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ISSN 1519-1850

Revista de Estudos Tributários


Ano XVI – nº 98 – Jul-Ago 2014

Repositório Autorizado de Jurisprudência


Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000
Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001
Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

Editorial SÍNTESE
Diretor Executivo: Elton José Donato
Gerente Editorial e de Consultoria: Eliane Beltramini
Coordenador Editorial: Cristiano Basaglia
Editora: Fernanda Figueiredo Reis
Editorial IET – Instituto de Estudos Tributários
Diretores
Milton Terra Machado
Hebe Bonazzola Ribeiro
Geraldo Bemfica Teixeira

Conselho Editorial
Domiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,
Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,
Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,
Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Vittorio Cassone, Walmir Luiz Becker

Comitê Técnico
Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso,
Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,
Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

Colaboradores desta Edição


Carlos Eduardo Makoul Gasperin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada,
Luiz Fernando Maia, Paulo Souza Barbosa Neto, Rodrigo Figueira Silva
1998 © SÍNTESE
Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.
Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.
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Capa: Tusset Monteiro Comunicação
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS –


Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica
Bimestral

v. 16, n. 98, jul./ago. 2014

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil


2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05)
CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

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Carta do Editor
Caro leitor,
Nesta edição da Revista de Estudos Tributários, elegemos como Assunto
Especial o ITBI e algumas de suas questões controvertidas. Entre elas, a relacio-
nada à situação do art. 37, § 4º, do CTN, no atual ordenamento constitucional
brasileiro. Em artigo, o Advogado Carlos Eduardo Makoul Gasperin aborda se
esse dispositivo da legislação pretérita que estabelece a não incidência do ITBI
sobre operações em que haja a transferência da totalidade do patrimônio de
uma empresa para a outra, independentemente da atividade preponderante da
adquirente, teria sido recepcionado pelo art. 156, § 2º, II, da CF/1988. A análise
da recepção dos dispositivos do CTN relacionados ao ITBI é feita também pelo
Prof. Kiyoshi Harada, em trabalho também publicado neste Assunto Especial.
Vale a pena conferir, ainda, o trabalho do Advogado Paulo Souza Barbosa Neto,
em que analisa o fato gerador do ITBI à luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e
jurisprudência do STJ e STF. Além disso, publicamos Resposta à Consulta exara-
da pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, questionando se quan-
do uma sociedade de economia mista, concessionária de serviço público, cria
subsidiárias com natureza jurídica de sociedade anônima fechada, se sobre a
transferência de bens da empresa principal para integralização do capital social
das subsidiárias há incidência do ITBI.
Na Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecionamos para você
Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interes-
santes temas atrelados à área tributária.
Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos
Parecer elaborado pelo Prof. Ives Gandra da Silva Martins, intitulado “Socieda-
des Prestadoras de Serviços de Contabilidade e Consultoria Econômica. Não É
a Dimensão da Sociedade e o Número de Profissionais que Definem o Regime
de Tributação do ISS, Mas o Tipo de Serviço Prestado. Incidência Por Alíquota
Proporcional em Função do Número de Profissionais e Não pelo Movimento
Econômico”.
Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon-
tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram
impacto na mesma área recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.
A IOB, juntamente com o IET, desejam a todos uma ótima leitura!

Elton José Donato Arthur Maria Ferreira Neto


Diretor Executivo da IOB Presidente do IET
Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7

Assunto Especial
ITBI – Questões Controvertidas
Doutrinas
1. Imunidade ao ITBI em Reorganizações Societárias – Recepção do
Artigo 37, § 4º, do CTN
Carlos Eduardo Makoul Gasperin................................................................9
2. Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e
Jurisprudência do STJ e STF
Paulo Souza Barbosa Neto........................................................................22
3. ITBI – Recepção Parcial dos Dispositivos do CTN
Kiyoshi Harada..........................................................................................35

Resposta à Consulta
1. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais..........................................40
Acórdãos na Íntegra
1. Acórdão na Íntegra (STF)...........................................................................44
2. Ementário..................................................................................................49

Parte Geral

Doutrinas
1. O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano Moral:
Consequências Lógicas da Lei nº 12.767/2012 à Luz da
Jurisprudência do STJ
Rodrigo Figueira Silva...............................................................................54

2. O Imposto sobre Grandes Fortunas (Artigo 153, VII, da CF/1988)


e os Arremedos para sua Instituição
Luiz Fernando Maia..................................................................................63

Jurisprudência
Acórdãos na Íntegra
1. Superior Tribunal de Justiça......................................................................72
2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................127
3. Superior Tribunal de Justiça....................................................................133
4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................144
5. Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................147
6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................154
7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................158
8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................162
Ementário de Jurisprudência
1. Ementário de Jurisprudência....................................................................166
2. Ementário de Jurisprudência Administrativa............................................204

Seção Especial

Parecer
1. Sociedades Prestadoras de Serviços de Contabilidade e Consultoria
Econômica. Não é a Dimensão da Sociedade e o Número de
Profissionais que Definem o Regime de Tributação do ISS, Mas
o Tipo de Serviço Prestado. Incidência por Alíquota Proporcional
em Função do Número de Profissionais e Não pelo Movimento
Econômico
Ives Gandra da Silva Martins...................................................................206

Clipping Jurídico...............................................................................................227
Resenha Legislativa...........................................................................................234
Índice Alfabético e Remissivo..............................................................................238
Normas Editoriais para Envio de Artigos
1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-
cados em sua área temática.
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do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas
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TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os
pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.
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expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa
ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-
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Assunto Especial – Doutrina
ITBI – Questões Controvertidas

Imunidade ao ITBI em Reorganizações Societárias – Recepção do


Artigo 37, § 4º, do CTN
CARLOS EDUARDO MAKOUL GASPERIN
Especialista em Direito Tributário pelo IBET, Advogado, Membro do Conselho Acadêmico de
Tributação da Associação Comercial do Paraná.

RESUMO: O presente artigo estuda a situação do art. 37, § 4º, do CTN no atual ordenamento cons-
titucional brasileiro, investigando se esse dispositivo da legislação pretérita que estabelece a não
incidência do ITBI sobre operações em que haja a transferência da totalidade do patrimônio de uma
empresa para a outra, independentemente da atividade preponderante da adquirente, teria sido re-
cepcionado pelo art. 156, § 2º, II, da CF/1988, o qual, ao traçar regra de imunidade específica para
esse imposto, aparentemente excluí da desoneração hipóteses em que as operações de fusão, cisão
e incorporação tenham como “adquirente” pessoa jurídica cuja atividade seja ligada ao ramo imobi-
liário.

PALAVRAS-CHAVE: ITBI; imunidade; reestruturação societária; fusão; cisão; incorporação; atividade


preponderante.

ABSTRACT: This essay studies the situation of CTN’s art. 37, § 4º, in the current Brazilian consti-
tutional system, analyzing whether such provision of the previous legal system, which establishes
ITBI’s non-incidence over operations in which all of a company’s assets are transferred to another,
regardless of the acquirer’s main business, was incorporated by CF/1988’s art. 156, § 2º, II, which,
when setting forth a specific immunity rule for such tax, apparently excludes merger and acquisition
operations in which the acquirer is a legal entity that performs real estate businesses.

KEYWORDS: ITBI; immunity; corporate restructurings; merger; acquisition; main business

SUMÁRIO: 1 Introdução – Delimitando o problema; 2 Evolução legislativa do tema; 3 Arquétipo cons-


titucional previsto para o ITBI; 4 A imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF e o art. 37,
§ 4º, do CTN – Hermenêutica possível; Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO – DELIMITANDO O PROBLEMA


Segundo estudo promovido pela empresa de consultoria Price
Waterhouse Coopers – PwC, houve, em 2013, 811 operações de fusões e aqui-
sições realizadas entre empresas no país, o que representa um crescimento de
5,3% em comparação aos negócios semelhantes ocorridos no ano de 2012 e
10 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
um recorde nos últimos doze anos1. Segundo o estudo, apenas 35,9% das ope-
rações realizadas tiveram seus valores divulgados, e a soma desses atingiu a
quantia de US$ 88,1 bilhões.
A par do impacto econômico e financeiro que este tipo de operação
causa no mercado, há uma série de outras implicações tributárias que decorrem
destas negociações, muitas delas amplamente estudadas pela doutrina espe-
cializada, em especial no que tange às responsabilidades e aos impactos na
apuração de tributos diretos.
No entanto, alguns tributos tidos como “menores” frequentemente são
negligenciados pela doutrina nacional quando do estudo dessas grandes opera-
ções societárias, os quais, muitas vezes, representam um impacto tributário con-
siderável a depender do setor econômico em que se desenvolve a negociação.
O presente estudo, ainda que de forma breve, concisa e sem querer ter
a pretensão de esgotar o tema, visa a jogar luz sobre os reflexos que esse tipo
de operação causa na tributação do ITBI, imposto municipal do qual a doutrina
pouco fala, mas que é de grande relevância quando da formulação das cha-
madas “combinações de negócios”, haja vista os altos custos de transferência
das propriedades imobiliárias que, com o atual estágio do mercado brasileiro,
atingiram, em determinadas regiões do País, valores venais astronômicos e pas-
saram a representar um “novo” filão das administrações municipais.
Nessa linha, ter-se-á como problemática do presente artigo saber se o
art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional – que exime da tributação do ITBI
as operações societárias em que haja a transmissão completa do patrimônio de
uma pessoa jurídica para a outra – foi recepcionado por completo pelo ordena-
mento jurídico inaugurado pela Constituição Federal de 1988, em especial por
seu art. 156, § 2º, I – o qual, por sua vez, parece estabelecer uma imunidade
mitigada ao referido imposto municipal.
O estudo se faz pertinente uma vez que a parcela da doutrina que se
dedica ao estudo do ITBI, bem como a própria jurisprudência nacional, pos-
sui opiniões conflitantes a respeito do tema que, a depender da definição que
venha a ser tomada, pode ocasionar um impacto financeiro considerável aos
contribuintes envolvidos em operações de fusão, incorporação ou cisão de em-
presas.

2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO TEMA


Desde a primeira Constituição republicana, promulgada em 1891, o im-
posto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis era conferido à competên-

1 A íntegra do estudo está disponível em: <http://www.pwc.com.br/pt/publicacoes/servicos/assets/fusoes-


aquisicoes/fusoes-aquisicoes-dezembro-2013.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2014.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 11
cia dos Estados e incidia inclusive quando a transferência do bem se destinava
à incorporação ao patrimônio de qualquer pessoa jurídica.
Com a Emenda Constitucional nº 1/1965, o texto da Constituição de 1946
foi alterado e esse imposto passou à competência dos municípios. No entanto,
essa alteração durou pouco tempo. Com o advento da Emenda Constitucional
nº 18/1965 – que deu a estrutura preliminar do nosso atual Sistema Tributário
Nacional –, o ITBI foi reincorporado à competência dos Estados, incluindo-se
no campo de alcance desse imposto os direitos reais sobre imóveis – exceto os
de garantia – e excluindo-se a incidência sobre transferências de bens imóveis
destinados à incorporação ao patrimônio de pessoas jurídicas, salvo se essas
possuíssem atividade predominantemente imobiliária a ser definida em lei so-
bre o tema.
Na esteira dessa estruturação do Sistema Tributário foi promulgada a
Lei nº 5.172/1966, que instituiu o Código Tributário Nacional, o qual, no que
se refere ao ITBI, tratou do tema por meio de seus arts. 35 (“fato gerador”),
36 (“hipóteses de não incidência”), 37 (regulamentação das “hipóteses de não
incidência”), 38 (base de cálculo), 39 (alíquota), 40 (dedutibilidade do ganho de
capital), 41 (critério espacial) e 42 (sujeição passiva).
A Constituição de 1967, em seu art. 24, § 3º, deu novo tratamento legal à
matéria, incluindo na hipótese de imunidade a esse imposto as operações de fu-
são, incorporação, extinção ou redução do capital de pessoas jurídicas, exceto
se essas tivessem atividade preponderante caracterizada pelo comércio desses
bens imóveis ou dos direitos a ele ligados, bem como sua locação. Redação
semelhante foi mantida pela EC 01/1969, a qual, no entanto, excluiu a redução
de capital como hipótese de imunidade.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 inovou a questão conferindo
o ITBI à esfera de competência dos Municípios, dando, porém, tratamento pra-
ticamente similar ao tema da imunidade em questão, incluindo expressamente
a hipótese de cisão ao caso. Vejamos a redação constitucional atual:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio
de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou
direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer-
cantil;
12 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
De antemão, vale a pena ressaltar, então, que a redação do dispositi-
vo imunitório atual não difere nem discrepa substancialmente dos dispositivos
constitucionais pretéritos, em especial o posto pela EC 18/1965, que inaugurou
o tema e posteriormente foi regulamentada pelo CTN.
Feito o breve panorama histórico, passemos à análise do atual arquétipo
constitucional do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis.

3 ARQUÉTIPO CONSTITUCIONAL PREVISTO PARA O ITBI


Ensina-nos Roque Antônio Carrazza que a norma de competência tribu-
tária posta no Texto Constitucional, além de conferir à determinada pessoa po-
lítica a aptidão legislativa para criar, por meio de lei, o tributo, também edifica
o arquétipo a ser seguido pelo legislador ordinário, ou seja, a estrutura padrão
do próprio tributo que deve ser obedecida pela unidade política competente
no labor legislativo que culminará na instituição desse tributo2. Nessa linha de
raciocínio, é possível afirmar, então, que da leitura do art. 156 da Carta Magna,
em conjunto com os demais dispositivos que compõem aquele Texto, pode-se
criar, a partir da norma fundamental, a regra-matriz do ITBI. É o que tentaremos
fazer na sequência.
Já no art. 156, II, da CF, encontramos definidos o critério material (em
parte), o temporal, a base de cálculo possível, a sujeição ativa e a possível su-
jeição passiva. Vejamos a redação do dispositivo:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Da leitura podemos definir que: (i) o critério material possível, em prin-


cípio, é “realizar a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso,
de bens imóveis ou de direitos reais a ele inerentes, exceto os de garantias, bem
como efetuar cessão de direitos a sua aquisição”; (ii) o critério temporal possí-
vel é “o momento em que se concretiza a transmissão”; (iii) a base de cálculo
possível deverá ser uma “quantia que mensure a transmissão”; (iv) a sujeição
ativa resta definida como sendo do Município; (v) a sujeição passiva deve recair
sobre “uma das partes do negócio”. Na sequência, o § 2º, II, do referido disposi-

2 São estas as palavras do autor: “A Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu –


ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador – a norma
padrão de incidência (o arquétipo, a regra-matriz) de cada exação. Noutros termos, ela apontou a hipótese
de incidência possível, o sujeito ativo possível, o sujeito passivo possível, a base de cálculo possível e
a alíquota possível, das várias espécies e subespécies de tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a
competência tributária, deverá ser fiel à norma-padrão de incidência do tributo, pré-traçado na Constituição”
(CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
p. 516-517).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 13
tivo constitucional define o critério espacial e sacramenta a sujeição ativa como
sendo do “município onde se situar o bem imóvel”.
Em tese já poderíamos descrever o arquétipo possível da norma que cria-
rá o ITBI. No entanto, como mandam os ensinamentos doutrinários3, a compe-
tência tributária deve ser definida tanto pelo seu viés positivo (art. 156, II) quan-
to pelo negativo caracterizado, especificamente4, pelas imunidades tributárias
existentes, genéricas e específicas5, que, no caso do ITBI, essa última espécie
consubstancia-se no disposto no inciso I do § 2º do art. 156 da CF, cuja redação
é a seguinte:
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio
de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou
direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer-
cantil;

Na parte final do dispositivo percebe-se que o constituinte determinou


uma exceção à regra de imunidade e, por consequência, uma autorização à
tributação que pode assim ser traduzida: “poderá haver a tributação pelo ITBI
se os bens transmitidos em razão de integralização, realização de capital, cisão,
fusão, incorporação, extinção destinarem-se a pessoas jurídicas cujas atividades
preponderantes estejam ligadas ao ramo imobiliário”.
Em resumo, pode-se estruturar a regra de competência tributária do ITBI
da seguinte forma:
Compete aos municípios tributar as operações onerosas de transmissão, inter vi-
vos, de bens imóveis e direitos a ele inerentes, exceto os de garantia, a qualquer
título, exceto se a transmissão destinar-se à incorporação no patrimônio de pes-
soa jurídica, ou decorrer de realização de capital, fusão, cisão ou incorporação,
desde que a empresa que receber os imóveis não possua atividade preponderan-
temente imobiliária.
Pode-se, dessa leitura, construir a estrutura básica possível da norma de
incidência:
Critério material: realizar a transmissão, inter vivos, imóveis e direitos a ele ine-
rentes – exceto os de garantia –, inclusive quando a operação destinar os bens
para a incorporação em capital de empresa ou a transmissão se der em virtude

3 Cf. TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança
jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: RT, 2011. p. 349.
4 Podemos citar como normas que negam/mitigam a competência de forma genérica as que garantem os direitos
fundamentais dos contribuintes, o respeito à capacidade contributiva, que vedam efeitos confiscatórios etc.
5 Tendo em vista o propósito específico e bem definido do presente trabalho, não faremos menção nem alusão
às imunidades ditas genéricas previstas no art. 150, da CF, as quais, entre outras, também devem ser
consideradas para fins de definição da estrutura constitucional básica do tributo.
14 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
de fusão, cisão, incorporação, ou extinção da pessoa jurídica, se, e somente se, a
empresa destinatária dos bens possuir como atividade preponderante a compra, a
venda, a locação, ou arrendamento de imóveis ou direitos a ele inerentes.
Critério espacial: Município onde se localizar o imóvel
Critério temporal: Momento da transmissão
Sujeito ativo: Município onde se localiza o imóvel
Sujeito passivo: Adquirente ou transmitente
Base de cálculo: Expressão numérica apta a quantificar a transmissão
Alíquota: Definida em lei municipal, respeitadas a capacidade contributiva e a
limitação ao confisco.

O Código Tributário Nacional – com as devidas adaptações exigidas por


conta da alteração constitucional de competência tributária –, cumprindo a fun-
ção que a Carta Magna delegou à lei complementar (CF, 146, III), corrobora
com a estrutura básica supratraçada, ao definir esses critérios nos seus arts. 356,
387, 398, 419 e 4210.
Ao nosso estudo, no entanto, interessa-nos mais o disposto nos arts. 36 e
37 – em especial o § 4º desse último –, ambos do CTN, e a sua correlação com
o superveniente art. 156, § 2º, I, da CR; o que será objeto de estudo a seguir,
análise para qual devemos ter em mente a fixação da norma padrão possível de
incidência do ITBI por nós definida anteriormente.

4 A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CF E O ART. 37, § 4º, DO CTN –
HERMENÊUTICA POSSÍVEL
A Lei nº 5.172/1966 (CTN) foi editada ainda sob a égide da EC 18/1965,
que deu nova roupagem ao Sistema Constitucional Tributário e, quanto ao ITBI,
à época de competência dos Estados, estabeleceu a seguinte hipótese de imu-
nidade a esse imposto:

6 “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles
relativos tem como fato gerador: I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de
bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II – a transmissão, a qualquer
título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III – a cessão de direitos relativos às
transmissões referidas nos incisos I e II.”
7 “Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”
8 “Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que
distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional
de habitação.”
9 “Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos
cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.”
10 “Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.”
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 15
Art. 9º Compete aos Estados o impôsto sôbre a transmissão, a qualquer título,
de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de
direitos reais sôbre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.
[...]
§ 2º O impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste
artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas
cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda
ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.

Ao tratar do tema, o CTN, em seu art. 36, em parte repetiu a dicção


constitucional (inciso I) e, em outro ponto, foi além, trazendo uma “nova hi-
pótese de ‘não incidência’” (inciso II e parágrafo único) ao vetar a tributação
das operações de fusão e incorporação de pessoas jurídicas e de desincorpora-
ção de patrimônio – situações essas, diga-se, que, posteriormente, vieram a ser
incorporadas pelas Constituições que se seguiram, com algumas divergências
redacionais pontuais, como a inclusão da cisão pela CF/1988. O dispositivo
restou assim redigido:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em
pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por
outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alie-
nantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em de-
corrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram
conferidos.

Coube ao artigo seguinte do CTN tratar da ressalva posta pela EC 18/1965


à aplicação da imunidade ao ITBI e pelo art. 36 supra, também no que se refere
à hipótese de não incidência, relativa à atividade preponderante da pessoa jurí-
dica que recebe os bens decorrentes de incorporação ao patrimônio ou fusão e
incorporação entre pessoas jurídicas, fazendo-o por meio da seguinte redação:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica
adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de proprie-
dade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes
à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição,
ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no
16 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data
da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o im-
posto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou
direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quan-
do realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica
alienante.

Portanto, já à época da EC 18/1965, estabeleceram-se os critérios de ati-


vidade preponderante para fins de se afastarem as hipóteses constitucional e
legal de intributabilidade pelo ITBI. Aparentemente, então, o § 4º estabeleceu,
aparentemente, uma exceção à exceção, determinando que a transmissão de
bens ou direitos de imóveis quando realizados em conjunto com a totalidade
do patrimônio da pessoa jurídica não estaria sujeita ao ITBI, pouco importando
a atividade preponderante da adquirente – uma espécie, talvez, de isenção he-
terônoma suportada pelos ordenamentos constitucionais pretéritos.
Ocorre que, com a constitucionalização, em especial, da hipótese de não
tributação posta pelo inciso II do citado art. 36 pelos textos constitucionais pos-
teriores à EC 18/1965, a constitucionalidade do § 4º do art. 37 supra tem sido
posta à prova, em especial, após a redação tortuosa dada ao art. 156, § 2º, I, da
CF/1888, que passa a impressão de que mesmo em operações de fusão, incor-
poração e cisão com versão total de patrimônio entre pessoas jurídicas haveria
a tributação pelo ITBI, caso a empresa adquirente tivesse receita preponderante
ligada com atividades imobiliárias. Vale a pena reproduzir novamente o dispo-
sitivo constitucional em comento:
Art. 156 [...]
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio
de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou
direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer-
cantil;

Com base nessa nova redação, alguns autores e decisões judiciais têm
defendido a não recepção do § 4º do art. 37 do CTN, sob os argumentos de que
referido dispositivo abriria uma exceção à ressalva constitucional não prevista
no Texto Maior, criando, via lei infraconstitucional, nova hipótese imunitória11,

11 Veja, por exemplo, o seguinte julgado do TJSC: “MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ITBI –
IMUNIDADE – ART. 156, § 2º, I, DA CF/1988 E ART. 37, § 4º, DO CTN – INCORPORAÇÃO DA TOTALIDADE
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 17
e não se coadunaria com o conceito de preponderância implícito na Constitui-
ção12-13.
Na defesa da recepção do art. 37, § 4º, do CTN pela CF/1988 prevale-
cem os argumentos de que não há contradição entre a norma imunizante e a lei
infraconstitucional, na medida em que essa apenas explicita o teor contido no
Texto Maior; que o CTN traria no citado dispositivo verdadeira norma de isen-
ção; e que, não seria possível haver a incidência do ITBI pois, havendo a fusão,
incorporação ou cisão com a versão da totalidade do patrimônio para outra
pessoa jurídica, a fusionada, incorporada ou cindida seria extinta, não havendo
a figura do transmitente14.

DE PESSOA JURÍDICA – ADQUIRENTE COM ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE IMOBILIÁRIA –


DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL NÃO RECEPCIONADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL – ART. 146,
II, DA CF/1988 – Difere da regulação da limitação constitucional ao poder tributário de criação de nova
hipótese de imunidade tributária. sentença mantida. recurso improvido” (TJSC, Apelação Cível em Mandado
de Segurança nº 2007.049889-7, Joinville, Rel. Des. Cesar Abreu, J. 17.06.2008).
12 Cita-se, por exemplo, as palavras de José Alberto Oliveira Macedo, para quem a estipulação contida no § 4º do
art. 37 do CTN “confere um contorno ao conceito de atividade preponderantemente imobiliária que extrapola
o contorno constitucionalmente vago para além da região de penumbra. [...] Por isso é que não podemos
aceitar como recepcionados, pela Constituição de 1988, os enunciados do § 4º do art. 37 do Código Tributário
Nacional, por ensejarem um conceito de preponderância de atividade imobiliária incompatível com o conceito
constitucional possível” (MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI: aspectos constitucionais e infraconstitucionais.
São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 135-136).
13 Em sede doutrinária, vejamos as palavras de Hugo de Brito Machado sobre o tema: “A regra de imunidade,
no caso, diz que o imposto não incide sobre a transmissão de imóveis e direitos a ele relativos incorporados
ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos
decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É a primeira parte do art. 156, § 2º,
inciso I, da vigente Constituição Federal. A exceção a essa regra de imunidade está na parte final desse mesmo
dispositivo da Constituição [...]. Essa exceção está, no essencial, expressa no art. 37 do Código Tributário
Nacional, embora a norma excepcional neste albergada não coincida literalmente com aquela albergada
pelo texto da Constituição. Assim, em face da superioridade hierárquica desta última, pode parecer que
já não tem vigência, ou não é mais válida em sua totalidade a norma do art. 37 do Código. Penso, porém,
que, embora não exista coincidência, também não existe conflito entre o que está no Código e o que está na
Constituição, de sorte que as duas normas convivem perfeitamente. ‘[...] não se pode ver conflito entre esses
dois dispositivos e com isto pretender tenha o Código perdido a vigência com o advento da Constituição de
1988. [...] quando a transmissão dos bens imóveis e direitos a eles relativos abrange todos os bens da pessoa
jurídica alienante, não importa saber se a adquirente tem ou não atividade preponderantemente imobiliária.
Em outras palavras, as regras excepcionais, que excluem a imunidade tributária, não se aplicam quando a
transmissão do imóvel ou do direito a ele relativo se operar em conjunto com a transmissão da totalidade dos
bens do alienante” (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. 2. ed. São Paulo:
Atlas, v. I, 2007. p. 415-417).
14 No âmbito jurisprudencial, cita-se, por exemplo, os seguintes julgados do TJPR: “Portanto, não se verifica
a não recepção do § 4º do art. 37 do CTN, uma vez que este prevê uma hipótese de isenção, enquanto o
art. 156, § 2º, I, da CF, estabelece hipótese de imunidade, sendo que não há conflito entre os dois diplomas
legais”. (TJPR, 3ª C.Cível, AC 1058883-7, Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba,
Rel. Dimas Ortêncio de Melo, Unânime, J. 18.02.2014). Ou, ainda: “Significa dizer que não há necessidade
de que a norma que não possui natureza constitucional tenha a exata redação da regra da Constituição, desde
que com ela não seja conflitante. Especificamente quanto ao § 4º do art. 37, que traz regra de não incidência
não prevista na Constituição Federal, não há que se falar em conflito. [...] Significa dizer, ainda, que, nos casos
de transmissão da totalidade dos bens da pessoa jurídica alienante, esta é extinta e, na verdade, não há que
se falar em transmissão “entre vivos”, pois o transmitente não subsiste ao ato. Assim, por mais esse motivo,
não há incidência de ITBI neste caso. Logo, não há que se falar em não recepção dos referidos artigos pela
Constituição Federal, sendo perfeitamente aplicáveis ao caso em exame” (TJPR, 2ª C.Cív., ACr 924188-9,
Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, Rel. Eugenio Achille Grandinetti, Rel. Desig.
p/ o Acórdão Silvio Dias, por maioria, J. 30.10.2012).
18 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Com a devida vênia, não há como ver acerto tanto nos argumentos da-
queles que pregam a não recepção do art. 37, § 4º, do CTN pela nova ordem
constitucional quanto naqueles levantados pelos que defendem a validade do
dispositivo infraconstitucional.
O citado dispositivo nada mais faz do que cumprir com o papel delegado
pelo art. 146, III, a, da CF, na medida em que complementa a definição do “fato
gerador” do ITBI. Ora, a competência posta pelo art. 156, II, da Carta Mag-
na, como visto, cinge-se à tributação das operações de transferência onerosa e
inter vivos de bens imóveis. Portanto, concede-se ao Município a faculdade de
tributar negócios imobiliários praticados entre as partes. O que faz o art. 37,
§ 4º, do CTN? Nada mais do que o óbvio: explicita que não há incidência do
ITBI sobre operações societárias, aí caracterizadas como a aquisição total dos
ativos e passivos de uma empresa por outra, seja por fusão, incorporação ou ci-
são. Em outras palavras, nessas operações empresariais, a transferência de imó-
veis é mera consequência, e o Texto Constitucional não muniu os municípios
de competência para tributar negócios societários, cabendo à lei complementar
deixar isso expresso (CF, art. 146, III, a).
A ressalva feita pelo art. 156, § 2º, I, da CF aplica-se apenas quando par-
cela do patrimônio é transferida por meio de negociação societária, deixando
evidente, nesses casos, que não há a intenção de adquirir a pessoa jurídica
(ou seja, a universalidade de direitos e obrigações que a compõe), com todos
os seus ativos e passivos, mas tão somente determinados bens, valendo-se do
acordo empresarial para instrumentalizar essa transferência, já que houve nítida
escolha do adquirente dos ativos que seriam envolvidos na transação Nesses
casos, veja, há competência do município se a transferência parcial envolver
imóveis.
O que fez a norma constitucional, em verdade, foi vacinar o sistema
contra possíveis fraudes que se valham das operações societárias para maquiar
verdadeiras transações imobiliárias, almejando utilizar-se da imunidade posta.
Nesses casos, então, a capitalização da empresa adquirente somente será imune
e, portanto, agraciada/incentivada se essa não possuir receita oriunda predomi-
nantemente de atividades imobiliárias.
Interpretar de forma diferente, como querem aqueles que defendem a
não recepção do art. 37, § 4º, do CTN, é conferir aos municípios uma compe-
tência – tributar operações societárias – que nem o próprio constituinte confe-
riu ao repartir, racionalmente, as faculdades tributárias de cada ente político,
ferindo de forma clara e flagrante os postulados hermenêuticos da unidade da
Constituição e, principalmente, da correção funcional, o qual – verdadeiro co-
rolário do primeiro – presta-se, nos ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes e
outros autores, a
orientar os intérpretes da Constituição no sentido de que, instituindo a norma fun-
damental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de com-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 19
petências, não podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o
esquema organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação
dos poderes, cuja observância é consubstancial à própria ideia de Estado de Di-
reito.15

É fácil perceber que a interpretação que nega validade ao art. 37, § 4º, do
CTN afronta a repartição de competências tributárias na medida em que, além
de conferir, de forma oblíqua, competência aos Municípios, avança contra a
competência residual da União Federal prevista no art. 154, I, da CF, que pode-
ria, por lei complementar, instituir um imposto não cumulativo sobre operações
societárias caracterizadas em fusão, incorporação ou cisão totais de empresas
que tivessem como base de cálculo, por exemplo, o valor do patrimônio líqui-
do, ou dos ativos, etc. da empresa fusionada, incorporada ou cindida.
Ou será que a inexistência ou não recepção do citado § 4º, por si só, con-
feriria competência aos municípios para instituir imposto sobre fusões, cisões
e incorporações de universalidades de direitos – patrimônio, na definição do
art. 91, do Código Civil – entre pessoas jurídicas? Temos certeza de que não!
Sendo assim, é de se concluir que o “conceito constitucionalmente pres-
suposto” de preponderância, como defendem alguns autores, apenas é aplicá-
vel quando fusões, incorporações ou cisões são utilizadas como instrumentos
para efetivar a transferência de determinados imóveis constantes do ativo de
uma das empresas, que são individualizados quando há uma transferência par-
cial do patrimônio da pessoa jurídica para outra.
Não há como defender, também, a tese de que o art. 37, § 4º, do CTN
seria verdadeira isenção, como querem algumas decisões judiciais que reco-
nhecem a recepção do citado dispositivo. Isso porque, por definição, a norma
de isenção avança contra a regra matriz de incidência mutilando um de seus
critérios16, e o § 4º do citado artigo da lei tributária não produz esse efeito,
vez que, ao explicitar que operações societárias não representam o “fato gera-
dor” do ITBI, referida norma não retira qualquer elemento do aspecto material,
pessoal ou da base de cálculo da regra-matriz do referido imposto municipal,
já que a transferência total do patrimônio de uma empresa para outra não é
elemento de nenhum desses critérios da norma-padrão de incidência desse im-
posto. Também, para os que entendem a isenção como dispensa do pagamento
de tributo ou favor legal17, não resta caracterizada essa figura, já que não havia
competência tributária para exigir o imposto sobre a situação descrita – fusão,
incorporação ou cisão total de empresa – a ser dispensado futuramente. Ade-

15 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 116.
16 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 483.
17 Cf., por exemplo: NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
p. 167.
20 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
mais, se isenção fosse o que o art. 37, § 4º, prevê, esse, efetivamente, não teria
sido recepcionado, vez que se trataria de “isenção heterônoma”, instituto im-
possível no atual ordenamento constitucional.
Ainda no âmbito dos argumentos de defesa, que são comumente levanta-
dos em favor do art. 37, § 4º, do diploma tributário, não merece acolhida a tese
de que referido dispositivo impediria a incidência do ITBI, já que, com a fusão,
a cisão ou a incorporação total de uma empresa, extinguir-se-ia o próprio su-
jeito passivo da relação tributária. Não compartilhamos desse argumento, pois,
apesar de a alegação parecer lógica, ela pressupõe uma competência inexis-
tente do município de tributar operações societárias quando parciais, já que,
nessas, o sujeito passivo, transmitente, subsistiria.
Portanto, o art. 37, § 4º, do CTN nada mais faz do que harmonizar a regra
imunizante prevista no art. 156, § 2º, I, in fine (ou art. 36 do CTN) com o “fato
gerador” do imposto previsto no art. 156, II, da CF (ou art. 35 do CTN).
Ou seja, quando houver operações de fusão, cisão ou incorporação em
que apenas haja a versão de parcela do patrimônio da pessoa jurídica para ou-
tra, entre a qual existam bens imóveis, caso essa possua atividade imobiliária
preponderante, haverá a tributação. No entanto, quando destas operações so-
cietárias ocorrerem a absorção total do patrimônio de uma pessoa jurídica pela
outra, não haverá a incidência do ITBI, por completa ausência de competência
municipal para instituir tributos sobre esse evento social.
Diante disso, conclui-se que o art. 37, § 4º, do CTN não estabelece ne-
nhuma imunidade, isenção ou vai além de disposição constitucional pressupos-
ta. Referido dispositivo cumpre a função de lei complementar ao esclarecer o
“fato gerador” do imposto (CF, 146, III, a), jogando luz ao óbvio: negócios so-
cietários (que pressupõem a aquisição completa do patrimônio – universalidade
de direitos e obrigações – de uma pessoa jurídica por outra) não são eventos
sociais aptos a comporem o critério material previsto constitucionalmente para
o ITBI, por simples e clara ausência de competência tributária municipal para
tanto.
Com isso, não restam dúvidas de que, havendo a versão total do patrimô-
nio de uma empresa para outra, seja por fusão, por incorporação ou cisão total,
não há que se falar em incidência do ITBI, ainda que a empresa que receba o
patrimônio possua atividade preponderante (ou até exclusiva) ligada a opera-
ções imobiliárias, visto que o substrato fático posto caracteriza-se como verda-
deiro negócio societário, não se subsumindo a hipótese prevista abstratamente
na norma-padrão do imposto municipal (transmissão de imóveis e direitos a ele
inerentes).

CONCLUSÃO
A intenção desse breve estudo foi jogar luz sobre um assunto de maior
importância que tem sido relegado por parte da doutrina e da jurisprudência,
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 21
a qual, quando se debruça sobre o tema, muitas das vezes, faz isso sobre pre-
missas equivocadas. Pudemos ver anteriormente, que tanto aqueles que defen-
dem a não recepção do art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional quanto os
que propagam o seu acolhimento pela ordem constitucional inaugurada pela
CF/1988 valem-se de argumentação falha.
O dispositivo do CTN em comento não traz qualquer hipótese de isen-
ção, muito menos de imunidade ou sequer vai além do Texto Magno, impondo
um novo conceito de preponderância que não o pressuposto pela Constituição
ao tratar da imunidade específica do ITBI. Referido dispositivo foi recepcionado
pela CF/1988 porque cumpre com o desiderato posto pelo art. 146, III, a, da
Carta Maior, na medida em que esclarece o óbvio: o fato gerador do ITBI não
é composto de operações societárias caracterizadas pela transferência total do
patrimônio (universalidade de direitos e obrigações) de uma empresa para outra
por conta de fusão, cisão ou incorporação.
Sendo assim, as administrações municipais, quando se depararem com
operações dessa natureza, em que a fusão, cisão ou incorporação envolve a to-
talidade do patrimônio de uma companhia (entre eles imóveis), devem-se abster
de qualquer ato de lançamento, já que não possuem competência para exigir o
ITBI nesses casos, ainda que a empresa “adquirente” possua receita preponde-
rante ou exclusiva ligada a atividades imobiliárias, pelo simples fato de que não
estamos diante de uma operação de transmissão que objetiva a transferência de
imóveis, mas sim de negociação que envolve a absorção de ativos e passivos
de uma companhia por outra, situação que está fora do alcance da faculdade
tributária conferida aos municípios pelo art. 156 da CF.

REFERÊNCIAS
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed.
São Paulo: Malheiros, 2009.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2002.
MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI: aspectos constitucionais e infraconstitucionais.
São Paulo: Quartier Latin, 2010.
MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. 2. ed.
São Paulo: Atlas, v. I, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódi-
ca da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: RT, 2011.
Assunto Especial – Doutrina
ITBI – Questões Controvertidas

Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal nº 9.133/2006 e


Jurisprudência do STJ e STF
PAULO SOUZA BARBOSA NETO
Advogado do Núcleo Cível, Sócio de Cleto Gomes Advogados Associados, Graduado no Cen-
tro Universitário Christus – Unichristus, Pós-Graduando em Direito Imobiliário na Faculdade
Farias Brito.

RESUMO: Conforme art. 114 do Código Tributário Nacional, a ocorrência do fato gerador é definida
como o momento a partir do qual determinado tributo passa a ser devido pelo contribuinte, consti-
tuindo a relação jurídico tributária entre o contribuinte e o Fisco. Assim, considerando sua relevância,
o fato gerador de cada tributo é previamente definido em lei para que não exista discussão acerca de
sua obrigatoriedade de forma que, ocorrido o fato gerador expressamente definido em lei, é devido o
tributo e faz nascer para o Fisco o direito de constituir a crédito tributário mediante o lançamento do
tributo. No caso do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos por Ato Oneroso de Bens Imóveis – ITBI,
trata-se de imposto cuja competência para instituí-lo é dos Municípios, nos termos do art. 156, II,
da CF/1988. Feitas estas considerações, irei abordar a aplicação e cumprimento da Lei Municipal
nº 9.133/2006 do Município de Fortaleza à luz da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça –
STJ, especialmente no que diz respeito à ocorrência do fato gerador do ITBI e o prazo decadencial
para constituição do crédito tributário.

PALAVRAS-CHAVE: Fato gerador; ITBI; prazo decadencial.

SUMÁRIO: Introdução; 1 ITBI; 1.1 Conceito e evolução histórica; 1.2 Fato gerador; 2 Constituição
e extinção do crédito tributário; 3 Incongruência da Lei Municipal de Fortaleza/CE nº 9.133/2006; 4
Posição do STJ e STF e ilegalidade da cobrança antecipada do ITBI; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como ponto central de estudo a ocorrência da
decadência do direito de o Fisco do Município de Fortaleza constituir o crédito
tributário do ITBI mediante aplicação literal da Lei Municipal nº 9.133/2006, a
qual define a ocorrência do fato gerador do ITBI. Como objetivo geral, podemos
afirmar que o presente estudo tem como escopo analisar a ocorrência do fato
gerador do ITBI no Município de Fortaleza de acordo com a LM 9.133/2006,
contrapondo-a com a atual Jurisprudência do STJ e, de forma específica, a frui-
ção do prazo decadencial a que se refere o art. 173 do CTN e a extinção do
crédito tributário.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 23
O presente estudo é de grande importância na medida em que o mercado
imobiliário se mostra muito aquecido e suas transações, na grande maioria das
vezes, envolve a ocorrência do fato gerador do ITBI.
Sob esse prisma, é de suma importância a definição de quando, de fato,
ocorre o fato gerador do ITBI, haja vista que somente a partir de tal é que pode
se definir quando começa a fluir o prazo decadencial a que se refere o art. 173
do CTN.
É notório o intuito do Fisco de Fortaleza em aumentar a arrecadação do
ITBI mediante a previsão de fatos geradores do mesmo em hipóteses que vão
bem além do previsto no art. 35 do CTN, aumentando consideravelmente as
hipóteses em que o contribuinte passa a ser devedor do ITBI.
Outrossim, não se pode deixar de mencionar que o ente competente para
instituição de determinado tributo também é o responsável pelo lançamento do
mesmo e, consequentemente, pela fiscalização da ocorrência do fato gerador.
Contudo, a previsão de inúmeras hipóteses como sendo fato gerador do
ITBI traz para o Município uma situação de risco: a extinção do crédito tributá-
rio pela decadência.
No primeiro capítulo irei conceituar o ITBI e seu fato gerador de acordo
com o que dispõe Código Tributário Nacional, passando, em seguida, a discor-
rer, sobre o seu lançamento pelo Município e a consequente constituição do
crédito tributário. Já no segundo capítulo, será abordado o fato gerador de acor-
do com o disposto na LM 9.133/2006 e as consequências da aplicação literal
da lei municipal em relação à decadência do direito de constituição do crédito
tributário. No terceiro e último capítulo, será abordada a posição jurispruden-
cial dos Tribunais, especialmente do STJ, utilizando-se, para tanto, de pesquisa
bibliográfica teórica e jurisprudencial.

1 ITBI

1.1 Conceito e evolução histórica


A instituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI ocor-
reu ainda no século XX com o Alvará nº 3 de 1809, denominado SISA, antes
de competência dos Estados, inexistindo diferença entre o inter vivos e o causa
mortis1.
Com a Constituição de 1934, houve a separação entre o Imposto sobre
Transmissão inter vivos e Imposto sobre Transmissão causa mortis, mas a com-
petência de ambos permaneceu com os Estados.

1 ERICK ÁLVARES, Bruno; FERREIRA, Leandro. Imposto sobre transmissão de bens: ITBI e ITCMD – Um
estudo comparativo. Trabalhos Feitos. Disponível em: <http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Imposto-
Sobre-Transmiss%C3%A3o-Causa-Mortis-e/44379184.html>. Acesso em: 6 jun. 2014.
24 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Foi somente com a Emenda Constitucional nº 5, de 1961, que o Imposto
sobre Transmissão inter vivos passou a ser de competência dos Municípios,
contudo, com a Emenda Constitucional nº 18, de 1965, novamente foram uni-
ficados.
Promulgada a Constituição de 1988, os impostos sobre transmissão inter
vivos e causa mortis passaram a ser independentes, sendo o primeiro de com-
petência dos Municípios e o segundo de competência dos Estados, senão veja
o que dispõe o art. 156, II, CF:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...]

Destarte, podemos conceituar o ITBI como imposto de competência dos


Municípios que incidirá sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis ou de
direitos reais sobre os mesmos, a qualquer título e necessariamente por ato
oneroso.

1.2 Fato gerador


A ocorrência do fato gerador de um tributo e o momento a partir do qual
o contribuinte estabelece uma relação jurídico-tributária junto ao Fisco, passan-
do a ser devedor do Estado, Município ou União a partir de sua ocorrência, a
depender do tipo de tributo.
No caso do ITBI, seu fato gerador e a transmissão inter vivos de bens
imóveis ou direitos reais sobre os mesmos, a qualquer título e por ato oneroso,
nos termos em que dispõe o art. 35 do Código Tributário Nacional:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens
imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens
imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os
direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Definido o fato gerador do ITBI como sendo a transmissão da proprieda-


de, frise-se, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis ou direitos reais a eles
relativos, necessário se faz discorrer sobre como ocorre a transmissão legal de
um bem imóvel.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 25
Ao contrário do que ocorre com os bens móveis, a transferência da pro-
priedade dos bens imóveis não ocorre com a simples tradição, sendo necessário
o registro do título de aquisição no Cartório de Registro de Imóveis competente,
a teor do art. 1.245 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título
translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser ha-
vido como dono do imóvel.
§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de in-
validade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como dono do imóvel.

Indiscutível, portanto, que a transmissão da propriedade de um bem imó-


vel somente ocorre após o registro do título translativo no Cartório de Registro
de Imóveis, o que já deixa claro que o simples contrato de promessa de compra
e venda ou a escritura pública de compra e venda não registrada não se prestam
a transmitir, de fato, a propriedade imóvel.
Note que, enquanto não registrado o título aquisitivo do imóvel, o alie-
nante ainda continua sendo proprietário legal do imóvel2.

2 CONSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO


Conforme exposto em linhas anteriores, vimos que a relação jurídico-
-tributária entre o contribuinte e o Fisco nasce a partir da ocorrência do fato
gerador do tributo.
Contudo, e somente a partir da constituição do crédito tributário, o Fisco
efetivamente exigirá o pagamento do tributo por parte do contribuinte. A cons-
tituição do crédito tributário ocorre após o seu lançamento, nos termos em que
dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o cré-
dito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Desta feita, tem-se que a autoridade administrativa verifica a ocorrência


do fato gerador de determinado tributo e, após seu enquadramento no tipo legal
e determinação da matéria tributável, procede com o lançamento do tributo e a
consequente constituição do crédito tributário.

2 FERREIRA, Alexandre. Formas de aquisição da propriedade imóvel. Direito Net. Disponível em: <http://
www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1361/Formas-de-aquisicao-da-propriedadeimovel>. Acesso em: 1º jun.
2014.
26 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Ao contrário da constituição do crédito, sua extinção não necessariamen-
te exige a prática de um ato por qualquer sujeito. Extinto o crédito tributário,
deixa o contribuinte de estar obrigado a efetuar o pagamento do tributo.
Nesse sentido, ensina José Alexandre Junco:
Em termos históricos, a expressão extinção da obrigação pode decorrer de vários
fatores contemplados pela ordem jurídica, desde o seu adimplemento chamado
pelos romanos de solutio (pagamento, cumprimento do objeto) ou por outro fator
que provoque o mesmo efeito, chamados meios indiretos ou anormais.
Segundo a doutrina civilista, nas chamadas formas diretas ou normais de extinção
das obrigações em geral o pagamento e suas vertentes, são meios de satisfazer o
objeto da obrigação e o interesse jurídico do credor de forma voluntária, assim,
o sujeito passivo da obrigação, de livre e espontânea vontade, quita a dívida ine-
rente da obrigação entre as partes, satisfazendo a pretensão do credor.3

Destarte, verifica-se que a extinção da obrigação e, por consequência, do


crédito gerador da obrigação, pode ocorrer de forma normal, ou seja, mediante
ação de uma parte (sujeito passivo) em efetuar o pagamento, satisfazendo a
obrigação e extinguindo-a.
De outro ponto, pode a obrigação e o crédito tributário serem extintos de
forma excepcional, ou seja, sem que haja o pagamento do tributo, por meio da
decadência e da prescrição, assim determinado no art. 156 do CTN, in verbis:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I – o pagamento;
II – a compensação;
III – a transação;
IV – remissão;
V – a prescrição e a decadência;
VI – a conversão de depósito em renda;
VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do
disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164;
IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita
administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X – a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas
em lei.

3 ALEXANDRE JUNCO, José. Extinção da obrigação e do crédito tributário e suas implicações conceituais.
Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=9284>. Acesso em: 1º jun. 2014.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 27
Veja que de todas as modalidades de extinção do crédito tributário pre-
vistas no CTN, apenas a decadência é que se opera independentemente da
prática de qualquer ato, o que melhor será explicado nas linhas seguintes.
A decadência extingue o direito pelo decurso de determinado lapso tem-
poral sem que tenha ocorrido o exercício o direito atingido, assim definida:
A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desídia do titular
durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela
inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordina-
da ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo
exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato.4

Em matéria tributária, a decadência extingue o direito de a autoridade


administrativa constituir o crédito tributário e, consequentemente, de cobrá-lo
do sujeito passivo da obrigação tributária.
Destarte, imperioso se faz citar o disposto no art. 173 do CTN, in verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado;
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente
com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido ini-
ciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de
qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Assim, ocorrido o fato gerador de determinado tributo, a Fazenda Pública


disporá do prazo improrrogável de 5 (cinco) anos, contados a partir do primeiro
dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador, para proceder com o lança-
mento do tributo e a consequente constituição do crédito tributário, sob pena
de não mais poder fazê-lo.

3 INCONGRUÊNCIA DA LEI MUNICIPAL DE FORTALEZA/CE Nº 9.133/2006


Como já exposto alhures, o ITBI é imposto de competência municipal e
tem como fato gerador a transmissão da propriedade inter vivos de bem imóvel
ou direitos reais a ele relativos por ato necessariamente oneroso.
Vimos também que a transmissão da propriedade imóvel somente ocorre
mediante o registro do título aquisitivo junto ao cartório de registro de imóveis,
conforme expresso no art. 1.245 do Código Civil.

4 COSTA CHAVES, Rodrigo. A prescrição e a decadência no direito civil. Jus Navigandi. Disponível em: <http://
jus.com.br/artigos/5588/aprescricao-e-a-decadencia-no-direito-civil>. Acesso em: 1º jun. 2014.
28 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
A Lei Municipal de Fortaleza/CE nº 9.133-2006, a qual institui o ITBI no
Município de Fortaleza, em seu art. 1º, assim dispõe:
Art. 1º Fica instituído o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis
por Ato Inter Vivos (ITBI), que tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio
útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia;
III – a promessa ou o compromisso de compra e venda e de permuta de imóveis;
IV – a procuração em causa própria para transferência de imóveis;
V – a procuração irrevogável e irretratável, para venda de imóveis, sem a apre-
sentação e/ou a confirmação da concretização do negócio;
VI – a cessão de direitos relativos às hipóteses de incidência listadas nos incisos
anteriores.
§ 1º O ITBI incide sobre bens situados no município de Fortaleza.
§ 2º Na concretização do negócio objeto da promessa ou da procuração, com
o promitente comprador ou com o outorgado, não haverá nova incidência do
imposto.

Pela simples leitura do dispositivo legal anteriormente citado, percebe-


-se que o Município de Fortaleza, ao instituir o Imposto sobre a Transmissão
Onerosa de Bens Imóveis por ato inter vivos, ampliou as possibilidades de ocor-
rência do fato gerador do ITBI, sem se preocupar, ao que parece, com as conse-
quências legais de tal ampliação.
Primeiro porque a transmissão da propriedade imóvel possui forma so-
lene, ou seja, determinada por lei, não podendo nenhum Município alterar
dispositivo de Lei Federal, como é o Código Civil e, segundo, a competência
legislativa tributária dos Municípios encontra suas limitações na Constituição
Federal de 1988 e no CTN.
Todavia, indo de encontro ao disposto no art. 1.245 do CC e art. 35 do
CTN, a Lei Municipal nº 9.133/2006 prevê como fato gerador do ITBI, entre
outros, a mera promessa de compra e venda ou permuta de imóveis, fato estes
que, como já vimos, não importa na transmissão da propriedade imóvel.
A adoção do entendimento de que a mera promessa de compra e venda
pode ser considerada fato gerador do ITBI põe o Fisco municipal em flagrante
situação de risco, uma vez que o mesmo não disporá de meios para impedir que
se opere a decadência do seu direito de constituir o crédito tributário do ITBI.
O lançamento do crédito do ITBI ocorre por declaração, ou seja, o adqui-
rente, ao levar a registro o título de aquisição onerosa de propriedade imóvel no
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 29
cartório competente, declara ao Fisco municipal sua aquisição, possibilitando
ao mesmo a constituição do crédito tributário.
Ocorre que, ao contrário do ato de registro, o qual se presta a dar co-
nhecimento público de sua existência, o mero contrato de promessa de compra
e venda de imóvel, antes de ser levado a registro e previsto como fato gerador
do ITBI pela já citada legislação municipal, é um documento particular e sua
existência, a depender da vontade dos contratantes, pode ficar limitada ao co-
nhecimento tão somente dos mesmos.
Ou seja, se o Fisco municipal fez prever em sua legislação que a mera
promessa de compra e venda seria fato gerador do ITBI, deveria também dispor
de meios que não o faça depender da ação dos contratantes em fazer levar ao
seu conhecimento a existência do referido contrato particular, o que se mostra
impossível.
Isso porque, conforme o já citado art. 173, I, CTN, o prazo decadencial
para que a autoridade administrativa constitua o crédito tributário começa a
fluir a partir do primeiro dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador do
tributo, ou seja, se duas ou mais pessoas houverem firmado contrato particular
de promessa de compra e venda de imóvel no ano de 2013, a Fazenda Munici-
pal disporá de cinco anos, contados a partir do dia 1º de janeiro de 2014, para
proceder com o lançamento do tributo e a constituição do crédito tributário, sob
pena de não mais poder fazê-lo.
Todavia, em se tratando de documento particular, somente pela iniciati-
va dos contratantes é que o Município poderia tomar conhecimento do referido
documento, sendo certo que, caso os mesmo permaneçam silentes e não le-
vem o contrato particular a registro, decorrerão os cinco anos a que se refere o
art. 173 do CTN, extinguindo-se o crédito tributário, pelo que a transmissão do
bem objeto do referido contrato não poderia ser tributada em razão da ocorrên-
cia da decadência.
Ora, a aplicação efetiva da Lei Municipal, como exposto anteriormente,
nos leva a conclusões inevitáveis e absurdas, pois não se pode negar que, na
hipótese anteriormente demonstrada, haveria a possibilidade de se reduzir a
zero o recolhimento de ITBI por parte do município sem que para isso fosse
necessário não se transmitir a propriedade imóvel.
Em termos mais simples, a aplicação efetiva da legislação municipal e
suas consequências legais possibilitariam a todos que realizassem compra ou
permuta de bens imóveis sem recolher o ITBI, bastando que, para tanto, firmas-
sem contrato particular de promessa de compra e venda e só o levasse a registro
após decorridos cinco anos do primeiro dia do ano seguinte ao que o contrato
foi firmado.
Assim, verifica-se que a LM 9.133/2006 é totalmente incongruente, não
se coadunando com as disposições legais superiores referentes à matéria.
30 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
4 POSIÇÃO DO STJ E STF E ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA DO ITBI
Vimos nos tópicos anteriores, entre outros assuntos, a definição legal
do fato gerador do ITBI de acordo com a legislação federal, bem como a am-
pliação das possibilidades de sua ocorrência pela Legislação Municipal de
Fortaleza/CE.
Demonstrada a incompatibilidade entre a legislação federal e municipal,
vejamos como entende o Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – FATO GE-
RADOR – REGISTRO IMOBILIÁRIO – (CÓDIGO CIVIL, ART. 530) – A proprieda-
de imobiliária apenas se transfere com o registro respectivo título (Código Civil,
art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de
Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário
contraria o ordenamento jurídico. (REsp 12.546/Humberto)5

Destarte, mesmo antes da vigência do Código Civil de 2002, constata-


-se que o STJ já entendia como fato gerador do ITBI exclusivamente a registro
imobiliário da transmissão da propriedade.
Referido entendimento, além de coerente com o ordenamento jurídico, e
o que predomina até os dias atuais, senão veja:
EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de Transmissão
Inter Vivos de Bens Imóveis – ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador.
Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o
entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência
efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório com-
petente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.6

Verifica-se, desta forma, que a LM 9.133/2006 encontra-se em total dis-


sonância da legislação federal e jurisprudência dos tribunais superiores, uma
vez que somente é permitido à Fazenda Municipal realizar a cobrança do ITBI
após o registro do título translativo no cartório de imóveis.
Não obstante a determinação exposta no § 2º do art. 1º da LM 9.133/2006
de que não haverá nova incidência de ITBI no caso de concretização do ne-
gócio objeto do contrato particular de promessa de compra e venda, tal hipó-
tese somente alcança as partes do contrato particular, não se aplicando nos
casos em que o comprador originário resolve revender o imóvel enquanto este
encontra-se em fase de construção mediante contrato de cessão dos direitos
adquiridos onerosamente junto à incorporadora.

5 Brasília, Superior Tribunal de Justiça – STJ, REsp 12.546, Rel. Min. Humberto, 2002.
6 STF, AI 764432/MG, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento: 08.10.2013, Data de Publicação:
Acórdão Eletrônico DJe-231, Divulg. 22.11.2013, Public. 25.11.2013.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 31
Neste caso, o comprador que for levar a registro o título aquisitivo da
propriedade imóvel terá de levar também todos os contratos particulares ante-
riormente firmados até que se complete a cadeia iniciada na compra e venda
firmada entre a incorporadora e o primeiro comprador.
Diante de tal situação, e pautado na LM 9.133/2006, o Município de
Fortaleza, ilegalmente, irá impor ao último adquirente que efetue novamente
o pagamento do ITBI, haja vista se tratar de um fato gerador independente dos
anteriores de acordo com o art. 1º, III e VI, da LM 9.133/2006, ou lesando ainda
mais o contribuinte, para cada contrato de compra e venda e/ou cessão de di-
reitos firmado entre os contratantes anteriores, cobrará individualmente o ITBI,
caso o mesmo nunca tenha sido recolhido.
Ora, veja que tal situação não é difícil de ocorrer, ao contrário, trata-
-se de uma imposição constantemente suportada pelos contribuintes, os quais
restam obrigados a efetuar o pagamento de um imposto que já foi recolhido ou
mesmo tê-lo de pagar várias vezes como se vários fatos geradores houvessem
se consumado.
Todavia, já vimos que a cobrança de ITBI em momento anterior ao re-
gistro imobiliário é ilegal, já havendo sido declarada inconstitucional pelo STF,
valendo a pena trazer à tona os seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO
DE INADMISSIBILIDADE DA VIA PROCESSUAL PARA DECLARAÇÃO DE IN-
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO – ILEGALIDA-
DE E INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 458/1989 ARGUIDA
COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A LESÃO A DIREITO SUBJETIVO – SI-
TUAÇÃO DE FATO DEMONSTRADA – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE VIA INCIDENTAL – PRECEDENTES DOS STJ – MÉ-
RITO – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO INTER VIVOS A
QUALQUER TÍTULO, POR ATO ONEROSO DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS A
ELE RELATIVOS (ITBI) – FATO GERADOR DO TRIBUTO QUE SE PERFAZ COM
A TRANSFERÊNCIA DO TÍTULO AQUISITIVO DE PROPRIEDADE JUNTO AO
REGISTRO IMOBILIÁRIO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 156, II, DA CF, 35 DO
CTN C/C 1.245 DO CC/2002 – IMPOSTO COBRADO INDEVIDAMENTE, TEN-
DO POR PREMISSA FÁTICA A DATA DA REALIZAÇÃO DA ESCRITURA PÚBLI-
CA DE COMPRA E VENDA – FUMUS BONI IURIS EVIDENCIADO NOS AUTOS
– PERICULUM IN MORA, IGUALMENTE, DEMONSTRADO, ACASO A MEDIDA
DE URGÊNCIA SEJA DEFERIDA SOMENTE AO FINAL DO PROVIMENTO DE
MÉRITO – DECISÃO CORRETAMENTE LANÇADA E MANTIDA – AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.7
EMENTA: Fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de
direitos a ele relativos. Compromisso de compra e venda.

7 TJPR, AI 7602824/PR, 0760282-4, Rel. Ruy Francisco Thomaz, Data de Julgamento: 12.07.2011,
3ª C.Cív, Data de Publicação: , DJ 678.
32 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
O compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite
direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é
inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmis-
são de bens imóveis e de direitos a eles relativos.
Representação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do in-
ciso I do parágrafo único do art. 114 da Lei nº 7730, de 30 de outubro de 1973,
do Estado de Goiás.
Do exposto, nego seguimento ao agravo.8

Ora, em se tratando de pagamento indevido de tributo decorrente de


cobrança indevida, assim determina o CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto,
à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu paga-
mento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o de-
vido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
[...]

É sabido, todavia, que o Município em questão não deverá, espontane-


amente, afastar a aplicação de sua própria legislação, restando ao contribuinte
ajuizar ação de repetição de indébito na hipótese de haver realizado pagamen-
to de ITBI além do cobrado no ato do registro. Nesse sentido, ensina Leandro
Paulsen:
Há casos, contudo, em que a verificação do indébito depende do reconheci-
mento da ilegalidade da interpretação do fisco sobre a lei tributária impositiva
ou mesmo da declaração da inconstitucionalidade da lei. Em tais situações, é
sabido que a administração não reconhecerá o vício, de modo que não tem o
contribuinte sequer que formular qualquer pedido administrativo. Ingressará dire-
tamente em juízo através de ação de repetição de indébito tributário, dizendo do
pagamento e demonstrando a ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência
mediante análise da legislação específica que esteja em discussão, pedindo, en-
tão, com amparo no art. 165 do CTN, a sua restituição, o que culmina, no caso
de procedência, com a expedição de requisição de pagamento de pequeno valor
ou de precatório.9

De outro ponto, não querendo ou não podendo o contribuinte efetuar o


pagamento do tributo ilegalmente cobrado para depois pleitear sua restituição,
poderá impetrar mandado de segurança contra o ato de se negar a lavratura
do registro sem que seja recolhido o pagamento do ITBI referente às cessões

8 STF, AI 454.767-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.11.2009, DJe 10.12.2009.


9 PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
p. 136.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 33
ou compra e venda anteriores, senão vejamos casos semelhantes já levados à
apreciação do Poder Judiciário:
MANDADO DE SEGURANÇA – Birigui. ITBI – Imposto de Transmissão de Bens
Imóveis. Ocorrência do Fato gerador. Momento de registro perante o Registro
Imobiliário. Cobrança de Juros, Multa e Correção monetária indevida. Recursos
não providos.10

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança. ITBI. Lei Municipal nº 14.256/2006.


[...] O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade,
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Precedentes do STJ. Sentença
mantida. Recursos improvidos.11

Diante de todo o exposto, resta claro que o Município somente poderá


realizar a cobrança do ITBI quando da lavratura do registro do título translativo
da propriedade imóvel, independentemente do que determine a legislação mu-
nicipal, sendo vedada a cobrança antecipada de ITBI, bem como a pluralidade
de cobrança em razão da existência de dois ou mais contratos de promessa de
compra e venda e/ou cessão de direitos, restando ao contribuinte que se sentir
lesado ajuizar ação de repetição de indébito ou impetrar mandado de seguran-
ça, conforme as circunstâncias de cada caso concreto.

CONCLUSÃO
Ao longo de todo o trabalho desenvolvido, discorreu-se sobre a concei-
tuação do ITBI e sua evolução histórica, demonstrando as formas e métodos de
que como o referido tributo foi aplicado durante o tempo, até se chegar aos dias
atuais, definindo o que seria o seu fato gerador.
Passou-se a demonstrar, resumidamente, em seguida, como é constituído
o crédito tributário e como é extinto o crédito tributário com enfoque na de-
cadência do direito de o Fisco constituir o crédito mediante lançamento do
tributo.
Em seguida, foi trazida à tona a larga ampliação de possibilidades de
ocorrência do fato gerador do ITBI por parte da LM 9.133/2006, dando enfoque
no contrato de promessa de compra e venda ou permuta de imóveis como fato
gerador do ITBI.
Compreendida como se opera a decadência e aplicando o que dispõe o
art. 1º da LM 9.133/2006, vimos que a aplicação prática, in totum, da referida
Lei Municipal possibilitaria que qualquer pessoa poderia realizar a compra ou
permuta de imóveis sem pagar o ITBI, bastando que, para tanto, somente levas-

10 TJSP, Apelação/Reexame Necessário nº 00086147420118260077, Rel. Jarbas Gomes, Data de Publicação:


08.08.2012.
11 TJSP, Apelação/Reexame Necessário nº 00132352620108260053, Rel. Eutálio Porto, Data de Publicação:
05.06.2012.
34 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
se o contrato particular a registro após decorridos cinco anos do primeiro dia do
ano seguinte ao que foi assinado.
Por fim, foi trazida a posição jurisprudencial do STJ e STF acerca do as-
sunto, restando demonstrado que ambos entendem como fato gerador do ITBI
unicamente o registro imobiliário do título translativo, não sendo a mera pro-
messa de compra e venda ou permuta de imóveis fato gerador do IBTI.
Desta forma, pode-se concluir que eventual cobrança de ITBI por parte
dos Municípios, ainda que em estrito cumprimento à legislação municipal, an-
tes de aperfeiçoado o registro imobiliário do título translativo, poderá ser objeto
de impugnação judicial com notórias chances de êxito por parte do contribuin-
te, uma vez que, conforme legislação federal e entendimento dos tribunais su-
periores, apenas o registro imobiliário é que constitui fato gerador que permite
ao Município realizar a cobrança do ITBI.

REFERÊNCIAS
ALEXANDRE JUNCO, José. Extinção da obrigação e do crédito tributário e suas impli-
cações conceituais. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.
br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9284>. Acesso em: 1º jun.
2014.
COSTA CHAVES, Rodrigo. A prescrição e a decadência no direito civil. Jus Navigandi.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5588/aprescricao-e-a-decadencia-no-direito-
-civil>. Acesso em: 1º jun. 2014.
ERICK ÁLVARES, Bruno; FERREIRA, Leandro. Imposto sobre transmissão de bens: ITBI e
ITCMD – Um estudo comparativo. Trabalhos Feitos. Disponível em: <http://www.traba-
lhosfeitos.com/ensaios/Imposto-Sobre-Transmiss%C3%A3o-Causa-Mortis-e/44379184.
html>. Acesso em: 6 jun. 2014.
FERREIRA, Alexandre. Formas de aquisição da propriedade imóvel. Direito Net. Dispo-
nível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1361/Formas-de-aquisicao-da-
-propriedadeimovel>. Acesso em: 1º jun. 2014.
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2012.
Assunto Especial – Doutrina
ITBI – Questões Controvertidas

ITBI – Recepção Parcial dos Dispositivos do CTN


KIYOSHI HARADA
Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário, Parecerista na Área do Direito Pú-
blico, Vice-Presidente da Academia Brasileira de Direito Tributário e Acadêmico da Academia
Paulista de Letras Jurídicas e da Academia Paulista de Direito. Autor de 27 obras jurídicas,
entre as quais, Direito tributário e financeiro (23. ed. São Paulo: Atlas, 2014). Sócio Fundador
da Harada Advogados Associados, Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município
de São Paulo.

Como se sabe, em decorrência das disputas entre Estados e Municípios


na partilha de impostos, o legislador constituinte de 1988 cindiu o chamado Im-
posto sobre Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos Reais sobre Imóveis, que
era de competência impositiva estadual, em duas partes: (a) o imposto sobre
transmissão causa mortis e doação de bens de qualquer natureza ficou inserida
na competência do Estado (art. 155, I, da CF); (b) o imposto sobre transmissão
inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza
ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como cessão de direitos à sua aquisição ficou inserido na competência imposi-
tiva municipal (art. 156, II, da CF).
O Estado teve reduzida a sua competência tributária em relação à or-
dem constitucional antecedente, quando toda operação sobre transmissão de
imóveis e de direitos reais sobre imóveis era de sua competência. Agora, o Es-
tado só pode tributar a transmissão causa mortis. Ampliou-se, porém, o objeto
do imposto que passou a incidir sobre bens de qualquer natureza (imóveis ou
móveis). O imposto ficou conhecido pela sigla ITCMD. O Município ganhou a
competência impositiva sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos reais
sobre esses bens, porém, somente na modalidade de transmissão inter vivos e
por atos oneroso. Esse imposto ficou conhecido pela sigla ITBI.
A competência para instituir esse imposto incidente sobre a transmissão
de bens imóveis vem variando ao logo do tempo, ora sendo tributada pelo Esta-
do, ora pelo Município, ora uma parte pelo Estado e outra parte pelo Município,
como demonstramos na obra específica a respeito1.

1 Cf. nosso ITBI doutrina e prática (São Paulo: Atlas, 2010).


36 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
O Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966,
regula esse imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos a ele re-
lativos em seus arts. 35 a 42, quando o imposto era de competência tributária
apenas do Estado. Não se adequou à nova realidade constitucional que não se
limitou à cisão do imposto, mas prescreveu a imunidade específica do ITBI de
forma diferente do que estava na ordem constitucional antecedente, como se
constata do exame do § 2º do art. 156 da Constituição Federal de 1988:
O imposto previsto no inciso II2:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio
de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou
direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer-
cantil.

O preceito constitucional prevê a imunidade pura (primeira parte do dis-


positivo) e a imunidade condicionada (segunda parte), mas não é o propósito
deste artigo versar sobre essa questão já abordada em outros trabalhos. Relem-
bre-se, apenas, que a expressão “isenção” ou “não incidência”, quando utiliza-
da no texto constitucional, significa supressão de competência tributária, sendo,
portanto, sinônimo de imunidade, salvo em alguns casos específicos em que a
“não incidência” tem o significado de restrição do alcance da norma definidora
do fato gerador da obrigação tributária, como na hipótese prevista na letra b do
inciso X do § 2º do art. 155 da CF, que objetiva favorecer o Estado destinatário,
e não beneficiar o contribuinte.
Retomando o tema deste artigo, veremos que os arts. 36 e 37 do CTN, que
regulamentam o imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos a eles
relativos, não foram recepcionados senão de forma parcial pela Constituição de
1988, que, em relação ao ITBI, instituiu a imunidade pura e a condicionada,
conforme se verifica do texto retrotranscrito. A restrição quanto à imunidade
condicionada refere-se unicamente à inexistência de atividade preponderante
do adquirente na atividade imobiliária. Na transmissão decorrente de extinção
de sociedade, salvo raras exceções, não haverá incidência do ITBI porque o
pagamento das cotas sociais por meio de bens da empresa em extinção, via de
regra, ocorre a favor de sócios pessoas físicas.
Entretanto, dispõem os arts. 36 e 37 do CTN:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em
pagamento de capital nela subscrito;

2 ITBI.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 37
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por
outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alie-
nantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em de-
corrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram
conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica
adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de proprie-
dade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes
à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição,
ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no
parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data
da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o im-
posto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou
direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quan-
do realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica
alienante.

Como se vê, além de se omitir acerca da fusão e da cisão, o parágrafo


único do art. 36 impõe uma limitação inexistente no texto constitucional ao
restringir o gozo da imunidade à hipótese de desincorporação dos bens incor-
porados pela mesma pessoa do adquirente. A prevalecer a redação do parágrafo
único citado não poderia haver imunidade caso não houvesse no patrimônio
da pessoa jurídica incorporada bens conferidos pelo sócio em realização de
capital. Nem seria possível a imunidade, também, nas hipóteses de cisão ou de
extinção das sociedades.
Ora, sabemos que a imunidade deve ser regulada por lei complementar
(art. 146, II, da CF). Só que regular não implica ampliação, nem restrição da
hipótese de imunidade estabelecida pelo legislador constituinte.
Outrossim, prescrever que caracteriza atividade preponderante a que se
refere o texto constitucional, quando mais de 50% da receita operacional da
pessoa jurídica adquirente decorrer de transações imobiliárias nos dois anos
anteriores à aquisição, como prescreve o § 1º do art. 37 do CTN, nos parece ra-
zoável. Agora, não é razoável a projeção desse cálculo percentual para os dois
anos seguintes ao da aquisição, como determina o preceito sob exame, que se
refere a “nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição”.
Mais irrazoável ainda é o § 2º, que estende para três anos posteriores à aquisi-
38 R�����������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
ção a pesquisa quanto à preponderância da atividade imobiliária na hipótese de
o adquirente iniciar a atividade após a aquisição ou menos de dois anos antes
dela. Exacerbando o abuso legislativo, o § 3º do art. 4º da Lei nº 11.154/1991
do Município de São Paulo prescreve que o imposto incidirá quando ficar pre-
judicada a análise de atividade preponderante por não se enquadrar o adqui-
rente no prazo de dois anos anteriores à aquisição, nem no prazo de três anos
posteriores à aquisição.
Essas exigências do CTN e da legislação municipal são inconstitucionais.
É que o fato gerador do ITBI é a transmissão de bem imóvel ao sócio em
pagamento das cotas sociais por meio de uma escritura pública, na hipótese de
extinção da sociedade, o que é raro, porque normalmente as sociedades são
constituídas por sócios pessoas físicas. A aquisição dessa propriedade ocorre
com o registro dessa escritura no registro imobiliário competente por força do
disposto no art. 1.245 do Código Civil. Ora, a situação de imunidade tributária
deve ser verificada antes ou no ato do registro da escritura aquisitiva do imóvel.
Não é razoável supor que deva o ato de registro ficar em suspenso até o de-
curso de dois anos a contar da lavratura da escritura pública de transmissão do
bem imóvel, pois quase a totalidade da legislação dos Municípios condiciona o
registro à prova do pagamento do ITBI. Ainda que se entenda que o imposto é
pago após o registro, o adquirente teria que aguardar por dois anos para saber
se o Fisco irá ou não reconhecer a imunidade, fato que atenta contra o princípio
da razoabilidade, que se coloca como um limite à ação do próprio legislador.
A parte do § 1º do art. 37 que exige a apuração de preponderância da
atividade imobiliária do adquirente nos dois anos posteriores à data da aquisi-
ção, bem como o § 2º que condiciona o adquirente a não iniciar atividade imo-
biliária após a aquisição, não foram recepcionados pela ordem constitucional
vigente. Igualmente, não recepcionado o § 4º do art. 37 do CTN, que exclui da
imunidade a hipótese de transmissão da totalidade de bens da pessoa jurídica
incorporada ou fusionada. No caso de extinção da pessoa jurídica, que sequer é
regulada no CTN, apenas parte da transmissão de bens em pagamento de cotas
sociais seriam cobertas pela imunidade.
É preciso adequar os dispositivos do CTN à nova realidade constitucio-
nal. A alteração trazida pela Constituição de 1988 não se limita a separar a parte
cabente na competência do Estado da parte inserida na competência tributária
do Município. No que se refere à imunidade do imposto, houve uma alteração
sensível. A Constituição de 1988 condicionou o gozo da imunidade ao fato
de a pessoa jurídica adquirente não exercer a atividade imobiliária de forma
preponderante.
As normas do CTN também não haviam sido recepcionadas na sua inte-
gridade pela Constituição de 1967/1969, que dispunha no § 3º do art. 24:
§ 3º O imposto a que se refere o nº I não incide sobre a transmissão de bens in-
corporados ao patrimônio de pessoa jurídica nem sobre a fusão, incorporação,
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA............................................................................................................... 39
extinção ou redução do capital de pessoas jurídicas, salvo se estas tiverem por
atividade preponderante o comércio de seus bens e direitos, ou a locação de
imóveis.
Verifica-se que aquele texto de 1967/1969 continha uma amplitude até
maior do que o texto atualmente vigente que deixou de se referir expressamente
sobre a hipótese de redução de capital. Contudo, a redução de capital, no nosso
entender está contida na dissolução de sociedade, ou seja, dissolução parcial,
estando, portanto, abrangida pela imunidade.
Ao que tudo indica, os arts. 36 e 37 do CTN procuraram regular a imu-
nidade desse imposto previsto na Emenda nº 18/65, cujo art. 8º, § 2º, assim
prescrevia:
§ 2º O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste
artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas
cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda
ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.

Como se verifica, a fusão a que se refere o art. 36 do CTN não estava


contemplada no texto da Emenda nº 18/65, então vigente. O CTN peca, pois,
por excesso em relação à Constituição de 1946 com a redação conferida pela
Emenda nº 18/65 e peca contra o texto da atual Constituição por omissão, como
antes apontada.
Assinale-se, por fim, que, por força do disposto no art. 110 do CTN, o
perfeito entendimento do imposto conhecido pela sigla ITBI requer o domínio
de conceitos de direito civil acerca da noção de bem imóvel por natureza ou
acessão física, sua forma de transmissão; de direitos reais sobre imóveis, dis-
tinguindo aqueles destinados à garantia; de noções sobre incorporação, cisão,
fusão e extinção de pessoas jurídicas, etc. Daí a grande importância do direito
civil no âmbito do direito tributário, como sempre enfatizamos.
SP, 27.01.2014.
Assunto Especial – Resposta à Consulta
ITBI – Questões Controvertidas

10970

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais


Tribunal Pleno – Sessão: 29.07.2009
Relator: Conselheiro em Exercício Licurgo Mourão
Processo nº 778246 – Consulta
Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas Presente à Sessão: Procurador Cláudio Couto
Terrão

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Conselheiro em Exercício Licurgo Mourão:

Processo nº 778246
Cuidam os autos de Consulta formulada pelo Sr. Edson Cezário de
Oliveira, Prefeito Municipal de São Gotardo, na qual indaga, in verbis:
Uma empresa, com natureza jurídica de sociedade de economia mista, conces-
sionária de serviço público, cria outras empresas, subsidiárias desta, com nature-
za jurídica de sociedade anônima fechada, a transferência de bens da principal
para integralização do capital social das subsidiárias incide ITBI? Aplica-se o
art. 156, § 2º, inciso II, da Constituição Federal (imunidade no recolhimento do
ITBI) no caso em questão? Não sendo caso de imunidade, nesta situação pode
ocorrer isenção tributária? A não cobrança do imposto (ITBI) pode ser considera-
da como renúncia de receita, conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal?

