade – requisitos “Processual civil e tributário. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. ITBI. In- corporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica, em integralização de capital social. Imuni- dade tributária. Fundamentação eminentemente constitucional do acórdão do Tribunal de origem. Incompetência do STJ. Art. 37 do CTN. Atividade preponderante. Falta de interesse recursal. Ausên- cia de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. I – Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em face de seu caráter infringente, em homenagem aos princípios da fungibilidade e da economia processual. Precedentes do STJ. II – Inviável o recurso especial interposto contra acórdão que decidiu a controvérsia em torno da imunidade tributária, sob enfoque essencialmente constitu- cional. III – Hipótese em que o Tribunal local concluiu que a preponderância da atividade da em-

presa deverá ser aferida nos três anos seguintes à data da aquisição dos bens, nos termos do art. 37,

§ 2º, do CTN, não sendo possível reconhecer, naquele momento, a imunidade tributária, pretendida

pelo contribuinte. Falta de interesse recursal do Distrito Federal, nesse ponto. IV – É inadmissível

o recurso especial quanto à tese não decidida pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de

10978 –

embargos de declaração, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 211/STJ. V – Em- bargos de declaração recebidos como agravo regimental, que resta improvido.” (STJ – EDcl-Ag-RE 399.064 – (2013/0321002-6) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 21.05.2014 – p. 270)

Parte Geral – Doutrina

Parte Geral – Doutrina

O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano Moral: Consequências Lógicas da Lei nº 12�767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJ

RODRIGO FIGUEIRA SILVA

Advogado Associado ao Escritório Zoauin, Rizk, Colodetti & Advogados Associados.

RESUMO: O presente trabalho visa analisar a necessidade de o Poder Judiciário reconhecer o dano moral nas hipóteses em que o Poder Público protesta indevidamente a Certidão de Dívida Ativa.

PALAVRAS-CHAVE: Certidão de Dívida Ativa; Lei nº 12.767/2012; protesto indevido; STJ; dano moral in re ipsa; jurisprudência.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do protesto indevido (e do dano moral dele decorrente) na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; 2 Da desconstrução da presunção de liquidez e certeza e do cabimento do dano moral por protesto indevido da certidão de dívida ativa; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A despeito das inúmeras prerrogativas já existentes para que o Poder Pú- blico busque o adimplemento de seus créditos, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.126.515/PR 1 , autorizou o protesto extrajudicial das Certi- dões de Dívida Ativa (CDA) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. Embora a ques- tão levada à apreciação da Corte Superior fosse anterior à Lei nº 12.767/2012, é inegável a influência da inovação legislativa na redação do art. 1º da Lei nº 9.492/1997 2 – inclusive com reconhecimento de tal fato pelo Relator, Minis- tro Herman Benjamim 3 .

1 Publicado em 16 de dezembro de 2013.

2 “Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012).”

3 “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROTESTO DE CDA – LEI Nº 9.492/1997 – INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O ‘II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO’ – SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 1. Trata-se de recurso especial que discute, à luz do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei nº 6.830/1980. 2. Merece destaque a publicação

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 55

Com o permissivo legal 4 e a chancela do col. STJ, o futuro é sombrio para

o contribuinte/devedor.

Em primeiro lugar, dada a forma com que se apresenta o dispositivo al- terado, é possível vislumbrar a utilização do novel procedimento como “meio

indireto para a cobrança de tributos”, ainda que com outra indumentária tanto

o Fisco quanto o Poder Judiciário busquem revestí-lo 5 . Em segundo lugar, fica escancarado o desconhecimento – ou, quem sabe, certa indiferença – quanto

à realidade da condução de boa parte dos processos administrativos fiscais no

Brasil, não raro permeados de vícios congênitos, nulidades insanáveis e lesão a garantias constitucionais básicas: basta relembrar como é comum que o sócio seja incluído na CDA sem que tenha sido apurada sua responsabilidade na seara administrativa.

Ainda que se ultrapassem as questõs postas no parágrafo anterior, ao analisar as possíveis repercussões do protesto levado a cabo pela Fazenda é que se conclui pelo descompasso entre o interesse público e os potenciais prejuízos ao administrado 6 protestado.

Imaginemos a restrição de acesso ao crédito em decorrência de protesto de Certidão de Dívida Ativa e a lenta asfixia financeira da pessoa jurídica, com consequências aos sócios, empregados e a outras empresas a ela vinculadas direta ou indiretamente 7 . Ou, pior, ao contribuinte pessoa física que, sem meios

da Lei nº 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei nº 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas ‘entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas’. 3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da

questão. [

16.12.2013)

(REsp 1126515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 03.12.2013, DJe

].”

4 Recordemos que o protesto judicial por parte do Fisco é um anseio que “vem de longe”, parafraseando um velho político gaúcho. Basta recordar que em 2010 fora editada a Portaria Interministerial nº 574-A, autorizando o protesto extrajudicial das Certidões de Dívida Ativa da União. O ato em questão era constantemente declarado nulo pelo Poder Judiciário em virtude da ausência de escoro legal, tendo sido objeto de ação anulatória manejada pelo Conselho Federal da OAB em junho de 2012.

5 No mesmo sentido: “É óbvio que o protesto tem por objetivo agilizar a cobrança do crédito tributário mediante coação indireta do contribuinte devedor. Embora o propósito não seja o de denegrir a imagem do devedor a grande verdade é que o contribuinte, para não ter a sua imagem arranhada perante os clientes e fornecedores, acaba sacrificando recursos financeiros destinados a outros fins relevantes do ponto de vista político-social e econômico para procurar quitar o débito tributário, nem sempre de natureza indiscutível” (HARADA, Kiyoshi. Protesto da CDA. Portaria equivocada. Disponível em: <http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/ Artigos/779.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014).

6 Diz-se “administrado” porque, a rigor, conforme mencionado no parágrafo anterior, muitas vezes aquele que se encontra entabulado na Certidão de Dívida Ativa não é o responsável, devedor ou mesmo contribuinte do imposto.

7 É curioso notar que, também neste ponto, a alteração legislativa e jurisprudencial vai de encontro ao que outros ramos do direito e o próprio Parlamento têm tentado fazer com o fito de salvaguardar as atividades empresariais da pessoa jurídica. Com efeito, citamos, por exemplo, o Projeto de Lei nº 3.969/2012 que altera o art. 31 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 52 da Lei nº 11.101/2005 para expressamente permitir a participação, em licitações, de empresas em processo de recuperação judicial.

