RESUMEN DERECHO ROMANO

UNIDAD TEMÁTICA II. DERECHO ROMANO

EL DERECHO ROMANO. Fases de su evolución. Breve noticia sobre la Monarquía, la República y el
Imperio. Fuentes del Derecho. La jurisprudencia y las escuelas.

División del Derecho Romano (tres regímenes políticos):

- Monarquía: 753 a.C - 509 a.C. Rey, Senado y Comicios.

- Republica: 509 a.C – 27 a.C. Comicios, Senado y Magistraturas.
- Imperio: 27 a.C. – 476 d.C. Emperador.

PREHISTORIA DE ITALIA Y FUNDACIÓN DE ROMA

Italia, durante varios milenios anteriores a la era cristiana, había visto entrecruzarse y sucederse a razas y
civilizaciones autóctonas y mediterráneas. Entre esos diversos grupos, se destacaron los latinos, los
etruscos y los griegos.

Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio, al este y al sur del río Tíber. Al norte del territorio del
Lacio, se radicaron los etruscos, grupo étnico de origen asiático. Otro importante aporte migratorio lo
constituyeron los griegos que se asentaron en la Italia meridional.

Entre los etruscos al norte y los griegos al sur, quedaron los latinos. Encerrados entre dos pueblos, los
habitantes latinos celebraron una alianza con los sabinos, pequeño grupo que ocupaba tierras vecinas.
Con esta fusión realizada con fines defensivos, se da la creación de la Ciudad Eterna (Roma).

Con respecto a su fundación, se incurre a la fantasía y juega un papel importante la leyenda y la mitología.
Eneas, el príncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya; tras eso, se asienta en Italia y contrae
matrimonio con la hija del rey de Lacio. De aquel matrimonio nace Ascanio, quien funda la ciudad de Alba
Longa. Tras una larga sucesión de reyes de la familia fundada por Eneas, el trono corresponde a dos hijos
del rey Procas, Amulio y Numítor. Amulio destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a la
virginidad perpetua. Sin embargo, ella se une con el dios Marte y tiene dos hijos, Rómulo y Remo, que son
abandonados en el río Tiber. Al crecer, fundan la ciudad de roma, el 21 de abril del año 753 a.C, y en las
sagradas ceremonias de la creación de la ciudad, Rómulo dio muerte a su hermano Remo y se proclamó
primer rey del naciente Estado.

MONARQUÍA

Los 7 reyes romanos:

- Rómulo: 753 ac – 714 ac (Latino).

- Numa Pompilio: 714 ac – 672 ac (Sabino).
- Tulio Hostilio: 672 ac – 640 ac (Latino).
- Anco Marcio: 640 ac – 617 ac (Sabino).
- Tarquino “el antiguo”: 617 ac- 577 ac (Latino).
- Servio Tulio 577 ac – 533 ac (Sabino).
- Tarquino “el soberbio”: 533 ac – 509 ac (Latino).

ÓRGANOS POLÍTICOS PRIMITIVOS: “GENS”, FAMILIA, TRIBUS Y CURIAS.

La GENS habría sido la organización político-social de mayor importancia que precedió a las civitas, por lo
cual Roma puede considerarse una confederación de gentes. Éstas constituyeron un agrupamiento
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humano esencial, caracterizado por una unidad política con un alto grado de independencia, dado que
contaba con sus órganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho privado. Tuvo la
gens su régimen económico propio y además sus divinidades protectoras del grupo. Esta característica de
la gens va desapareciendo a medida que la civitas afirma su presencia como ente regulador de las
relaciones de los particulares.

La falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma convirtió a otro grupo
autónomo, la FAMILIA, en un elemento vital dentro del cuadro político de la época. A semejanza de la
gens, la familia se organizó autónomamente, con un jefe (paterfamilias) que tenía poderes absolutos de
orden político, judicial y religioso.

La tradición romana tiene por cierta la división de las tres tribus de origen en diez curias cada una. La
CURIA fue una distribución hecha por la civitas de los grupos que la constituían, en atención a un
elemento nuevo: el domicilio. Roma habría atribuido a las curias dos funciones fundamentales: una militar,
al proveer a las legiones cien hombres cada una; y otra política, al constituir la unidad de votación en los
primeros comicios romanos.