Previamente, atendidos, in casu, os pressupostos regimentais consigna-


dos no art. 212, da Resolução TC nº 12, de 19.12.2008, voto pelo conhecimen-
to da presente Consulta.
Conselheiro Substituto Hamilton Coelho: Considero-me impedido de
participar da votação por ter atuado como Auditor nesse processo.
Conselheiro Elmo Braz: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.
Conselheira Adriene Andrade: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.
Conselheiro Presidente Wanderley Ávila: Esta Presidência também está
de acordo.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – RESPOSTA À CONSULTA............................................................................................ 41
Aprovado o voto do conselheiro relator, por unanimidade. Impedido o
Conselheiro Hamilton Coelho.
Conselheiro em Exercício Licurgo Mourão: Meritoriamente, respon-
do, em tese, as indagações formuladas pelo Consulente, registrando a V. Exa.
que adoto o parecer da Auditoria, emitido às fls. 10 e 14, da lavra do Auditor
Hamilton Coelho, a saber:
“A operação descrita pelo consulente não está sujeita a recolhimento do ITBI, e
que a omissão da sua cobrança, na hipótese descrita, não decorre de imunidade
nem constitui concessão de isenção ou renúncia de receita, pelos fundamentos
expostos abaixo.
Quanto à primeira indagação, se sobre ‘a transferência de bens da principal para
integralização do capital social das subsidiárias incide ITBI’, constato que há res-
salva específica no art. 156, § 2º, I, da Constituição da República:
‘Art. 156. [...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patri-
mônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão
de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de
pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adqui-
rente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis
ou arrendamento mercantil.’ (destaquei)
O consulente questiona também se é aplicável ‘o art. 156, § 2º, inciso II, da
Constituição Federal (imunidade no recolhimento do ITBI) no caso em questão’.
O princípio da imunidade tributária está consignado no art. 150 da Carta Repu-
blicana, que expressa:
‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
VI – instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
[...]
§ 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio,
à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas
decorrentes.
§ 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao pa-
trimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou
em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário,
42 R���������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL –RESPOSTA À CONSULTA
nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relati-
vamente ao bem imóvel.’
Já o dispositivo mencionado na pergunta estabelece que:
‘Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imó-
veis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto
os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
[...]
II – compete ao Município da situação do bem.’
Portanto, caso o empreendimento em questão se sujeite às normas aplicáveis às
empresas privadas ou preste serviços mediante contraprestação dos usuários, não
será beneficiário da imunidade. Antes, porém, deve-se observar que a transferên-
cia de bens para realização de capital por ocasião de reorganização societária,
como visto, sequer é hipótese de incidência do ITBI.
Pergunta-se, em seguida, se, ‘não sendo o caso de imunidade, nesta situação
pode ocorrer isenção tributária?’ Não ocorrendo, na hipótese descrita, a inci-
dência do ITBI, não há que se falar em isenção. Esta é verificada posteriormente
à incidência – só pode ser isento de pagar um tributo quem estaria obrigado a
fazê-lo. Como não se verifica, in casu, a incidência, o imposto nunca será devido
nem passível de isenção.
Na mesma linha de raciocínio, a última parte da indagação do consulente, em
que se questiona se ‘a não cobrança do imposto (ITBI) pode ser considerada
como renúncia de receita, conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal?’,
deve ser respondida negativamente. Estabelecido que, nas transferências de bens
imóveis para realização de capital decorrente de reorganização societária, não é
devido o ITBI, sua não cobrança jamais poderia ser considerada renúncia de re-
ceita, configurando, aliás, estrito cumprimento do comando inscrito no art. 156,
§ 2º, I, da Constituição da República.
Em síntese, todas as dúvidas suscitadas encontram resposta na ressalva do
art. 156, § 2º, I, que, ao afastar a incidência do ITBI sobre operações de realiza-
ção de capital por ocasião de reorganização societária, elide também as hipóte-
ses de imunidade, isenção e renúncia de receita.”

Em face de todo o exposto, Sr. Presidente, respondo objetivamente a in-


dagação do Consulente, nos termos seguintes:
Não incide Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI sobre a
transferência, por sociedade de economia mista, de imóveis às suas subsidiárias
a título de realização de capital, eis que a não incidência disposta no art. 156,
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – RESPOSTA À CONSULTA............................................................................................ 43
§ 2º, inciso I, da Constituição Federal, afasta as hipóteses de imunidade, isenção
e renúncia de receita.

É o parecer que submeto à consideração deste Colegiado.


Conselheiro Elmo Braz: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.
Conselheira Adriene Andrade: Voto de acordo com o Conselheiro Relator.
Conselheiro Presidente Wanderley Ávila: Essa Presidência também vota
de acordo com o Conselheiro Relator.
Aprovado o voto do conselheiro relator, por unanimidade. Impedido o
Conselheiro Hamilton Coelho.
Assunto Especial – Acórdão na Íntegra
ITBI – Questões Controvertidas

10971

Supremo Tribunal Federal


10.06.2014 Segunda Turma
AgRg no Recurso Extraordinário nº 577.773 Minas Gerais
Relatora: Min. Cármen Lúcia
Agte.(s): Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG
Adv.(a/s): Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais
Agdo.(a/s): Jaime Marques das Chagas
Adv.(a/s): André Corrêa Carvalho Pinelli

EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PRE-
VIDENCIÁRIA PARA CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR – RESTITUIÇÃO DEVIDA
– PRETENSÃO À MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
– EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PRO-
VIMENTO.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-
mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori
Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro
Gilmar Mendes.
Brasília, 10 de junho de 2014.
Ministra Cármen Lúcia – Relatora

RELATÓRIO
A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):
1. Em 26 de setembro de 2011, neguei seguimento ao recurso extraordi-
nário interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 45
Gerais – IPSEMG contra julgado do Tribunal de justiça de Minas Gerais, que
decidira ser indevida a cobrança compulsória de contribuição para assistência
à saúde. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação:
“3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente.
4. No julgamento do recurso Extraordinário nº 573.540, Rel. Min. Gilmar Men-
des, DJe 11.06.2010, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.106, Rel.
Min. Eros Grau, DJe 24.09.2010, este Supremo Tribunal Federal assentou ser
inconstitucional a instituição por Estados e Municípios de contribuição obrigató-
ria destinada ao custeio dos serviços de saúde prestados aos servidores públicos
(ativos, inativos e pensionistas):
‘CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA
MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACÊUTICA – ART. 85
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS
– NATUREZA TRIBUTÁRIA – COMPULSORIEDADE – DISTRIBUIÇÃO DE
COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS – ROL TAXATIVO – INCOMPETÊNCIA DO
ESTADO-MEMBRO – INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO EXTRAOR-
DINÁRIO NÃO PROVIDO – I – É nítida a natureza tributária da contribuição
instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas
Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II – O art. 149, caput,
da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição
de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de inte-
resse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas
exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção
desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a
instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III – A competência,
privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não impli-
ca automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes
federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes
foram expressamente outorgados pela Constituição. IV – Os Estados-membros
podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do
regime de previdência de seus servidores. A expressão regime previdenciá-
rio não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológi-
cos e farmacêuticos” (RE 573.540, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe
11.06.2010).
E:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 79 E 85 DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE
MINAS GERAIS – IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDA-
ÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE 30 DE JULHO DE
2003, AOS PRECEITOS – IPSEMG – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E
ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS
– BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A
SERVIDORES NÃO TITULARES DE CARGO EFETIVO – ALEGAÇÃO DE VIO-
LAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ART. 40 E NO § 1º DO ART. 149 DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL – AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE – 1. Art. 85, caput, da LC 64 estabelece que ‘o IPSEMG presta-
46 R�����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
rá assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêu-
tica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e aos servidores não
titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes’.
A Constituição de 1988 – art. 149, § 1º – define que ‘os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servi-
dores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e as-
sistência social”. O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir
contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos
efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de pre-
vidência. Inconstitucionalidade da expressão ‘definidos no art. 79’ contida no
art. 85, caput, da LC 64/2002. 2. Os Estados-membros não podem contemplar
de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula
à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica,
hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O beneficio será custeado
mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a
dele fruir. 3. O art. 85 da lei impugnada institui modalidade complementar
do sistema único de saúde –’plano de saúde complementar. Contribuição vo-
luntária. Inconstitucionalidade do vocábulo ‘compulsoriamente’ contido no
§ 4º e no § 5º do art. 85 da LC 64/2002, referente à contribuição para o
custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica.
4. reconhecida a perda de objeto superveniente em relação ao art. 79 da
LC 64/2002, na redação conferida LC 70/2003, ambas do Estado de Minas
Gerais. A Lei Complementar nº 100, de 5 de novembro de 2007, do Estado
de Minas Gerais – ‘Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei Complementar
nº 64, de 2002’. 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a
inconstitucionalidade: [i] da expressão ‘definidos no art. 79’ – art. 85, caput,
da LC 64/2002 (tanto na redação original quanto na redação conferida pela
LC 70/2003], ambas do Estado de Minas Gerais. [ü] do vocábulo ‘compulso-
riamente’ – §§ 4º e 5º do art. 85 (tanto na redação original quanto na redação
conferida pela LC 70/2003], ambas do Estado de Minas Gerais” (ADI 3.106,
Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 24.09.2010).
5. Quanto à restituição dos valores descontados compulsoriamente, no julga-
mento do Recurso Extraordinário nº 633.329, Relator o Ministro Cezar Peluso,
este Supremo Tribunal assentou a inexistência de repercussão geral da questão
discutida nestes autos:
“RECURSO – Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária
declarada inconstitucional. Valores descontados compulsoriamente. Restitui-
ção. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral.
Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o
recurso extraordinário que, tendo por objeto o direito de servidores públicos
estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de
contribuição previdenciária declarada inconstitucional, versa sobre tema in-
fraconstitucional (DJe 31.08.2011).
Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos
de instrumento que suscitarem a mesma questão constitucional podem ter o seu
seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o art. 327, § 1º, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 47
Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Recorrente.
6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do
Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tri-
bunal Federal)” (fls. 171-176).

2. Publicada essa decisão no DJe de 07.10.2011 (fl. 177), interpõe o Ins-


tituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG, em
18.10.2011, tempestivamente, agravo regimental (fls. 179-184).
3. O Agravante afirma que “o Estado de Minas Gerais opôs embargos
declaratórios nos autos da ADI 3106, veiculando a omissão naquele acórdão
embargado quanto à modulação dos seus efeitos. Os embargos ainda não foram
julgados e necessitam de modulação diante do risco iminente de se inviabilizar,
doravante, a prestação de assistência à saúde dos servidores públicos mineiros
pelo Estado de Minas Gerais, via IPSEMG, acaso haja irrestrita restituição dos
valores recolhidos” (fl. 182).
Assevera que em recurso idêntico ao presente, o RE 626.573, o Minis-
tro Ricardo Lewandowski acolheu o pedido de sobrestamento para aguardar o
julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Direta de Inconstitu-
cionalidade nº 3.106.
Requer o provimento do presente recurso. É o relatório.

VOTO
A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):
1. Razão jurídica não assiste ao Agravante.
2. A modulação de efeitos em controle difuso de constitucionalidade tem
sido admitida em situações excepcionais, que se caracterizam pelo risco à se-
gurança jurídica ou ao interesse social, os quais não foram demonstrados pelo
Agravante no presente caso.
Ademais, o sobrestamento de processos determinado por algum Ministro
não vincula os demais, ainda que se trate de matéria semelhante:
“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DE SERVIÇOS
DE SAÚDE COLOCADOS À EXCLUSIVA DISPOSIÇÃO DOS SERVIDORES PÚ-
BLICOS – INCONSTITUCIONALIDADE – QUESTÕES RELACIONADAS À RES-
TITUIÇÃO DO INDÉBITO – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – AGRAVO
REGIMENTAL – A rigor, questões relacionadas à restituição do indébito tributário
se esgotam na interpretação e na aplicação de legislação infraconstitucional. Pre-
cedentes. No caso em exame não foi negada vigência ao art. 165 do Código Tri-
butário Nacional. As razões recursais não indicam, nem comprovam, a presença
das circunstâncias autorizadoras da extrema medida da modularão dos efeitos
de decisão declaratória da inconstitucionalidade de norma jurídica. A singela
interposição de recurso de embargos de declaração de acórdão prolatado no
48 R�����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
julgamento de ação direta de inconstitucionalidade é insuficiente para justificar
a importância da situação, na medida em que esse recurso não impede a apli-
cação imediata do precedente. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(RE 696.321-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe 21.09.2012,
grifos nossos)
“Serviço público. Poder de polícia. 2. Recurso extraordinário contra acórdão pro-
ferido em sede de ADI estadual. 3. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei
Estadual nº 13.194/97). Itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III – Serviço prestado por
órgão de segurança pública com caráter geral e indivisível (uti universi). Impossi-
bilidade de cobrança mediante taxa. Inconstitucionalidade. 4. Código Tributário
do Estado de Goiás (Lei Estadual nº 13.194/1997). Itens A4.2 e A4.3 do Anexo
III. Serviços públicos específicos e divisíveis (uti singuli). Cobrança por meio de
taxa. Constitucionalidade. Precedente. 5. Modularão de efeitos da declararão
de inconstitucionalidade dos itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III da Lei Estadual
nº 13.194/1997. Ausência de demonstrarão objetiva de qualquer risco à segu-
rança jurídica ou excepcional interesse social. 6. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (RE 535.085-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª T.,
DJe 23.04.2013, grifos nossos)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REVISÃO GERAL ANUAL DE VENCIMEN-


TOS – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES – SOBRESTAMENTO – EM-
BARGOS REJEITADOS – O sobrestamento de processos por parte de algum Mi-
nistro não impede o julgamento daqueles distribuídos aos demais, ainda que
tratem de matéria semelhante.” (RE 503.241 AgR-ED, de minha relatoria, 1ª T.,
DJe 29.06.2007, grifos nossos)

3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão


agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a pro-
cessos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.
4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.
Assunto Especial – Ementário
ITBI – Questões Controvertidas

10972 – Imunidade – ITBI – atividade imobiliária – descabimento


“Tributário. ITBI. Imunidade. Art. 37 do CTN. Súmula nº 7/STJ. Acórdão recorrido com fundamento
constitucional. Incompetência do STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu que a em-
presa recorrente não faz jus ao benefício da imunidade prevista no art. 37 do CTN, pois sua ativida-
de é preponderantemente imobiliária. 2. Assim, para concluir em sentido contrário ao decidido pela
Corte local, faz-se necessário reexame do conjunto fático-probatório do processo, o que encontra
óbice no enunciado da Súmula nº 7/STJ. 3. Ademais, o Tribunal a quo solucionou a questão com
base em matéria constitucional, in casu, no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, cuja revisão
escapa aos limites da competência outorgada ao STJ pelo art. 105, inciso III, da Constituição Fe-
deral. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 432.519 – Proc. 2013/0377883-6/RS
– 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 22.05.2014)

Comentário RET
O acórdão em tela é oriundo de agravo regimental contra decisão que negou provimento
a agravo em recurso especial. A empresa recorrente/agravante pleiteou se ver incluída na
imunidade constitucional relativa ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na
transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização
de capital, desde que a atividade preponderante da empresa não seja a atividade imobiliária.
Os argumentos da agravante, em suma, foram que foi negada vigência aos arts. 36 e 37, do
CTN quando, preenchidos os requisitos legais para obtenção da imunidade pela agravante,
foi dado provimento à apelação do Município de Porto Alegre, revogando indevidamente o
benefício, e que a imunidade em questão, condicionada à não ocorrência de preponderância
de atividade imobiliária no período de três anos a partir da incorporação do imóvel ao patrimô-
nio da agravante, não havendo o implemento desta condição, deve ser mantida a imunidade
concedida, e que seu direito está fundado na sua contabilidade por meio da perícia contábil,
cujas conclusões não são objeto de recurso e encontram-se pacificados nos autos, nos quais
demonstra que, se a verificação da receita operacional da empresa for com base no regime de
caixa, a agravante não ultrapassa o percentual de 50% de preponderância; se a verificação for
com base no regime de competência, há a preponderância superior a 50%.
Ao analisar a questão, o Ministro Relator manifestou-se nos seguintes termos:
“[...] quanto à alegada ofensa ao art. 37 do CTN, constata-se que o Tribunal de origem valeu-
-se de aspectos fáticos ao consignar, in verbis (fls. 568-573, e-STJ):
O presente agravo não merece provimento, diante da sua manifesta improcedência que auto-
rizou o julgamento singular. Na oportunidade proferi a seguinte decisão, ora reproduzida como
razões de decidir, observado o objeto do recurso.
‘[...]
A ação anulatória tem por objeto o Auto de Lançamento ITBI nº 002/2007 e notificação de
lançamento que o acompanha, que revogou a imunidade tributária concedida, pretendendo
a desconstituição do crédito tributário decorrente, no valor de R$ 39.712,70, fl. 37-42,
incidindo, relativamente ao auto de lançamento sob comento, o disposto nos arts. 156, § 2º,
da CF; e 6º, IV, da LCM 197/89;
A respeito do tema:
Constituição Federal:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza
ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão
de direitos a sua aquisição;
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
50 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil;
[...]
LCM 197/1989:
DA IMUNIDADE, DA NÃO-INCIDÊNCIA E DA ISENÇÃO
Da Imunidade
Art. 6º São imunes ao imposto:
[...]
IV – a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em
realização de capital e a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação,
cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arren-
damento mercantil.
[...]
§ 3º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida no inciso IV:
a) se mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente dos bens ou direitos
decorrer das transações mencionadas no inciso IV, e
b) se a preponderância ocorrer:
1. nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à data do título hábil a operar a
transmissão, considerando um só período de apuração de quatro anos; ou
2. nos três primeiros anos seguintes à data da referida transmissão, caso a pessoa jurídica
adquirente inicie suas atividades após a data do título hábil a operar a referida transmissão
ou a menos de dois anos antes dela, considerando um só período de apuração de três anos.
[...]
No caso, resta incontroverso que a contribuinte teve o reconhecimento da imunidade tribu-
tária, conforme parecer da DTI-SIT, datado de 14 de janeiro de 2003, em virtude da trans-
missão de imóveis para o capital social através do contrato social de constituição da pessoa
jurídica datado de 28 de agosto de 2002, sob condição resolutória, o conforme a verificação
da preponderância, realizada pela unidade do normativo e contencioso, fls. 138 e 331.
O auto de lançamento, no item enquadramento legal, faz referência de que ‘[...] o contribuinte
apresentou à Fiscalização da Receita Municipal os livros Diários dos anos de 2003 a 2005, os
Balanços Patrimoniais e DREs dos anos de 2003 e 2005, as alterações de Contrato Social e
as matrículas atualizados dos imóveis. Pelo exame da documentação apresentada, a Unidade
de Normativo e Contencioso, verificou que mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita
operacional, no período examinado, foi proveniente da venda de bens imóveis, tendo sido
caracterizada a atividade preponderante [...]’, fl. 39.
Oportuno salientar que no período de preponderância analisado pelo Fisco, 01.01.2003 a
31.12.2005, verificou-se no ano de 2003, a existência de Receita Operacional relativa à
Venda de Serviços no valor de R$ 534.000,00, que segundo o Fisco foi muito aquém dos
efetivamente recebidos, fl. 332.
A perícia realizada nos autos, concluiu inicialmente que não era a venda de imóveis a ativida-
de preponderante, considerando as contabilizações efetuadas, apresentando tabela constando
46,29% de receitas operacionais e 53,71% de receitas financeiras, fl. 366.
Posteriormente, a pedido do Ministério Público, apresentou nova tabela, observando os re-
ais valores das vendas dos imóveis registrados nas matrículas dos referidos imóveis, e não
pelas importâncias contabilizadas, chegando à composição de receitas no período de 2003
a 2005, constando 74,39% de receitas operacionais, sendo 25,61% de receitas financeiras
fls. 391-392.
O laudo pericial esclarece que ‘[...] a autora registrou em sua contabilidade a venda dos imó-
veis de R$ 1.800.000,00, sendo levado para receita do exercício financeiro de 2002 o valor
de 1.266.000,00 e o restante, no valor de R$ 534.000,00, para a receita do exercício de
2003, conforme os recebimentos efetivados [...]’, fl. 422.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO............................................................................................................. 51
O recorrente afirma que a realização da venda é efetivada com o registro por meio de escritura
pública, devendo ser considerado para a contabilização, e não a data da promessa de compra
e venda, fls. 443-448, datado de 28.11.2002, conforme a sentença.
A matrícula de fl. 465, revela que a transmissão do imóvel em questão foi registrada em
28.05.2003.
Sendo assim, considerando-se que o fato gerador do ITBI é registro imobiliário da trans-
missão, resta demonstrado que a atividade preponderante é a venda de imóveis, uma vez
que representa mais de 50% das receitas operacionais no período de análise, devendo ser
observada a realidade fática.
[...]
Desta forma, correta a interpretação dada pelo Fisco Municipal, merecendo provimento a ape-
lação interposta pelo demandado diante da sentença de procedência da ação, pois a condição
para a concessão da benesse tributária não se implementou, inviabilizando a manutenção da
imunidade deferida inicialmente de forma precária, constatando o ora apelante que a ativida-
de de locação de bens imóveis foi preponderante na empresa demandante, assim considerada
por representar mais de 50% (cinquenta por cento) de sua receita operacional, sendo devido
o ITBI objeto da lide.
[...]
Verificada a ocorrência do fato gerador, obrigada estava a autoridade a efetuar o lançamento,
ato vinculado, constituindo o crédito tributário, nos termos do art. 142, parágrafo único, do
CTN, conforme já decidiu o STJ:
[...] Na leitura do acórdão, constata-se que o Tribunal de origem entendeu que a empresa
recorrente não faz jus ao benefício da imunidade, pois sua atividade é preponderantemente
imobiliária.
Assim, para concluir em sentido contrário ao decidido a fim de reconhecer que a agravante
faz jus à imunidade prevista no art. 37 do CTN, faz-se necessário reexame do conjunto fático-
-probatório do processo, o que encontra óbice no enunciado da Súmula nº 7/STJ: A pretensão
de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
[...]
Mesmo que assim não fosse, melhor sorte não assiste à recorrente quanto à pretensão de
afastar o reconhecimento da não incidência do ITBI. Isso porque o Tribunal de origem, ao
julgar o recurso de apelação, solucionou a questão com base em matéria constitucional, no
caso, no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, cuja revisão escapa aos limites da
competência outorgada ao STJ pelo art. 105, inciso III, da Constituição Federal.
[...]
Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada,
proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste
Tribunal, não há prover o agravo regimental que contra ela se insurge.”
E com base em todos estes argumentos, foi negado provimento ao agravo regimental.

10973 – ITBI – base de cálculo – exegese


“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. ITBI. Indeferimento de liminar. Pretensão à refor-
ma da decisão agravada para que o recolhimento do tributo seja calculado sobre o valor venal do
imóvel. Impossibilidade. Pesquisa realizada no site do TJSP constatou que a segurança foi denegada
pelo MM. Juiz do feito. Perda de interesse recursal. Agravo prejudicado.” (TJSP – AI 2007371-
93.2014.8.26.0000 – São Paulo – 18ª CDPúb. – Rel. Roberto Martins de Souza – DJe 11.07.2014
– p. 1091)

10974 – ITBI – bem arrematado em hasta pública – base de cálculo


“Tributário. Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis. Incidência sobre bem arrematado em has-
ta pública. Base de cálculo. O entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do Superior Tribunal
de Justiça é no sentido de que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI
incidente sobre bens arrematados em hasta pública é o valor da arrematação. Agravo regimental
desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 155.019 – (2012/0058061-0) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler
– DJe 08.04.2014 – p. 83)
52 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO
10975 – ITBI – incorporação – sociedade empresária – imunidade tributária – requisitos
“Direito tributário. Imposto sobre Transmissão de Bens Inter Vivos – ITBI. Sociedades empresárias.
Incorporação. Fato gerador. Inocorrência. Imunidade tributária. Art. 156, § 2º, inciso I da Cons-
tituição Federal. I – De acordo com o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, o Imposto
sobre Transmissão Inter Vivos não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos
decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a
atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de
bens imóveis ou arrendamento mercantil. II – A imunidade constitucional prescrita para a trans-
missão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
está adstrita à atividade mercantil preponderantemente desempenhada pelo adquirente. III – Se a
atividade preponderante da sociedade empresária adquirente não for a compra e venda desses bens
ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, incide a imunidade tributária pres-
crita constitucionalmente. IV – Recurso e remessa necessária conhecidos e desprovidos.” (TJDFT
– Proc. 20110110157459 – (775119) – Rel. Des. James Eduardo Oliveira – DJe 03.04.2014 – p. 92)

10976 – ITBI – integralização de capital – transferência de imóvel – imunidade – possibilidade


“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Suspensão da exigibilidade do débito tributário.
Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI). Transferência de bem imóvel para
a integralização de capital de pessoa jurídica. Pretensão da benesse prevista no art. 156, § 2º, inciso
I, da Constituição Federal. Possibilidade. Empresa cuja atividade preponderante não é a imobiliária.
Não incidência do disposto no art. 37 do Código Tributário Nacional. Requisitos à concessão de
liminar evidenciados. Inteligência do art. 7º da Lei nº 12.016/2009. Recurso provido. 1. O art. 156,
§ 2º, I, da Constituição Federal, prevê que o ITBI, a ser instituído pelos Municípios, não incidirá
em caso de bens/direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital
social, nem sobre a transmissão de bens/direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extin-
ção da pessoa jurídica. 2. Não desenvolvendo a empresa agravante como atividade preponderante
a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição,
não incide na exceção prevista no art. 37 do Código Tributário Nacional. 3. Tratando-se de tributo
indevido, ainda que em tese diante do momento processual, mostra-se evidente o perigo da demora
a justificar a concessão de liminar com o escopo de suspender a exigibilidade do débito tributário.
4. Presentes requisitos os autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança, quais
sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, é de
rigor sua concessão.” (TJPR – AI 1161146-6 – Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima –
DJe 02.06.2014 – p. 100)

10977 – ITBI – integralização de capital social – receita operacional – atividade preponderante


– imobiliária – efeitos
“Agravo. ITBI. Imunidade. Integralização de capital social. Atividade preponderante. Receita ope-
racional. Sucumbência. Interesse recursal. Razões dissociadas. 1. Não é de se conhecer do recurso
que não se mostra útil por ausência de interesse recursal. Hipótese em que a produção de prova oral
não se mostra útil à apelante. 2. Incide ITBI sobre a operação de transmissão de imóvel para inte-
gralização de capital social se a atividade preponderante do contribuinte se constitui na compra e
venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil.
Art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República. Hipótese em que fora concedida a exoneração
do tributo sob a condição resolutória de que a atividade preponderante da empresa, no período pre-
visto no art. 6º, § 3º, da Lei Complementar Municipal nº 197/1989, não se constituísse na compra
e venda de imóveis ou de direitos a eles relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mer-
cantil. 3. É inepto o recurso cujas razões não guardam pertinência com os fundamentos da decisão
recorrida. Hipótese em que a apelante limita-se a repisar as alegações da petição inicial em relação
ao pedido de revisão da avaliação dos imóveis. Recurso desprovido.” (TJRS – Ag 70060265147 –
22ª C.Cív. – Relª Desª Maria Isabel de Azevedo Souza – J. 26.06.2014)
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO............................................................................................................. 53
10978 – ITBI – pessoa jurídica – incorporação imobiliária ao seu patrimônio – integralização de
capital – imunidade – requisitos
“Processual civil e tributário. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. ITBI. In-
corporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica, em integralização de capital social. Imuni-
dade tributária. Fundamentação eminentemente constitucional do acórdão do Tribunal de origem.
Incompetência do STJ. Art. 37 do CTN. Atividade preponderante. Falta de interesse recursal. Ausên-
cia de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. I – Embargos de declaração recebidos como agravo
regimental, em face de seu caráter infringente, em homenagem aos princípios da fungibilidade e da
economia processual. Precedentes do STJ. II – Inviável o recurso especial interposto contra acórdão
que decidiu a controvérsia em torno da imunidade tributária, sob enfoque essencialmente constitu-
cional. III – Hipótese em que o Tribunal local concluiu que a preponderância da atividade da em-
presa deverá ser aferida nos três anos seguintes à data da aquisição dos bens, nos termos do art. 37,
§ 2º, do CTN, não sendo possível reconhecer, naquele momento, a imunidade tributária, pretendida
pelo contribuinte. Falta de interesse recursal do Distrito Federal, nesse ponto. IV – É inadmissível
o recurso especial quanto à tese não decidida pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de
embargos de declaração, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 211/STJ. V – Em-
bargos de declaração recebidos como agravo regimental, que resta improvido.” (STJ – EDcl-Ag-RE
399.064 – (2013/0321002-6) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 21.05.2014 – p. 270)
Parte Geral – Doutrina
O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa e o Dano
Moral: Consequências Lógicas da Lei nº 12.767/2012 à Luz da
Jurisprudência do STJ
RODRIGO FIGUEIRA SILVA
Advogado Associado ao Escritório Zoauin, Rizk, Colodetti & Advogados Associados.

RESUMO: O presente trabalho visa analisar a necessidade de o Poder Judiciário reconhecer o dano
moral nas hipóteses em que o Poder Público protesta indevidamente a Certidão de Dívida Ativa.

PALAVRAS-CHAVE: Certidão de Dívida Ativa; Lei nº 12.767/2012; protesto indevido; STJ; dano moral
in re ipsa; jurisprudência.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do protesto indevido (e do dano moral dele decorrente) na jurisprudência do


Superior Tribunal de Justiça; 2 Da desconstrução da presunção de liquidez e certeza e do cabimento
do dano moral por protesto indevido da certidão de dívida ativa; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
A despeito das inúmeras prerrogativas já existentes para que o Poder Pú-
blico busque o adimplemento de seus créditos, o Superior Tribunal de Justiça,
ao julgar o REsp 1.126.515/PR1, autorizou o protesto extrajudicial das Certi-
dões de Dívida Ativa (CDA) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. Embora a ques-
tão levada à apreciação da Corte Superior fosse anterior à Lei nº 12.767/2012,
é inegável a influência da inovação legislativa na redação do art. 1º da Lei
nº 9.492/19972 – inclusive com reconhecimento de tal fato pelo Relator, Minis-
tro Herman Benjamim3.

1 Publicado em 16 de dezembro de 2013.


2 “Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação
originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela
Lei nº 12.767, de 2012).”
3 “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROTESTO DE CDA – LEI Nº 9.492/1997 – INTERPRETAÇÃO
CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O ‘II PACTO REPUBLICANO
DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO’ – SUPERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 1. Trata-se de recurso especial que discute, à luz do art. 1º da Lei nº 9.492/1997,
a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII,
do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei nº 6.830/1980. 2. Merece destaque a publicação
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA........................................................................................................................ 55
Com o permissivo legal4 e a chancela do col. STJ, o futuro é sombrio para
o contribuinte/devedor.
Em primeiro lugar, dada a forma com que se apresenta o dispositivo al-
terado, é possível vislumbrar a utilização do novel procedimento como “meio
indireto para a cobrança de tributos”, ainda que com outra indumentária tanto
o Fisco quanto o Poder Judiciário busquem revestí-lo5. Em segundo lugar, fica
escancarado o desconhecimento – ou, quem sabe, certa indiferença – quanto
à realidade da condução de boa parte dos processos administrativos fiscais no
Brasil, não raro permeados de vícios congênitos, nulidades insanáveis e lesão a
garantias constitucionais básicas: basta relembrar como é comum que o sócio
seja incluído na CDA sem que tenha sido apurada sua responsabilidade na
seara administrativa.
Ainda que se ultrapassem as questõs postas no parágrafo anterior, ao
analisar as possíveis repercussões do protesto levado a cabo pela Fazenda é que
se conclui pelo descompasso entre o interesse público e os potenciais prejuízos
ao administrado6 protestado.
Imaginemos a restrição de acesso ao crédito em decorrência de protesto
de Certidão de Dívida Ativa e a lenta asfixia financeira da pessoa jurídica, com
consequências aos sócios, empregados e a outras empresas a ela vinculadas
direta ou indiretamente7. Ou, pior, ao contribuinte pessoa física que, sem meios

da Lei nº 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei nº 9.492/1997, para
expressamente consignar que estão incluídas ‘entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas’.
3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da
questão. [...].” (REsp 1126515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 03.12.2013, DJe
16.12.2013)
4 Recordemos que o protesto judicial por parte do Fisco é um anseio que “vem de longe”, parafraseando um velho
político gaúcho. Basta recordar que em 2010 fora editada a Portaria Interministerial nº 574-A, autorizando o
protesto extrajudicial das Certidões de Dívida Ativa da União. O ato em questão era constantemente declarado
nulo pelo Poder Judiciário em virtude da ausência de escoro legal, tendo sido objeto de ação anulatória
manejada pelo Conselho Federal da OAB em junho de 2012.
5 No mesmo sentido: “É óbvio que o protesto tem por objetivo agilizar a cobrança do crédito tributário mediante
coação indireta do contribuinte devedor. Embora o propósito não seja o de denegrir a imagem do devedor a
grande verdade é que o contribuinte, para não ter a sua imagem arranhada perante os clientes e fornecedores,
acaba sacrificando recursos financeiros destinados a outros fins relevantes do ponto de vista político-social e
econômico para procurar quitar o débito tributário, nem sempre de natureza indiscutível” (HARADA, Kiyoshi.
Protesto da CDA. Portaria equivocada. Disponível em: <http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/
Artigos/779.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014).
6 Diz-se “administrado” porque, a rigor, conforme mencionado no parágrafo anterior, muitas vezes aquele que
se encontra entabulado na Certidão de Dívida Ativa não é o responsável, devedor ou mesmo contribuinte do
imposto.
7 É curioso notar que, também neste ponto, a alteração legislativa e jurisprudencial vai de encontro ao que
outros ramos do direito e o próprio Parlamento têm tentado fazer com o fito de salvaguardar as atividades
empresariais da pessoa jurídica. Com efeito, citamos, por exemplo, o Projeto de Lei nº 3.969/2012 que
altera o art. 31 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 52 da Lei nº 11.101/2005 para expressamente permitir a
participação, em licitações, de empresas em processo de recuperação judicial.
Trata-se de alteração legislativa que dirime, de uma vez por todas, a cizânia doutrinária e jurisprudencial acerca
do enquadramento da “recuperação judicial” ao conceito de “concordata”. Felizmente, conquanto houvesse
quem equivalesse os conceitos, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União vinha se posicionamento a
56 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA
financeiros para ingressar em juízo, vê-se compelido a pagar tributo indevido
como forma de “limpar” seu nome junto aos registros creditícios.
O escopo do presente estudo não é discutir a legalidade ou constitu-
cionalidade8 da medida, sua razoabilidade ou as consequências negativas ad-
vindas do protesto9. Busca-se, aqui, analisar a possibilidade de, a partir de um
protesto flagrantemente indevido, o contribuinte buscar a tutela jurisdicional
para que sejam reparados os danos aos seus direitos da personalidade.

1 DO PROTESTO INDEVIDO (E DO DANO MORAL DELE DECORRENTE) NA JURISPRUDÊNCIA DO


SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Como é cediço, o protesto afigura-se como ferramenta apta à prova da
inadimplência e/ou do descumprimento de obrigação plasmada em títulos ou
outros documentos de dívidas nas hipóteses em que, não obstante a manifesta-
ção de vontade do devedor, este não honra com o compromisso avençado. É o
que diz o art. 1º da Lei nº 9.492/1997.
Embora existam diferenças ontológicas entre dívidas de natureza cíveis
e tributárias, como, por exemplo, a diversidade entre o elemento volitivo dos
devedores, fato é que o legislador – e, recentemente, o Superior Tribunal de
Justiça – tratou ambas as situações como títulos protestáveis, aproximando o
título executivo extrajudicial “público”, por assim dizer, daquele nascido na
esfera cível, particular.
E se assim o fez conceitualmente, deve fazê-lo integral e incondicional-
mente, razão pela qual nos importa verificar como foi edificada a construção
jurisprudencial sobre o protesto de título na esfera particular.

favor da participação de empresas em recuperação judicial nos Certames do Poder Público desde que “desde
que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está
apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório” (Acórdão nº 8272/2011, DOU de
04.10.2011).
8 Além da inconstitucionalidade por vício de iniciativa na conversão da MP 577/2013 na Lei nº 12.767/2013
e da ausência de pertinência lógica e afinidade entre as matérias tratadas na MP e protesto de CDA –
brilhantemente apontada pela 4ª Câmara de Direito Público do TJSP (AI 2014547-26.2014.8.26.0000)
– entendemos haver inconstitucionalidade também por ausência de razoabilidade e proporcionalidade na
inclusão do parágrafo único à Lei nº 9.492/1997, na esteira de outras decisões do STF que já adotou tal
princípio como parâmetro para o controle de normas (ADIn-MC 855, ADIn-MC 1.158 e ADIn-MC 1.813)
9 Aqui, salutar mencionar trecho de decisão lavrada pelo Desembargador Johonsom Di Salvo (Tribunal Regional
da 3ª Região) que, em irretocável e cautelosa decisão, pontuou o seguinte: “Pode-se dizer que no âmbito
do Direito Tributário o protesto da CDA não é necessário, pois: (1) o prazo para pagamento da obrigação
tributária é aquele previsto na lei, e em atos normativos expedidos pelo Fisco quando autorizado pela norma
legal a marcá-lo, de modo que a mora do contribuinte resta configurada imediatamente após tal prazo (dies
interpellat pro homine); (2) a existência da dívida tributária não necessita ser conhecida por terceiros, além
do que todo aquele que ao contratar com outrem deseje conhecer a situação do contratado perante o Fisco,
poderá solicitar a apresentação de certidão de regularidade fiscal de pessoas físicas ou jurídicas; e (3) o
CTN somente admite o protesto, ainda assim sob a forma judicial do art. 867 e ss. do CPC, como meio
para interromper a prescrição da ação de Execução Fiscal (art. 174, parágrafo único, inciso II) (grifo nosso)”
(Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Noticia/Exibir/308557>. Acesso em: 19 fev. 2014).
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O conceito de “protesto indevido”, por si só, não traz dificuldades de in-
telecção: é o protesto impróprio, inconveniente, sem pertinência ou imerecido.
Nesse talante, o protesto cujo débito entabulado é inexistente ou que se escora
em dívida prescrita afigura-se como indevidos segundo a jurisprudência do col.
STJ10. Também o protesto de título com vício formal é considerado indevido,
ensejando indenização por dano moral – vide REsp 1.213.256/RS11.
A rigor, o STJ desincumbe o protestado de demonstrar as consequências
nefastas nas hipóteses narradas anteriormente12. A demonstração da repercus-
são negativa e do prejuízo econômico oriundos das restrições creditícias por
motivo indevido13 fica em segundo plano.
Também aqui nos parece desnecessário citar acórdãos lavrados pelo Su-
perior Tribunal de Justiça. A questão é clara e não suscita maiores debates, bas-
tando uma rápida pesquisa no sítio da Corte para aquiescer quanto à existência
de caudalosa jurisprudência nesse sentido. O que nos importa consignar são a
posição da Corte Superior a respeito do dano moral no protesto indevido e os
motivos pelos quais o protesto é tido como indevido.

2 DA DESCONTRUÇÃO DA PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA E DO CABIMENTO DO DANO


MORAL POR PROTESTO INDEVIDO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
A presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa frequen-
temente é utilizada como trunfo do Fisco nas hipóteses em que o executado se
vê incluído como corresponsável tributário: basta questionar qualquer elemento
inerente à formação do título executivo fiscal em ação ordinária, exceção de

10 “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL –


PROTESTO INDEVIDO – TÍTULO PRESCRITO – DANOS MORAIS – PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA
Nº 211/STJ – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULAS NºS 182/STJ E 284/STF – REEXAME DE
PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – 1. [...] 4. A prescrição da dívida torna inviável a ação executória contra
o devedor. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg-EDcl-AREsp 114.208/RS, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, 3ª Turma, Julgado em 11.02.2014, DJe 18.02.2014)
11 Em outro julgado, com idêntica conclusão: AgRg-AREsp 218.773/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
4ª Turma, Julgado em 02.10.2012, DJe 09.10.2012.
12 “Não há como negar sua influencia no cadastro individual da pessoa do devedor, cujo nome figura no registro
de protestos. Neste caso, a pessoa dificilmente consegue comparar a prazo, ajustar uma locação imobiliária
ou obter um emprego, tornando-se difíceis seus negócios.” (COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito de acordo
com o novo código civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 245)
13 “PROCESSO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO – RECURSO
ESPECIAL – SUSPENSÃO DAS AÇÕES E EXECUÇÕES INDIVIDUAIS – EMISSÃO FRAUDULENTA DE
DUPLICATAS – DANO MORAL – SÚMULA Nº 7 DO STJ – PROVA DO DANO SOFRIDO PELA PESSOA
JURÍDICA – DESNECESSIDADE – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – COMPE­
TÊNCIA DO STF – [...] 4. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que o dano moral direto
decorrente do protesto indevido de título de crédito ou de inscrição indevida nos cadastros de maus pagadores
prescinde de prova efetiva do prejuízo econômico, uma vez que implica ‘efetiva diminuição do conceito ou
da reputação da empresa cujo título foi protestado’, porquanto, ‘a partir de um juízo da experiência, [...]
qualquer um sabe os efeitos danosos que daí decorrem’ (REsp 487.979/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJ 08.09.2003). 5. Recurso especial não provido.” (REsp 1116328/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
4ª Turma, Julgado em 10.09.2013, DJe 24.09.2013)
58 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA
pré-executividade, embargos à Execução Fiscal ou em qualquer outra ação para
que o Poder Público lance mão da presunção anteriormente mencionada.
Advirta-se: não se discute a presunção em si, mas apenas a forma com
que, frequentemente, ela tem servido como subterfúgio para que não se ana-
lisem questões pontuais – mas de suma importância – na formação do título
executivo fiscal.
Ora, quando o Poder Judiciário deixa de apreciar/acolher uma exceção
de pré-executividade na qual se demonstra cabalmente a nulidade do proces-
so administrativo sob o argumento de que a exceção não comporta dilação
probatória (ainda que a prova esteja pré-constituída nos autos e a matéria seja
cognoscível de ofício) o motivo não é apenas a má utilização do precedente
jurisprudencial (o célebre REsp 1.104.900/ES) ou o baralhamento dos conceitos
de “dilação probatória” e “prova pré-constituída”14, mas também indícios de
que o atributo da “liquidez e certeza” vem sendo mal empregado.
Retornemos, contudo, à trilha principal.
Há hipóteses em que, formado o título executivo extrajudicial, pode o
contribuinte optar por uma ação declaratória buscando, por exemplo, a decla-
ração de nulidade do processo administrativo, a prescrição do débito executado
e a inexistência de relação jurídico-tributária. E se lhe é possível demonstrar tais
questões, abre-se a possibilidade de que, em tese, o Poder Judiciário venha a
declarar a nulidade da CDA protestada.
Neste ponto é que surge o direito do contribuinte ao dano moral in re
ipsa decorrente de protesto indevido de título extrajudicial. E há, no ordena-
mento pátrio, uma série de dispositivos a escorar a pretensão aqui mencionada.
O art. 39 da Lei nº 4.320/1964 estabelece que o Fisco deverá apurar a
certeza e liquidez dos créditos tributários e não tributários antes de inscrevê-
-los em dívida ativa15. Outro não é o sentido conferido pelo Código Tributário

14 Ensina Dinamarco que “pela sede de sua preparação, as provas são pré-constituídas, como as provas
emprestadas e os documentos em geral, que já foram formados e existem antes e fora do processo; ou
constituendas, que são aquelas a serem formadas no curso do próprio processo (prova testemunhal,
depoimento pessoal, perícias, inspeções judiciais” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito
processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. III, 2009. p. 92).
A Súmula nº 393/STJ faz clara restrição quanto ao uso da exceptio em Execução Fiscal ao dispor que:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de
ofício que não demandem dilação probatória”. Corolário óbvio: se o alegado pelo excipiente não poderá ser
demonstrado em dilação probatória (prova constituenda), a única via possível ao interessado é juntar, já na
petição de objeção, a prova pré-constituída do que pretende provar.
15 “Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como
receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.
§ 1º Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos,
na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza,
e a respectiva receita será escriturada a esse título.”
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA........................................................................................................................ 59
Nacional em seu art. 20116, cuja redação exige a obediência à lei ou o processo
regular para a inscrição da dívida. No mesmo diapasão, a Lei nº 6.830/198017
não só confere a natureza de “ato administrativo” à inscrição, como estabelece
que o órgão responsável pela inscrição na dívida deverá apurar a liquidez e
certeza do crédito tributário.
É inegável, portanto, que o legislador atribuiu à própria Fazenda Pública
o dever de zelar pela higidez na formação do título, de controlar os procedi-
mentos anteriores à inscrição em dívida ativa, de verificar a liquidez do crédito
que se pretende executar, etc.
Daí é que se afirma que o Fisco, quando protesta título nulo, com vícios
formais, créditos prescritos, etc. o faz indevidamente e, pior, ciente de que o
título não deveria ser protestado porque possui vícios congênitos. Aqui não há
qualquer esforço intelectivo: se existem vários mecanismos de controle admi-
nistrativo para que, ao final, seja editado o ato de inscrição em dívida ativa, a
Administração Pública é obrigada a segui-los por força do princípio da legalida-
de, pedra basilar do regime jurídico-administrativo.
Tracemos um exemplo. A Fazenda Federal inscreve o sócio da pessoa
jurídica (por inadimplemento da obrigação tributária da empresa) em dívida ati-
va como corresponsável tributário. No processo administrativo fiscal, contudo,
não foi sequer discutida a responsabilidade do art. 135, III, do CTN e, por óbvio,
não houve intimação/notificação para que este sócio participasse do procedi-
mento. É evidente a nulidade na formação do título, conforme já estabelecido
pela jurisprudência das Cortes Superiores18 e pela doutrina especializada19.
Forte nessas razões, o sócio da pessoa jurídica ingressa com ação anu-
latória pugnando pela sua retirada da CDA. Nesse meio tempo, o título é pro-

16 “Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na
repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por
decisão final proferida em processo regular.”
17 Art. 2º, § 3º: “A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo
órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos
de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”.
18 Ementa: “AGRAVO REGIMENTAL – TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA
DE CORRETA CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA POR ERRO DA AUTORIDADE FISCAL – VIOLAÇÃO DO
CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INEXISTÊNCIA NO CASO
CONCRETO – Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do
crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal
(contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários, etc.). (RE 608426-AgRg, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 2ª Turma, Julgado em 04.10.2011) e ainda REsp 1.073.494/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma,
Julgado em 14.09.2010, DJe 29.09.2010)”.
19 “Não é lícito à Fazenda inscrever o nome de possíveis corresponsáveis pelo débito tributário sem o mínimo de
certeza jurídica de que se trata de uma das hipóteses legais de responsabilidade tributária (CTN, arts. 129
a 135). Por conseguinte, deverá figurar na CDA somente o devedor ou co-devedores, caso não tenha sido
apurado no processo administrativo a responsabilidade tributária de outros responsáveis. Saliente-se que a
necessária inclusão do nome de eventuais responsáveis na CDA se destina a atestar que o responsável teve o
direito de eventualmente contestar a constituição do crédito tributário voltado contra ele.” (NUNES, Cléucio
Santos. Curso de direito processual tributário. São Paulo: Dialética, 2010. p. 370/371)
60 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA
testado, não tendo sido concedida liminar apta a suspender a exigibilidade do
crédito tributário na ação anulatória. Anos depois, com os efeitos do protesto a
castigar a esfera particular do sócio da pessoa jurídica, o Poder Judiciário decla-
ra nula a Certidão de Dívida Ativa levada ao Cartório de Protesto.
Ora, se no exemplo anterior o processo administrativo é flagrantemente
nulo e a Certidão de Dívida Ativa não deveria mencionar o sócio da pessoa
jurídica, é inconcebível que o Poder Público, ao arrepio das atribuições de zelo
que lhe foram conferidas, proteste esse título, abusando de sua novel prerroga-
tiva. Surge daí não só o ato ilícito, como também a responsabilidade civil do
Estado, autorizada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal20.
Não nos esqueçamos que a inscrição é ato administrativo formal e que,
como todo ato administrativo, possui contornos muito bem delineados acerca
de seus requisitos de validade, seus elementos, forma de exteriorização e a
produção de efeitos no mundo empírico. E estes pontos independem do fato de
que, na seara tributária, o legislador tenha sido leniente com os requisitos for-
mais do termo de inscrição em dívida ativa, conforme se observa dos arts. 202
e 203 do Código Tributário Nacional.
De mais a mais, sendo uma atuação administrativa, deve o Fisco pautar-
-se nos princípios expressos da Constituição Federal, elencados no art. 37 da
Constituição Federal, em especial o da legalidade cujo conteúdo exige que a
atuação do Poder Público seja consentânea ao que diz a lei21.
De se rememorar, ainda, o princípio reconhecido22 da autotutela, dever
inerente à atuação regular, pautada na lei (e no princípio da legalidade) que au-
toriza o Fisco a sanar as irregularidades observadas no processo administrativo
não só porque possui esse dever legal (vide os artigos das Leis nº 4.320/1964 e
nº 6.830 e do CTN anteriormente citados) a recomendar essa conduta.
Feita essa breve digressão ao direito administrativo, recordemo-nos que
o Superior Tribunal de Justiça entende que “o endossatário que recebe, por
endosso translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexisten-
te a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos
causados diante de protesto indevido”23. Da mesma forma, há entendimento
cristalizado de que “a boa-fé da instituição financeira não afasta a sua respon-

20 “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos


responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
21 Conforme ensina Carvalho Filho, “só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com
o disposto na lei” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p. 20).
22 “Além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também
se incluem em sua principiologia, e que por isso da mesma relevância que aqueles. Doutrina e jurisprudência
usualmente a elas se referem, o que revela a sua aceitação geral como regras de proceder da Administração.”
(Idem, p. 33)
23 REsp 1213256/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, Julgado em 28.09.2011, DJe 14.11.2011.
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sabilidade, porque, ao levar o título a protesto sem as devidas cautelas, assume
o risco sobre eventual prejuízo acarretado a terceiros, alheios à relação entre
endossante e endossatário”24.
Corolário óbvio: se cabe dano moral nas hipóteses em que um terceiro
protesta indevidamente o título, ainda que de boa-fé, o que dizer do protesto
de título nulo, quando quem o efetua é o próprio Poder Público, responsável
por formar unilateralmente o título executivo e a quem, por lei, cabe zelar por
sua higidez?
Conforme mencionado alhures, o próprio protesto extrajudicial da Cer-
tidão de Dívida Ativa foi questão discutida e rechaçada pelo Poder Judiciário,
tendo em vista não só a desnecessidade da medida face às prerrogativas do
Fisco no curso de uma Execução Fiscal como também pelo fato de a Portaria In-
terministerial nº 574-A – que, então, regulava o tema – desbordar à ilegalidade
por não existir à época lei que lhe desse lastro.
O que fez, então, a União Federal? De forma a legitimar o protesto ex-
trajudicial da CDA, editou a Medida Provisória nº 577/2013 convertida na Lei
nº 12.767/2013 – recheada de inconstitucionalidades que vão desde a falta de
razoabilidade e proporcionalidade a vício de iniciativa – para que seu desejo
tivesse amparo legal.
Dado o panorama anterior, não nos parece razoável entender que, uma
vez inserido a fórceps no ordenamento jurídico pátrio, o protesto extrajudicial
indevido das Certidões de Dívida Ativa não obriga ao Estado reparar o dano
vivenciado pelo particular ou pela pessoa jurídica especialmente porque era
ele, Estado, quem deveria zelar para que a formação do título não fosse viciada.
É de bom tom que o Poder Judiciário harmonize a questão em torno do
tema, reconhecendo o dano moral à pessoa jurídica ou física cujo protesto le-
vado à cabo pelo Fisco seja indevido.

CONCLUSÃO
É preciso que se continue a questionar a constitucionalidade da Lei
nº 12.767/2012 por todas as questões já conhecidas da comunidade jurídica,
entre as quais, destacamos aqui, o caráter de coerção existente nesta prerro-
gativa do Poder Público que, como exequente, já possui outras suficientes ao
adimplemento do seu crédito.
Até que o Supremo Tribunal Federal venha a se pronunciar sobre o tema
– ou após o seu pronunciamento, caso favorável ao Fisco – é fundamental que o
Poder Judiciário reconheça o direito do contribuinte ao dano moral na hipótese
de protesto indevido da CDA, não criando, diante do mesmo contexto, diferen-

24 AgRg-Ag 777.258/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/o Ac. Min. Massami Uyeda, 4ª Turma, Julgado em
16.04.2009, DJe 08.06.2009.
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ciações desaconselháveis, excepcionando um posicionamento já sedimentado
no col. STJ

REFERÊNCIAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed.
São Paulo: Atlas, 2012
COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito de acordo com o novo código civil. 1. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed.
São Paulo: Malheiros, v. III, 2009
HARADA, Kiyoshi. Protesto da CDA. Portaria equivocada. Disponível em:
<http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Artigos/779.pdf>.
NUNES, Cléucio Santos. Curso de direito processual tributário. São Paulo: Dialética,
2010.
Parte Geral – Doutrina
O Imposto sobre Grandes Fortunas (Artigo 153, VII, da CF/1988) e os
Arremedos para sua Instituição
LUIZ FERNANDO MAIA
Advogado Tributarista, Sócio Fundador da Maia Sociedade de Advogados, Mestre em Direito
Constitucional Tributário, pela Faculdade de Direito de Bauru (ITE), Especialista em Direito
Tributário pelo CEUSP, Professor por 15 anos de Direito Tributário, Financeiro e Administrativo
(Faculdades de Direito de Bauru (ITE) e Universidade Paulista (UNIP).

SUMÁRIO: Introdução; I – O perfil do Imposto sobre Grandes Fortunas; II – Dos Projetos de Lei
Complementar (PLC) em tramitação; III – Principais equívocos dos PLC mencionados; Conclusão;
Referências.

INTRODUÇÃO
Os projetos de criação do Imposto sobre Grande Fortuna, esquecidos nas
gavetas de nossos legisladores, desde sua previsão na Constituição de 1988,
demonstram duas evidências incontestes: a primeira, a falta de sensibilidade de
nossos legisladores em aferir a importância deste tributo para instrumentalizar
a forma de aumentar a assistência (em todos os âmbitos) das classes menos
favorecidas economicamente. Desde já, importante frisar que a finalidade do
imposto não deve ser recebida como instrumento de reduzir a distância entre
pobres e ricos, não é um imposto de solidariedade ou de políticas de esquerda
ou direita, como infelizmente tratado até aqui. A segunda, a lamentável postura
defensiva dos próprios legisladores, que dificultam sua criação por entenderem
que o imposto acabaria sendo um atentado à sua fortuna pessoal.
Diante deste preâmbulo, e concentrando-se na busca do conhecimento
específico do fato gerador do imposto pretendido pelo legislador constituinte,
nosso objetivo é desenvolver a seguir sua potencial característica de interven-
ção fiscal, em especial refletindo especificamente na tributação da residência
final da riqueza (o patrimônio da pessoa física), sendo sua adoção uma opor-
tunidade de minimizar-se a tributação das fontes produtivas, que geram rendas
produzidas pelo trabalho e, ao mesmo tempo, de permitir maior partilha de
riqueza à população economicamente menos privilegiada, decorrente da tribu-
tação do Capital não produtivo.

I – O PERFIL DO IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS


O primeiro passo é a definição dos elementos que compõem o fato ge-
rador de um tributo:
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a) objetivo: correspondente à situação descrita em lei para, ocorrendo, fazer com
que a obrigação tributária, prevista abstratamente na lei, se concretize. Tal
situação pode constar apenas de um fato (fato gerador instantâneo ou simples)
ou de um conjunto de vários fatos (fato gerador complexo, complexivo ou
periódico) ou situação jurídica;
b) subjetivo: referente aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária;
c) espacial: pelo qual a lei aplicável seria aquela vigente no lugar em que ocorrer
o fato gerador (CTN, art. 102);
d) temporal: pelo qual se determina o momento em que a obrigação tributária se
concretizou, e, em consequência, a lei que a disciplinará será a vigente naque-
le momento determinado (CTN, art. 144);
e) valorativo: que constitui a expressão econômica do fato gerador referente à
base de cálculo, valor numérico do fato gerador, que permite saber a alíquota
aplicável e a quantia a ser paga.

O elemento Objetivo do Fato Gerador do Imposto sobre Grandes Fortu-


nas (IGF), previsto na CF/1988, é o sujeito passivo ser detentor de uma grande
fortuna. Atipicamente, o fato gerador deste imposto será definido por uma ex-
pressão de valor detida pelo sujeito passivo, correspondente à soma de deter-
minados bens acumulados (atentar-se que não se trata do elemento valorativo,
no binômio Base de Cálculo e Alíquota, mas realmente do elemento objetivo
do fato gerador). Em oportuna lição, lembra-nos Leandro Paulsen (10), Alberto
Xavier (11) e Eros Grau, (12) entre outros, “que os impostos previstos no art. 153
da CF/1988 se apoiam no critério da base econômica, utilizado para a criação
de impostos”.
Importante, pois, que a delineação deste fato gerador pela Lei Comple-
mentar ocorra de forma que atenda à tipicidade cerrada da qual foi ele descrito
na Constituição, vez que, caso contrário, ensejará a inconstitucionalidade da lei
complementar instituidora pela mitigação do princípio constitucional tributário
da legalidade em uma das três regras constitucionais que o compõem: o da tipi-
cidade cerrada (além da estrita legalidade e da reserva formal da lei).
Pois bem. A falta da capacidade de o legislador mensurar a exata dimen-
são do fato gerador estampado na Constituição ficou demasiadamente caracte-
rizada nos projetos de lei complementar existentes nas casas legislativas e, por
consequência, a potencialização do não atendimento da regra da tipicidade
cerrada, conforme retro comentado.
Temos hoje, em termos de Projetos de Lei Complementar (PLC), para
a criação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), na verdade, uma corrida
entre projetos de uma ala esquerdista com outras alas esquerdistas mais radicais
e do neoliberalismo encampado pelo ex-presidente Fernando Henrique, então
na condição de Senador da República, autor do primeiro projeto para a sua
instituição. Aqui nasce, a meu ver, o risco de o imposto nunca existir ou, se vier
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a existir, de ser um “monstro tributário” a trabalhar por uma ideologia política
“A” ou “B”.

II – DOS PROJETOS DE LEI COMPLEMENTAR (PLC) EM TRAMITAÇÃO


O Senador Fernando Henrique Cardoso (PSDB) apresentou o Projeto de
Lei Complementar nº 162/1989, projeto este que chegou a ser aprovado no Se-
nado, sendo encaminhado à Câmara dos Deputados, na qual recebeu o número
202/1989 (posteriormente 202-B) (2). O projeto já conta com os pareceres das
comissões, e se encontra pronto desde 2012 (em alguma gaveta da casa legisla-
tiva) para a pauta no Plenário da Câmara.
Junto ao mesmo, foram apensos vários outros projetos de lei para criação
do mesmo imposto (sem variações significativas em relação ao original): PLC
108/1989, do Deputado Juarez Marques Batista; PLC 208/1989, do Deputado
Antônio Mariz; PLC 218/1990, do Poder Executivo (Mensagem 315/1990); e
PLC 268/1990, do Deputado Ivo Cersósimo, obtendo aprovação no Senado,
mas sendo rejeitado na Câmara, no ano de 2000, pela Comissão de Tributação
e Orçamento, que tinha como relator o Deputado Francisco Dornelles.
Correndo na paralela está o Projeto de Lei Complementar nº 277/2008 (3),
no qual, apensaram-se os PLC 130/2012, 26/2011 e 62/2011 (origem PT, PSOL
e PC do B).
Acreditem ou não, corre isoladamente o PLC 48/2011(4), do Deputado
Doutor Aluízio (PV), que cria a Contribuição Social das Grandes Fortunas para
financiar a saúde pública, que deixamos de tratar no presente estudo, por nada
afetar a implementação do imposto previsto na CF/1988, já que, como contri-
buição da saúde, pode ser criada a qualquer momento, independentemente
de previsão constitucional, obedecida a regra de início de sua vigência após
noventa (90) dias da sua publicação (art. 150, III, c, da CF/1988). Lembre-se,
ainda, que nada impede que o Fato Gerador da Contribuição, de que trata o
PLC 48/2011, tenha o mesmo Fato Gerador do Imposto sobre Grandes Fortunas,
caso venha este a ser criado. Nesta linha de raciocínio, a rigor a instituição da
tributação sobre “grandes fortunas”, talvez teria sua forma ideal via contribui-
ção e não imposto, já que este último experimenta a limitação de identificar-se
como bitributação, em razão de impostos já existentes sobre o capital, como
IR, IPTU, ITR.
Tramita, também, o Projeto de Emenda à Constituição nº 233/2008 (5),
já voltado à reforma tributária, que, antes da efetiva criação do IGF, determina
que ele integrará, junto com o Imposto de Renda (IR), com o Imposto sobre Pro-
dutos Industrializados (IPI) e com o previsto novo Imposto sobre Valor Agregado
(IVA-F), a fatia da arrecadação federal destinada aos Estados e Municípios. Aqui
outro grave equívoco, no tocante à destinação da receita, pois necessariamente
deveria vincular-se à União, que encampa os projetos de assistência social e da
saúde.
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Feito tal resumo do processo atual de criação do imposto, se é que pode-
mos chamar o que existe até aqui de um processo legislativo, pela pluralidade
de criadores para uma mesma criatura, seguimos na análise do imposto auto-
rizado a ser criado pela Constituição de 1988 e as críticas dos PLC existentes,
bem como a indicação, a nosso ver, do perfil ideal que deve dar contornos ao
IGF, tanto para atender à pretensão do Constituinte de 1988 como para evitar
que se crie um “monstro tributário”, desde máculas aos princípios constitu-
cionais tributários, como desvio do arquétipo constitucional pretendido, que
efetivamente não é confiscar a riqueza de parte da sociedade.

Resumo da Previsão da Sujeição Passiva, Base Econômica e Temporalidade da Incidência


destas PLC

PLC 277/2008
Sujeição passiva: Pessoas físicas domiciliadas no País, o espólio e a pes-
soa física ou jurídica domiciliada no exterior em relação ao patrimônio que
tenha no País.
Base econômica: O valor do conjunto dos bens que compõem a fortu-
na, diminuído das obrigações pecuniárias do contribuinte, exceto as contraídas
para a aquisição de bens, excluídos ainda desta base de cálculo instrumento de
trabalho do contribuinte do qual se obtém receitas até o valor de R$ 300.000,00
(trezentos mil reais) por ano, objetos de antiguidade, arte ou coleção em per-
centagens fixadas em lei, bens de alta relevância social (?).
Por inexistir ressalvas ou menção nas regras de exclusão, presume-se a
incidência sobre 100% do imóvel de residência do contribuinte.

Aspectos econômicos:
Alíquota
Classe de valor de patrimônio (em R$)
Até 2.000.000,00 Isento
de 2.000.000,01 a 5.000.000,00 1%
de 5.000.000,01 a 10.000.000,00 2%
de 10.000.000,01 a 20.000.000,00 3%
de 20.000.000,01 a 50.000.000,00 4%
Mais de 50.000.000,00 5%

Periodicidade de incidência: Não é prevista. A lei complementar é omis-


sa quanto a um dos elementos que compõem o Fato Gerador do Tributo (tem-
poral). Caso o propósito tenha sido deixar para ser definido em lei ordinária
(efetivamente necessária para sua criação), o imposto já nasce com inconstitu-
cionalidade insanável (a delineação do fato gerador em todos os seus aspectos
é matéria é de lei complementar, conforme art. 146, III, a, da CF/1988).
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PLC 202/1989
Sujeição passiva: Pessoas físicas domiciliadas no País.
Base econômica: A totalidade dos bens e direitos, de qualquer natureza
ou localização, integrantes do patrimônio do contribuinte. Pela omissão, pres-
supõe-se que o imóvel de residência sofre a incidência normal do IGF.
Classe de valor de patrimônio (em R$) ALÍQUOTA
2 a 4 milhões de cruzados novos (R$ 6,3 a R$ 12,7 milhões) 0,3%
4 a 6 milhões de cruzados novos (R$ 12,7 a R$ 19 milhões) 0,5%
6 a 8 milhões de cruzados novos (R$ 19 a R$ 25,3 milhões) 0,7%
Acima de 8 milhões de cruzados novos (R$ 25,3 milhões) 1%

III – PRINCIPAIS EQUÍVOCOS DOS PLC MENCIONADOS


A) O que vem a ser uma grande fortuna?
O fato gerador do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) desenhado nos
mencionados projetos de lei complementar corrobora a total falta de sintonia do
conceito do valor do que seria uma grande fortuna.
Inicialmente, não há como desconsiderar que tanto “grande” como “for-
tuna” são formas de elevar a grandeza da “riqueza”.
Outro aspecto que sobressai nas duas linhas de proposta é a falta de
critério para definir o que deva estar inserido como patrimônio susceptível a
caracterizar acumulação de riquezas (fortunas). E, finalmente, a falta de trato
com o imposto no tocante a sua importância como instrumento para lidar no
fenômeno das desigualdades econômicas e não uma simples bandeira socialista
de tirar dos ricos e dar aos pobres.
Quanto ao conceito de “grandes fortunas”, partindo da básica técnica
hermenêutica da interpretação gramatical, temos que “fortuna” é sinônimo de
“riqueza”, que, por sua vez, define-se como a abundância na posse de dinheiro
e propriedades móveis, imóveis. Considerando-se que o fato gerador do im-
posto prevê não a simples riqueza (fortuna), mas um aumentativo desta – uma
“grande” fortuna (fortuna no seu exponencial máximo = grande) –, indiscutível
que o legislador constituinte, na concepção do fato gerador do imposto, real-
mente almejava tributar somente “bilionários” (aquele que possui riqueza ou
valores na ordem dos bilhões, que possui “grande riqueza” ou abastança) (6).
Este ponto é de relevância no momento que não há como olvidar que
a pretensão do legislador foi atingir os bilionários, possivelmente o 1% (ou
menos) da população brasileira. No entanto, todos os projetos de lei comple-
mentar defendem, frise-se, equivocadamente, ser uma “grande fortuna” R$ 2
a 4 milhões de reais ou a partir de R$ 2 milhões de reais (PLC 202/1989 e
PLC 277/2008, respectivamente).
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Ora, não nos parece que a conceituação nos projetos de LC ocorra com
a devida mensuração prevista pelo constituinte, como também não estaremos
mais falando de um universo de 1% da população, e sim de muito mais. O
índice deve ser bem maior, mormente com o desenvolvimento econômico ex-
perimentado pelo País nas duas últimas décadas e a valorização imobiliária.
Um fazendeiro, com uma área de 100 alqueires, bem localizada no interior de
São Paulo ou do Paraná, adquirido há anos pela família, com muito trabalho e
sacrifício, muito facilmente terá uma propriedade que beire os R$ 50 milhões de
reais. Nem por isso é um bilionário. Aliás, seria correto tributar uma área rural
produtiva (meio de geração de empregos)?
Em verdade, qualquer valor que se defina como “grande fortuna”, tanto
no Brasil ou em qualquer outro país, deve ser delineado na realidade tempo/
espaço. O que era uma grande fortuna há 10 (dez) anos é diferente do que seja
considerado hoje. O que é uma grande fortuna no Brasil é diferente do que é
considerado nos EUA, e mais, o que é uma grande fortuna em São Paulo é dife-
rente do que pode ser considerado no interior do Pará.
Tenho para mim que o objetivo do legislador constituinte foi um acúmu-
lo de patrimônios que representem a residência final de várias riquezas experi-
mentadas, decorrentes do rendimento do capital ou do trabalho, de extraordi-
nária magnitude. Isto justifica a definição do bilionário como aquele que tem
uma “grande riqueza” e, de per si, resolve as variações tempo e espaço que
poderiam tornar impossível a justa acepção de “grande fortuna” no conceito do
fato gerador, sem lançar indevidamente no rol de incidência valores de riqueza
sem tanta magnitude.
A consequência de lançar-se ao rol de tributação valores na definição
do fato gerador que não se comportam na ordem constitucional autorizadora
da criação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) é a mitigação latente em
todos os PLC existentes para a criação do imposto da própria legalidade consti-
tucional (art. 150, I), falta de tipicidade do arquétipo do fato gerador trazido na
Constituição e do pretendido nas leis constitucionais para sua instituição.
Por outro lado, o art. 145, § 1º, da CF reza que os impostos serão gra-
duados segundo a capacidade “econômica” do contribuinte. Preferimos, no
entanto, a expressão capacidade contributiva, porque significa a capacidade
econômica do contribuinte relacionada com a imposição específica ou global,
sendo, portanto, dimensão econômica particular de sua vinculação ao poder tri-
butante. Amilcar de Araújo Falcão (7) ensina que a garantia consiste no atendi-
mento da capacidade contributiva do contribuinte e decorre do princípio geral
da isonomia, sendo, ainda,
pragmático, diretivo ou diretório (directory provision), endereçando-se antes ao
legislador do que à administração ou ao Judiciário. Assim, escolhido o fato gera-
dor de um tributo, sobretudo de um imposto, o legislador terá que levar em conta
a capacidade econômica dos sujeitos passivos em responder pelas respectivas
relações tributárias.
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Como recém-demonstrado, é equivocada ideia de que quem tenha um
patrimônio (imóveis, por exemplo) de valor de R$ 2 milhões possa ser consi-
derado o detentor de uma grande fortuna, já experimentando a tributação no
imóvel de sua residência há longos anos, transmitida entre a família, que pela
localização especulativa que agora ocupe, pode ser valorizada em tal patamar,
porém seus proprietários não terão liquidez para responder a obrigação.

B) Definição dos bens que devem ser incluídos no patrimônio acumulado


Na mesma linha, deve ser dado o correto contorno do patrimônio acu-
mulado para bens móveis e imóveis, fundos de investimentos e títulos mobi­
liários (caracterizadamente residência final da riqueza), ou seja, retirado da sua
potencialização de fomentar a economia do País (fontes produtivas). Isto porque
a tributação sobre o patrimônio produtivo.
É fundamental para atingir-se o objetivo social do legislador constituinte
pretendido para o Imposto sobre Grande Fortuna que se tribute o patrimônio
que foi retirado do meio circulante econômico, que não mais produzirá riqueza
à sociedade e sim simples e até exagerado prazer de ostentação pelo seu de-
tentor.
Também neste aspecto, parece-nos que a percepção dos legisladores dos
projetos de lei complementar existentes passou longe do desejável. Neste senti-
do, note-se a intenção de tributar propriedade de bem de capital, representado
por equipamentos próprios à prestação de serviços (p. ex.: casos como equipa-
mentos médicos), quando gere renda mensal superior a R$ 300 mil/ano, bem
como a não exclusão da moradia do contribuinte.
De outro lado, na contramão da lógica, todos os projetos de lei comple-
mentar (PLC) isentam a propriedade de obras de artes e relíquias, que hoje são
objetos de largo uso para lavagem de dinheiro sujo. O estímulo à arte é pela sua
produção, pelo seu acesso ao público em geral, e jamais poderia ser pelo pro-
pósito egoísta de ser o único a acessar o patrimônio artístico dentro de sua casa.

C) Tipos de bens que devem representar o acúmulo de fortunas


Em primeiro plano, indiscutivelmente devem ser os bens de capital, que,
em verdade, são a residência final da riqueza circulante. O patrimônio em bens
imóveis, artes, relíquias, títulos e valores mobiliários. Seriam os bens que so-
mente aproveitam-se a vida opulenta de seu detentor, despojado de interesse
econômico.
Portanto o Fato Gerador do Imposto sobre Grande Fortuna é o acúmulo
de bens de capital, como imóveis, títulos mobiliários, fundos de investimentos
e outros desta linhagem, em somatórios de valores extraordinariamente expres-
sivos, pertinentes à nominação do fato gerador.
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A falta de trato com o imposto, no tocante a sua importância como instrumento para
lidar no fenômeno da desigualdade econômica
Todos os projetos de lei complementar tratam o Imposto sobre Grande
Fortuna – IGF como se fosse um imposto “solidário”, uma forma de diminuir
ou acabar com a desigualdade econômica, tirando o que um tem a mais para
redistribuir ao que tem de menos, tornando todos os cidadãos iguais. Fim dos
ricos e pobres e início de uma realidade de todos pobres, como argumentam os
críticos de Karl Marx (8).
O imposto a ser criado não pode cair no rol das utopias marxistas ou de
qualquer outra. Ainda com seus percalços, o mundo predominantemente e no
caso o Brasil são universos capitalistas. A existência de fracionamento da popu-
lação entre mais ricos, ricos e pobres é contexto impregnado do Capitalismo,
que adentra ao âmbito doentio, somente quando a distância é de dois únicos
pontos: de ricos abastados e miseráveis absolutos.
A oportunidade segundo a liberdade de exercer seu livre arbítrio também
impregnado no Capitalismo é causa de diferentes classes econômicas, desde
que todas com direito à vida digna e livre. Não defendo aqui o sistema capi-
talista ou qualquer ideal político; defendo a realidade do mundo contemporâ-
neo, visão que fica mais clara na obra de Thomas Piketty, (9) o qual sustenta
que os ganhos de capital, decorrente de aluguéis de imóveis, rendimentos de
investimentos, por estarem concentrados em uma proporção bem menor da
população, enquanto os rendimentos do trabalho pela quase absoluta maioria
da população, este último se fraciona em quase toda a população, enquanto
o primeiro (ganho de Capital) fraciona-se em parte pequena da população, na
qual a consequência é que o ganho de capital tende sempre a ser maior do que
o ganho do trabalho. Em resumo grosseiro, pela grandiosidade da obra mencio-
nada, permito-me definir sucintamente a teoria na expressão; a desigualdade
econômica e essência do Capitalismo e até imprescindível hodiernamente, jus-
tificando ainda mais a urgência na tributação do capital não produtivo, para que
esta desigualdade tenha freios, ou melhor, parâmetros aceitáveis.

CONCLUSÃO
Nenhum dos projetos de lei complementar (PLC) até aqui desenvolvidos
pelo nosso legislativo soube definir corretamente o próprio Fato Gerador do Im-
posto sobre Grandes Fortunas, os patrimônios acumulados que darão a expres-
são econômica do elemento objetivo do Fato Gerador do Imposto e, finalmente,
a sua real destinação: não é um tributo solidário, não é tributo confiscatório
para tirar dos que mais têm economicamente para dar ao menos dotados eco-
nomicamente. A tributação das grandes fortunas deve atacar o acúmulo de bens
de capital, egoísta e exagerado de joias, artes, relíquias, bens móveis e imóveis,
que se caracterizem pela perda de sua potencialidade de tornar-se fonte eco-
nômica produtiva. Não vem para acabar com ricos e pobres, mas sim se instru-
mentalizar como mais um instrumento a extinguir a inadmissível condição de
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miséria de parte da população. Seu fim social visa evitar que as diferenças eco-
nômicas deixem de continuar a crescer pela própria regra matemática colocada
na obra de Thomaz Peketty, alhures mencionada (9), que sempre irá causar
maior crescimento da renda de capital em relação ao rendimento do trabalho.
O fim da miséria não vai decorrer do fim da existência de ricos e pobres,
até porque o sistema tributário brasileiro guarda isonomia e proporcionalidade
à capacidade contributiva, em que o contribuinte é tributado segundo exterio-
riza sua capacidade contributiva. A erradicação da miséria dependerá sempre
da competência do Estado em administrar correta e honestamente a receita tri-
butária e seu proporcional retorno à coletividade por bens e serviços públicos.
Por fim, alerte-se que, mantida a linha dos projetos de lei complementar
(PLC) visando à criação do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), na forma
demonstrada linha atrás, teremos a criação de um “monstro tributário”, pelas
inúmeras inconstitucionalidades em que irão nascer, além de um desestímulo
àqueles não “bilionários” que pagarão a conta.