Trata-se de alteração legislativa que dirime, de uma vez por todas, a cizânia doutrinária e jurisprudencial acerca do enquadramento da “recuperação judicial” ao conceito de “concordata”. Felizmente, conquanto houvesse quem equivalesse os conceitos, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União vinha se posicionamento a

56 ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA

financeiros para ingressar em juízo, vê-se compelido a pagar tributo indevido como forma de “limpar” seu nome junto aos registros creditícios.

O escopo do presente estudo não é discutir a legalidade ou constitu- cionalidade 8 da medida, sua razoabilidade ou as consequências negativas ad- vindas do protesto 9 . Busca-se, aqui, analisar a possibilidade de, a partir de um protesto flagrantemente indevido, o contribuinte buscar a tutela jurisdicional para que sejam reparados os danos aos seus direitos da personalidade.

1 DO PROTESTO INDEVIDO (E DO DANO MORAL DELE DECORRENTE) NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Como é cediço, o protesto afigura-se como ferramenta apta à prova da inadimplência e/ou do descumprimento de obrigação plasmada em títulos ou outros documentos de dívidas nas hipóteses em que, não obstante a manifesta- ção de vontade do devedor, este não honra com o compromisso avençado. É o que diz o art. 1º da Lei nº 9.492/1997.

Embora existam diferenças ontológicas entre dívidas de natureza cíveis e tributárias, como, por exemplo, a diversidade entre o elemento volitivo dos devedores, fato é que o legislador – e, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça – tratou ambas as situações como títulos protestáveis, aproximando o título executivo extrajudicial “público”, por assim dizer, daquele nascido na esfera cível, particular.

E se assim o fez conceitualmente, deve fazê-lo integral e incondicional- mente, razão pela qual nos importa verificar como foi edificada a construção jurisprudencial sobre o protesto de título na esfera particular.

favor da participação de empresas em recuperação judicial nos Certames do Poder Público desde que “desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório” (Acórdão nº 8272/2011, DOU de

04.10.2011).

8 Além da inconstitucionalidade por vício de iniciativa na conversão da MP 577/2013 na Lei nº 12.767/2013

e da ausência de pertinência lógica e afinidade entre as matérias tratadas na MP e protesto de CDA –

brilhantemente apontada pela 4ª Câmara de Direito Público do TJSP (AI 2014547-26.2014.8.26.0000)

– entendemos haver inconstitucionalidade também por ausência de razoabilidade e proporcionalidade na

inclusão do parágrafo único à Lei nº 9.492/1997, na esteira de outras decisões do STF que já adotou tal princípio como parâmetro para o controle de normas (ADIn-MC 855, ADIn-MC 1.158 e ADIn-MC 1.813)

9 Aqui, salutar mencionar trecho de decisão lavrada pelo Desembargador Johonsom Di Salvo (Tribunal Regional da 3ª Região) que, em irretocável e cautelosa decisão, pontuou o seguinte: “Pode-se dizer que no âmbito do Direito Tributário o protesto da CDA não é necessário, pois: (1) o prazo para pagamento da obrigação tributária é aquele previsto na lei, e em atos normativos expedidos pelo Fisco quando autorizado pela norma legal a marcá-lo, de modo que a mora do contribuinte resta configurada imediatamente após tal prazo (dies interpellat pro homine); (2) a existência da dívida tributária não necessita ser conhecida por terceiros, além do que todo aquele que ao contratar com outrem deseje conhecer a situação do contratado perante o Fisco, poderá solicitar a apresentação de certidão de regularidade fiscal de pessoas físicas ou jurídicas; e (3) o CTN somente admite o protesto, ainda assim sob a forma judicial do art. 867 e ss. do CPC, como meio para interromper a prescrição da ação de Execução Fiscal (art. 174, parágrafo único, inciso II) (grifo nosso)” (Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Noticia/Exibir/308557>. Acesso em: 19 fev. 2014).

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 57

O conceito de “protesto indevido”, por si só, não traz dificuldades de in-

telecção: é o protesto impróprio, inconveniente, sem pertinência ou imerecido. Nesse talante, o protesto cujo débito entabulado é inexistente ou que se escora em dívida prescrita afigura-se como indevidos segundo a jurisprudência do col. STJ 10 . Também o protesto de título com vício formal é considerado indevido, ensejando indenização por dano moral – vide REsp 1.213.256/RS 11 .

A rigor, o STJ desincumbe o protestado de demonstrar as consequências

nefastas nas hipóteses narradas anteriormente 12 . A demonstração da repercus- são negativa e do prejuízo econômico oriundos das restrições creditícias por motivo indevido 13 fica em segundo plano.

Também aqui nos parece desnecessário citar acórdãos lavrados pelo Su- perior Tribunal de Justiça. A questão é clara e não suscita maiores debates, bas- tando uma rápida pesquisa no sítio da Corte para aquiescer quanto à existência de caudalosa jurisprudência nesse sentido. O que nos importa consignar são a posição da Corte Superior a respeito do dano moral no protesto indevido e os motivos pelos quais o protesto é tido como indevido.

2 DA DESCONTRUÇÃO DA PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA E DO CABIMENTO DO DANO MORAL POR PROTESTO INDEVIDO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

A presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa frequen-

temente é utilizada como trunfo do Fisco nas hipóteses em que o executado se vê incluído como corresponsável tributário: basta questionar qualquer elemento inerente à formação do título executivo fiscal em ação ordinária, exceção de

10 “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROTESTO INDEVIDO – TÍTULO PRESCRITO – DANOS MORAIS – PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA

Nº 211/STJ – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULAS NºS 182/STJ E 284/STF – REEXAME DE

4. A prescrição da dívida torna inviável a ação executória contra

o devedor. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg-EDcl-AREsp 114.208/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, Julgado em 11.02.2014, DJe 18.02.2014)

11 Em outro julgado, com idêntica conclusão: AgRg-AREsp 218.773/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,

PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – 1. [

]

4ª Turma, Julgado em 02.10.2012, DJe 09.10.2012.