ÓRGANOS POLÍTICOS DE LA CIVITAS: EL REY, EL SENADO, LOS COMICIOS

REY

Fue el supremo magistrado. La magistratura real era vitalicia, unipersonal y sagrada (cualquier delito
contra el rey era considerado sacrilegio).

- Es el jefe de una especie de republica aristocrática, donde la soberanía pertenece a los patricios,
quienes ejercen su poder en Asambleas o Comicios.
- Poder Civil: organizaba las curias, preside comicios por curia y designa miembros del Senado.
- En el ejercicio de Poderes Jurisdiccionales, decide controversias (magistrado judicial en lo civil y
criminal).
- Es el jefe del ejército, que manda en tiempos de guerra, la dirección de la defensa del estado.
- Es el alto sacerdote (sumo pontífice), encargado de velar por el regular cumplimiento de las
ceremonias del culto público. El sacrilegio es considerado como la violación de lo sagrado.
- También distribuía la tierra pública y era quien emitía la norma jurídica y la interpretaba.
- El rey saliente designaba a quien debía sucederle
- En caso de muerte, la autoridad real pasaba al Senado que hacía que cada senador ejerciera por 5
días el poder real en carácter de interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex de turno
proponía un nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.

SENADO

Organismo político tradicional. Fue la asamblea de los patres que coparticipaba del poder real como
consejo del rey. Estaba constituido por los jefes de las parentelas patriarcales que habían participado en la
fundación de la ciudad. Así, los patres, es decir los integrantes de aquella clase de la sociedad
privilegiada, tuvieron el exclusivo derecho de integrar el senado romano. Los miembros de éste eran
designados por el rey.

COMICIO

Asamblea popular que nace con Roma misma. La unidad de voto del primer comicio romano fue la curia,
dentro de la cual votaban los ciudadanos individualmente para determinar la decisión del grupo.

La función específica del comicio por curias fue la de investir al rey de imperium, otorgándole los amplios
poderes correspondientes a su rango.
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COLEGIOS SACERDOTALES

Los miembros de los distintos colegios formaban parte del aparato político del Estado. Tenían la misión de
interpretar la voluntad de los dioses y de auxiliar al rey en el manejo de los sacra publica. Participaban
también en la administración del culto colegios inferiores.

Existen tres colegios sacerdotales principales, el de los pontífices, el de los augures y el de los feciales

- El colegio de los pontífices, presidido por un pontífice máximo, se encargaba de los archivos
religiosos, la confección del calendarios, la interpretación del derecho, emitía dictamen en lo
referente a la adopción de las personas sui iuris y a los testamentos, etc.
- Al colegio de los augures le correspondía consultar la voluntad divina en los actos de carácter
político o militar que pudieran tener gravitación sobre la conducción del Estado.
- Los feciales intervenían en las relaciones internacionales, especialmente en la declaración de la
guerra y de la paz.

ORGANIZACIÓN SOCIAL: PATRICIOS Y PLEBEYOS

La desigualdad de clases tiene lugar en el derecho romano por el enfrentamiento de dos grupos
diferenciados: patricios y plebeyos.

PATRICIOS: clase privilegiada compuesta por los patres y sus descendientes. Ciudadanos ricos. Dueños
de grandes tierras. Constituyen una nobleza de raza y solo ellos participan del gobierno del estado y
gozan todos los privilegios del ciudadano romano. Gozaban de derechos políticos, militares, religiosos y
privados.

PLEBEYOS (plebe): Prácticamente no formaban parte de la civitas. Ocupan un rango inferior que los
patricios, carecían en absoluto de los derechos políticos y también poco gozaba de la actividad religiosa.
No pueden contraer matrimonio legítimo con los patricios hasta la sanción de la lex Canuleia. También
carecían de la posesión de tierras. Tenían sus particulares autoridades y sus asambleas populares
(concilia plebis) que tomaban decisiones que valían exclusivamente para la plebe.

LA CLIENTELA

Clase que se encuentra entre el patriciado y la plebe. Los clientes fueron ciudadanos de segunda clase
que se colocaban al amparo de una casa patricia, a la que se subordinaban con la obligación de prestarle
servicios a cambio de su ayuda económica. El patricio estaba obligado a prestar alimentos a sus clientes,
representarlos en juicio e instruirlos en el conocimiento del derecho. Este conjunto de obligaciones y
derechos recíprocos entre clientes y jefe de una familia patricia, se llamó derecho de patronato.