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Site
Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, 2008-2013.
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10979

Superior Tribunal de Justiça


Recurso Especial nº 1.325.709 – RJ (2012/0110520-7)
Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce
Advogados: C arlos Eduardo Caputo Bastos e outro(s)
Alberto Xavier e outro(s)
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Ana Carolina Arrais Bastos e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

EMENTA
RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA
DENEGADO NA ORIGEM – APELAÇÃO – EFEITO APENAS DEVOLUTIVO – PRECEDENTE – NU
LIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ
FEDERAL – NÃO PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356/STF – IRPJ E CSLL –
LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM
TRIBUTAÇÃO REGULADA – PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS
PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO Nº 72.542/1973), A DINAMARCA (DECRETO
Nº 75.106/1974) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO Nº 85.051/1980) – EM-
PRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS – ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001
– DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO
BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA
DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL –
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGU-
RANÇA, EM PARTE
1. Afasta-se a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora re-
corridos, por suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal
que funcionou naqueles julgamentos, ou na composição da Turma
Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz Natural, além de ausência
de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes desta
Corte.
2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusivida-
de, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Ape-
lação contra sentença denegatória de Mandado de Segurança possui
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apenas o efeito devolutivo. Precedente: AgRg-AREsp. 113.207/SP,
Rel. Min. Castro Meira, DJe 03.08.2012.
3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta
e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais
avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro ele-
mento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário
não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica
por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios,
sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundi-
ria com as atividades administrativas fiscais.
4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o
sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória edita-
da pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos
normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os
históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua
efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções
do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os
princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutriná-
rias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras.
5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições
dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas
de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do
art. 98 do CTN. Precedente: (REsp 1.161.467/RS, Rel. Min. Castro
Meira, DJe 01.06.2012).
6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o
Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, in-
clusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários
celebrados com a Bélgica (Decreto nº 72.542/1973), a Dinamarca
(Decreto nº 75.106/1974) e o Principado de Luxemburgo (Decreto
nº 85.051/1980), disciplina que os lucros de uma empresa de um Es-
tado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que
a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio
de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucur-
sal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte
não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar
o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio
basilar da boa-fé.
7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídi-
ca própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados In-
ternacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim
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tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada
pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa
controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tri-
butários e infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores, a que
o Direito Internacional não confere abono.
8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do
art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para
considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Ber-
mudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos
moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a
controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
9. O art. 7º, § 1º da IN/SRF 213/2002 extrapolou os limites impostos
pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e 74 da MP
2.158-35/2001) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a
legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, constata-
-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/1977,
que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do
lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no
Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contra-
partidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangei-
ras controladas.
10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provi-
mento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para
afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as em-
presas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo,
sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do
CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por
Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao
art. 74, caput da MP 2.158-35/2001, deles não fazendo parte o resul-
tado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método
da equivalência patrimonial.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-
meira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por maioria, vencido o Sr. Ministro Sérgio Kukina,
conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para conceder, em
parte, a segurança, nos termos da reformulação de voto do Sr. Ministro Relator.
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Os Srs. Ministros Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Brasília/DF, 24 de abril de 2014 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho


Ministro relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2012/0110520-7
Processo Eletrônico REsp 1.325.709/RJ
Números Origem: 200351010029370 29370920034025101
Pauta: 22.10.2013 Julgado: 22.10.2013
Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana
Vitobello
Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO
Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce
Advogado: Alberto Xavier e outro(s)
Recorrido: União
Assunto: Direito Tributário – Impostos – IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa
Jurídica – Incidência sobre Lucro

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“Retirado de Pauta por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Recurso Especial nº 1.325.709 – RJ (2012/0110520-7)


Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce
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Advogado: Alberto Xavier e outro(s)
Recorrido: União

RELATÓRIO
1. A Companhia Vale do Rio Doce impetrou Mandado de Segurança,
com pedido de liminar, objetivando afastar a aplicação do art. 74, caput, e pa-
rágrafo único, da MP 2158-34, de 27.06.2001 (reeditada em 24.08.2001 sob o
número 2.158-34) e da IN 213/2002, da Receita Federal, que o regulamentou,
e, consequentemente, a incidência de IRPJ e CSLL sobre os resultados positivos
de equivalência patrimonial apurados por suas controladas no Exterior nos anos
de 2002 e seguintes, bem como sobre os lucros apurados até dezembro/2001.
2. A inicial embasou-se em quatro linhas argumentativas ou objetos, a
saber:
(a) o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, no tocante aos lucros apurados a
partir do ano de 2002, extrapolou a permissão concedida pelo art. 43, § 2º do
CTN, que apenas possibilita à lei ordinária fixar as condições e o momento da
disponibilidade de receita ou de rendimentos oriundos do Exterior, sem criar
uma ficção legal para considerar como disponibilizados resultados apurados
em balanço, mas não disponibilizados;
(b) ainda que se considerasse válido o caput do art. 74 da MP 2.157-35/2001, o
art. 7º da IN 213/2002, que o regulamentou, não poderia interpretá-lo para
aludir à tributação do resultado positivo de equivalência patrimonial, sem
fazer a distinção que se impõe, entre a parcela desse mesmo resultado que
corresponde aos lucros auferidos pelas sociedades estrangeiras e a parcela
estritamente imputável à variação cambial do investimento;
(c) a regra prevista no parágrafo único do art. 74 da MP 2.157-35/2001, ao deter-
minar que os lucros apurados por controlada ou coligada no Exterior até 31
de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezem-
bro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de
disponibilização previstas na legislação em vigor, ofende o princípio da não
retroatividade da lei tributária, consagrado no art. 150, III, a da CF.
(d) existe incompatibilidade das referidas normas com o artigo VII dos Tratados
contra a dupla tributação celebrados entre o Brasil e os Países de domicílio
das sociedades que controla (Bélgica, Dinamarca e Principado de Luxembur-
go), que atribui aos países de domicílio das controladas competência exclusi-
va para tributar seus lucros.

3. Foi concedida parcialmente a liminar (fls. 86/89) para suspender a


exigibilidade dos créditos tributários do IRPJ e da CSLL; todavia, posteriormente,
foi denegada a segurança, por sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal
da SJ do Rio de Janeiro, que afastou as alegações aduzidas na inicial, conside-
rando legal e constitucional a legislação invocada, revogando a liminar ante-
riormente concedida (fls. 143/150).
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4. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento à Apela-
ção da autora, em aresto assim ementado:
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGA-
DAS OU CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR – TRIBUTAÇÃO DOS RE-
SULTADOS POSITIVOS DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL DE INVESTIMEN-
TOS NO EXTERIOR – MP 2.158-34/2001 E REEDIÇÕES
1. O fundamento de validade da alteração introduzida pelo art. 74 da MP 2.158-
34/2001 decorre da Lei Complementar nº 104/2001, que acrescentou o § 2º ao
art. 43 do CTN, estabelecendo que, na hipótese de receita ou rendimento oriun-
dos do Exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a
sua disponibilidade, para fins de incidência do Imposto de Renda. O fato de o
art. 74 da MP remeter ao regulamento a forma como será executada a lei não
acarreta violação ao princípio da legalidade.
2. Não há ofensa ao conceito de aquisição de renda eleito pela legislação supra
transcrita, uma vez que, com a apuração dos lucros na sociedade controlada,
a pessoa jurídica controladora adquire imediatamente a disponibilidade econô-
mica da renda que se incorpora em seu patrimônio, acrescentando-lhe valor.
Adquire, ainda, a disponibilidade jurídica da renda, pois terá titulo jurídico para
pleitear e defender o direito relativo a essa renda, de modo que não há como sus-
tentar que a apuração de lucro na sociedade controlada tem reflexos imediatos
no patrimônio da controladora.
3. Na sistemática da Lei nº 6.404/1976, o lucro da sociedade controlada já de-
veria ser registrado no balanço patrimonial da sociedade controladora (art. 248,
III, alínea a), chamado de método da equivalência patrimonial, método contábil
utilizado na apuração dos lucros dos investimentos relevantes de coligadas ou
controladas, cuja aplicação é obrigatória para todas as pessoas jurídicas tributa-
das pelo lucro real e que realizem tais espécies de investimento.
4. Logo, com relação à tributação, a lei pode, de forma absolutamente legítima,
estabelecer os critérios quanto ao que seja a disponibilidade do lucro e o momen-
to em que pode ser considerada essa disponibilidade.
5. A ADI 2.588-DF, em julgamento no STF discute a inconstitucionalidade do
art. 74, caput, e parágrafo único da MP 2.158-35/2001 e do § 2º do art. 43
do Código Tributário Nacional, este último acrescentado pela LC 104/2000. O
voto vista proferido pelo Ministro Nelson Jobim aponta a gênese legal do regime
tributário criado pela MP 2.158-34/2001 (que adota o regime contábil da com-
petência, e não o de caixa); historia a substituição da regra de cobrança do IRPJ
do sistema territorial para o sistema de tributação em bases universais (TBU),
aperfeiçoado pela LC 104/2001, que permitiu à MP 2.158-34/2001 estender às
empresas coligadas e controladas tratamento idêntico ao que era dispensado às
filiais e sucursais desde 1997; ressalta, quanto ao TBU, a utilização no Brasil da
regra de compensação do IR pago pela investida estrangeira; considera irrelevan-
te a questão sobre o controle que a empresa brasileira exerça sobre estrangeira,
em razão dos benefícios decorrentes da repercussão, no mercado, do acréscimo
patrimonial, expresso no balanço.
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6. Inexiste violação aos Tratados Internacionais para evitar a dupla tributação,
que adotam como parâmetro a Convenção Modelo da OCDE que dispõe: os
lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado,
uma vez que esta hipótese trata da competência tributária exclusiva do Estado
onde estiver sediada empresa controlada quanto aos resultados por ela produ-
zidos.
7. Na hipótese dos autos, a situação é diversa, ou seja, versa sobre a possibilidade
de o Estado Brasileiro tributar o lucro auferido no Exterior por empresa brasileira.
Vale dizer,a União pode exigir imposto de renda sobre os resultados obtidos pela
empresa controlada sediada no Exterior. Destarte, a regra do Tratado e o art. 98
do CTN são inaplicáveis ao caso.
8. Apelação conhecida e improvida (fls. 357/359).

5. Opostos Embargos Declaratórios pela autora, foram parcialmente aco-


lhidos, para sanar as omissões e prestar esclarecimentos, restando o aresto assim
ementado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TRIBUTÁRIO EXISTÊNCIA DE OMISSÕES NO
ACÓRDÃO EMBARGADO – TRIBUTAÇÃO DE LUCROS OBTIDOS NO EXTE-
RIOR POR CONTROLADORAS E COLIGADAS BRASILEIRAS – LEGALIDADE
DO ART. 7º, DA IN/SRF 213/2002 – APLICAÇÃO DO MÉTODO DA EQUIVA-
LÊNCIA PATRIMONIAL (MEP) – EXCLUSÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL – CONS-
TITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 74, DA MEDIDA
PROVISÓRIA Nº 2.158-35/2001 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁ-
RIAS – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO – INAPLICABILIDADE DE TRATA-
DOS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO (CONVENÇÃO-MODELO OCDE) – FATOS
NOVOS – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL SUSPENSIVA DA EXIGIBILI-
DADE DE IRPJ E CSLL
I – Verificada a existência de omissões no acórdão embargado, os Embargos de
Declaração se afiguram como via adequada para integração do julgado.
II – Ao se sanar a primeira omissão, restou declarada a legalidade do art. 7º da
IN/STF 213/02, que ao dispor sobre o resultado positivo da equivalência patrimo-
nial limita-se aos lucros aferidos por controladora e coligada brasileira, por inter-
médio de suas controladas e coligadas no Exterior, em estrita conformidade com
o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158/2001 e o art. 25 da Lei nº 9.249/1995,
excluindo-se, consequentemente, a variação cambial do valor do investimento
no Exterior, ainda que decorrente da aplicação do método da equivalência pa-
trimonial (MEP).
III – Ao se resolver a segunda omissão, reconheceu-se a constitucionalidade
do parágrafo único do art. 74 da MP 2.158-34/2001 (reeditada sob o 2.158-
35/2001), por ausência de violação aos princípios constitucionais da anteriorida-
de e irretroatividade tributárias, consubstanciados no art. 150, III, a e b da CF de
1988, para se declarar que os lucros obtidos por controladoras e coligadas bra-
sileiras, por intermédio de suas controladas e coligadas no Exterior, no período
de 1996 a 2001, também estão sujeitos à incidência de IRPJ e de CSLL, na forma
com preconizada no referido dispositivo legal.
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IV – Examinando o v. acórdão embargado, não se verificou a existência de con-
tradição, uma vez que aquele enfrentou, de forma clara e objetiva, a questão, ora
ratificada pela embargante, referente à aplicação do art. VII, dos tratados contra
a dupla tributação (Convenção Modelo da OCDE), celebrados pelo Brasil com os
países de domicílio de controladas, bem como do art. 98 do CTN, afastando-a,
dada a sua impertinência.
V – Esclareceu-se, ainda, que são tributados, por força do disposto no art. 43 do
CTN, no art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e no art. 74 da MP 2.158-34/2001 (reedi-
tada sob o nº 2.158-35), os lucros auferidos, por intermédio de controladas ou
coligadas no Exterior, por controladora ou coligada brasileira – a serem compu-
tados na determinação do lucro real destas, na forma do disposto no art. 248, III,
a da Lei nº 6.404/1976 –, e não os dividendos, aos quais, eventualmente, teriam
direito, se distribuídos por suas investidas; sendo que, enquanto vigorarem os
referidos dispositivos legais, sempre que as controladas ou coligadas estrangeiras
– não importando a sua origem, conforme preceitua o § 1º do art. 43 do CTN –
resultarem em lucros para a controladora ou coligada brasileira, incidirá IRPJ e
CSLL.
VI – Da mesma forma, não se verificou a ocorrência de descumprimento pelo
Fisco Federal de decisões em vigor, proferidas no curso deste processo judicial,
uma vez que o recebimento do recurso de apelação, interposto pela então em-
bargante, nos efeitos devolutivo e suspensivo, por simples despacho de mero ex-
pediente, não resultou no restabelecimento de liminar que foram, expressamente,
revogada por sentença denegatória de segurança (Súmula nº 405/STF).
VII – Quanto aos fatos novos alegados, também não tiveram o condão de alterar
o resultado do julgamento, que havia se mostrado desfavorável à embargante,
indeferindo-se desta forma o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos
tributários objeto deste processo judicial.
VIII – Embargos de Declaração parcialmente providos apenas para sanar as omis-
sões verificadas e prestar os necessários esclarecimentos, integrando-se o acór-
dão embargado. (fls. 497/498).

6. Em seu Apelo Raro, fundado nas alíneas a e c do art. 105, III da CF, a
Vale S/A, atual denominação da Companhia Vale do Rio Doce, suscita, prelimi-
narmente, a nulidade do acórdão da Apelação, porque o Relator seria Juiz Fe-
deral Convocado na condição de auxiliar do Desembargador Federal a quem o
processo havia sido originalmente atribuído, tendo participado efetivamente do
julgamento, o que ofende os incisos LIII e LIV do art. 5º da Constituição Federal;
também o aresto que apreciou os Declaratórios é nulo pois a Turma julgadora
fora composta majoritariamente por Juízes Federais convocados. Cita julgados
em abono de sua tese.
7. Alega a recorrente que, no presente Recurso Especial, pretende discutir
as violações à legislação federal, que, no seu entendimento, respeita à extrapo-
lação, pelo art. 7º, § 1º da IN/SRF 213/2002, dos limites impostos pela própria
lei federal (art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e 74 da MP 2.158-34/2001) a qual
objetivou regular, relativamente à definição da hipótese de incidência do IRPJ e
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da CSLL, seja no que concerne à legalidade da tributação do resultado positivo
da equivalência patrimonial propriamente dito, seja no tocante à ilegalidade da
tributação da parcela desse resultado imputável a outras variações patrimoniais,
como é o caso da variação cambial.
8. Sustenta extrair-se da leitura do art. 25 da Lei nº 9.249/1995 que a
tributação, no Brasil, refere-se apenas aos lucros auferidos por controladas, no
Exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, lucros esses que serão adi-
cionados ao lucro líquido da controladora, na proporção de sua participação
acionária, para apuração do lucro real (art. 25, § 2º); ademais, referido disposi-
tivo legal expressamente consigna que os resultados da avaliação dos investi-
mentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter
o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos § 1º,
2º e 3º E continua:
O tratamento em questão está disciplinado no parágrafo único do art. 23 do
Decreto-Lei nº 1.598/1977, com a redação dada pelo art. 1º, IV do Decreto-Lei
nº 1.648/1978, segundo o qual não serão computados na determinação do lucro
real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou de amortização de
ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados
de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no país.
Assim, de acordo com a legislação vigente, os resultados de avaliação dos inves-
timentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, as contra-
partidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controla-
das, não são computados na determinação do lucro real (fls. 519).

9. Todavia, o art. 7º, § 1º da IN 213/2002, a pretexto de regulamentar o


regime de tributação consagrados no art. 25 da Lei nº 9.249/1995 c/c o art. 74
da MP 2.158-35/2001 inovou radicalmente, elegendo uma nova hipótese de
incidência e, por conseguinte, uma nova base de cálculo para o imposto, qual
seja, o resultado positivo da equivalência patrimonial.
10. Argumenta, ainda, com a ilegalidade da tributação da variação cam-
bial, tal como já reconhecida por ocasião do julgamento do REsp 1.211.882/RJ,
Relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 14.04.2011).
11. Sustenta a incompatibilidade do regime de tributação de lucros
de controladas e coligadas da recorrente no Exterior com o art. 7º dos Trata-
dos contra a Dupla Tributação firmados entre o Brasil e a Bélgica (Decreto
nº 72.542/1973), a Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e o Principado de
Luxemburgo (Decreto nº 85.051/1980), que seguem o Modelo OCDE, segundo
os quais os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis
nesse Estado, reservando, portanto, a competência tributária exclusivamente ao
Estado onde a empresa está domiciliada.
12. Afirma que, ao contrário do exposto no aresto impugnado, o real
e verdadeiro objeto da tributação pela legislação ordinária – art. 25 da Lei
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nº 9.249/1995 c/c o art. 74 da MP 2.158-35/2001 – é o lucro da controlada no
Exterior; isso porque, os §§ 2º e 3º do art. 25 da Lei nº 9.249/1995 adotaram
um método aditivo, determinando, numa primeira fase, a apuração do lucro
da sociedade estrangeira e, na fase seguinte, sua adição ao lucro líquido da
sociedade brasileira, para efeitos de determinação do lucro real desta última,
resultando inequívoco, portanto, que o objeto da tributação é o lucro da empre-
sa estrangeira, adicionado ao lucro da empresa brasileira. O fato de o método
da equivalência patrimonial ter sido escolhido pela Administração como mera
técnica para efetuar a referida adição, acrescenta, mostra-se irrelevante.
13. Sustenta a prevalência dos Tratados Internacionais, na forma do dis-
posto no art. 98 do CTN, citando acórdãos desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal onde a questão foi apreciada.
14. Aduz que a lei brasileira abandonou o critério da territorialidade, se-
gundo o qual se tributavam apenas os lucros obtidos de operações no território
nacional, para adotar o princípio da universalidade, com a tributação dos lucros
do Exterior, diretamente ou através de empresas controladas ou coligada.
15. Todavia, o art. 25 da Lei nº 9.249/1995, quando cumulado com o
art. 74 da MP 2.158-34/2001, que estabeleceu que esses lucros seriam conside-
rados disponíveis, e portanto sujeitos ao IRPJ e à CSLL, na data do balanço no
qual tiverem sido apurados, distanciou-se, inclusive, das legislações denomina-
das de CFC – Controlled Foreign Corporation de caráter excepcional e finali-
dade antielisiva, pois pretende atingir, como regra geral, a totalidade do lucro
das sociedades controladas ou coligadas no Exterior, independente da natureza
dos rendimentos que o integram e do nível de tributação do país ou território de
seu domicílio, resultando em ofensa ao princípio da proporcionalidade, dada a
inadequação e a desnecessidade dos meios adequados para atingir os fins por-
ventura visados; por isso, não pode a referida legislação ser considerada uma
verdadeira norma CFC.
16. A legislação pátria, segundo sustenta, infringe o art. VII dos Tratados
Internacionais Tributários contra a Bitributação ao determinar a adição à base
de cálculo do imposto da sociedade brasileira, contribuinte de um Estado, dos
lucros próprios da sociedade controlada domiciliada em outro Estado contra-
tante, arrogando-se a Autoridade Tributária Brasileira uma competência tributá-
ria cumulativa, quando o tratado é expresso em atribuir ao Estado de domicílio
da controlada ou coligada no Exterior uma competência tributária exclusiva.
17. Esclarece que o Tratado firmado com a Dinamarca possui disposição
específica (art. 23, § 5º), aplicável à controlada domiciliada naquele País, se-
gundo a qual os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Esta-
do Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente,
direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratante
não são tributáveis no último Estado.
82 R�����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
18. Insurge-se, ainda, a recorrente, quanto ao entendimento de que o
recebimento do seu recurso de Apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo,
por simples despacho de mero expediente, não resultou no restabelecimento
da liminar que fora, expressamente revogada por sentença denegatória de se-
gurança. No ponto, sustenta ser da essência do efeito suspensivo do recurso de
apelação contra sentença denegatória de mandado de segurança a sustação de
sua eficácia, notadamente quanto à cassação ou revogação da medida liminar
anteriormente concedida, liminar que fica automaticamente restabelecida, pro-
duzindo efeitos até o julgamento da Apelação. Cita jurisprudência em abono
de sua tese.
19. A União, em contrarrazões, destaca, inicialmente, a ausência de pre-
questionamento da questão relativa à incompatibilidade do regime de tributa-
ção impugnado com os Tratados Internacionais celebrados pelo Brasil com a
Bélgica, a Dinamarca e Principado de Luxemburgo; alerta não ter sido compro-
vada a divergência jurisprudencial nos moldes exigidos pelo CPC e pelo RISTJ.
20. Contradiz a preliminar de nulidade dos acórdãos, afirmando que a
convocação do Juiz Federal Relator, ao contrário do afirmado nas razões recur-
sais, não se deu apenas na função de auxílio, sustentando inexistir ofensa ao
princípio do Juiz Natural em razão da composição da Turma Julgadora, confor-
me já definido pelo STF.
21. Defende a legalidade do regime de tributação automática, indepen-
dente da efetiva aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica dos lucros
obtidos por sociedades controladas e/ou coligadas no Exterior de pessoas jurí-
dicas domiciliadas no Brasil.
22. Aduz que a Instrução Normativa nº 213/2002 não inovou no mundo
jurídico, apenas explicitou a determinação contida no art. 74 da MP 2.158/35-
2001 e no art. 25 da Lei nº 9.249/1995, que se reportam expressamente ao mé-
todo de equivalência patrimonial estabelecido no art. 248 da Lei nº 6.404/1976.
Logo, a contrapartida do ajuste do valor do investimento no Exterior, que é
igual ao resultado positivo de avaliações de investimentos no Exterior, em con-
trolada ou coligada, apurada pelo método da equivalência patrimonial, deve-
rá, nos termos do art. 43 e parágrafos do CTN, do art. 25 e parágrafos da Lei
nº 9.249/1995 e do art. 74 da MP 2.158-35/2001, ser computada na determi-
nação do lucro real das pessoas jurídicas controladas e coligadas no Brasil,
sujeitando-se à incidência de IRPJ e CSLL.
23. Ressalta que a parcela referente à variação cambial já foi excluída da
tributação pelo TRF da 2ª Região, inexistindo interesse recursal, no ponto.
24. Alega que esta Corte, por ocasião do julgamento do REsp
1.211.882/RJ, Relator o Ministro Mauro Campbell Marques, considerou vedada
a tributação não sobre todo e qualquer acréscimo decorrente do resultado po-
sitivo da equivalência patrimonial, mas apenas aquele decorrente da variação
cambial, exatamente como fez o acórdão recorrido.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 83
25. Argumenta que a legislação pátria não viola os acordos internacionais
celebrados com os Países de domicílio das controladas da empresa recorrente,
pois o art. 74 da MP 2.158-35/2001, em conjunto com o art. 43 do CTN e o
art. 25 da Lei nº 9.249/1995 não cuidam de tributar o lucro auferido por empre-
sa estrangeira do Brasil, consoante previsto no art. 7 da Convenção Modelo da
OCDE, mas o lucro auferido no Exterior por empresa brasileira, cuja tributação
está regulamentada pela legislação interna brasileira, ressaltando que na apura-
ção do lucro real da investidora domiciliada no Brasil são sempre realizados os
ajustes necessários para evitar a bitributação, na exata forma preconizada nos
arts. 14 e 15 da IN/SRF 213/2002.
26. Acrescenta que, ao contrário do que afirma a empresa recorrente, o
art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001 possui, sim, natureza antielisiva,
e foi inspirado na chamada Controlled Foreign Corporation – CPC legislation.
27. Defende a perda do efeito da liminar com a superveniência da sen-
tença denegatória, nos termos da Súmula nº 405 do STF.
28. A Vale S/A também interpôs Recurso Extraordinário, ambos admiti-
dos pela Vice-Presidência do TRF da 2ª Região (fls. 956/959).
29. Os presentes autos me foram distribuídos por prevenção, porquanto
votei vencedor nos autos da MC 18.919/RJ, para indeferi-la, entendendo pos-
sível ao Fisco lançar e cobrar os débitos tributários aqui discutidos, nos termos
da seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR – CONCESSÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL COM EXAME DE ADMISSIBILIDADE PEN-
DENTE – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IRPJ E
CSLL – SOCIEDADE CONTROLADA OU COLIGADA AINDA COM FILIAL NO
EXTERIOR – INCERTEZA QUANTO À POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS
LUCROS ATRIBUÍDOS À EMPRESA NACIONAL – QUESTÃO DE ALTA RELE-
VÂNCIA JURÍDICA E ECONÔMICA, QUE DEVE SER REMETIDA PARA AS VIAS
ORDINÁRIAS, COM O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, ONDE
HAVERÁ OPORTUNIDADE PARA, EM SEDE DE EMBARGOS, DESTRAMAR-SE
TODO O PROBLEMA JURÍDICO QUE ENVOLVE A QUESTÃO – AGRAVO RE-
GIMENTAL PROVIDO – MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

30. Determinei a ouvida do MPF, que, em parecer subscrito pela ilustre


Subprocuradora-Geral da República Darcy Santana Vitobello, manifestou-se
pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, pelo desprovimento do Recurso
Especial, em Parecer com a seguinte ementa:
IRPJ E CSLL – LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTOS EM CONTROLADAS
NO EXTERIOR – ARTS. 5º, LIII, LV E § 2º, 93, III, 94 E 98 DA CF – COMPETÊNCIA
DO STF – ART. 118 DA LC 35/1979 (LOMAN), 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
DL 1.598/1977, 1º, IV DO DL 1.648/1978 E 2º DA LEI Nº 7.689/1988 – FALTA
DE PREQUESTIONAMENTO – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONS-
TRADO – ARTS. 25 DA LEI Nº 9.249/1995 E 74 DA MP 2.158/2002 – MODIFI-
CAÇÃO DO ASPECTO TEMPORAL DA NORMA TRIBUTÁRIA – PRECEDENTES
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DESSE E-STJ – ART. 98, CTN – TRATADOS INTERNACIONAIS – IMPEDIMENTO
DE BITRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA CONTROLADA – SUJEITO PASSIVO
DAS EXAÇÕES – CONTROLADORA BRASILEIRA – INAPLICABILIDADE – PELO
CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E, NESSA EXTENSÃO, PELO IM-
PROVIMENTO (fls. 1.085).

31. É o que havia de relevante para relatar.

VOTO
RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA
DENEGADO NA ORIGEM – APELAÇÃo – EFEITO APENAS DEVOLUTIVo – PRECEDENTE – NU-
LIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ
FEDERAL – NÃO PREQUESTIONAMENTo – SÚMULAS Nºs 282 E 356/STF – IRPJ E CSLL – LU-
CROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM
TRIBUTAÇÃO REGULADA – PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS
PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO Nº 72.542/1973), A DINAMARCA (DECRETO
Nº 75.106/1974) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO Nº 85.051/1980) – EMPRESA
CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS – ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001 – DISPO-
NIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO
QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE
DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL – RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM
PARTE
1. Afasta-se a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora re-
corridos, por suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal
que funcionou naqueles julgamentos, ou na composição da Turma
Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz Natural, além de ausência
de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes desta
Corte.
2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusivida-
de, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Ape-
lação contra sentença denegatória de Mandado de Segurança possui
apenas o efeito devolutivo. Precedente: AgRg no AREsp. 113.207/SP,
Rel. Min. Castro Meira, DJe 03.08.2012.
3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta
e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais
avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro ele-
mento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário
não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 85
por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios,
sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundi-
ria com as atividades administrativas fiscais.
4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o
sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória edita-
da pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos
normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os
históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua
efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções
do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os
princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutriná-
rias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras.
5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições
dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas
de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do
art. 98 do CTN. Precedente: (REsp 1.161.467-RS, Rel. Min. Castro
Meira, DJe 01.06.2012).
6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o
Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, in-
clusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários
celebrados com a Bélgica (Decreto nº 72.542/1973), a Dinamarca
(Decreto nº 75.106/1974) e o Principado de Luxemburgo (Decreto
nº 85.051/1980), disciplina que os lucros de uma empresa de um Es-
tado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que
a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio
de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucur-
sal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte
não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar
o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio
basilar da boa-fé.
7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica
própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Interna-
cionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tribu-
tados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela
legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa contro-
ladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários
e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito
Internacional não confere abono.
8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do
art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para
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considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Ber-
mudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos
moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a
controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
9. O art. 7º, § 1º da IN/SRF 213/2002 extrapolou os limites impostos
pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e 74 da MP
2.158-35/2001) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a
legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, constata-
-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/1977,
que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do
lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no
Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contra-
partidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangei-
ras controladas.
10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provi-
mento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para
afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as em-
presas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo,
sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do
CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por
Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao
art. 74, caput da MP 2.158-35/2001, deles não fazendo parte o resul-
tado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método
da equivalência patrimonial.

1. Antes de proferir o meu voto, quero ressaltar que a interpretação das


normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão
econômica (valor), por mais expressivo que seja, atribuído à demanda; a especi-
ficidade hermenêutica do Direito Tributário não deriva das peculiaridades evi-
dentes da matéria – tradicionalmente conflitiva – por ele regulada, mas também
– e talvez mesmo sobretudo – pelas altas singularidades dos seus princípios; as
lides tributárias sempre tiveram – e por certo continuarão a ter – a participação
veemente e mesmo aguerrida, como se diz, de atores altamente empenhados na
defesa de suas correspondentes posições.
2. O Direito Tributário, ramo nobre do Direito Público, tem a função
precípua de domar o exercício das pretensões fiscais estatais, impondo-lhes, em
favor dos contribuintes, certas objeções que produzem a sua distância dos patri-
mônios privados – ora regulando e disciplinando, ora limitando e controlando o
seu desempenho – por isso que as iniciativas da arrecadação são submetidas a
rigorosos padrões de legitimidade, no esforço constante e perdurável de mantê-
-las naquela posição de distância.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 87
3. Aliás, é exatamente por isso que se diz – e com inteira razão – que a
interpretação da legislação tributária não se embaraça na análise de detalhes
miúdos ou nas refinadas e sofisticadas considerações operacionais, senão so-
mente busca a luz dos seus lineamentos superiores, postos na Constituição e no
grande arcabouço do sistema jurídico; a alegação da presença de interesse fis-
cal relevante é certamente uma alegação a considerar, mas não para ser tomada
como base ou fundamento da decisão, pois o interesse privado, tutelado pela
norma tributária, não lhe fica atrás em ordem de relevância: o Direito Tributário
harmoniza, portanto, essas duas correntes antagônicas, elaborando as formas de
sua convivência, nos moldes mais equilibrados que esse conflito permite.
4. Também por isso – e esta é uma lição que diz respeito à formação
revolucionária do Poder Judiciário, isento das injunções executivas e parlamen-
tares, na expressão consagrada pelo Barão de Montesquieu (1689-1755) – o
órgão judicial que aprecia e resolve as grandes questões de Direito Tributário
deve ser completamente externo e de todo estranho à estrutura administrativa
da Fiscalização e da Arrecadação de Tributos, e nunca ou jamais uma extensão
ou um instrumento daquelas pretensões fiscais, a respeito de cuja legitimidade
é convocado a expressar um juízo dotado de definitividade.
5. O poder estatal de arrecadar tributos – esse é um dos mais notáveis co-
rolários juspublicísticos – tem por fonte exclusiva o amplo complexo do sistema
tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão com-
petente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento,
inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; assim, ainda
que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se
com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia
internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações
doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras.
6. Sob essa perspectiva analítica – aliás a única compatível com a con-
cepção constitucional do Estado Democrático – sequer se cogita de sacrificar
aos altos interesses da arrecadação, ou aos diligentes esforços dos seus gestores
para inibir a evasão fiscal, as garantias fundamentais dos contribuintes; nem
mesmo a superação ou a obsolescência de certas normas tributárias poderá jus-
tificar a quebra de garantias subjetivas, como também a alegação de ser urgente
a consecução de certos objetivos fiscais justificará aquela quebra.
7. Pode-se prever que, se o exercício do poder de tributar não for imedia-
tamente contido na sua expansão, em breve – muito em breve – muitos haverão
de lamentar que os critérios da utilidade e da conveniência terão substituído as
avaliações consequencialistas das condutas injurídicas, tornando irreversível a
tendência de realizar-se a arrecadação a qualquer custo; enfocando esse fenô-
meno atual no domínio criminal, eis como o Professor Fábio Roberto Dávila
expressa essa preocupação garantista:
88 R�����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Se os objetivos tidos como relevantes pelo Estado, como o paradigmático caso do
combate ao terror, entram em conflito com a manutenção de direitos e garantias
fundamentais, colocando em xeque o êxito na obtenção de tais fins, não se leva a
sério a possibilidade de existirem limites materiais intransponíveis à sua atuação.
De existirem limites tão fortes que o fracasso diante do seu inimigo seja inevi-
tável, em prol da manutenção de valores ainda mais preciosos, valores que dão
legitimidade não só ao seu agir, mas à própria existência do Estado de Direito. E
que nessa medida, ao perceber que mesmo o eficientismo mais acerbado encon-
tra barreiras axiológicas inultrapassáveis, em nada teria de fracasso, mas de êxito
(Ofensividade em Direito Penal, Porto Alegre, LAEL, 2009, p. 32).

8. Em síntese, o que é possível concluir é que o propósito de evitar eva-


são fiscal não legitima a infração aos ditames das garantias subjetivas do con-
tribuinte, bem como aos conceitos básicos do sistema tributário, inclusive a
preservação dos Tratados Internacionais, que trazem, como se sabe, as normas
que devem reger a sua própria interpretação; assim, certos conceitos, essenciais
à compreensão de sua inteireza positiva (essa expressão é do Professor Pinto
Ferreira) são ministrados no seu próprio texto, neste caso, o conceito de renda
tributável.

QUANTO AO MÉRITO
DO PRESENTE RECURSO
9. Dito isso, mas apenas como cenário do desenvolvimento do raciocínio
que se segue, passa-se à análise do caso em julgamento: observo que são duas
as vertentes, ambas relevantes, sob as quais a questão jurídica posta neste recur-
so pode ser enfrentada e decidida:
(a) sob o enfoque da natureza dos Tratados Internacionais Tributários,
cabendo analisar a sua posição no quadro hierárquico das normas
de que trata o art. 59 da Carta Magna, inclusive a sua inserção (ou
não) dentre as espécies normativas do ordenamento jurídico nacio-
nal; e
(b) a sua consideração (dos Tratados Internacionais Tributários) do
ponto de vista da sua relação com as demais normas do sistema,
bem como o emprego da metodologia tradicional para se resolver
os eventuais conflitos entre eles (os Tratados) e elas (as demais nor-
mas), tal qual se faz nas divergências entre estas.
10. Cumpre, porém, preliminarmente, afastar a alegação de nulidade dos
doutos acórdãos regionais recorridos, por suposta irregularidade decorrente da
participação de Juiz Federal na composição da Turma Julgadora; essa questão
reveste-se de inegável importância, por dizer respeito a uma das garantias ne-
vrálgicas do devido processo jurídico, qual seja, a do Juiz Natural, a cujo res-
peito os doutrinadores esmeram reflexões eruditas e certeiras; mas, neste caso, o
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 89
tema não poderá ser cogitado, porquanto não foi prequestionado nas instâncias
precedentes, e não ressai dos autos a nulidade apontada; aliás, nem o eventual
reconhecimento de se tratar de questão de ordem pública socorreria o arguente,
pois – segundo diretivas assentes deste STJ – também essas questões (de ordem
pública) se submetem à regra de ouro do prequestionamento.
11. Aliás, esta Corte Superior, secundando orientação do colendo STF, já
firmou o entendimento no sentido de que a convocação de Juízes do primeiro
grau de jurisdição para atuarem nos Tribunais não ofende o princípio do Juiz
Natural, desde que se trate, como neste caso, de convocação precedida de au-
torização legal (RHC 29.078/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01.08.2013 e RE
597.133/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05.04.2011).
12. No que diz respeito à alegação da parte recorrente sobre os efeitos
do recurso apelatório em Mandado de Segurança, cabe ressaltar que esta Corte
Superior de Justiça tem jurisprudência assente de que, salvo em casos excep-
cionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de
difícil reparação, o recurso de Apelação contra sentença denegatória de ordem
mandamental possui apenas o efeito devolutivo, pois, se assim não fosse, a
eficácia da decisão dada no writ terminaria por absorver características clara-
mente ordinarizantes, reduzindo – e talvez até eliminando – o grande préstimo
desse remédio heróico constitucional (AgRg no AREsp. 113.207/SP, Rel. Min.
Castro Meira, DJe 03.08.2012).
13. Quanto ao mérito recursal em si, indispensáveis algumas conside-
rações: embora tanto a recorrente como a recorrida falem, indistintamente, na
defesa de seus interesses, da legalidade ou ilegalidade dos arts. 7º, § 1º da IN
213/2002 e 25 da Lei nº 9.249/1995 c/c o art. 74 da MP 2.158-35/2001 na tri-
butação dos lucros de empresas coligadas ou controladas sediadas no exterior,
deve-ser deixar bem claro, desde logo, que, no caso concreto, a Vale S/A é con-
troladora direta das sociedades Rio Doce Internacional S/A–RDI, domiciliada
na Bélgica, da Rio Doce Comércio Internacional, domiciliada na Dinamarca,
da Brasilux e da Brasamerican Limited, ambas domiciliadas no Principado de
Luxemburgo, e, ainda, da Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas;
não se trata, portanto, de filiais ou dependências permanentes.
14. Assim, a decisão a ser proferida neste julgamento engloba (apenas) a
situação de sociedades controladas, legalmente conceituadas como aquela na
qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de
direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas
deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (art. 243,
§ 2º da Lei nº 6.404/1976).
15. Quanto ao objeto específico do Recurso Especial, vê-se que a argu-
mentação recursal centra-se em dois pontos:
(a) a suposta extrapolação, pelo art. 7º, § 1º da IN/SRF 213/2002, dos
limites impostos pela própria Lei Federal a qual objetivou regular
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(art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e 74 da MP 2.158-34/2001), quando
elegeu como tributável o resultado positivo da equivalência patri-
monial, em caso em que somente os lucros poderiam, em tese, ser
tributados; e
(b) a incompatibilidade do regime de tributação de lucros de contro-
ladas da recorrente no Exterior com o art. VII dos Tratados contra
a Dupla Tributação firmados entre o Brasil e a Bélgica (Decreto
nº 72.542/1973), a Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e o Prin-
cipado de Luxemburgo (Decreto nº 85.051/1980), que seguem o
Modelo OCDE, segundo o qual os lucros de uma empresa de um
Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, reservando, por-
tanto, a competência tributária exclusivamente ao Estado onde a
empresa está domiciliada.
16. Quanto à ilegalidade do art. 7º, § 1º da IN 213/02, a assertiva é de
existência de inovação e eleição de nova base de cálculo para o IRPJ e CSLL não
previstas no art. 25 da Lei nº 9.249/1995 c/c o art. 74 da MP 2.158-35/2001,
qual seja, o resultado positivo da equivalência patrimonial, a questão será apre-
ciada ao final.
17. O julgamento deste REsp centra-se no raciocínio jurídico da preva-
lência (ou não) dos Tratados Internacionais Tributários, bem como o fundamen-
to de tal prevalência (se for o caso), sendo este o núcleo do meu voto.
18. A argumentação a ser enfrentada por este Colegiado diz respeito
à alegada incompatibilidade do regime de tributação de lucros de controla-
das e coligadas da recorrente no Exterior, previsto no art. 25, § 2º, II da Lei
nº 9.249/1995 e no art. 74 da MP 2.158-35/2001, com o art. VII dos Tratados
Internacionais contra a Dupla Tributação, firmados entre o Brasil e a Bélgica
(Decreto nº 72.542/1973), o Brasil e a Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e
o Brasil e o Principado de Luxemburgo (Decreto nº 85.051/1980), todos eles
seguindo o Modelo OCDE.
19. Segundo essa diretriz (Modelo OCDE), os lucros de uma empresa de
um Estado Contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, reservando-se,
portanto, a competência tributária exclusivamente ao Estado onde a empresa
está domiciliada (critério territorial, em contraposição ao critério extraterrito-
rial ou universal); essa é uma diretriz padronizada, de generalizada aceitação
nas relações internacionais, inclusive prevendo que o alcance dos termos e
dos conceitos utilizados nos instrumentos normativos internacionais deve ser o
acordado entre os Estados signatários; portanto, esses instrumentos normativos
são uma forma jurídica de altíssima definição, calcados na boa-fé recíproca e
na sua constância e, ainda, na celebrada comitas gentium.
20. Deve-se ressaltar que o egrégio STJ orienta que a interpretação a ser
dada aos Tratados Internacionais Tributários deve ser também a conferida no
País com os quais esses instrumentos são celebrados, sob a pena de, ao se apli-
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car a literalidade da legislação brasileira, se alterar os significados das conven-
ções e subverter o seu propósito; é o que se chama de regra da especialidade,
que prioriza a supremacia das convenções externas sobre as domésticas; eis o
precedente:
TRIBUTÁRIO – CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO
– BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ – ARTS. VII E XXI – RENDIMENTOS
AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
À EMPRESA BRASILEIRA – PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBU-
TAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS – CONCEITO DE LUCRO
DA EMPRESA ESTRANGEIRA NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES – EQUI-
VALÊNCIA A LUCRO OPERACIONAL – PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES
SOBRE O ART. 7º DA LEI Nº 9.779/1999 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
ART. 98 DO CTN – CORRETA INTERPRETAÇÃO
[...].
7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o Direito
Tributário Interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatiza-
ção interna seja posterior à internacional.
8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis
derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da nor-
ma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que
atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade
descritos na norma da convenção.
9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não
perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno.
Ocorre uma revogação funcional, na expressão cunhada por Heleno Tôrres, o
que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previs-
tas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e rela-
ções jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma
para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Es-
tados contratantes (REsp 1.161.467-RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 01.06.2012).

21. Contudo, faz-se uma ressalva relevantíssima: essa orientação não se


aplica, quando se trata de empresa sediada em Estado Contratante que implan-
ta coligada ou controlada em território estrangeiro infenso a controles fiscais
adequados, os chamados, com certa impropriedade, paraísos fiscais; ao lado
desses, poderiam ser mencionados – apenas como digressão – os Estados que
voluntariamente se isolam da Comunidade Internacional – cujo exemplo mo-
derno mais conhecido é o da República da Albânia, sob o regime comunista, de
tão trágicas e lamentáveis consequências – e os que são impelidos a esse isola-
mento, como acontece com a República de Cuba, fato político contemporâneo
que todos nós conhecemos e lastimamos, dentre outros mais.
22. Cabe, quanto às relações econômicas internacionais em bases coo-
perativas, calcadas em tratados bilaterais – mas sem minimizar a importância
dos blocos regionais e as relações multilaterais – rever-se o disposto no art. 98
92 R�����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
do CTN, segundo o qual os tratados e as convenções internacionais revogam
ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes
sobrevenha, para se determinar o seu alcance e o sentido dessa disposição.
23. Uma primeira observação é a de que existe certa controvérsia dou-
trinária sobre o alcance do art. 98 do CTN; observa-se dos comentários a esse
dispositivo, como anota o Professor Leandro Paulsen, que os escritores tributa-
ristas não se acham em posição uniforme quanto ao lugar dos Tratados e Con-
venções Internacionais dentro do ordenamento jurídico tributário; ressalta esse
autor que, não obstante a norma tributária fale em revogação ou modificação
da legislação interna, o que efetivamente ocorreria seria a mera suspensão da
eficácia da norma tributária nacional, que poderá adquirir aptidão para pro-
duzir efeitos se e quando o tratado for denunciado (Direito Tributário à luz da
doutrina e da jurisprudência, Porto Alegre, LAEL, 2011, pp. 881/887).
24. Outros doutrinadores apontam que os Tratados, Convenções e Acor-
dos Internacionais devem ser caracterizados como leis especiais, existindo ace-
so debate, ainda, sobre a sua prevalência ou a existência de hierarquia entre
esses instrumentos normativos de Direito Internacional Público e a legislação
interna ou doméstica dos Estados Nacionais, editada com base na sua sobera-
nia; vê-se aqui a delicadeza da convivência entre essas duas ordens normativas,
sobretudo quando o comércio internacional e as relações econômicas, financei-
ras e empresariais entre os Países assumiu intensidade e dimensões que Hugo
Grotius (1583-1645), justamente considerado o Pai do Direito Internacional Pú-
blico, não poderia mesmo antever.
25. Mas já pertence ao passado – ao remoto passado dessas relações
entre os Países – o tempo em que os assuntos centrais das Chancelarias era o
credenciamento de Embaixadores e de Encarregados de Negócios, as tratativas
de fazer a guerra e celebrar a paz, tudo isso num ambiente de refinamento di-
plomático que beirava o esnobismo, com os punhos de renda dos diplomatas
– e os seus discursos recheados de floreios e mesuras – em salões requintados,
criando artificialismos e retóricas; a diplomacia econômica – ou de resultados –
foi inaugurada entre nós pelo Barão do Rio Branco (1845-1912), que percebeu
com notável antecipação histórica a afluência dos interesses comerciais como
ponto de inflexão da modernidade diplomática, no qual se substitui a noção de
aliados, pela noção de parceiros.
26. O ilustre Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido por ocasião do
início do julgamento do RE 460.320/PR – que versa sobre tributação de residen-
tes ou domiciliados no Exterior pelo IR, à luz do art. 77 da Lei nº 8.383/1991 e
do RIR 94 – ainda pendente de finalização, em face do pedido de vista do douto
Ministro Dias Toffoli – afirmou que a orientação mais recente daquela Corte
Suprema de Justiça é a de que as Convenções e os Acordos Internacionais, em
cotejo com a legislação tributária interna infraconstitucional devem prevale-
cer, submetendo-se, obviamente, apenas à Constituição, cuja supremidade não
pode ser questionada.
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27. E assim é – e deve ser – porque, no âmbito tributário, a efetividade
da cooperação internacional viabiliza a expansão – desejável expansão – das
múltiplas operações transnacionais que impulsionam o desenvolvimento eco-
nômico global, o combate à dupla tributação internacional e à evasão fiscal
internacional, e contribui poderosamente para o estreitamento das relações cul-
turais, sociais e políticas entre as Nações.
28. Nesse didático voto que proferiu, o douto Ministro Gilmar Mendes
deixou consignado o rumo que deve seguir o intérprete dos Tratados Internacio-
nais Tributários, ensinando que, pelas suas peculiaridades, esses pactos tocam
em pontos sensíveis da soberania dos Estados, demandando – como disse – ex-
tenso e cuidadoso processo de negociação, com a participação de diplomatas e
de funcionários das respectivas administrações tributárias, de modo a conciliar
interesses e a permitir que esse instrumento atinja os objetivos de cada Nação,
com o menor custo possível para a receita tributária de cada qual.
29. Nesse mesmo voto, o eminente Ministro pontuou que essa comple-
xa cooperação internacional seria garantida essencialmente pelo pacta sunt
servanda, assinalando que, nesse contexto, tanto quanto possível, o Estado
Constitucional Cooperativo reivindicaria a manutenção da boa-fé e da segu-
rança dos compromissos internacionais, ainda que diante da legislação infra-
constitucional, notadamente no que se refere ao Direito Tributário, que envolve
garantias fundamentais dos contribuintes e cujo descumprimento colocaria em
risco os benefícios de cooperação cuidadosamente articulada no cenário inter-
nacional.
30. Ainda reputou que a tese da legalidade ordinária, na medida em que
permite às entidades federativas internas do Estado Brasileiro o descumprimen-
to unilateral de acordo internacional, conflitaria com princípios internacionais
fixados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 27), segun-
do o qual uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno
para justificar o inadimplemento de um tratado; e reiterou que a possibilidade
de afastamento da incidência de normas internacionais tributárias por meio de
legislação ordinária (treaty override), inclusive em sede estadual e municipal,
estaria defasada com relação às exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade
do atual panorama internacional; esse é o ponto de vista do ilustre Professor
Francisco Rezek.
31. E concluiu, então, que o entendimento de predomínio dos Tratados
Internacionais não vulneraria os dispositivos tidos por violados, enfatizando que
a República Federativa do Brasil, como sujeito de Direito Público Externo, não
poderia assumir obrigações nem criar normas jurídicas internacionais à revelia
da Constituição; observou, finalmente, que a recepção do art. 98 do CTN pela
ordem constitucional independeria da desatualizada classificação em tratados-
-contratos e tratados-leis. (Pleno do STF, em 31.08.2011, INF/STF 638).
94 R�����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
32. Remarque-se, mais uma vez – e certamente não será esta a última
vez – que o sistema tributário brasileiro é essencialmente estruturado em for-
mulações normativas de nível complementar, de modo que nenhuma norma
de conteúdo tributário que não ostente essa hierarquia (complementar) poderá
ser admitida – salvo se explodindo o sistema – para regular matéria que a Carta
Magna reservou ao trato dessa espécie normativa, como se extrai diretamente
do art. 146, III.
33. Diante dessa definição sistêmica e constitucional, conclui-se que os
Tratados e Convenções Internacionais em matéria tributária seguramente assi-
milam, no Direito Interno Brasileiro, a hierarquia de leis complementares; anoto
que, se assim não fosse – diga-se apenas para efeito de exposição – as regula-
ções internacionais seriam categorizáveis assim:
(i) seriam superiores à Carta Magna, não se submetendo, portanto, aos
seus ditames, o que importaria na afirmação – estranha afirmação
– de quebra da soberania nacional e consequente abdicação dos
poderes normativos nacionais, efeitos que não podem ser – nem de
longe – sequer objeto de reflexão jurídica minimamente adequada
à nossa ordem constitucional; ou
(ii) seriam niveladas às leis ordinárias e, portanto, modificáveis pela
legislação interna comum, significando isso que o legislador ordi-
nário teria a potestade de alterar, ou até mesmo eliminar, a eficá-
cia normativa dos Tratados, infringindo a sua base de boa-fé e de
reciprocidade de tratamento, bem como privilegiando as empresas
estrangeiras que tivessem controladas no Brasil, pois os seus lucros
não seriam tributados nos seus Países de origem.
34. Em ambas as hipóteses, como se vê, ocorreria a perversão de pautas
essenciais do sistema jurídico, por isso que os tratadistas tributários internaciona-
listas chamam a atenção para o respeito aos Tratados Internacionais Tributários,
o que reflete a necessidade de atribuir-lhes posição hierárquica superior às leis
ordinárias – mas, sem dúvida possível, abaixo da Constituição – sendo urgente se
vencer a concepção – tão arraigada concepção – de que a hermenêutica domés-
tica da Administração Tributária possa preponderar sobre aqueles documentos fir-
mados no foro externo pela soberania nacional; esse ponto de vista é sustentado,
entre outros autores de nomeada, pelo Ministro Professor Francisco Resek (Direito
Internacional Público, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 103).
35. Cabe aqui fazer-se a distinção – imperiosa distinção – entre os atos
da soberania (os Tratados Internacionais), firmados sob a boa-fé internacional
e a reciprocidade de tratamento jurídico isonômico, e as normas internas ordi-
nárias (como as Leis Comuns, as Medidas Provisórias, os Decretos, etc.), vali-
damente editadas no País; por isso o art. 98 do CTN traz a disposição que põe
a eficácia dos Tratados Internacionais a salvo das alterações normativas inter-
nas, implementadas pela legislação comum ou ordinária, mas não às mutações
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 95
constitucionais, pois estas serão, em princípio, sempre, superiores aos Tratados
Internacionais.
36. É constante, entre os escritores tributaristas mais notáveis, a preocu-
pação com a prevalência e a eficácia normativa dos Tratados Internacionais Tri-
butários; um dos mais eminentes doutrinadores nesse seara, o Professor Victor
Uckmar, da Universidade de Roma, assim expressa essa persistente preocupação:
O grande obstáculo à evolução do Direito Tributário Internacional é constituído
essencialmente pela resistência política, quase de ciúmes, dos Estados-nações
– de origem no século XIX, mas que ainda hoje não foi totalmente desmante-
lada – de considerar a tributação um atributo essencial da soberania, com uma
liberdade absoluta, até mesmo de sobrepor outros ordenamentos, entendendo-se
não subsistir nenhum limite de Direito Internacional. Isto também influenciou a
doutrina que, em grande parte, desconhece um Direito Internacional Tributário,
ainda que mínimo: a única concessão, por anos e anos, foi o reconhecimento
do costume de excluir da tributação os representantes diplomáticos de outros
Estados. Hoje, ainda existem sinais evidentes desta herança histórica, com a ex-
clusão, de plano, do direito de um Estado fazer valer, no Exterior, o próprio cré-
dito tributário (ainda não lançado mediante um due process of Law e seja um
tributo com características universalmente reconhecidas, como o Imposto sobre
a Renda, ou a resistência à previsão de procedimentos arbitrais), não obstante o
constante empenho da International Chamber of Commerce, ou de uma Corte
Independente para as controvérsias internacionais, ou a previsão da necessidade
de assumir, por parte do Conselho da União Européia, por exemplo, deliberações
em matéria fiscal por votação unânime, ao invés de maioria de votos, como em
todas as outras matérias (Manual de Direito Tributário Internacional. Tradução de
Marco Aurélio Greco. São Paulo: Dialética. 2012. p. 22).

37. O Professor Luís Eduardo Schoueri chama a atenção para a exata


compreensão que se deve ter do art. 98 do CTN, anotando que a função do Tra-
tado, diga-se desde logo, é firmar os limites do exercício da jurisdição brasileira:
neste papel deve ser observado pela legislação interna, que apena atua dentro
de tais limites (exercício da jurisdição brasileira); e assim este especialista arre-
mata a sua lição:
Os Tratados Internacionais e a lei interna pertencem a ordens jurídicas distintas
(a internacional e a nacional, respectivamente). Por meio de Tratados Internacio-
nais, o País firma, na comunidade internacional, compromisso quanto até onde
vai sua jurisdição. Portanto, os tratados em matéria tributária visam a delimitar os
contornos nos quais se admitirá que o legislador tributário doméstico atue (Direi-
to tributário. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 98).

38. Com a lucidez que caracteriza os seus pronunciamentos doutrinários,


assim se manifesta o Professor Hugo de Brito Machado, da Universidade Fede-
ral do Ceará, anotando que, se os Tratados Internacionais em geral podem ser
alterados por leis ordinárias que lhes são posteriores, não o podem, no entanto,
os Tratados Internacionais Tributários:
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Em matéria tributária, porém, mesmo em face da orientação jurisprudencial da
Corte Maior, tem-se de considerar o disposto no art. 98 do CTN, de sorte que a
lei posterior ao Tratado, para prevalecer sobre ele, em matéria tributária, terá de
ser uma lei complementar (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros,
2012. p. 86).

39. E acrescenta que, por outro lado, a alteração, por lei interna, de um
Tratado Internacional, não tem apoio nos princípios da moralidade, que devem
presidir também as relações internacionais. Alterando, por lei interna, regras de
Tratado Internacional, o País perde a credibilidade (op. cit., p. 87).
40. A Ministra do STJ e Professora Regina Helena Costa chama a atenção
para a importância dos Tratados Internacionais Tributários que limitam o poder
de tributar, evitando a bitributação, observando que a relevância do tema ex-
surge do fato de que o efeito mais danoso da pluritributação é a não observân-
cia do princípio da capacidade contributiva (Curso de Direito Tributário. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 170), no que é seguida pela Professora Betina Treiger
Grupenmacher (Tratados Internacionais em Matéria Tributária e Ordem Interna.
São Paulo: Dialética, 1999. p. 94).
41. Sob tal perspectiva, a lei ou a norma tributária direcionada a regu-
lar situação específica só estará legitimada a produzir efeitos a partir de sua
conformidade e harmonia com o amplo arcabouço ideológico que informa os
preceitos e os princípios constitucionais, dentre eles – como se sabe – o relati-
vo à hierarquia intrassistêmica, aqui entendida como a exigência de que uma
determinada regra tributária seja veiculada por meio de processo legislativo es-
pecífico, como aquelas que originam as Leis Complementares em nosso sistema
jurídico, bem como o de que não haverá dupla incidência tributária sobre um
mesmo fato gerador.
42. É nesse contexto que se deve entender a afirmação de que o vene-
rando acórdão recorrido interpretou as regras dos citados Tratados Internacio-
nais Tributários fora da sua respectiva especificidade normativa, isto é, como se
fossem normas de hierarquia ordinária, assim dissentindo do quanto dispõe o
art. 98 do CTN e atraindo a função uniformizadora desta Corte Superior, relativa
à matéria infraconstitucional, a teor do art. 105, III, alínea a da Carta Magna.
43. A globalização do intercâmbio negocial e empresarial, com a atua-
ção de grandes conglomerados de empresas em vários mercados concorrentes,
ora por meio de sucursais, ora filiais, ora empresas subsidiárias, controladas ou
coligadas – como neste caso – é um fenômeno relevantíssimo e irreversível no
mundo contemporâneo e, salvo previsões extremamente pessimistas do desen-
volvimento do cenário internacional, tende a se expandir em ondas sucessivas
e crescentes.
44. Hoje, tem-se a clara noção de que esse intercâmbio e o investimento
em mercados alienígenas são francamente favoráveis ao interesse nacional, pois
possibilitam a atração de fontes externas de investimento, aportes e trocas de
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA..................................................................... 97
tecnologia, ampliação de mercados e atualização de mão-de-obra e recursos
humanos, além de outros benefícios que geram riquezas internas; esses macro-
-objetivos não ficarão – ao meu ver – subordinados a critérios fiscalistas, ainda
que induvidosamente legítimos, tendo-se presente a supremacia desses objeti-
vos nacionais, vertidos em Tratados Internacionais Tributários.
45. Dentro desse panorama de atuação de empresas em múltiplos mer-
cados é que surgiu a necessidade de regulação da tributação, não só para se
evitar a sonegação, mas também para se evitar a indesejável dupla tributação,
mas sempre se tendo em vista que tais relações internacionais se desenvolvam
em clima de regularidade operacional, ressaltando-se que as transações que
se realizam às escondidas, as sub-reptícias e as escusas, devem ser objeto dos
Tratados e Convenções de cooperação internacional contra a criminalidade
econômico-financeira – casos de Justiça Criminal – e não da regulação honesta
das relações tributárias.
46. Importante destacar a legitimidade das pretensões arrecadatórias do
Fisco Nacional em vista do crescimento da atividade internacional de empresas
nacionais; todavia, é preciso considerar que a dupla tributação de empresas
controladoras brasileiras e as suas controladas no Exterior pode gerar o indese-
jável efeito de, no plano econômico, prejudicar, em termos concorrenciais, o
natural embate pela conquista de mercados, com outras controladoras interna-
cionais de outros Países e, a longo prazo, diminuir drasticamente a competiti-
vidade e os benefícios que esse tipo de empreendimento pode acarretar para o
desenvolvimento do Brasil.
47. Mas volto a dizer que essa nova realidade globalizante acarretou
outro sério problema, porquanto a atuação em diferentes Países passou a ser uti-
lizada como forma de escamotear rendimentos, em princípio, tributáveis em um
ou no outro mercado, já que muitas Nações adotam uma política extremamente
favorecida para a aplicação de capitais estrangeiros, muitas vezes chegando até
mesmo a suprimir qualquer tributação (são os já aludidos paraísos fiscais, que
não estão sendo objeto de análise, neste julgamento).
48. Os Tratados e Acordos Internacionais Tributários também prolife-
raram, considerando a necessidade de manutenção da boa-fé e da segurança
internacionais em matéria tributária, objetivando, em grande medida, evitar a
dupla tributação, pois esta, sem dúvida, dificulta a concorrência internacional
para todas as Nações envolvidas; por isso que se firmou, nos foros internacio-
nais, o Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE – Or-
ganização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, já mencionado
aqui mais de uma vez.
49. Surgiram, ainda, as legislações chamadas de Controlled Foreign
Corporation Legislation (CFC), leis especiais cujo principal objetivo é, sem in-
terferir na competitividade das empresas nacionais e de suas controladas ou
coligadas no Exterior, minimizar a temível e abominável elisão fiscal.
98 R�����������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
50. Nesse sentido é que evoluiu a legislação brasileira, que passou do
regime de tributação territorial (quando não se tributavam rendimentos e lucros
obtidos no Exterior, do que é exemplar o art. 63 da Lei nº 4.506/1964), para o
de tributação de lucros em base mundial (Lei nº 9.249/1995), com a tributação
dos lucros e rendimentos obtidos no Exterior por meio de empresas coligadas
e controladas, mas sem desconstruir os limites da atividade fiscal, entendidas e
compreendidas como garantias dos contribuintes.
51. Inicialmente, consideravam-se tributáveis pelo IRPJ brasileiro os lu-
cros de controladas e coligadas no Exterior apenas a partir do momento em que
eram repatriados ou empregados em benefício da empresa acionista brasileira
(Lei nº 9.532/1997); todavia, posteriormente, ante a prática do diferimento in-
definido da distribuição dos lucros para se evitar a tributação, é que surgiu a ora
analisada MP 2.158-35/2001 – com destaque para o seu art. 74 – considerando
disponíveis esses lucros, e portanto, sujeitos ao IRPJ e à CSLL no Brasil, por meio
da chamada equivalência patrimonial, no momento em que constavam das de-
monstrações financeiras das controladas e coligadas operantes do Exterior.
52. Apenas a título de esclarecimento, assevero que não desconheço
que, recentemente, por ocasião do julgamento do RE 541.090/SC, pelo STF,
ficou reconhecida a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da MP
2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sedia-
da em País que não tem tratamento fiscal favorecido – eufemismo de paraísos
fiscais – acoimando-se de inconstitucional apenas o seu parágrafo único, que
previu a sua aplicação retroativa (Relator para o acórdão o ilustre Ministro Teori
Zavascki, julgamento concluído em 10.04.2013).
53. Mas esse julgamento supremo, cujo acórdão ainda não foi publicado,
contou com quatro eruditos votos vencidos, expendidos pelos doutos Ministros
Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, cuja
linha de raciocínio estabeleceu-se em contraponto àquela que admitiu a tribu-
tação em causa, que aceitou que a apuração de lucros na empresa coligada ou
controlada no Exterior seria, por si só, bastante para compor o fato gerador do
IRPJ/CSSL da controladora brasileira, sediada no território nacional.
54. Destarte, segundo essa orientação, o colendo STF entendeu que a
adoção do regime de competência, implantado para coligadas e controladas no
Exterior pela referida MP não trouxe ofensa ao conceito de renda que se pode
extrair da Constituição Federal ou ao sentido de sua disponibilidade.
55. Deixo consignado que os doutos votos vencidos, naquele julgamento
do STF, recusando o lucro ficto e exigindo o ingresso do resultado econômico
positivo na efetiva disponibilidade (econômica) da empresa controladora, para
o fim de incidência tributária, posicionaram a questão em apreço em toda a sua
relevante complexidade; e sublinho que essa orientação é a que já fora fixada
em julgamentos outros, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
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56. Ao meu sentir, para que se tenha como ocorrido o fato gerador do tri-
buto, deve-se exigir que estejam presentes todos os elementos que caracterizam
a disponibilidade jurídica – já que a disponibilidade econômica fora subestima-
da – para que se consolide a hipótese de incidência do IRPJ/CSSL, não havendo
como se criar uma ficção jurídica para o fim de considerar disponíveis recursos
que não o são, de fato.
57. No julgamento da ADIn 2.588/DF, em que igualmente se discutia a
constitucionalidade da MP 2.158-34/2001, mas cuja solução abarcou apenas
as empresas coligadas e controladas sediadas em paraísos fiscais, o ilustre Rela-
tor, Ministro Joaquim Barbosa, enquadrou precisamente a questão, salientando
não ser admissível que a Autoridade Fiscal presuma a má-fé do contribuinte
ou, diante das dificuldades de fiscalização, imotivadamente, crie ficticiamente
hipótese de incidência tributária; eis o que disse o acatado Ministro, no que
interessa ao julgamento deste recurso:
Entendo que a obsolescência da legislação tributária não pode ser invocada para
proteger a evasão fiscal, isto é, os esforços intencionalmente fraudulentos para
ocultar fatos jurídicos tributários. A boa-fé do contribuinte é a contrapartida do
devido processo legal para a autoridade fiscal. Em síntese, a autoridade fiscal não
pode simplesmente presumir que o contribuinte esteja intencionalmente se es-
quivando do pagamento do tributo, ao mesmo tempo em que o contribuinte não
pode dolosamente ocultar os fatos jurídicos que geram as obrigações tributárias.
[...].
Embora o efetivo recebimento dos valores seja irrelevante para incidência do im-
posto, é imprescindível que ocorra a disponibilidade jurídica. A disponibilidade
jurídica se caracteriza pela presença de todos os elementos do ato ou do negócio
jurídico que motivará a transferência dos valores.
Segundo o sistema de legislação empresarial brasileiro, o direito à participação
nos lucros da pessoa jurídica depende do cumprimento de alguns requisitos le-
gais, dentre eles a deliberação da empresa.
[...].
O encerramento do exercício brasileiro, no último dia de cada ano civil, nada
tem de pertinente com o atendimento dos requisitos legais ou com a deliberação
da empresa acerca da destinação a ser dada aos lucros. [...].
Em conclusão, o término do ano civil para fins tributários não pode ser singela-
mente considerado o momento no qual há a distribuição de lucros aos sócios ou
aos acionistas.
E, ao meu sentir, é incorreta a utilização do MEP para suprir essa dissociação
entre o marco escolhido para tributação e a disponibilidade jurídica da renda
proveniente dos lucros distribuídos.
[...].
A utilização do MEP à avaliação do quadro patrimonial da empresa é insuficiente
para afastar o requisito constitucional da disponibilidade jurídica da renda prove-
niente da participação de lucros cuja expectativa é de futura distribuição.
100 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Lembro que a Constituição permite a instituição de imposto sobre a renda e pro-
ventos de qualquer natureza (art. 153, III da Constituição), não sobre a perspectiva
de renda, nem sobre a probabilidade de acréscimo patrimonial. (ADI 2.588/DF,
J. em 10.04.2013).

58. A questão de eventual ofensa aos Tratados Internacionais Tributários


que vedam a bitributação, todavia, ainda não foi abordada – pelo menos expli-
citamente – nos julgados do STF, tendo sido determinado o retorno dos autos
ao Tribunal de origem, precisamente para manifestar-se sobre esta questão, por-
quanto a controvérsia restringiu-se, nas Cortes Judiciais de origem, à discussão
– importante discussão – sobre a constitucionalidade da referida norma legal
(art. 74 da MP 2.158-35/2001).
59. No ponto, a recorrente aponta ofensa aos arts. 25, § 2º, II da Lei
nº 9.249/1995 c/c o art. 74 da MP 2.158-35/2001, afirmando que o expediente
adotado pela legislação interna, de forma indireta, está tributando os lucros
da empresa controlada no Exterior – e não apenas aqueles da empresa con-
troladora – como quer fazer crer a Fazenda Nacional e, tal expediente, seria
vedado pelo art. VII dos Tratados assinados pelo Brasil com a Bélgica (Decreto
nº 72.542/1973), a Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e o Principado de Lu-
xemburgo (Decreto nº 85.081/1980), Países não incluídos – como se sabe – na
lista da Receita Federal do Brasil como paraísos fiscais. Quanto à controlada
sediada nas Bermudas, inexiste acordo celebrado.
60. Segundo a recorrente, o citado inciso II do § 2º do art. 25 da Lei
nº 9.249/1995 determina que os lucros auferidos por filiais, sucursais ou contro-
ladas, no Exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados
na apuração do lucro real, mediante a adição ao lucro líquido da matriz ou
controladora, na proporção de sua participação, para apuração do lucro real.
61. Na contramão desse dispositivo, o art. VII do Modelo de Acordo Tri-
butário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países,
inclusive pelo Brasil, por sua vez, afirma que os lucros de uma empresa de um
Estado contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exer-
ça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento
permanente ali situado.
62. Reitero que esta Corte já teve oportunidade de se manifestar sobre a
prevalência dos Tratados e Convenções Internacionais Tributários, quando em
confronto com a legislação interna nacional, em razão de sua especialidade,
merecendo destaque o seguinte trecho do voto condutor do acórdão proferido
para o REsp 1.161.467/RS, relatado pelo ilustre Ministro Castro Meira, em caso
envolvendo tributação de serviço prestado por empresa estrangeira no Brasil:
A CF/1988, no art. 146, III, expressamente delega à lei complementar a compe-
tência para dispor sobre normas gerais em matéria tributária. Em face deste man-
damento constitucional, o CTN dispôs sobre a hierarquia entre normas internas
e internacionais no art. 98, segundo o qual os Tratados e as Convenções Interna-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 101
cionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados
pela que lhes sobrevenha.
Para Heleno Torres, o dispositivo possui dupla função: a primeira de declarar a
recepção das normas convencionais no sistema jurídico nacional e a segunda de
fixar o princípio da prevalência das normas internacionais, impedindo o legisla-
dor ordinário de criar leis incompatíveis com o disposto nos textos dos Tratados
Internacionais Tributários.
O conceituado Professor assinala que a prevalência das normas internacionais
decorre não da hierarquia normativa entre a Convenção e o Direito Interno, mas
do princípio da especialidade. Afirma que a norma internacional veicula, ape-
nas, um mecanismo para evitar o concurso de pretensões impositivas entre os
Estados Contratantes, mas não revoga ou derroga, no todo ou em parte, a legis-
lação interna que disponha em contrário. O que ocorre, explica, é tão somente
uma revogação funcional, isto é, uma limitação de eficácia normativa que recai,
exclusivamente, sobre pessoas, coisas ou situações, fáticas ou jurídicas, relacio-
nadas aos dois Estados Contratantes. Nos demais casos, ou seja, pessoas, coisas
ou situações não atreladas aos dois Estados Contratantes, vigora, em plenitude, a
regra de tributação interna sem qualquer revogação ou derrogação.
[...].
Assim, o art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio da especialida-
de, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo
regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só,
as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na
norma da convenção.
[...].
Portanto, a prevalência dos Tratados Internacionais Tributários decorre não do
fato de serem normas internacionais, e muito menos de qualquer relação hierár-
quica, mas de serem especiais em relação às normas internas (DJe 01.06.2012).

63. Repita-se que a sistemática adotada pela Fazenda Pública, de adicio-


nar o lucro obtido pela empresa controlada no Exterior para cômputo do lucro
real da empresa controladora importa na tributação daquele mesmo lucro, em
contraste com o disposto nas referidas Convenções Internacionais.
64. A argumentação recursal em torno da incompatibilidade da legisla-
ção infraconstitucional com os Tratados Internacionais voltou-se para as con-
troladas sediadas em Países com os quais o Brasil mantém esses acordos contra
a bitributação (Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo); no que tange à controlada
sediada nas Bermudas, a solução envolve a análise da legislação nacional.
65. Pelo meu entendimento, como disse, somente após a distribuição dos
lucros é que o patrimônio dos acionistas estaria sujeito à tributação; todavia,
tendo em vista que o STF considerou constitucional a aplicação do caput do
art. 74 da MP 2.158-35/2001, outra alternativa não resta senão aderir a esse
entendimento, para considerar que os lucros auferidos por Brasamerican Limi-
ted em Bermudas devem ser considerados disponibilizados para a controladora
102 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
na data do balanço no qual tiverem sido apurados, sujeitando-se à tributação
no Brasil por ausência de acordo internacional nos moldes daqueles realizados
com os demais Países acima mencionados.
66. Nesse contexto, quanto à base de cálculo, como sustentado pela re-
corrente, o art. 7º, § 1º da IN/SRF 213/2002 extrapolou os limites impostos pela
própria Lei Federal (art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e 74 da MP 2.158-35/2001) a
qual objetivou regular.
67. Com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da
MP 2.158-35/2001, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do
DL 1.598/1977, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determi-
nação do lucro real, dos métodos resultados de avaliação dos investimentos no
Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de
ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas.
68. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento,
para reformar o venerando Acórdão recorrido e conceder em parte a ordem de
segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que
instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxem-
burgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do
CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasame-
rican Limited, domiciliada nas Bermudas, submetem-se ao art. 74, caput da MP
2.158-35/2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste
do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2012/0110520-7
Processo Eletrônico REsp 1.325.709/RJ
Números Origem: 200351010029370 29370920034025101
Pauta: 26.11.2013 Julgado: 26.11.2013
Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Ministro Impedido
Exmo. Sr. Ministro: Benedito Gonçalves
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello
Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO
Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 103
Advogado: Alberto Xavier e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Assunto: Direito Tributário – Impostos – IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa
Jurídica – Incidência sobre Lucro

SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr. Eduardo Antônio Lucho Ferrão, pela parte Recorrente: Companhia
Vale do Rio Doce, Dr. João Batista de Figueiredo, pela parte Recorrida: Fazenda
Nacional e a Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello, Subprocuradora-Geral
da República, pelo Ministério Público Federal.