12 “Não há como negar sua influencia no cadastro individual da pessoa do devedor, cujo nome figura no registro de protestos. Neste caso, a pessoa dificilmente consegue comparar a prazo, ajustar uma locação imobiliária ou obter um emprego, tornando-se difíceis seus negócios.” (COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito de acordo com o novo código civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 245)

13 “PROCESSO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO – RECURSO ESPECIAL – SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES INDIVIDUAIS – EMISSÃO FRAUDULENTA DE DUPLICATAS – DANO MORAL – SÚMULA Nº 7 DO STJ – PROVA DO DANO SOFRIDO PELA PESSOA

JURÍDICA – DESNECESSIDADE – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – COMPE-

TÊNCIA DO STF – [

decorrente do protesto indevido de título de crédito ou de inscrição indevida nos cadastros de maus pagadores prescinde de prova efetiva do prejuízo econômico, uma vez que implica ‘efetiva diminuição do conceito ou da reputação da empresa cujo título foi protestado’, porquanto, ‘a partir de um juízo da experiência, [ ] qualquer um sabe os efeitos danosos que daí decorrem’ (REsp 487.979/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 08.09.2003). 5. Recurso especial não provido.” (REsp 1116328/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,

4. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que o dano moral direto

]

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pré-executividade, embargos à Execução Fiscal ou em qualquer outra ação para que o Poder Público lance mão da presunção anteriormente mencionada.

Advirta-se: não se discute a presunção em si, mas apenas a forma com que, frequentemente, ela tem servido como subterfúgio para que não se ana- lisem questões pontuais – mas de suma importância – na formação do título executivo fiscal.

Ora, quando o Poder Judiciário deixa de apreciar/acolher uma exceção de pré-executividade na qual se demonstra cabalmente a nulidade do proces- so administrativo sob o argumento de que a exceção não comporta dilação probatória (ainda que a prova esteja pré-constituída nos autos e a matéria seja cognoscível de ofício) o motivo não é apenas a má utilização do precedente jurisprudencial (o célebre REsp 1.104.900/ES) ou o baralhamento dos conceitos de “dilação probatória” e “prova pré-constituída” 14 , mas também indícios de que o atributo da “liquidez e certeza” vem sendo mal empregado.

Retornemos, contudo, à trilha principal.

Há hipóteses em que, formado o título executivo extrajudicial, pode o contribuinte optar por uma ação declaratória buscando, por exemplo, a decla- ração de nulidade do processo administrativo, a prescrição do débito executado e a inexistência de relação jurídico-tributária. E se lhe é possível demonstrar tais questões, abre-se a possibilidade de que, em tese, o Poder Judiciário venha a declarar a nulidade da CDA protestada.

Neste ponto é que surge o direito do contribuinte ao dano moral in re ipsa decorrente de protesto indevido de título extrajudicial. E há, no ordena- mento pátrio, uma série de dispositivos a escorar a pretensão aqui mencionada.

O art. 39 da Lei nº 4.320/1964 estabelece que o Fisco deverá apurar a certeza e liquidez dos créditos tributários e não tributários antes de inscrevê- -los em dívida ativa 15 . Outro não é o sentido conferido pelo Código Tributário

14 Ensina Dinamarco que “pela sede de sua preparação, as provas são pré-constituídas, como as provas emprestadas e os documentos em geral, que já foram formados e existem antes e fora do processo; ou constituendas, que são aquelas a serem formadas no curso do próprio processo (prova testemunhal, depoimento pessoal, perícias, inspeções judiciais” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009. p. 92).

A

Súmula nº 393/STJ faz clara restrição quanto ao uso da exceptio em Execução Fiscal ao dispor que:

“A

exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de

ofício que não demandem dilação probatória”. Corolário óbvio: se o alegado pelo excipiente não poderá ser demonstrado em dilação probatória (prova constituenda), a única via possível ao interessado é juntar, já na petição de objeção, a prova pré-constituída do que pretende provar.

15 “Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

§ 1º Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos,

na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza,

e a respectiva receita será escriturada a esse título.”

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 59

Nacional em seu art. 201 16 , cuja redação exige a obediência à lei ou o processo regular para a inscrição da dívida. No mesmo diapasão, a Lei nº 6.830/1980 17 não só confere a natureza de “ato administrativo” à inscrição, como estabelece que o órgão responsável pela inscrição na dívida deverá apurar a liquidez e certeza do crédito tributário.

É inegável, portanto, que o legislador atribuiu à própria Fazenda Pública o dever de zelar pela higidez na formação do título, de controlar os procedi- mentos anteriores à inscrição em dívida ativa, de verificar a liquidez do crédito que se pretende executar, etc.

Daí é que se afirma que o Fisco, quando protesta título nulo, com vícios formais, créditos prescritos, etc. o faz indevidamente e, pior, ciente de que o título não deveria ser protestado porque possui vícios congênitos. Aqui não há qualquer esforço intelectivo: se existem vários mecanismos de controle admi- nistrativo para que, ao final, seja editado o ato de inscrição em dívida ativa, a Administração Pública é obrigada a segui-los por força do princípio da legalida- de, pedra basilar do regime jurídico-administrativo.

Tracemos um exemplo. A Fazenda Federal inscreve o sócio da pessoa jurídica (por inadimplemento da obrigação tributária da empresa) em dívida ati- va como corresponsável tributário. No processo administrativo fiscal, contudo, não foi sequer discutida a responsabilidade do art. 135, III, do CTN e, por óbvio, não houve intimação/notificação para que este sócio participasse do procedi- mento. É evidente a nulidade na formação do título, conforme já estabelecido pela jurisprudência das Cortes Superiores 18 e pela doutrina especializada 19 .

Forte nessas razões, o sócio da pessoa jurídica ingressa com ação anu- latória pugnando pela sua retirada da CDA. Nesse meio tempo, o título é pro-

16 “Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”

17 Art. 2º, § 3º: “A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”.

18 Ementa: “AGRAVO REGIMENTAL – TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE CORRETA CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA POR ERRO DA AUTORIDADE FISCAL – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO – Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários, etc.). (RE 608426-AgRg, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, Julgado em 04.10.2011) e ainda REsp 1.073.494/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 14.09.2010, DJe 29.09.2010)”.