REFORMAS DE SERVIO TULIO

Servio Tulio estableció una nueva división del pueblo, fundada en la fortuna. Tenía como fin satisfacer tres
necesidades públicas: el pago de los impuestos, el servicio de las armas y el voto en los comicios. Para
establecer el conjunto de bienes patrimoniales de los ciudadanos, creó el censo, que se realizaba cada 5
años.

Determinada por el censo la fortuna de cada persona, la población fue dividida en 5 clases: la primera
comprendía a los ciudadanos que poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de 75.000; la tercera a los de
50.000; la cuarta a los de 25.000 y la quinta a los de 11.000 ases. Estas clases eran divididas en centurias,
cada una de las cuales abarcaba un número igual de iuniores (ciudadanos de 17 a 46 años) que de
seniores (ciudadanos de 46 a 60 años). Los que poseyeran menos de la suma de 15.00 ases, llamados

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proletarii, estaban eximidos de impuestos y solo figuraban en el censo por su número y por la prole que
tuvieran.

Esta reforma dio lugar a la creación de un nuevo tipo de asamblea popular: los comicios por centurias.

También llegó con esta reforma una nueva organización tribal. Con los datos del censo, el rey distinguió
las tribus teniendo en cuenta el domicilio o sede de los ciudadanos. Se distinguen entonces dos clases de
tribus: urbanas y rústicas. Roma estaba dividida en 4 tribus urbanas; mientras que la campiña (llanura)
romana habría estado dividida en 17 tribus rústicas, que fueron aumentando.

REPÚBLICA

En el año 509 cae la monarquía que regía en Roma, asumen como cónsules Bruto y Tarquino Colatino.
Por lo tanto se puede decir que el rey es sustituido por dos magistrados patricios, elegidos por un año y
teniendo iguales poderes.

Durante la República, al igual que en la monarquía, la organización institucional se asienta sobre los
clásicos factores políticos: magistratura, senado y pueblo.

MAGISTRATURAS

Fueron uno de los órganos políticos fundamentales de la constitución republicana. Poseían las siguientes
características:

- Periodicidad: los magistrados duraban un año en sus funciones, a excepción del censor que
disponía de 18 meses para cumplir con las tareas censales.
- Colegialidad: las ejercían dos o más titulares, y los magistrados no actuaban simultáneamente, sino
alternativamente. Mientras uno ejercía la función, el otro estaba en receso, pero con la facultad de
oponer su veto a las decisiones del colega. Era mayor la potestad del magistrado en receso que
aquella de que gozaba el que estaba en actividad
- Electividad: eran elegidos por el pueblo reunido en comicios

En lo que respecta a la clasificación de las magistraturas podemos distinguir las patricias o del pueblo
romano (magistratus populis romani), de las plebeyas (magistratus plebis). A las primeras tenían acceso
exclusivamente los ciudadanos patricios, mientras que las plebeyas fueron creadas exclusivamente para
ciudadanos de esta clase.

Las magistraturas patricias se dividían, a su vez, en ordinarias (las que integraban la estructura normal del
estado, como el consulado) y extraordinarias (aquellas que se creaban para casos excepcionales).

Las magistraturas también podían clasificarse desde otros puntos de vista. Si se atendía a la mayor o
menor autoridad que conferían a su titular, se distinguían las magistraturas cum imperio de las sine
imperio. Si daban derecho a los magistrados a usar ciertas insignias, se llamaban curules, mientras que si
carecían de tal honor eran no curules. También se distinguían en maiores y minores según la extensión del
derecho de sus titulares a consultar los auspicios. Por último, podían ser permanentes, si estaban en
ininterrumpido ejercicio, y no permanentes, como la censura, cuyo titular era elegido cada cinco años.

EL CONSULADO

Fue la más alta magistratura republicana. Concentraba potestades de carácter ilimitado que abarcaban
diversos aspectos de la vida institucional. Concernía a los cónsules todo el imperium de paz y de guerra.
Tenían la facultad política de convocar y presidir los comicios y el senado. Ejercían la dirección de la

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administración pública y comandaban los ejércitos. También tenían competencia jurisdiccional en causas
civiles y criminales.