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente do recurso especial
e, nessa parte, dando-lhe provimento para reformar o venerando acórdão recorri-
do e conceder a ordem de segurança postulada e o voto divergente do Sr. Minis-
tro Sérgio Kukina conhecendo parcialmente do recurso especial e, nessa parte,
negando-lhe provimento, pediu vista o Sr. Ministro Ari Pargendler. Aguarda o Sr.
Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

VOTO-VISTA
Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler:
Os autos dão conta de que Vale S/A, atual denominação da Companhia
Vale do Rio Doce, impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do
Delegado da Receita Federal no Rio de Janeiro, requerendo a concessão da
ordem “no sentido de reconhecer à impetrante o seu direito líquido e certo de
não estar sujeita à tributação pelo IRPJ e CSL na forma do art. 74 e parágrafo
único da MP 2.158-34/2001 (e posteriores reedições) tal como regulados pela
IN 213/2002” (e-STJ, fl. 37).
A MMª Juíza Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro,
Dra. Salete Maria Polita Maccalóz, denegou a segurança (e-STJ, fls. 143/150).
O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, relator o Juiz Fernando Cesar
Baptista de Mattos, negou provimento à apelação nos termos do acórdão assim
ementado:
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“TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGA-
DAS OU CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR – TRIBUTAÇÃO DOS RE-
SULTADOS POSITIVOS DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL DE INVESTIMEN-
TOS NO EXTERIOR – MP 2.158-34/2001 E REEDIÇÕES
1. O fundamento de validade da alteração introduzida pelo art. 74 da MP 2.158-
34/2001 decorre da Lei Complementar nº 104/2001, que acrescentou O § 2º ao
art. 43 do CTN, estabelecendo que, na hipótese de receita ou rendimento oriun-
dos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a
sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto de renda. O fato de o
art. 74 da MP remeter ao regulamento a forma como será executada a lei não
acarreta violação ao princípio da legalidade.
2. Não há qualquer ofensa ao conceito de aquisição de renda eleito pela legis-
lação supratranscrita, uma vez que, com a apuração dos lucros na sociedade
controlada, a pessoa jurídica controladora adquire imediatamente a disponibili-
dade econômica da renda que se incorpora em seu patrimônio, acrescentando-
-lhe valor. Adquire, ainda, a disponibilidade jurídica da renda, pois terá título
jurídico para pleitear e defender o direito relativo a essa renda, de modo que não
há como sustentar que a apuração de lucro na sociedade controlada tem reflexos
imediatos no patrimônio da controladora.
3. Na sistemática da Lei nº 6.404/1976, o lucro da sociedade controlada já de-
veria ser registrado no balanço patrimonial da sociedade controladora (art. 248,
III, alínea a) chamado de método de equivalência patrimonial, método contábil
utilizado na apuração dos lucros dos investimentos relevantes de coligadas ou
controladas, cuja aplicação é obrigatória para todas as pessoas jurídicas tributa-
das pela lucro real e que realizem tais espécies de investimento.
4. Logo, com relação à tributação, a lei pode, de forma absolutamente legítima,
estabelecer os critérios quanto ao que seja a disponibilidade do lucro e o momen-
to em que pode ser considerada essa disponibilidade.
5. A ADI 2.588/DF, em, julgamento no STF discute a inconstitucionalidade do
art. 74, caput e parágrafo único da MP 2.158-35/2001 e do § 2º do art. 43 do
Código Tributário Nacional, este último acrescentado pela LC 104/2000. O voto
vista proferido pelo Ministro Nelson Jobim: aponta a gênese legal do regime tri-
butário criado pela MP 2.158-35/2001 (que adota o regime contábil de compe-
tência, e não o de caixa); historia a substituição da regra de cobrança do IRPJ
do sistema territorial para o sistema de tributação em bases universais (TBU),
aperfeiçoado pela LO 104/2001, que permitiu à MP 2.158-34/2001 estender às
empresas coligadas e, controladas tratamento idêntico ao que era dispensado às
filiais e sucursais desde 1997; ressalta, quanto ao TBU, a utilização no Brasil da
regra de compensação do IR pago pela investida estrangeira; considera irrelevan-
te a questão sobre o controle que a empresa brasileira exerça sobre estrangeira,
em razão dos benefícios decorrentes da repercussão, no mercado, do acréscimo
patrimonial, expresso no balanço.
6. Inexiste violação aos tratados internacionais para evitar a dupla tributação, que
adotam como parâmetro a Convenção Modelo da OCDE, que dispõe: ‘os lucros
de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado’; uma
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 105
vez que esta hipótese trata da competência tributária exclusiva do Estado onde
estiver sediada empresa controlada quanto aos resultados por ela produzidos.
7. Na hipótese dos autos, a situação é diversa, ou seja, versa sobre a possibilidade
de o Estado Brasileiro tributar o lucro auferido ‘no exterior por empresa brasileira.
Vale dizer, a União pode exigir o imposto de renda sobre os lucros que empresas
brasileiras auferem no território nacional ou no exterior. Mas não pode exigir
imposto de renda sobre os resultados obtidos pela empresa controlada sediada no
exterior. Destarte, a regra do tratado e o art. 98 do CTN são inaplicáveis ao caso.
8. Apelação conhecida e improvida” (e-STJ, fls. 357/359).

Sobrevieram embargos de declaração, que foram acolhidos em parte nos


termos do acórdão assim ementado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TRIBUTÁRIO – EXISTÊNCIA DE OMISSÕES
NO ACÓRDÃO EMBARGADO – TRIBUTAÇÃO DE LUCROS OBTIDOS NO EX-
TERIOR POR CONTROLADORAS E COLIGADAS BRASILEIRAS – LEGALIDADE
DO ART. 7º DA IN/SRF 213/2002 – APLICAÇÃO DO MÉTODO DA EQUIVA-
LÊNCIA PATRIMONIAL (‘MEP’) – EXCLUSÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL –
CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 74 DA MEDIDA
PROVISÓRIA Nº 2.158-35/2001 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁ-
RIAS – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO – INAPLICABILIDADE DE TRATA-
DOS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO (CONVENÇÃO-MODELO OCDE) – FATOS
NOVOS – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL SUSPENSIVA DA EXIGIBILI-
DADE DE IRPJ E CSLL
1. Verificada a existência de omissões no acórdão embargado, os embargos de
declaração se afiguram como via adequada para integração do julgado.
2. Ao se sanar a primeira omissão, restou declarada a legalidade do art. 7º da
IN/SRF nº 213/2002, que ao dispor sobre o ‘resultado positivo da equivalência
patrimonial’ limita-se aos lucros auferidos por controladora e coligada brasileira,
por intermédio de suas controladas e coligadas no exterior, em estrita confor-
midade com o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e o art. 25 da Lei
nº 9.249/1995, excluindo-se, consequentemente, a variação cambial do valor
do investimento no exterior, ainda que decorrente da aplicação do método da
equivalência patrimonial (‘MEP’).
3. Ao se resolver a segunda omissão, reconheceu-se a constitucionalidade do
parágrafo único do art. 74 da MP 2.158-34/2001 (reeditada sob o nº 2.158-35),
por ausência de violação aos princípios constitucionais da anterioridade e irre-
troatividade tributárias, consubstanciados no art. 150, III, a e b, da CF de 1988,
para se declarar que os lucros obtidos por controladoras e coligadas brasileiras,
por intermédio de suas controladas e coligadas no exterior, no período de 1996
a 2001, também estão sujeitos à incidência de IRPJ e de CSLL, na forma como
preconizada no referido dispositivo legal.
4. Examinando o v. acórdão embargado, não se verificou a existência de contra-
dição, uma vez que aquele enfrentou, de forma clara e objetiva, a questão, ora
ratificada pela embargante, referente à aplicação do art. VII, dos tratados contra a
106 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
dupla tributação (Convenção-Modelo da OCDE), celebrados pelo Brasil com os
países de domicílio de controladas, bem como do art. 98 do CTN, afastando-a,
dada a sua impertinência.
5. Esclareceu-se ainda que são tributados, por força do disposto no art. 43 do
CTN, no art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e no art. 74, da MP 2.158-34/2001 (reedi-
tada sob o nº 2.158-35), os lucros auferidos, por intermédio de controladas ou
coligadas no exterior, por controladora ou coligada brasileira – a serem compu-
tados na determinação do lucro real destas, na forma do disposto no art. 248,
III, a, da Lei nº 6.404/1976 –, e não os dividendos, aos quais, eventualmente,
teriam direito, se distribuídos por suas investidas; sendo que, enquanto vigorarem
os referidos dispositivos legais, sempre que as controladas ou coligadas estran-
geiras – não importando a sua origem, conforme preceitua o § 1º do art. 43 do
CTN – resultarem em lucros para a controladora ou coligada brasileira, incidirá
IRPJ e CSLL.
6. Da mesma forma, não se verificou a ocorrência de descumprimento pelo Fisco
Federal de decisões em vigor, proferidas no curso deste processo judicial, uma
vez que o recebimento do recurso de apelação, interposto pela então embar-
gante, nos efeitos devolutivo e suspensivo, por simples despacho de mero ex-
pediente, não resultou no restabelecimento de liminar que fora, expressamente,
revogada por sentença denegatória de segurança (Súmula nº 405/STF).
7. Quanto aos fatos novos alegados, também não tiveram o condão de alterar
o resultado do julgamento, que havia se mostrado desfavorável à embargante,
indeferindo-se desta forma o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos
tributários objeto deste processo judicial.
8. Embargos de declaração, parcialmente, providos apenas para sanar as omis-
sões verificadas e prestar os necessários esclarecimentos, integrando-se o acór-
dão embargado” (e-STJ, fls. 497/498).

Seguiu-se o presente recurso especial interposto por Vale S/A, com fun-
damento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, cujas razões estão sub-
divididas nos seguintes tópicos:
“(i) uma questão preliminar, referente à nulidade dos acórdãos de fls. 295/319 e
de fls. 422/452;
(ii) duas questões de mérito, referentes:
(a) à ilegalidade do regime de tributação dos lucros de controladas e coligadas
no exterior consagrado pelo art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e pelo art. 74 da MP
2.158-35/2001, tal como regulamentados pelo art. 7º da Instrução Normativa SRF
nº 213/2002 (‘IN nº 213/2002); e
(b) à incompatibilidade da legislação ordinária sobre a matéria (art. 25 da Lei
nº 9.249/1995 e pelo art. 74 da MP 2.158-35/2001) com o art. 7º dos Tratados
celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação com a Bélgica (Decreto
nº 72.542/1973), Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e Luxemburgo (Decreto
nº 85.051/1980), países de domicílio de controladas da recorrente existentes à
data da impetração do mandado de segurança;
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 107
(iii) uma questão processual, referente à eficácia da decisão de fls. 153 que, em
razão de requerimento expresso e fundamentado da recorrente, recebeu o recur-
so de apelação manifestado contra a sentença de fls. 123/130 no duplo efeito
(suspensivo e devolutivo), mantendo em vigor medida liminar suspensiva da exi-
gibilidade dos créditos tributários em discussão, concedida às fls. 78/81” (e-STJ,
fl. 508).

O Ministério Público Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral da Re-


pública Darcy Santana Vitobello, opinou pelo conhecimento parcial do recurso
e, nessa extensão, pelo seu desprovimento (e-STJ, fls. 1.085/1.097).
As questões preliminares (i e iii) já foram resolvidas pelo voto do relator.

II
À época da impetração, a impetrante controlava diretamente as seguintes
sociedades domiciliadas no exterior: Rio Doce International S/A – RDI, domici-
liada na Bélgica, Rio Doce Comércio International, domiciliada na Dinamarca,
Brasilux, domiciliada em Luxemburgo, Rio Doce Europa S.A.R.L., domiciliada
em Luxemburgo, e Brasamerican Limited, domiciliada em Bermudas” (e-STJ,
fl. 04).
O nosso país celebrou tratados internacionais com a Bélgica (Decreto
nº 72.542/1973), com a Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e com Luxemburgo
para evitar a dupla tributação (Decreto nº 85.051/1980)
A existência desses tratados internacionais remetem à questão de saber
se eles inibem a legislação brasileira de criar para a empresa controladora aqui
estabelecida hipótese de tributação sobre lucros apurados por controlada com
sede no exterior, sob pena de bitributação.
A discussão, no que diz respeito às empresas controladas com sede na
Bélgica e Luxemburgo, se cifra ao art. 7º, item 1, dos aludidos tratados, os quais
basicamente seguiram o Modelo OCDE, a saber:
“Art. 7º, item 1 – Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só serão
tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro
Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se
a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros serão tributáveis
no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse
estabelecimento permanente.”

Já quanto à empresa controlada que tem sede na Dinamarca, a contro-


vérsia reclama a atenção também para o art. 23, item 5, do respectivo tratado
(Decreto nº 75.106/1974), in verbis:
“Art. 23, item 5 – Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um
Estado Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmen-
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te, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratan-
te não são tributáveis no último Estado.”

O imposto de renda tributa riqueza.


Do ponto de vista econômico, a norma jurídica, que dispõe que os lu-
cros auferidos por empresas controladas com sede no exterior serão compu-
tados na apuração do lucro líquido das controladoras aqui estabelecidas (Lei
nº 9.249/1995, art. 25), tributa riqueza já submetida a imposto de renda, ou a
imposto da mesma espécie, em outro país.
Sob o viés jurídico, essa dupla tributação está vedada pelo art. 7º, item
1, do Modelo OCDE, a cujo teor “os lucros de uma empresa de um Estado
Contratante só serão tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça
sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento
permanente aí situado”.
Trata-se do “princípio da residência”, a teor do qual o país do domicílio
da empresa, e só ele, tem competência para tributar os lucros desta.
Esmiuçando a norma, tem-se:
– a regra geral, que proíbe a tributação em mais de um Estado Contratan-
te, com os seguintes elementos:
(i) os lucros de uma empresa; (ii) o respectivo domicílio em um dos
Estados Contratantes; e (iii) a competência tributária exclusiva do
Estado Contratante em que a empresa tem domicílio.
– a regra de exceção, que admite a tributação em mais de um Estado
Contratante, com estes componentes:
(i) os lucros de uma empresa, (ii) o respectivo domicílio em dos Estados
Contratantes, e (iii) a existência de um estabelecimento permanente
no outro Estado Contratante.
A regra geral supõe duas sociedades com personalidades jurídicas pró-
prias, embora uma tenha o poder de controle sobre a outra.
A regra de exceção tem como alicerce uma única sociedade com um ou
mais estabelecimentos permanentes no outro Estado Contratante.
No caso, tendo Vale S/A e as sociedades estrangeiras acima arroladas
personalidades jurídicas próprias, incide a regra geral.
Dir-se-á que o Modelo OCDE não é incompatível com as medidas antie-
lisivas inspiradas pela legislação CFC (Controlled Foreing Corporation).
Acontece que essa legislação antielisiva visa coibir a má concorrência
ocasionada pelos Estados conhecidos como paraísos fiscais em que a tributação
é mínima.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 109
A celebração de tratados internacionais para evitar a dupla tributação tem
como pressuposto Estados Contratantes com regimes fiscais assemelhados, a se
concluir que – salvo disparatada decisão das nossas autoridades (diplomáticas e
fazendárias) – Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo implementam esse requisito.
A tributação de Rio Doce Comércio International, domiciliada na
Dinamarca – prevista pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001
sobre lucros não distribuídos – esbarra ainda no art. 23, item 5, do tratado in-
corporado ao nosso Direito pelo Decreto nº 75.106, de 1974, segundo o qual
só os lucros distribuídos podem ser tributados no Brasil.

III
Brasamerican Limited, uma das sociedades estrangeiras controladas pela
Vale S/A é domiciliada em Bermudas, Estado com o qual o Brasil não tem trata-
do internacional nos moldes acima examinados, e no que lhe diz respeito a lide
tem a ver, exclusivamente, com a legislação interna.
Ao tempo em que foi editada a Instrução Normativa nº 213, de 2002, o
art. 248, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, “que dispõe sobre as Sociedades por
Ações”, tinha a seguinte redação:
“Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes
(art. 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração te-
nha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital
social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor do patrimônio
líquido, de acordo com as seguintes normas:”

A expressão “equivalência patrimonial” só foi embutida na aludida nor-


ma por força da redação que lhe deu a Lei nº 11.638, de 2007, in verbis:
“Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas
sobre cuja administração tenha influência significativa, ou de que participe com
20% (vinte por cento) ou mais do capital votante, em controladas e em outras
sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle co-
mum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com
as seguintes normas.”

Portanto, a expressão “equivalência patrimonial”, à época da publicação


da Instrução Normativa nº 213, de 2002, não tinha expressão similar na legis-
lação comercial. Nela, portanto, não se pode procurar o suporte da imposição
sub judice, até porque o lucro contábil só é considerado para os efeitos da tri-
butação após os ajustes (adições, exclusões e compensações) autorizados pela
legislação fiscal.
A legislação fiscal apropriou-se dessa expressão “equivalência patrimo-
nial” no art. 25, § 6º, da Lei nº 9.249, de 1995, in verbis:
110 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
“Art. 25.
§ 6º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da
equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação
vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º.”

Controverte-se nestes autos se o art. 74, caput, da Medida Provisória


nº 2.158-35, de 2001, alterou o regime fiscal da avaliação dos investimentos de
sociedades estrangeiras controladas que não funcionem no País.
Dispõe o art. 74, caput, da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001:
“Art. 74, caput – Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de
renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de
1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou
coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma
do regulamento.

Essa norma é o resultado da conjugação de três regras jurídicas, a saber:


– o núcleo:
“Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL
os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados
disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no
qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento” (MP 2.158-35/01, art. 74).

– disposições complementares quanto ao modo de apuração desses lu-


cros, rendimentos e ganhos de capital para os efeitos do imposto de
renda (Lei nº 9.249/1995, art. 25)
– disposições complementares quanto a incidência da CSLL sobre esses
lucros, rendimentos e ganhos de capital (MP 2.158-35/2001, art. 21).
A interpretação dessa norma depende, portanto, do encaixe dessas três
regras jurídicas.
O núcleo da norma é autoexplicativo, e tem o efeito de considerar dis-
ponibilizados os lucros auferidos pela controlada ou coligada no exterior para
a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido
apurados.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela respectiva constitucionalida-
de (RE 541.090, SC, redator do acórdão Min. Teori Zavascki).
Qual a repercussão das disposições complementares nas suas relações
com o núcleo da norma?
Uma primeira observação é a de que o art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995,
faz parte da norma do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, e
também da norma do art. 21 dessa Medida Provisória.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 111
Quer dizer, o art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, diz respeito tanto ao im-
posto de renda quanto à CSLL.
Uma segunda observação é a de que a norma contida neste artigo repete
no § 6º, embora com outra redação, a regra contida no art. 23, parágrafo único,
do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977.
Compare-se.
Art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995
“§ 6º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da
equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação
vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º.”

Art. 23 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977


“Parágrafo único. Não serão computadas na determinação do lucro real as con-
trapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou
deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investi-
mentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem
no País.”

Tanto uma regra quanto outra fazem da parte da espécie que Pontes de
Miranda denomina de “regras jurídicas negativamente formuladas”, aquelas
que retiram do suporte fáctico um dos elementos da hipótese de incidência da
norma (Tratado de Direito Privado, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, Tomo
I, p. 28).
Assim integrados o núcleo e as disposições complementares da norma
do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, fica claro que ela em
nada alterou o regime fiscal vigorante desde o art. 23 do Decreto-Lei nº 1.598,
de 1977.
Qual regime? O de que o método da equivalência patrimonial utilizado
para os efeitos contábeis é neutro do ponto de vista fiscal, porque seu resultado
positivo não é tributado.
Tudo a se resumir na conclusão de que o art. 7º, caput, e § 1º, da Ins-
trução Normativa nº 213, de 2002, da Secretaria da Receita Federal (a se-
guir transcrito), pretendendo regulamentar o art. 74 da Medida Provisória
nº 2.158-35, de 2001, dele extrapolou:
“Art. 7º A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial,
sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patri-
monial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser
registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil.
§ 1º Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não
tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balan-
ço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL.”
112 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
O trecho do caput dessa norma ao dizer – “conforme estabelece a legis-
lação comercial e fiscal brasileira” – é anacrônico, no sentido de que está fora
do contexto da época. Tal qual dito acima, a expressão “equivalência patrimo-
nial”, na data dessa Instrução Normativa, não estava incorporada à legislação
comercial nem à legislação fiscal.

IV
Em suma:
– Vale S/A não está sujeita, por força dos aludidos tratados internacionais, a aditar
aos seus, para efeito da tributação no Brasil, os lucros apurados por Rio Doce
International S/A – RDI, na Bélgica, por Rio Doce Comércio International, na Di-
namarca, bem como por Brasilux e Rio Doce Europa S.A.R.L., em Luxemburgo.
– Os lucros auferidos por Brasamerican Limited em Bermudas são considerados
disponibilizados para a Vale S/A na data do balanço no qual tiverem sido apu-
rados, e estão sujeitos à tributação no Brasil, deles todavia não fazendo parte o
resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método de
equivalência patrimonial, à vista da ilegalidade do art. 7º, caput, e § 1º da Instru-
ção Normativa nº 213, de 2002.

Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, dando-lhe


provimento para, concedendo a ordem em parte, declarar que:
a) os lucros apurados por Rio Doce International S/A – RDI, domici-
liada na Bélgica, Rio Doce Comércio International, domiciliada na
Dinamarca, Brasilux, domiciliada em Luxemburgo e Rio Doce
Europa S.A.R.L., domiciliada em Luxemburgo, não podem ser adi-
tados aos lucros de sua controladora Vale S/A para serem tributados
no Brasil;
b) os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada em
Bermudas, estão sujeitos à tributação prevista no art. 74 da Medida
Provisória nº 2.158-35, de 2001, deles todavia não fazendo par-
te o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento
pelo método de equivalência patrimonial, à vista da ilegalidade do
art. 7º, caput, e § 1º da Instrução Normativa nº 213, de 2002.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2012/0110520-7 Processo Eletrônico REsp 1.325.709/RJ
Números Origem: 200351010029370 29370920034025101
Pauta: 25.03.2014 Julgado: 25.03.2014
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 113
Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Ministro Impedido: Exmo Sr. Ministro: Benedito Gonçalves
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Fonseca
da Silva
Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO
Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce
Advogados: Carlos Eduardo Caputo Bastos e outro(s)
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Ana Carolina Arrais Bastos e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Assunto: Direito Tributário – Impostos – IRPJ / Imposto de Renda de Pessoa
Jurídica – Incidência sobre Lucro

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ari Pargendler co-
nhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento para conceder a ordem
em parte, pediu vista para nova análise o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Relator. Aguarda o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima, ausente, justificada-
mente, nesta assentada.

Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

VOTO
Ministro Arnaldo Esteves Lima:
Senhor Presidente, versam os autos a respeito da incidência do Imposto
de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL
sobre os lucros apurados no exterior por sociedades controladas e/ou coligadas
de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil.
Consideram-se coligadas as sociedades quando uma participa com 10 %
ou mais do capital da outra, sem controlá-la. Controlada é aquela cuja prepon-
derância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administra-
dores cabem a outra sociedade (controladora).
114 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
As sociedades anônimas são obrigadas a registrar, em suas demonstra-
ções financeiras, o valor dos investimentos em coligadas e controladas, inde-
pendentemente do percentual de participação, pelo Método de Equivalência
Patrimonial – MEP, por força da Res. 484/1978 do Bacen e IN CVM 1/78, que
disciplinam o art. 248 da Lei nº 6.404/1976.
Esse método consiste em atualizar o valor contábil do investimento ao
valor equivalente à participação societária da investidora no patrimônio líquido
da sociedade investida. Contrapõe-se à avaliação pelo custo de aquisição (mé-
todo tradicional).
Para outras sociedades, a utilização do MEP é obrigatória tão somente
nos casos em que há investimento em coligadas cuja administração tenha in-
fluência significativa, ou de que participe com 20% ou mais do capital votante,
conforme a Lei nº 11.638/2007 (Lei da Nova Contabilidade). Esse percentual
correspondia a 10% na Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas).
Essa atualização repercute de forma obrigatória na demonstração de re-
sultado do exercício, de modo que reflete, da mesma forma, diretamente na
apuração do lucro contábil. No entanto, como veremos adiante, não integra a
base de cálculo do IRPJ nem da CSLL, por força de disposição legal.
Dispõe o art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001:
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da
CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e do
art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada
no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada
no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regu-
lamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até
31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezem-
bro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de dispo-
nibilização previstas na legislação em vigor.

No Supremo Tribunal Federal, há a ADI 2.588/DF, o RE 611.586/PR (re-


percussão geral) e o RE 541.090/SC tratando sobre o tema. Os processos foram
julgados em conjunto, mas os respectivos acórdãos encontram-se pendentes de
publicação.
Naquela egrégia Corte, nos autos da ADI 2.588/DF (Rel. p/ Acórdão Min.
Joaquim Barbosa), foi debatida também a constitucionalidade do art. 43, § 2º, do
CTN, que delega à lei ordinária fixar as condições e o momento em que se dará a
disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior,
além da referente ao art. 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/2001,
segundo o qual se considera disponibilizado, pela controladora ou coligada no
Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior na data do
balanço no qual tiverem sido apurados.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 115
Segundo os Informativos/STF nºs 296, 373, 442, 485, 636, 700 e 701,
questionou-se, entre outros, o fato de os investimentos no exterior já serem
tributados em decorrência da sua atualização pelo Método da Equivalência Pa-
trimonial – MEP, porquanto essa atualização teria reflexo, segundo as normas
em vigor, diretamente na apuração do lucro da empresa investidora, tenha ou
não a empresa investida lucro.
A Suprema Corte decidiu, na ADI em tela, de acordo com tais informati-
vos, que a utilização do MEP “não supriria a disponibilidade jurídica da renda
proveniente da participação de lucros” (Informativo nº 700/STF). Ressaltou, ain-
da, que o MEP, introduzido pela Lei nº 6.404/1976, é, na essência, um ajuste
contábil realizado com o fim de determinar o valor dos investimentos de uma
companhia em outras empresas, ou seja, não se apura lucro, renda ou rendi-
mento por esse método. Asseverou que o lucro auferido por uma investida é
automaticamente registrado no balanço societário da investidora como lucro
líquido, independente de sua efetiva distribuição, pois o regime contábil é o da
competência, e não o de caixa.
Por fim, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35
tão somente para os casos em que a coligada não se localize em paraíso fiscal.
Desse modo, é constitucional para todas as controladas (estejam ou não em
paraíso fiscal) e para as coligadas em paraíso fiscal.
Segundo o Informativo nº 701, no RE 611.586/PR (Rel. Min. Joaquim Bar-
bosa), negou-se provimento ao recurso extraordinário, conforme o decidido na
ADI 2.588/DF, porquanto a sociedade controlada pelo contribuinte recorrente
estaria situada em “paraíso fiscal”, de modo que a legislação impugnada seria
aplicável ao caso.
No RE 541.090/SC (Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki), deu-se provi-
mento ao recurso extraordinário da Fazenda Nacional, ao fundamento de que
o art. 74 da MP 2.158-35/01 não criara tributo novo ou alterara fato gerador.
Tão somente modificara o momento em que os lucros obtidos por controlada ou
coligada no exterior seriam disponibilizados, de regime de caixa para o regime
de competência. Refutou a suscitada ofensa a tratados internacionais destinados
a evitar dupla tributação, assim como a alegação de bitributação.
Desse modo, questão relativa à constitucionalidade do art. 74 da MP
2.158-35/2001, a nosso ver, foi definitivamente solucionada pelo Supremo Tri-
bunal Federal.
No recurso especial, remanesce discussão a respeito da legalidade da
IN 213/2002, em confronto com o disposto no próprio art. 74 da MP 2.158-
35/2001.
Sustenta a Vale, recorrente, que o Decreto-Lei nº 1.598/1977 e a Lei
nº 7.689/1988 impedem o uso do método de equivalência patrimonial para
tributação de lucros.
116 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
O Decreto-Lei nº 1.598/1977 dispõe, em seu art. 23, inciso I, que a con-
trapartida do ajuste de que trata o art. 22, por aumento ou redução no valor de
patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do
lucro real.
A Lei nº 7.689/1988, em seu art. 2º, § 1º, alínea c, com a redação de-
terminada pela Lei nº 8.034/1990, por sua vez, assevera que o resultado do
período-base para fins de determinação da base de cálculo da CSLL será ajusta-
do pela exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor
de patrimônio líquido.
A matéria foi decidida pela Segunda Turma, que firmou compreensão
segundo a qual o valor do investimento em empresa controlada ou coligada
situada no exterior, apurado pelo método da equivalência patrimonial, não tem
impacto nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, transcrevo as
seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL – PRAZO – CONTAGEM – CIÊNCIA DA DECISÃO ME-
DIANTE CARGA DOS AUTOS – OBSERVÂNCIA DO ART. 184 E §§, DO CPC
– TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CON-
TRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL – EMPRESAS CON-
TROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR – TRIBUTAÇÃO DO RE-
SULTADO POSITIVO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL – IMPOSSIBILIDADE
NAQUILO QUE EXCEDE A PROPORÇÃO A QUE FAZ JUS A EMPRESA INVES-
TIDORA NO LUCRO AUFERIDO PELA EMPRESA INVESTIDA – ILEGALIDADE
DO ART. 7º, § 1º, DA IN/SRF 213/2002
1. Segundo a jurisprudência desta Casa, o termo inicial do prazo recursal é an-
tecipado para a data em que o advogado retira os autos mediante carga, pois
nessa data é considerado como intimado. Contudo, em nenhum dos casos essa
intimação se dá com prejuízo do disposto no art. 184 e §§, do CPC. Preceden-
tes: REsp 146.197/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
Julgado em 16.04.1998; REsp 88.509/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Costa Leite,
Julgado em 21.05.1996; REsp 57.754/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Américo
Luz, Julgado em 08.03.1995; REsp 11.228/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Dias
Trindade, Julgado em 20.08.1991; REsp 11.228/PR, Terceira Turma, Rel. Min.
Dias Trindade, Julgado em 20.08.1991; REsp 2.840/MG, Quarta Turma, Rel. Min.
Barros Monteiro, Julgado em 06.11.1990.
2. Não agride ao art. 535, do CPC, o julgado que labora sobre fundamentação
adequada e suficiente, muito embora sem examinar todas as teses e artigos de lei
invocados pelas partes.
3. É ilícita a tributação, a título de IRPJ e CSLL, pelo resultado positivo da equi-
valência patrimonial, registrado na contabilidade da empresa brasileira (empre-
sa investidora), referente ao investimento existente em empresa controlada ou
coligada no exterior (empresa investida), previsto no art. 7º, §1º, da Instrução
Normativa SRF nº 213/2002, somente no que exceder a proporção a que faz jus
a empresa investidora no lucro auferido pela empresa investida, na forma do
art. 1º, § 4º, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 7 de outubro de 2002.
4. Muito embora a tributação de todo o resultado positivo da equivalência patri-
monial fosse em tese possível, ela foi vedada pelo disposto no art. 23, caput e pa-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 117
rágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, para o Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica – IRPJ, e pelo art. 2º, § 1º, c, 4, da Lei nº 7.689/1988, para a Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, mediante artifício contábil que elimina o
impacto do resultado da equivalência patrimonial na determinação do lucro real
(base de cálculo do IRPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL, não tendo
essa legislação sido revogada pelo art. 25, da Lei nº 9.249/1995, nem pelo art. 1º,
da Medida Provisória nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532/1997), nem
pelo art. 21, da Medida Provisória nº 1.858-7, de 29, de julho de 1999, nem pelo
art. 35, Medida Provisória nº 1.991-15, de 10 de março de 2000, ou pelo art. 74,
da Medida Provisória nº 2.158-34, de 2001 (edições anteriores da atual Medida
Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001).
5. Recurso especial não provido. (REsp 1.211.882/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 14.04.2011)

TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSLL – EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUA-


DAS NO EXTERIOR – TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO DA EQUIVA-
LÊNCIA PATRIMONIAL – ILEGALIDADE DO ART. 7º, § 1º, DA IN/SRF 213/2002
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteri-
za ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que a variação positiva ou
negativa do valor do investimento em empresa controlada ou coligada situada no
exterior, apurada pelo método de equivalência patrimonial, embora influencie
no lucro líquido da empresa investidora, não tem impacto nas bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL. Precedente: REsp 1.211.882/RJ.
3. Recurso especial provido. (REsp 1.236.779/PR, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe 31.08.2011)

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO


SOCIAL SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTRO-
LADAS SITUADAS NO EXTERIOR – MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMO-
NIAL – VARIAÇÃO POSITIVA – ART. 7º DA IN SRF 213/2002 – OBSCURIDADE
ELENCADA NO ART. 535 DO CPC – POSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGEN-
TES – PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITU-
CIONAIS – IMPOSSIBILIDADE
1. Conforme consignado no acórdão embargado, o julgamento do REsp
1.211.882/RJ, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, reiterou a legalida-
de de tributação do IRPJ e da CSLL aos lucros auferidos por empresas brasileiras
investidoras, sobre empresas investidas no exterior, destacando a ilegalidade so-
mente quanto ao art. 7º da IN SRF 213/2002, ao determinar a incidência tributá-
ria sobre a integralidade da variação positiva.
2. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível
na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada
pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal.
Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos, para
dar parcial provimento ao agravo regimental. (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp
1.232.796/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 03.04.2012).
118 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Com efeito, o art. 74 da MP 2.158-35/2001, a nosso ver, com as de-
vidas vênias, não revogou o disposto no Decreto-Lei nº 1.598/1977 e na Lei
nº 7.689/1988, de modo a autorizar a tributação pelo MEP na hipótese. A Me-
dida Provisória sequer faz referência ao referido MEP. Tão somente considera
que a data do balanço da controlada ou coligada será o momento em que se
verificará a ocorrência do fato gerador (disponibilização do lucro) do IRPJ e da
CSLL, devidos pela empresa controladora ou coligada no Brasil.
A meu juízo, não há conflito entre a Medida Provisória nº 2.158-35/2001,
o Decreto-Lei nº 1.598/1977 e a Lei nº 7.689/1988 porque tratam de assuntos
distintos. A Medida Provisória, sobre a tributação de lucros de coligadas e con-
troladas no exterior. O Decreto-Lei e a Lei sobre a vedação de tributar com base
na utilização do MEP.
Em consequência, é ilegal o art. 7º, § 1º, da IN 213/2002, porquanto
amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prevê a tri-
butação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial, conforme vem
decidindo a Segunda Turma.
Ante o exposto, acompanho o voto reformulado do eminente Relator,
tendo em conta, igualmente, as razões apresentadas no voto-vista do em Mi-
nistro Ari Pargendler, a fim de conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial
provimento, com a devida vênia da divergência manifestada pelo em. Ministro
Sérgio Kukina.
É o voto.

REALINHAMENTO DE VOTO
(NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
1. Este é o caso em que se aprecia a compatibilidade das normas internas
de tributação do lucro de empresas controladas pela vale S/A, sediadas fora do
País (Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo e Bermudas), à vista dos Tratados Inter-
nacionais contra a bitributação.
2. Após proferir meu voto, solicitou vista dos autos o eminente Ministro
Ari Pargendler que, em seu douto pronunciamento, alertou-me para a singulari-
dade da situação envolvendo a controlada sediada nas Bermudas.
3. Anoto que a minha argumentação recursal inicial em torno da incom-
patibilidade da legislação infraconstitucional com os Tratados Internacionais
voltou-se exclusivamente para as controladas sediadas em Países com os quais
o Brasil mantém esses acordos contra a bitributação (Bélgica, Dinamarca e
Luxemburgo); no que tange à controlada sediada nas Bermudas, a questão en-
volve a prevalência do art. 74, caput da MP 2.157-35/2001, bem como da
IN 213 (art. 7º, caput, e § 1º), que não fora por mim analisada.
4. Como constou no voto que proferi, ao meu sentir, para que se tenha
como ocorrido o fato gerador do tributo, deve-se exigir que estejam presentes
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 119
todos os elementos que caracterizam a disponibilidade jurídica – já que a dis-
ponibilidade econômica fora subestimada – para que se consolide a hipótese de
incidência do IRPJ/CSSL, não havendo como se criar uma ficção jurídica para
o fim de considerar disponíveis recursos que não o são, de fato. Deveras, pelo
meu entendimento, somente após a distribuição dos lucros é que o patrimônio
dos acionistas estaria sujeito à tributação.
5. Todavia, não se pode olvidar que o STF reconheceu a constituciona-
lidade da aplicação do caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001 relativamente a
lucros auferidos por empresa controlada sediada em País que não tem tratamen-
to fiscal favorecido – eufemismo de paraísos fiscais – acoimando-se de incons-
titucional apenas o seu parágrafo único, que previu a sua aplicação retroativa
(Relator para o acórdão o ilustre Ministro Teori Zavascki, julgamento concluído
em 10.04.2013).
6. Assim, outra alternativa não resta senão aderir a esse entendimento;
dessa forma, acolhe-se, integralmente, o raciocínio desenvolvido pelo Ministro
Ari Pargendler em torno do art. 7º, caput, e § 1º da IN 213/2002, para conside-
rar que os lucros auferidos pela empresa Brasamerican Limited, em Bermudas,
devem ser considerados disponibilizados para a Vale S/A na data do balanço
no qual tiverem sido apurados, não fazendo parte o resultado da contrapartida
do ajuste do valor do investimento pelo mérito de equivalência patrimonial, à
vista da ilegalidade do art. 7º, caput, e § 1º da Instrução Normativa nº 213/2002.
7. Portanto, ao final, conheço do recurso para dar-lhe parcial provimen-
to, para reformar o venerando Acórdão recorrido e conceder em parte a ordem
de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos pelas empresas
controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados
apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Inter-
nacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada
nas Bermudas, submetem-se ao art. 74, caput da MP 2.158-35/2001, deles não
fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento
pelo método da equivalência patrimonial.
8. Finalmente, declaro que este pronunciamento substitui integralmente
aquele manifestado na sessão do dia 26.11.2013 e que as observações aqui
lançadas foram inseridas no voto que farei juntar aos autos.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2012/0110520-7
Processo Eletrônico REsp 1.325.709/RJ
Números Origem: 200351010029370 29370920034025101
Pauta: 24.04.2014 Julgado: 24.04.2014
120 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Ministro Impedido: Exmo. Sr. Ministro: Benedito Gonçalves
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana
Vitobello
Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO
Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce
Advogados:Carlos Eduardo Caputo Bastos e outro(s)
Alberto Xavier e outro(s)
Eduardo Antonio Lucho Ferrão e outro(s)
Ana Carolina Arrais Bastos e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Assunto: Direito Tributário – Impostos – IRPJ – Imposto de Renda de Pessoa
Jurídica – Incidência sobre lucro

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Sérgio
Kukina, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento para conce-
der, em parte, a segurança, nos termos da reformulação de voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Recurso Especial nº 1.325.709/RJ (2012/0110520-7)
Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Recorrente: Companhia Vale do Rio Doce
Advogados: Carlos Eduardo Caputo Bastos e outro(s)
Alberto Xavier e outro(s)
Eduardo Antonio Lucho ferrão e outro(s)
Ana Carolina Arrais Bastos e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 121
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

VOTO-VENCIDO
O Senhor Ministro Sérgio Kukina: Trata-se de recurso especial interposto
pela Companhia Vale do Rio Doce, com fundamento no art. 105, III, a e c, da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal
da 2ª Região assim ementado (fls. 357/359):
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGA-
DAS OU CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR – TRIBUTAÇÃO DOS RE-
SULTADOS POSITIVOS DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL DE INVESTIMEN-
TOS NO EXTERIOR – MP 2.158-34/2001 E REEDIÇÕES
1. O fundamento de validade da alteração introduzida pelo art. 74 da MP 2.158-
34/2001 decorre da Lei Complementar nº 104/2001, que acrescentou o § 2º ao
art. 43 do CTN, estabelecendo que, na hipótese de receita ou rendimento oriun-
dos do exterior; a lei estabelecerá as condições e o momento, em que se dará a
sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto de renda. O fato de o art.
74 da MP remeter ao regulamento a forma como será executada a lei não acarreta
violação ao princípio da legalidade.
2. Não há qualquer ofensa ao conceito de aquisição de renda eleito pela legisla-
ção supra transcrita uma vez que, com a apuração dos lucros na sociedade con-
trolada, a pessoa jurídica controladora adquire imediatamente a disponibilidade
econômica da renda que se, incorpora em seu patrimônio, acrescentando-lhe
valor. Adquire, ainda, a disponibilidade jurídica da renda, pois terá título jurídico
para pleitear e defender o direito relativo a essa renda, de modo que não há como
sustentar que a apuração de lucro na sociedade controlada tem reflexos imedia-
tos no patrimônio da controladora.
3. Na sistemática da Lei nº 6.404/1976, o lucro da sociedade controlada já de-
veria ser registrado no balanço patrimonial da sociedade controladora (art. 248,
III, alínea a), chamado de método de equivalência patrimonial, método contábil
utilizado na apuração dos lucros dos investimentos relevantes de coligadas ou
controladas, cuja aplicação é obrigatória para todas as pessoas jurídicas tributa-
das pelo lucro real e que realizem tais espécies de investimento.
4. Logo, com relação à tributação, a lei pode, de forma absolutamente legítima,
estabelecer os critérios quanto ao que seja a disponibilidade do lucro e o momen-
to em que pode ser considerada essa disponibilidade.
5. A ADI 2.588/DF, em julgamento no STF discute a inconstitucionalidade do
art. 74, caput e parágrafo único da MP 2.158-35/2001 e do § 2º do art. 43 do
Código Tributário Nacional, este último acrescentado pela LC 104/2000. O voto
vista proferido pelo Ministro Nelson Jobim: aponta a gênese legal do regime tri-
butário criado pela MP 2.158-35/2001 (que adota o regime contábil de compe-
tência, e não o de caixa); historia a substituição da regra de cobrança do IRPJ
do sistema territorial para o sistema de tributação em bases universais, (TBU),
aperfeiçoado pela LC 104/2001, que permitiu à MP 2.158-34/2001 estender às
122 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
empresas coligadas e controladas tratamento idêntico ao que era dispensado às
filiais e sucursais desde 1997; ressalta, quanto ao TBU, a utilização no Brasil da
regra de compensação do IR pago pela investida estrangeira; considera irrelevan-
te a questão sobre o controle que a empresa brasileira exerça sobre estrangeira,
em razão dos benefícios decorrentes da repercussão, no mercado, do acréscimo
patrimonial, expresso no balanço.
6. Inexiste violação aos tratados internacionais para evitar a dupla, tributação,
que adotam como parâmetro a Convenção Modelo da OCDE, que dispõe: ‘os
lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Es-
tado’, uma vez que esta hipótese trata da competência tributária exclusiva do
Estado onde estiver sediada empresa controlada quanto aos resultados por ela
produzidos.
7. Na hipótese dos autos, a situação é diversa, ou seja, versa sobre a possibilidade
de o Estado Brasileiro tributar o lucro auferido no exterior por empresa brasileira.
Vale dizer, a União pode exigir o imposto de renda sobre os lucros que empresas
brasileiras auferem no território nacional ou no exterior. Mas não pode exigir im-
posto, de renda sobre os resultados obtidos pela empresa controlada sediada no
exterior. Destarte, a regra do tratado e o art. 98 do CTN são inaplicáveis ao caso.

8. Apelação conhecida e improvida.


Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos nos ter-
mos da seguinte ementa (fls. 497/498):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TRIBUTÁRIO – EXISTÊNCIA DE OMISSÕES
NO ACÓRDÃO EMBARGADO – TRIBUTAÇÃO DE LUCROS OBTIDOS NO
EXTERIOR POR CONTROLADORAS E COLIGADAS BRASILEIRAS – LEGA-
LIDADE DO ART. 7º, DA IN/SRF 213/2002 – APLICAÇÃO DO MÉTODO DA
EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL (“ÌÅД) – EXCLUSÃO DA VARIAÇÃO CAM-
BIAL – CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 74, DA
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35/2001 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDA-
DE TRIBUTÁRIAS – INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO – INAPLICABILIDADE
DE TRATADOS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO (CONVENÇÃO-MODELO OCDE)
– FATOS NOVOS – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL SUSPENSIVA DA
EXIGIBILIDADE DE IRPJ E CSLL
I – Verificada a existência de omissões no acórdão embargado, os embargos de
declaração se afiguram como via adequada para integração do julgado.
II – Ao se sanar a primeira omissão, restou declarada a legalidade do art. 7º, da
IN SRF 213/2002, que ao dispor sobre o “resultado positivo da equivalência pa-
trimonial” limita-se aos lucros auferidos por controladora e coligada brasileira,
por intermédio de suas controladas e coligadas no exterior, em estrita conformi-
dade com o art. 74, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e o art. 25, da Lei
nº 9.249/1995, excluindo-se, consequentemente, a variação cambial do valor
do investimento no exterior, ainda que decorrente da aplicação do método da
equivalência patrimonial (“MEP”).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 123
III – Ao se resolver a segunda omissão, reconheceu-se a constitucionalidade do
parágrafo único, do art. 74, da MP 2.158-34/2001 (reeditada sob o nº 2.158-35),
por ausência de violação aos princípios constitucionais da anterioridade è irre-
troatividade tributárias, consubstanciados no art. 150, III, a e b, da CF de 1988,
para se declarar que os lucros obtidos por controladoras e coligadas brasileiras,
por intermédio de suas controladas e coligadas no exterior, no período de 1996
a 2001, também estão sujeitos à incidência de IRPJ e de CSLL, na forma como
preconizada no referido dispositivo legal.
IV – Examinando o v. acórdão embargado, não se verificou a existência de con-
tradição, uma vez que aquele enfrentou, de forma clara e objetiva, a questão, ora
ratificada pela embargante, referente à aplicação do art. VII, dos tratados contra a
dupla tributação (Convenção-Modelo da OCDE), celebrados pelo Brasil com os
países de domicílio de controladas, bem como do art. 98, do CTN, afastando-a,
dada a sua impertinência.
V – Esclareceu-se ainda que são tributados, por força do disposto no art. 43, do
CTN, no art. 25, da Lei nº 9.249/1995 è no art. 74, da MP 2.158-34/2001 (ree-
ditada sob o nº 2.158-35), os lucros auferidos, por intermédio de controladas ou
coligadas no exterior, por controladora ou coligada brasileira – a serem compu-
tados na determinação do lucro real destas, na forma do disposto no art. 248,
III, a, da Lei nº 6.404/1976 –, e não os dividendos, aos quais, eventualmente,
teriam direito, se distribuídos por suas investidas; sendo que, enquanto vigorarem
os referidos dispositivos legais, sempre que as controladas ou coligadas estran-
geiras – não importando a sua origem, conforme preceitua o § 1º, do art. 43, do
CTN – resultarem em lucros para a controladora ou coligada brasileira, incidirá
IRPJ e CSLL.
VI – Da mesma forma; não se verificou a ocorrência de descumprimento pelo
Fisco Federal de decisões em vigor, proferidas no curso deste processo judicial,
uma vez que o recebimento do recurso de apelação, interposto pela então em-
bargante, nos efeitos devolutivo e suspensivo, por simples despacho de mero-ex-
pediente, não resultou no restabelecimento de liminar que fora, expressamente,
revogada por sentença denegatória de segurança (Súmula nº 405/STF).
VII – Quanto aos fatos novos alegados, também não tiveram o condão de alterar
o resultado do julgamento, que havia se mostrado desfavorável à embargante,
indeferindo-se desta forma o pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos
tributários objeto deste processo judicial.
VIII – Embargos de declaração, parcialmente, providos apenas para sanar as
omissões verificadas e prestar os necessários esclarecimentos, integrando-se o
acórdão embargado.

Na razões recursais, sustenta a recorrente, além de dissídio jurispruden-


cial, violação dos arts. 25, § 6º, da Lei nº 9.249/1995, 74 da MP 2.158-35/2001.
Aduz, em resumo, que as questões tratadas no presente feito desdobram-se nas
seguinte categorias (fl. 508):
(i) uma questão preliminar, referente à nulidade dos acórdãos de
fls. 295/319 e de fls. 422/452;
124 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
(ii) duas questões de mérito, referentes:
(a) à ilegalidade do regime de tributação dos lucros de controladas e coligadas
no exterior consagrado pelo art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e pelo art. 74 da MP
2.158-35/2001, tal como regulamentados pelo art. 7º da Instrução Normativa SRF
nº 213/2002 (IN 213/2002); e
(b) à incompatibilidade da legislação ordinária sobre a matéria (art. 25 da Lei
nº 9.249/1995 e art. 74 da MP 2.158-35/2001) com o art. 7º dos Tratados ce-
lebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação com a Bélgica (Decreto
nº 72.542/1973), Dinamarca (Decreto nº 75.106/1974) e Luxemburgo (Decreto
nº 85.051/1980), países de domicílio de controladas da recorrente existentes à
data da impetração do mandado de segurança.
(iii) uma questão processual, referente à eficácia da decisão de fls. 153 que, em
razão de requerimento expresso e fundamentado da recorrente, recebeu o recur-
so de apelação manifestado contra a sentença de fls. 123/130 no duplo efeito
(suspensivo e devolutivo), mantendo em vigor medida liminar suspensiva da exi-
gibilidade dos créditos tributários em discussão, concedida às fls. 78/81.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial


do recurso e, nessa parte, pelo não provimento (fls. 1.085/1.097).
Trazido o feito a julgamento, o eminente relator, ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte,
deu-lhe provimento para reformar o venerando acórdão recorrido e conceder a
ordem de segurança postulada pela impetrante.
Na mesma sessão, votando em seguida, acompanhei o relator para tam-
bém conhecer do especial em parte, mas divergi de Sua Excelência ao negar
provimento ao recurso na parte conhecida. Já encerrado o julgamento, este
acabou sendo o único voto divergente, que agora faço registrar por escrito.
Passo aos fundamentos do voto vencido.
Relativamente às preliminares levantadas, acompanhei o eminente
relator.
Quanto ao mérito – Na inicial do subjacente writ, a Vale S/A postulou
a concessão da ordem “no sentido de reconhecer à impetrante o seu direito
líquido e certo de não estar sujeita à tributação pelo IRPJ e CSL na forma do
art. 74 e parágrafo único da MP 2.158-34/2001 (e posteriores reedições) tal
como regulados pela IN 213/2002” (fl. 37).
Extrai-se dos autos que “a impetrante é controladora direta de socieda-
des domiciliadas no exterior, a saber: (i) Rio Doce Internacional S.A. – RDI,
domiciliada na Bélgica; (ii) Rio Doce Comércio Internacional, domiciliada na
Dinamarca; (iii) Brasilux, domiciliada no Luxemburgo; (iv) Rio Doce Europa
S.A.R.L., domiciliada no Luxemburgo; e (v) Brasamerican Limited, domiciliada
nas Bermudas” (fl. 4).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 125
Entendo, pois, que o ponto fulcral e prejudicial da controvérsia radica na
interpretação e nas consequências que se devam extrair do art. 7º do Tratado
Modelo da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econô-
mico), sobretudo frente ao art. 98 do CTN, que prescreve a supremacia dos
tratados sobre a legislação tributária interna. Transcrevo, por necessário, o teor
do art. 7º do apontado diploma internacional:
Artigo 7º
Lucros das empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados
nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado
contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa
exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro
Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabeleci-
mento estável.

De outra parte, alega a empresa recorrente que o art. 7º, § 1º, da IN SRF
213/2002, ao regulamentar o art. 74 da MP 2.158-3/2001, que incluiu o § 2º ao
art. 43 do CTN, teria inovado o ordenamento jurídico ao eleger uma nova base
de cálculo para o IRPJ e CSLL, fundada na aquisição da disponibilidade jurídica,
segundo as diretrizes do método da equivalência patrimonial.
Dispõem tais dispositivos:
MP 2.158-3/2001 – Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do
imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por
controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apu-
rados, na forma do regulamento.
CTN – Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos
de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade eco-
nômica ou jurídica:
§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabele-
cerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de
incidência do imposto referido neste artigo.
IN SRF 213/2002 – Art. 7º A contrapartida do ajuste do valor do investimento
no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal
brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurí-
dica no Brasil.
§ 1º Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não
tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balan-
ço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
126 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Da conjugada exegese dos dispositivos acima transcritos, não vejo a
ocorrência de contrariedade à sobredita cláusula internacional e, consequente-
mente, qualquer resquício de indevida bitributação. Ao invés dessa tese, com-
preendo ser legítima a exação reclamada pela Fazenda Nacional, consoante o
método de equivalência patrimonial, porquanto possível se faz ao Estado brasi-
leiro tributar o lucro de empresa sediada no Brasil, mesmo quando oriundo de
suas controladas ou coligadas estabelecidas no exterior.
Em verdade, ao assim proceder, o fisco nacional, no exercício de sua de-
limitada soberania, está a tributar apenas a pessoa jurídica radicada no território
brasileiro, não se descortinando, nesse procedimento, qualquer intrusão fiscal
no território em que sediada a controlada ou coligada, o que, se por hipótese
estivesse a ocorrer, aí sim renderia ensejo a descabida bitributação, vedada pela
antes referida regra internacional.
Não antevejo, portanto, a propalada ofensa ao art. 98 do CTN, que os-
tenta a seguinte redação: “Os tratados e as convenções internacionais revogam
ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes
sobrevenha”.
Assim, pedindo vênia à douta maioria, entendendo pela integral manu-
tenção do acórdão regional, no sentido da incidência do IRPJ e CSLL sobre os
lucros auferidos pela Vale S/A, por intermédio de suas empresas coligadas ou
controladas sediadas no exterior, tudo isso na perspectiva de que a já transcrita
legislação interna sobre o tema de modo algum afronta o também reportado art.
7º do Tratado Modelo da OCDE, do qual o Brasil é signatário.
Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial interposto por
Vale S/A e, nessa extensão, nego-lhe provimento.
É como voto.
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10980

Superior Tribunal de Justiça


AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 472.333 – SP (2014/0025285-1)
Relator: Ministro Herman Benjamin
Agravante: Rovemar Indústria e Comércio Limitada
Advogados: C arla Maria Mello Lima Marata
Miguel Calmon Marata e outro(s)
Agravado: Estado de São Paulo
Advogado: sem representação nos autos

EMENTA
TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DE ICMS COM PRECATÓRIOS VENCIDOS –
FATO SUPERVENIENTE – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009 – MANDADO DE SEGU­
RANÇA PREJUDICADO
1. O STJ vem mantendo hígidos os provimentos jurisdicionais que
decretam, em razão da edição da EC 62/2009, a perda de objeto nos
writs que visam à compensação de tributos com precatórios no regi-
me do art. 78, § 2º, do ADCT.
2. A jurisprudência deste Tribunal Superior pacificou-se no sentido de
que compete à legislação de cada ente federativo estabelecer o regra-
mento da compensação de tributos de sua responsabilidade. No caso
do Estado de São Paulo, inexiste lei que autorize a pretensão aqui
perseguida, não se podendo admitir a aplicação imediata do art. 78,
§ 2º, do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 30/2000.
3. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-
cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Jus-
tiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e
Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 22 de abril de 2014 (data do Julgamento).
128 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Ministro Herman Benjamin
Relator

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Trata-se de Agravo Re-
gimental interposto contra decisão monocrática (fls. 514-517, e-STJ) que negou
provimento ao recurso.
O agravante reitera as razões de seu Recurso Especial. Alega que “a con-
trovérsia, pelo menos neste estágio processual, afeto à concessão de liminar,
resume-se à suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão da ins-
tauração dos processos administrativos, face o pedido de compensação com
precatórios vencidos e oponíveis contra o Estado de São Paulo” (fl. 525, e-STJ).
Pleiteia a reconsideração do decisum ou a submissão do feito à Turma.
É o relatório.

VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebi-
dos neste Gabinete em 19.03.2014.
O Agravo Regimental não merece prosperar, pois a ausência de argu-
mentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incó-
lume o entendimento nela firmado.
No que se refere às razões de mérito da pretensão recursal, o STJ vem
mantendo hígidos os provimentos jurisdicionais que decretam, em razão da
edição da EC 62/2009, a perda de objeto nos writs que visam à compensação
de tributos com precatórios no regime do art. 78, § 2º, do ADCT.
Cito precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁ-
RIOS ESTADUAIS COM PRECATÓRIOS – FATO SUPERVENIENTE – EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 62/2009 – DECRETO ESTADUAL Nº 6.335/2010 – MAN-
DADO DE SEGURANÇA PREJUDICADO
1. Hipótese em que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, com apoio nos
arts. 267, VI, e 462 do CPC, extinguiu o processo sem resolução do mérito, por
considerar que “a promulgação da Emenda Constitucional nº 62/2009 e a edição
do Decreto Estadual nº 6.335/2010 constituem fatos novos que incidem dire-
tamente sobre o objeto de discussão do mandado de segurança, levando-o à
extinção por superveniente falta de interesse, uma vez que não é mais admitida
a compensação de débitos tributários com créditos de precatórios na forma pre-
vista no art. 78 do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 30/2000,
abrangendo esse novo regime os precatórios obtidos, mediante cessão, pela agra-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 129
vante, com os quais pretende quitar, por compensação, débitos tributários de
ICMS de que é credor o Estado do Paraná” (fls. 309-312, e-STJ).
2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado no âmbito
do STJ, no sentido de que se encontra a ação mandamental prejudicada pelo ad-
vento da Emenda Constitucional nº 62/2009 – que instituiu regime especial para
precatórios pendentes de pagamento –, e pela superveniência de nova legislação
tributária (Decreto Estadual nº 6.335/2010) por meio da qual o Estado do Paraná
aderiu ao regime de pagamento previsto no art. 97, § 1º, I, do ADCT. Precedentes
do STJ.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg-RMS 34.595/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 09.09.2011)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURAN-


ÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRETENSÃO DE SE COMPENSAR PRECATÓRIO
VENCIDO COM TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO-MEMBRO – SUPERVENIÊN-
CIA DA EC 62/2009 E DO DECRETO ESTADUAL Nº 6.335/2010 – PRETENSÃO
CONTIDA NO MANDAMUS QUE FICOU PREJUDICADA
1. Com o advento da EC 62/2009 que, entre outras disposições, acrescentou o
art. 97 do ADCT, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo que tais entes, sujeitos ao regime
especial, optarão, por meio de ato do Poder Executivo, “pelo depósito em conta
especial do valor referido pelo § 2º deste artigo” (§ 1º, I) ou “pela adoção do regi-
me especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos” (§ 1º, II). Estabeleceu-se, ainda,
que “os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 deste Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamento ingres-
sarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relati-
vas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais”
(art. 97, § 15, do ADCT). No âmbito do Estado do Paraná, por meio do Decreto
Estadual nº 6.335/2010, optou-se pelo sistema previsto no art. 97, § 1º, I, do ADCT.
2. Nesse contexto, ficou prejudicada a pretensão contida no mandamus, em vir-
tude da instituição do regime especial pela EC 62/2009, e da superveniência da
legislação estadual, determinando a forma pela qual o Estado do Paraná efetuará
o pagamento de seus débitos, nos termos fixados pelo art. 97, § 1º, do ADCT,
razão pela qual eventual compensação só poderá ocorrer nas hipóteses admitidas
pela novel legislação, e não mais na forma do art. 78, § 2º, do ADCT. Nesse sen-
tido: RMS 31.912/PR, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 25.11.2010.
3. Ademais, não se justifica a reforma do acórdão recorrido, pois o pedido formu-
lado na inicial do mandamus foi expressamente analisado, dentro dos limites em
que a lide foi proposta. Assim, não há falar em julgamento extra petita nem em
qualquer outro vício existente no acórdão recorrido. Além disso, o suposto ato
coator está fundamentado em dispositivo previsto no Ato das Disposições Consti-
tucionais Transitórias, que deve ser observado pela legislação infraconstitucional,
inclusive estadual, de modo que não há nenhuma mácula na decisão administra-
tiva que indeferiu o pedido de compensação de débitos tributários com precató-
rios de natureza alimentar, como bem observou o Tribunal de origem.
130 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
4. Recurso ordinário não provido.
(RMS 28.783/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18.08.2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – COMPENSAÇÃO DE DÉBI-
TOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO E NÃO PAGO
– ART. 78, § 2º, DO ADCT – SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIO-
NAL Nº 62/2009 – REVOGAÇÃO DO ART. 78, § 2º, DO ADCT – MANDADO
DE SEGURANÇA PREJUDICADO
1. Recurso ordinário no qual se discute se há interesse processual, após a Emenda
Constitucional nº 62/2009, em mandado de segurança que objetiva a compensa-
ção de débitos tributários com crédito de precatório vencido e não pago, nos ter-
mos do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.
2. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, com apoio no art. 267, VI,
do CPC, extinguiu, sem resolução de mérito, mandado de segurança, por consi-
derar que “[a] promulgação da Emenda Constitucional nº 62/2009 exterminou o
direito à compensação tributária, de modo que eventual provimento jurisdicional
aqui seria no mínimo inútil, quiçá impossível”.
3. O entendimento jurisprudencial da Primeira Turma do STJ é no sentido de
que o art. 97 do ADCT, ao regular, por inteiro, a matéria antes disciplinada no
art. 78, § 2º, do ADCT, revogou, tacitamente, esse último dispositivo constitucio-
nal; e que, caso o ente federado devedor opte pelo regime de pagamento previsto
no inciso I do § 1º do mencionado art. 97, o mandado de segurança que objetiva
a compensação de débitos tributários, conforme as regras do anterior regime ju-
rídico previsto no ADCT, encontra-se prejudicado pela superveniente alteração
normativa. Precedente: RMS 31.912/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T.,
DJe 25.11.2010.
4. As Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e trazidas pela EC 62/2009,
razão pela qual, diante da revogação do art. 78, § 2º, do ADCT, estão impossi-
bilitadas de pagarem os precatórios de forma contrária à previsão constitucio-
nal, caso optem pelo regime especial, como no caso; daí porque prejudicado
o mandado de segurança pela superveniência da referida emenda constitucio-
nal. Na mesma linha: RMS 30.039/RJ, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJe 20.10.2010.
5. Ademais, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o poder li-
beratório então preconizado no art. 78 do ADCT não obriga a compensação
tributária com precatório expedido contra autarquia. Nesse sentido: AgRg-RMS
33.217/PR, de minha relatoria, 1ª T., DJe 29.06.2011; RMS 33.992/PR, Rel. Min.
Herman Benjamin, 2ª T., DJe 30.05.2011; AgRg-RMS 30.187/PR, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, 1ª T., DJe 17.05.2011.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg-RMS 34.722/PR, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 13.09.2011)

Por fim, a jurisprudência deste Tribunal Superior pacificou-se no sentido


de que compete à legislação de cada ente federativo estabelecer o regramento
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 131
da compensação de tributos de sua responsabilidade. No caso do Estado de
São Paulo, inexiste lei que autorize a pretensão aqui perseguida, não se poden-
do admitir a aplicação imediata do art. 78, § 2º, do ADCT, acrescentado pela
Emenda Constitucional nº 30/2000.
Nessa linha:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURAN-
ÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRETENSÃO DE SE COMPENSAR CRÉDITO DE-
CORRENTE DE PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR COM TRIBUTO
DEVIDO AO ESTADO-MEMBRO, NA FORMA DO ART. 78, § 2º, DO ADCT
– INVIABILIDADE – LIMITAÇÃO IMPOSTA PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL –
LEGITIMIDADE
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquadrando-se o cré-
dito em alguma das hipóteses previstas no caput do art. 78 do ADCT – precatórios
pendentes na data de promulgação da EC 30/2000 e os que decorram de ações
iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 –, e estabelecido o parcelamento,
o inadimplemento de alguma das parcelas atribui ao respectivo crédito poder
liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora (§ 2º). No entanto,
em se tratando de precatório de natureza alimentar – circunstância que impede o
parcelamento –, não há falar em aplicação do disposto no art. 78, § 2º, do ADCT.
Ressalte-se que o precatório não pago não ganha, por si só, poder liberatório para
pagamento de tributo, pois o “poder liberatório” está condicionado ao enquadra-
mento na sistemática prevista no art. 78 do ADCT.
2. A reiterada jurisprudência das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ é pa-
cífica no sentido de que é plenamente legítimo o Decreto Estadual nº 418/2007,
que, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional e do art. 35 da Lei
Paranaense nº 11.580/1996, veda o pagamento do ICMS e do IPVA mediante
compensação com precatórios.
3. Recurso ordinário não provido.
(RMS 33.409/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31.05.2011)

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO FISCAL VEDADA – DE-


CRETO ESTADUAL Nº 418/2007 – COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUI-
ÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES
1. O Decreto do Estado do Paraná nº 418/2007 encontra-se em conformidade
com a Constituição Federal, mostrando-se legítima a vedação ao pagamento
de ICMS por meio de compensação com precatórios. Precedentes: EDEDRMS
31.684/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04.02.2011; RMS 29.738/PR, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe 29.11.2010.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg-RMS 33.406/PR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 25.03.2011)

Logo, ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser pro-


movida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em con-
sonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo
Regimental que contra ela se insurge.
132 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Diante do exposto, nego provimento ao Agravo Regimental.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2014/0025285-1 AgRg-AREsp 472.333/SP
Números Origem: 00450677120128260000 04135372019928260053
053924135379 1140120110778814 450677120128260000 904905
Pauta: 22.04.2014 Julgado: 22.04.2014
Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Carlos Frederico Santos
Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃO
Agravante: Rovemar Indústria e Comércio Limitada
Advogados: Carla Maria Mello Lima Marata
Miguel Calmon Marata e outro(s)
Agravado: Estado de São Paulo
Advogado: sem representação nos autos
Assunto: Direito tributário – Impostos – ICMS/Imposto sobre Circulação de
Mercadorias

AGRAVO REGIMENTAL
Agravante: Rovemar Indústria e Comércio Limitada
Advogados: Carla Maria Mello Lima Marata
Miguel Calmon Marata e outro(s)
Agravado: Estado de São Paulo
Advogado: Sem representação nos autos

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos
do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente),


Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10981

Superior Tribunal de Justiça


EDcl no Recurso Especial nº 1.322.945 – DF (2012/0097408-8)
Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Embargante: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Embargado: Globex Utilidades S/A
Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues

EMENTA
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS – PROCESSO PAUTADO
– PUBLICIDADE – ADIAMENTO – JULGAMENTO REALIZADO NA SEGUNDA SESSÃO SUB-
SEQUENTE – TEMPO RAZOÁVEL – DESNECESSIDADE DE REINCLUSÃO EM PAUTA – PARTE
QUE NÃO PODE ALEGAR SURPRESA – OMISSÃO QUANTO À TESE DE QUE O ART. 543-C
DETERMINA A SUSPENSÃO DOS DEMAIS PROCESSOS QUE TRATEM DO MESMO ASSUNTO
– COMANDO LEGAL DIRIGIDO APENAS AOS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA – PRE-
CEDENTES – PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL HOMOLOGADO – INCIDÊNCIA DA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO – ENTEN-
DIMENTO FIRMADO NO RESP 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES,
SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC – POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS
INFRINGENTES AOS EMBARGOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL
ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES
1. Nos termos do art. 34, IX do RISTJ, homologo o pedido de desis-
tência parcial do Mandado de Segurança, a despeito de o feito já se
encontrar em mesa para julgamento.
2. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integra-
ção e objetivam sanar obscuridade, contradição ou omissão, de ma-
neira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado.
3. Não havendo decisão explícita a respeito da alegação da Fazen-
da Nacional de que os recursos repetitivos suspendem o trâmite dos
demais processos no STJ que tratem do mesmo assunto selecionado
como representativo da controvérsia, deve-se reconhecer a existência
da apontada omissão e saná-la, afirmando a não suspensividade.
4. A Corte Especial deste STJ consolidou o entendimento de que o
comando legal que determina a suspensão do julgamento dos recur-
134 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
sos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, somente é dirigi-
do aos Tribunais de segunda instância, e não abrange os Recursos
Especiais já encaminhados ao STJ (EDcl-AgRg-EREsp. 1.174.957/RS,
Rel. Min. Sidnei Beneti, Corte Especial, DJe 26.11.2013). Preceden-
tes: AgRg-REsp. 1.392.463/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T.,
DJe 14.11.2013; AgRg-AREsp. 188.198/SP, Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, 3ª T., DJe 25.11.2013; AgRg-Ag 1.419.927/CE, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 10.05.2013; AgRg-Pet 8.609/PR,
Relª Min. Assusete Magalhães, 3ª Seção, DJe 25.11.2013; AgRg-
-REsp. 1.233.637/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., DJe
23.09.2013.
5. Após o julgamento do presente Recurso, a questão foi objeto
de nova decisão pela 1ª Seção desta corte, no julgamento do REsp
1.230.957/RS, representativo de controvérsia, concluído em
26.02.2014, da relatoria do ilustre Ministro Mauro Campbell Marques.
6. A hipótese é de atribuição excepcional de efeitos infringentes aos
presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento ao
quanto decidido em recurso representantivo de controvérsia.
7. Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional acolhidos, empres-
tando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o jul-
gamento ao quanto decidido em recurso representativo de contro-
vérsia.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-
meira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, receber os embargos de decla-
ração, com efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito
Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima e, ocasio-
nalmente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Brasília/DF, 26 de março de 2014 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho


Ministro Relator
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 135
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional
em adversidade ao acórdão que deu provimento ao Apelo Especial da empresa
contribuinte nos termos da seguinte ementa:
RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SA-
LÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS – AUSÊNCIA DE EFETIVA PRES-
TAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO – NATUREZA JURÍDICA DA VERBA
QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO – AUSÊNCIA
DE CARÁTER RETRIBUTIVO – AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO
DO TRABALHADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-
CIÁRIA – PARECER DO MPF PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO –
RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRI-
BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS
USUFRUÍDAS
1. Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se ilegítima
a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas indenizatórias ou que
não se incorporem à remuneração do Trabalhador.
2. O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a se-
gurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença maternida-
de, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social
(arts. 71 e 72 da Lei nº 8.213/1991), não se enquadrando, portanto, no conceito
de remuneração de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212/1991.
3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o
salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, uma
vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será sobrema-
neira a mais barata do que a de uma trabalhadora mulher.
4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da
proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância do
benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua exclusão da
base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo razoabilidade para
a exceção estabelecida no art. 28, § 9º, a da Lei nº 8.212/1991.
5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg-AI 727.958/MG, de re-
latoria do eminente Ministro Eros Grau, DJe 27.02.2009, firmou o entendimen-
to de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. O terço
constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias e também não
se questiona que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações
principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contri-
buição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legíti-
ma sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea
acima apontada.
6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba.
Tanto no salário – maternidade quanto nas férias usufruídas, independentemente
do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço
pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como entender que o pagamento de
136 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não é de-
vida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas.
7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário
mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a
perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel.
Min. Celso de Mello); destarte, não há de incidir a Contribuição Previdenciária
sobre tais verbas.
8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência
de Contribuição Previdenciária sobre o salário-matemidade.
9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição Previden­
ciária sobre o salário maternidade e as férias usufruídas (fls. 714/715).

2. Alega a embargante que o acórdão descuidou de aplicar o art. 543-C


do CPC, tendo em vista a submissão do REsp. 1.230.957/RS, cuja discussão é
a mesma ora enfrentada, ao rito dos repetitivos, pelo que requer a nulidade do
referido acórdão. Sustenta que os recursos repetitivos suspendem os demais
processos no STJ que tratem do mesmo assunto selecionado como representa-
tivo da controvérsia.
3. Aduz, ainda, que o acórdão embargado, ao afastar a aplicação dos
arts. 22, 28, I e § 2º da Lei nº 8.212/1991, incorreu em manifesta omissão,
pois, indiretamente e incidentalmente declarou a inconstitucionalidade do dis-
positivo legal, sem que com isso respeitasse o princípio da reserva de Plenário,
ofendendo o art. 97 da CF/1988 nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF,
sem que se fizesse referência expressa ao mesmo.
4. Por fim, requer a manifestação desta Corte sobre os arts. 3º, I; 5º, LIV
e LV, 6º, caput, 7º, XVIII, 97 e 195, I a, todos da Constituição Federal, para fins
de prequestionamento.
5. É o que havia de relevante para relatar.

VOTO
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS – PROCESSO
PAUTADO – PUBLICIDADE – ADIAMENTO – JULGAMENTO REALIZADO NA SEGUNDA
SESSÃO SUBSEQUENTE – TEMPO RAZOÁVEL – DESNECESSIDADE DE REINCLUSÃO EM
PAUTA – PARTE QUE NÃO PODE ALEGAR SURPRESA – OMISSÃO QUANTO À TESE DE QUE O
ART. 543-C DETERMINA A SUSPENSÃO DOS DEMAIS PROCESSOS QUE TRATEM DO MESMO
ASSUNTO – COMANDO LEGAL DIRIGIDO APENAS AOS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA
– PRECEDENTES – PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL HOMOLOGADO – INCIDÊNCIA
DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO –
ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 137
MARQUES, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC – POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE
EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA
NACIONAL ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES
1. Nos termos do art. 34, IX do RISTJ, homologo o pedido de desis-
tência parcial do Mandado de Segurança, a despeito de o feito já se
encontrar em mesa para julgamento.
2. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integra-
ção e objetivam sanar obscuridade, contradição ou omissão, de ma-
neira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado.
3. Não havendo decisão explícita a respeito da alegação da Fazen-
da Nacional de que os recursos repetitivos suspendem o trâmite dos
demais processos no STJ que tratem do mesmo assunto selecionado
como representativo da controvérsia, deve-se reconhecer a existência
da apontada omissão e saná-la, afirmando a não suspensividade.
4. A Corte Especial deste STJ consolidou o entendimento de que o
comando legal que determina a suspensão do julgamento dos recur-
sos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, somente é dirigi-
do aos Tribunais de segunda instância, e não abrange os Recursos
Especiais já encaminhados ao STJ (EDcl-AgRg-EREsp. 1.174.957/RS,
Rel. Min. Sidnei Beneti, Corte Especial, DJe 26.11.2013). Prece-
dentes: AgRg-REsp. 1.392.463/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
4ª T., DJe 14.11.2013; AgRg-AREsp. 188.198/SP, Rel. Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJe 25.11.2013; AgRg-Ag 1.419.927/CE,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 10.05.2013; AgRg-Pet
8.609/PR, Relª Min. Assusete Magalhães, 3ª S., DJe 25.11.2013;
AgRg-REsp. 1.233.637/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T.,
DJe 23.09.2013.
5. Após o julgamento do presente Recurso, a questão foi obje-
to de nova decisão pela 1ª Seção desta corte, no julgamento do
REsp. 1.230.957/RS, representativo de controvérsia, concluído
em 26.02.2014, da relatoria do ilustre Ministro Mauro Campbell
Marques.
6. A hipótese é de atribuição excepcional de efeitos infringentes aos
presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento ao
quanto decidido em recurso representantivo de controvérsia.
7. Embargos Declaratórios da Fazenda Nacional acolhidos, empres-
tando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o jul-
gamento ao quanto decidido em recurso representativo de contro­
vérsia.
138 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
1. Inicialmente, destaca-se que a Globex Utilidades S/A peticiona na data
de hoje, 26.03.2014, requerendo a desistência parcial do Mandado de Segu-
rança no que tange, apenas e tão somente, ao pedido de não incidência da
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
2. Homologo a desistência parcial, a despeito de o feito já se encontrar
incluído em mesa para julgamento, nos termos do art. 34, IX do RISTJ.
3. Quanto ao mais, cumpre esclarecer que o procedimento para julga-
mento do Recurso Especial foi rigorosamente observado, razão pela qual não há
que se falar em deslealdade processual.
4. Infere-se dos autos que a 1ª Turma deste STJ, ao dar provimento ao Ag
1.420.247/DF, determinou a subida do presente Recurso Especial, afetando o
seu julgamento à 1ª Seção desta Corte.
5. Em total observância ao disposto no art. 256 do RISTJ, após vista do
Ministério Público Federal, o processo foi pautado para ser levado a julgamento
no dia 12.12.2013 (pauta publicada no dia 05.12.2013), tendo sido adiado pela
Seção.
6. Nos termos orientação consolidada na Corte Especial deste Tribunal
Superior, adiado o julgamento, admite-se que o feito seja levado até três sessões
subsequentes, sem que se exija nova publicação da pauta, cabendo ao Advoga-
do diligenciar acerca da nova data.
7. In casu, o feito foi levado a julgamento na segunda sessão que se se-
guiu, dispensando, portanto, a sua reinclusão em pauta.
8. Importante ainda ressaltar que no dia 27.02.2013, data em que foi
realizado o referido julgamento, a Fazenda Nacional, ora embargante, encon-
trava-se representada na sala de sessão da 1ª Turma, pelo ilustre Procurador
Dr. Vitor Soares de Lima, tendo ele inclusive sustentado oralmente no REsp
1.345.021/CE, como se pode aferir de sua certidão de julgamento. Assim, na-
quela oportunidade, poderia a Fazenda Nacional ter mais uma vez pugnado
pelo adiamento do feito ou ainda se habilitado para sustentar oralmente no
julgamento.
9. No mais, não é demais lembrar que os Embargos de Declaração são
modalidade recursal de integração e objetivam sanar obscuridade, contradição
ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado.
Eles não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorre-
ção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de
fundo.
10. De fato, no caso em apreço, verifica-se a apontada omissão, por-
quanto não houve menção expressa a respeito da alegação da Fazenda Nacio-
nal de que os recursos repetitivos suspendem os demais processos no STJ que
tratem do mesmo assunto selecionado como representativo da controvérsia.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 139
11. Quanto ao tema, a Corte Especial deste STJ, recentemente, conso-
lidou o entendimento de que o comando legal que determina a suspensão do
julgamento dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, somente
é dirigido aos Tribunais de segunda instância, e não abrange os Recursos Espe-
ciais já encaminhados ao STJ (EDcl-AgRg-EREsp 1.174.957/RS, Rel. Min. Sidnei
Beneti, Corte Especial, DJe 26.11.2013).
12. Nesse sentido, aliás, este Tribunal Superior já havia se manifestado
em outras oportunidades:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL
PÚBLICA – EXPURGOS – EXECUÇÃO INDIVIDUAL – JUROS MORATÓRIOS –
TERMO INICIAL – INTIMAÇÃO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO OU PARA O
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PRECEDENTES
1. O art. 543-C do Código de Processo Civil não previu a necessidade de sobres-
tamento nesta Corte do julgamento de recursos que tratem de matéria afeta como
representativa de controvérsia, mas somente da suspensão dos recursos nos quais
a controvérsia esteja estabelecida nos tribunais de segunda instância.
2. Nos casos de cumprimento individual de sentença proferida em ação cole-
tiva na qual se busca a diferença de expurgos inflacionários em caderneta de
poupança, o termo inicial dos juros de mora é fixado a partir da intimação do
depositário-devedor para a fase de liquidação do débito declarado genericamen-
te na ação coletiva ou da intimação para o cumprimento de sentença, quando
dispensada a liquidação judicial. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg-REsp. 1.392.463/RS, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, DJe 14.11.2013).