19 “Não é lícito à Fazenda inscrever o nome de possíveis corresponsáveis pelo débito tributário sem o mínimo de certeza jurídica de que se trata de uma das hipóteses legais de responsabilidade tributária (CTN, arts. 129 a 135). Por conseguinte, deverá figurar na CDA somente o devedor ou co-devedores, caso não tenha sido apurado no processo administrativo a responsabilidade tributária de outros responsáveis. Saliente-se que a necessária inclusão do nome de eventuais responsáveis na CDA se destina a atestar que o responsável teve o direito de eventualmente contestar a constituição do crédito tributário voltado contra ele.” (NUNES, Cléucio Santos. Curso de direito processual tributário. São Paulo: Dialética, 2010. p. 370/371)

60 ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA

testado, não tendo sido concedida liminar apta a suspender a exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória. Anos depois, com os efeitos do protesto a

castigar a esfera particular do sócio da pessoa jurídica, o Poder Judiciário decla-

ra nula a Certidão de Dívida Ativa levada ao Cartório de Protesto.

Ora, se no exemplo anterior o processo administrativo é flagrantemente nulo e a Certidão de Dívida Ativa não deveria mencionar o sócio da pessoa jurídica, é inconcebível que o Poder Público, ao arrepio das atribuições de zelo que lhe foram conferidas, proteste esse título, abusando de sua novel prerroga- tiva. Surge daí não só o ato ilícito, como também a responsabilidade civil do Estado, autorizada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal 20 .

Não nos esqueçamos que a inscrição é ato administrativo formal e que, como todo ato administrativo, possui contornos muito bem delineados acerca de seus requisitos de validade, seus elementos, forma de exteriorização e a produção de efeitos no mundo empírico. E estes pontos independem do fato de que, na seara tributária, o legislador tenha sido leniente com os requisitos for- mais do termo de inscrição em dívida ativa, conforme se observa dos arts. 202 e 203 do Código Tributário Nacional.

De mais a mais, sendo uma atuação administrativa, deve o Fisco pautar- -se nos princípios expressos da Constituição Federal, elencados no art. 37 da Constituição Federal, em especial o da legalidade cujo conteúdo exige que a atuação do Poder Público seja consentânea ao que diz a lei 21 .

De se rememorar, ainda, o princípio reconhecido 22 da autotutela, dever inerente à atuação regular, pautada na lei (e no princípio da legalidade) que au- toriza o Fisco a sanar as irregularidades observadas no processo administrativo não só porque possui esse dever legal (vide os artigos das Leis nº 4.320/1964 e nº 6.830 e do CTN anteriormente citados) a recomendar essa conduta.

Feita essa breve digressão ao direito administrativo, recordemo-nos que

o Superior Tribunal de Justiça entende que “o endossatário que recebe, por

endosso translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexisten-

te a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos

causados diante de protesto indevido” 23 . Da mesma forma, há entendimento cristalizado de que “a boa-fé da instituição financeira não afasta a sua respon-

20 “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

21 Conforme ensina Carvalho Filho, “só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:

Atlas, 2012. p. 20).

22 “Além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se incluem em sua principiologia, e que por isso da mesma relevância que aqueles. Doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela a sua aceitação geral como regras de proceder da Administração.” (Idem, p. 33)

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sabilidade, porque, ao levar o título a protesto sem as devidas cautelas, assume o risco sobre eventual prejuízo acarretado a terceiros, alheios à relação entre endossante e endossatário” 24 .

Corolário óbvio: se cabe dano moral nas hipóteses em que um terceiro protesta indevidamente o título, ainda que de boa-fé, o que dizer do protesto de título nulo, quando quem o efetua é o próprio Poder Público, responsável por formar unilateralmente o título executivo e a quem, por lei, cabe zelar por sua higidez?

Conforme mencionado alhures, o próprio protesto extrajudicial da Cer- tidão de Dívida Ativa foi questão discutida e rechaçada pelo Poder Judiciário, tendo em vista não só a desnecessidade da medida face às prerrogativas do Fisco no curso de uma Execução Fiscal como também pelo fato de a Portaria In- terministerial nº 574-A – que, então, regulava o tema – desbordar à ilegalidade por não existir à época lei que lhe desse lastro.

O que fez, então, a União Federal? De forma a legitimar o protesto ex-

trajudicial da CDA, editou a Medida Provisória nº 577/2013 convertida na Lei nº 12.767/2013 – recheada de inconstitucionalidades que vão desde a falta de razoabilidade e proporcionalidade a vício de iniciativa – para que seu desejo

tivesse amparo legal.

Dado o panorama anterior, não nos parece razoável entender que, uma vez inserido a fórceps no ordenamento jurídico pátrio, o protesto extrajudicial indevido das Certidões de Dívida Ativa não obriga ao Estado reparar o dano vivenciado pelo particular ou pela pessoa jurídica especialmente porque era ele, Estado, quem deveria zelar para que a formação do título não fosse viciada.

É de bom tom que o Poder Judiciário harmonize a questão em torno do tema, reconhecendo o dano moral à pessoa jurídica ou física cujo protesto le- vado à cabo pelo Fisco seja indevido.

CONCLUSÃO

É preciso que se continue a questionar a constitucionalidade da Lei

nº 12.767/2012 por todas as questões já conhecidas da comunidade jurídica, entre as quais, destacamos aqui, o caráter de coerção existente nesta prerro- gativa do Poder Público que, como exequente, já possui outras suficientes ao adimplemento do seu crédito.

Até que o Supremo Tribunal Federal venha a se pronunciar sobre o tema – ou após o seu pronunciamento, caso favorável ao Fisco – é fundamental que o Poder Judiciário reconheça o direito do contribuinte ao dano moral na hipótese de protesto indevido da CDA, não criando, diante do mesmo contexto, diferen-

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ciações desaconselháveis, excepcionando um posicionamento já sedimentado no col. STJ

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012

COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito de acordo com o novo código civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009

HARADA, Kiyoshi. Protesto da CDA. Portaria equivocada. Disponível em:

<http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Artigos/779.pdf>.

NUNES, Cléucio Santos. Curso de direito processual tributário. São Paulo: Dialética,

2010.

Parte Geral – Doutrina

Parte Geral – Doutrina

O Imposto sobre Grandes Fortunas (Artigo 153, VII, da CF/1988) e os Arremedos para sua Instituição

LUIZ FERNANDO MAIA

Advogado Tributarista, Sócio Fundador da Maia Sociedade de Advogados, Mestre em Direito Constitucional Tributário, pela Faculdade de Direito de Bauru (ITE), Especialista em Direito Tributário pelo CEUSP, Professor por 15 anos de Direito Tributário, Financeiro e Administrativo (Faculdades de Direito de Bauru (ITE) e Universidade Paulista (UNIP).