***
AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PEDIDO DE
SOBRESTAMENTO DO FEITO – MATÉRIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DOS
RECURSOS REPETITIVOS – REGRAMENTO DIRIGIDO AOS TRIBUNAIS DE SE-
GUNDA INSTÂNCIA – PLANO DE SAÚDE – REAJUSTE – CLÁUSULA ABUSIVA
– PRESCRIÇÃO
1. A afetação de tema pelo Superior Tribunal de Justiça como representativo da
controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, não impõe o sobrestamento dos
recursos especiais que tratem de matéria afetada, aplicando-se somente aos tri-
bunais de segunda instância.
2. O prazo prescricional aplicável nas hipóteses em que se discute a revisão de
cláusula considerada abusiva pelo beneficiário de plano de saúde é de 10 (dez)
anos, previsto no art. 205 do Código Civil.
3. Agravo regimental não provido (AgRg-AREsp 188.198/SP, Rel. Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva, DJe 25.11.2013).
140 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
***
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – SOBRESTAMENTO DO JULGAMEN-
TO DO RECURSO ESPECIAL – INAPLICABILIDADE, NESTA INSTÂNCIA, DO
ART. 543-C DO CPC – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – CÁLCULO DA RENDA FA-
MILIAR PER CAPITA – EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE VALOR
MÍNIMO, RECEBIDO POR OUTRO MEMBRO DO GRUPO FAMILIAR – CON-
DIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – CARACTERIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS
DE PROVA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO REGIMEN-
TAL IMPROVIDO
I – Descabe o pedido sobrestamento, nesta Corte, do julgamento do Recurso Es-
pecial, pois o art. 543-C do Código de Processo Civil destina-se à suspensão dos
feitos, na instância ordinária. Precedentes.
II – Conforme entendimento uniforme do STJ, para fins de concessão de benefí-
cio assistencial, o benefício previdenciário de valor mínimo, recebido por pes-
soa acima de 65 anos, não deve ser considerado na composição da renda fami-
liar per capita, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do
art. 34 do Estatuto do Idoso, pois não se pode permitir que o segurado, após
longos anos de contribuição, seja obrigado a compartilhar seu benefício com os
demais membros do grupo familiar.
III – O critério da renda familiar per capita, para fins de concessão do benefício
assistencial, não impede o magistrado de, mediante as demais provas dos autos,
concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua
família (STJ, REsp. 1.112.557/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Terceira Seção, DJe de 20.11.2009).
IV – Agravo Regimental improvido (AgRg-Pet 8.609/PR, Relª Min. Assusete
Magalhães, DJe 25.11.2013).

***
AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – ACÓRDÃO RECORRIDO DI-
VERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE
RECURSO REPETITIVO SOBRE A MESMA MATÉRIA – PEDIDO DE SOBRESTA-
MENTO DO FEITO – NÃO APLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 543-C NO
STJ
1. Não se aplica, no Superior Tribunal de Justiça, a regra do art. 543-C do CPC,
que determina o sobrestamento de feitos até o julgamento de recurso processado
como repetitivo.
2. Se a parte não comprova a ocorrência de equívoco na decisão regimentalmen-
te agravada, seja demonstrando que foi aplicada jurisprudência não consolidada
no STJ, seja evidenciando a discrepância entre os precedentes indicados e o caso
concreto, não há razão para reconsiderar ou alterar o julgado.
3. Agravo regimental desprovido (AgRg-REsp 1.233.637/SP, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, DJe 23.09.2013).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 141
***
TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO – RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO CONTEÚDO
DA DECISÃO ATACADA – INEFICÁCIA COMO MEIO DE MODIFICAÇÃO DO
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
– ENUNCIADOS SUMULARES NºS 284/STF E 182/STJ – MATÉRIA SUBMETIDA
AO RITO DO ART. 543-C DO CPC – SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS EM
CURSO NO STJ – DESNECESSIDADE – AGRAVO NÃO CONHECIDO
1. À parte incumbe manifestar a sua irresignação com dialética suficiente para
evidenciar eventual desacerto do pronunciamento atacado, sob pena de, não o
fazendo, ter o seu recurso fadado ao insucesso. Aplicação do princípio da diale-
ticidade e do Enunciado Sumular nº 284/STF.
2. “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente
os fundamentos da decisão agravada” (Súmula nº 182/STJ).
3. “O artigo 543-C do Código de Processo Civil não previu a necessidade de
sobrestamento nesta Corte Superior do julgamento de recursos que tratem de ma-
téria afeta como representativa de controvérsia, mas somente da suspensão dos
recursos nos quais a discussão esteja estabelecida nos tribunais de segunda ins-
tância” (AgRg-REsp 1.327.009/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
DJe 19.11.2012).
4. Agravo regimental não conhecido (AgRg-Ag 1.419.927/CE, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJe 10.05.2013).

13. Todavia, após o julgamento do presente Recurso, a questão foi objeto


de nova decisão pela 1a. Seção desta corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS,
representativo de controvérsia, concluído em 26.02.2014, da relatoria do ilustre
Ministro Mauro Campbell Marques.
14. Assim, penso que a hipótese é de atribuição excepcional de efeitos
infringentes aos presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento
ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia.
15. Esta Corte Superior de Justiça tem admitido, excepcionalmente, que o
Recurso Aclaratório possa servir para amoldar o julgado à superveniente orien-
tação jurisprudencial desta Corte, quando adotada em regime de recursos repe-
titivos, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeri-
dade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento
majoritário. A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ES-
PECIAL – PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – ADEQUAÇÃO DE JULGA-
DO À JURISPRUDÊNCIA POSTERIOR FIRMADA EM RECURSO ESPECIAL REPE-
TITIVO – POSSIBILIDADE – DECADÊNCIA – ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991
1. Não é possível, em sede de embargos de declaração, adaptar o entendimento
do acórdão embargado em razão de posterior mudança jurisprudencial. Orien-
tação que somente tem sido mitigada, excepcionalmente, a fim de adequar o
142 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
julgamento da matéria ao que ficou definido pela Corte, no âmbito dos recursos
repetitivos (EDcl no AgRg nos EREsp 924992/PR, Rel. Min. Humberto Martins,
Corte Especial, DJe 29.05.2013).
2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.309.529/PR, realizado sob o rito
dos recursos repetitivos, decidiu que o prazo de 10 anos para a decadência do
direito à revisão dos benefícios previdenciários, instituído pela Medida Provisória
nº 1.523-9/1997, que alterou o art. 103 da Lei nº 8.213/1991, também se aplica
aos benefícios concedidos antes da sua vigência.
3. Sendo o benefício anterior à data de vigência da referida medida provisória
(28.06.1997), a qual foi considerada como termo a quo do prazo decadencial em
questão, configurou-se, no caso, a caducidade do direito do segurado de pleitear
a revisão, em virtude de o ajuizamento da respectiva ação ter-se dado em 2009.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (EDcl-AgRg-REsp
1.220.216/SC, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 05.08.2013).

16. Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração da Fazenda Na-


cional, emprestando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o
julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Processo Eletrônico EDcl-REsp 1.322.945/DF
Número Registro: 2012/0097408-8
Números Origem: 200701000431350 200834000069115 5542008
Pauta: 12.03.2014 Julgado: 26.03.2014
Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Moacir Guimarães Moraes
Filho
Secretária: Belª Zilda Carolina Véras Ribeiro de Souza

AUTUAÇÃO
Recorrente: Globex Utilidades S/A
Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues
Recorrido: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Assunto: Direito Tributário – Contribuições – Contribuições previdenciárias
– 1/3 de férias
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 143
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Embargante: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Embargado: Globex Utilidades S/A
Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígra-
fe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Seção, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração, com efeitos
modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito


Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima e, ocasio-
nalmente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10982

Tribunal Regional Federal da 1ª Região


Numeração Única: 0019647-54.2007.4.01.3400
Reexame Necessário nº 2007.34.00.019749-7/DF
Relatora: Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Autor: PMH Produtos Médicos Hospitalares Ltda.
Advogado: Paulo Roberto Machado Cunha
Réu: Fazenda Nacional
Procurador: Cristina Luisa Hedler
Remetente: Juízo Federal da 6ª Vara – DF

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO –
INSCRIÇÃO INDEVIDA – COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO NA DATA DO VENCIMENTO
1. A comprovação de que o débito tributário questionado nos autos
foi pago na data do seu vencimento, cumulada com o reconhecimen-
to pela Fazenda Nacional de foi cancelada a (indevida) inscrição em
Dívida Ativa dele decorrente, autoriza a procedência do pedido.
2. Remessa oficial a que se nega provimento.

ACÓRDÃO
Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por
unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto da rela-
tora.
Brasília/DF, 4 de abril de 2014.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso


Relatora

RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso (Rela-
tora):
Trata-se de remessa oficial da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara
da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, ante o reconhecimento, pela ré, da
procedência do pedido, julgou extinta, com resolução do mérito, a ação anu-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 145
latória de débito tributária ajuizada por PMH Produtos Médicos e Hospitalares
Ltda. em desfavor da Fazenda Nacional. A parte ré foi condenada ao ressarci-
mento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em
R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
É o relatório.

VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso (Rela-
tora):
O art. 156 do CTN prevê o pagamento como modalidade de extinção do
crédito tributário.
No caso em apreço, pretende-se a extinção do crédito objeto do Processo
Administrativo nº 10166500108/2007-43, ao argumento de que já teria sido
pago na data do respectivo vencimento.
Por meio da petição e documentos juntados às fls. 85-104, a Fazenda
Nacional esclarece que, de fato, o pagamento indicado pelo contribuinte foi
disponibilizado, e apenas não foi alocado automaticamente ao débito em razão
de uma divergência entre as datas de vencimentos. Informa, ademais, que pro-
pôs o cancelamento da inscrição, providência essa que, tudo indica, já deve ter
sido concretizada.
A comprovação de que o débito tributário questionado nos autos foi pago
na data do seu vencimento, cumulada com o reconhecimento pela Fazenda Na-
cional de foi cancelada a (indevida) inscrição em Dívida Ativa dele decorrente,
autoriza a procedência do pedido.
A condenação ao pagamento de honorários, por sua vez, atende ao prin-
cípio da causalidade e obedece ao critério definido no § 4º do art. 20 do CPC.
Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial.
É como voto.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO


SECRETARIA JUDICIÁRIA
8ª Sessão Ordinária do(a) Oitava Turma
Pauta de: 04.04.2014 Julgado em: 04.04.2014
Reexame Necessário nº 0019647-54.2007.4.01.3400/DF
Relatora: Exma. Sra. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Revisor: Exmo(a). Sr(a).
146 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargadora Federal Maria do
Carmo Cardoso
Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Bruno Caiado
Secretário(a): Jesus Narvaez da Silva
Autor: PMH Produtos Médicos Hospitalares Ltda.
Adv.: Paulo Roberto Machado Cunha
Réu: Fazenda Nacional
Procur.: Cristina Luisa Hedler
Remte.: Juízo Federal da 6ª Vara – DF
Nº de Origem: 2007.34.00.019749-7 Vara: 6ª
Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: DF

SUSTENTAÇÃO ORAL
CERTIDÃO
Certifico que a(o) egrégia(o) Oitava Turma, ao apreciar o processo em
epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, negou provimento à remessa oficial, nos termos do
voto da Relatora.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal No-


vély Vilanova e Juiz Federal Roberto Carvalho Veloso, convocado, em face da
vacância do cargo.
Brasília, 04 de abril de 2014.

Jesus Narvaez da Silva


Secretário(a)
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10983

Tribunal Regional Federal da 2ª Região


IV – Apelação Cível nº 1900.51.01.590061-8
Nº CNJ: 0590061-80.1900.4.02.5101
Relator: Desembargador Federal Luiz Antonio Soares
Apelante: União Federal/Fazenda Nacional
Apelado: Auto Elétrica Centauro Ltda.
Advogado: sem advogado
Origem: Oitava Vara Federal de Execução Fiscal/RJ (0005900611)

EMENTA
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – FGTS – AUSÊNCIA DE CNPJ – CITAÇÃO NÃO EFETUADA
ATÉ O MOMENTO – PRESCRIÇÃO
1. Lei nº 11.419/2006 (art.15) obriga a apresentação de CPF ou CNPJ
dos requerentes e réus nas petições iniciais à guisa de se relacionar as
ações judiciais às suas partes com segurança e fidúcia.
3. Depois de definidos os requisitos para a petição inicial (art. 282)
o CPC, no art. 283, aponta uma expressão aberta acerca dos docu-
mentos necessários ao ajuizamento da ação: “A petição inicial será
instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”
4. Combinando-se os arts. 282 e 283 do CPC e 15 da Lei que dispõe
sobre a informatização do processo judicial, a exigência do número
do CPF/CNPJ revela-se como requisito imprescindível, presentemen-
te, à propositura da ação, em razão da necessidade de uma individua­
lização precisa do executado.
5. A exigência do número do cadastro de pessoa física ou jurídica não
constitui medida arbitrária ou ilegal, mas mecanismo que impede a
ocorrência de homonímia; litispendência; fraudes processuais e emis-
são de certidões negativas incorretas. Ademais, a ausência da referida
identificação dificulta a própria atividade judicial, considerando que
importantes instrumentos não poderão ser utilizados na constrição de
bens do devedor (sistemas Bacen-Jud e Renajud).
6. Não se pode olvidar que a União Federal possua o número do
CNPJ da empresa executada seus bancos de dados. Por conseguinte,
correta a extinção do feito, face à desídia da exequente.
148 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
7. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, na
sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a
citação efetivada retroage à data da propositura da ação para efeitos
de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC.
8. Compulsando os autos, verifica-se que os créditos em discussão
referem-se a FGTS, cujas datas de vencimento compreendem o perío­
do entre dez/1969 e mar/1971. O ajuizamento da ação se deu em
01.12.1983 (fl. 01). Até a presente data o executado ainda não foi
devidamente citado. Assim, desde o momento em que os créditos tri-
butários foram constituídos até a data em que a sentença foi proferida,
isto é, 06.02.2014 (fl. 33), decorreu prazo superior a 30 (trinta) anos.
Prescrição consumada.
9. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.
Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Fe-
deral da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos
do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Custas, como de lei.
Rio de Janeiro,

Luiz Antonio Soares


Desembargador Federal
Relator

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela União Federal/Fazenda
Nacional, em face da sentença à fl. 33 que, em razão de a exequente não ter
apresentado o número do CNPJ da executada, dentro do prazo determinado,
com fulcro no art. 267, IV do CPC. Figura como executada Auto Elétrica Cen-
tauro Ltda.
Em linhas gerais, a recorrente requer a manutenção da execução, uma
vez que está apresentando o número do CNPJ da executada em fase de ape­
lação.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 149
Luiz Antonio Soares
Desembargador Federal
Relator

VOTO
Trata-se de Execução Fiscal para a cobrança de créditos tributários rela-
tivos ao FGTS.
Intimada a exequente para apresentar o número do CNPJ do executado,
a mesma não o apresentou em tempo hábil, motivo pelo qual foi proferida a
sentença em apelo.
A Lei nº 11.419/2006 (art. 15) obriga a apresentação de CPF ou CNPJ
dos requerentes e réus nas petições iniciais à guisa de se relacionar as ações
judiciais às suas partes com segurança e fidúcia.
Dispõe o art. 15 da Lei nº 11.419/2006:
“Art. 15. Salvo impossibilidade que comprometa o acesso à justiça, a parte de-
verá informar, ao distribuir a petição inicial de qualquer ação judicial, o número
no cadastro de pessoas físicas ou jurídicas, conforme o caso, perante a Secretaria
da Receita Federal.”

Depois de definidos os requisitos para a petição inicial (art. 282) o CPC,


no art. 283, deixa em aberto os documentos necessários ao ajuizamento da
ação: “A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à pro-
positura da ação.”
Combinando-se os arts. 282 e 283 do CPC e 15 da Lei que dispõe sobre
a informatização do processo judicial, a exigência do número do CPF/CNPJ
revela-se, presentemente, como requisito imprescindível à propositura da ação,
em razão da necessidade de uma individualização precisa do executado.
A exigência do número do cadastro de pessoa física/jurídica não cons-
titui medida arbitrária ou ilegal, mas mecanismo que impede a ocorrência de
homonímia; litispendência; fraudes processuais e emissão de certidões negati-
vas incorretas. Ademais, a ausência da referida identificação dificulta a própria
atividade judicial, considerando que importantes instrumentos não poderão ser
utilizados na constrição de bens do devedor (sistemas Bacen-Jud e Renajud).
Por derradeiro, não se pode olvidar que a União Federal possua o nú-
mero do CNPJ da empresa executada seus bancos de dados. Por conseguinte,
correta a extinção do feito, face à desídia da exequente.
Importa ressaltar que a exequente sanou o vício constante na CDA que
deu origem ao feito, ao apresentar o número do CNPJ da executada em sede
de apelação, o que seria suficiente para permitir o prosseguimento da ação, em
razão dos princípios da celeridade e economia processual.
150 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Contudo, perante o E. STJ, é pacífico o entendimento de que a interrup-
ção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, senão
vejamos:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRO-
VÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRES-
CRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRA-
TICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS)
– PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO – INOCORRÊNCIA – TERMO
INICIAL – VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA – PE-
CULIARIDADE – DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA
POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DE-
CORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRI-
CIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO
1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobran-
ça judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento
para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre
outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que,
não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não
restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio
quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do
prazo prescricional (Precedentes da 1ª Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Min. José
Delgado, Relª p/ Ac. Min. Eliana Calmon, J. 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp
850.423/SP, Rel. Min. Castro Meira, J. 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg-EREsp
638.069/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 25.05.2005, DJ 13.06.2005).
2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo
art. 174, do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 174. A ação para a co-
brança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua
constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pela citação pessoal feita ao devedor;
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação
dada pela LCP 118, de 2005)
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reco-
nhecimento do débito pelo devedor.”
3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura
o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de
cobrança judicial do crédito tributário.
4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF,
de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração des-
sa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 151
lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário,
dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à for-
malização do valor declarado (Precedente da 1ª Seção submetido ao rito do art.
543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 22.10.2008,
DJe 28.10.2008).
5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula
nº 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o
débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência
por parte do Fisco.”
6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a
pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a
data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.
7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a
lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no
lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de
rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo
no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.
8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da
forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente,
na medida em que os lucros forem auferidos (Lei nº 8.541/1992 e Regulamento
do Imposto de Renda vigente à época – Decreto nº 1.041/1994).
9. De acordo com a Lei nº 8.981/1995, as pessoas jurídicas, para fins de impos-
to de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março,
declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calen-
dário anterior (art. 56).
10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que:
(i) “a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996,
em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997”; e (ii) “o que é entre-
gue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem
efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja
prescricional”, sendo certo que “o Ajuste Anual somente tem a função de apurar
crédito ou débito em relação ao Fisco” (fls. e-STJ 75/76).
11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a
declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo
que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação
legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende
do seguinte excerto do acórdão regional: “Assim, conforme se extrai dos autos, a
formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Decla-
ração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não
procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre
fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44).”
12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão
de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apre-
sentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em
152 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que
ajuizada a ação (05.03.2002).
13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajui-
zamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-
-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional con-
tinua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data
em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em
que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I,
do parágrafo único, do art. 174, do CTN).
14. O Codex Processual, no § 1º do art. 219, estabelece que a interrupção da
prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara
tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 118/2005,
conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do
despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do
feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.
15. A doutrina abalizada é no sentido de que: “Para Câmara Leal, como a pres-
crição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe
a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a ‘possibilidade de
reviver’, pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exer-
cício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).
Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.
Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: ‘Art. 219. A citação
válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda
quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e inter-
rompe a prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.’ Se a
interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propo-
situra, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto
que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo
prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente
reconhecido pelo juiz no ato da citação.
Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito
de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo
consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando
de haver um termo temporal da prescrição.” (Eurico Marcos Diniz de Santi, in
Decadência e Prescrição no Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Max Limonad,
2004. p. 232/233)
16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescri-
cional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas
interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN.
17. Outrossim, é certo que “incumbe à parte promover a citação do réu nos 10
(dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada
pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário” (art. 219, § 2º, do
CPC).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 153
18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se
em 05.03.2002, antes de escoado o lapso qüinqüenal (30.04.2002), iniciado com
a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a
pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor
tenham sobrevindo em junho de 2002.
19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução
fiscal. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
nº 08/2008.
(REsp 1120295/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, J. 12.05.2010, DJe 21.05.2010 –
grifei)

De entendimento supra, extrai-se que:


a) Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo ini-
cial do prazo prescricional se dá na data do vencimento ou na data
da entrega da declaração, o que for posterior;
b) A interpretação conjugada do art. 219, § 1º, do CPC com o art. 174,
I, do CTN, leva à conclusão de que a interrupção da prescrição pela
citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a
ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) sempre retroage
à data da propositura da ação (ajuizamento – art. 219, § 1º, CPC),
sendo assim, se o quinquênio terminou depois do ajuizamento e an-
tes do despacho que ordena a citação ou da própria citação válida,
conforme o caso, não ocorreu a prescrição.
Compulsando os autos, verifica-se que os créditos em discussão referem-
-se a FGTS, cujas datas de vencimento compreendem o período entre dez/1969
e mar/1971. O ajuizamento da ação se deu em 01.12.1983 (fl. 01). Até a pre-
sente data o executado ainda não foi devidamente citado.
Assim, desde o momento em que os créditos tributários foram consti-
tuídos até a data em que a sentença foi proferida, isto é, 06.02.2014 (fl. 33),
decorreu prazo superior a 30 (trinta) anos.
Logo, não resta dúvida de que os créditos tributários em análise foram
alcançados pela prescrição.
Isto posto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fun-
damentação supra.
É como voto.
Rio de Janeiro,

Luiz Antonio Soares


Desembargador Federal
Relator
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10984

Tribunal Regional Federal da 3ª Região


Poder Judiciário
DE publicado em 22.05.2014
Agravo de Instrumento nº 0027783-25.2012.4.03.0000/MS
2012.03.00.027783-6/MS
Relator: Desembargador Federal Antonio Cedenho
Agravante: Ministério Péblico Federal
Agravado: União Federal
Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano
Origem: Juízo Federal da 4ª Vara de Campo Grande > 1ª SSJ > MS
Nº Orig.: 00071312920124036000 4ª Vr. Campo Grande/MS

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PRETENSÃO QUE OBJETIVA O
FORNECIMENTO GRATUITO PARA OS ESTRANGEIROS DE BAIXA RENDA, COM SITUAÇÃO
MIGRATÓRIA IRREGULAR NO PAÍS, OS PROCEDIMENTOS E ATOS NECESSÁRIOS PARA
REGULARIZAÇÃO DE SUA PERMANÊNCIA NO BRASIL – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA
DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO
I – A Constituição Federal, em seu art. 145, inciso II, estabelece que
a União poderá instituir taxa pela utilização dos serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua dis-
posição.
II – A cobrança de taxa, na legislação infraconstitucional, está regu-
lada pelo CTN, que em seu art. 77 dispõe que o fato gerador decorre
do “exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao con-
tribuinte ou posto à sua disposição”.
III – Também a Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) em seu
art. 131 aprovou a Tabela de Emolumentos Consulares e Taxas, alte-
rada pelo Decreto-Lei nº 2.236/1985, especifica os valores cobrados
pela emissão de documento de identidade e pedido de passaporte
para estrangeiro.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 155
IV – Já o Decreto nº 6.975, de 07.10.2009, que promulgou o Acor-
do sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado
Comum do Sul – Mercosul, Bolívia e Chile, de igual forma autorizou
a cobrança de taxa de serviço ao estrangeiro que pretenda fixar resi-
dência temporária de até dois anos (art. 4º, I, g).
V – A par do princípio da igualdade, trazido nas razões recursais,
vigora no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da legalidade
tributária (CF/1988, art. 150, I).
VI – Pretender a isenção de tais cobranças importaria em conceder
benefícios sem autorização legal para tanto.
VII – Precedente desta Corte.
VIII – Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-
de a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por una-
nimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 12 de maio de 2014.

Antonio Cedenho
Desembargador Federal

RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Federal Antonio Cedenho:
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público Fe-
deral em face da decisão proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara de Campo
Grande/MS nos autos de ação civil pública em que o agravante objetiva que
a União/agravada ofereça gratuitamente para as pessoas estrangeiras de baixa
renda, com situação migratória irregular no País, os procedimentos e atos ne-
cessários para regularização de sua permanência no Brasil (“atos de registro,
recebimento de pedido de registro, naturalização e pedidos de reconsideração,
publicações, republicações, emissão de carteira, emissão de 2ª via de carteira e
recadastramento”), que indeferiu a pretendida liminar, nos termos que, resumi-
damente, reproduzo:
“[...]
156 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
A Constituição garante igualdade de direitos, de forma que eventual isenção de
taxas deve alcançar não somente os brasileiros, mas também os estrangeiros aqui
residentes.
No caso, a parte autora alega que as taxas de migração são superiores às taxas
análogas exigidas para brasileiros, para procedimentos de identificação e emis-
são de carteira de identidade. Ou seja, pela própria afirmação da autora, não
haveria isenção de tais taxas, pois seriam cobradas, embora em valor inferior.
Outrossim, também não restou provado que o valor das taxas de migração é
superior às taxas análogas cobradas dos brasileiros. De forma que a parte autora
não se desincumbiu do ônus de demonstrar especificadamente o que alega.
[...]” (fls. 23/30)

Aduz, em síntese, “que estrangeiros de baixa renda – especialmente


aqueles em situação irregular – normalmente não dispõem de meios suficientes
para o pagamento das várias taxas exigidas para esses procedimentos de regula-
rização de permanência. Como se mostrará adiante, em alguns procedimentos
o valor a ser desembolsado chega a quase quinhentos reais”.
Alega violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e que a
gratuidade das taxas exigidas para realização dos procedimentos migratórios
é necessária para que estrangeiros inexpulsáveis tenham acesso a direitos fun-
damentais e serviços públicos mínimos que atendam ao princípio em questão.
Sustenta que a Lei nº 6.015/1973, com a redação dada pela Lei
nº 9.534/1997, passou a conferir isenção de emolumentos aos reconhecidamen-
te pobres, na extração de certidões de registro civil e que a Lei nº 7.116/1983,
acrescentada pela Lei nº 12.687/2012, estende a todos a gratuidade da primeira
emissão da carteira de identidade, e se há gratuidade de acesso a procedimentos
de identificação para brasileiros de baixa renda, “conforme o princípio consti-
tucional da igualdade”, o mesmo tratamento deveria se aplicar aos estrangeiros
que possam ter sua situação migratória regularizada.
Nas fls. 149/150 consta a decisão que indeferiu efeito suspensivo ao
agravo de instrumento.
A contraminuta veio aos autos nas fls. 152/173.
O Parecer do Ministério Público Federal, atuando na condição de custos
legis, foi no sentido de que seja dado provimento ao recurso (fls. 175/179).

VOTO
A Constituição Federal, em seu art. 145, inciso II, estabelece que a União
poderá instituir taxa pela utilização dos serviços públicos específicos e divisí-
veis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 157
A cobrança de taxa, na legislação infraconstitucional, está regulada pelo
CTN, que em seu art. 77 dispõe que o fato gerador decorre do “exercício regular
do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público
específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”.
Também a Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) em seu art. 131
aprovou a Tabela de Emolumentos Consulares e Taxas “que integra esta Lei”, al-
terada pelo Decreto-Lei nº 2.236/1985, que especifica os valores cobrados pela
emissão de documento de identidade e pedido de passaporte para estrangeiro.
Já o Decreto nº 6.975, de 07.10.2009, que promulgou o Acordo sobre
Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul –
Mercosul, Bolívia e Chile, de igual forma autorizou a cobrança de taxa de ser-
viço ao estrangeiro que pretenda fixar residência temporária de até dois anos
(art. 4º, I, g).
A par do princípio da igualdade, trazido nas razões recursais, vigora no
ordenamento jurídico brasileiro o princípio da legalidade tributária (CF/1988,
art. 150, I). A cobrança de taxas decorre de previsão legal, no caso específico
de prestação de serviço público aos estrangeiros em situação regular ou não no
País.
Pretender a isenção de tais cobranças importaria em conceder benefícios
sem autorização legal para tanto.
Acerca da questão ora apreciada, trago o julgado que segue:
“CONSTITUCIONAL – ESTRANGEIRO – ISENÇÃO DE TAXAS – ART. 131 DA
LEI Nº 6.815/1980
1. A emissão da segunda via do Registro Nacional de Estrangeiro – RNE e o rece-
bimento de pedido de naturalização demandam o pagamento das taxas indicadas
no anexo da Lei nº 6.815/1980.
2. Não existe previsão legal para a isenção dessas taxas caso não possa o estran-
geiro realizar seu adimplemento.
3. Inaplicáveis, à hipótese, os incisos LXXVI e LXXVII do artigo da Constituição
Federal, bem como suas normas regulamentares.
4. Sentença mantida.”
(TRF 3ª R., AMS 00064187720054036104, 6ª T., Rel. Des. Fed. Mairan Maia,
J. 09.12.2010, DJF3 15.12.2010, p. 528)

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.


É o voto.

Antonio Cedenho
Desembargador Federal
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10985

Tribunal Regional Federal da 4ª Região


DE publicado em 09.07.2014
Apelação Cível nº 0022279-50.2013.404.9999/SC
Relator: Des. Fed. Jorge Antonio Maurique
Apelante: Círculo S/A
Advogado: Patrick Scalvim e outro
Apelado: União Federal (Fazenda Nacional)
Procurador: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

EMENTA
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ADESÃO AO PARCELAMENTO DA
LEI Nº 11.941/2009 – AUSÊNCIA DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA OU DE RENÚNCIA AO
DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO – CONSEQUÊNCIAS NA ESFERA ADMINISTRATIVA –
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE EMBARGOS – POSSIBILIDADE
1. A mera adesão ao programa de parcelamento da Lei nº 11.941/2009,
sem pedido expresso de desistência ou de renúncia ao direito em que
se funda a ação, não implica na desistência ou renúncia tácitas.
2. A opção pelo parcelamento da dívida implica confissão irretratável
dos fatos, mas não exclui a possibilidade de discussão dos aspectos
jurídicos da exação, considerado o princípio da inafastabilidade da
jurisdição, ressalvado à autoridade administrativa o exame quanto
aos requisitos para adesão válida e permanência no programa, conso-
ante os termos da legislação especial.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-
de a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-
dade, dar provimento à apelação para determinar o retorno dos autos à origem,
nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de junho de 2014.

Des. Fed. Jorge Antonio Maurique


Relator
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 159
RELATÓRIO
Círculo Ltda. opôs embargos à execução fiscal movida pela União Fede-
ral, aduzindo, em síntese: a) decadência/prescrição; b) inexigibilidade da con-
tribuição ao Incra; c) inconstitucionalidade do salário-educação; d) ilegalidade
do SAT; e) ilegalidade da contribuição ao Sebrae; f) inaplicabilidade da taxa
Selic.
Sobreveio sentença julgando extintos os embargos, com resolução do
mérito, com base no art. 269, V, do CPC, condenando a embargante ao paga-
mento de honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00.
Apela a executada, sustentando que não requereu desistência da ação,
motivo pelo qual o julgador não poderia ter extinguido o feito. Mencionou que
foram violados diversos princípios constitucionais. Ressalta que é necessária
a renúncia expressa da parte para somente então se operar a renúncia sobre o
qual se funda a ação.
Presentes as contrarrazões.
É o relatório.

VOTO
Extinção do feito sem julgamento do mérito. Manifestação de vontade
em aderir a parcelamento. A questão da possibilidade da discussão judicial de
débitos incluídos em programas de parcelamentos especiais dos moldes das leis
do Refis, Paes, Paex e da Lei nº 11.941/2009, conhecido por Refis IV, tem sido
amplamente debatida no âmbito das Cortes pátrias. O entendimento majoritário
atual é no sentido de que não se pode presumir a desistência tácita das deman-
das judiciais, inclusive dos embargos à execução fiscal e que tampouco é o caso
de se considerar que o pedido de desistência implicaria, automaticamente, na
renúncia ao direito.
Neste diapasão, a posição atual é de que o prosseguimento da discussão
judicial dos aspectos jurídicos da exação não é incompatível com a adesão aos
programas especiais de parcelamento e recuperação fiscal, cabendo à auto-
ridade fiscal tomar as providências que julgar cabíveis no caso de considerar
que não foram atendidas as condições e requisitos legais para manutenção no
parcelamento.
Nesse sentido, colaciono arestos desta Corte Regional e do STJ:
TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – REFIS – CONFISSÃO IRREVOGÁVEL E
IRRETRATÁVEL – DISCUSSÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE QUANTO AOS AS-
PECTOS JURÍDICOS – CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS – SAT – SEBRAE – INCRA
– TAXA SELIC – 1. A confissão da dívida, para efeitos de adesão ao parcelamento,
refere-se à matéria de fato. No que se refere aos aspectos jurídicos do tributo, é
possível o questionamento judicial da obrigação tributária. 2. Reconhecida pelo
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E. STF a constitucionalidade das parcelas referentes ao Sebrae e SAT. 3. A contri-
buição de 0,2%, destinada ao Incra, qualifica-se como contribuição interventiva
no domínio econômico, não necessitando de referibilidade direta para com o
sujeito passivo para ser validamente exigível, conforme firmado pelo STJ. 4. É
pacífica a orientação do STJ no sentido de que o art. 161, § 1º, do CTN autoriza
a previsão, por lei diversa, dos juros moratórios, o que permite a adoção da Taxa
Selic, não existindo qualquer vício na sua incidência.
(TRF 4ª R., Apelação Cível nº 2002.71.00.046642-7, 2ª T., Des. Fed. Otávio
Roberto Pamplona, por unanimidade, DE 26.11.2009)

AÇÃO ANULATÓRIA – PARCELAMENTO – LEI Nº 11.941, DE 2009 – DE-


SISTÊNCIA TÁCITA – IMPOSSIBILIDADE – A adesão ao parcelamento da Lei
nº 11.941, de 2009 não importa renúncia ou desistência tácita de ação anulatória
de débito fiscal.
(TRF 4ª R., AC 5000011-16.2011.404.7208, 2ª T., Rel. p/ Ac. Rômulo Pizzolatti,
DE 18.09.2013)
TRIBUTÁRIO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PARCELAMENTO – CONFISSÃO
DE DÍVIDA – DISCUSSÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE
1. A confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não
impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos. Os fatos,
todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar comprovado vício que acar-
rete a nulidade do ato jurídico.
2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027/SP, Rel. Min. Luiz
Fux, Rel. p/ o Ac. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., J. 13.10.2010, pendente
de publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
nº 8/2008.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg-REsp 1202871/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 01.03.2011,
DJe 17.03.2011)

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para determinar o


retorno dos autos à origem para que seja examinado o mérito dos presentes
embargos à execução fiscal.

Des. Fed. Jorge Antonio Maurique


Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26.06.2014


Apelação Cível nº 0022279-50.2013.404.9999/SC
Origem: SC 00041007020068240025
Relator: Des. Fed. Jorge Antonio Maurique
Presidente: Maria de Fátima Freitas Labarrère
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 161
Procurador: Dr. Ricardo Luis Lenz Tatsch
Apelante: Círculo S/A
Advogado: Patrick Scalvim e outro
Apelado: União Federal (Fazenda Nacional)
Procurador: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26.06.2014, na


sequência 486, disponibilizada no DE de 13.06.2014, da qual foi intimado(a)
União Federal (Fazenda Nacional), o Ministério Público Federal e as demais
Procuradorias Federais.
Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-
fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação para determinar
o retorno dos autos à origem para que seja examinado o mérito dos presentes
embargos à execução fiscal.

Relator Acórdão: Des. Fed. Jorge Antonio Maurique


Votante(s): Des. Fed. Jorge Antonio Maurique
Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère
Des. Fed. Joel Ilan Paciornik

Leandro Bratkowski Alves


Diretor de Secretaria
Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra
10986

Tribunal Regional Federal da 5ª Região


Apelação Cível nº 570887/PE (0000306-32.2013.4.05.8311)
Apte.: Fazenda Nacional
Apdo.: Produtos Rick Ltda. ME
Adv./Proc.: sem advogado/procurador
Origem: Juízo da 29ª Vara Federal de Pernambuco (Jaboatão dos Guararapes)
Relator: Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt

ACÓRDÃO
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – CDA – INEXIGIBILIDADE PARCIAL – ILIQUIDEZ
AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA
PARCELA INDEVIDA – RECURSO PROVIDO
1. O eg. STJ, no julgamento do REsp 1115501/SP, sob o regime do
art. 543-C, do CPC, assentou que a inexigibilidade parcial do título
executivo é passível de ser afastada mediante simples cálculo aritmé-
tico para expurgo da parcela indevida da CDA.
2. Nessa linha, concluiu aquela eg. Corte que, expurgada a parcela
inexequível através de simples cálculo aritmético, remanesce a exigi-
bilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de
emenda ou substituição da CDA.
3. Hipótese em que a execução fiscal foi extinta, a despeito de a de-
cadência haver atingido apenas parte dos débitos inscritos na CDA
que aparelha o feito, fundamento que confronta com o entendimento
assentado no paradigma supra, razão pela qual há de ser afastada a
extinção e determinado o prosseguimento, no tocante à parcela rema-
nescente não fulminada pela prescrição.
4. Apelo provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AC 570887/PE, em que são


partes as acima mencionadas, acordam os Desembargadores Federais da Pri-
meira Turma do TRF da 5ª Região, por unanimidade, em dar provimento à ape-
lação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos,
que ficam fazendo parte do presente julgado.
Recife, 26 de junho de 2014.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 163
Manoel de Oliveira Erhardt
Relator

RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação Cível interposta pela União (Fazenda Nacio-
nal) contra sentença proferida pelo Douto Magistrado da 29ª Vara Federal de
Pernambuco que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do
art. 267, IV c/c art. 618, do CPC.
2. Em suas razões recursais, a apelante alega que em razão do grande
número de processos recebidos, esta execução fiscal foi enviada a outro setor
do órgão, o qual por descuido peticionou de forma contraria a pretendida. En-
tretanto, a Fazenda Nacional reconhece o próprio erro cometido e informa que
já tomou as medidas cabíveis a fim de excluir a competência 02/2002 da CDA
40.667.647-0.
3. Requer, por fim, que seja dado provimento ao presente recurso de
apelação, a fim de que seja anulada a sentença do juízo de primeiro grau,
determinando-se o prosseguimento da execução com o recebimento da nova
certidão de dívida ativa.
4. Sem contrarrazões.
5. Este é o relatório.

VOTO
1. O pleito da Fazenda Nacional, ora apelante, ao meu modesto sentir,
merece prosperar.
2. A questão devolvida a este Colegiado versa sobre a impossibilidade de
extinção do feito executivo, com arrimo no art. 618, I c/c 269, IV, do CPC, nas
hipóteses em que a inexigibilidade parcial do título executivo é passível de ser
afastada mediante simples cálculo aritmético para expurgo da parcela indevida
da CDA.
3. Sobre a matéria, cumpre destacar o entendimento esposado pela 1ª
Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.115.501/SP, julgado sob o rito
do art. 543-C do CPC.
4. Na ocasião, a eg. Corte assentou a viabilidade do ajuste no valor da
CDA mediante simples cálculos aritméticos, sem que isso implique nulidade do
título executivo. Segue a ementa do referido julgado:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRO-
VÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CERTI-
DÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO
164 E��������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE
CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS NºS 2.445/1988 E 2.449/1988) – VALI-
DADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO – INEXIGI-
BILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO – ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE
A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA
PARCELA INDEVIDA DA CDA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE
DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA – DESNECESSI-
DADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele cons-
tante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte funda-
do em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle
difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo,
consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconhe-
ceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição
do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da
certidão de dívida ativa (CDA). 2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode
substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença
de embargos (art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/1980), quando se tratar de correção de
erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo
da execução (Súmula nº 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha
servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido
ao rito do art. 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux,
J. 25.11.2009, DJe 18.12.2009). 3. In casu, contudo, não se cuida de correção
de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a
lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato admi-
nistrativo de lançamento (Súmula nº 436/STJ), precedeu à declaração inciden-
tal de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quan-
titativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis
nºs 2.445/1988 e 2.449/1988. 4. O princípio da imutabilidade do lançamento
tributário, insculpido no art. 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de auto-
tutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão
do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exer-
cido nas hipóteses elencadas no art. 149, do Codex Tributário, e desde que não
ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial quinquenal,
em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado
no art. 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito. 5. O caso sub judice amolda-se
no disposto no caput do art. 144, do CTN (“O lançamento reporta-se à data da
ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda
que posteriormente modificada ou revogada.”), uma vez que a autoridade admi-
nistrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contri-
buinte (providência desnecessária por força da Súmula nº 436/STJ), utilizando-se
da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis nºs 2.445/1988 e 2.449/1988,
posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em
sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução nº 49, pelo Senado
Federal, em 19.10.1995.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA.................................................................. 165
6. Consequentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamen-
to, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação
ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a
inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na
parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do
ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos
arts. 18 e 19, da Lei nº 10.522/2002, verbis: “Art. 18. Ficam dispensados a consti-
tuição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União,
o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamen-
to e a inscrição, relativamente: [...] VII – à parcela da contribuição ao Programa
de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei nº 2.445, de 29 de junho de
1988, e do Decreto-Lei nº 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o
valor devido com fulcro na Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e
alterações posteriores; [...] § 2º Os autos das execuções fiscais dos débitos de que
trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador
da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos
legalmente exigíveis. [...]” Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacio-
nal autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha
sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a
decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I – matérias de
que trata o art. 18; [...]. § 5º Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a
autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar
total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela
Lei nº 11.033, de 2004)”
7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tri-
butário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem
necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incó-
lume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos
à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de
ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (arts. 475-B, 475-H,
475-N e 475-I, do CPC).
8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emen-
da ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.
(REsp 1115501/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, J. 10.11.2010, DJe 30.11.2010)

6. In casu, perfilhando tal orientação, observo que o reconhecimento


da decadência diz respeito apenas às parcelas referentes ao período anterior a
dezembro de 2002 (fls. 61/62), não alcançando os débitos vencidos posterior-
mente, o que impõe a reforma da sentença.
7. Diante do exposto, dou provimento à apelação, para determinar o
retorno dos autos ao Juízo de origem, para que se dê continuidade à execução
das parcelas referentes a período posterior a dezembro de 2002.
8. É como voto.
Parte Geral – Ementário de Jurisprudência
10987 – Certidão de débitos – positiva com efeitos de negativa – crédito tributário suspenso –
fornecimento devido
“Agravo de instrumento em mandado de segurança. Crédito tributário. Recurso administrativo pen-
dente de julgamento. Suspensão da eficácia da inscrição. Certidão positiva com efeitos de negativa.
Fornecimento devido. Recurso conhecido e desprovido. 1. Suspensa a exigibilidade do crédito em
razão de recurso administrativo, deve ser fornecida a certidão positiva de débitos com efeito de ne-
gativa ao contribuinte. 2. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES – AI 0046767-74.2013.8.08.0024
– 1ª C.Cív. – Rel. Des. William Couto Gonçalves – J. 08.04.2014 – DJES 16.04.2014)

10988 – Cide – FNDCT e Funttel – bis in idem – não ocorrência – isonomia – imunidade tribu-
tária – apelação improvida – sentença mantida
“Tributário. Contribuições de intervenção no domínio econômico. FNDCT e Funttel. Bis in idem.
Não ocorrência. Isonomia. Imunidade tributária. Apelação improvida. Sentença mantida. 1. Trata-
-se apelação interposta contra Telemig Celular S/A (Vivo Participações S/A) contra a sentença de
fls. 347/353, que denegou a segurança, entendendo o Juízo a quo não haver identidade de finali-
dade dos fundos Funttel e FNDCT, nem da destinação dos recursos das Cides instituídas pelas Leis
nºs 10.052/2000 e 10.168/2000, não havendo lesão ao princípio da isonomia. Em suas razões,
fls. 358/392, alega, em síntese, que a Cide FNDCT não lhe pode ser exigida porque a Cide Funttel
foi instituída previamente com mesma finalidade aplicativa e sobre a mesma base de cálculo. Alega,
ainda, que a exigência da exação fere a isonomia tributária, bem como a imunidade constitucional
disposta no § 3º do art. 155 da CF e a irretroatividade da lei. 2. ‘1. A Cide é um tributo destina-
do a viabilizar a intervenção estatal na economia para organizar e desenvolver setor essencial,
que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição de liberdade de iniciativa
(RE 177.137-2, STF, Tribunal Pleno, voto do Min. Ilmar Galvão, DJ 18.04.1997). 2. A instituição da
referida Cide (FNDCT) se deu pela Lei nº 10.168/2000. Assim, vê-se que os recursos arrecadados
têm por fim o fomento do desenvolvimento nacional, realizado mediante a tributação da importa-
ção da tecnologia com a reversão destes recursos para programas que tornem viáveis a produção
destes conhecimentos no próprio País, em evidente concretização do objetivo colimado pelo inciso
VII do art. 170 da Constituição, qual seja, da redução das desigualdades regionais e sociais. 3. A Lei
nº 10.052/2000, por sua vez, cuidou da instituição do Funttel cujo objetivo é estimular o processo
de inovação tecnológica, incentivar a capacitação de recursos humanos, fomentar a geração de
empregos e promover o acesso de pequenas e médias empresas a recursos de capital, de modo a
ampliar a competitividade da indústria brasileira de telecomunicações, nos termos do art. 77 da
Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. 4. O Funttel destina-se especificamente ao ramo das teleco-
municações, enquanto que a contribuição sobre os royalties tem por objetivo o desenvolvimento
tecnológico brasileiro como um todo, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica co-
operativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Sem identidade, não ocorre
bis in idem, sendo diversa a incidência, a base de cálculo e a finalidade. Precedente do STJ. 5. O
princípio isonômico preceitua que os desiguais serão tratados desigualmente na medida de sua de-
sigualdades, assim, todas as empresas de telecomunicações, como bem asseverado pela apelante,
estão sujeitas a ambas contribuições, não havendo que se pleitear a aplicação do princípio isonômi-
co em relação às empresas que não atuam no mesmo ramo da apelante. 6. A imunidade constante
no § 3º do art. 155 da CF alcança tão somente os impostos, tributo com o qual não se confundem
as contribuições de intervenção no domínio econômico, como no caso em espécie. 7. Apelação
desprovida’ (AC 0003892-18.2002.4.01.3900/PA, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, 5ª Tur-
ma Suplementar, e-DJF1 de 22.03.2013, p. 576). 3. Não acolhida a alegação de que empresa
impetrante já é contribuinte de Cide destinada ao desenvolvimento tecnológico, o Fundo para o
Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (Funttel), instituído pela Lei nº 10.052/2000,
haja vista que esta exação possui fato gerador e destinação diversos da Cide instituída pela Lei
nº 10.168/2000 e, portanto, em nada interfere na exigência desta. 4. Além disso, as contribuições de
intervenção no domínio econômico não exigem vinculação direta entre o contribuinte e a aplicação
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 167
dos recursos arrecadados (STF, Segunda Turma, RE 451.915 AgRg/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes,
J. 17.10.2006, DJ 01.12.2006, p. 93). 5. Apelação improvida.” (TRF 1ª R. – AC 2002.38.00.014959-
2/MG – Rel. Juiz Fed. Grigorio Carlos dos Santos – DJe 20.09.2013 – p. 717)

10989 – Cide – instituição – lei ordinária – constitucionalidade


“Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Cide. Lei
nº 10.168/2000. Dispensa de lei complementar. Precedentes. 1. Não houve negativa de prestação
jurisdicional ou falta de motivação no decisum, uma vez que a jurisdição foi prestada, no caso,
mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante contrária à pretensão da agravante.
2. É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que é constitucional a Contribuição
de Intervenção no Domínio Econômico instituída pela Lei nº 10.168/2000, em razão de ser dispen-
sável a edição de lei complementar para a instituição dessa espécie tributária, bem como a vincula-
ção direta entre os benefícios dela decorrentes e o contribuinte. 3. Agravo regimental não provido.”
(STF – AgRg-AI 831.350 – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 13.09.2013 – p. 14)

10990 – Cofins – corretora de seguros – majoração de alíquota – impossibilidade


“Tributário. Cofins. Empresas corretoras de seguros. Majoração da alíquota (art. 18 da Lei
nº 10.684/2003). Impossibilidade. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as
Sociedades Corretoras de Seguros, responsáveis por intermediar a captação de interessados na rea-
lização de seguros, não podem ser equiparadas aos agentes de seguros privados (art. 22, § 1º, da Lei
nº 8.212). Dessa forma, a majoração da alíquota da Cofins (art. 18 da Lei nº 10.684/2003), de 3%
para 4%, não alcança as corretoras de seguro. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-AG-REsp
482.444 – (2014/0047154-6) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 02.05.2014 – p. 1317)

10991 – Cofins – locação de imóveis – incidência


“Segundos embargos de declaração no segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Tri-
butário. Contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins). Incidência sobre a loca-
ção de imóveis. 1. Repercussão geral do tema reconhecida no Recurso Extraordinário nº 599.658.
2. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, anular o acórdão
embargado e determinar a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado
o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil.” (STF – EDcl-AgRg-RE 701.157 – Relª Min.
Cármen Lúcia – DJe 14.10.2013 – p. 30)

10992 – Cofins – receitas derivadas de atividade própria – Fundação Unimed – isenção – restri-
ção – exegese
“Tributário e processual civil. Fundação Unimed. Cofins. Receitas derivadas de atividade própria.
Isenção. Violação do art. 535 configurada. Retorno dos autos à origem. 1. O cerne do recurso
refere-se à ilegalidade da Instrução Normativa da SRF nº 247/2002, que fundamentou o acórdão re-
corrido, porque em seu art. 47, § 2º, teria restringido a isenção prevista na MP acima referida, e que
tal restrição, nos termos dos artigos legais apontados como violados no recurso especial, somente
poderia ser realizada por lei. 2. A Corte de origem, analisando a questão, afastou a ilegalidade
da IN 247/2002. 3. A instrução normativa apenas conceitua os atos que são próprios da entidade
contemplada na MP 2.158/2001, nos termos do art. 14, X, ensejando assim a isenção da Cofins.
4. Resta saber se as verbas às quais a recorrente pleiteia o direito à isenção configuram receitas pró-
prias aptas a ensejar a isenção prevista na referida medida provisória. 5. Dada a natureza jurídica
da entidade ora recorrente, necessária se faz a análise do seu estatuto constitutivo para determinar
a natureza das verbas em discussão, a fim de verificar se a recorrente faz jus à isenção prevista na
MP 2.158/2001, questão que não foi analisada pela Corte de origem, que se ateve tão somente à
análise da legalidade da IN/SRF 247/02. 6. Assim, tendo a recorrente interposto o presente recurso
por ofensa ao art. 535, inciso II, do CPC, e em face da relevância da questão suscitada, tenho como
necessário o debate acerca de tais pontos. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-AgRg-REsp
1.376.525 – (2012/0117687-4) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 02.05.2014 – p. 1365)
168 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
10993 – Compensação – débitos federais – pessoas jurídicas distintas – impossibilidade
“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Precatório estadual. Compensação
com débitos oriundos de tributos federais. Pessoas jurídicas distintas. Impossibilidade. Precedentes.
1. Esta Corte pacificou seu entendimento no sentido de que não se pode compensar precatórios
estaduais com dívidas oriundas de tributos federais, ante a inexistência de identidade entre devedor
e credor, pessoas jurídicas manifestamente distintas. Precedentes: AgRg-AREsp 337.800/RS, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, Julgado em 05.09.2013, DJe 17.09.2013; e AgRg-
-AREsp 338.792/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 13.08.2013,
DJe 20.08.2013. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AG-REsp 388.533
– (2013/0288285-9) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 11.10.2013 – p. 70)

10994 – Compensação – dívida tributária – precatórios de titularidade do devedor – possibili-


dade
“Amortização de dívida tributária com precatórios de titularidade do devedor. Art. 43 da Lei
nº 12.431/2011. Possibilidade. Indevida restrição a credor originário do precatório. Ilegalidade da
Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 09/2011. Utilização de precatórios de natureza alimentícia. Impos-
sibilidade. Vedação no art. 78 do ADCT. 1. Cabível, nos termos do art. 7º da Lei nº 11.941/2009
e do art. 43 da Lei nº 12.431/2011, a utilização, na amortização de dívida consolidada com a
Fazenda Nacional, de precatório federal de titularidade do devedor, mesmo quando este não era
o seu credor originário. 2. A Lei nº 12.431/2011, ao permitir a amortização de dívida tributária
com precatórios de titularidade do devedor, não fez qualquer restrição a impor que tal contribuinte
fosse apenas o credor originário do precatório. 3. A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 09/2011, ao
restringir a expressão ‘de titularidade do devedor’ aos credores originários do precatório, inovou no
ordenamento jurídico, impondo uma restrição não prevista em lei. 4. A partir do momento em que
há uma transferência de titularidade do precatório, nos termos das normas que regem tal alienação,
o título passa a ser do adquirente e, caso o novo proprietário pretenda utilizá-lo na amortização de
seus débitos, não pode ser considerado como um ‘devedor de precatório de terceiros’. 5. É vedada
a utilização a utilização de precatórios de natureza alimentícia, caso dos autos, na amortização
prevista no art. 43 da Lei nº 12.431/2011, pois esta norma legal, conforme texto expresso do seu
art. 42, está inserida no âmbito da liquidação de precatórios prevista no art. 78 do ADCT, que
impõe tal impedimento. 6. Negado provimento ao agravo de instrumento. 7. Revogada decisão de
fls. 300/304.” (TRF 1ª R. – AI 0077264- 74.2013.4.01.0000/DF – Rel. Juiz Fed. Rodrigo de Godoy
Mendes (conv.) – DJF-1 31.03.2014)

10995 – Compensação – lei local autorizativa – necessidade – precatório devido por pessoa
jurídica distinta – impossibilidade de extinção do crédito tributário – compensação de
créditos tributários federais com créditos oriundos de precatórios devidos por Estado-
-membro – impossibilidade
“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Compensação. Art. 170 do CTN. Lei
local autorizativa. Necessidade. Precatório devido por pessoa jurídica distinta. Impossibilidade de
extinção do crédito tributário. Compensação de créditos tributários federais com créditos oriundos
de precatórios devidos por Estado-membro. Impossibilidade. Precedentes do STJ. I – A Corte Espe-
cial do STJ, ao julgar o AgRg-EREsp 987.770/RS (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 25.04.2013), procla-
mou que as Turmas de Direito Público e a Primeira Seção deste Tribunal já decidiram ser ilegítima
a compensação de créditos tributários de um ente público com precatórios devidos por entidade
pública diversa. II – Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘a extinção do crédito tributário me-
diante compensação somente é possível se houver Lei autorizativa na esfera do Estado. Precedentes
do STJ. Na falta de previsão expressa, é inviável compensar débitos tributários com precatório de
entidade pública diversa [...]. Nesse contexto, uma vez ausente norma regulamentar do art. 170
do CTN que autorize a compensação de tributos com precatório de ente diverso, não se aplica a
sistemática do art. 78, § 2º, do ADCT, o qual confere poder liberatório do pagamento de tributos da
entidade devedora. Tal conclusão não sofreu abalo com o advento da EC 62/2009. A inexistência
de identidade entre o devedor do precatório e o credor do tributo afasta a incidência do Dispositivo
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 169
Constitucional’ (STJ, AgRg-AREsp 125.196/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 15.02.2013). III – No caso, não procede a pretensão da agravante de compensação de créditos
tributários federais com créditos oriundos de precatório devido pelo Estado do Rio Grande do Sul.
IV – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 436.952 – (2013/0388420-6) – 2ª T. –
Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 05.05.2014 – p. 2309)

10996 – Compensação – Refaz – precatório – atualização monetária – automática – possibili­


dade
“Direito tributário. Mandado de segurança. Compensação de créditos. Refaz. Cessionário. Precató-
rio. Atualização monetária. Automática. Possibilidade. Custas. Reembolso. Distrito Federal. I – A Lei
Complementar nº 781/2008, em seu art. 6º, § 9º, e o Decreto Distrital nº 30.760/2009, no art. 6º,
§ 8º, não fazem distinção entre os titulares de precatórios e os cessionários de créditos neles inse-
ridos, de modo que ambos podem utilizá-los para a compensação de débitos tributários. II – Tanto
os titulares como os cessionários dos créditos contidos nos precatórios têm direito à atualização
monetária automática antes da compensação tributária. III – O Decreto-Lei nº 500/1969 isenta o
Distrito Federal do pagamento das custas na justiça local. Entretanto, o parágrafo único do art. 4º da
Lei nº 9.289/1996 não o desobriga de reembolsar as despesas eventualmente feitas pela parte ven-
cedora. IV – Negou-se provimento ao recurso e à remessa oficial.” (TJDFT – Proc. 20100112355510
– (711285) – Rel. Des. José Divino de Oliveira – DJe 17.09.2013 – p. 1529)

Transcrição RET
Lei nº 9.289/1996:
“Art. 4º São isentos de custas;
I – a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respec-
tivas autarquias e fundações;
II – os que provarem insuficiência de recursos e os beneficiários da assistência judiciária
gratuita;
III – o Ministério Público;
IV – os autores nas ações populares, nas ações civis públicas e nas ações coletivas de que
trata o Código de Defesa do Consumidor, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.
Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do
exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de
reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora.”

10997 – Compensação – retenção indevida de crédito tributário – compensação com conces-


sionária de energia elétrica – impossibilidade
“Embargos de declaração. Apelação cível. Retenção indevida de crédito tributário. Imediata sus-
pensão. Correção monetária e juros. Compensação tributária com a concessionária de energia elé-
trica. Impossibilidade. Definição de receita e honorários advocatícios. Prescrição. Quinquênio a
ser observado do ajuizamento da ação. 1. Já encontra-se devidamente delimitado no julgado a
proibição de retenção de qualquer crédito do ICMS do montante partível devido ao ente público
municipal, ora autor da demanda, relativamente à sua quota parte de participação da receita esta-
dual, devendo ser imediata esta intromissão. 2. A correção monetária e os juros a serem apurados
sobre o crédito perseguido deverá sê-lo em sede de liquidação de sentença, os quais devem incidir
com observação do disposto na Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10
de setembro de 1997. 3. Impõe-se a majoração de honorários advocatícios porquanto a diferença
entre o montante arbitrado e o valor da causa não apresentam fundamento justificante. 4. Deixo
de conhecer a insatisfação estatal quanto ao conceito de ‘receita’, por não se constituir matéria
inerente aos embargos de declaração. 5. A ilegitimidade da empresa concessionária de energia
elétrica é medida que se impõe, ante à impossibilidade de compensação dos créditos de natureza
tributária. 6. O quinquênio previsto no art. 174 do Código Tributário Nacional, relativamente aos
créditos objeto da ação, deverão observar a data do ajuizamento da mesma. Embargos conhecidos
e parcialmente acolhidos.” (TJGO – EDcl 200992138000 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Fausto Moreira
Diniz – DJe 22.04.2014 – p. 299)
170 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
10998 – Consignação em pagamento – IR – declaração – obrigação acessória – inadequação
“Tributário e processual civil. Ação de consignação em pagamento. Ação que se mostra inadequada
para o fim pretendido pelo devedor, qual seja, o depósito de documentos para serem apreciados
pelo credor. A consignação em pagamento visa a exonerar o devedor de sua obrigação, mediante
o depósito da quantia ou da coisa devida, e só poderá ter força de pagamento se concorrerem
em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o
pagamento (art. 336 do NCC). Em direito tributário, para propor a consignação em pagamento, a
coisa, todavia, deve ser a coisa devida, que constitui o objeto da obrigação, não outra. E o Código
Civil, em seu art. 313, preceitua não ser o credor ‘obrigado a receber prestação diversa da que lhe é
devida, ainda que mais valiosa’. No caso, a parte autora sequer juntou aos autos os documentos que
diz querer consignar. Há somente cópias de várias alterações contratuais e extrato do andamento do
Processo Administrativo nº 11762.720012/2011-10. Descabimento da pretensão. Petição inicial in-
deferida. Precedentes. Recurso desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0049359-27.2012.4.02.5101/RJ – 4ª T.
Especializada – Rel. Des. Fed. José Ferreira Neves Neto – J. 08.10.2013 – DEJF 22.10.2013 – p. 72)

Observação RET
Do voto do relator destacamos o trecho a seguir:
“Ora, a consignação em pagamento visa a exonerar o devedor de sua obrigação, mediante o
depósito da quantia ou da coisa devida, e só poderá ter força de pagamento se concorrerem
‘em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é
válido o pagamento’ (art. 336 do NCC).
Em direito tributário, para propor a consignação em pagamento, ‘a coisa’, todavia, deve ser
a coisa devida, que constitui o objeto da obrigação, não outra. E o Código Civil, em seu
art. 313, preceitua não ser o credor ‘obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida,
ainda que mais valiosa’.
No caso, a parte autora sequer juntou aos autos os documentos que diz querer consignar. Há
somente cópias de várias alterações contratuais e extrato do andamento do Processo Admi-
nistrativo nº 11762.720012/2011-10.
Dessa forma, correta a sentença, ao indeferir a petição inicial.”

10999 – Contribuição ao Sebrae – natureza jurídica – Cide – exegese


“Tributário. Mandado de segurança. Contribuição para o Sebrae. Natureza jurídica de intervenção
no domínio econômico. Inaplicabilidade do princípio da referibilidade. Lei complementar. Des-
necessidade. Agravo retido do indeferimento da liminar.1. A contribuição para o Sebrae não exige
referibilidade. Relação e vinculação entre os contribuintes da exação e os beneficiários de sua arre-
cadação. 2. Por ser de intervenção no domínio econômico, com previsão constitucional no art. 149
da Constituição Federal, não exige também a edição de lei complementar para a sua instituição.
Precedentes. 3. Agravo retido e apelação da impetrante a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. –
AC 2005.33.00.011647-8/BA – 8ª T. – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 12.07.2013)

11000 – Contribuição previdenciária – arbitramento – limites


“Tributário e processual civil. Ação anulatória. Contribuição previdenciária. Arbitramento. Limi-
tes. Irregularidade da escrita fiscal somente em relação à parte dos empregados. Impossibilida-
de de se desconsiderar toda ela. Multa. Redução. Precedentes. Honorário. Sucumbência mínima.
1. Intempestividade da apelação da União: realmente, é intempestiva a apelação da União, vez que
apresentada após o prazo em dobro (30 dias) a que tem direito. Os autos foram remetidos à União
em 04.10.2005 (fls. 787), com início o prazo no dia seguinte, uma quarta-feira, 05.10.2005, com
término em 03.11.2005, uma quinta-feira. O recurso só foi interposto no dia seguinte, 04.11.2005
(fls. 788), portanto após o prazo. Apelação não conhecida. 2. Remessa oficial: não merece reparo
a sentença. Ora, se o Fisco permaneceu nos recintos da empresa examinando sua escrita fiscal por
oito meses, e, como inexiste qualquer alusão à dificuldade de aceso a quaisquer documentos ‘que
não aqueles que deram origem ao crédito impugnado’, relativos a determinados empregados, não
há espaço para desconsideração de toda a escrita fiscal, assim não preenchidos os requisitos para
o arbitramento, como regulado no art. 148 do CTN c/c art. 33, §§ 3º e 6º, da Lei nº 8.212/1991.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 171
3. Corretos os fundamentos da sentença, que resultou na determinação para que o arbitramento pre-
valeça somente em relação aos 10 (dez) empregados constantes do relatório fiscal de fls. 190/197.
4. A respeito da redução da multa, também não merece reparo a sentença, porque este TRF1 vem
entendendo no mesmo sentido, ou seja, de redução da referida multa moratória de 24, 40 ou 60%
para 20%. Precedentes. Assim, remessa oficial improvida. 5. Apelação da parte autora: tem razão
a parte autora em sua pretensão de melhor fixação dos ônus da sucumbência, pois, com efeito, ela
ficou vencida em parcela mínima, já que, num universo de mais de 1.500 (um mil e quinhentos)
empregados e ex-empregados o crédito foi mantido somente relação a 10 (dez) deles. Dessa forma,
nos termos do art. 21 do CPC, deve mesmo a União arcar sozinha com os ônus da sucumbência.
6. Atento à equitatividade reclamada no art. 20, § 4º, do CPC, vão os honorários advocatícios fixa-
dos em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), considerando, principalmente, o trabalho desempenhado,
a quantidade de documento relativa ao número de empregados, que houve agravo de instrumento,
o valor da causa superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) em junho de 2003. Correção
pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, e a partir da intimação deste julgamento. Apelação pro-
vida. 7. Conclusão: apelação da União não conhecida, remessa oficial improvida, apelação da par-
te autora provida (fixação de honorários em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais)).” (TRF 1ª R. – Ap-RN
2003.38.00.029394-1/MG – Rel. Juiz Fed. Grigório Carlos dos Santos – DJe 11.10.2013 – p. 1105)

11001 – Contribuição previdenciária – aviso-prévio indenizado – prequestionamento – ausên-


cia – auxílio-doença – primeiros 15 dias de afastamento – adicional de 1/3 de férias
– não incidência
“Tributário e processual civil. Contribuição previdenciária. Aviso-prévio indenizado. Ausência de
prequestionamento. Não oposição de embargos de declaração. Auxílio-doença. Primeiros 15 dias
de afastamento. Adicional de 1/3 de férias. Não incidência. 1. Descumprido o indispensável exame
da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado pelo acórdão recorri-
do, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, incide, na espécie, os ditames das Súmulas
nºs 282 e 356/STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios
a fim de suprir a omissão do julgado. 2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp
1.230.957/RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do art. 543-C
do CPC, DJe 18.03.2014, reiterou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária
sobre as quantias pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias que antecedem
o recebimento do auxílio-acidente, nem sobre o terço constitucional de férias. Agravo regimental
improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.334.365 – (2012/0147321-2) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins
– DJe 05.05.2014 – p. 2320)

Comentário RET
Deve incidir contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado
durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença? Essa foi a questão
central do acórdão ora vergastado.
A respeito da questão, preleciona o art. 195, I, a, da Constituição Federal:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[...]
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
[...]
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título,
à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
[...].”
Nesse mister, a análise a ser feita, para que se verifique a incidência ou não da contribuição
previdenciária, é quanto à natureza jurídica dessa verba, se salarial ou não.
O acórdão ora comentado é oriundo de agravo regimental interposto pela União contra de-
cisão que negou provimento ao agravo em recurso especial que decidiu pela não incidência
172 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
da contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante
os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, por não se caracterizar verba
salarial, em razão da inexistência da prestação de serviço no período.
Alega a União que deve incidir a contribuição previdenciária sobre tal valor.
Ao analisar a questão, o Ministro Relator entendeu pela manutenção da decisão do acórdão
recorrido, respaldando na jurisprudência vigente o entendimento de que não incide contribui-
ção previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros
quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário, em razão
da inexistência da prestação de serviço no período. Para corroborar seu posicionamento,
colacionou os seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE – INCIDÊN-
CIA – AUXÍLIO-DOENÇA – PRIMEIROS QUINZE DIAS – NÃO INCIDÊNCIA – 1. O entendimen-
to sedimentado nesta Corte Superior é o de que o salário-maternidade possui natureza sala-
rial, motivo pelo qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Por outro lado,
não possui natureza remuneratória a quantia paga a título de auxílio-doença nos 15 primeiros
dias do benefício. 2. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém,
não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária
incidente sobre a folha de salários. Agravo regimental improvido.” (AgRg-REsp 1115172/RS,
2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 15.09.2009, DJe 25.09.2009)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DO-
ENÇA – PAGAMENTO RELATIVO AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO – NÃO
INCIDÊNCIA – VALORES RECEBIDOS DO EMPREGADOR A TÍTULO DE ‘QUEBRA DE CAIXA’
– O AUXÍLIO-DOENÇA – NÃO INCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – ART. 89, § 3º, DA LEI Nº
8.212/1991 – LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS NºS 9.032/1995 E 9.129/1995 –
POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” (REsp 942.365/SC,
1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/o Ac. Min. Teori Albino Zavascki, J. 26.04.2011, DJe
30.05.2011)
Por essa razão, negou provimento ao agravo.
De fato, esse tem sido o posicionamento prevalente tanto na jurisprudência quanto na dou-
trina. Para embasar tal afirmação, concluímos este comentário com as lições de Leandro
Paulsen a respeito:
“Nos termos dos arts. 59 e 60 da Lei nº 8.213/1991, transcritos na inicial, o direito ao
auxílio-doença surge quando da incapacidade para o trabalho por mais de quinze dias conse-
cutivos, sendo devido a partir do 16º dia. Até então, tem a empresa a obrigação de prosseguir
pagamento o salário do empregado. Nota-se, de fato, que o montante pago pela empresa não
o é a título de benefício previdenciário, mas de salário, ainda que o empregado não tenha
trabalhado efetivamente. Aliás, na relação empregatícia, há, de fato, a garantia ao pagamento
do salário em várias situações específicas de repouso e de licenças sem que reste descarac-
terizada tal verba. Basta, aliás, atentar para as férias remuneradas e para o décimo terceiro
salário. Assim, considerando que nos primeiros quinze dias da incapacidade o empregador é
obrigado a manter o pagamento do salário e que não tem ele a natureza previdenciária pró-
pria do benefício de auxílio-doença concedido posteriormente pelo INSS, não vislumbro forte
fundamento de direito a amparar a pretensão da impetrante.” (Direito tributário: Constituição
e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 514/515)

11002 – Contribuição previdenciária – cooperativa – aquisição de produção rural – inconstitu-


cionalidade
“Processual civil. Tributário. Contribuição previdenciária sobre a aquisição de produção rural. Coo-
perativa. Art. 1º da Lei nº 8.540/1992. Inconstitucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998).
Não ‘constitucionalização’. Produtor rural empregador. Pessoa física. Imunidade sobre as receitas
decorrentes de exportação (art. 25 da Lei nº 8.870/1994). Pessoa jurídica. Incidência da contribui-
ção. Art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal. Comercialização da produção por meio de coopera-
tiva. Ato cooperativo típico. Ausência de comprovação de que a venda tenha sido realizada dire-
tamente para pessoa situada no exterior. Apelação parcialmente provida. 1. Cuida-se de apelação
da sentença de fls. 470/476 que julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito em relação
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 173
ao pedido de imunidade tributária e denegada a segurança quanto ao pedido de não incidência de
contribuição social sobre a receita bruta resultante da comercialização da produção rural. Em suas
razões, fls. 480/490, a apelante alega a necessidade de lei complementar para criação de contri-
buições sociais atípicas; inconstitucionalidade das Leis nºs 8.540/1992 e 8.870/1994. Alega, ainda,
que a planilha de fls. 42 demonstra que 42,27% da produção foi destinada à exportação no período
no período de 01/2003 a 09/2004, informando os países importadores e seu peso percentual nos
negócios internacionais. 2. Os ministros do Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciarem o
RE 363.852, em 03.02.2010, decidiram que a alteração introduzida pelo art. 1º da Lei nº 8.540/1992
infringiu o § 4º do art. 195 da Constituição na redação anterior à Emenda nº 20/1998, pois cons-
tituiu nova fonte de custeio da Previdência Social, sem a observância da obrigatoriedade de lei
complementar para tanto. A decisão do STF diz respeito apenas às previsões legais contidas nas Leis
nºs 8.540/1992 e 9.528/1997 e aborda somente as obrigações sub-rogadas da empresa adquirente,
consignatária ou consumidora e da cooperativa adquirente da produção do empregador rural pes-
soa física (grifo nosso). 3. Consoante jurisprudência do STJ, ‘a contribuição ao Funrural incidente
sobre o valor comercial dos produtos rurais foi extinta a partir da vigência da Lei nº 8.213/1991.
Nada obstante, em seguida foi instituída outra contribuição, que não se confunde com a do Funru-
ral, devida pelas empresas produtoras rurais sobre o valor da comercialização de sua produção, por
meio da Lei nº 8.870/1994. Essa cobrança subsiste até hoje, amparada na redação conferida pela
Lei nº 10.256/2001’ (EDcl-AgRg-REsp 572.252/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 05.05.2010). 4. O julgamento do STF não declarou a inconstitucionalidade do art. 25
da Lei nº 8.870/1994 (contribuição do empregador rural pessoa jurídica sobre sua comercialização
rural), dispositivo sobre o qual milita a presunção de constitucionalidade das leis. 5. A imunidade
prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal é relativa às receitas oriundas de operações de
exportação e direciona-se apenas às chamadas exportações diretas. Em sendo assim, a Cooperativa,
quando exporta diretamente a produção de seus associados, terá direito à imunidade de que trata
o aludido art. 149, § 2º, I, da Carta Magna, porquanto pratica ato cooperado típico, agindo em
nome dos produtores rurais e alienando os produtos para pessoa física/jurídica situada no exterior.
6. Não obstante a impetrante afirmar que 42,27% da produção pecuária recebida dos cooperados
destinam-se à exportação, como bem decidiu o Juízo a quo, as planilhas de 42 e de fls. 456-7
não se prestam a comprovar receita com venda de produtos no mercado externo, já que, além
de produzidas unilateralmente, não vieram acompanhadas da documentação fiscal da operação
de exportação, tampouco indicam quais os cooperados atuam no mercado externo. 7. Apelação
parcialmente provida para declarar a inexigibilidade da contribuição questionada, por ocasião da
comercialização da produção rural entre a impetrante e o produtor rural, pessoa natural (sub-ro-
gação).” (TRF 1ª R. – AC 2004.35.00.018664-6/GO – Rel. Juiz Fed. Grigório Carlos dos Santos –
DJe 11.10.2013 – p. 1090)

11003 – Contribuição previdenciária – folha de salários – férias e terço constitucional – não


incidência – salário-maternidade – incidência
“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Contribuição previdenciária. Folha
de salários. Férias e respectivo terço constitucional. Salário-maternidade. Recurso Especial Repeti-
tivo nº 1.230.957/RS. 1. A 1ª Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/RS, da relatoria
do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do art. 543-C do CPC, DJe 18.03.2014,
fixou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas a título
de terço constitucional de férias. Na mesma ocasião, decidiu-se pela incidência do tributo sobre o
salário-maternidade. 2. A respeito dos valores pagos a título de férias, esta Corte vem decidindo que
estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg-Ag 1424039/DF, Rel.
Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp 1040653/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, 1ª T., DJe 15.09.2011. 3. Agravos regimentais não providos.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 87.201 –
(2011/0282909-5) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 15.04.2014 – p. 1753)
174 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
11004 – Contribuição previdenciária – produtor rural – pessoa física – comercialização da pro-
dução – análise
“Tributário. Processual civil. Contribuição previdenciária. Comercialização da produção. Produtor
rural pessoa física. Matéria constitucional. Incompetência do STJ. 1. A questão controvertida tra-
ta de matéria eminentemente constitucional, qual seja a declaração de inconstitucionalidade do
art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que deu nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei
nº 8.121/1991 e tornou inexigível a contribuição incidente sobre receita bruta proveniente de co-
mercialização de produção rural de empregadores pessoas físicas. 2. É inviável sua apreciação em
recurso especial, sob pena de violação da competência atribuída ao STF. 3. Agravo regimental não
provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.402.668 – (2013/0301785-3) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin –
DJe 15.04.2014 – p. 1925)

11005 – Contribuição previdenciária – salário-educação – produtor rural – não incidência


“Tributário e processual civil. Ação ordinária. Salário-educação. Produtor rural pessoa física. Legi-
timidade do FNDE para o polo passivo. Ação ajuizada posteriormente à vigência da LC 118/2005.
Decadência quinquenal (RE 566.621). Exigência da contribuição apenas de empresas com ins-
crição no CNPJ. Lei nº 9.424/1996 e Decreto nº 6.003/2006. 1. O FNDE, Autarquia Federal, tem
legitimidade para estar no polo passivo de demanda que discuta sobre a legalidade ou não do
salário-educação, pois destinatário da exação, ainda que sua defesa se faça pela Procuradoria da
Fazenda Nacional. 2. O pleno do STF (RE 566621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado
em 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B do CPC, que concede ao precedente extraordinária
eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade
do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando aplicável a decadência quinquenal às
ações repetitórias ajuizadas a partir de 9 jun. 2005. 3. Ajuizada a demanda em 8 jun. 2010, poste-
riormente à vigência da LC 118/2005, aplicável a decadência quinquenal, estando decadentes os
indébitos anteriores a 8 jun. 2005. 4. O salário-educação é exigido apenas das empresas em geral e
as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se
como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco
de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não (Lei nº 9.424/1996 e Decreto
nº 6.003/2006). 5. O STJ, em jurisprudência sobre o assunto, entendeu como contribuinte do salá-
rio-educação, de forma objetiva, aquela pessoa inscrita no CNPJ (REsp 1.242.636). 6. Se o autor é
produtor rural pessoa física, não inscrito no CNPJ, não se lhe pode exigir o salário-educação sobre
sua produção rural. 7. Sobre os indébitos, porque posteriores a 31 dez. 1995, incidirá somente a
Taxa Selic, a teor da Lei nº 9.250/1995, de 26 dez. 1995, que afasta a correção monetária e os
juros. 8. De ofício, mantido o FNDE no polo passivo. Apelação do autor provida em parte: pedido
procedente em parte: afastado salário-educação sobre sua produção rural, observada a decadên-
cia quinquenal. 9. Peças liberadas pelo Relator, Brasília, 3 de setembro de 2013, para publicação
do acórdão. Acórdão.” (TRF 1ª R. – AC 0029231-34.2010.4.01.3500/GO – 7ª T. – Rel. Des. Fed.
Luciano Tolentino Amaral – J. 03.09.2013 – DJF1 13.09.2013 – p. 1773)

Comentário RET
No caso em comento, a Sétima Turma do TRF da 1ª Região consignou o entendimento que
produtor rural sem cadastro no CNPJ, isto é, pessoa física, é isento do pagamento de salário-
-educação, por não se enquadrar no conceito de empresa, e, portanto, não sujeitar-se a esse
tributo.
O recurso foi oriundo de um produtor rural após a improcedência em primeira instância de seu
pedido para se eximir do pagamento do salário-educação sobre sua produção rural.
Alegou o recorrente a ilegalidade da cobrança, por inexistência de previsão legal para tanto.
Ao julgar o recurso, o Relator Desembargador trouxe à baila a legislação sobre a matéria, a
saber, Lei nº 9.424/1996, que determina que o salário-educação devido pelas empresas é
calculado com base na alíquota de 2,5% sobre o total de remunerações pagas ou creditadas a
qualquer título aos segurados empregados, e também o Decreto nº 6.003/2006, que especi-
fica os contribuintes do salário-educação: empresas em geral e entidades públicas e privadas
vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social (entendendo-se como tais quaisquer firmas
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 175
individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural,
com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, empresa pública e
demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2º,
da Constituição).
Porém, destacou o Magistrado que apenas empresas e entidades vinculadas ao RGPS são
sujeitas ao recolhimento do salário-educação. Ele analisou, ainda, jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça que entende como contribuinte somente a pessoa inscrita no CNPJ, razão
pela qual o produtor rural pessoa física, desprovido de registro no Cadastro, não se enquadra
no conceito de empresa (firma individual ou sociedade).
No mesmo sentido, colacionamos os seguintes julgados:
“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL – SALÁRIO-EDUCAÇÃO – PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA – CULTIVO DE CANA-
-DE-AÇÚCAR EM DIVERSOS MUNICÍPIOS – APELAÇÃO JULGADA MONOCRATICAMENTE
– RECURSO DESPROVIDO – 1. O art. 557 do Código de Processo Civil autoriza o julgamento
monocrático de qualquer recurso, e também da remessa oficial, nos termos da Súmula nº 253
do col. STJ, desde que sobre o tema recorrido exista jurisprudência dominante dos tribunais
superiores e do respectivo Tribunal. É o caso dos autos. 2. O produtor rural pessoa física não
se enquadra no conceito de empresa, para fins de incidência do salário-educação. 3. No caso
específico dos autos, o autor encontra-se cadastrado na Receita Federal como contribuinte
individual como demonstram os documentos de fls. 28/123, com atividade de cultivo de
cana-de-açúcar em diversos Municípios de São Paulo, apresentando CNPJ da matriz e de,
aproximadamente, 90 filiais. 4. Assim, há de se manter a sentença de primeiro grau a qual
admitiu que o autor está, por expressa previsão legal, equiparado à empresa e, por tal razão,
sujeito ao recolhimento da contribuição ao salário-educação. 5. Inexistência de elementos
novos capazes de modificar o entendimento adotado por este Relator no momento em que
proferida a decisão monocrática. 6. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R., AL-AC 0012639-
15.2010.4.03.6100/SP, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, J. 12.09.2013,
DEJF 23.09.2013, p. 980)
“TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-EDUCAÇÃO – PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA – MÃO DE
OBRA DE TERCEIROS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – PROVIMEN-
TO – 1. Comprovadas a similitude e a divergência entre o acórdão recorrido e os paradigmas
do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 842.781/RS, Relª Min. Denise Arruda,
Recurso Especial nº 711.166/PR, Relª Min. Eliana Calmon), tem cabimento o incidente de
uniformização. 2. Esta Turma Nacional uniformizou interpretação reconhecendo a inexigibili-
dade do pagamento de salário-educação de produtor rural pessoa física que emprega mão de
obra de terceiros (Pedido de Uniformização nº 2010.72.56.004167-6, Rel. Juiz Flores da
Cunha, julgamento em 17.05.2013). Entendeu essa Turma Nacional que, como a cobrança
do salário-educação não está prevista na Lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre a organização
da Seguridade Social – e nem se destina à Previdência Social –, não há fundamento para
utilizar as referidas normas para qualificar o produtor rural pessoa física como contribuinte em
relação à obrigação prevista na Lei nº 9.424/1996 – já diversas vezes alterada e destinada
ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE). 3. Ademais, há entendimento
pacificado também no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o produtor rural pessoa
física, não constituído como pessoa jurídica com registro no Cadastro Nacional de Pessoa
Jurídica, não se enquadra no conceito de empresa, sendo inadmitido a incidência de salário-
-educação (REsp 711.166/PR e REsp 842.781/RS). 4. Incidente de uniformização conheci-
do e provido para reconhecer a inexigibilidade do salário-educação ao produtor rural pessoa
física que emprega mão de obra de terceiros.” (TNUJEF, Proc. 2010.72.56.002316-9/SC,
Rel. Juiz Fed. André Carvalho Monteiro, DOU 16.08.2013, p. 79)

11006 – Contribuição Sindical Rural – base de cálculo – ITR – bitributação – impossibilidade


“Processual civil. Tributário. Contribuição Sindical Rural. Bitributação por identidade de base de
cálculo com o ITR. Tema constitucional. Legitimidade da Confederação Nacional da Agricultura.
CNA. Súmula nº 396/STJ. Cobrança junto com o ITR. Impossibilidade. Revogação do art. 5º do De-
creto-Lei nº 1.166/1971 pelo art. 24, I, da Lei nº 8.847/1994. 1. A discussão quanto à legitimidade
da CNA para a cobrança da Contribuição Sindical Rural – CSR é de ordem infraconstitucional, ha-
vendo precedentes deste STJ no sentido de seu reconhecimento, o que viabiliza a cobrança da CSR
176 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
em momento distinto da cobrança do ITR, já que revogado o art. 5º do Decreto-Lei nº 1.166/1971
pelo art. 24, I, da Lei nº 8.847/1994. Nesse sentido a Súmula nº 396/STJ: ‘A Confederação Nacional
da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural’. 2. O acórdão
proferido pela Corte de Origem reconheceu a ilegitimidade da Confederação da Agricultura e Pe-
cuária do Brasil – CNA para a cobrança da contribuição sindical rural, e afastou a exigibilidade da
dita contribuição por considerar que sua base de cálculo é idêntica à do ITR, havendo bitributação
constitucionalmente vedada pelo art. 154, I, da Constituição Federal de 1988. A legitimidade há
de ser reconhecida pelo STJ, contudo o tema da coincidência das bases de cálculo da CSR e do
ITR foge à competência deste STJ em sede de recurso especial. Precedentes: REsp 755.741/SP,
Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.06.2007; REsp 884.960/SP, Segunda Turma,
Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 15.03.2007; REsp 733.860/SP, Segunda Turma, Rel. Min.
Castro Meira, Julgado em 19.10.2006. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
provido.” (STJ – REsp 1.401.882 – (2013/0294264-2) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques –
DJe 15.10.2013 – p. 936)

Transcrição RET
“Art. 24. A competência de administração das seguintes receitas, atualmente arrecadadas
pela Secretaria da Receita Federal por força do art. 1º da Lei nº 8.022, de 12 de abril de
1990, cessará em 31 de dezembro de 1996:
I – Contribuição Sindical Rural, devida à Confederação Nacional da Agricultura – CNA e
à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG, de acordo com o
art. 4º do Decreto-Lei nº 1.166, de 15 de abril de 1971, e art. 580 da Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT;
II – Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR, prevista no item VII
do art. 3º da Lei nº 8.315, de 23 de dezembro de 1991.”