SUMÁRIO: Introdução; I – O perfil do Imposto sobre Grandes Fortunas; II – Dos Projetos de Lei Complementar (PLC) em tramitação; III – Principais equívocos dos PLC mencionados; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Os projetos de criação do Imposto sobre Grande Fortuna, esquecidos nas gavetas de nossos legisladores, desde sua previsão na Constituição de 1988, demonstram duas evidências incontestes: a primeira, a falta de sensibilidade de nossos legisladores em aferir a importância deste tributo para instrumentalizar a forma de aumentar a assistência (em todos os âmbitos) das classes menos favorecidas economicamente. Desde já, importante frisar que a finalidade do imposto não deve ser recebida como instrumento de reduzir a distância entre pobres e ricos, não é um imposto de solidariedade ou de políticas de esquerda ou direita, como infelizmente tratado até aqui. A segunda, a lamentável postura defensiva dos próprios legisladores, que dificultam sua criação por entenderem que o imposto acabaria sendo um atentado à sua fortuna pessoal.

Diante deste preâmbulo, e concentrando-se na busca do conhecimento específico do fato gerador do imposto pretendido pelo legislador constituinte, nosso objetivo é desenvolver a seguir sua potencial característica de interven- ção fiscal, em especial refletindo especificamente na tributação da residência final da riqueza (o patrimônio da pessoa física), sendo sua adoção uma opor- tunidade de minimizar-se a tributação das fontes produtivas, que geram rendas produzidas pelo trabalho e, ao mesmo tempo, de permitir maior partilha de riqueza à população economicamente menos privilegiada, decorrente da tribu- tação do Capital não produtivo.

I – O PERFIL DO IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS

O primeiro passo é a definição dos elementos que compõem o fato ge- rador de um tributo:

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a) objetivo: correspondente à situação descrita em lei para, ocorrendo, fazer com que a obrigação tributária, prevista abstratamente na lei, se concretize. Tal situação pode constar apenas de um fato (fato gerador instantâneo ou simples) ou de um conjunto de vários fatos (fato gerador complexo, complexivo ou periódico) ou situação jurídica;

b) subjetivo: referente aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária;

c) espacial: pelo qual a lei aplicável seria aquela vigente no lugar em que ocorrer o fato gerador (CTN, art. 102);

d) temporal: pelo qual se determina o momento em que a obrigação tributária se concretizou, e, em consequência, a lei que a disciplinará será a vigente naque- le momento determinado (CTN, art. 144);

e) valorativo: que constitui a expressão econômica do fato gerador referente à base de cálculo, valor numérico do fato gerador, que permite saber a alíquota aplicável e a quantia a ser paga.

O elemento Objetivo do Fato Gerador do Imposto sobre Grandes Fortu- nas (IGF), previsto na CF/1988, é o sujeito passivo ser detentor de uma grande fortuna. Atipicamente, o fato gerador deste imposto será definido por uma ex- pressão de valor detida pelo sujeito passivo, correspondente à soma de deter- minados bens acumulados (atentar-se que não se trata do elemento valorativo, no binômio Base de Cálculo e Alíquota, mas realmente do elemento objetivo do fato gerador). Em oportuna lição, lembra-nos Leandro Paulsen (10), Alberto Xavier (11) e Eros Grau, (12) entre outros, “que os impostos previstos no art. 153 da CF/1988 se apoiam no critério da base econômica, utilizado para a criação de impostos”.

Importante, pois, que a delineação deste fato gerador pela Lei Comple- mentar ocorra de forma que atenda à tipicidade cerrada da qual foi ele descrito na Constituição, vez que, caso contrário, ensejará a inconstitucionalidade da lei complementar instituidora pela mitigação do princípio constitucional tributário da legalidade em uma das três regras constitucionais que o compõem: o da tipi- cidade cerrada (além da estrita legalidade e da reserva formal da lei).

Pois bem. A falta da capacidade de o legislador mensurar a exata dimen- são do fato gerador estampado na Constituição ficou demasiadamente caracte- rizada nos projetos de lei complementar existentes nas casas legislativas e, por consequência, a potencialização do não atendimento da regra da tipicidade cerrada, conforme retro comentado.

Temos hoje, em termos de Projetos de Lei Complementar (PLC), para

a criação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), na verdade, uma corrida

entre projetos de uma ala esquerdista com outras alas esquerdistas mais radicais

e do neoliberalismo encampado pelo ex-presidente Fernando Henrique, então

na condição de Senador da República, autor do primeiro projeto para a sua instituição. Aqui nasce, a meu ver, o risco de o imposto nunca existir ou, se vier

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a existir, de ser um “monstro tributário” a trabalhar por uma ideologia política “A” ou “B”.

II – DOS PROJETOS DE LEI COMPLEMENTAR (PLC) EM TRAMITAÇÃO

O Senador Fernando Henrique Cardoso (PSDB) apresentou o Projeto de Lei Complementar nº 162/1989, projeto este que chegou a ser aprovado no Se- nado, sendo encaminhado à Câmara dos Deputados, na qual recebeu o número 202/1989 (posteriormente 202-B) (2). O projeto já conta com os pareceres das comissões, e se encontra pronto desde 2012 (em alguma gaveta da casa legisla- tiva) para a pauta no Plenário da Câmara.

Junto ao mesmo, foram apensos vários outros projetos de lei para criação do mesmo imposto (sem variações significativas em relação ao original): PLC 108/1989, do Deputado Juarez Marques Batista; PLC 208/1989, do Deputado Antônio Mariz; PLC 218/1990, do Poder Executivo (Mensagem 315/1990); e PLC 268/1990, do Deputado Ivo Cersósimo, obtendo aprovação no Senado, mas sendo rejeitado na Câmara, no ano de 2000, pela Comissão de Tributação

e Orçamento, que tinha como relator o Deputado Francisco Dornelles.

Correndo na paralela está o Projeto de Lei Complementar nº 277/2008 (3),

no qual, apensaram-se os PLC 130/2012, 26/2011 e 62/2011 (origem PT, PSOL

e PC do B).