11007 – Crédito tributário – compensação – homologação parcial – manifestação de inconfor-


midade – suspensão do crédito – limites
“Tributário e processual civil. Violação ao art. 535 do CPC não configurada. Crédito tributário.
Compensação. Homologação parcial. Manifestação de inconformidade pendente de julgamento.
Exigibilidade do crédito tributário suspensa. 1. No que se refere à suposta violação do art. 535 do
CPC, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaes-
tio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo apenas por ser contrário aos interesses
da parte. 2. A jurisprudência do STJ reconhece que o indeferimento pelo Fisco da compensação
tributária efetuado pelo contribuinte enseja sua notificação para pagar ou apresentar manifestação
de inconformidade, recurso este que suspende a exigibilidade do crédito tributário, pois enquadra-
-se na hipótese prevista no art. 151, inciso III, do CTN e no art. 74, § 11, da Lei nº 9.430/1996.
3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 445.145 – (2013/0401808-5) – 2ª T. – Rel.
Min. Herman Benjamin – DJe 15.04.2014 – p. 1844)

11008 – Crédito tributário – constituição administrativa dispensável – título judicial – simples


cálculos
“Cumprimento de sentença. Pagamento de valor inferior. Crédito. Constituição administrativa. Dis-
pensável. Título judicial. Simples cálculos. I – A declaração realizada pelo contribuinte constitui
o crédito tributário e dispensa providências administrativas suplementares, voltadas a novo lança-
mento, para cobrança de eventuais diferenças, decorrentes do pagamento parcial. II – Se o título ju-
dicial transitado em julgado determina recolhimento de parcela não paga, é desnecessária a prévia
constituição administrativa do crédito, já que esse pode ser apurado por simples cálculos na fase de
cumprimento de sentença. III – Agravo de instrumento provido.” (TJDF – Rec 2013.00.2.020224-5
– Ac. 723.834 – 6ª T.Cív. – Relª Desª Vera Andrighi – DJDFTE 23.10.2013 – p. 143)

11009 – Crédito tributário – execução fiscal – prescrição – prazo


“Execução fiscal. Crédito não tributário. Prazo prescricional. Cinco anos. Decreto nº 20.910/1932.
Princípio da isonomia. Ajuizamento da execução fiscal após o decurso do lustro prescricional.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 177
Manutenção da sentença extintiva. Ratificação de seus fundamentos, nos termos do art. 252
do Regimento Interno deste Tribunal. Nega-se provimento ao recurso.” (TJSP – Ap 0071092-
75.2009.8.26.0114 – Campinas – 18ª CDPúbl. – Relª Beatriz Braga – DJe 30.04.2014 – p. 1897)

11010 – Crédito tributário – recurso administrativo pendente – arrolamento de bens – possibi-


lidade – limite
“Tributário. Mandado de segurança. Recurso administrativo pendente. Arrolamento de bens. Pos-
sibilidade. Limite previsto no art. 64, § 7º, da Lei nº 9.532/1997. Direito líquido e certo não com-
provado de plano. 1. O arrolamento de bens e direitos do devedor, na hipótese em que a soma
do valor dos créditos tributários exceda a 30% (trinta por cento) de seu patrimônio conhecido e,
simultaneamente, for superior a R$ 500.000,00, não se encontra condicionado à conclusão de
eventuais processos pendentes na via administrativa ou judicial, bastando para sua efetivação que
os créditos tributários estejam devidamente constituídos, o que se evidenciou na espécie. Prece-
dentes do STJ e desta Corte. 2. No que tange à alegação de não observância do limite previsto no
art. 64, § 7º, da Lei nº 9.532/1997, deve ser ressaltado que o débito da apelada não se limita ao
DEBCAD 35.328.040-2, no valor de R$ 53.758,93. 3. Com efeito, no curso do processo foi iden-
tificado outro débito de nº 35.328.041-0, de valor não identificado nos autos, que, segundo in-
formações prestadas pela própria impetrante, lhe teria sido imputado por equívoco, em razão do
INSS a ter considerado sucessora da real empresa devedora. 4. Contudo, tal alegação não pode ser
apreciada em sede de mandado de segurança, pois seu rito não comporta dilação probatória exigida
para o enfrentamento desse ponto. Não houve, portanto, comprovação de plano do suposto direito
líquido e certo à desconstituição do arrolamento realizado. 5. Remessa oficial e apelação providas.”
(TRF 1ª R. – APL 0030716-23.2002.4.01.3800/MG – 5ª T. Suplementar – Rel. Juiz Conv. Wilson
Alves de Souza – DJF1 23.10.2013)

11011 – Crédito tributário – suspensão da exigibilidade – oferecimento de bens à penhora –


cautelar incidental – improcedência
“Tributário. Ação cautelar originária incidental em mandado de segurança. Oferecimento de bens
para suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Improcedência. 1. Não há sinal do bom direi-
to a amparar o pleito da requerente, vez ser expresso o art. 151, II, do CTN, nos termos em que é o
depósito do montante integral que suspende a suspensão da exigibilidade do crédito, o que também
está plasmado na Súmula nº 112 do STJ (o depósito suspende a exigibilidade do crédito tributário
se for integral e em dinheiro). 2. Além disso, verifica-se em consulta ao andamento do Mandado
de Segurança nº 2003.33.00.017856-9 que a apelação da ora requente foi desprovida, inclusive
após embargos declaratórios, assim patenteando a ausência de fumus boni iuris. 3. Condenação
do requerente nos ônus da sucumbência, fixando os honorários advocatícios em R$ 1.500,00 (um
mil e quinhentos reais), em cumprimento à equitatividade reclamada no art. 20, § 4º, do CPC,
tendo em conta o trabalho desempenhado pelos procuradores, a simplicidade da causa, o tempo
de duração do processo. Correção a partir intimação deste julgamento e pelos índices do Manual
de Cálculos do Conselho da Justiça Federal. 4. Pedido julgado improcedente.” (TRF 1ª R. – MCI
2003.01.00.040190-1/BA – Rel. Juiz Fed. Grigorio Carlos dos Santos – DJe 11.10.2013 – p. 1083)

11012 – CSLL – PIS/Cofins – agenciamento de mão de obra temporária – base de cálculo – exe-
gese
“Tributário. Cofins, IRPJ e CSLL. Empresa prestadora de serviços de agenciamento de mão de
obra temporária. Base de cálculo. Valores destinados ao pagamento de salários e demais encar-
gos trabalhistas dos trabalhadores temporários. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento REsp
1.141.065/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o enten-
dimento segundo o qual a base de cálculo do PIS e da Cofins, independentemente do regime nor-
mativo aplicável, abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação
de mão de obra temporária (regidas pela Lei nº 6.019/1974 e pelo Decreto nº 73.841/1974), a título
de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários. 2. Da mesma forma,
as empresas optantes pela tributação relativa ao IRPJ e à CSLL pelo regime do lucro presumido não
178 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
podem excluir da sua base de cálculo os referidos valores, tendo em vista que não há previsão legal
dessas deduções. Entender de modo contrário seria mesclar dois regimes distintos (lucro real e lucro
presumido), ao arrepio da lei (REsp 963.196/PR, Rel. Min. Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe
08.02.2011). Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.372.737/PE – (2013/0066887-3) –
2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 28.06.2013)

11013 – Débito fiscal – amortização de dívida – precatório de titularidade de terceiros – possi-


bilidade – efeitos
“Amortização de dívida tributária com precatórios de titularidade do devedor. Art. 43 da Lei
nº 12.431/2011. Possibilidade. Indevida restrição a credor originário do precatório. Ilegalidade da
Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 09/2011. Utilização de precatórios de natureza alimentícia. Impos-
sibilidade. Vedação no art. 78 do ADCT. 1. Cabível, nos termos do art. 7º da Lei nº 11.941/2009
e do art. 43 da Lei nº 12.431/2011, a utilização, na amortização de dívida consolidada com a
Fazenda Nacional, de precatório federal de titularidade do devedor, mesmo quando este não era
o seu credor originário. 2. A Lei nº 12.431/2011, ao permitir a amortização de dívida tributária
com precatórios de titularidade do devedor, não fez qualquer restrição a impor que tal contribuinte
fosse apenas o credor originário do precatório. 3. A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 09/2011, ao
restringir a expressão ‘de titularidade do devedor’ aos credores originários do precatório, inovou no
ordenamento jurídico, impondo uma restrição não prevista em lei. 4. A partir do momento em que
há uma transferência de titularidade do precatório, nos termos das normas que regem tal alienação,
o título passa a ser do adquirente e, caso o novo proprietário pretenda utilizá-lo na amortização de
seus débitos, não pode ser considerado como um ‘devedor de precatório de terceiros’. 5. É vedada
a utilização de precatórios de natureza alimentícia, caso dos autos, na amortização prevista no
art. 43 da Lei nº 12.431/2011, pois esta norma legal, conforme texto expresso do seu art. 42, está
inserida no âmbito da liquidação de precatórios prevista no art. 78 do ADCT, que impõe tal impe-
dimento. 6. Negado provimento ao agravo de instrumento. 7. Revogada decisão de fls. 300/304.”
(TRF 1ª R. – AI 0077264-74.2013.4.01.0000 – Rel. Juiz Fed. Conv. Rodrigo de Godoy Mendes –
DJe 04.04.2014 – p. 1239)

Comentário RET
No caso ora comentado, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em sede de agravo de
instrumento, concedeu a antecipação de tutela no sentido de permitir a amortização de dívida
fiscal federal de empresa, com a utilização de crédito advindo de precatório judicial cedido por
terceiro, do qual passou a ter a titularidade, com a consequente suspensão da exigibilidade
dos créditos tributários, até o limite do crédito judicial.
Alegou a empresa que atua no ramo do transporte coletivo de passageiros que, para efeitos de
habilitação em licitações, precisa ter assegurada sua regularidade fiscal, que passou a ser ti-
tular de direito creditório referente a Precatório Federal, nos termos da Emenda Constitucional
nº 62/2009 e do art. 43 da Lei nº 12.431/2011, e que, com o valor a que faz jus, requereu
amortização de seus débitos fiscais e requereu por tutela antecipada a fim de evitar o não
processamento ou rejeição, por conta do entendimento demonstrado pelo Fisco Federal, por
meio da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 09/2011, de que o cessionário de crédito judicial
não é credor originário da obrigação contida no precatório. Argumentou que a amortização
tem natureza jurídica de compensação de créditos, cujo processamento daria causa à suspen-
são da exigibilidade dos créditos alcançados, pelo limite do direito creditório.
Após a antecipação da tutela requerida e apresentação de contraminuta pela Fazenda Nacio-
nal, Manifestou-se o Juiz Federal Convocado como Relator do acórdão nos seguintes termos:
“A questão central do presente agravo é a possibilidade de análise do pleito da agravante pela
administração tributária federal, com suspensão da exigibilidade dos tributos, ao argumento
de haver pendência de um procedimento administrativo, nos termos do art. 151, III, do Có-
digo Tributário Nacional.
Ressalto que o ponto controvertido se atém sobre a possibilidade de precatórios, de titularida-
de do devedor, restringirem-se apenas aos em que o ora devedor era o credor originário, ou se
abrangeriam também os que foram objeto de cessão.
É importante verificar a redação do art. 43 da Lei nº 12.431/2011. O texto é o seguinte:
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 179
‘Art. 43. O precatório federal de titularidade do devedor, inclusive aquele expedido anterior-
mente à Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009, poderá ser utilizado,
nos termos do art. 7º da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para amortizar a dívida
consolidada.’
Entendo, da análise do texto legal, que a Lei nº 12.431/2011, ao permitir a amortização
de dívida tributária com precatórios de titularidade do devedor, não fez qualquer restrição a
impor que tal contribuinte fosse apenas o credor originário do precatório. A meu ver, a Portaria
Conjunta PGFN/RFB nº 09/2011, ao restringir a expressão ‘de titularidade do devedor’ aos
credores originários do precatório, inovou no ordenamento jurídico, impondo uma restrição
não prevista em lei.
Ao contrário do defendido pela Fazenda Nacional, entendo que a expressão ‘de titularidade
do devedor’ foi incluída na lei para deixar claro que não haveria possibilidade de amortização
com precatório de titularidade de terceiros, com vedação à compensação também prevista
no art. 74, § 12, II, da Lei nº 9.430/1996. Importante enfatizar que, por óbvio, a partir do
momento em que há uma transferência de titularidade do precatório, nos termos das normas
que regem tal alienação, o título passa a ser do adquirente e, caso o novo proprietário preten-
da utilizá-lo na amortização de seus débitos, não pode ser considerado como um ‘devedor de
precatório de terceiros’. O que a Lei nº 12.431/2011 quis impedir – e aí não houve a inclusão
de termos desnecessários em lei – foi a amortização de dívidas próprias com precatórios que
sejam, na data do encontro de contas, de terceiros.
Vejo, ainda, que há entendimento jurisprudencial sólido no sentido de que, com a transferên-
cia do crédito a ser pago mediante precatório, transmite-se também a titularidade na relação
jurídica que o cedente mantinha com o devedor, investindo-se o cessionário em todos os
direitos inerentes ao crédito cedido. Por tais decisões, a parte cedente sequer tem legitimidade
para discutir o crédito. Vejamos os seguintes julgados:
‘PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – IMPE-
TRAÇÃO CONTRA DECISÃO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL NO PROCESSAMENTO DE
PRECATÓRIO – CESSÃO DE CRÉDITO – ILEGITIMIDADE DA PARTE CEDENTE
1. A Primeira Turma desta Corte decidiu que, com a transferência do crédito a ser pago me-
diante precatório, transmite-se também a titularidade na relação jurídica que o cedente manti-
nha com o devedor, investindo-se o cessionário em todos os direitos inerentes ao crédito cedi-
do. Precedente: RMS 16.034/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 29.03.2004.
2. Decorre de tal fato que a parte cedente passa a não ter mais legitimidade para discutir o
valor do crédito, sobretudo na hipótese dos autos, em que todas as cessões realizadas foram
devidamente homologadas em juízo.
3. A alegação do recorrente de que o crédito não foi cedido na sua integralidade, pois existiria
um saldo remanescente no valor de R$ 188.510,53, não pode ser examinada em sede de
mandado de segurança, por depender de dilação probatória.
4. O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, com pro-
cedimento regulado pela Lei nº 1.533/1951, é ação de natureza sumária, indicado para a
proteção de direito líquido e certo, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo
dilação probatória.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança desprovido.’
(STJ, ROMS 200901206811, 1ª T., Denise Arruda, DJe data: 20.11.2009)
‘PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CESSÃO DE CRÉDITOS – PRECA-
TÓRIO – POSSIBILIDADE – CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL – ART. 19 DA LEI
Nº 11.033/2004 – INCONSTITUCIONALIDADE
O art. 78 do ADCT introduzido na Constituição Federal por meio da EC 30/2000, ao estabe-
lecer as hipóteses de pagamento parcelado de precatórios judiciais, prevê expressamente a
possibilidade de cessão dos respectivos créditos. O cessionário pode desde logo exercer atos
conservatórios do direito cedido, cuja titularidade lhe pertence e, mais ainda, promover-lhe a
execução, ex vi do art. 567 do CPC. Precedentes do STJ. Quanto à necessidade de certidão de
regularidade fiscal para fins de levantamento de valores, o col. Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADIn 3.453/DF, Relª Min. Cármen Lúcia, Plenário, unânime, DJ 16.03.2007,
declarou a inconstitucionalidade do art. 19 da Lei nº 11.033/2004. Segurança concedida.’
(TRF3, MS 00698010820054030000, 2ª S., Desª Federal Marli Ferreira, e-DJF3 Judicial
1 data: 15.12.2011)
180 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CESSÃO DE CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS – POSSIBILIDADE PARA FINS DE RESTITUIÇÃO MEDIANTE PRECATÓRIO
– COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA COM CRÉDITOS DE TERCEIROS – INSTRUÇÕES NORMA-
TIVAS SRF Nº 21/1997 E 41/1997 – LEI Nº 9.430/1996, ART. 74, § 12, II, A – PODER
DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO
I – A pretensão formulada pela agravada nos autos originários, que foi deferida pela decisão
agravada, diante dos documentos de fls. 384/390 e 394/396 daqueles autos originários
(fls. 81/90 e 91/93 deste agravo), consiste em não apenas deferir a cessão de créditos feita
pela coautora Costa Café Comércio, Exportação e Importação Ltda. à pessoa jurídica de Fá-
brica de Papel e Papelão Nossa Senhora da Penha S/A, determinando a substituição daquela
por esta última quanto à fase executiva do feito originário, também deferindo a pretensão da
cessionária consistente em promover à compensação dos créditos que lhe foram cedidos pela
coautora Costa Café com os seus débitos particulares.
II – Há possibilidade de cessão de créditos, pela autora vencedora na demanda a terceiros,
para fins de restituição de indébito tributário mediante precatório, pois se trata de direito
assegurado no art. 165 do Código Tributário Nacional, sem que haja impedimento legal a
tal cessão, por outro lado aplicando-se à pretensão executiva a disposição expressa no art.
567, II, do Código de Processo Civil, que permite que a execução seja promovida não apenas
pelo credor, mas também pelo cessionário, por isso não se aplicando a regra genérica dos
processos de conhecimento do art. 42, § 1º, do mesmo estatuto processual, que exige a con-
cordância da parte contrária para substituição da parte. É inoponível, para o fim de impedir
o exercício desta cessão de créditos, a regra do art. 123 do Código Tributário Nacional, pois
não se trata de ‘modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias’, mas
apenas alterar o titular do direito ao crédito a ser ressarcido ao contribuinte.
III – A possibilidade de compensação de débitos de um contribuinte com créditos de outro,
inclusive decorrente de processo judicial, estava prevista e regulada nos arts. 15 c/c 17 da
Instrução Normativa SRF nº 21/1997 (DOU 11.03.1997), na redação dada pela IN SRF
nº 73/1997 (DOU 19.09.1997).
IV – Todavia, a referida compensação foi vedada expressamente pelo art. 1º da Instrução
Normativa SRF nº 41/2000 (DOU 10.04.2000). Na sequência, houve proibição legal de
compensação com créditos de terceiros, no § 12, II, a, do art. 74 da Lei nº 9.430/1996,
incluído pela Lei nº 11.051/2004.
V – Examinando-se os termos em que a compensação tributária está prevista no Código Tribu-
tário Nacional e na legislação que a regulamentou, entende-se que o art. 74, caput, em sua
redação originária, previu que a Administração poderia autorizar a compensação com créditos
de terceiros, dentro da esfera de seu poder discricionário, não havendo direito do contribuinte
a tal forma de compensação.
VI – Se pleiteada e efetivada a compensação à época em que estava prevista pela IN SRF
nº 21/1997, não há qualquer ilicitude no procedimento, mas se tal compensação foi pleitea-
da apenas após a revogação desta possibilidade pela IN SRF nº 41/2000, não há direito do
contribuinte em que seja efetivada a compensação de créditos de terceiros, ainda que tenha
adquirido tais créditos de terceiros em data anterior, pois a compensação somente poderia
efetivar-se após requerimento à autoridade fiscal, não havendo, então, direito adquirido ou
ato jurídico perfeito.
VII – Tratando-se de possibilidade sujeita ao poder discricionário da administração pública,
não se cogita de ofensa a direito adquirido, a ato jurídico perfeito, nem ao direito de proprie-
dade, nem ainda aos princípios da moralidade da administração, ao objetivo maior do Estado
Brasileiro de construir uma sociedade justa (Constituição Federal de 1988, art. 3º, I; art. 5º,
XXII – ofensa ao direito de propriedade; art. 5º, XXXVI; art. 37).
VIII – Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
IX – No caso dos autos, a pretensão de compensação com créditos da autora cedente foi
manifestada nos autos da ação originária aos 11.03.2005, quando a referida compensação
estava vedada expressamente pelo art. 1º da Instrução Normativa SRF nº 41/2000 (DOU
10.04.2000), pelo que se aplica a vedação legal à compensação pleiteada nestes autos.
X – Agravo de instrumento parcialmente provido. Parcial reformada da decisão agravada, para
afastar o deferimento à compensação, mantida porém a cessão dos créditos e a substituição
das partes para fins de execução do indébito mediante precatório, se for manifestada esta
pretensão pela interessada.’
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 181
(TRF3, AI 00899228620074030000, 3ª T., Juiz Convocado Souza Ribeiro, e-DJF3 Judicial
1 data: 24.11.2009, p. 317)
Ora, se o cedente do precatório não pode sequer discutir o seu valor, não há como retirar
do cessionário, o novo titular do crédito, a possibilidade de utilizar o precatório na quitação
de dívidas tributárias. Tal interpretação seria equivalente a negar vigência ao art. 43 da Lei
nº 12.431/2011.
Portanto, é cabível, nos termos do art. 7º da Lei nº 11.941/2009 e do art. 43 da Lei
nº 12.431/2011, a utilização, na amortização de dívida consolidada com a Fazenda Nacio-
nal, de precatório federal de titularidade do devedor, mesmo quando este não era o seu credor
originário.
É importante pontuar, da mesma maneira como já enfatizado de forma categórica na decisão
antecipatória de tutela, que, na presente apelação, não se pretende adentrar no mérito sobre
se o precatório é idôneo, se foi objeto de fraude, se a cessão foi regularmente autorizada pelos
titulares do direito material envolvido ou mesmo se é referente a valores efetivamente devidos
pela União. Verifico que há escritura pública de cessão de direitos creditórios oriundos de
processo judicial transitado em julgado, com cópia às fls. 199/203, e a análise sobre sua
legitimidade, se for o caso, deverá ser efetuada em âmbito administrativo, porquanto não é
objeto desta lide. Como também asseverado na decisão de antecipação de tutela, a Fazenda
Nacional não pode se negar a receber o pedido de amortização, pois qualquer contribuinte
tem o direito constitucional de petição. Após o recebimento, deve analisá-lo e, se entender
que o precatório é inidôneo, indeferir o pleito de amortização, com as motivações cabíveis e
necessárias. A suspensão da exigibilidade somente ocorreria, obviamente, no período decor-
rente entre o protocolo do pedido e uma eventual decisão administrativa de indeferimento.
Apesar de toda a fundamentação acima, verifico que possui razão a União em um dos pontos
que aborda na sua manifestação de fls. 337/358. A Constituição Federal veda a utilização de
precatórios de natureza alimentícia nas formas de liquidação derivadas no art. 78 do ADCT.
Na hipótese em exame, o precatório que a agravante pretende utilizar possui, sem qualquer
controvérsia, natureza alimentar, como se depreende facilmente de uma simples leitura na
escritura pública de cessão de direitos creditórios oriundos de processo judicial transitado
em julgado (fls. 199/203). Ressalto, ainda, que a amortização prevista no art. 43 da Lei
nº 12.431/2011, como se pode verificar na redação desta própria norma legal, está inserida
no âmbito da liquidação de precatórios prevista no art. 78 do ADCT. Portanto, de pronto
verifica-se a impossibilidade de utilizá-lo para os efeitos pretendidos pela agravante.
Afirma a agravante que seria impertinente a alegação de impossibilidade de compensação
com créditos de natureza alimentícia, ao singelo argumento de que o art. 78 do ADCT es-
taria suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, por decisões nas Medidas Cautelares pro-
feridas nas ADIns 2356 e 2362. Diz que, após tais decisões, foi editado o art. 43 da Lei
nº 12.431/2011, com base no qual formula sua pretensão. Não possui razão.
Primeiro porque a Lei nº 12.431/2011 faz referência expressa ao art. 78 do ADCT, como se
verifica no art. anterior ao que se baseia a agravante (‘Art. 42. Somente será objeto do parce-
lamento de que trata o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) o
valor líquido do precatório a ser pago ao beneficiário, após abatimento dos valores compensa-
dos com os créditos da Fazenda Pública Federal e das correspondentes retenções tributárias’).
Assim, está claro que a Lei nº 12.431/2011 somente veio à lume considerando os preceitos
do art. 78 do ADCT, como se vê em seu art. 42 e, se fosse o caso de desconsiderá-los, tam-
bém o art. 43, do qual a agravante quer se utilizar, não deveria produzir efeitos.
Segundo, os motivos invocados pelo Supremo Tribunal Federal para a suspensão de eficácia
do art. 78 do ADCT não têm qualquer ligação com a vedação à utilização de precatórios de
natureza alimentícia em compensações. A suspensão foi por motivos que concernem à pro-
teção do devedor (violação dos princípios do direito adquirido do beneficiário do precatório,
do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e da independência do Poder Judiciário), como é
também a impossibilidade de utilização de precatórios de natureza alimentícia.”
Com base em tais argumentos, negou provimento ao agravo de instrumento.
No mesmo sentido, colacionamos as seguintes ementas:
“EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – IMPOSSIBILIDADE –
Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Crédito com exigibilidade suspensa. Im-
possibilidade de ajuizamento da execução fiscal. Precedentes. 1. A Primeira Seção/STJ, ao
apreciar os EREsp 850.332/SP (Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 12.08.2008), pacificou
182 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
entendimento no sentido de que o pedido de compensação e o recurso interposto contra
o seu indeferimento suspendem a exigibilidade do crédito tributário, na forma prevista no
art. 151, III, do CTN, ainda que o pedido de compensação refira-se a créditos de precatório.
Considerando que o crédito tributário estava com a sua exigibilidade suspensa quando do
ajuizamento da execução fiscal, impõe-se a extinção do feito executivo, em razão da impossi-
bilidade de sua propositura. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg-REsp 1.375.030,
(2013/0082102-3), 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.10.2013, p. 226)
“ITCMD – COMPENSAÇÃO – PRECATÓRIO ALIMENTAR – POSSIBILIDADE – Tributário. Re-
curso ordinário em mandado de segurança. ITCMD. compensação com precatório alimen-
tar. Possibilidade. Encontro de contas autorizado por lei local específica. Art. 170 do CTN.
1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra decisão que indeferiu pedi-
do de compensação, ao fundamento de que a EC 62/2009 derrogou os regimes especiais dos
arts. 33 e 78 do ADCT. 2. O advento da EC 62/2009 não constitui fundamento jurídico válido
para indeferir esse pedido de compensação, pois a pretensão mandamental não se respalda
no poder liberatório para pagamento de tributos de precatório vencido e não pago, previsto no
art. 78, § 2º, do ADCT, mas, sim, em lei local específica que permite o encontro de contas
pretendido, nos termos do art. 170 do CTN. 3. A Lei paranaense nº 14.470/2004 autori-
za a compensação de débito de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD)
com crédito de precatório alimentar cedido por terceiro. 4. Recurso ordinário provido.” (STJ,
RMS 43.617, (2013/0283985-0), 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 16.10.2013,
p. 1057)

11014 – Desembaraço aduaneiro – manifesto de carga – lesão aos cofres públicos – ausência –
efeitos
“Tributário e administrativo. Mandado de segurança. Manifesto de carga. Desembaraço aduaneiro.
Ausência de lesão aos cofres públicos ou obtenção de vantagem indevida. Retenção e perdimento
indevidos. 1. ‘[...] 4. Não havendo indícios de que a conduta irregular da empresa importadora vi-
sava lesionar o Fisco ou obter vantagem ilícita, a retenção e a possibilidade de aplicação de pena de
perdimento afiguram-se excessivas. A via adequada para a cobrança de tributo após a expedição do
auto de infração consiste na propositura da devida ação de cobrança e não a apreensão coercitiva
das mercadorias do contribuinte. 5. Desembaraçado o bem pela liminar, é de se manter a sentença
concessiva da segurança, porque eventual cobrança do tributo somente pode se dar pelas vias ordi-
nárias (Súmula nº 323 do STF) (AMS 2001.33.00.014187-0/BA, TRF 1ª Região, 5ª Turma Suplemen-
tar, Rel. Juiz Federal Wilson Alves de Souza, e-DJF1 23.11.2012, p. 1245). 2. No caso dos autos, o
desembaraço fora obstado pela ausência do documento denominado manifesto de carga, cuja apre-
sentação compete ao transportador nos termos dos arts. 39 e 40 do Decreto nº 4.543/2002, restando
demonstrado nos autos que a conduta da impetrante não visava lesionar o Fisco ou obter qual-
quer vantagem ilícita. 3. Remessa oficial improvida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2003.39.00.002949-8/PA
– Rel. Juiz Fed. Grigorio Carlos dos Santos – DJe 11.10.2013 – p. 1087)

11015 – Empréstimo compulsório – energia elétrica – conversão em ações


“Processual civil. Tributário. Empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica. Devo-
lução mediante conversão em ações na forma do art. 4º da Lei nº 7.181/1983. Valor patrimonial da
ação comparado ao valor de mercado. Inocorrência de abuso de direito. 1. Ausente a violação aos
arts. 165, 458, II e III, 515, § 1º, e 535, II, do CPC. O Poder Judiciário não está obrigado a enfrentar
todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando fundamentar suficientemente o decidi-
do. 2. A alegada violação ao art. 31, § 6º, da CF/1988 não merece conhecimento em sede de recurso
especial, posto tratar-se de matéria constitucional, de exame próprio pelo Supremo Tribunal Federal
em sede de recurso extraordinário. 3. O direito da Eletrobrás de converter os créditos em ações, na
sistemática de devolução do empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, encontra
amparo no art. 3º do DL 1.512/1976 e no art. 4º da Lei nº 7.181/1983, não sendo suficiente para
caracterizar o seu exercício abusivo o fato de o valor patrimonial da ação (valor considerado na con-
versão) ser superior a seu valor de mercado (valor pelo qual as ações foram vendidas pelos particula-
res no mercado). 4. Não há como restar caracterizado o abuso de direito quanto existe somente uma
forma para o seu exercício, isto é, quando não há alternativa para aquele que exerce o seu direito
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 183
de fazê-lo de outra forma que gere prejuízo menor à outra parte. Considerar aqui o abuso significa
impedir o exercício do próprio direito, significa dizer que o lícito é ilícito, isto é, que o direito inexiste
já que de impossível exercício. A Eletrobrás, quando exerce o direito de conversão em ações, não
tem alternativa ao valor patrimonial da ação, visto que esta forma é a legalmente prevista e a empresa
está sujeita ao princípio da legalidade vinculante à Administração Pública, tendo sido reconhecida
a licitude do procedimento nos recursos representativos da controvérsia: REsp 1.003.955/RS e REsp
1.028.592/RS, Primeira Seção, Relª Min. Eliana Calmon, julgados em 12.08.2009. 5. A verificação da
ausência de abuso de direito no presente caso não exclui a possibilidade de se responsabilizar a Ele-
trobrás ou seus dirigentes por eventual manipulação do valor de mercado ou do valor patrimonial de
suas ações (v.g., mediante a inserção de dados irreais no balanço patrimonial), no intuito de realizar
a conversão com prejuízo aos contribuintes, o que não se discute nos presentes autos. 6. Orientação
pacificada no STJ consoante os seguintes precedentes: AgRg-AREsp 254406/PR, Segunda Turma,
Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 18.12.2012; REsp 1264398/PR, Segunda Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 02.02.2012; EDcl-AgRg-AREsp 311954-PR, Segunda Turma,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013. 7. Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa parte, não provido.” (STJ – REsp 1.399.762 – (2013/0278832-1) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro
Campbell Marques – DJe 15.10.2013 – p. 933)

Transcrição RET
Lei nº 7.181/1983:
“Art. 4º A conversão dos créditos do empréstimo compulsório em ações da Eletrobrás, na
forma da legislação em vigor, poderá ser parcial ou total conforme deliberar sua Assembléia-
-Geral, e será efetuada pelo valor patrimonial das ações, apurado em 31 de dezembro do ano
anterior ao da conversão.
Parágrafo único. O valor da conversão que exceder à quantia determinada pelo capital social,
dividido pelo número de ações em circulação, será considerado reserva de capital.”

11016 – Execução fiscal – arrematação – parcelamento – quitação – saldo remanescente – Selic


– diferenças apuradas pelo contador do juízo – aplicação da multa de 50% – falta de
pagamento do preço arrematado – não configuração – efeitos
“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Arrematação. Parcelamento. Quitação. Saldo rema-
nescente referente a diferenças de atualização monetária (Selic). Intimação de ofício a comprovar
diferenças apuradas pelo contador do juízo. Aplicação da multa de 50% prevista no art. 98, § 6º,
da Lei nº 8.212/1991. Diferença a menor que não configura falta de pagamento do preço arrema-
tado. Impossibilidade de subsunção do fato à norma. 1. A pretensão recursal reside na reforma do
acórdão regional que afastou a aplicação, de ofício, do art. 98, § 6º, da Lei nº 8.212/1991, que
prevê a aplicação de multa sobre o saldo devedor, na hipótese de o arrematante deixar de pagar
qualquer das parcelas do parcelamento. 2. O Tribunal de origem firmou entendimento de que o
aludido dispositivo não tem aplicação no caso dos autos, porquanto, além de não caber ao Juízo
da Execução sua aplicação ex officio, sob pena de imiscuir-se indevidamente na atividade adminis-
trativa, não houve falta de pagamento do preço da arrematação, mas, sim e apenas, diferenças de
valores decorrentes da aplicação da Taxa Selic sobre as parcelas. 3. Com efeito, a própria decisão
que determinou a comprovação do depósito do valor remanescente já com a incidência da multa
de 50% de que trata 98, § 6º, da Lei nº 8.212/1991 reconhece que todas as 60 parcelas mensais
foram adimplidas pela recorrida e que o saldo devedor apurado pela Contadoria Judicial refere-se,
na realidade, à diferença decorrente da errônea atualização monetária das parcelas, o que poderia
configurar pagamento extemporâneo, mas não inadimplemento. 4. Não merece reforma, portanto,
o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quando afirma a impossibilidade de subsunção
do caso às normas que ora se entende por afrontadas, as quais preveem a incidência de multa de
50% do valor das parcelas não adimplidas no vencimento (art. 98, § 6º, da Lei nº 8.212/1991) e
a possibilidade de tornar sem efeito a arrematação caso não haja pagamento do preço (art. 694,
§ 1º, do CPC), situações que não se configuraram, in casu. Recurso especial improvido.” (STJ –
REsp 1.413.727 – (2013/0217346-3) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 05.05.2014 –
p. 2332)
184 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
11017 – Execução fiscal – crédito com exigibilidade suspensa – impossibilidade
“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Crédito com exigibilidade suspensa. Impos-
sibilidade de ajuizamento da execução fiscal. Precedentes. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar
os EREsp 850.332/SP (Relª Min. Eliana Calmon, DJe de 12.08.2008), pacificou entendimento no
sentido de que o pedido de compensação e o recurso interposto contra o seu indeferimento sus-
pendem a exigibilidade do crédito tributário, na forma prevista no art. 151, III, do CTN, ainda que
o pedido de compensação refira-se a créditos de precatório. Considerando que o crédito tributário
estava com a sua exigibilidade suspensa quando do ajuizamento da execução fiscal, impõe-se a
extinção do feito executivo, em razão da impossibilidade de sua propositura. 2. Agravo regimental
não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.375.030 – (2013/0082102-3) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell
Marques – DJe 11.10.2013 – p. 226)

11018 – Execução fiscal – exceção de pré-executividade – Programa de Arrendamento Residen-


cial – IPTU – imunidade
“Agravo de instrumento. Tributário. Processual civil. Execução fiscal. Exceção de pré-executivida-
de. PAR – Programa de Arrendamento Residencial. Caixa Econômica Federal. Legitimidade. Pro-
priedade fiduciária. IPTU imunidade. Em consonância com o disposto no § 3º do art. 2º da Lei
nº 10.188/2001, os imóveis albergados pelo Programa de Arrendamento Residencial são mantidos
sob a propriedade fiduciária da CEF. É de rigor o reconhecimento da legitimidade passiva da Caixa
Econômica federal para figurar na execução fiscal originária. Quanto à questão da responsabilidade
tributária para o recolhimento do IPTU, mantém-se o entendimento de que programa vincula-se ao
Ministério das Cidades, órgão desconcentrado do Poder Executivo Federal, e, portanto, intimamente
ligado à União Federal. É evidentemente que os referidos bens são gravados pela imunidade consti-
tucional e, portanto, em última instância, patrimônio da União Federal. Precedentes desta 4ª Turma:
TRF3, AI 2013.03.00.007380-9, Rel. Des. Federal André Nabarrete, e-DJF3 19.07.2013; e TRF3,
AC 0020629-39.2009.4.03.6182, Relª Des. Federal Alda Basto, e-DJF3 21.03.2013. Agravo de ins-
trumento parcialmente provido para afastar o recolhimento do IPTU, tendo em vista a incidência da
imunidade constitucional recíproca.” (TRF 3ª R. – AI 0007128-95.2013.4.03.0000/SP – 4ª T. – Relª
Desª Fed. Marli Marques Ferreira – J. 10.10.2013 – DEJF 23.10.2013)

Comentário RET
O acórdão ora comentado é oriundo de agravo de instrumento interposto pela Caixa contra
decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, oposto com o fim de ver reconhecida sua
ilegitimidade passiva para o pagamento do IPTU e da Taxa de Lixo devidas com relação a
imóvel de propriedade do Programa de Arrendamento Residencial – PAR.
Alegou a Caixa que foi ajuizada contra si execução fiscal exigindo o pagamento de IPTU e da
Taxa de Lixo de imóvel integrante do PAR, e que tal execução não procede, pois o imóvel que
gerou os débitos fiscais é de propriedade do PAR, sendo mera agente operadora, e que refe-
rido programa mantém a União Federal na propriedade dos imóveis, delegando a si apenas o
atributo de agente operacional.
A princípio, foi deferido o pedido de efeito suspensivo para reconhecer a ilegitimidade passiva
da Caixa Econômica Federal.
Ao analisar o caso, manifestou-se o Relator nos termos a seguir:
“Inicialmente, anoto que, embora tenha deferido o pedido de efeito suspensivo para declarar
a ilegitimidade passiva da Caixa Econômica Federal para figurar na execução fiscal originária,
melhor analisando a questão, revejo o posicionamento anteriormente exarado.
A questão debatida nos presentes autos refere-se ao Programa de Arrendamento Resi-
dencial – PAR, que se destina ao atendimento da população de baixa renda, sob a forma
de arrendamento residencial com opção de compra, conforme preceitua o art. 1º da Lei
nº 10.188/2001.
Em consonância com o disposto no § 3º do art. 2º da Lei nº 10.188/2001, os imóveis
albergados pelo Programa de Arrendamento Residencial são ‘mantidos sob a propriedade
fiduciária da CEF’.
Dessa forma, é de rigor o reconhecimento da legitimidade passiva da Caixa Econômica Fede-
ral para figurar na execução fiscal originária.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 185
No entanto, quanto à questão da responsabilidade tributária para o recolhimento do IPTU,
mantém-se o entendimento de que Programa vincula-se ao Ministério das Cidades, órgão
desconcentrado do Poder Executivo Federal, e, portanto, intimamente ligado à União Federal.
Por conseguinte, é evidentemente que os referidos bens são gravados pela imunidade consti-
tucional e, portanto, em última instância, patrimônio da União Federal.
No sentido exposto, colho julgado desta 4ª Turma:
‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROGRAMA DE AR-
RENDAMENTO RESIDENCIAL (PAR) – LEI Nº 10.188/2001 – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
– LEGITIMIDADE PASSIVA – IPTU – INCIDÊNCIA DE IMUNIDADE RECÍPROCA – INTELI-
GÊNCIA DO ART. 150, INCISO VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – AU-
SÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA CEF
O Programa de Arrendamento Residencial destina-se ao atendimento da população de baixa
renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra, conforme preceitua
o art. 1º da Lei nº 10.188/2001. Sua gestão compete ao Ministério das Cidades e sua ope-
racionalização à Caixa Econômica Federal, que está autorizada a criar um fundo destinado
à segregação patrimonial e contábil dos haveres financeiros e imobiliários a ele destinados.
Os §§ 3º e 4º do art. 2º da Lei nº 10.188/2001 são claros quanto à propriedade dos bens
adquiridos pertencer a esse fundo financeiro (caput do art. 2º), o qual, segundo o § 2º do
art. 2º-A, terá direitos e obrigações próprias e, conforme os arts. 3º-A e 4º, inciso VI, respon-
derá por suas obrigações até o limite dos bens e direitos integrantes de seu patrimônio e é
representado pela agravante. O Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), portanto, confia
seus bens à CEF, que o representa, a fim de viabilizar a operacionalização do programa e o
patrimônio de ambas não se comunicam (§ 3º do art. 2º da Lei nº 10.188/2001), eis que,
ratifique-se, a empresa pública agirá em nome do fundo, que possui direitos e obrigações
próprias. Esclareça-se que a denominação de proprietária fiduciária conferida à recorrente, na
relação que mantém com o fundo, é imprópria e não tem nenhuma ligação com os arts. 23
da Lei nº 9.514/1997 e 1.245 do CC. No caso dos autos, sequer mesmo foi demonstrado
que o imóvel foi arrendado.
Na linha dos fundamentos anteriormente explicitados, é a certidão de registro de imóvel,
acostada às fls. 32/33, ao dispor expressamente ‘que o imóvel objeto desta matrícula compõe
o patrimônio do fundo financeiro a que se refere a Lei nº 10.188/2001, que instituiu o PAR –
Programa de Arrendamento Residencial, sendo que o imóvel adquirido, bem como seus títulos
e rendimentos serão mantidos sob a propriedade fiduciária da Caixa Econômica Federal – CEF
e não se comunicam com o patrimônio desta [...]’ . Portanto, o próprio fundo é responsável
pelos compromissos advindos dos bens que lhe pertencem e a recorrente, na qualidade de
sua representante, deve figurar no polo passivo das ações que os envolvam, pois a lei expres-
samente assim determina (inciso VI do art. 4º da Lei nº 10.188/2001).
Os argumentos de que o escopo do programa em referência é a concretização de um direito
social, previsto no art. 6º da Constituição Federal, isento de atividade econômica, tipificada
pelo mesmo diploma no art. 173, bem como a erradicação de favelas e submoradias, em
apoio às políticas municipais de habitação, nos termos do art. 30, inciso VIII, da Constituição
Federal, não têm o condão de justificar a alegada ilegitimidade passiva da empresa pública.
Ressalte-se que este dispositivo constitucional é norma geral, segundo a qual compete aos
Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planeja-
mento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, e não possui relação
com o PAR, cuja lei de regência não prevê a participação dos Municípios na sua consecução.
A Lei nº 4.320/1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e con-
trole dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal,
conceitua fundo especial no art. 71.
Em conclusão, os bens adquiridos no âmbito do Programa de Arrendamento Residencial (PAR)
pertencem ao Fundo de Arrendamento Residencial, o qual, nos termos da Lei nº 4.320/1964,
é um fundo especial que está indissociavelmente ligado a um órgão da Administração, in
casu, o Ministério das Cidades.
Das características anteriormente explicitadas decorre a consequência, relativamente ao
IPTU, cuja exigibilidade ora se questiona, de que sofre as limitações decorrentes da garantia
da imunidade tributária recíproca, que é caracterizada pela igualdade político-jurídica dos
entes que a compõe. Assim, é vedada a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda
186 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
e os serviços uns dos outros, como assegura o art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição
Federal.
No caso dos autos, por serem os imóveis do Fundo de Arrendamento Residencial patrimônio
da União, inegável que incide a regra imunizante prevista no citado dispositivo constitucional.
Demonstrada a incidência da imunidade recíproca, entendo que a decisão que determinou a
responsabilização da recorrente, nos termos do art. 34 do CTN, deve ser reformada sob esse
aspecto.
Agravo de instrumento parcialmente provido, para reconhecer a ausência de responsabilidade
da agravante quanto ao recolhimento do IPTU.’ (TRF3, AI 2013.03.00.007380-9, Rel. Des.
Federal André Nabarrete, e-DJF3 19.07.2013)
‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IMÓVEL AFETO AO PROGRAMA
DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL – CEF – IPTU – IMUNIDADE
I – Legitimidade da Caixa Econômica Federal reconhecida pela Quarta Turma.
II – Da análise da Lei nº 10.188/2001 infere-se que o Ministério das Cidades, Órgão descon-
centrado do Poder Executivo Federal, é o gestor do Programa de Arrendamento Residencial.
Além disso, os bens imóveis afetos ao Programa integram o patrimônio da União.
III – Os bens e direitos da União são insuscetíveis de tributação, sendo esse o regramento apli-
cável quanto a tais recursos, ainda que revertidos na aquisição dos bens imóveis pela gestora,
a CEF, uma vez em nenhum momento haver seu destacamento do patrimônio da União, como
expressamente disposto pela legislação reguladora do tema.
IV – Portanto, os imóveis destinados ao PAR constituem patrimônio da União, apenas desta-
cado para afetação à finalidade pública preconizada pela citada Lei nº 10.188/2001, sendo
ilegítima a cobrança posta quanto ao IPTU, face à imunidade prevista no art. 150, VI, a, da
CF/1988.
V – Apelação parcialmente provida.’ (TRF3, AC 0020629-39.2009.4.03.6182, Relª Desª
Federal Alda Basto, e-DJF3 21.03.2013)
Com base nesses argumentos, foi dado parcial provimento ao agravo de instrumento, para
afastar o recolhimento do IPTU, por conta da imunidade recíproca.
No mesmo sentido, encontramos julgados do TRF da 1ª Região, conforme segue:
‘TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMÓVEL DO PROGRAMA DE ARREN-
DAMENTO RESIDENCIAL – PAR – IMUNIDADE RECÍPROCA – IPTU INDEVIDO – 1. Tra-
tando-se de imóvel pertencente ao Programa de Arrendamento Residencial, instituído pela
Lei nº 10.188/2001, de propriedade da União Federal, não é legítima a cobrança do IPTU,
em razão da imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal.
2. Apelação não provida.’ (TRF 1ª R., AC 0000413-21.2005.4.01.3800/MG, 6ª T. Suple-
mentar, Rel. Juiz Fed. Conv. Miguel Angelo de Alvarenga Lopes, DJF1 31.07.2013)”

11019 – Execução fiscal – exceção de pré-executividade – responsabilidade tributária – certi-


dão de dívida ativa
“Agravo de instrumento. Execução fiscal. Objeção de pré-executividade. Responsabilidade tribu-
tária. Certidão de dívida ativa sem menção aos sócios. Ônus da Fazenda Pública de comprovar
alguma das situações previstas no art. 135 do CTN. Precedente. Honorários de advogado. Recurso
provido. 1. A col. 1ª Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou orientação ‘no sentido de
que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da
CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias
previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos’ [...] (REsp 1104900/ES, Relª Min. Denise Arruda, 1ª S.,
J. 25.03.2009, DJe 01.04.2009). Logo, se o nome do sócio não consta na CDA, incumbe à Fazen-
da Pública exequente o ônus de provar alguma das situações previstas no art. 135 do CTN. 2. É
de ser reconhecida a ilegitimidade ad causam passiva do sócio executado cujo nome não consta
na certidão de dívida ativa, se a Fazenda Pública não logrou comprovar quaisquer das situações
mencionadas no art. 135 do Código Tributário Nacional. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça
já proclamou que nele ‘é firme o entendimento no sentido de que a procedência do incidente de
exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal ou
redução de seu valor, acarreta a condenação na verba honorária’ (EDcl-AgRg-REsp 1275297/SC,
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 187
Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 03.12.2013, DJe 10.12.2013). 4. Recurso provido para refor-
mar em parte a decisão impugnada e reconhecer a ilegitimidade ad causam passiva do agravante.”
(TJES – AI 0030960-39.2013.8.08.0048 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira –
J. 08.04.2014 – DJES 16.04.2014)

11020 – Execução fiscal – falecimento do executado antes do ajuizamento da ação – efeitos


“Tributário. Execução fiscal. Extinção. Falecimento do executado antes do ajuizamento da ação.
Impossibilidade de substituição da CDA. Ilegitimidade da parte. 1. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacificada no sentido de que o disposto no art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/1980,
que permite a emenda ou substituição da CDA até a decisão de primeira instância, tem sua apli-
cação limitada às hipóteses de simples correção de erro material ou formal que não determine a
alteração do lançamento. 2. Destarte, a Fazenda Pública deveria ter executado o espólio de Nelson
Pereira Ribeiro, considerando que a morte extingue a personalidade civil da pessoa natural (art. 6º
do CC/2002) não sendo possível a substituição da certidão de dívida ativa, posto que não se trata,
in casu, de simples correção de erro material ou formal, mas ausência de pressuposto de existência
da relação processual, que implica na extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos
do art. 267, IV, do CPC. 3. Recurso improvido.” (TRF 2ª R. – AC 0520497-23.2011.4.02.5101/RJ –
4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF 22.04.2014 – p. 68)

11021 – Execução fiscal – pagamento da dívida – extinção – ônus processuais – executado


“Apelação cível. Execução fiscal e embargos do devedor. Extinção pelo pagamento da dívida. Cir-
cunstância análoga ao reconhecimento do pedido. Condenação do executado embargante nos
ônus da sucumbência. Decisão mantida. 1. A extinção da execução e dos embargos do devedor
pelo pagamento espontâneo do crédito tributário constante do título, resulta na obrigatoriedade
do executado embargante arcar com os ônus processuais, como o pagamento das custas e ho-
norários advocatícios em favor da parte contrária. 2. Recurso conhecido e não provido.” (TJPI –
AC 2013.0001.006290-5 – Rel. Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar – DJe 11.04.2014 – p. 15)

11022 – Execução fiscal – penhora – oferecimento de bem de difícil ou improvável alienação –


recusa – possibilidade
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito processual civil. Execução fiscal. Ofereci-
mento de bem de difícil ou improvável alienação. Recusa pelo credor. Intimação do devedor para
ofertar outro bem. Ausência de previsão legal. Penhora de numerário. Possibilidade. Observância
da ordem legal. Nome do sócio constante da CDA. Responsabilidade pelo débito. Ônus do sócio
de demonstrar não ter incorrido nas hipóteses do art. 135 do CTN. 1. Tratando-se de bem de difícil
ou improvável alienação, possível a recusa do credor, não havendo obrigatoriedade de que o juiz
intime o executado para indicar outros bens. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, firmada em julgamento de recurso submetido ao rito do art. 543-C do Código de Pro-
cesso Civil, o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras deixou de ser providência
excepcional e passou a figurar como medida preferencial na ordem de penhora, não havendo
mais necessidade de que o exequente demonstre não haver outros bens passíveis de constrição.
3. Conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio na certidão
de dívida ativa – CDA, a responsabilidade deste pelo débito é presumida, cabendo a ele a demons-
tração de que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional. 4. Agravo
regimental conhecido e improvido.” (TJDFT – AgRg-AI 20140020064922 – (781442) – Relª Desª
Simone Lucindo – DJe 30.04.2014 – p. 73)

11023 – Execução fiscal – responsabilização dos sócios – determinação para que o Estado com-
prove – inviabilidade
“Processual civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Determinação para que o Estado com-
prove a responsabilidade do sócio. Inviabilidade. Ônus da prova. Sócio, no bojo dos embargos.
Art. 135 do CTN. Recurso provido. 1. Sabe-se que a Certidão de Dívida Ativa, que corresponde
ao título executivo que aparelha a ação de execução fiscal, goza de presunção relativa de certeza
188 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
e liquidez, em conformidade com o art. 3º da Lei nº 6.830/1980 – Lei de Execuções Fiscais e do
art. 204 do CTN, que dispõem que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza
e liquidez. 2. O parágrafo único do art. 3º da Lei nº 6.830/1980 é categórico ao afirmar a presunção
de certeza da dívida ativa regularmente inscrita, e formalizada na CDA – Certidão de Dívida Ativa,
expressando que tal presunção, embora decorrente da lei, ‘pode ser elidida por prova inequívoca,
a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite’. 3. Sendo assim, para infirmar a presunção
relativa de certeza e liquidez do débito constante na Certidão de Dívida Ativa compete ao sócio
cujo nome conste no referido título como responsável tributário o ônus de provar a ausência dos
requisitos previstos no art. 135 do CTN. 4. A orientação da 1ª Seção do STJ firmou-se no sentido de
que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da
CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias
previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos’. 5. Resta evidente que, a partir do entendimento que
tem sido adotado pelo STJ, o Estado sempre incluirá o nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa,
pois se proceder de modo contrário estará assumindo para si o ônus da prova, o que dificultará, sob
sua perspectiva, o recebimento do crédito que entende possuir. 6. O processo administrativo em
que se funda a dívida ativa é mantido, a teor do art. 41, caput, da Lei nº 6.830/1980, na repartição
competente, cabendo à parte interessada examiná-lo e extrair as cópias que entender necessárias
à sua defesa, justificando-se a requisição judicial apenas se comprovado óbice a tal acesso, uma
vez que não constitui documento essencial à propositura da ação executiva, nos termos do art. 6º,
§ 1º, da Lei nº 6.830/2080. 7. Recurso conhecido e provido para determinar o prosseguimento da
execução.” (TJES – AI 0043850-82.2013.8.08.0024 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo
Bourguignon – J. 08.04.2014 – DJES 16.04.2014)

11024 – ICMS – diferencial de alíquota – aquisição de medicamentos – hospitais e clínicas – não


incidência – suspensão da exigibilidade – efeitos
“Agravo de instrumento. Tributário. Cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS na aquisição de
medicamentos para desenvolvimento de atividades médico-hospitalares. Suspensão da exigibilida-
de de créditos tributários. Provimento em parte. 1. O lançamento tributário é atividade administra-
tiva plenamente vinculada e obrigatória conforme se depreende da redação literal do art. 3º, com-
binado com o art. 142, parágrafo único, ambos do Código Tributário Nacional, não podendo ser
objeto de decisão judicial que obrigue o Fisco a deixar de exercê-lo quando identificada a situação
fática prevista na hipótese de incidência do tributo. 2. Sobre a aquisição de medicamentos para uso
em atividade médico-hospitalar própria das clínicas médicas, hospitais, casas de saúde, sanatórios
e congêneres, não deve incidir o ICMS, mas sim o ISS, haja vista a regulamentação destas atividades
pela Lei Complementar nº 116/2003. 3. Não ocorrendo a hipótese de incidência do ICMS, não
pode o contribuinte ser compelido a pagar o diferencial de alíquotas. 4. Recurso parcialmente pro-
vido.” (TJAC – AI 1000050-20.2014.8.01.0000 – (805) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Regina Ferrari – DJe
24.04.2014 – p. 14)

11025 – ICMS – embargos à execução fiscal – pagamento das parcelas – extinção


“Embargos à execução fiscal. ICMS. Extinção da ação executiva em razão do pagamento das par-
celas referentes ao crédito tributário. Recurso de apelação interposto. Inexistência de protocolo que
comprova a tempestividade do recurso. Entendimento do col. STJ. Depósitos judiciais convertidos
em renda. Parcelamento. Débito integralmente quitado. Sentença mantida. Recurso de apelação
não conhecido e reexame necessário não provido.” (TJSP – Ap 0600331-37.2013.8.26.0014 –
São Paulo – 13ª CDPúb. – Rel. Djalma Lofrano Filho – DJe 05.05.2014 – p. 1299)

11026 – ICMS – execução fiscal – exceção de pré-executividade – prescrição


“Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Tributário. ICMS. Execução fiscal. Exceção
de pré-executividade. Prescrição afastada com base no disposto na Súmula nº 106/STJ. Reexame de
prova. 1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula nº 7/STJ).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 189
2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.436.803 – (2014/0035223-9) – 2ª T. – Rel.
Min. Mauro Campbell Marques – DJe 02.05.2014 – p. 1465)

11027 – ICMS – internamento de mercadorias – Zona Franca de Manaus – exegese


“Tributário. ICMS. Mercadorias. Internamento na Zona Franca de Manaus. Comprovação que de-
pende da Certidão de Internamento ou do parecer exarado pela Superintendência da Zona Fran-
ca de Manaus (Suframa) e Secretaria da Fazenda do Estado do Amazonas em Pedido de Vistoria
Técnica. Insuficiência dos conhecimentos de transporte e dos livros de entrada de mercadorias do
adquirente. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0014144-97.2012.8.26.0053 – São Paulo – 11ª CDPúb. –
Rel. Nuncio Theophilo Neto – DJe 05.05.2014 – p. 1265)

11028 – ICMS – restituição – exegese


“Apelação cível. Processo civil e tributário. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam acolhida.
Restituição de imposto indireto (ICMS). Aplicação do art. 166 do CTN. Ausência de comprovação
do não repasse. Ônus da prova do contribuinte de direito (art. 333, inciso I, do CPC). Processo
extinto sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). 1. No caso do ICMS, por sua natureza indi-
reta, há a transferência do respectivo encargo financeiro, razão pela qual somente poderá ocorrer
a restituição do tributo, em tese pago indevidamente, a quem comprove haver assumido citado
encargo ou, caso o tenha transferido a terceiro, esteja por este expressamente autorizado a recebê-
-lo, passando, nesse momento, a deter legitimidade ativa ad causam. 2. Como é sabido, o ICMS é
um imposto indireto, tendo em vista que o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto
da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mer-
cadoria, o imposto devido, recolhendo, posteriormente, aos cofres públicos o imposto já pago pelo
consumidor de seus produtos. Nesse sentido, quando da exigência do pagamento do imposto do
ICMS o contribuinte de direito (empresa) não assume tal ônus financeiro em razão da substituição
legal no cumprimento da obrigação (repercussão do tributo). 3. Na demanda em análise, apre-
ciando o acervo probatório colacionado aos autos, não vislumbro qualquer indício de prova de
que houve a assunção do encargo financeiro pela empresa autora (contribuinte de direito), eis que
se limitou a juntar, tão somente, cópias dos documentos de pagamento do tributo ora em análise
(fls. 92/154). Contudo, a empresa aérea não demonstrou não ter repassado o valor do ICMS para os
serviços que prestou durante o período suscitado, maio de 1989 a julho de 1994. Destarte, além de
inexistir prova de que a empresa autora tenha assumido sozinho o ônus de pagar as quantias relati-
vas à cobrança do ICMS incidente sobre transporte aéreo doméstico e internacional em geral, não
há expressa comprovação de que não tenha sido transferido a terceiro referido encargo. 4. Assim,
o que se vislumbra é que a empresa apelante não provou ter assumido sozinha o encargo relativo
ao ICMS sem ter repassado ao contribuinte de fato respectivo valor, razão pela qual, consoante o
acima disposto, não possuindo, assim, a empresa autora legitimidade ativa. Com o acolhimento da
preliminar de ilegitimidade ativa da Varig S/A (Via Aérea Rio-Grandense), deixo de analisar o mé-
rito. 5. A apelação de fls. 277/306, interposta por Varig S/A (Via Aérea Rio-Grandense) não efetuou
o seu preparo, não merecendo ser conhecida. 6. Recurso conhecido e provido, extinguindo-se o
processo sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC).” (TJPI – AC 2010.0001.004447-14 –
1ª C.Esp.Cív. – Rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem – DJe 11.04.2014 – p. 13)

11029 – IPI – crédito prêmio – aproveitamento – análise


“Agravo regimental na reclamação. Tributário. Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Crédi-
to-prêmio. Extinção. Superior Tribunal de Justiça. Decisão. Alegada usurpação da competência do
Supremo Tribunal Federal. Improcedência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Com-
pete aos juízes e tribunais, na apreciação das lides que lhes são postas, exercer o controle difuso
de constitucionalidade, sem que isso implique usurpação da competência desta Corte. 2. In casu, a
agravante alega a usurpação da competência desta Corte em razão de o Superior Tribunal de Justiça
ter decidido pela extinção do benefício fiscal relativo ao aproveitamento do crédito-prêmio do IPI
com supedâneo no art. 41, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 3. Agravo
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regimental a que se nega provimento.” (STF – Rcl-AgRg 6.900/AL – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux –
J. 01.04.2014 – DJe 22.04.2014 – p. 33)

11030 – IPI – importador comerciante – fato gerador – desembaraço aduaneiro e saída do esta-
belecimento comerciante – bitributação – inocorrência
“Processual civil. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Instrumentalidade
recursal. Tributário. IPI. Importador comerciante. Fatos geradores. Desembaraço aduaneiro e saída
do estabelecimento comerciante. Bitributação. Não ocorrência. 1. É possível receber os embargos
de declaração como agravo regimental, em homenagem à fungibilidade recursal e à economia
processual, quando nítido o caráter infringente. Precedente: EDcl-RCL 5.932/SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 29.05.2012. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, os
produtos importados estão sujeitos à nova incidência de IPI na operação de revenda (saída do
estabelecimento importador), ante a ocorrência de fatos geradores distintos. 3. Precedentes: REsp
1385952/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03.09.2013, DJe
11.9.2013; REsp 1247788/SC, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.10.2013,
DJe 24.10.2013; AgRg-REsp 1384179/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, J. em
22.10.2013, DJe 29.10.2013. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas
improvido.” (STJ – EDcl-REsp 1.435.282 – (2014/0029179-9) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins
– DJe 05.05.2014 – p. 2340)

11031 – IPTU – imóvel em área urbana encravado em APP – exercício pleno de propriedade –
impossibilidade – isenção – legislação regulamentadora – necessidade
“Apelação cível. Imóvel localizado em área urbana e encravado totalmente em área de preserva-
ção permanente. Impossibilidade do exercício pleno de propriedade. Isenção de IPTU. Ausência
de legislação. Cobrança tributária legítima. Improvimento do recurso. 1. Tratando-se de imóvel
inserido totalmente dentro de APP, localizado na zona urbana, inexiste possibilidade, à falta de
regramento normativo, de isenção do tributo que recai sobre o bem, eis que não há legislação para
tanto, ao contrário, o art. 32 do CTN trata do fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Territorial
Urbana, bastando ter o domínio útil ou a posse e, ainda, estar localizado na zona urbana do Muni-
cípio. 2. Para que ocorra a isenção de determinado tributo, deve esta ser prevista em lei, a teor do
art. 176 do Código Tributário Nacional. 3. In casu, em que pese a área correspondente está em sua
totalidade em Área de Preservação Permanente e não poder ser utilizada pelo proprietário (art. 3º,
II, da Lei nº 12.651/2012), a cobrança do tributo – IPTU é legítima porquanto inexistente legisla-
ção que conceda ao apelante a isenção pretendida. 4. Recurso improvido.” (TJAC – Ap 0014342-
29.2011.8.01.0001 – (733) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Waldirene Cordeiro – DJe 02.04.2014 – p. 18)

Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territo-
rial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel
por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do
Município.
[...]
Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que es-
pecifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica
e, sendo caso, o prazo de sua duração.”