Acreditem ou não, corre isoladamente o PLC 48/2011(4), do Deputado Doutor Aluízio (PV), que cria a Contribuição Social das Grandes Fortunas para financiar a saúde pública, que deixamos de tratar no presente estudo, por nada afetar a implementação do imposto previsto na CF/1988, já que, como contri- buição da saúde, pode ser criada a qualquer momento, independentemente de previsão constitucional, obedecida a regra de início de sua vigência após noventa (90) dias da sua publicação (art. 150, III, c, da CF/1988). Lembre-se, ainda, que nada impede que o Fato Gerador da Contribuição, de que trata o PLC 48/2011, tenha o mesmo Fato Gerador do Imposto sobre Grandes Fortunas, caso venha este a ser criado. Nesta linha de raciocínio, a rigor a instituição da tributação sobre “grandes fortunas”, talvez teria sua forma ideal via contribui- ção e não imposto, já que este último experimenta a limitação de identificar-se como bitributação, em razão de impostos já existentes sobre o capital, como IR, IPTU, ITR.

Tramita, também, o Projeto de Emenda à Constituição nº 233/2008 (5), já voltado à reforma tributária, que, antes da efetiva criação do IGF, determina que ele integrará, junto com o Imposto de Renda (IR), com o Imposto sobre Pro- dutos Industrializados (IPI) e com o previsto novo Imposto sobre Valor Agregado (IVA-F), a fatia da arrecadação federal destinada aos Estados e Municípios. Aqui outro grave equívoco, no tocante à destinação da receita, pois necessariamente deveria vincular-se à União, que encampa os projetos de assistência social e da saúde.

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Feito tal resumo do processo atual de criação do imposto, se é que pode- mos chamar o que existe até aqui de um processo legislativo, pela pluralidade de criadores para uma mesma criatura, seguimos na análise do imposto auto- rizado a ser criado pela Constituição de 1988 e as críticas dos PLC existentes, bem como a indicação, a nosso ver, do perfil ideal que deve dar contornos ao IGF, tanto para atender à pretensão do Constituinte de 1988 como para evitar que se crie um “monstro tributário”, desde máculas aos princípios constitu- cionais tributários, como desvio do arquétipo constitucional pretendido, que efetivamente não é confiscar a riqueza de parte da sociedade.

resuMo da Previsão da sujeição Passiva, Base eConôMiCa e teMPoralidade da inCidênCia destas PlC

PLC 277/2008

Sujeição passiva: Pessoas físicas domiciliadas no País, o espólio e a pes- soa física ou jurídica domiciliada no exterior em relação ao patrimônio que tenha no País.

Base econômica: O valor do conjunto dos bens que compõem a fortu- na, diminuído das obrigações pecuniárias do contribuinte, exceto as contraídas para a aquisição de bens, excluídos ainda desta base de cálculo instrumento de trabalho do contribuinte do qual se obtém receitas até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por ano, objetos de antiguidade, arte ou coleção em per- centagens fixadas em lei, bens de alta relevância social (?).

Por inexistir ressalvas ou menção nas regras de exclusão, presume-se a incidência sobre 100% do imóvel de residência do contribuinte.

ASPECTOS ECONÔMICOS:

CLASSE DE VALOR DE PATRIMÔNIO (EM R$)

Até 2.000.000,00

ALÍQUOTA

Isento

de 2.000.000,01 a 5.000.000,00

1%

de 5.000.000,01 a 10.000.000,00

2%

de 10.000.000,01 a 20.000.000,00

3%

de 20.000.000,01 a 50.000.000,00

4%

Mais de 50.000.000,00

5%

Periodicidade de incidência: Não é prevista. A lei complementar é omis- sa quanto a um dos elementos que compõem o Fato Gerador do Tributo (tem- poral). Caso o propósito tenha sido deixar para ser definido em lei ordinária (efetivamente necessária para sua criação), o imposto já nasce com inconstitu- cionalidade insanável (a delineação do fato gerador em todos os seus aspectos é matéria é de lei complementar, conforme art. 146, III, a, da CF/1988).

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PLC 202/1989

Sujeição passiva: Pessoas físicas domiciliadas no País.

Base econômica: A totalidade dos bens e direitos, de qualquer natureza ou localização, integrantes do patrimônio do contribuinte. Pela omissão, pres- supõe-se que o imóvel de residência sofre a incidência normal do IGF.

CLASSE DE VALOR DE PATRIMÔNIO (EM R$)

ALÍQUOTA

2

a 4 milhões de cruzados novos (R$ 6,3 a R$ 12,7 milhões)

0,3%

4

a 6 milhões de cruzados novos (R$ 12,7 a R$ 19 milhões)

0,5%

6

a 8 milhões de cruzados novos (R$ 19 a R$ 25,3 milhões)

0,7%

Acima de 8 milhões de cruzados novos (R$ 25,3 milhões)

1%

III – PRINCIPAIS EQUÍVOCOS DOS PLC MENCIONADOS

a) o Que veM a ser uMa grande Fortuna?

O fato gerador do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) desenhado nos mencionados projetos de lei complementar corrobora a total falta de sintonia do conceito do valor do que seria uma grande fortuna.

Inicialmente, não há como desconsiderar que tanto “grande” como “for- tuna” são formas de elevar a grandeza da “riqueza”.

Outro aspecto que sobressai nas duas linhas de proposta é a falta de critério para definir o que deva estar inserido como patrimônio susceptível a caracterizar acumulação de riquezas (fortunas). E, finalmente, a falta de trato com o imposto no tocante a sua importância como instrumento para lidar no fenômeno das desigualdades econômicas e não uma simples bandeira socialista de tirar dos ricos e dar aos pobres.

Quanto ao conceito de “grandes fortunas”, partindo da básica técnica hermenêutica da interpretação gramatical, temos que “fortuna” é sinônimo de

“riqueza”, que, por sua vez, define-se como a abundância na posse de dinheiro

e propriedades móveis, imóveis. Considerando-se que o fato gerador do im-

posto prevê não a simples riqueza (fortuna), mas um aumentativo desta – uma “grande” fortuna (fortuna no seu exponencial máximo = grande) –, indiscutível que o legislador constituinte, na concepção do fato gerador do imposto, real- mente almejava tributar somente “bilionários” (aquele que possui riqueza ou valores na ordem dos bilhões, que possui “grande riqueza” ou abastança) (6).

Este ponto é de relevância no momento que não há como olvidar que

a pretensão do legislador foi atingir os bilionários, possivelmente o 1% (ou

menos) da população brasileira. No entanto, todos os projetos de lei comple- mentar defendem, frise-se, equivocadamente, ser uma “grande fortuna” R$ 2

a 4 milhões de reais ou a partir de R$ 2 milhões de reais (PLC 202/1989 e PLC 277/2008, respectivamente).

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Ora, não nos parece que a conceituação nos projetos de LC ocorra com a devida mensuração prevista pelo constituinte, como também não estaremos mais falando de um universo de 1% da população, e sim de muito mais. O índice deve ser bem maior, mormente com o desenvolvimento econômico ex- perimentado pelo País nas duas últimas décadas e a valorização imobiliária. Um fazendeiro, com uma área de 100 alqueires, bem localizada no interior de São Paulo ou do Paraná, adquirido há anos pela família, com muito trabalho e sacrifício, muito facilmente terá uma propriedade que beire os R$ 50 milhões de reais. Nem por isso é um bilionário. Aliás, seria correto tributar uma área rural produtiva (meio de geração de empregos)?

Em verdade, qualquer valor que se defina como “grande fortuna”, tanto no Brasil ou em qualquer outro país, deve ser delineado na realidade tempo/ espaço. O que era uma grande fortuna há 10 (dez) anos é diferente do que seja considerado hoje. O que é uma grande fortuna no Brasil é diferente do que é considerado nos EUA, e mais, o que é uma grande fortuna em São Paulo é dife- rente do que pode ser considerado no interior do Pará.

Tenho para mim que o objetivo do legislador constituinte foi um acúmu- lo de patrimônios que representem a residência final de várias riquezas experi- mentadas, decorrentes do rendimento do capital ou do trabalho, de extraordi- nária magnitude. Isto justifica a definição do bilionário como aquele que tem uma “grande riqueza” e, de per si, resolve as variações tempo e espaço que poderiam tornar impossível a justa acepção de “grande fortuna” no conceito do fato gerador, sem lançar indevidamente no rol de incidência valores de riqueza sem tanta magnitude.

A consequência de lançar-se ao rol de tributação valores na definição do fato gerador que não se comportam na ordem constitucional autorizadora da criação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) é a mitigação latente em todos os PLC existentes para a criação do imposto da própria legalidade consti- tucional (art. 150, I), falta de tipicidade do arquétipo do fato gerador trazido na Constituição e do pretendido nas leis constitucionais para sua instituição.

Por outro lado, o art. 145, § 1º, da CF reza que os impostos serão gra- duados segundo a capacidade “econômica” do contribuinte. Preferimos, no entanto, a expressão capacidade contributiva, porque significa a capacidade econômica do contribuinte relacionada com a imposição específica ou global, sendo, portanto, dimensão econômica particular de sua vinculação ao poder tri- butante. Amilcar de Araújo Falcão (7) ensina que a garantia consiste no atendi- mento da capacidade contributiva do contribuinte e decorre do princípio geral da isonomia, sendo, ainda,

pragmático, diretivo ou diretório (directory provision), endereçando-se antes ao legislador do que à administração ou ao Judiciário. Assim, escolhido o fato gera- dor de um tributo, sobretudo de um imposto, o legislador terá que levar em conta a capacidade econômica dos sujeitos passivos em responder pelas respectivas relações tributárias.

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Como recém-demonstrado, é equivocada ideia de que quem tenha um patrimônio (imóveis, por exemplo) de valor de R$ 2 milhões possa ser consi- derado o detentor de uma grande fortuna, já experimentando a tributação no imóvel de sua residência há longos anos, transmitida entre a família, que pela localização especulativa que agora ocupe, pode ser valorizada em tal patamar, porém seus proprietários não terão liquidez para responder a obrigação.

B) deFinição dos Bens Que deveM ser inCluídos no PatriMônio aCuMulado

Na mesma linha, deve ser dado o correto contorno do patrimônio acu- mulado para bens móveis e imóveis, fundos de investimentos e títulos mobi-

liários (caracterizadamente residência final da riqueza), ou seja, retirado da sua potencialização de fomentar a economia do País (fontes produtivas). Isto porque

a tributação sobre o patrimônio produtivo.

É fundamental para atingir-se o objetivo social do legislador constituinte pretendido para o Imposto sobre Grande Fortuna que se tribute o patrimônio

que foi retirado do meio circulante econômico, que não mais produzirá riqueza

à sociedade e sim simples e até exagerado prazer de ostentação pelo seu de- tentor.

Também neste aspecto, parece-nos que a percepção dos legisladores dos projetos de lei complementar existentes passou longe do desejável. Neste senti- do, note-se a intenção de tributar propriedade de bem de capital, representado por equipamentos próprios à prestação de serviços (p. ex.: casos como equipa- mentos médicos), quando gere renda mensal superior a R$ 300 mil/ano, bem como a não exclusão da moradia do contribuinte.

De outro lado, na contramão da lógica, todos os projetos de lei comple- mentar (PLC) isentam a propriedade de obras de artes e relíquias, que hoje são objetos de largo uso para lavagem de dinheiro sujo. O estímulo à arte é pela sua produção, pelo seu acesso ao público em geral, e jamais poderia ser pelo pro- pósito egoísta de ser o único a acessar o patrimônio artístico dentro de sua casa.

C) tiPos de Bens Que deveM rePresentar o aCúMulo de Fortunas

Em primeiro plano, indiscutivelmente devem ser os bens de capital, que, em verdade, são a residência final da riqueza circulante. O patrimônio em bens imóveis, artes, relíquias, títulos e valores mobiliários. Seriam os bens que so- mente aproveitam-se a vida opulenta de seu detentor, despojado de interesse econômico.

Portanto o Fato Gerador do Imposto sobre Grande Fortuna é o acúmulo

de bens de capital, como imóveis, títulos mobiliários, fundos de investimentos

e outros desta linhagem, em somatórios de valores extraordinariamente expres- sivos, pertinentes à nominação do fato gerador.

70 ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA

A falta de trato com o imposto, no tocante a sua importância como instrumento para lidar no fenômeno da desigualdade econômica

Todos os projetos de lei complementar tratam o Imposto sobre Grande Fortuna – IGF como se fosse um imposto “solidário”, uma forma de diminuir ou acabar com a desigualdade econômica, tirando o que um tem a mais para redistribuir ao que tem de menos, tornando todos os cidadãos iguais. Fim dos ricos e pobres e início de uma realidade de todos pobres, como argumentam os críticos de Karl Marx (8).