11032 – IPVA – execução fiscal – lançamento de ofício – prescrição quinquenal – termo a quo
– notificação – precedentes
“Tributário e processual civil. Violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula nº 284/STF.
IPVA. Execução fiscal. Lançamento de ofício. Prescrição quinquenal. Termo a quo. Notificação.
Precedentes. Súmula nº 83/STJ. 1. Inafastável a incidência da Súmula nº 284/STF ao caso dos au-
tos. Conforme consignado, o recorrente limitou-se a alegar genericamente ofensa ao art. 535 do
CPC, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Assim, aplica-se ao
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caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula nº 284/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário,
quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. 2. Nos
tributos sujeitos a lançamento de ofício, como no caso do IPVA e IPTU, a constituição do crédito
tributário aperfeiçoa-se com a notificação ao sujeito passivo, iniciando, a partir desta, o termo a quo
para a contagem do prazo prescricional quinquenal para a execução fiscal, nos termos do art. 174
do Código Tributário Nacional. 3. No caso dos autos, a cobrança diz respeito ao lançamento do
IPVA relativo ao exercício de 2007, cuja execução fiscal somente foi ajuizada pela Fazenda Pública
Estadual em outubro de 2012, quando já ultrapassado o quinquênio legal. Incidência da Súmula
nº 83/STJ. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.434.836 – (2013/0408147-0) – 2ª T.
– Rel. Min. Humberto Martins – DJe 02.05.2014 – p. 1463)

11033 – IPVA – lançamento de ofício – Constituição – exegese


“Apelação cível. Execução fiscal. IPVA relativos aos anos de 2001 a 2006. O IPVA é imposto cujo
lançamento se opera de ofício, de forma que sua constituição se dá com a notificação recebida pelo
contribuinte no início de cada ano. Prescrição configurada nos termos do art. 174 do Código Tribu-
tário Nacional. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 0018390-77.2011.8.26.0278 – Itaquaquecetuba
– 3ª CDPúb. – Rel. Ronaldo Andrade – DJe 22.04.2014 – p. 1528)

11034 – IR – complementação de aposentadoria – isenção


“Processual civil. Tributário. Imposto de Renda. Complementação de aposentadoria. Isenção. Lei
nº 7.713/1988. Prazo prescricional. Art. 3º da LC 118/2005. Recurso Especial nº 1.269.570/MG.
Representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC e Resolução nº STJ 08/2008. 1. Às ações ajui-
zadas a partir de 09.06.2005 aplica-se o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se
o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir
do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. Precedente: REsp 1.269.570/MG,
julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC. 2. No caso, como a ação foi ajuizada em 25 de
agosto de 2005, aplica-se a nova regra de contagem do prazo prescricional de indébito tributário
instituída pela LC 118/2005, pelo que se encontram prescritas as parcelas anteriores a 25 de agosto
de 2000. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.” (STJ – EDcl-REsp 988.586
– (2007/0221706-7) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 02.05.2014 – p. 1331)

11035 – IR – desconstituição do lançamento – exegese


“Tributário. Imposto de Renda. Desconstituição de lançamento. 1. Os documentos apresentados
pela parte autora são suficientes à demonstração do seu direito, pois, a partir da análise dos mes-
mos, se obtém os valores dos rendimentos auferidos pela autora, o valor do Imposto de Renda retido
na fonte, o valor correspondente à devolução do Imposto de Renda, concluindo-se que, fato, não
houve consideração por parte da Receita Federal do Imposto de Renda retido na fonte, para fins
de apuração do valor do imposto devido e que está sendo cobrado na execução fiscal. 2. Segundo
o que se constata, só agora, em sede recursal, a ré sustenta a existência pedido de parcelamento
dos débitos, nos termos da Lei nº 11.941/2009, fato este (se existente) que já era do seu conheci-
mento desde o momento do oferecimento da contestação e a respeito do qual se manteve silente.
Desse modo, exsurge o obstáculo da inovação em sede de razões da apelação, pois, com efeito,
o ius novorum é admitido, mas apenas excepcionalmente, quando a parte provar que deixou de
suscitar questões de fato perante o órgão a quo por motivo de força maior (art. 517 do CPC). 3. Por
outro lado, mesmo que seja considerada existência do parcelamento, tal fato não impediria que o
contribuinte ajuizasse a presente ação, uma vez que cabe ao judiciário dizer, em último caso, se o
lançamento tributário deve ser considerado nulo, em razão da inexistência da dívida. Isso decorre
do princípio da inafastabilidade da jurisdição, contido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
4. no caso, analisando-se as declarações de ajuste anual referentes a 2005/2006 e 2006/2007, às
fls. 23/30, constata-se que as informações declaradas a título de rendimentos auferidos e imposto
de renda retido correspondem à informações fornecidas pelo órgão administrativo ao contribuinte,
através dos comprovante de rendimento anual (fls. 20/21). 5. Desse modo, a parte autora apurou,
no ano-base de 2005, imposto devido no valor de R$ 5.859,91, mas o imposto retido totalizou
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R$ 8.470,25, fazendo jus, portanto, à restituição do imposto pago a maior, no valor de R$ 2.610,24.
Do mesmo modo, para o ano-base de 2006, a autora apurou imposto devido de R$ 5.088,55, mas
o imposto retido totalizou R$ 7.584,80, fazendo jus à restituição de R$ 2.496,25. 6. cumpre des-
tacar que os valores informados pela autora a título de imposto devido, quais sejam: R$ 5.859,91
e R$ 5.088,55, correspondem exatamente aos valores cobrados pela Fazenda Nacional e inscritos
na CDA questionada nestes autos. 7. Embora em sua apelação a união não tenha feito qualquer
questionamento acerca da legalidade da cobrança, em sua contestação deixou claro que não foram
entregues as DIRFs para os anos-base de 2005 e 2006, razão de não terem sido considerado os
valores do imposto retido na fonte. 8. A lei não confere ao contribuinte a responsabilidade pela
entrega da DIRF, mas à fonte pagadora, de modo que, se esta não cumpri com a sua obrigação,
não pode o fisco cobrar do contribuinte duplamente o mesmo imposto, vale dizer, o desconto
na fonte e o lançamento de ofício. 9. De acordo com o que consta dos autos, a apelante, ante-
riormente à apresentação de sua apelação, manifestando-se nos autos do Agravo de Instrumento
nº 2010.02.01.01.011555-0, interposto pela apelada em face de decisão proferida nestes autos,
concordou com os argumentos da autora, concluindo que não resta a Fazenda Nacional outra me-
dida a ser adotada que não concordar com o pleito formulado pela ora agravante e informar que as
providências internas serão solicitadas. 10. Quanto ao pedido de restituição do Imposto de Renda
apurado em suas declarações de ajuste anual, tem razão o juízo a quo, uma vez que não cabe ao
juízo da execução fiscal decisão acerca de tal pleito. 11. Com efeito, a União Federal age de má-fé,
porque, conforme consignado neste voto, afirmou em agravo de instrumento interposto em face de
decisão proferida nestes autos que não lhe restava outra medida a não ser concordar com o pleito
da autora, e, posteriormente, apresenta apelação com alegações totalmente inconsistentes, sem,
contudo, questionar o mérito da questão, requerendo a improcedência do pedido; caracterizando,
desse modo, o recurso como meramente protelatório. 12. Portanto, pela sua postura nos autos, a
União Federal merece ser apenada com multa de 1% (um por cento) do valor corrigido da causa, na
forma do art. 17, VII, do Código de Processo Civil, o que ora lhe imponho. 13. Remessa necessária
e apelação improvidas.” (TRF 2ª R. – AC 0506970-38.2010.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed.
Luiz Antonio Soares – DEJF 22.04.2014 – p. 63)

11036 – IR – pessoa física – incidência sobre juros de mora – verba indenizatória – benefícios
previdenciários atrasados – natureza jurídica
“Agravo regimental em agravo em recurso especial. Processual civil. Tributário. Imposto de Renda
da pessoa física. IRPF. Regra geral de incidência sobre juros de mora, mesmo em se tratando de
verba indenizatória. Art. 16, XI e parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964. Caso de juros de mora
decorrentes de benefícios previdenciários pagos em atraso. 1. Regra geral, incide Imposto de Renda
sobre juros de mora a teor do art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964: ‘Serão também classifi-
cados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações
pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo’. Jurisprudência uniformizada no
REsp 1.089.720-RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012.
2. Primeira exceção: não incide Imposto de Renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas
trabalhistas pagas no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho consoante o art. 6º,
inciso V, da Lei nº 7.713/1988. Jurisprudência uniformizada no recurso representativo da contro-
vérsia REsp 1.227.133/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/o Ac. Min. Cesar
Asfor Rocha, Julgado em 28.09.2011. 3. Segunda exceção: são isentos do Imposto de Renda os juros
de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, conforme a
regra do accessorium sequitur suum principale. Jurisprudência uniformizada no REsp 1.089.720/RS,
Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012. 4. Caso concreto
em que se discute a incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas
previdenciárias pagas em atraso. Incidência da regra geral constante do art. 16, XI e parágrafo único,
da Lei nº 4.506/1964, não tendo havido a revogação do dispositivo ou sua declaração de inconstitu-
cionalidade. 5. Extrair a correção monetária do cálculo significaria fazer incidir o Imposto de Renda
sobre uma base de cálculo corroída pela ausência de correção monetária, o que é inadmissível,
a teor do art. 97, § 2º, do CTN (‘Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no
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inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo’). 6. Agravo
regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.436.720 – (2014/0034847-0) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro
Campbell Marques – DJe 02.05.2014 – p. 1464)

11037 – IR – reclamação trabalhista – juros de mora – incidência


“Tributário. Processual civil. Reclamatória trabalhista. Juros de mora. Incidência de Imposto de
Renda. Possibilidade. 1. Discute-se nos autos a incidência de Imposto de Renda sobre juros de mora
decorrentes de pagamento de verbas trabalhistas feito a destempo e acumuladamente. 2. A Primeira
Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.089.720/RS, da relatoria do Ministro Mauro Campbell
Marques, ocorrido em 10.10.2012, com acórdão publicado em 28.11.2012, firmou orientação de
que, em regra, incide Imposto de Renda sobre os juros de mora, inclusive quando recebidos em
virtude de reclamatória trabalhista, ressalvadas duas hipóteses: a) os juros de mora, sendo verba
acessória, seguem a mesma sorte da verba principal, accessorium sequitur suum principale; b)
os juros mora recebidos em decorrência de rescisão do contrato de trabalho por perda de empre-
go, indiferentemente da natureza da verba principal, não são tributados pelo Imposto de Renda.
3. Hipótese em que se aplica a regra geral segundo a qual incide o IRPF sobre os juros de mora, nos
termos do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, apesar de sua natureza indeniza-
tória. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.439.863 – (2014/0047704-0) – 2ª T. – Rel.
Min. Humberto Martins – DJe 05.05.2014 – p. 2348)

11038 – IR – regime especial de trabalho policial – incidência


“Apelação cível. Mandado de segurança. 1. Policial civil. Regime Especial de Trabalho Policial
(RETP). Incidência de IR. Cabimento. Verba de natureza remuneratória, pois destinada a servido-
res que exercem atividades em condições especiais e se incorpora aos vencimentos para todos
os efeitos legais Exegese da Lei Estadual nº 10.291/1968 e da Lei Complementar nº 731/1993
(art. 3º), combinadas com o art. 43 do Código Tributário Nacional Denegação da ordem. Manu-
tenção da sentença. 2. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 0043595-41.2010.8.26.0053 – São Paulo
– 12ª CDPúb. – Rel. Osvaldo de Oliveira – DJe 05.05.2014 – p. 1285)

11039 – IRPJ – CSLL – lucro presumido – ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins – legalidade
“Tributário. IRPJ e CSLL. Lucro presumido. ICMS na base de cálculo. Legalidade. 1. Preliminarmen-
te, não procede a arguição de ofensa ao art. 557 do CPC, o qual concede autorização para que o Re-
lator negue seguimento a recurso cuja pretensão confronta com a jurisprudência dominante do res-
pectivo Tribunal do STF ou de Tribunal Superior, porquanto a 2ª Turma do STJ possui entendimento
reiterado e uniforme sobre a matéria em questão. 2. Ainda que não haja precedente da 1ª Turma, é
possível decidir com base no art. 557 do CPC; afinal, a configuração de jurisprudência dominante
prescinde de que todos os órgãos competentes em um mesmo Tribunal tenham proferido deci-
são a respeito do tema. Se o Relator conhece a orientação de seu órgão Colegiado, desnecessário
submeter-lhe, sempre e reiteradamente, a mesma controvérsia. 3. No regime do lucro presumido, o
ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (AgRg-REsp 1.393.280/RN, Rel. Min. Humberto
Martins, 2ª T., DJe 16.12.2013; REsp 1.312.024/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe
07.05.2013). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.423.160 – (2013/0394596-9)
– 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 15.04.2014 – p. 1943)

Comentário RET
O acórdão em comento é oriundo de agravo regimental contra decisão que negou seguimento
a recurso especial que contestara a integração do ICMS na base de cálculo da contribuição
do PIS e da Cofins, e, no mesmo sentido, tratou a questão do IRPJ e a CSLL calculados sobre
o lucro presumido.
Alegou a agravante que o recurso não poderia ter sido julgado nos termos da sistemática
prevista no art. 557 do Código de Processo Civil por não ter, na 1ª Turma do STJ, nenhum
posicionamento sobre o tema discutido, e que a receita bruta para apuração do lucro presu-
mido não compreende os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador,
194 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
não representando o ICMS faturamento, mas sim ônus fiscal, e, por não ser receita própria da
empresa vendedora, não deveria integrar a base de cálculo.
Ao analisar a questão, manifestou-se o Ministro Relator nos seguintes termos:
“Preliminarmente, não procede a arguição de ofensa ao art. 557 do CPC, o qual concede
autorização para que o Relator negue seguimento a recurso cuja pretensão confronta com a
jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior.
A 2ª Turma do STJ possui entendimento reiterado e uniforme sobre a matéria em questão.
Ainda que não haja precedente da 1ª Turma, é possível decidir com base no art. 557 do CPC;
afinal, a configuração de jurisprudência dominante prescinde de que todos os órgãos compe-
tentes em um mesmo Tribunal tenham proferido decisão a respeito do tema.
A norma é inspirada nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo
e tem por finalidade a celeridade na solução dos litígios. Se o Relator conhece a orientação
de seu órgão colegiado, desnecessário submeter-lhe, sempre e reiteradamente, a mesma con-
trovérsia.
Afastada, portanto, a preliminar suscitada, no mérito, reitero a jurisprudência pacificada nesta
2ª Turma, no sentido de que, no regime do lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL. Confiram-se:
[...]
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SO-
CIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL – LUCRO PRESUMIDO – INCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI Nº 8.981/1995.
1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço ven-
didos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou
serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto
da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como ‘receita bruta’, assim conceituada
pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31, da
Lei nº 8.981/1995 e o art. 279 do RIR/1999 (Decreto nº 3.000/1999).
2. A ‘receita bruta’ desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre
vendas (v.g. ICMS) forma a denominada ‘receita líquida’, que com a ‘receita bruta’ não se
confunde, a teor do art. 12, § 1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/1999
(Decreto nº 3.000/1999).
3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro
a aplicação de determinado percentual sobre a ‘receita bruta’ e não sobre a ‘receita líquida’.
Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção
pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41 da Lei
nº 8.981/1995 e art. 344 do RIR/1999 (Decreto nº 3.000/1999).
4. ‘Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em
seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes
de apuração’ (AgRg-EDcl-AgRg-Ag 1.105.816/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
J. 02.12.2010).
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1.312.024/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 07.05.2013)”
E, com base em tais argumentos, foi negado seguimento ao agravo regimental.

11040 – Isenção – portador de necessidade especiais – aquisição de veículo – ICMS – IPVA –


cabimento
“Mandado de segurança. Isenção dos impostos ICMS e IPVA. Aquisição de veículo por portador de
necessidades especiais. Direito líquido e certo demonstrado. O Convênio ICMS nº 03/2007, o Có-
digo Tributário Estadual e o Decreto nº 4.852/1997, que regulamenta o referido diploma, autorizam
a concessão de isenção dos impostos IPVA e ICMS para a aquisição de veículo automotor por por-
tador de deficiência física, de modo que demonstrada a aludida condição do impetrante nos autos,
mediante prova pré-constituída, a concessão da segurança é medida que se impõe, limitado o valor
do veículo ao importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) – Anexo IX, art. 7º, XIV, regulamento do
Código Tributário Estadual. Segurança concedida.” (TJGO – MS 201490447598 – 2ª C.Cív. – Rel.
Des. Carlos Alberto Franca – DJe 30.04.2014 – p. 96)
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11041 – ISS – substituição tributária – exegese
“Apelação cível. Reexame necessário. Constitucional e tributário. Mandado de segurança preven-
tivo. Fundação Cesgranrio. Cobrança de ISS. Responsabilidade subsidiária. Legitimidade. Interesse
processual. Imunidade tributária. 1. O substituído, no regime de substituição tributária, é quem vai
arcar, efetivamente, com o ônus tributário, motivo pelo qual tem legitimidade ativa para postular
o reconhecimento de imunidade tributária, na tutela de seu interesse patrimonial. 2. Há interesse
processual da impetrante, na medida em que o regime de substituição tributária instituído pelo Dis-
trito Federal impõe ao substituído a responsabilidade subsidiária pelo recolhimento do ISS sobre o
serviço prestado. 3. Demonstrado nos autos, mediante prova pré-constituída, o preenchimento dos
requisitos legais, reconhece-se o direito da impetrante à imunidade tributária (CF, art. 150, VI, c e
CTN, art. 14). 4. Negou-se provimento ao apelo e à remessa oficial.” (TJDFT – AC 20130110623035
– (783109) – Rel. Des. Sérgio Rocha – DJe 05.05.2014 – p. 165)

11042 – ITBI – aquisição de terreno – entidade religiosa – imunidade tributária – alcance – fi-
nalidade
“Processual civil. Agravo regimental no agravo. Recurso especial. Tributário. ITBI. Entidade religio-
sa. Imunidade tributária. Art. 333, II, do CPC. Ônus da prova. 1. Sendo a recorrida entidade religio-
sa, há presunção relativa de que o terreno adquirido para construção do templo gerador do débito
é revertido para suas finalidades essenciais. Assim é que caberia à Fazenda Pública, nos termos do
art. 333, inciso II, do CPC, apresentar prova de que o terreno em comento estaria desvinculado
da destinação institucional. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 417.964 –
(2013/0357211-4) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 15.04.2014 – p. 1828)

Comentário RET
O acórdão ora comentado debateu o alcance da imunidade tributária, prevista constitucional-
mente a templos e entidades religiosas.
No caso, o debate girou em torno da imunidade com relação ao ITBI na compra de terreno
por igreja.
O acórdão foi gerado de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou
seguimento ao recurso especial discutindo a questão.
Alegou o agravante que o Tribunal a quo decidira que caberia ao Município a prova da des-
tinação ou não dos imóveis à finalidade precípua da igreja e este não teria se desincumbido
desse ônus, e que o posicionamento prevalente, inclusive perante o STF, é de que o ônus de
comprovar a finalidade é da igreja.
Ao analisar a questão, manifestou-se o Ministro Relator:
“[...] Isso porque, como pontuado na decisão recorrida, sendo a recorrida entidade assisten-
cial, de acordo com o art. 150, inciso VI, alínea c, da CR/1988, há presunção relativa de
que o terreno adquirido para construção do templo gerador do débito é revertido para as suas
finalidades essenciais. Assim é que caberia à Fazenda Pública, nos termos do art. 333, inciso
II, do CPC, apresentar prova de que o terreno em comento estaria desvinculado da destinação
institucional. Confiram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – IMPOSTO PREDIAL E TER-
RITORIAL URBANO – ENTIDADE RELIGIOSA – IMUNIDADE – ALEGAÇÃO DE DESVIO DE
FINALIDADE – ART. 333, II, DO CPC – ÔNUS DO ENTE MUNICIPAL.
1. Impõe-se ao Município o ônus de apresentar prova impeditiva, modificativa e extintiva
ao gozo da imunidade constitucional assegurada às entidades religiosas, cabendo àquele
demonstrar que os imóveis pertencentes a essas entidades estão desvinculados da destinação
institucional.
2. De acordo com o inciso II do art. 333 do CPC, ‘o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg-AREsp 380.953/ES, Relª Min. Eliana Calmon,
2ª T., DJe 14.11.2013)
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – IPTU
– ENTIDADE ASSISTENCIAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 333, INCISO II, DO CPC –
ÔNUS DA PROVA
196 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
1. Tratando-se a recorrida de entidade assistencial, de acordo com o art. 150, inciso VI,
alínea c, da CR/1988, há presunção relativa de que a renda auferida com o aluguel do imó-
vel gerador do débito é revertida para as suas finalidades essenciais. Assim é que caberia à
Fazenda Pública, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC, apresentar prova de que a renda
em comento estaria desvinculada da destinação institucional.
2. Precedentes: AgRg-AgRg-REsp 799.713/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T.,
DJe 19.02.2010; AgRg-Ag 849285/MG, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., DJ 17.5.2007; e
AgRg-REsp 1215119/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 04.04.2011. 3. Agravo
regimental não provido.
(AgRg-AREsp 239.268/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 12.12.2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPOSTO PREDIAL E TERRITO-
RIAL URBANO – INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS – IMÓVEL
VAGO – DIREITO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA COMPROVADO.
1. O imóvel objeto do lançamento é utilizado para o desenvolvimento das atividades educa-
cionais, isto é, está destinado à finalidade essencial da instituição, qual seja a filantropia.
2. De acordo com o inciso II do art. 333 do CPC, ‘o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg-Ag 849285/MG, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., DJ 17.05.2007)
TRIBUTÁRIO – IPTU – ENTIDADE AUTÁRQUICA – IMUNIDADE – PREVISÃO CONSTITUCIO-
NAL – DESVIRTUAMENTO DO USO – ÔNUS DA PROVA AO MUNICÍPIO – PRECEDENTES.
1. A jurisprudência já firmada nesta Corte Superior impõe ao município o ônus de apresentar
prova impeditiva, modificativa e extintiva ao gozo da imunidade constitucional assegurada às
autarquias, cabendo àquele demonstrar que os imóveis pertencentes à entidade estão desvin-
culados da destinação institucional.
2. ‘O STJ firmou o entendimento de que recai sobre o Município o ônus de provar que o patri-
mônio da Autarquia está desvinculado dos seus objetivos institucionais e, conseqüentemente,
não é abrangido pela imunidade tributária prevista no art. 150, § 2º, da Constituição.’ (REsp
1.184.100/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., J. 13.04.2010, DJe 19.05.2010)
Agravo regimental improvido.
(AgRg-REsp 1215119/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 04.04.2011)
Com esse mesmo entendimento, destaco trecho do acórdão do Tribunal a quo:
Consta nos autos que o Município da Serra teria cobrado da Igreja Maranata Cristã o recolhi-
mento do ITBI – Imposto de Transferência inter vivos de Bens Imóveis referentes a imóveis
adquiridos nos bairros Divinópolis, Jardim Tropical e Barcelona, conforme documentos acos-
tados às fls. 35/56.
Portanto, o cerne da questão é verificar a incidência da imunidade tributária sobre os imóveis
descritos.
Dispõe o art. 150, IV, b e § 4º do CFRB que é vedado à União, Estados, Municípios e Dis-
trito Federal instituir impostos sobre templos de qualquer culto, compreendendo somente o
patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades
nela mencionadas.
Sobre o dispositivo constitucional citados, Eduardo Sabbag em Manual de Direito Tributário,
2009, menciona que ‘o perceptivo que desonera alcança o patrimônio mobiliário e imobiliário
dos templos, as rendas (decorrentes da prática do culto) e os serviços, quando vinculados as
finalidades religiosas’.
Portanto, além do local da prática do culto, todo o patrimônio da entidade religiosa está
abrangido pela imunidade tributária, desde que ligados às sua atividade essencial.
[...]
Considerando que as entidades religiosas possuem a imunidade tributária, caberia ao Mu-
nicípio demonstrar que o patrimônio adquirido encontra-se desvinculado às suas atividades
essenciais, o que não ocorreu no presente caso.
Além disso, a instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-
-probatório dos autos. Desse modo, verifica-se que a análise da controvérsia demanda o
necessário reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de
Justiça, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não
enseja recurso especial’.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 197
Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribu-
nal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.
Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula nº 83/STJ: ‘Não se conhece do recurso
especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da
decisão recorrida’.
Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpos-
tos pela alínea a do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp
1.186.889/DF, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 02.06.2010.”
E, com isso, negou provimento ao agravo regimental.

11043 – ITCMD – litigância de má-fé – não caracterização – indícios – ausência


“Processual civil e Tributário. ITCMD. Violação ao art. 535 não configurada. Multa por litigância
de má-fé. Revisão da verba honorária. Reexame do contexto fático-probatório dos autos. Súmula
nº 7/STJ. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico
que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a qua-
estio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos
interesses da parte. 2. Quanto à aplicação da multa por litigância de má-fé, a Corte local entendeu
‘a má-fé processual não restou caracterizada. Cabe ressaltar, neste ponto que, ‘para configuração
da litigância de má-fé, deve estar presentes fortes indícios de atuação dolosa ou culposa da parte
e prejuízo processual para a aparte contrária. Neste particular há que se levar em considera-
ção que a boa-fé se presume e a má-fé reclama prova ou fortes indícios’’ (fl. 213, e-STJ). Desse
modo, a análise da controvérsia é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula
nº 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. 3. O STJ atua na
revisão da verba honorária somente quando esta tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não
se configura neste caso. Assim, o reexame das razões de fato que conduziram a Corte de origem
a tais conclusões significaria usurpação da competência das instâncias ordinárias. Dessa forma,
aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria
fático-probatória, o que é obstado a este Tribunal Superior, conforme determina a Súmula nº 7/STJ:
‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. 4. Agravo regimental não
provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 461.653 – (2014/0006206-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin
– DJe 15.04.2014 – p. 1876)

11044 – ITCMD – mútuo consideração – incidência – possibilidade


“ITCMD incidência de imposto sobre transação efetivada entre particulares, nomeada de mútuo
consideração, pelo Fisco, de doação. Possibilidade. Exegese do disposto no art. 123 do Código
Tributário Nacional. Não oposição, ao Fisco, de avenças e negócios jurídicos realizados entre par-
ticulares, com a finalidade de simulação ou dissimulação. Doação caracterizada. Regularidade
procedimental quanto à fiscalização e lançamento do tributo, utilizando-se os instrumentos de cru-
zamento de dados precedentes jurisprudenciais. Apelação parcialmente provida. Multa. Sanção co-
minada pelo Fisco, à razão de 100% sobre o tributo devido. Caráter confiscatório. Caracterização.
Precedente do eg. Supremo Tribunal Federal Redução ao importe de 20% sobre o tributo devido.”
(TJSP – Ap 0013164-19.2013.8.26.0053 – São Paulo – 5ª CDPúb. – Rel. Fermino Magnani Filho –
DJe 05.05.2014 – p. 1246)

Transcrição RET
Código Tributário Nacional:
“Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à res-
ponsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para
modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”

11045 – Mandado de segurança – autuação fiscal – autoridade coatora – Secretário de Estado


da Fazenda – ilegitimidade passiva
“Tributário e processual civil. Mandado de segurança. Autuação fiscal. Autoridade coatora. Secre-
tário de Estado da Fazenda. Ilegitimidade passiva. 1. O Secretário de Estado da Fazenda do Estado
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de Minas Gerais não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandado
de segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento do
tributo. 2. O simples fato de a ação fiscal estar eventualmente pautada em norma infralegal editada
pelo Secretário da Fazenda não o torna legitimado passivo para os mandados de segurança que
discutem a ilegalidade da autuação (RMS 13.976/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 17.11.2003,
p. 240; RMS 37.270/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 22.04.2013). 3. Afastada a legiti-
midade passiva do Secretário para figurar como autoridade coatora, o Tribunal de Justiça local deixa
de ser competente para o julgamento do feito, consoante o art. 106, I, c, da Constituição Estadual,
o que impossibilita a aplicação da teoria da encampação. Precedentes do STJ. 4. Agravo regimental
não provido.” (STJ – AgRg-Rec-MS 44.865 – (2014/0019787-9) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin
– DJe 22.04.2014 – p. 1450)

11046 – Mandado de segurança – crédito tributário – inscrição estadual – suspensão – meio


indireto de cobrança de tributo – impossibilidade
“Remessa necessária. Tributário e processo civil. Mandado de segurança. Suspensão de inscrição
estadual. Meio indireto de cobrança de tributo. Impossibilidade. Violação ao princípio constitu-
cional da livre iniciativa. Custas remanescentes. Isenção da Fazenda Pública. Remessa conhecida
e provida em parte. 1. A Fazenda Pública deve utilizar mecanismos judiciais e extrajudiciais legais
para a cobrança dos tributos devidos pelos contribuintes, e não meios indiretos, respeitando as
regras garantidoras dos direitos fundamentais, principalmente aquelas que asseguram a liberdade
de exercer atividade econômica lícita (arts. 5º, XIII, 170, ambos da Carta Magna). 2. O Tribunal
Pleno desta Corte Estadual, nos Autos do Incidente de Inconstitucionalidade nº 100.050.038.122,
já declarou a incompatibilidade vertical, frente à Constituição Federal, do art. 43 da Lei Estadual
nº 7.000/2001, e do art. 51, I, do Regulamento Estadual do ICMS, que possibilitam suspender a ins-
crição estadual daquelas empresas em débito junto ao Fisco capixaba. 3. Sob pena de caracterizar
o fenômeno obrigacional da confusão (art. 381 do Código Civil), a condenação da Fazenda Pública
é cabível apenas no caso de ter havido adiantamento pelo autor, não sendo devido o recolhimento
das custas processuais remanescentes. 4. Remessa necessária conhecida e provida em parte.” (TJES
– RN 0044389-82.2012.8.08.0024 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon –
J. 08.04.2014 – DJES 16.04.2014)

11047 – Parcelamento – débitos prescritos – exclusão


“Processual civil e tributário. Parcelamento não pode compreender débitos já atingidos pela pres-
crição. Necessidade de reexame de matéria fático-probatória. Súmula nº 7/STJ. Prescrição. Interrup-
ção. Parcelamento. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que ‘os argumentos apresenta-
dos pelo agravante (autor) não prosperam e isso porque, autor já procedeu a vários parcelamentos
e reparcelamentos dos débitos em questão, desde a década de 1990, ensejando a suspensão das
execuções fiscais, na forma do art. 151, VI, do CTN, não se cogitando, portanto, da fluência do
respectivo prazo prescricional’. E, ainda, a decisão monocrática do Relator mantida pela Corte local
asseverou que ‘assim, por todo o estudado, não há débito prescrito, sendo a dívida exigível, não ha-
vendo que se falar em ilegalidade apta a ensejar a anulação do ato praticado, tampouco a repetição
do indébito, pois indébito não existiu’. 2. Rever tal entendimento implica, como regra, reexame de
fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula nº 7/STJ. 3. O acórdão recorrido está em consonância
com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o parcelamento suspende a
exigibilidade do crédito tributário e interrompe o prazo prescricional, que volta a correr no dia em
que o devedor deixa de cumprir o acordo. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp
467.792 – Proc. 2014/0023473-9/RJ – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 22.04.2014)

11048 – PIS/Cofins – importação – base de cálculo – ICMS – exclusão


“Constitucional e tributário. PIS e Cofins. Importação. Lei nº 10.865/2004. Base de cálculo. Ex-
clusão do ICMS. 1. As contribuições sociais questionadas, PIS e Cofins-Importação, possuem base
constitucional – foram instituídas a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional
nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que acrescentou o inciso IV ao art. 195, da Constituição
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 199
Federal. 2. O sistema constitucional tributário deve ser examinado em sua inteireza, resultando
a integração do texto constitucional de imperiosa observância, quando da edição de normas infra-
constitucionais. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, ao julgar recentemente
o RE 559.937/RS, sob o regime previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins-Importação, nos
seguintes termos: ‘Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004:
‘Acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS inci-
dente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições’, por violação do art. 149,
§ 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/2001’. 4. Apelação a que se dá parcial provimento.” (TRF 3ª R.
– AC 0014813-07.2004.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 14.04.2014 –
p. 52)

11049 – PIS/Cofins – repasse ao consumidor – tarefa de energia elétrica – legitimidade


“Tributário. PIS e Cofins. Repasse ao consumidor na tarifa de energia elétrica. Legitimidade. Ilega-
lidade não constatada. Recurso do autor desprovido. Sentença mantida. 1. Não fere a legalidade
o repasse ao consumidor, nas faturas de energia elétrica, dos valores referentes às contribuições
sociais de PIS e Cofins. 2. Recurso desprovido.” (TJDFT – Proc. 20100110368479 – (778051) – Rel.
Des. Antoninho Lopes – DJe 14.04.2014 – p. 107)

11050 – PIS/Cofins – substituição tributária – crédito tributário – pedido – levantamento de


depósito judicial – antes do trânsito em julgado do acórdão – impossibilidade
“Processual civil. Embargos de declaração em apelação/reexame necessário. Contribuição para
o PIS e a Cofins. Lei nº 10.485/2002. Cobrança monofásica de responsabilidade exclusiva das
montadoras de veículos. Omissão em relação a suposta preclusão do direito da parte autora de
pleitear a execução provisória do julgado. Alegação que se rejeita. Pedido de levantamento de
depósito judicial antes do trânsito em julgado do acórdão. Vedação prevista no art. 1º, § 3º, da
Lei nº 9.703/1998. Omissão que se sana. Alegação de descumprimento do julgado que se rejeita.
1. Não há como se imputar omissão ao julgado embargado que expressamente se manifestou sobre
a questão em relação à qual alegadamente teria silenciado. No caso concreto, o voto condutor do
acórdão embargado consignou que o fato de as empresas autoras terem concordado com a realiza-
ção do depósito judicial da parte controversa do tributo (PIS e Cofins – regime monofásico da Lei
nº 10.485/2002) não implica desistência tácita do direito de pleitear a execução provisória do
julgado, nem tampouco em preclusão lógica, temporal ou pro judicato. 2. É omisso o acórdão
que deixa de examinar o pedido de levantamento de depósito judicial de tributo controverso (cujo
valor já supera R$ 82 milhões de reais) antes do trânsito em julgado da sentença, sob a ótica da
proibição contida no art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.703/1998. 3. O levantamento de depósito judi-
cial de tributo se sujeita ao trânsito em julgado da decisão que reconheceu ou afastou a legitimi-
dade da exação. Precedentes do STJ: AgRg-AREsp 274.554/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
1ª T., J. 04.06.2013, DJe 01.07.2013; AgRg-AREsp 210.113/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, 2ª T., J. 25.09.2012, DJe 28.09.2012; AgRg-MC 19.565/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
2ª T., J. 04.09.2012, DJe 11.09.2012. 4. Ainda que o comando sentencial tenha feito equivocada
remissão a ‘matriz e filiais’ da empresa autora, nos termos do disposto no art. 472 do CPC, a coisa
julgada no processo subjetivo somente gera efeitos inter partes, não tendo o condão de alcançar
outros estabelecimentos comerciais ligados às empresas autoras, mas que tenham CNPJs diferentes
e não foram elencados na inicial. 5. Alegação da parte autora de descumprimento de acórdão desta
Corte que se rejeita. 6. Embargos de declaração da Fazenda Nacional acolhidos na totalidade e
da Fiat Automóveis S/A acolhidos, em parte, apenas para sanar omissão no tocante à proibição de
levantamento de depósito judicial antes do trânsito em julgado do acórdão. 7. Como consequência
do vício processual sanado, reforma-se a decisão do Relator anterior que autorizava o levantamento
de depósito judicial antes do trânsito em julgado do acórdão.” (TRF 1ª R. – Ap 2004.38.00.036106-
0/MG – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca – e-DJF1 04.04.2014)
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Comentário RET
No caso ora comentado, a 7ª Turma do TRF da 1ª Região decidiu pela impossibilidade do
levantamento de depósito judicial antes do trânsito em julgado do acórdão que se reconheceu
ou afastou a legitimidade da cobrança tributária.
O acórdão adveio de embargos de declaração opostos tanto pela Fazenda Nacional, quanto
por fábrica de veículos, na qualidade de substituta tributária com relação ao recolhimento das
contribuições para o PIS e para a Cofins devidas pelas empresas autoras, revendedoras de
automóveis, contra acórdão que negou seguimento a outros embargos de declaração, rece-
bidos como agravo regimental, sob o argumento que não era o meio adequado para reabrir
discussão sobre tema jurídico já apreciado pelo julgador no mérito.
No entanto, alegou a embargante que o acórdão foi omisso quanto a manifestação sobre a
ocorrência de preclusão lógica e temporal, pois a apelada “anuiu com a realização dos depó-
sitos judiciais e não se insurgiu em face da decisão que a deferiu, consignando configurar-se
alteração do pedido inicial (arts. 183 e 473 do Código de Processo Civil), bem como pro
judicato (art. 471 do Código de Processo Civil), pois restou decidida novamente questão
judicial já decidida na presente demanda”, e que, ao admitir o levantamento dos depósitos ju-
diciais realizados pela embargante, antes do trânsito em julgado da sentença, afirmando que
tais depósitos não teriam como destinatária final a União, o acórdão embargado teria olvidado
que, no caso de vir a ser julgado improcedente o pedido das autoras, os depósitos judiciais se-
rão convertidos em renda da União, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.
E, assim, requereu a manifestação da Turma julgadora sobre tais pontos, para fins de pre-
questionamento.
Alegou ainda a Fazenda Nacional em seus embargos que o acórdão embargado foi omis-
so quanto a ilegitimidade do levantamento dos depósitos antes do trânsito em julgado do
acórdão, o que contraria o art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.703/1998, e o art. 32, § 2º, da Lei de
Execuções Fiscais.
Além disso, a Fazenda Nacional impugnou os embargos opostos pela fábrica de veículos,
alegando que o acórdão não foi omisso quanto à preclusão lógica e temporal ao manter a
determinação de dedução dos valores relativos ao PIS e Cofins da nota fiscal de saída (per-
centual de 5,13%), nas operações com veículos novos, e nem quanto a levantada hipótese de
ilegalidade da incidência monofásica do PIS e da Cofins.
Ao analisar a questão, o Desembargador Relator manifestou-se nos seguintes termos:
“Registro, inicialmente, que, embora este Relator concorde integralmente com o entendi-
mento constante no voto vencido do Juiz Federal Saulo Casali Bahia (fls. 707/717 – v. 3)
– que reputava constitucional e legal a sistemática de substituição tributária prevista na Lei
nº 10.485/2002 e julgava improcedente o pedido veiculado na inicial -, a questão não admite
mais rediscussão em sede de embargos de declaração, pois foi completamente exaurida e
examinada na sessão de julgamento da 7ª Turma Suplementar deste TRF, ocorrida em 31 de
julho de 2012 (cf. acórdão de fl. 727 – v. 3).
As omissões ora apontadas no acórdão de fls. 1.342/1.342 restringem-se a dois pontos
básicos:
a) A ocorrência de preclusão do direito das empresas autoras de pleitear que a montadora de
veículos emita nota fiscal com o desconto de 5,13% referente ao PIS e à Cofins, por terem
elas supostamente alterado o pedido veiculado na petição inicial desta ação ordinária quando
concordaram com a realização de depósito judicial dos valores controversos; e
b) No tocante ao levantamento dos depósitos antes do trânsito em julgado da sentença, au-
sência de manifestação desta Corte sobre o disposto no art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.703/1998,
assim como sobre o art. 32, § 2º, da Lei nº 6.830/1980.
Quanto ao primeiro ponto, não existe a alegada omissão, pois a questão foi expressamente
tratada no voto condutor do acórdão embargado, mais especificamente à fl. 1.328, quando
a então Relatora consignou:
‘Primeiramente, a alegação de preclusão não merece prosperar. O pedido inicial da autora era
do desconto dos 5,13% da Nota Fiscal referente ao recolhimento do PIS e da Cofins.’
Com efeito, o acórdão embargado não fez nenhuma referência ao trecho da decisão de fl. 413,
da lavra do então Relator Desembargador Federal Antônio Ezequiel, hoje aposentado, que,
no bojo de sua fundamentação, afirmara, en passant, que a concordância das autoras com o
pedido de depósito judicial formulado pela Fiat Automóveis S/A (empresa montadora de veícu-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 201
los, indicada como sujeito passivo do PIS e da Cofins pelo art. 1º da Lei nº 10.485/2002, que
figura neste processo como terceiro interessado), corresponderia, na prática, a ‘uma alteração
do pedido feito na inicial’ (fl. 413). Isso, no entanto, não chega a configurar omissão, pois
o julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos elencados pelas partes desde que
apresente fundamentos suficientes para embasar sua decisão, o que foi feito no caso concreto.
Sustenta a Fiat, em síntese, que a autorização para o depósito judicial dos valores controver-
sos teria gerado as seguintes consequências jurídicas:
a) o reconhecimento de um direito particular seu de se precaver contra futura execução que a
Fazenda Nacional pudesse mover contra si, na qualidade de sujeito passivo do PIS e da Cofins
indicado pelo art. 1º da Lei nº 10.485/2002; e
b) uma concordância tácita das empresas autoras em abrir mão da execução provisória do
julgado na forma pleiteada na inicial – qual seja: determinação de que a FIAT ‘deduza do
preço total da Nota Fiscal emitida contra as autoras o percentual de 5,13%, referente ao valor
indevido do PIS e Cofins embutido na cobrança monofásica’ [fl. 18] e que equivale à carga
atribuída às concessionárias e revendedoras de veículos -, substituindo-a pelo levantamento
de parte ou da totalidade do valor controverso ao final do processo.
No entanto, como se verá a seguir, o trecho específico da decisão de fl. 413 ao qual se apega
a Fiat Automóveis S/A não tem o condão de fazer coisa julgada formal sobre a questão, nem
tampouco de impedir a execução provisória do julgado na forma pleiteada na petição inicial.
A uma, porque o depósito judicial é providência cautelar que, ademais de poder ser modifi-
cada segundo a alteração das circunstâncias fáticas que geraram a sua necessidade, tem por
objetivo resguardar o resultado útil do processo para as partes envolvidas e não para terceiros
interessados que não chegaram sequer a ser incluídos na lide.
A duas, porque as autoras não desistiram expressamente da execução provisória do julgado
na forma indicada na inicial. De mais a mais, tal solicitação seria incompatível com a vedação
constante no parágrafo único do art. 264 do CPC, sem contar que exigiria prévia anuência da
parte ré e homologação do juízo, que não aconteceram. De outro lado, somente se poderia
considerar a possibilidade de uma desistência tácita de parte do pedido na medida em que
houvesse nítida incongruência entre o pedido formulado na inicial e a realização do depósito
dos valores controversos. Isso, no entanto, não ocorre.
Assim sendo, o que se pode deduzir é que, por todos os ângulos que se veja a questão, a
concordância da parte autora com a realização do depósito judicial não implica, como quer
fazer crer a Fiat Automóveis S/A, desistência tácita da execução provisória do julgado na for-
ma pleiteada na petição inicial, não havendo que se falar, por decorrência, em preclusão do
direito das autoras de pleitear a execução provisória do julgado, nem tampouco em preclusão
pro judicato.
Já no que diz respeito à segunda omissão apontada, têm razão ambas as embargantes, pois
a questão não foi examinada sob a ótica do art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.703/1998, que assim
dispõe:
Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos
e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante
Documento de Arrecadação de Receitas Federais – Darf, específico para essa finalidade.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contri-
buições inscritos em Dívida Ativa da União.
§ 2º Os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do
Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para
recolhimento dos tributos e das contribuições federais.
§ 3º Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da auto-
ridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do
processo litigioso, será:
I – devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro
horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros,
na forma estabelecida pelo, e alterações posteriores; ou
II – transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente
tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão
favorável à Fazenda Nacional. (grifei)
202 E������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Secundando a orientação expressa da lei, também a jurisprudência do e. Superior Tribunal de
Justiça veda o levantamento de depósitos judiciais antes do trânsito em julgado da sentença.
[...]
Ora, conforme se lê na decisão de fls. 1.245/1.248, da lavra da então relatora, Desembar-
gadora Federal Maria do Carmo Cardoso, os valores depositados pela Fiat Automóveis S/A
correspondiam aos ‘futuros créditos tributários objeto da presente demanda, referentes ao
desconto sobre as notas fiscais atinentes a veículos zero quilômetro’ (fl. 1.246). Tal depósito
tinha por objetivo eximir a montadora de veículos de eventuais efeitos da mora, caso as au-
toras viessem a ter seu pedido julgado improcedente, ao final do pleito, e, por consequência,
fosse considerada devida a exação na forma e no montante previsto na Lei nº 10.485/2002
(regime monofásico). Ressalta nítido, portanto, que, apenas após o trânsito em julgado, have-
rá certeza sobre o destinatário da verba depositada.
Tanto é assim que, ajuizada ação cautelar pela Fiat Automóveis S/A junto ao Superior Tribunal
de Justiça (Medida Cautelar nº 20364/MG – 2012/0263915-7), foi concedida liminar, ‘para
que não seja autorizado o levantamento, pela empresa Roma Automóveis e Serviços Ltda.,
dos depósitos realizados nos Autos do Processo de nº 2004.38.00.036106-0/MG’, como se
vê na certidão de fl. 1.291 (v. 6).
Embora tal medida cautelar tenha sido, ao final, julgada prejudicada, por acórdão que tran-
sitou em julgado em 2 de julho de 2013, e que levou em conta o fato de a mesma medida
ter sido concedida por esta Corte nos autos do MS 0077831-42.2012.4.01.0000/MG, a
liminar nela concedida (cópia às fls. 1.293/1.298 – v. 6) reconheceu que a autorização para
levantamento de depósito judicial antes do trânsito em julgado contrariava a jurisprudência
assentada do STJ sobre o assunto.
Da petição informando suposto descumprimento de decisão judicial.
Informam as autoras que a montadora Fiat Automóveis S/A estaria descumprindo o coman-
do judicial constante na sentença de fls. 265/290 (v. 2) e no acórdão de fls. 1.341/1.342
(v. 6), por aplicá-lo apenas às duas filiais qualificadas na petição inicial, quando, na realidade,
o comando sentencial teria reconhecido expressamente que o direito pleiteado na inicial se
estenderia tanto à matriz quanto às filiais da Roma, Automóveis e Serviços Ltda.
Sem razão as autoras no ponto. Ainda que o comando sentencial tenha feito equivocada
remissão a ‘matriz e filiais’ da empresa autora, nos termos do disposto no art. 472 do CPC, a
coisa julgada no processo subjetivo somente gera efeitos inter partes, não tendo o condão de
alcançar outros estabelecimentos comerciais ligados às empresas autoras, mas que tenham
CNPJs diferentes e não foram elencados na inicial.
Assim sendo, correta a Fiat ao limitar o cumprimento da sentença às empresas com CNPJ
16.620.114/0004-17 e 16.620.114/0005-06.
Reforça esse entendimento a jurisprudência do STJ no sentido de que cada estabelecimento
de uma empresa deve ser considerado uma unidade autônoma e independente nas relações
jurídico-tributárias com o Fisco, máxime quando a relação examinada reporta ao nascimento
da obrigação tributária que deve ter em vista cada fato gerador específico ao qual se relaciona
um estabelecimento com CNPJ específico.
[...]
O princípio da autonomia entre matriz e filiais no momento do surgimento da obrigação tribu-
tária tem em conta o fato de que uma filial pode realizar mais vendas que a matriz, ou vice-
-versa, a depender do mês, gerando-se obrigações tributárias diversas para cada uma delas.”
E, com base em todos os argumentos anteriores, decidiu por acolher parte dos embargos
opostos pela fabricante de veículos e acolheu os embargos de declaração opostos pela Fazen-
da Nacional para vedar o levantamento dos valores depositados em Juízo antes do trânsito
em julgado da sentença.

11051 – Processo administrativo tributário – ação declaratória – mesma causa de pedir da ex-
ceção de pré-executividade – possibilidade
“Processo tributário. Ação declaratória ajuizada com mesma causa de pedir da exceção de pré-
-executividade. Possibilidade. Meios de defesa que não impedem discussão da matéria em ação
ordinária. Art. 4º do CPC. O ordenamento jurídico pátrio previu a ação declaratória no art. 4º do
Código de Processo Civil (CPC) como instrumento processual de busca de uma manifestação do
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA.................................................................................. 203
Poder Judiciário a respeito da existência, de modo de ser, ou da inexistência, de uma relação jurí-
dica, ou acerca da autenticidade ou da falsidade de um documento, a fim de superar um estado de
incerteza/insegurança. A via eleita pelo autor, ora apelante, é adequada ao direito pretendido, visto
que a interposição dos meios de defesa (embargos à execução, exceção de pré-executividade, entre
outros) pelo contribuinte, em regra, não suspendem ou impedem o ajuizamento de ações ordinárias
precipuamente previstas no ordenamento jurídico pátrio para constituir, modificar ou extinguir fato
jurídico tributário, uma vez previstos os requisitos legais para tanto. No caso em exame, verifica-se
o interesse processual do autor à medida que requer a declaração de inexistência de relação jurídica
com a dívida tributária cobrada em sede de execução fiscal, inclusive, com pedido de retirada de
seu nome da própria certidão de dívida ativa. Com efeito, como a ação executiva fiscal já havia sido
proposta quando do ajuizamento da presente ação declaratória, acarretará em conexão das ações,
tendo em vista a mesma causa de pedir e objeto. Importante denotar que a competência do juízo
especializado em execuções fiscais é de caráter absoluto e, por essa razão, atrai o julgamento das
causas conexas à execução fiscal que nele tramita. Dessa forma, impedir o processamento da ação
declaratória implica em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa do autor, visto
que potencial sentença favorável influirá na decisão definitiva da execução fiscal conexa. Recurso
de apelação parcialmente provido, para anular a sentença recorrida, admitir a ação declaratória e
dar regular prosseguimento ao processo ordinário, em sua fase instrutória, determinando a conexão
desta ação à Execução Fiscal nº 2000.51.01.518777-7, para posterior análise do mérito.” (TRF 2ª R.
– AC 0516670-04.2011.4.02.5101/RJ – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DEJF
22.04.2014 – p. 68)

11052 – Quebra de sigilo – Fisco Municipal – pedido de informações sobre contribuinte – Rede-
card – cautelar de exibição de documento – recusa da empresa – dever de cooperação
“Processual civil e tributário. Apelação cível. Ação cautelar de exibição de documento. Preliminar
de carência de ação. Inadequação da via eleita. Necessidade de confecção da relação pretendi-
da. Irrelevância. Mérito. pretensão que não alcança a quebra de sigilo de informação. Dever de
cooperação da empresa na tarefa de fiscalização. Honorários sucumbenciais. Redução. Recurso
parcialmente provido. 1. Rejeita-se a preliminar de carência de ação uma vez que a confecção
do rol de empresas que estão cadastradas no sistema interno da empresa Redecard é meramente
ato intrínseco à formação do objeto da ação ajuizada. Referido rol já existe nos registros da em-
presa apelante, tão somente deverão ser compilados e transformados de arquivo eletrônico para
documento físico, tanto é assim que foi apresentado oportunamente. 2. Não é legítima a recusa da
empresa apelante em prestar as informações solicitadas pelo Fisco Municipal, uma vez que não
alcançam a quebra de sigilo das transações efetuadas pelos estabelecimentos ou a sua movimenta-
ção financeira, mas tão somente a relação dos estabelecimentos que se encontram credenciados à
apelante. 3. No caso concreto, analisando os critérios estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC, para
a fixação dos honorários sucumbenciais, o valor fixado em sentença se mostra excessivo, sendo
adequada sua fixação em R$ 500,00 (quinhentos reais). 4. Recurso parcialmente provido.” (TJES
– APL 0096555-29.2010.8.08.0035 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Simões Fonseca – J. 01.04.2014
– DJES 16.04.2014)
Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa
11053 – Contribuição previdenciária – receita bruta – exclusão da base de cálculo – construção
– reparos – embarcações – equiparação – exportação
“A receita bruta decorrente das atividades de construção, conservação, modernização e reparo de
embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro (REB), realizadas por es-
taleiro naval brasileiro – por serem tais atividades equiparadas à operação de exportação para todos
os efeitos legais e fiscais – pode ser excluída da base de cálculo da Contribuição Previdenciária so-
bre a Receita Bruta (CPRB).” (RFB – Cosit – Coordenação Geral do Sistema de Tributação – Solução
de Consulta nº 43/2014 – Data da Decisão: 19.01.2014 – DOU 22.04.2014)
11054 – ICMS – aproveitamento de créditos – documento fiscal ideologicamente falso – efeitos
“Crédito de ICMS. Aproveitamento indevido. Documento fiscal ideologicamente falso. Imputação
fiscal de aproveitamento indevido de crédito de ICMS destacado em nota fiscal declarada ideolo-
gicamente falsa nos termos do art. 39, § 4º, inciso II, da Lei nº 6.763/1975. Exigências de ICMS e
das multas de revalidação e isolada previstas, respectivamente, nos arts. 56, inciso II, e 55, inciso
XXXI, ambos da Lei nº 6.763/1975. Reformada a decisão recorrida. Recurso de revisão conhecido
à unanimidade e provido por maioria de votos.” (CCMG – Rev 40.060136088-81 – (4.269/14) – CE
– Rel. Sauro Henrique de Almeida – J. 13.06.2014)
11055 – IPVA – aquisição de veículo – contribuinte inscrito na dívida ativa – parcelamento em
andamento – isenção – requisitos
“Isenção do IPVA. Contribuinte inscrito em dívida ativa na data de aquisição do veículo, com
parcelamento em andamento. Quitação do débito na mesma data. Reconhecimento do direito. A
isenção do IPVA, concedida aos adquirentes de veículos novos no Distrito Federal, é condicionada
à inexistência de débitos inscritos em dívida ativa, entre outras premissas. Existindo parcelamento
de dívida ativa em andamento, mas quitados os débitos respectivos na mesma data de aquisição do
veículo, há que ser reconhecido o direito à isenção.” (TARFDF – REsp 081/2012(127.006.414/2012)
– (015/2014) – TP – Rel. Cons. Antônio Alves do Nascimento Neto – DOE 01.07.2014 – p. 6)
11056 – ITCMD – isenção – herança superior ao limite de gozo do benefício – efeitos
“ITCD. Isenção. Lei nº 3.804/2006. Valor dos bens deixados em herança superior ao limite para
gozo do benefício. Não faz jus à isenção do ITCD a herdeira que, na transmissão causa mortis,
possuir patrimônio em valor superior ao previsto no art. 6º, II, da Lei nº 3.804/2006, tendo em vista
que esta era casada em regime de comunhão universal de bens. Recurso especial que se desprovê.”
(TARFDF – REsp 019/2013(124.006.171/2007) – (147/2014) – TP – Relª Consª Maria Helena L. P. X.
de Oliveira – DOE 18.06.2014 – p. 9)

11057 – Obrigação acessória – arquivo eletrônico – entrega em desacordo com a legislação –


Sintegra – efeitos
“Obrigação acessória. Arquivo eletrônico. Entrega em desacordo com a legislação. Sintegra. Cons-
tatada a entrega em desacordo com a legislação, no prazo e na forma legal, de arquivos eletrônicos
referentes à totalidade das operações de entrada e de saída de mercadorias ou bens e das aquisições
e prestações de serviços realizadas, relativos à emissão de documentos fiscais e à escrituração de
livros fiscais, conforme previsão nos arts. 10 e 11, ambos do Anexo VII do RICMS/2002. Exigência
da multa isolada prevista no inciso XXXIV do art. 54 da Lei nº 6.763/1975. Acionado o permissivo
legal, art. 53, §§ 3º e 13 da citada lei, para reduzir a multa isolada a 50% (cinquenta por cento)
do seu valor, condicionado a que seja sanada a irregularidade e efetuado o pagamento integral no
prazo de trinta dias, contado da publicação da decisão irrecorrível do órgão julgador administrativo.
Lançamento procedente. Decisão unânime.” (CCMG – Imp. 40.010136044-65 – (20.474/14) – 2ª CJ
– Rel. Guilherme Henrique Baeta da Costa – J. 18.06.2014)

11058 – Obrigação acessória – multa – identificação do adquirente no livro fiscal eletrônico –


concessão de créditos – programa nota legal – obrigatoriedade
“Multa acessória. Nota legal. Inserção da identificação do adquirente no livro fiscal eletrônico,
quando solicitada a inclusão do CPF na nota/cupom fiscal. Obrigatoriedade. É obrigatória a inser-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA...................................................... 205
ção da identificação do adquirente de produtos e serviços no livro fiscal eletrônico, para que ele
possa exercer o direito aos créditos concedidos pelo programa nota legal, desde que solicitada a
inclusão de seu CPF no documento fiscal respectivo. Descumprida a obrigação acessória, procede
a aplicação da multa prevista para a espécie, mormente, quando previamente notificado para se
manifestar quanto à reclamação do consumidor, o contribuinte omite-se de fazê-lo. Dificuldades de
ordem tecnológica. Mera alegação. Ausência de escrituração do documento fiscal na forma prevista
na legislação. Ainda que dificuldades de ordem tecnológica impeçam a identificação do adquirente
de produtos e serviços no livro fiscal eletrônico, a escrituração individualizada do documento fiscal
deve ser feita na forma da legislação, para possibilitar ao órgão gestor do programa verificar a proce-
dência da reclamação do consumidor, bem como atestar a correção do procedimento adotado pelo
contribuinte. Recurso voluntário que se desprovê.” (TARFDF – RVol 130/2012(045.000.080/2010)
– (037/2014) – 2ª C. – Rel. Cons. Sebastião Hortêncio Ribeiro – DOE 01.07.2014 – p. 7)

11059 – Substituição tributária – benefício fiscal – recolhimento a menor – irregularidade


“Substituição tributária. Recolhimento a menor de ICMS/ST. Benefício fiscal irregular. Constata-
do que a autuada promoveu o recolhimento a menor do ICMS/ST, uma vez que, ao calcular o
imposto devido, deduziu, a título de ICMS operação própria do remetente, o valor integral des-
tacado nas notas fiscais, valor esse objeto de incentivo fiscal na origem, não ratificado mediante
convênio, contrariando o art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975 e o art. 28, §§ 5º e 7º, inciso I,
da Lei nº 6.763/1975. Exige-se ICMS e multa de revalidação prevista no art. 56, inciso II, da Lei
nº 6.763/1975. Lançamento procedente. Decisão unânime.” (CCMG – Imp. 40.010135685-74 –
(20.471/14) – 2ª CJ – Rel. Antônio César Ribeiro – J. 18.06.2014)
Seção Especial – Parecer
Sociedades Prestadoras de Serviços de Contabilidade e Consultoria
Econômica. Não é a Dimensão da Sociedade e o Número de
Profissionais que Definem o Regime de Tributação do ISS, Mas o Tipo
de Serviço Prestado. Incidência por Alíquota Proporcional em Função
do Número de Profissionais e Não pelo Movimento Econômico
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Professor Emérito das Universidades Mackenzie, Unip, Unifieo, Unifmu, do CIEE/O Estado de
São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército (ECEME), Superior de Guerra
(ESG) e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região, Professor Honorário das Uni-
versidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia), Doutor
Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná e Catedrático da Uni-
versidade do Minho (Portugal), Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomércio/SP;
Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU/Instituto Interna-
cional de Ciências Sociais – IICS.

CONSULTA
Formulam-me empresas de contabilidade e de consultoria econômica,
por intermédio de seus eminentes advogados Fernando Loeser e Miguel Ângelo
Salles Manente, a seguinte consulta:
Primeiramente, agradecemos a sua disponibilidade em nos atender quanto ao
nosso pedido de emissão de parecer.
Sustentamos a impossibilidade do desenquadramento administrativo do Muni-
cípio de São Paulo retroagir para alcançar fatos pretéritos e, consequentemente,
para exigir o ISS sobre o faturamento, em manifesta violação ao art. 146 do CTN.
Isso porque não houve qualquer alteração legislativa ou fática que justificasse o
desenquadramento administrativo das sociedades consulentes que desde sua ins-
tituição no Município de São Paulo foram enquadradas como sociedades unipro-
fissionais e recolhiam o ISS calculado sobre o número de sócios e profissionais
habilitados.
No entanto, após os desenquadramentos publicados no Diário Oficial do Mu-
nicípio de São Paulo, em 17 de dezembro de 2009, as sociedades consulentes
foram autuadas no período compreendido entre dezembro de 2004 e dezembro
de 2009 porque, no entender do Município de São Paulo, a fiscalização pode a
qualquer tempo verificar que não estão presentes os requisitos para a tributação
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 207
diferenciada das sociedades uniprofissionais e lançar o passado dentro do prazo
decadencial, utilizando, para tanto, a regra do art. 173, I, do CTN.
Em nossas alegações de defesa, sustentamos ser manifesta a arbitrariedade na
imposição de multa de ofício de 50% retroativamente sobre o ISS supostamente
devido, somada à multa de mais 50% por descumprimento de emissão de docu-
mentos fiscais, a que as sociedades uniprofissionais, a toda evidência, não esta-
vam obrigadas a cumprir, porque sempre foram cobradas pela Prefeitura através
de emissão de boletos, nos quais o ISS era calculado anualmente com base no
número de profissionais.
Ademais, há que se considerar que inúmeras foram as alterações de Contrato So-
cial das sociedades consulentes que ocorreram durante todo o período autuado,
alterações essas que sempre foram levadas a registro na Prefeitura do Município
de São Paulo e que nunca ressalvou a qualidade de uniprofissional das socieda-
des consulentes (não há como se alegar desconhecimento das atividades desen-
volvidas pelas consulentes durante todos esses anos no Brasil e em São Paulo).
A cumulação de multas à razão de 100% é confiscatória de acordo com a juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal e, portanto, também faz parte de nossa
defesa administrativa.
Subsidiariamente, como contribuinte de boa-fé, as sociedades consulentes sem-
pre recolheram tempestivamente o ISS como sociedade uniprofissional e, portan-
to, ainda que fosse devido o ISS sobre o faturamento, a teor do art. 100 do CTN,
não poderia ser cobrado com juros e multa.
Segue em anexo, a título de ilustração, cópia do processo administrativo de de-
senquadramento e cópia de uma das autuações contra uma das sociedades con-
sulentes (que é igual para todas as demais), a nossa Impugnação com todos os
argumentos de defesa deduzidos, a decisão administrativa de primeira instância
e o nosso Recurso Ordinário que aguarda julgamento pelo Conselho Municipal
de Tributos.
Segue, ainda, o Parecer do Professor Ayres Barreto, emitido no passado a pedido
do Ibracon, que aborda de forma mais genérica a impossibilidade da retroativida-
de da alteração de critério jurídico pelo Município de São Paulo.
Ante os fatos expostos, solicitamos seu parecer se os argumentos deduzidos em
nossas defesas administrativas são procedentes e se é possível obtermos o cance-
lamento da exigência retroativa do ISS exigido entre 2004 e 2009.

RESPOSTA
Examinei os fundamentos decisórios do processo de desenquadramento
de ofício da Secretaria Municipal de Finanças, da classificação que sempre foi
adotada, com pleno conhecimento e aprovação da Prefeitura de São Paulo, a
qual, inclusive, emitia boletos para recolhimento do ISS pelo número de profis-
208 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
sionais contadores ou técnicos em contabilidade ou consultores econômicos1.
Examinei, ainda, impugnação ao despacho oficial, os autos de infração lavrados
apenas em 2013 e respectiva impugnação, e o parecer do eminente Professor
Aires Fernandino Barreto. Analisei também a orientação da própria Secretaria
dos Negócios Jurídicos2 sobre súmulas administrativas para desenquadramento,
adotadas pelo Prefeito de São Paulo3, em função da dúvida levantada, se as so-
ciedades de profissionais de grande envergadura deveriam ser consideradas em-
presas, determinando que apenas a partir daquela nova exegese deveriam ser os
contribuintes obrigados a cumpri-la, em respeito à clareza do art. 146 do CTN.
Tratarei perfunctoriamente dos diversos aspectos relacionados a ambos
os processos para me deter, com maiores pormenores, na interpretação do
art. 146 do CTN.
O singelo fundamento do desenquadramento das nove empresas – oito
de contabilidade e uma de economia, pois quatro das empresas recolhem o
ISS pelo movimento econômico, por serem empresas não exclusivamente de
profissionais – foi que antiga decisão do 1º Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo4 desenquadrara uma das sociedades (Finance S/C Ltda.) do regime das
demais – seu objeto era distinto (Finance) – e que o entendimento de um autor
(Cesar Grifthin), em leitura, a meu ver, equivocada, do referido intérprete, era

1 Notificação do Município:
“Encaminhamos este comunicado com o objetivo de instruir quanto ao pagamento do imposto sobre serviços
de qualquer natureza – ISS devido pelas sociedades de profissionais referente ao exercício de 2008, com
base no art. 15 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003.” (grifos meus)
2 “O § 1º do art. 12 do Decreto nº 27.321/1988 assinala, de modo consentâneo com as normas tributárias
superiormente traçadas, que ‘as Súmulas a que se refere o inciso II deste artigo, aprovadas pelo Secretário
de Negócios Jurídicos, passarão a vigorar, após homologação do Prefeito, e publicação no ‘Diário Oficial’ do
Município, impondo sua observância a todos os órgãos da Administração centralizada’. Bem por isso, aliás,
às fls. 370 consta a advertência desta Procuradoria-Geral do Município de que, ‘uma vez homologadas
e publicadas, (as súmulas) deverão ser observadas pela Administração nos termos do art. 146 do CTN’
– vale dizer, a observância de seus termos ‘somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito
passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução’. Desse modo, é de se concluir que
o entendimento administrativo consubstanciado nas súmulas atinentes às sociedades uniprofissionais deverá
ser aplicado a partir de 1º de janeiro de 2011, dia seguinte à publicação do Despacho de fls. 375/377 que o
cristalizou.”
3 “Os desenquadramentos do regime especial de recolhimento do ISS realizados pela Administração Tributária
deverão ser precedidos de regular processo administrativo tributário, observado o princípio do contraditório,
constando todos os elementos que comprovem o serviço especializado praticado pela sociedade e sua
organização; não bastando à análise do contrato social e declaração cadastral.
II. Publique-se, a seguir, encaminhe-se à SNJ para as providências subsequentes.
São Paulo, 29.12.2010.
Gilberto Kassab – Prefeito.”
4 “Uma das próprias sociedades do contribuinte – na época Finance S/C Ltda., hoje com a razão social alterada
para Empresa de Contabilidade e de Consultoria Econômica, tentou enquadramento como SUP pelo PA 2000
e recurso (PA), e, posteriormente, tentou o mesmo enquadramento judicialmente, o que foi negado, s.m.j.,
devido ao caráter empresarial da sociedade, como se pode verificar da decisão do 1º Tribunal de Alçada Civil
do Estado de São Paulo (Acórdão dos Embargos Infringentes).”
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 209
no sentido de que sociedades que prestem trabalhos de forma empresarial não
são sociedades de prestação de serviços5.
A sociedade mencionada pela fiscalização não era de contabilidade nem
de consultoria econômica.
É de se lembrar que os Tribunais de Alçada Civis e Penais não mais exis-
tem e que sobre a matéria de desenquadramento já há inúmeras decisões do
STF e STJ, sendo uma delas, do STF, especificamente para uma das empresas
consulentes6, afastando idêntico e incorreto entendimento da Prefeitura do Rio,
que pretendia o mesmo desenquadramento que São Paulo ora determinou.
O mais curioso na decisão é que não cita, a autoridade administrativa,
em nenhum momento, dispositivo do DL 406/1968 ou da LC 116/2003 que
permita que a mesma atividade exercida pelo mesmo tipo de profissional em
sociedade possa ser ou não atividade profissional, nem aquele que declare que,
em função do tamanho da sociedade que o preste, o mesmo serviço possa ser
ora profissional, ora empresarial7.
A autoridade limita-se a concluir que, apenas pelo tamanho da organiza-
ção e sua exposição pública, deve ela ser considerada uma empresa e não uma
sociedade de prestação de serviços, nada obstante não estar registrada na junta
comercial e sim no registro de sociedades civis e responder profissionalmente,
não a entidades empresariais, mas aos Conselhos Regionais de Contabilidade e
de Economia8.

5 “O trabalho feito de forma empresarial sempre despersonaliza a prestação de serviços.”


6 Nas palavras dos ilustres consulentes: “Cabe ressaltar que o egrégio Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão
favoravelmente à empresa consulente, no sentido de assegurar e reconhecer o direito daquela sociedade civil
de profissionais liberais, como é exatamente o caso da impugnante, de recolher o ISSQN nos termos do que
determina o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto nº 406/1968, conforme se verifica da ementa do referido acórdão
a seguir transcrito: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS À DECISÃO DO RELATOR – CONVERSÃO
EM AGRAVO REGIMENTAL – CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADES PRESTADORAS DE
SERVIÇOS PROFISSIONAIS – BASE DE CÁLCULO – DL 406/1968, art. 9º, § 1º e § 3º, da CF, art. 150,
§ 6º, redação da EC 3/93. I – Embargos de declaração opostos à decisão singular do Relator. Conversão dos
embargos em agravo regimental. II – Recepção, pela CF/1988, sem alteração pela EC 3/93. (CF, art. 150,
6º), do art. 9º, § 1º e § 3º, DL 406/1968. III – Precedentes. IV – Embargos de Declaração convertidos em
agravo regimental. Não-provimento deste’”.
7 Lei Municipal nº 13.701/2003: “Art. 15. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do imposto quando os
serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto
paisagismo), 17.13, 17.15, 17.18 da lista do caput do art. 1º, bem como aqueles próprios de economistas,
forem prestados por sociedade constituída na forma do § 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita
bruta mensal o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.
[...] § 3º Os prestadores de serviços de que trata este artigo ficam dispensados da emissão e escrituração de
documentos fiscais” (grifos meus).
8 A Resolução CFC nº 868/1999 declara: “Art. 3º As organizações contábeis sob a forma de sociedade serão
integradas por Contadores e Técnicos em Contabilidade, sendo permitida a associação com profissionais
de outras profissões regulamentadas, desde que estejam registrados nos respectivos órgãos de fiscalização,
buscando-se a reciprocidade dessas profissões. (Redação dada pela Resolução CFC nº 892/2000). § 1º
Na associação prevista no caput deste artigo, será sempre do contabilista a responsabilidade técnica dos
serviços que lhes foram privativos, devendo constar do contrato a discriminação das atribuições técnicas de
cada um dos sócios” (destacamos).
210 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
Sem reportar-se a nenhum dispositivo legal que autorize tal inteligência,
a autoridade arrola sete frágeis fundamentos:

1) Excesso de profissionais
No entanto, nada no DL 406/1968 ou na LC 116/2003 impõe um número
limite de funcionários para que uma sociedade de profissionais seja transforma-
da em sociedade empresarial.

2) Existência do mesmo nome (marca ou logotipo) nas diversas socie­


dades
Nada na lei veda tal utilização.
3) Utilização de pessoas diversas no desempenho de suas funções
Tampouco existe fundamento legal que impeça que se utilizem serviços variados
para a consecução de uma tarefa, desde que o responsável pelo serviço seja o
profissional que presta. Todos os trabalhos de auditoria, contabilidade e consul-
toria só podem ter como responsáveis aquele prestador de serviços habilitado nos
respectivos Conselhos, o que vale dizer, ele é o único responsável pelo trabalho
delegado.
Tal delegação, própria de execução profissional, em uma sociedade complexa
como a nossa, é inerente à eficiência do serviço, tanto público como privado,
seja de advogados, economistas, contadores, magistrados, agentes fiscais, auto-
ridades julgadoras, como aquela que promoveu o desenquadramento. Diversos
profissionais são utilizados, mas apenas um é o responsável pelos serviços pú-
blicos ou privados prestados. Os magistrados, por exemplo, utilizam-se de es-
pecialistas não bacharéis para a realização de perícias destinadas a esclarecer a
matéria fática, para bem julgar, o mesmo ocorrendo com os advogados, na defesa
de seus clientes. A delegação de tarefas é inerente, no mundo moderno, ao bom
exercício profissional, não havendo na lei nenhuma proibição de que assim ajam
os profissionais sujeitos a regime especial de tributação pelo ISS (ubi lex non
distinguere, distinguere non debemus).9

4) O fato de manterem sucursais


O próprio desenvolvimento do mundo moderno exige que as maiores
sociedades profissionais tenham sucursais, como ocorre com os grandes escritó-
rios de advocacia, que ou têm correspondentes, ou mantêm suas próprias filiais.
Nada na lei impede que isto ocorra.

9 Renzo Tosi esclarece: “1147 Ubi ex voluit dixit, ubi noluit tacuit” (quando a lei quis falar, falou; quando não
quis, calou). Esse é um “brocardo” medieval anônimo que ainda pertence ao patrimônio comum do direito:
pretende impedir que se faça a lei dizer o que não quis, e que dela seja feita uma interpretação – extensiva e
não rigorosamente restritiva. Há semelhança em “ubi lex non distinguit nec nostrum est distinguere”, quando
a lei não faz distinções, não nos cabe fazê-las (Dicionário de sentenças latinas e gregas. Martins Fontes,
1996, p. 525).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 211
5) Os sócios terem participações distintas
Nada na lei impede que, em uma sociedade de profissionais, haja pro-
fissionais com participação distinta na formação do capital, quase sempre de-
corrente do próprio prestígio do profissional. Em uma sociedade de advogados,
o advogado professor titular da Universidade terá, necessariamente, maior re-
levância que o recém-admitido na OAB, com participação diferenciada. Se a
lei pretendesse eleger o critério de participações desiguais como causa de de-
senquadramento de profissionais liberais, assim teria disposto expressamente.
Não há interpretação restritiva de princípios implícitos10. Na teoria do Direito,
a restrição de direitos só pode decorrer de determinações constitucionais ou
legais explícitas.

6) Tamanho da sociedade
Outra limitação não constante de lei. As sociedades de profissionais, em
uma sociedade cada vez maior e mais complexa, acompanham este desenvol-
vimento, sendo progressivamente maiores.
No Brasil, já há escritórios de advocacia com mais de duas ou três cente-
nas de advogados, como ocorre com as grandes empresas ou auditorias.
Se o legislador quisesse distinguir uma sociedade de prestação de servi-
ços de uma sociedade empresarial, não pelo serviço prestado, mas pelo tama-
nho, assim o teria feito. Mas não o fez! Não cabe, pois, ao intérprete oficial, pro
domo sua substituir-se ao legislador11.

7) Distintas atividades profissionais


O ato de desenquadrar considerou as sociedades como um todo. Ocorre
que cada sociedade é uniprofissional e exerce uma única atividade, ou seja,
(contabilidade e auditoria e consultoria econômica), não há, em cada uma,
mistura de atividades.

10 No livro que coordenei, intitulado Princípios constitucionais relevantes (Lex/Magister e Fecomércio/SP, Porto
Alegre, 2012), com os seguintes autores: Adilson Abreu Dallari, Agostinho Tavolaro, Américo Lacombe, Antonio
Carlos R. do Amaral, Antonio Jorge Pereira Jr., Antonio Penteado Mendonça, Carla Barbieri, Cássio Mesquita
Barros, Dirceo Torrecillas, Gastão Toledo, Ives Gandra Martins, Ivette Senise Ferreira, Bernardo Cabral, José
Renato Nalini, Luís Antonio Flora, Luís Fernando Barzotto, Luiz Gonzaga Bertelli, Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, Marcos Bitelli, Maria Garcia, Marilene Talarico M. Rodrigues, Misabel Derzi, Ney Prado, Renato Opice
Blum, Ricardo Castilho, Roberto Rosas, Rony Vainzof, Ruy Altenfelder, Sacha Calmon e Samantha Pflug,
repetidas vezes o tema foi tangenciado. Restrição de direitos decorrem de princípios expressos não implícitos.
11 Aires Fernandino Barreto lembra: “Deveras, qual seria o ‘número’ limite para desqualificar uma sociedade
de pessoas? Dez? Vinte? Cem? Mil profissionais? Ainda, que dispositivo legal teria prescrito esse limite?
Realmente, de nada importa se uma sociedade é formada por dois ou por centenas de profissionais. O que
interessa, para efeito da tributação especial, é que estes profissionais estejam todos devidamente habilitados
para executar o mesmo tipo de atividade, qual seja a exercida e indicada como objeto da sociedade. O número
de profissionais de uma sociedade não foi eleito pelo legislador complementar para indicar quais sociedades
de pessoas têm direito à tributação diferenciada” (parecer que me foi cedido, intitulado: ISS – Do direito
à tributação mitigada, diversa do preço do serviço, das sociedades de profissionais liberais contadores e
auditores independentes membros do Ibracon).
212 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
Por todos estes fundamentos, tal desenquadramento é ilegal.
Há, todavia, um elemento que merece ser considerado. Tal desenqua-
dramento foi revogado pela própria administração, sendo anulados os seus
efeitos12.
A Prefeitura de São Paulo estabeleceu critérios, a meu ver equivocados,
para desenquadrar, pois carente de fundamentação legal no que diz respeito a
distinguir onde a lei não distingue, o mesmo tipo e prestação de serviços, em
31.12.2010. Tais critérios para distinguir, quanto ao mesmo tipo e atividade
entre mera sociedade de prestação de serviços profissionais e sociedade empre-
sarial, não têm sustentação lógica, nem jurídica.
Em face dos inúmeros procedimentos em curso sobre a matéria, tendo
sido levantada dúvida sobre se estaria ou não havendo alteração de critério
jurídico, no concernente aos desenquadramentos em curso, houve por bem
decidir, o governo municipal:
Dada a consolidação interna do entendimento externado nas referidas súmulas
– as quais, segundo afirmado às fls. 382, ampliam o rol do § 2º do art. 15 da
Lei nº 13.701/2003, que descreve situações excludentes do regime especial de
recolhimento do imposto–, indaga a Secretaria de Finanças se os critérios nelas
estabelecidos se submeteriam à disciplina do art. 146 do Código Tributário Na-
cional, assim expresso:
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade admi-
nistrativa no exercício do lançamento, somente pode ser efetivada, em relação a
um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua
introdução.
A norma transcrita deriva do princípio da proteção à confiança e do respeito ao
ato jurídico perfeito (STJ, REsp 1115501, DJe 30.11.2010). A hipótese aqui trata-
da diz efetivamente respeito à definição de critérios jurídicos para valoração de
situações fáticas, circunstância que afasta a eventual aplicação retrospectiva da
nova compreensão administrativa. (grifos meus)

Ora, o fato de haver divergências na própria administração sobre que


critérios deveria seguir, levando a Secretaria de Negócios Jurídicos a afirmar
que, “uma vez homologadas as súmulas, deverão ser observadas pela Adminis-
tração, nos termos do art. 146 do CTN”, e que “deveria ser aplicado (tal entendi-

12 Maria Helena Diniz escreve: “Anulação. 1. Invalidação; ato de tornar nulo ou anulável algum negócio.
2. Direito civil. a) Ato de tornar anulável certo negócio que, apesar de conter um vício, comporta ratificação
mediante ato ulterior; b) perda da validade ou do efeito jurídico de um ato ou contrato, em razão de violação
de lei ou de cláusula contratual. 3. Direito administrativo. Ato da administração decorrente de decreto,
portaria ou regulamento, emitidos por órgão competente, declarando desfeito certo ato que apresente algum
defeito ou seja considerado inoportuno ou prejudicial. 4. Direito processual civil. a) Decretação judicial
da anulabilidade de um ato jurídico, eivado de vício suscetível de invalidá-lo, declarando-o insubsistente
para produzir efeitos ex nunc; b) ação proposta para invalidar ato anulável” (Dicionário Jurídico. Saraiva,
São Paulo, v. I, 1998. p. 217 – grifos meus).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 213
mento) a partir de 1º de janeiro de 2011”, demonstra que, até aquele momento,
a matéria ainda era regulada pelo entendimento anterior, visto que as súmulas
foram solicitadas exatamente por ter sido modificada exegese então vigente13.
O fato de haver um desenquadramento anterior em relação às consu-
lentes que adotara o entendimento que depois veio a prevalecer nas súmulas
mencionadas, é absolutamente irrelevante, pois a matéria ainda estava sujeita à
controvérsia administrativa.
O novo entendimento, aquele que passou a vigorar internamente na pre-
feitura com respeito ao art. 146 do CTN, por ser novo, só ganhou eficácia a
partir de 01.01.2011. Relativamente aos fatos anteriores a essa data, qualquer
ato administrativo – mesmo em procedimento que tenha adotado, para perío-
dos pretéritos, a diferenciação posteriormente esposada pelas súmulas – perdeu
eficácia. Ou seja: para todos os atos praticados abrangendo fatos ocorridos até
01.01.2011, com ou sem decisões finais, prevalece a inteligência anterior, sem
as distinções – não constantes em lei – criadas pelas Súmulas14.
Ora, por estar o desenquadramento da consulente contido em incisos
da homologação de súmulas das atividades das sociedades uniprofissionais de
31.12.2010, tal desenquadramento foi automaticamente revogado e anulados
seus efeitos, prevalecendo o novo entendimento apenas a partir de 01.01.201115.