O imposto a ser criado não pode cair no rol das utopias marxistas ou de qualquer outra. Ainda com seus percalços, o mundo predominantemente e no caso o Brasil são universos capitalistas. A existência de fracionamento da popu- lação entre mais ricos, ricos e pobres é contexto impregnado do Capitalismo, que adentra ao âmbito doentio, somente quando a distância é de dois únicos pontos: de ricos abastados e miseráveis absolutos. A oportunidade segundo a liberdade de exercer seu livre arbítrio também impregnado no Capitalismo é causa de diferentes classes econômicas, desde que todas com direito à vida digna e livre. Não defendo aqui o sistema capi- talista ou qualquer ideal político; defendo a realidade do mundo contemporâ- neo, visão que fica mais clara na obra de Thomas Piketty, (9) o qual sustenta que os ganhos de capital, decorrente de aluguéis de imóveis, rendimentos de investimentos, por estarem concentrados em uma proporção bem menor da população, enquanto os rendimentos do trabalho pela quase absoluta maioria da população, este último se fraciona em quase toda a população, enquanto

o primeiro (ganho de Capital) fraciona-se em parte pequena da população, na

qual a consequência é que o ganho de capital tende sempre a ser maior do que

o ganho do trabalho. Em resumo grosseiro, pela grandiosidade da obra mencio-

nada, permito-me definir sucintamente a teoria na expressão; a desigualdade econômica e essência do Capitalismo e até imprescindível hodiernamente, jus- tificando ainda mais a urgência na tributação do capital não produtivo, para que esta desigualdade tenha freios, ou melhor, parâmetros aceitáveis.

CONCLUSÃO

Nenhum dos projetos de lei complementar (PLC) até aqui desenvolvidos pelo nosso legislativo soube definir corretamente o próprio Fato Gerador do Im- posto sobre Grandes Fortunas, os patrimônios acumulados que darão a expres- são econômica do elemento objetivo do Fato Gerador do Imposto e, finalmente,

a sua real destinação: não é um tributo solidário, não é tributo confiscatório

para tirar dos que mais têm economicamente para dar ao menos dotados eco- nomicamente. A tributação das grandes fortunas deve atacar o acúmulo de bens de capital, egoísta e exagerado de joias, artes, relíquias, bens móveis e imóveis, que se caracterizem pela perda de sua potencialidade de tornar-se fonte eco- nômica produtiva. Não vem para acabar com ricos e pobres, mas sim se instru- mentalizar como mais um instrumento a extinguir a inadmissível condição de

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 71

miséria de parte da população. Seu fim social visa evitar que as diferenças eco- nômicas deixem de continuar a crescer pela própria regra matemática colocada na obra de Thomaz Peketty, alhures mencionada (9), que sempre irá causar maior crescimento da renda de capital em relação ao rendimento do trabalho.

O fim da miséria não vai decorrer do fim da existência de ricos e pobres, até porque o sistema tributário brasileiro guarda isonomia e proporcionalidade à capacidade contributiva, em que o contribuinte é tributado segundo exterio- riza sua capacidade contributiva. A erradicação da miséria dependerá sempre da competência do Estado em administrar correta e honestamente a receita tri- butária e seu proporcional retorno à coletividade por bens e serviços públicos.

Por fim, alerte-se que, mantida a linha dos projetos de lei complementar (PLC) visando à criação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), na forma demonstrada linha atrás, teremos a criação de um “monstro tributário”, pelas inúmeras inconstitucionalidades em que irão nascer, além de um desestímulo àqueles não “bilionários” que pagarão a conta.

REFERÊNCIAS

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Revista dos Tribunais, 1978.

site

Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, 2008-2013.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

10979

Superior Tribunal de Justiça

Recurso Especial nº 1.325.709 – RJ (2012/0110520‑7) Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce Advogados: Carlos Eduardo Caputo Bastos e outro(s) Alberto Xavier e outro(s) Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s) Ana Carolina Arrais Bastos e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional

eMenta

RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM – APELAÇÃO – EFEITO APENAS DEVOLUTIVO – PRECEDENTE – NU LIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL – NÃO PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356/STF – IRPJ E CSLL – LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA – PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO Nº 72.542/1973), A DINAMARCA (DECRETO Nº 75.106/1974) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO Nº 85.051/1980) – EM- PRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS – ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001 – DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGU- RANÇA, EM PARTE

1. Afasta-se a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora re-

corridos, por suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal que funcionou naqueles julgamentos, ou na composição da Turma Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz Natural, além de ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes desta Corte.

2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusivida-

de, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Ape-

lação contra sentença denegatória de Mandado de Segurança possui

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA �������������������������������������������������������������������� 73

apenas o efeito devolutivo. Precedente: AgRg-AREsp. 113.207/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe 03.08.2012.

3.

A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta

e

nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais

avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro ele- mento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundi- ria com as atividades administrativas fiscais.

4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o

sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória edita- da pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutriná- rias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras.

5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições

dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (REsp 1.161.467/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 01.06.2012).

6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o

Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, in- clusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto nº 72.542/1973), a Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e o Principado de Luxemburgo (Decreto

nº 85.051/1980), disciplina que os lucros de uma empresa de um Es- tado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que

a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucur- sal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte

não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar

o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé.

7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídi-

ca própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados In- ternacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim

74 �����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tri- butários e infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono.

8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do

art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Ber- mudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados.

9. O art. 7º, § 1º da IN/SRF 213/2002 extrapolou os limites impostos

pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e 74 da MP 2.158-35/2001) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, constata- -se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/1977, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contra- partidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangei- ras controladas.

10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provi- mento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as em- presas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158-35/2001, deles não fazendo parte o resul- tado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial.

aCórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri- meira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, vencido o Sr. Ministro Sérgio Kukina, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para conceder, em parte, a segurança, nos termos da reformulação de voto do Sr. Ministro Relator.

RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA �������������������������������������������������������������������� 75

Os Srs. Ministros Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

Brasília/DF, 24 de abril de 2014 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro relator

Certidão de julgaMento PriMeira turMa

Número Registro: 2012/0110520-7

Processo Eletrônico REsp 1.325.709/RJ

Números Origem: 200351010029370 29370920034025101

Pauta: 22.10.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocuradora-Geral

Vitobello

Julgado: 22.10.2013

da República: Exma.

Sra.

Dra.

Darcy

Santana