13 Aliás, o Procurador-Geral do Município, Celso Augusto Coccaro Filho, ao encaminhar a consulta à SNJ, assim
se manifestou:
“Secretaria dos Negócios Jurídicos
Senhor Secretário
Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta
Procuradoria Geral do Município, que acolho, cuja conclusão é a de que o entendimento administrativo
consubstanciado nas súmulas atinentes às sociedades uniprofissionais deverá ser aplicado a partir de 10
de janeiro de 2011, dia seguinte à publicação do Despacho de fls. 375/377 que o cristalizou. São Paulo,
06.04.2010.”
14 Américo Masset Lacombe assim interpreta o art. 146 do CTN: “Confirma este artigo o princípio geral da
imutabi1idade do lançamento. Se houver mudança na valoração jurídica dos dados ou elementos de fato que
informam a autoridade administrativa no exercício da atividade do lançamento, tal mudança só poderá ser
considerada quanto a fatos geradores ocorridos após a introdução dessa modificação” (MARTINS, Ives Gandra
da Silva (Coord.). Comentários ao CTN. 7. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2013. p. 331).
15 É de se lembrar que, no processo de desenquadramento das consulentes, emitiu o diretor de divisão o seguinte
despacho: “Trata-se de recurso ao despacho administrativo proferido no Processo nº 2009-0.217.052-6, que
desenquadrou de ofício o contribuinte do regime especial das sociedades uniprofissionais, previsto no art. 15,
inciso II, da lei 13.701/2003. [...] Solicitamos especial atenção por estar o assunto diretamente relacionado
ao conteúdo das súmulas de jurisprudência administrativa publicadas no DOE de 30.12.2010, que tratam
da incidência do ISS sobre a atividade das Sociedades Uniprofissionais – de observância obrigatória a todos
os órgãos da administração centralizada nos termos do § 1º do art. 12 do Decreto nº 27.321/1988. A
citada publicação determina sua aplicabilidade e observância a partir de 01.01.2011. À luz do art. 146 do
Código Tributário Nacional e, em face das manifestações de fls. 378/394 do Processo nº 2010-0.118.499-4
entre as quais consta indagação realizada por DEJUG em fls. 381/382 com consequente aclaramento e
advertência feitos pela Secretaria dos Negócios Jurídicos às fls. 386/390 remetendo à data de 01.01.2011
para aplicação dos novos critérios então editados, entendemos, s.m.j., que os dispositivos e orientações
devem ser empregados no presente processo” (grifos meus).
214 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
Assim, em face da inteligência da prefeitura, o entendimento das con-
sulentes era absolutamente correto. A decisão do prefeito, automaticamente,
revogou o desenquadramento de 2009, anulando seus efeitos.
Prevalece, para o caso, o princípio exposto no art. 2º, § 1º, da LICC,
válido para as leis e para as determinações administrativas, cuja dicção é a
seguinte:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966)
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tra-
tava a lei anterior.
[...]

Se a decisão do prefeito alterou critérios – e os critérios anteriores sempre


foram seguidos pela Administração Municipal, até 2009 –, só passaram estes, de
rigor, a valer para São Paulo, apesar de contrariarem a orientação do STF (nota
6 deste parecer), a partir de 01.11.201116.
Ora, se, sem validade ou eficácia o desenquadramento, em face das no-
vas súmulas, nitidamente os autos de infração perderam também seu significa-
do, mormente levando-se em consideração que:
1) foram lavrados em 2013, após a edição das súmulas;
2) não consideraram o determinado nas súmulas, nem no art. 146 do
CTN;
3) desconsideraram que sempre os boletos para recolhimento do ISS
foram emitidos pela própria prefeitura;

16 Há decisão judicial do TJ de São Paulo, inclusive, suspendendo a exigibilidade de qualquer de suas exigências
sobre a consulente: “Logo, sendo incontroverso que existe reclamação em tramitação na esfera administrativa,
não pode a administração pública opor qualquer obstáculo com base em distinção estabelecida na natureza
do objeto controvertido, posto que a lei nacional não distingue (e nem a lei local, a rigor). Anote-se que a
lei nacional, ao referir aos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, não confere
competência local para a restrição à garantia da suspensão da exigibilidade do crédito nela prevista, mas
não subordina o contribuinte ao regime procedimental existente, o que não é controvertido na espécie, já que
não se afirma a inexistência da reclamação ou sua intempestividade. Os deveres instrumentais ou acessórios,
por decorrência lógica da dependência que os subordina ao regime jurídico discutido, têm o mesmo destino,
naquilo que ensejam a cobrança de multa. Assim, a ordem deve ser deferida, com revisão do indeferimento
da liminar, dado que evidente o perigo de aguardar-se o trânsito em julgado. Pelo exposto, defiro a liminar e
concedo a ordem para determinar à autoridade impetrada e à administração municipal que observe o efeito
suspensivo da reclamação administrativa ofertada pela impetrante, com prejuízo da exigibilidade do crédito
tributário decorrente da falta de recolhimento do tributo e do descumprimento das obrigações acessórias ou
instrumentais” (Processo – Classe. Assunto: Mandado de Segurança. Organização Político-Administrativa I
Administração Pública; Impetrante: empresa de contabilidade e consultoria econômica; Impetrado: Diretor
da Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo/SP, Juiz de Direito: Dr. Luís
Fernando Camargo de Barros Vidal).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 215
4) desconsideraram as decisões do STF a favor da consulente e a ju-
risprudência dos Tribunais Superiores, manifestamente contrária às
súmulas;
5) desrespeitaram os arts. 109 e 110 do CTN, que não permitem que
institutos, princípios e normas de direito civil sejam alterados pela
legislação tributária. A consulente é entidade registrada não na Jun-
ta Comercial, mas nos Registros de Sociedades Civis, conforme a lei
civil, e responde perante os Conselhos Regionais de Contabilidade
e Economia, o que não foi levado em conta pela autoridade desen-
quadradora17;
6) tampouco foi respeitada a norma do art. 100 do CTN, que proíbe
aplicação de penalidades, nos casos de reiterada orientação do po-
der tributante em determinado sentido18;
7) aplicaram legislação inaplicável à consulente, eis que adotaram dis-
posições de sociedades empresariais, que as sociedades de presta-
ção de serviços uniprofissionais não são, para justificar a autuação;
8) tributaram, em 2013, períodos já alcançados pela decadência, com
a falsa inteligência de que seria esta regida pelo art. 173, inciso I, do
CTN19, aplicável apenas para a hipótese, hoje rara, do imposto de
renda, à época em que o lançamento era feito posteriormente à de-
claração, e não pelo sistema que se tornou comum, principalmente
para os tributos indiretos, do § 4º do art. 15020;
9) não definiram bases de cálculo para multas, ferindo o art. 142 do
CTN21;

17 Estão assim redigidos os referidos artigos: “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se
para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para
definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo
e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios, para definir ou limitar competências tributárias” (grifos meus).
18 Tem a seguinte dicção o dispositivo: “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos: I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia
normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios
que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância
das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo” (grifos meus).
19 “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
[...].”
20 “Art. 150. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do
fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado
o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.”
21 “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
216 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
10) macularam os princípios constitucionais de segurança jurídica
(art. 5º, caput)22 irretroatividade (art. 5º, inciso XXXVI)23, moralidade
(art. 37), justificando-se, inclusive, a aplicação das sanções do § 6º
do art. 37 contra a Administração Pública24, com imprescritibilidade
da ação de regresso contra os servidores públicos, para responde-
rem pela sanção que venha a ser aplicada ao Ente Público (art. 37,
§ 5º)25.

Como tais matérias foram exaustivamente tratadas pelos advogados da


consulente e pelo brilhante parecerista Aires Fernandino Barreto, inclusive na
enunciação da jurisprudência dos Tribunais Superiores a favor da consulente,
citadas nas duas impugnações e recursos, subscrevo todos os argumentos de
todas as peças, sem exceção, passando, agora, a dedicar-me, exclusivamente,
ao art. 146 do CTN e ao princípio da irretroatividade.
Passo, pois, a examinar o ponto central dos autos lavrados e do revogado
despacho de desenquadramento.
Partem, as autoridades, do princípio de que não houve alteração de crité-
rios jurídicos, mas que, via site e visita nas diversas empresas de contabilidade e
consultoria econômica, sociedades autônomas e independentes, que pagavam
o ISS pelo regime de uma alíquota proporcional ao número de profissionais que
a constituíam ou nela trabalhavam, perceberam que se tratava de empresas, e
não de várias sociedades de prestação de serviços26.

correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa
de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” (grifos meus)
22 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...].” (grifos meus)
23 “XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...].”
24 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] § 6º As
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.” (grifos meus)
25 “§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não,
que causem prejuízos ao Erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.” (grifos meus)
26 Zuudi Sakakihara, sobre o art. 146 do CTN, escreve: “No entanto, se o crédito tributário já tiver sido
constituído segundo os critérios anteriormente adotados, ter-se-á uma situação jurídica consolidada, cuja
estabilidade deve ser preservada e, por isso, impede a aplicação retroativa do novo entendimento. É por isso
que este art. 146, ao dispor que a modificação introduzida nos critérios jurídicos adotados no exercício do
lançamento só pode ser efetivada quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução, traz a regra
implícita da irretroatividade da nova interpretação decorrente da modificação dos mencionados critérios,
apenas em relação a um mesmo sujeito passivo, querendo dizer que, se o crédito tributário referente a um
sujeito passivo já foi constituído pelo lançamento, de acordo com determinados critérios, a modificação
destes não mais poderá afetar a situação jurídica que se criou para esse mesmo sujeito passivo.” (FREITAS,
Vladimir Passos de (Coord.). Código Tributário Nacional Comentado. Revista dos Tribunais, 1999, p. 574 –
grifos meus)
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É de se lembrar que todas as informações, desde a constituição das so-
ciedades, sua inscrição no cadastro municipal e atos modificativos de sua cons-
tituição, foram sempre apresentadas à municipalidade, não tendo, no site das
referidas sociedades de profissionais, qualquer informação necessária à confor-
mação da relação tributária que não tivesse sido levada ao conhecimento da
prefeitura27.
Tanto isso é verdade que todos os boletos para recolhimento do ISS con-
tinham as informações mencionadas, o número de profissionais – únicos res-
ponsáveis pela prestação de serviços que as consulentes prestavam – e o ISS a
recolher.
Informam, todavia, as autoridades, no despacho de desenquadramento,
que os mesmos fatos – dos quais a administração já tinha conhecimento – foram
reavaliados de nova forma, levando à conclusão da existência de sociedades
empresariais. Para justificar tal conclusão, foram obrigadas a buscar o entendi-
mento de um autor – não é a opinião da esmagadora maioria dos especialistas
em ISS – e uma decisão de Tribunal extinto, proferida em relação à empresa
com objetivo distinto das demais empresas consulentes, para justificar o desen-
quadramento.
Vale dizer, nada obstante entenderem que não havia mudança de critério
jurídico, toda sua fundamentação foi de alteração de critérios jurídicos, para
tanto buscando apoio de uma decisão de Tribunal de Alçada, hoje extinto, e
de um autor isolado (opinião jurídica). Não sem razão, o processo foi encami-
nhado para exame, como já antes comentei, para se saber sobre a aplicação ao
mesmo o art. 146 do CTN da orientação para a hipótese das súmulas da pre-
feitura quanto aos novos critérios jurídicos, que fundamentaram a qualificação
societária adotada em 2009.
Assim, nitidamente, apesar de negarem ter havido alteração, toda a fun-
damentação é de alteração de critérios jurídicos, e não fáticos, até porque os
fatos já eram, de resto, amplamente conhecidos pela municipalidade, desde a
constituição das sociedades.
Não levaram em consideração, por outro lado, as decisões dos Tribunais
Superiores TRF, STJ e principalmente do STF para uma das empresas consulen-
tes, em caso rigorosamente idêntico ao do desenquadramento28.

27 É ainda Zuudi Sakakihara que lembra sobre a exegese do art. 146 do CTN: “A segunda, que é a regra
explicitamente posta no artigo, prevê que, em relação a um mesmo sujeito passivo, isto é, em relação ao
sujeito passivo a quem foram aplicados os critérios anteriormente adotados, os novos critérios só serão
aplicáveis a fatos geradores ocorridos após a introdução das modificações. A terceira regra, que está implícita
na norma, é corolário da anterior. Veda a aplicação retroativa da nova interpretação (novos critérios) para
modificar o crédito tributário já constituído” (idem, ibidem – grifos meus).
28 Nos Embargos de Divergência do RE 724.684/RJ, Relator Ministro Benito Gonçalves, DJe 16.06.2008,
lê-se: “O art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/1968 estabelece alguns requisitos, sem os quais a sociedade estará
obrigada a recolher o ISS com base na sistemática geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento. São
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Por fim, os autos de infração foram lavrados, após manifestação da má-
xima autoridade municipal, que, seguindo orientação da Secretaria especia-
lizada em Direito (Negócios Jurídicos), declarou que a reformulação concei­
tual de enquadramento da sociedade com expressivo número de profissionais
e organização compatível a este número seria uma nova forma de orientação
jurídica adotada pelo município, e que tal nova orientação, válida para todos
os contribuintes de São Paulo, só ganhara validade após 01.01.2011. Os autos
abrangem, entretanto, período anterior ao permitido pelo despacho do alcaide
paulistano.
Como se percebe, não só a nova orientação tributária municipal faz ex-
pressa e específica menção ao art. 146 do CTN, como reconhece que ela ape-
nas obriga os contribuintes de São Paulo, inclusive as empresas consulentes, a
partir de 01.01.2011.
O argumento de que prestariam serviços para o exterior – embora aque-
les serviços enquadrados no regime especial de recolhimento do ISS – é outra
das razões sem base legal, porque nada na lei autoriza tal restrição. Fere nitida-
mente o princípio da legalidade29.
Desta forma, o ato de desenquadramento perdeu eficácia e validade a
partir daquela determinação do senhor prefeito para casos rigorosamente idên-
ticos – repito – ao das consulentes, que, antes do ato desenquadrador, sempre
ofertaram ao Fisco todas as informações que estão no site, suficientes para co-

eles: a) que a sociedade seja uniprofissional; b) que os profissionais nela associados ou habilitados prestem
serviços em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal”.
29 Escrevi: “Com efeito, em direito tributário, só é possível estudar o princípio da legalidade através da
compreensão de que a reserva da lei formal é insuficiente para a sua caracterização. O princípio da reserva
da lei formal permitiria uma certa discricionariedade, impossível de admitir-se, seja no direito penal, seja no
direito tributário. Como bem acentua Sainz de Bujanda (Hacienda y derecho. Madrid, v. 3, 1963, p. 166), a
reserva da lei no direito tributário não pode ser apenas formal, mas deve ser absoluta, devendo a lei conter não
só o fundamento, as bases do comportamento, a administração, mas – e principalmente – o próprio critério
da decisão no caso concreto. À exigência da lex scripta, peculiar à reserva formal da lei, acresce-se da lex
stricta, própria da reserva absoluta. É Alberto Xavier quem esclarece a proibição da discricionariedade e da
analogia, ao dizer (ob. cit., p. 39): ‘E daí que as normas que instituem sejam verdadeiras normas de decisão
material (Sachentscheidungsnormen), na terminologia de Werner Flume, porque, ao contrário do que sucede
nas normas de ação (handlungsnormen), não se limitam a autorizar o órgão de aplicação do direito a exercer,
mais ou menos livremente, um poder, antes lhe impõem o critério da decisão concreta, predeterminando
o conteúdo de seu comportamento’. Yonne Dolácio de Oliveira, em obra por nós coordenada (Legislação
tributária, tipo legal tributário. In: Comentários ao CTN, Bushatsky, v. 2, 1974, p. 138), alude ao princípio
da estrita legalidade para albergar a reserva absoluta da lei, no que encontra respaldo nas obras de Hamilton
Dias de Souza (Direito Tributário, Bushatsky, v. 2, 1973) e Gerd W. Rothmann (O princípio da legalidade
tributária. In: NOGUEIRA, Ruy Barbosa (Coord.). Direito Tributário. 5ª Coletânea, Bushatsky, 1973, p. 154).
O certo é que o princípio da legalidade, através da reserva absoluta de lei, em direito tributário permite a
segurança jurídica necessária, sempre que seu corolário consequente seja o princípio da tipicidade, que
determina a fixação da medida da obrigação tributária e os fatores dessa medida, a saber: a quantificação
exata da alíquota, da base de cálculo ou da penalidade. É evidente, para concluir, que a decorrência lógica
da aplicação do princípio da tipicidade é que, pelo princípio da seleção, a norma tributária elege o tipo de
tributo ou da penalidade; pelo princípio do numerus clausus veda a utilização da analogia; pelo princípio do
exclusivismo torna aquela situação fática distinta de qualquer outra, por mais próxima que seja: e finalmente,
pelo princípio da determinação conceitua de forma precisa e objetiva o fato imponível, com proibição absoluta
às normas elásticas (Resenha Tributária 154:779-82, Secção 2.1, 1980)” (op. cit., p. 57/58).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 219
nhecimento de suas atividades, e que passaram a ter tratamento diferente do
imposto, pelo referido e revogado ato administrativo.
Tais fatos estão a demonstrar a procedência dos argumentos constantes
das peças de defesa das consulentes e das decisões judiciais que lhe asseguram
a nitidez de sua exegese de que o ato desenquadrador feriu o art. 146 do CTN30.
Este artigo, de rigor, não reproduz senão princípios basilares de um Es-
tado Democrático de Direito, que são os princípios da segurança jurídica e da
irretroatividade da lei ou de ato administrativo que a regulamente.
Com efeito, reza o caput do art. 5º, em dicção que repito: “Art. 5º Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguin-
tes: [...]”31 (grifo meu).
Lembro que há cinco princípios fundamentais que regem os demais 78
princípios enunciados no art. 5º da Lei Suprema, além de outros espalhados
pelo texto supremo.
Um deles é o da segurança jurídica. Em um Estado em que não há segu-
rança jurídica, não há direito. Como dizia Javier Hervada32, Direito é a “ordem
social justa” e a segurança jurídica é a base desta ordem social. Só nas ditaduras
não há segurança, pois não há senão a ordem imposta pelo ditador.
Ora, a segurança jurídica foi erigida pelo constituinte como princípio tão
relevante como o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade!
Aliás, o direito à igualdade, a meu ver, é ferido pelo ato revogado e anu-
lado em seus efeitos, pois duas sociedades que prestam o mesmo serviço, sendo
uma pequena e outra grande, teriam tratamento diferenciado, com ferimento ao
art. 150, inciso II:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]

30 Repito o artigo: “Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa
ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente
pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à
sua introdução”.
31 José Cretella Jr. explicita: “Comentamos, neste livro, o ideal dos constituintes, expresso no Preâmbulo, de
‘assegurar o exercício dos direitos, sociais e individuais, como a segurança’, repetindo-se, agora, no art. 6º,
que ‘a Constituição assegura a inviolabilidade dos direitos concernentes à segurança’. Nos dois passos da
Constituição, podemos observar os vocábulos ‘assegurar a segurança’, o que reflete a falta de cuidado com
a linguagem e o estilo do diploma mais importante e significativo da Nação Brasileira. Garantir a segurança
é, de fato, garantir o exercício das demais liberdades, porque a vis inquietativa impede o homem de agir”
(Comentários à Constituição 1988. Forense Universitária, v. I, 1989, p. 185 – grifos meus).
32 HERVADA, Javier; IZQUIERDO, Miguel. Compêndio de Derecho Natural, EUNSA, 1. v., p. 25.
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II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situa-
ção equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional
ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos
rendimentos, títulos ou direitos;
[...].33 (grifos meus)

A segurança jurídica, todavia, – e no caso das consulentes, tendo sido


respeitada no Rio de Janeiro, com decisão já citada assecuratória do STF contra
a Prefeitura do Rio – foi manifestamente abalada pelo ato desenquadrador, que,
depois de muitos anos, com fornecimento de boletos indicando como deveriam
as consulentes recolher o seu tributo, vieram estas a ser atingidas pela mudança
de critério.
Foi, também, gravemente tisnada, ao pretender o município dar efeito
retroativo à mudança de critério – reconhecida pela própria municipalidade –
buscando, em 2013, atingir períodos de 2004-2009, em que o ISS foi recolhido
como manda a lei e como determinava a municipalidade com a emissão de
boletos para seu recolhimento. É de se lembrar que as consulentes executavam,
quando se inscreveram na Secretaria de Finanças, os mesmos serviços, com o
mesmo regime de trabalho que exercem até hoje e que exerciam quando do ato
desenquadrador.
Reza o art. 5º, inciso XXXVI, da CF, com meridiana clareza, que– “a lei
não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”34.

33 Escrevi sobre o princípio o seguinte: “Equivalente é um vocábulo de densidade ôntica mais abrangente
do que ‘igual’. A igualdade exige absoluta consonância em todas as partes, o que não é da estrutura do
princípio da equivalência. Situações iguais na equipolência, mas diferentes na forma, não podem ser tratadas
diversamente. A equivalência estende à similitude de situações a necessidade de tratamento igual pela política
impositiva, afastando a tese de que os desiguais devem ser tratados, necessariamente, de forma desigual. Os
desiguais, em situação de aproximação, devem ser tratados, pelo princípio da equivalência, de forma igual
em matéria tributária, visto que a igualdade absoluta, na equivalência não existe, mas apenas a igualdade na
equiparação de elementos (peso, valor etc.). Qual foi a razão para tal elasticidade ofertada pelo constituinte,
para proteção dos contribuintes, vedando ao Poder Tributante adoção de técnica diversa? A tradição brasileira
de pouco respeito aos direitos dos cidadãos em matéria tributária – o Presidente Collor acaba de pedir ao
Congresso a redução dos direitos dos contribuintes para fazer uma reforma tributária, que tem na essência
o princípio de ‘maiores tributos, menores direitos’ –, certamente levou o constituinte a amarrar os poderes
tributantes (três sobre o mesmo ‘pagador de tributos’) aos grilhões seguros do princípio da igualdade, evitando
simultaneamente: a) que, a título de tratamento desigual dos desiguais, se multiplicassem as hipóteses de
situações diversas para neutralização do princípio da igualdade; b) servisse a redução legislativa do princípio
da igualdade como forma de tratamento aplicável às perseguições fiscais em relação a setores, que estivessem
em conflito com os governos. Entendo ter sido esta a razão fundamental que levou o constituinte, em relação ao
princípio da igualdade, seja em seu aspecto subjetivo, seja naquele objetivo, a proteger todos os contribuintes
contra o tratamento desigual, exigindo que este tratamento deva ser igual não apenas para situações iguais,
mas para situações equiparadas, equivalentes, com núcleo comum de identidade. Compreende-se assim
por que o discurso do inc. II é concluído com a afirmação de que a situação equivalente será detectada
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos dos contribuintes. Em
outras palavras, quaisquer que sejam os contribuintes, quaisquer que sejam os fatos imponíveis, o tratamento
isonômico se impõe, vedada qualquer forma de atuação discriminatória” (Caderno de Pesquisas Tributárias
nº 17, p. 19/21).
34 Manoel Gonçalves Ferreira Filho comenta o dispositivo: “Segurança. Este dispositivo tem por objetivo dar
segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida
social. No convívio diuturno com outros homens, cada um pratica atos jurídicos dos quais lhe resultam direitos
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 221
Se a própria lei não pode retroagir, com muito mais razão um mero ato
administrativo alterador de critérios, que, até então, eram adotados pela muni-
cipalidade.
O CTN só permite a retroatividade para beneficiar o contribuinte, como
se lê no art. 106 do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a apli-
cação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta
de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.35

Tal referido artigo deveria ter sido seguido pela municipalidade, nos au-
tos lavrados em 2013, até hoje não definitivamente julgados, após a decisão de
30.12.2010, pois em todo o período anterior àquela data foi considerado como
prevalecendo a interpretação jurídica anterior, em respeito ao art. 146 do CTN.
Esse dispositivo do CTN, com inaudita clareza, determina, em redação
que reitero:

e obrigações e litiga nos tribunais a propósito de tais direitos ou obrigações. Haveria gravíssima insegurança,
a ameaçar os próprios fundamentos da vida social, se tais atos pudessem ter sua validade, a qualquer
tempo, reposta em discussão, se a decisão dos tribunais sempre pudesse ser impugnada e reimpugnada,
se a existência dos direitos fosse a cada passo renegada. Tal ocorreria se se admitissem leis retroativas. O
preceito em estudo prescreve (exceto no caso da lex mitior, da lei mais benigna em matéria penal – v. inc. XL)
a retroatividade das leis. Os atos normativos primários não podem aplicar-se a fatos e atos já passados;
produzirão efeitos apenas para o futuro. Destarte, a lei não poderá repor em discussão o que já tenha sido
definitivamente decidido pelo Judiciário. Haverá de respeitar a coisa julgada, ou seja, ‘a decisão judicial
de que já não caiba recurso’ (Lei de Introdução, art. 6º, § 3º). Nem contestará ato jurídico perfeito, ou
seja, ‘o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou’ (Lei de Introdução, art. 6º, § 1º).
Consequentemente, não desfará direitos adquiridos, isto é, os que já podiam ser exercidos por seu titular, ou já
teriam começo de exercício prefixado em termo inalterável ou em condição imutável. ao arbítrio de outrem (Lei
de Introdução, art. 6º, § 2º; cf., sobre esta delicada matéria, Rubens Limongi França, Direito intertemporal
brasileiro)” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, v. 1, 2000, p. 54/55 – grifos meus).
35 Celso Ribeiro Bastos ensina: “Isso significa dizer que a lei nova, embora produtora de efeitos imediatos, pode
em determinadas hipóteses retroagir no passado sem quebra de segurança para o indivíduo, que é a razão
principal de ser da irretroatividade. Tal fato ocorre todas as vezes que a lei aligeirar essas penas no caso de
já previstas, o que faz com que as leis se tornem, ou por disposição constitucional ou por estatuição da lei
ordinária, retroativas. Contra a retroação benéfica não há insurgência. Ela parece responder mesmo a um
princípio de justiça ou ao menos a uma necessidade de atualizar a lei ante as novas realidades sociais. Se
alguém praticou no passado um crime que se cometido hoje mereceria pena mais branda, é plenamente
razoável e justo que seja essa lei mais leve aquela a se impor. Vamos encontrar a mesma acolhida ao
princípio da retroatividade benéfica no direito tributário” (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra.
Comentários à Constituição do Brasil. 3. ed., Saraiva, 2. v., 2004, p. 209/210 – grifos meus).
222 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade admi-
nistrativa no exercício do lançamento, somente pode ser efetivada em relação a
um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua
introdução.

Sou dos poucos sobreviventes entre aqueles que conviveram com os pais
do moderno Direito Tributário brasileiro, tendo livros escritos com alguns deles
(Gilberto de Ulhôa Canto, Carlos da Rocha Guimarães, Alcides Jorge Costa,
sócio à época de Rubens Gomes de Souza), e conheço as preocupações que
tiveram, ao definirem o lançamento, para preservar o direito do contribuinte
contra a mudança da interpretação fiscal, quase sempre vinculada à inteligência
das autoridades no exercício da formulação exegética36.
O art. 146 reflete esta preocupação para ofertar a segurança jurídica ne-
cessária, nas relações do Fisco e contribuinte.
É que, embora seja um princípio teórico o de que cabe ao Fisco orientar
e ter no contribuinte o colaborador maior do Estado – razão pela qual deveria
ser sempre considerado com especial tratamento, incentivando a confiança do
cidadão no ente estatal e fazendo prevalecer uma relação de fidalga convivên-
cia entre Fisco e contribuinte –, percebe-se pelas inúmeras ações fiscais que
não prosperam em juízo, como longe estamos deste quase utópico princípio
constitucional37.
Não sem razão, na minha tese de doutoramento, mostrei, há quase 40
anos, que o tributo é uma norma de rejeição social – com o que Kelsen tinha
razão ao considerar a norma sancionatória primária e secundária a de compor-
tamento, ao contrário de Cóssio, para quem, entendia eu, quanto às normas de
aceitação social, tinha razão, ao considerar primária a norma de comportamen-
to e secundária a de sanção (endo e perinorma)38.

36 No anteprojeto de Rubens Gomes de Souza discutido por Comissão dos pais do direito tributário, lê-se a
sugestão do Doutor Tito Rezende ao art. 172: “Quando se trata de imposto indireto, uma modificação de
interpretação não pode ser aplicada a período passado” (Codificação do Direito Tributário. Rio de Janeiro:
Inst. Bras. de Direito Financeiro, 1955. p. 193).
37 Embora outros países tenham um Código de Defesa do Contribuinte, o excelente projeto em tramitação
há anos no Congresso não prospera, pois as autoridades fiscais das três esferas de governo para atalhá-lo
resolveram alcunhá-lo de “Código de Defesa do Sonegador”, exercendo pressão indevida e antidemocrática
sobre o Parlamento.
38 Escrevi: “As denominadas leis naturais na moderna concepção de direito natural, que não se choca com o
direito positivo, visto que há normas que o Estado apenas reconhece e outras que cria, são, quase sempre,
normas de aceitação social. O respeito ao direito à vida é típica norma de comportamento, que seria cumprida
pela maior parte da população em qualquer parte do mundo, mesmo que não houvesse sanção. Para tais
normas, compreende-se que as normas sancionatórias sejam secundárias, visto que o brilho das normas
primárias ou de comportamento por si só assegura a força de sua aplicação e aceitação pela comunidade.
Desta forma, quanto às normas de aceitação social, Cóssio tem razão, sendo a norma sancionatória mero
apêndice de aplicação restrita aos desajustados sociais. O mesmo não acontece quanto às normas de rejeição
social. Nestas, prevalece a necessidade da norma sancionatória, única capaz de fazer cumprir a norma de
rejeição social. O tributo, como o quer Paulo de Barros Carvalho, é uma norma. É uma norma de rejeição
social. Vale dizer, sem sanção provavelmente não seria cumprida. A sanção é que assegura ao Estado a certeza
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 223
Exatamente, por força desta realidade é que surgiu o art. 146, que, no
projeto discutido no Congresso Nacional, recebeu sua redação definitiva e que
mereceu de Aliomar Baleeiro, seu relator congressual, a seguinte consideração:
MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIOS – Já vimos que entre as normas complementares
das leis, tratados e decretos integrantes da “legislação tributária”, tal como está
conceituada nos arts. 96 a 100 do CTN, incluem-se também os atos normativos
das autoridades administrativas, as decisões dos órgãos singulares ou coletivos,
desde que tenham eficácia normativa e as práticas reiteradamente observadas por
aquelas autoridades.
Mas essas “normas complementares” também podem ser substituídas por outras
ou modificadas em seu alcance ou nos seus efeitos.
Nesses casos, em se tratando de normas relativas ao lançamento, a inovação só
se aplicará ao mesmo contribuinte se ocorrer fato gerador posteriormente à modi-
ficação. Sobrevivem as situações constituídas anteriormente e que são definitivas.
No Agravo Inst. nº 29.603/RS, 18.06.1965, RTJ, 34/542, o STF, 2ª T., decidira já
que a mudança de critério ou orientação da autoridade fiscal não pode prejudi-
car o contribuinte, que agiu de acordo com o critério anterior, predominante ao
tempo da tributação.
E no RE 68.253/PR, 1ª T., 1969, Rel. R. B. Monteiro, o STF decidiu que havia
coisa julgada adminis­trativa, na decisão do Conselho de Contribuintes, que em
res­posta à consulta, declarara não caber o tributo (Caso da Dis­tribuidora da Lote-
ria do Paraná versus União)” (grifos meus).39

Houve, pois, por bem, o prefeito de São Paulo, em 30.12.2011, enten-


der que, para situações idênticas às constantes das súmulas vinculantes, teria
havido mudança de critérios jurídicos, aplicando-se-lhes, pois, o comando do
art. 146 do CTN. E tal entendimento vale para as consulentes.
Três rápidas palavras sobre o art. 2º, § 1º, da LICC de 1942, que até hoje
rege o direito intertemporal e as relações espaciais de vigência, eficácia e va-
lidade da norma, no plano interno e nas relações internacionais do Brasil, no
direito privado.
Repito a redação:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966)

de que o tributo será recolhido, visto que a carga desmedida que implica traz, como consequência, o desejo
popular de descumpri-la. Tanto assim é que um contribuinte que seria incapaz de matar alguém, mesmo
que não houvesse norma sancionatória, muitas vezes é tentado a não pagar tributos, só o fazendo em face
do receio de que a norma sancionatória lhe seja aplicável. É que todos os contribuintes sabem que pagam
mais do que deveriam pagar para atender às necessidades maiores do Estado e às necessidades menores dos
detentores do poder. Assim sendo, no que diz respeito às normas de rejeição social, parece-me que a teoria
kelseniana tem maior propriedade, visto que a norma sancionatória é, evidentemente, a assecuratória de
norma tributária” (O sistema tributário na Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 14/16).
39 Direito Tributário Brasileiro. Forense, Rio de Janeiro, 1970, p. 451.
224 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que trata-
va a lei anterior. (grifo meu)

Em palestra com Haroldo Valadão, que ministramos em Belo Horizonte,


em 1979, todos os participantes elogiaram-no, por ser o autor do anteprojeto,
pela sua perenidade, ao que respondeu que nem ele imaginava viesse a durar
tanto tempo40.
É que o art. 2º, claramente, faz menção à perda de eficácia de norma,
com edição de outra de teor contrário. E, se a nova norma determinar, no tem-
po, que sua eficácia só valerá para o futuro, dando, pois, efeitos prospectivos
à nova situação jurídica, não haverá necessidade de fazer expressa revogação
do preceito anterior, por ter disposto de forma diversa sobre a matéria. E, o que
vale para a lei, com muito mais razão vale para o ato administrativo de caráter
normativo41. Desta forma, revogado está o desenquadramento anterior, inclusi-
ve em sua eficácia, pois sobre ela manifestou-se o prefeito.
A segunda breve consideração é que, tanto o recolhimento de ISS sobre
a movimentação econômica, como no regime das alíquotas proporcionais e
únicas, a decadência segue o disposto no art. 150, § 4º, do CTN, assim redigido:
Art. 150. [...]
[...]
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se te-
nha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente ex-
tinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Em ambos os casos há a antecipação do recolhimento do tributo ou a


solvência de seu pagamento no prazo predeterminado, não seguindo, pois, o
regime do art. 173, inciso I, que, inspirado na legislação do imposto sobre a
renda de 1943, ainda pressupunha o encerramento do ano fiscal, a declaração
no exercício seguinte, com o lançamento realizado apenas após a declaração,

40 Arquivos do Ministério da Justiça nº 156/1989, p. 113 a 126 (Haroldo Valadão), p. 138 a 150 (Ives Gandra).
41 Escrevi: “De rigor, o art. 2º permite ao intérprete a adoção dos critérios maiores para conhecimento da
permanência normativa. Assim é que a cabeça do artigo delimita o aspecto temporal, informando que uma lei
vigora até que seja revogada ou modificada por outra. Se se pode discutir a eventual redundância dos verbos
utilizados ‘modificar’ e ‘revogar’, posto que a explicação do § 1º demonstra que a revogação, por sua extensão
vernacular, abrange qualquer forma de afastamento do direito anterior, inclusive a derrogação, ou seja, a
alteração parcial, tal redundância, em se a admitindo, já que há autores que defendem a explicitação, não
prejudica a clareza do comando legislativo, o qual esclarece que em algumas hipóteses ocorre a revogação,
a saber: de forma expressa, pela incompatibilidade das disposições, prevalecendo a nova conformação
legislativa, e pela inteira regulação da lei anterior” (Direito Econômico e Empresarial. Belém-Pará: Cejup,
1986, p. 60/61).
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER................................................................................................................... 225
sistema que a própria legislação do Imposto Renda praticamente revogou, res-
tando poucas hipóteses para sua adoção42.
Desta forma, o lançamento de 2013 só poderia retroagir cinco anos corri-
dos, não abrangendo períodos de movimentação econômica ou incidência pro-
porcional ao número de profissionais – o que se admite como mero exercício
de argumentação – superiores a cinco anos.
Por fim, o art. 100, inciso III e parágrafo único:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
[...]
III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
[...]
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a im-
posição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor
monetário da base de cálculo do tributo.

A norma referida afasta juros e sanções quando o contribuinte segue pro-


cedimentos reiterados das autoridades administrativas. A emissão de boletos
para as consulentes, mesmo que incorreta a ação do contribuinte – que, no
caso, não é –, caracteriza essa hipótese. No presente caso, se se admitisse não
aplicável o art. 146, argumentando pelo absurdo, o § único do art. 100 deveria
ser necessariamente aplicado, pela permanente aceitação oficial, sem que o
contribuinte nada escondesse do regime que adotava.
Concluo, pois, este parecer, não só reafirmando idêntica inteligência das
impugnações apresentadas, dos acórdãos dos Tribunais Superiores, inclusive
STF, e do eminente Jurista Aires Fernandino Barreto nos argumentos expendi-
dos, como também entendendo, por haver, na dúvida, a própria administração,
por sua autoridade maior, declarado que houve mudança de critério jurídico,
quando as sociedades de prestação de serviços passaram a ser consideradas
pela prefeitura sociedades empresariais, com o que aplicou o comando nor-

42 Coordenei dois Simpósios Nacionais sobre Decadência e Prescrição, tendo o assunto sido exaustivamente
debatido em 1976 e 2007, tendo os dois livros sido escritos pelos seguintes autores: (1) Ives Gandra da
Silva Martins, Aires Fernandino Barreto, Bernardo Ribeiro de Moraes, Carlos da Rocha Guimarães, Edvaldo
Brito, Fábio Fanucchi, Francisco de Assis Praxedes, José Carlos Graça Wagner, Leonel de Andrade Velloso,
Noé Winkler, Paulo de Barros Carvalho, Rafael Moreno Rodrigues, Roberto Oscar Freytes, Rubens Approbato
Machado, Sebastião de Oliveira Lima e Ylves José de Miranda Guimarães (Decadência e Prescrição. Caderno
de Pesquisas Tributárias, coed. Resenha Tributária/Centro de Extensão Universitária, v. 1); (2) André L. Costa-
Corrêa, Carlos Henrique Abrão, Edison Carlos Fernandes, Eduardo Junqueira Coelho, Fátima Fernandes
Rodrigues de Souza, Fernanda Guimarães Hernandez, Hugo de Brito Machado, Hugo de Brito Machado
Segundo, Humberto Martins, Ives Gandra da Silva Martins, Jorge de Oliveira Vargas, José Eduardo Soares
de Melo, Kiyoshi Harada, Leonardo de Faria Galiano, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Octavio Campos
Fischer, Ricardo Lobo Torres, Sacha Calmon Navarro Coelho, Schubert de Farias Machado e Vittorio Cassone
(Pesquisas Tributárias – Nova Série 13, Coed. Centro de Extensão Universitária e Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2007).
226 E�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER
mativo do art. 146 do CTN. Assim sendo, não só o ato de desenquadramento
perdeu validade, por força do ato sumular do prefeito, como tal novo regime só
poderia ser aplicado, se devido fosse, que não é, a partir de 01.11.2011.
Certa vez, o Ministro Rezek, em um julgamento a que eu assistia, pe-
rante a clara violação à norma constitucional perpetrada por lei ordinária cuja
arguição de inconstitucionalidade estava sendo pleiteada em medida cautelar,
declarou, com ênfase, que a fumaça do bom direito quanto à violação da norma
constitucional era de tal ordem, que ele sequer conseguia enxergar os cinco
ministros postados em frente à sua bancada.
A expressiva imagem do Ministro Rezek bem se aplica ao presente caso.
S.m.j.
São Paulo, 28 de abril de 2014.
Clipping Jurídico
Refis da Copa busca recuperar as contas do governo e sanar dívidas empresa-
riais
Depois das obras do Mundial, dos protestos contra a competição e antes mesmo
dos jogos começarem, uma nova discussão se apropria do nome do evento mais
discutido nos últimos tempos e começa a ganhar corpo. Trata-se de uma tentativa
de parcelamento das dívidas com a União com mais segurança para o Executivo e
benefícios aos contribuintes. Aprovada em 28 de maio deste ano, a Medida Provi-
sória (MP) nº 638 pretende ampliar o Programa de Refinanciamento das Dívidas
Tributárias com a União (Refis) para o parcelamento de débitos fiscais com a Receita
Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) até dezembro do ano
passado – antes era apenas até 2008 – e instituir o pagamento antecipado de uma
parte do valor devido. Ainda tratado por alguns como uma ampliação do Refis da
Crise, de 2009, a verdade é que, independente do nome adotado, a medida traz
mudanças relevantes, além do aumento do prazo dos débitos para até o final de
2013. A principal e mais polêmica delas é que, quem quiser aderir, desta vez terá
de antecipar ao governo 10% do valor devido quando o montante for de até R$ 1
milhão e 20% quando superar esse patamar. O prazo para pagamento do Refis da
Crise já foi estendido. A Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, reabriu, até 31 de ju-
lho de 2014, o prazo para pagamento à vista e/ou parcelamentos com os benefícios
instituídos pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. No entanto, esta prorrogação
não diz respeito a um novo Refis e não abrange os pontos tratados na MP 638. Os
programas especiais de parcelamento das dívidas não são novidade. Uma das alter-
nativas adotadas pelo governo federal no intuito de aumentar a arrecadação e sanar
os déficits orçamentários, o Refis vai além das negociações ordinárias oferecidas
pela Receita Federal, com parcelamento em até 60 vezes, e oferece prazos maiores
e deduções específicas. O primeiro Programa de Refinanciamento foi lançado em
2000 e, como todo modelo-piloto, tinha inconsistências. A Lei nº 9.964 não esta-
belecia um prazo final para o pagamento, o que faz com que até hoje haja dúvidas
no que diz respeito à consolidação dos débitos das empresas. Segundo o advogado
e sócio do Escritório Martinelli Advogados, Fabio Lozano Pinheiro, várias empresas
que já pagaram a dívida estão tendo alguma dificuldade com a Receita Federal para
obter a consolidação e certificação de que foi efetivamente pago. Após, foi criado
o chamado parcelamento especial (Paes), um programa que trazia restrições e par-
celamento da dívida em até 180 vezes. Depois, em 2006, veio o Parcelamento Ex-
cepcional (Paex), no mesmo formato do anterior e instituído pela Medida Provisória
nº 303/2006. Em todos esses programas, havia a possibilidade de “reparcelar” os
débitos anteriores. Assim, se o contribuinte fosse excluído, por exemplo, do primei-
ro Refis ou do Paes, poderia repassar os débitos ao Paex. Para isso, era preciso re-
consolidar a dívida e entrar no novo programa com novos débitos, além, é claro, de
ter de obedecer ao período de adesão. Mais recente programa de refinanciamento,
o Refis da Crise foi instituído pela Lei nº 11.941/2009. Com débitos a serem parce-
lados até outubro de 2013, a medida foi prorrogada um ano depois por meio da Lei
nº 12.249, de 11 de junho de 2010, e, mais recentemente, através da Lei nº 12.973.
A grande discussão em torno da prorrogação do Refis da Crise, que baliza a defesa
do Refis da Copa, é o período de abrangência dos débitos. A Medida Provisória
nº 638/2014, que institui o novo programa, prevê a inclusão de dívidas contraídas
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até dezembro de 2013 e o repasse de todos os saldos remanescentes dos parcela-
mentos anteriores à legislação recente. Além disso, o Refis da Copa traz maior segu-
rança à União a partir do momento em que prevê o pagamento inicial de 10% ou
20% da dívida em até cinco vezes e ao contribuinte quando estabelece redutores da
dívida. Empresas podem começar a se programar para adesão. O Programa de Re-
financiamento das Dívidas Tributárias com a União é interessante principalmente a
quem tem algum processo em discussão no âmbito administrativo. O advogado Fá-
bio Pinheiro adverte que, quando se nota que a jurisprudência de um processo em
tramitação no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) não está favorável
para a discussão, vale a pena desistir e colocar no parcelamento. Segundo Pinheiro,
os contadores e advogados devem se ater aos vários itens que compõem o proces-
so administrativo e avaliar quando é vantajoso ingressar no Refis. “No julgamento
administrativo, é possível fazer uma desistência parcial do processo, enquanto no
judicial isso já fica mais difícil de fazer, porque já está em execução e o processo é
único”, diz. Conforme Pinheiro, clientes do Escritório Martinelli Advogados já estão
analisando a adesão ao Refis da Copa e fazendo simulações do valor das parcelas
e das deduções possíveis de serem aplicadas. O prazo está mais apertado do que
nas edições anteriores. Aqueles que quiserem aderir deverão manifestar interesse,
provavelmente através do portal e-CAC da Receita Federal, até 30 de agosto de
2014. Confiante na sanção da presidente Dilma Rousseff, o advogado afirma que “o
governo sempre diz que vai ser o último Refis, mas entra governo, sai governo, e são
feitos programas de parcelamento”. A MP 638 já foi encaminhada para sanção da
presidente. O prazo para sanção ou veto se esgota em 18 de junho. Se aprovada e
convertida em lei, o contribuinte deverá aguardar a regulamentação da RFB e a dis-
ponibilização do sistema de adesão. Alta parcela de entrada representa segurança
para a União e entrave para o contribuinte. A cobrança de uma entrada com valor
considerável é interpretada como uma solução plausível à flagrante inadimplência
dos contribuintes logo após a emissão da Certidão Negativa de Débito (CND) –
benefício gozado pelas organizações logo após a adesão ao Refis. No entanto, a
decisão dificulta que pessoas jurídicas com contas no vermelho honrem totalmente
a dívida. A última estimativa da Receita Federal (de 17 de dezembro de 2013) apon-
tava que o número de pessoas físicas e jurídicas passíveis de exclusão do Refis em
voga – da Crise – chegava a 124 mil parcelamentos, um total de R$ 11,9 bilhões
em parcelas atrasadas. O governo federal acenou, na semana passada, com a dis-
posição de reduzir pela metade esses percentuais, mas isso não foi incorporado no
texto. A pressão de empresários fez com que a Presidente Dilma Rousseff pedisse ao
Ministério da Fazenda que analisasse a possibilidade. O contador Mário Berti, pre-
sidente da Fenacon, sustenta que as empresas não honram o acordo com a União
por causa dos altos valores devidos e não pela conquista da certidão negativa. “Até
porque essa certidão negativa tem prazo de um mês. Qual a vantagem de ter o nome
limpo por apenas 30 dias e entrar na lista de devedores de novo depois?”, questiona.
O advogado Fábio Pinheiro completa que, teoricamente, o refinanciamento é uma
grande oportunidade para colocar em dia os débitos. Porém, o parcelamento ex-
traordinário é, sim, utilizado por alguns para obter a certidão negativa e solucionar
questões bem pontuais, como trâmites de importação, obtenção de financiamento
via BNDES ou para resolver uma questão na Junta Comercial. Para Berti, a alegação
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – CLIPPING JURÍDICO................................................................................................................................ 229
de inadimplência é comodista porque dá trabalho à Receita Federal fazer o Refis.
“Mesmo que todas as empresas devedoras não consigam honrar o parcelamento,
aquelas que pagam já geram arrecadação de recursos”, defende. “Eu insisto, a pes-
soa que entra no refis não é um sonegador, porque ele apresentou os documentos e
está devendo já que não pode pagar. Se ele não quisesse pagar imposto, sonegava,
mas não é o caso”. Fonte: Jornal do Comércio/RS.

Fisco deve comprovar fraude em autuação


A Câmara Superior do Tribunal de Impostos de Taxas (TIT) do Estado de São Paulo
cancelou uma autuação fiscal aplicada à HP Computadores, que havia transferido
créditos de ICMS para uma empresa do grupo ao fazer uma reestruturação societá-
ria. Para os conselheiros do tribunal administrativo, deve ser comprovada a existên-
cia de fraude pelo Fisco para que a operação seja cancelada. A decisão, segundo
advogados, é um importante precedente para empresas que foram autuadas pelo
mesmo motivo. A Fazenda paulista argumentou que a operação societária teria sido
implementada com a finalidade de burlar a proibição legal de transferência de cré-
ditos de ICMS. Por essa razão, cancelou a transferência, autuou e aplicou multa no
valor de 50% do crédito recebido. Segundo o processo, as empresas que compõem
o grupo HP passaram por uma reformulação societária que resultou na cisão par-
cial da HP Computadores. Parte foi incorporada pela HP Brasil. Com a operação,
foi realizada a transferência de créditos de ICMS, que resultou na autuação à HP
em 2009. Os conselheiros da Câmara Superior, porém, cancelaram a autuação.
Como os conselheiros não podem reanalisar provas, mantiveram a decisão unâ-
nime da 1ª Câmara do TIT, para a qual o Fisco não comprovou a ocorrência de
fraude na operação. De acordo com a decisão da 1ª Câmara, “a incorporação do
estabelecimento seguiu procedimentos da legislação de direito societário, surtindo
seus efeitos e transferindo a uma outra sociedade todo um fundo de comércio, com
seus ativos e passivos, caracterizando-se do ponto de vista tributário uma sucessão
ampla”. Por esse motivo, segundo os conselheiros, “não se poderia pressupor que a
única intenção da empresa seja fraudar a legislação referente aos créditos de ICMS”.
Entenderam, portanto, que nada de ilícito poderia ser presumido da operação. Para
o advogado tributarista Pedro Gomes Miranda e Moreira, do Celso Cordeiro de
Almeida e Silva Advogados, a decisão é importante por confirmar que “é ônus do
próprio Fisco provar cabalmente fraude em operação societária, assim como sua
ilicitude”. Segundo Moreira, o julgamento servirá de paradigma para outros con-
tribuintes perante o TIT. A Fazenda tem cancelado operações dessa natureza com
base no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse
dispositivo estabelece que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos
ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo”. Segundo Moreira, como esse artigo é amplo, pode dar margem
para que o fiscal autue a empresa. “Por isso, é realmente crescente o número de
autuações fiscais em que se questiona o propósito negocial das operações”, diz.
De acordo com o advogado, a fiscalização tem ficado atenta a essas alterações
na estrutura societária, “porém, em muitos casos, trata-se de uma operação lícita,
que envolve planejamento tributário”. Nessas situações, segundo o advogado, “os
230 E����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – CLIPPING JURÍDICO
tribunais têm analisado se há sustância econômica nessa estrutura”. A decisão está
na mesma linha do entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(Carf), ao analisar outros tributos, segundo a advogada Ana Carolina Barbosa, do
Homero Costa Advogados, “que tem evoluído nas discussões sobre o planejamento
tributário”. Até 2006, segundo Ana Carolina, a análise dos tribunais sobre os plane-
jamentos tributários adotados pelas empresas simplesmente avaliavam a licitude ou
não do procedimento adotado. Porém, atualmente, um ponto importante tem sido
levado em consideração, que é a verificação da realização do negócio planejado.
Por nota, a assessoria de imprensa da HP informou que a recente decisão da Câma-
ra Superior do TIT do Estado de São Paulo “reconhece a legalidade de uma efetiva
reestruturação organizacional realizada pela empresa no país e reforça as práticas
da companhia”. De acordo com a nota, a HP afirma “possuir práticas corretas e que
respeitam as normas vigentes referentes ao reconhecimento de lucros, faturamento e
ao pagamento de impostos e taxas governamentais nos mercados em que a empresa
opera”. Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Secretaria da Fazenda do
Estado de São Paulo não retornou até o fechamento desta reportagem. Fonte: Valor.

Decisões liberam peças importadas de tributação


Companhias de navegação e estaleiros têm obtido importantes precedentes na Justi-
ça e em tribunais administrativos para afastar a cobrança do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) e Imposto de Importação (II) relativa a peças e componentes
importados destinados ao reparo de embarcações. Por lei, essas mercadorias pos-
suem direito à isenção, desde que preencham certos requisitos. A Receita Federal,
porém, exige para conceder a benesse a comprovação da inexistência de produtos
similares nacionais. Decisões recentes do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Re-
gião, com sede no Rio de Janeiro, e da Delegacia da Receita Federal de Julgamento
(DRJ), em Florianópolis (SC), deram vitória aos contribuintes. São precedentes rele-
vantes porque companhias do setor têm sofrido autuações milionárias, segundo o
advogado Eduardo Kiralyhegy, do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Ad-
vogados. De acordo com ele, a decisão do TRF da 2ª região é a primeira de segun-
da instância que se tem notícias. “Esse julgamento pavimenta o caminho para um
resultado favorável às empresas”, diz. A decisão dos desembargadores foi unânime
para negar provimento ao recurso da União. Dessa forma, foi mantida a sentença
favorável a um estaleiro naval, que teve um auto de infração anulado. A empresa
tinha importado em janeiro de 2012 dois resfriadores de fabricação holandesa para
serem instalados em uma embarcação brasileira. Porém, foi intimada a comprovar a
inexistência de produto similar nacional para obter a licença de importação emitida
pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior (Decex). Sem comprova-
ção, foi autuada pela Receita Federal. As companhias alegam que a Lei nº 8.032,
de 1990, que trata de isenção do Imposto de Importação, e a Lei nº 9.493, de
1997, que concede isenção do IPI, não exigem a comprovação de inexistência de
produto similar nacional. Segundo a defesa das companhias, o § 6º do art. 150 da
Constituição é claro ao dizer que a isenção de imposto só será concedida mediante
lei específica, como ocorre no caso. A Fazenda Nacional, por sua vez, argumenta
no processo que a determinação para a comprovação de que não existem produ-
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – CLIPPING JURÍDICO................................................................................................................................ 231
tos nacionais semelhantes está expressa no art. 118 do Regulamento Aduaneiro ao
tratar das isenções previstas no Decreto-Lei nº 37, de 1966. Na recente decisão
da 4ª Turma do TRF-2, o relator, Desembargador Luiz Antonio Soares, entendeu
que “não há necessidade de comprovação de inexistir similar no mercado nacional
para fins de não incidência do imposto de importação, uma vez que não se pode
fazer ressalvas, quando a própria lei que concede a isenção não o faz”. Procurada
pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota
que ainda não foi intimada da decisão do TRF. “Após a devida intimação, deverão
ser examinadas as providências processuais adequadas, não sendo descartada a
interposição dos recursos cabíveis”, diz a nota. Em consequência dessa discussão,
em setembro de 2012, o Sindicato Nacional das Empresas de Navegação Marítima
(Syndarma), que reúne 48 empresas do setor, obteve liminar no TRF da 1ª Região,
com sede em Brasília, para impedir que a Receita imponha essa condição para a
liberação de mercadorias importadas. Segundo Kiralyhegy, que também representa
o sindicato, a decisão ainda está em vigor e o processo está concluso para sentença.
Contudo, as companhias continuam sendo autuadas por fatos que ocorreram antes
e depois da obtenção da liminar. Neste último caso, os autos de infração ficam com
efeitos suspensos até decisão definitiva. “Essa condição de inexistência de produto
similar nacional nunca existiu. Até que a Receita Federal mudou seu entendimento
e as empresas passaram a conviver com o fantasma de poderem ser autuadas pelas
suas importações”, diz. Os contribuintes ainda ganharam um caso favorável na 1ª
Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) em Florianópolis (SC).
Em julgamento ocorrido em abril, todos foram unânimes a favor do cancelamento
de uma autuação de cerca de R$ 6 milhões sofrida por uma empresa do setor. Para o
advogado da companhia, Marcelo Carvalho Pereira, do Gaia, Silva, Gaede & Asso-
ciados, “a decisão deve servir de paradigma para outros casos. Até porque é o reco-
nhecimento da própria Receita Federal de que não há que se falar em similaridade
porque a legislação específica não previu”. A decisão contudo, manteve parte da
autuação sofrida pela empresa porque a companhia não conseguiu comprovar que
a mercadoria importada foi usada exatamente na embarcação alegada. “Sob esse
aspecto tem sido mais penoso produzir essas provas”, diz. O tributarista Eduardo
Kiralyhegy ressalta que por se tratar de uma decisão da DRJ de Florianópolis, para
onde são encaminhados todos os processos que envolvam tributos sobre o comércio
exterior, “as chances de decisões similares em casos ainda pendentes de análise são
muito grandes”. Fonte: Valor.

Governo publica MP de Incentivos ao Mercado de Capitais


O governo federal publicou nesta quinta-feira, 10, no Diário Oficial da União, Me-
dida Provisória sobre o pacote lançado em meados de junho para incentivar o mer-
cado de capitais por meio de isenção de Imposto de Renda sobre ganhos obtidos
com ações de pequenas e médias empresas. Ou seja, as ações adquiridas por inves-
tidores em ofertas primárias dessas companhias não pagarão imposto. O incentivo
também vale para fundos de investimento constituídos com no mínimo 67% dessas
ações. Para ter direito ao benefício, a PME deve ter no momento do IPO valor de
mercado não superior a R$ 700 milhões e receita bruta do exercício anterior a aber-
232 E����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – CLIPPING JURÍDICO
tura de capital de até R$ 500 milhões. Também terão de apurar o IR pelo regime de
lucro real. “A estimativa é que a própria bolsa faz é de abertura de 200 empresas
potenciais”, afirmou o secretário adjunto de Políticas Macroeconômicas do Minis-
tério da Fazenda, Mateus Cavallari. “A gente não espera que todas abram capital de
imediato. Isso deve ocorrer ao longo dos próximos anos”, projetou. Cavallari tam-
bém afirmou que medidas complementares foram adotadas no sentido de reduzir
custos. “Além de todos esses condicionantes, fica sem necessidade de publicação
de documentos em diário oficial ou jornal de grande circulação”, disse. Segundo
ele, os relatórios e outras publicações que são obrigatórias para as outras empresas
que atuam no mercado de capitais deverão ser divulgados no site da Comissão de
Valores Mobiliários (CVM) e no site da empresa. O secretário-executivo adjunto do
Ministério da Fazenda, Dyogo Henrique de Oliveira, defendeu que as ações con-
templadas na MP divulgada hoje são coerentes com o que o governo federal tem
feito ao longo do tempo. Ele afirmou que as medidas buscam redução de custos
produtivos, incentivam crescimento da indústria e a melhoria da competitividade da
nossa economia. Refis. O Refis, programa de parcelamento de débitos tributários,
também foi reaberto. Antes era exigida entrada de 10% ou 20% do valor da dívida
e que, agora, existe um escalonamento a depender do tamanho da dívida. “O que
veio é uma facilitação dos percentuais dos valores de entrada, que agora tem de
ser recolhido à vista”, disse Carlos Alberto Freitas Barreto, secretário da Receita Fe-
deral. “Agora, para favorecer empresas de menor porte, houve um escalonamento,
para favorecer a adesão e para que eles possam usufruir desse beneficio. Só muda
o escalonamento para pagamento à vista”, afirmou. Para dívidas de R$ 1 milhão, a
entrada é de 5%; para dívida entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões, entrada de 10%;
entre R$ 10 milhões e R$ 20 milhões, 15%; e acima de R$ 20 milhões, 20%. O se-
cretário explicou ainda que houve alteração para o prazo de adesão, do último dia
útil de agosto para 25 de agosto. “As demais condições estão mantidas”, disse. Ele,
porém, desconversou quando questionado se isso era para facilitar o processamen-
to dos recursos no caixa do Tesouro ainda em agosto. O governo espera arrecadar
R$ 15 bilhões neste ano com o Refis e com a possibilidade de quitação antecipada
de débitos. O governo federal abriu a possibilidade para que contribuintes que já
possuam parcelamentos ativos possam utilizar créditos tributários de prejuízo fiscal
e base de cálculo negativa da CSLL para quitação do parcelamento, condicionado
ao pagamento mínimo em espécie de 30% do saldo. “O objetivo é equalizar a
situação das empresas que têm crédito e débito com o governo”, afirmou Barreto.
Debêntures. A MP também prorroga a isenção para debêntures de infraestrutura até
31 de dezembro de 2020. “Esse incentivo busca fomentar captações via mercado e
a desoneração vai no sentido de diminuir o custo dessas captações, viabilizando os
projetos de infraestrutura”, explicou Oliveira, da Fazenda. “As debêntures carregam
esse benefício”, disse. Segundo ele, serão beneficiadas as debêntures emitidas por
empresas dos setores de educação, saúde e infraestrutura ambiental. Oliveira rela-
tou ainda que de R$ 11,4 bilhões captados nos últimos dois anos, R$ 4,4 bilhões
foram para petróleo e gás, R$ 3,2 bilhões em rodovias, R$ 2 bilhões em energia,
R$ 1,2 em ferrovias e mais R$ 600 milhões em aeroportos. “Não fazemos expec-
tativa para esse programa porque ele depende das decisões dos emissores e dos
investidores. O que temos ouvido é que há grande interesse dos investidores. Há
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – CLIPPING JURÍDICO................................................................................................................................ 233
espaço para colocações e os promotores dos projetos devem estar analisando as me-
lhores fontes e custos para as suas captações”, explicou. “É um programa bastante
exitoso”, classificou. Oliveira afirmou ainda que há um grande conjunto de projetos
já aprovados, mas não quis fazer previsões. Nos cálculos dele, a necessidade de
financiamento de investimento no País ainda é elevada. “Viemos tomando conjunto
grande de medidas, desde a criação dos títulos do mercado imobiliário, é uma ação
consistente do governo nessa direção do financiamento de longo prazo por meio do
mercado de capitais.” Reintegra. A nova edição do Reintegra começará a valer para
exportações feitas a partir de agosto. A vigência depende de uma regulamentação
que ainda será divulgada. O programa terá alíquota de 0,3% neste ano e, para os
próximos períodos, pode variar de 0,1% a 3,0%, conforme anunciou no mês pas-
sado o ministro da Fazenda, Guido Mantega. Para 2014, com a alíquota de 0,3%, a
renúncia fiscal estimada pela equipe econômica é de R$ 200 milhões. Oliveira, da
Fazenda, lembrou que o Reintegra é um programa que visa incentivar exportações
por meio da compensação de créditos tributários que são retidos ao longo da cadeia
produtiva. “A legislação tributária gera retenção de créditos em determinados pon-
tos da cadeia produtiva que não são passíveis de devolução dentro da compensação
do próprio tributo. Então, dentro da linha de desoneração das exportações, que é
aceita em acordos internacionais, o Reintegra faz essa devolução para o exporta-
dor”, disse. A medida esteve em vigor até o ano passado, com alíquota de 3,0%. O
secretário esclareceu, ainda, que a diferenciação por bens, do ponto de vista legal,
poderia ser feita neste ano. “Nossa intenção, no entanto, é de ter alíquota linear
neste momento, pois estamos recriando o programa e precisamos de tempo para
analisar questões de diferenciação por bens. “Aluguel de ações. A medida também
disciplina a incidência e recolhimento de Imposto de Renda no aluguel de ações.
Oliveira disse que uma parte do mercado, antes, entendia que se uma pessoa física
alugasse uma ação para o fundo, não haveria incidência de imposto. A MP esclare-
ce que há o imposto e que a alíquota é de 15%. Barreto, da Receita Federal, ponde-
rou que a MP tem como objetivo determinar a incidência tributária nessa operação
e o responsável pelo recolhimento. Segundo ele, o administrador do fundo terá que
recolher o tributo, cuja alíquota é de 15%. “O mercado está muito dinâmico nessas
operações. Têm crescido esses empréstimos e havia insegurança jurídica que pode-
ria levar à cobrança de tributo e o responsável não faria esse recolhimento”, expli-
cou. “Na nossa visão sempre ocorreu a tributação, como ficou a confusão estamos
esclarecendo. Não é uma arrecadação relevante. Vai permitir clareza para que o
mercado possa operar com mais tranquilidade”, argumentou Oliveira. Em sua visão,
a medida “pacifica” a questão. Minha Casa Minha Vida. A MP modifica regras do
Programa Nacional de Habitação Urbana e do Fundo Garantidor de Habitação Po-
pular (FGHab). Nesse item, o governo estabelece que o “FGHab concederá garantia
para até 2 milhões de financiamentos imobiliários contratados exclusivamente no
âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida”. Fonte: O Estado de S. Paulo.

Fechamento da Edição: 11.07.2014


Resenha Legislativa
MEDIDAS PROVISÓRIAS

Medida Provisória nº 651, de 09.07.2014 – Publicada no DOU de 10.07.2014


Dispõe sobre os fundos de índice de renda fixa, sob a responsabilidade tributária
na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da
entrega de ativos financeiros; sobre a tributação das operações de empréstimos
de ativos financeiros; sobre a isenção de imposto sobre a renda na alienação
de ações de empresas pequenas e médias; prorroga o prazo de que trata a Lei
nº 12.431, de 24 de junho de 2011; e dá outras providências.

Medida Provisória nº 649, de 05.06.2014 – Publicada no DOU de 06.06.2014


Altera a Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as medidas
de esclarecimento ao consumidor quanto à carga tributária incidente sobre mer-
cadorias e serviços

LEIS

Lei nº 13.012, de 16.07.2014 – Publicada no DOU de 17.07.2014


Abre crédito extraordinário, em favor do Ministério da Defesa e de Operações
Oficiais de Crédito, no valor de R$ 5.100.000.000,00, para os fins que especifica.

Lei nº 13.011, de 16.07.2014 – Publicada no DOU de 17.07.2014


Autoriza o Banco Central do Brasil a alienar à Companhia de Desenvolvimento
Urbano da Região do Porto do Rio de Janeiro S.A. – CDURP os imóveis que
especifica.

Lei nº 13.007, de 26.06.2014 – Publicada no DOU de 27.06.2014


Autoriza a Fundação Universidade Federal da Grande Dourados – UFGD a alie-
nar, por meio de doação, imóvel à Fundação Universidade Estadual de Mato
Grosso do Sul – UEMS.

Lei nº 13.006, de 26.06.2014 – Publicada no DOU de 27.06.2014


Acrescenta § 8º ao art. 26 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que
estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, para obrigar a exibição de
filmes de produção nacional nas escolas de educação básica.

Lei nº 13.005, de 25.06.2014 – Publicada no DOU de 26.06.2014 – Edição extra


Aprova o Plano Nacional de Educação – PNE e dá outras providências.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – RESENHA LEGISLATIVA............................................................................................................................ 235
Lei nº 13.004, de 24.06.2014 – Publicada no DOU de 25.06.2014
Altera os arts. 1º, 4º e 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, para incluir,
entre as finalidades da ação civil pública, a proteção do patrimônio público e
social.

Lei nº 13.001, de 20.06.2014 – Publicada no DOU de 23.06.2014 – Edição extra


Dispõe sobre a liquidação de créditos concedidos aos assentados da reforma
agrária; concede remissão nos casos em que especifica; altera as Leis nºs 8.629,
de 25 de fevereiro de 1993, 11.775, de 17 de setembro de 2008, 12.844, de 19 de
julho de 2013, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, 12.806, de 7 de maio de 2013,
12.429, de 20 de junho de 2011, 5.868, de 12 de dezembro de 1972, 8.918, de
14 de julho de 1994, 10.696, de 2 de julho de 2003; e dá outras providências.

Lei nº 13.000, de 18.06.2014 – Publicada no DOU de 20.06.2014


Altera as Leis nºs 12.096, de 24 de novembro de 2009, que autoriza a concessão
de subvenção econômica sob a modalidade de equalização de taxas de juros
pela União, e 12.409, de 25 de maio de 2011, que autoriza o Fundo de Compen-
sação de Variações Salariais – FCVS a assumir direitos e obrigações do Seguro
Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação – SH/SFH; autoriza a União
a conceder empréstimo ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e
Social – BNDES; autoriza a União a conceder subvenção econômica às unidades
produtoras de etanol na região Nordeste; e dá outras providências.

Lei nº 12.996, de 18.06.2014 – Publicada no DOU de 20.06.2014


Altera as Leis nºs 12.715, de 17 de setembro de 2012, que institui o Programa de
Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veícu-
los Automotores – Inovar-Auto, 12.873, de 24 de outubro de 2013, e 10.233, de
5 de junho de 2001; e dá outras providências.

Lei nº 12.995, de 18.06.2014 – Publicada no DOU de 20.06.2014


Prorroga o prazo para a destinação de recursos aos Fundos Fiscais de Investimen-
tos, altera a legislação tributária federal; altera as Leis nºs 8.167, de 16 de janeiro
de 1991, 10.865, de 30 de abril de 2004, 12.350, de 20 de dezembro de 2010,
12.546, de 14 de dezembro de 2011, 12.859, de 10 de setembro de 2013, 9.818,
de 23 de agosto de 1999, 11.281, de 20 de fevereiro de 2006, 12.649, de 17 de
maio de 2012, 12.402, de 2 de maio de 2011, 11.442, de 5 de janeiro de 2007,
9.718, de 27 de novembro de 1998, 12.865, de 9 de outubro de 2013, 12.599,
de 23 de março de 2012, 11.941, de 27 de maio de 2009, e 12.249, de 11 de
junho de 2010; altera as Medidas Provisórias nºs 2.158-35, de 24 de agosto de
2001, e 2.199-14, de 24 de agosto de 2001; revoga dispositivos do Decreto-Lei
nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, e das Leis nºs 11.196, de 21 de novembro
de 2005, 4.502, de 30 de novembro de 1964, 11.488, de 15 de junho de 2007, e
10.833, de 29 de dezembro de 2003; e dá outras providências.
236 E������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – RESENHA LEGISLATIVA
Lei nº 12.989, de 06.06.2014 – Publicada no DOU de 10.06.2014
Reabre o prazo para requerimento da moratória e do parcelamento previstos no
Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de
Ensino Superior (Proies) e altera as Leis nºs 12.688, de 18 de julho de 2012, e
5.537, de 21 de novembro de 1968.

DECRETOS

Decreto nº 8.286 de 04.07.2014 – Publicado no DOU de 04.07.2014 – Edição extra


Discrimina ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC a serem
executadas por meio de transferência obrigatória.

Decreto nº 8.280 de 30.06.2014 – Publicado no DOU de 01.07.2014


Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi,
aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011.

Decreto nº 8.279 de 30.06.2014 – Publicado no DOU de 01.07.2014


Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi,
aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011.

Decreto nº 8.271 de 26.06.2014 – Publicado no DOU de 27.06.2014


Altera o Anexo ao Decreto nº 3.803, de 24 de abril de 2001, que dispõe sobre
o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, previsto nos arts. 3º e 4º da Lei
nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000.

Decreto nº 8.267 de 18.06.2014 – Publicado no DOU de 20.06.2014


Discrimina ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC a serem
executadas por meio de transferência obrigatória.

Decreto nº 8.266 de 16.06.2014 – Publicado no DOU de 17.06.2014


Altera o Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, que regulamenta a admi-
nistração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das
operações de comércio exterior.

Decreto nº 8.264 de 5.06.2014 – Publicado no DOU de 06.06.2014


Regulamenta a Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as
medidas de esclarecimento ao consumidor quanto à carga tributária incidente
sobre mercadorias e serviços.
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – RESENHA LEGISLATIVA............................................................................................................................ 237
Decreto nº 8.263 de 03.06.2014 – Publicado no DOU de 04.06.2014
Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Im-
posto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou
Valores Mobiliários – IOF.

Decreto nº 8.257 de 29.05.2014 – Publicado no DOU de 30.05.2014


Regulamenta dispositivos da Lei nº 10.893, de 13 de julho de 2004, que dispõe
sobre o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante – AFRMM e o
Fundo de Marinha Mercante – FMM, e dá outras providências.

Fechamento da Edição: 21.07.2014


Índice Alfabético e Remissivo
Índice por Assunto Especial • ITBI – base de cálculo – exegese.................... 10973, 51
• ITBI – bem arrematado em hasta pública – base de
cálculo........................................................... 10974, 51
DOUTRINA • ITBI – incorporação – sociedade empresária – imu-
nidade tributária – requisitos.......................... 10975, 52
Assunto • ITBI – integralização de capital – transferência de
imóvel – imunidade – possibilidade............... 10976, 52
ITBI – Questões Controvertidas
• ITBI – integralização de capital social – receita ope-
• Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal racional – atividade preponderante – imobiliária –
nº 9.133/2006 e Jurisprudência do STJ e STF (Paulo efeitos............................................................. 10977, 52
Souza Barbosa Neto).................................................. 22
• ITBI – pessoa jurídica – incorporação imobiliária ao
• Imunidade ao ITBI em Reorganizações Societá- seu patrimônio – integralização de capital – imu-
rias – Recepção do Artigo 37, § 4º, do CTN (Carlos nidade – requisitos......................................... 10978, 53
Eduardo Makoul Gasperin)........................................... 9
• ITBI – Recepção Parcial dos Dispositivos do CTN Doutrina
(Kiyoshi Harada)......................................................... 35
Assunto
Autor
CDA
Carlos Eduardo Makoul Gasperin
• O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa
• Imunidade ao ITBI em Reorganizações Societárias e o Dano Moral: Consequências Lógicas da Lei
– Recepção do Artigo 37, § 4º, do CTN ....................... 9 nº 12.767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJ
(Rodrigo Figueira Silva).............................................. 54
Kiyoshi Harada
• ITBI – Recepção Parcial dos Dispositivos do CTN IGF
................................................................................... 35 • O Imposto sobre Grandes Fortunas (Artigo 153, VII,
da CF/1988) e os Arremedos para sua Instituição
Paulo Souza Barbosa Neto (Luiz Fernando Maia)................................................. 63
• Fato Gerador do ITBI à Luz da Lei Municipal
nº 9.133/2006 e Jurisprudência do STJ e STF ............. 22 Autor

Luiz Fernando Maia


RESPOSTA À CONSULTA • O Imposto sobre Grandes Fortunas (Artigo 153, VII,
da CF/1988) e os Arremedos para sua Instituição....... 63
Assunto
Rodrigo Figueira Silva
ITBI – Questões Controvertidas
• O Protesto Indevido de Certidão de Dívida Ativa
• Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e o Dano Moral: Consequências Lógicas da Lei
....................................................................... 10970, 40 nº 12.767/2012 à Luz da Jurisprudência do STJ ......... 54

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA JURISPRUDÊNCIA

Assunto Assunto

ITBI – Questões Controvertidas Ação anulatória de débito tributário


• Agravo regimental no recurso extraordinário – Tribu- • Processual civil e tributário – Ação anulatória de dé-
tário – Contribuição previdenciária para custeio de bito tributário – Inscrição indevida – Comprovação
assistência médico-hospitalar – Restituição devida – do pagamento na data do vencimento (TRF 1ª R.)
Pretensão à modulação de efeitos da declaração de ..................................................................... 10982, 144
inconstitucionalidade – Excepcionalidade não de-
monstrada – Agravo regimental ao qual se nega pro- Ação civil pública
vimento.......................................................... 10971, 44 • Processual civil e tributário – Agravo de instrumen-
to – Ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público Federal – Pretensão que objetiva o forneci-
EMENTÁRIO mento gratuito para os estrangeiros de baixa renda,
com situação migratória irregular no país, os pro-
Assunto
cedimentos e atos necessários para regularização
de sua permanência no Brasil – Impossibilidade
ITBI – Questões Controvertidas – Incidência do princípio da legalidade tributária –
• Imunidade – ITBI – atividade imobiliária – desca- Agravo de instrumento a que se nega provimento
bimento.......................................................... 10972, 49 (TRF 3ª R.).................................................... 10984, 154
RET Nº 98 – Jul-Ago/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO...................................................................................................................239
Compensação IR
• Tributário – Compensação de débitos de ICMS • Recurso especial tributário e processual civil – Man-
com precatórios vencidos – Fato superveniente – dado de segurança denegado na origem – Apelação
Emenda Constitucional nº 62/2009 – Mandado de – Efeito apenas devolutivo – Precedente – Nulidade
segurança prejudicado (STJ)......................... 10980, 127 dos acórdãos recorridos por irregularidade na con-
vocação de juiz federal – Não prequestionamento
Contribuiç