Las facultades políticas de los cónsules se fueron restringiendo a medida que se iban creando nuevas
magistraturas.

LA PRETURA

Se crea la pretura para otorgarle los poderes jurisdiccionales que correspondían a los cónsules. Compete
al pretor declarar los principios jurídicos que deben aplicarse en cada litigio para que luego el juez
pronuncie sentencia dentro del marco fijado por el magistrado.

El pretor fue el principal artífice de la creación del derecho honorario (ius praetorium). El cargo de pretor
fue único durante mucho tiempo.

LA CENSURA

Magistratura patricia no permanente. Los censores eran elegidos por los comicios, a propuesta de los
cónsules, cada cinco años, durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se reducía si las tareas
censorias terminaban antes, pero que no podía ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado. Por la
lex Ovinia se les otorgó la potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado, y el ejercicio de la
cura morum (poder de decidir acerca del honor de los ciudadanos).

LA CUESTURA

Los cuestores fueron meros auxiliares de los cónsules, que estos elegían libremente. En un principio
fueron cuatro, dos por cada cónsul, pero este número se fue elevando. Los cuestores tuvieron el ejercicio
de la jurisdicción criminal en las causas que podían implicar pena capital, y además desempeñaron un
papel de importancia en la administración del tesoro público.

LA EDILIDAD CURUL

Los plebeyos pudieron acceder a ella, pero los patricios no podían ocupar el edilato plebeyo. Las funciones
de los ediles curules eran la cura urbis (cuidado de la ciudad y habitabilidad de los edificios, a la circulación
publica, a la vigilancia nocturna, etc.), la cura annonae (policía de los mercados, vigilancia de los precios y
del abastecimiento en general) y la cura ludorum (promoción y control de los espectáculos públicos).

EL TRIBUNADO DE LA PLEBE

Está vinculado a la lucha de patricios y plebeyos. Por la injusta situación en que se encontraban los
deudores sometidos al cruel derecho obligacional que los colocaba en una situación similar a la de los
esclavos, los plebeyos decidieron retirarse al monte Sacro. Pero como ambas clases se necesitaban
mutuamente, deciden pactar una alianza. Se crea así el tribunado de la plebe.

Integrado por dos miembros, solo fue accesible a los ciudadanos plebeyos. Los plebeyos idearon la forma
de debilitar el ejercicio del poder estatal confiriendo a los tribunos una función negativa, la intercessio (el
magistrado podía vetar las decisiones de su colega). Los tribunos estaban facultados para convocar a
reunión a las asambleas del pueblo plebeyo para someterles asuntos a su decisión con validez para los
miembros de la clase. Para garantizar el ejercicio de tan amplios poderes, se reconocieron al tribuno los
atributos de la sacrosanctitas, que hacia inviolable su persona contra cualquier ataque, y que posibilitaba
que el culpable pudiera ser muerto impunemente al ser declarado sacer.

Con el tribunado nació una magistratura plebeya auxiliar, el edilato de la plebe. Los ediles tuvieron
funciones de carácter municipal.
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MAGISTRATURAS EXTRAORDINARIAS

Se creaban para casos excepcionales o cuando las circunstancias especiales así lo aconsejaban, durando
sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometido que había determinado su nombramiento.

- El decenvirato legislativo creado a instancia de la ciudadanía plebeya, tenía el fin de dictar un

cuerpo legal que consignara por escrito el derecho de la época. Esta magistratura, integrada por
diez patricios, redactó la Ley de las XII Tablas.
- La praefectura urbi era el magistrado que el cónsul nombraba para que lo reemplazara en la
jefatura de la ciudad y en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estuviera ausente
en Roma.
- El interregnum aparecía en caso de vacancia del consulado y era ejercida por los senadores
durante cinco días hasta que se producía la elección del cónsul.
- La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelencia. El dictador era el sucesor directo del
rey, que actuaba asistido por un jefe de caballería. Su nombramiento suspendía las libertades
ciudadanas y por eso su designación solamente se hacía cuando un grave peligro para el estado
así lo exigía. En un principio, fue elegido por los cónsules por el término de seis meses. Después
de las guerras púnicas, debió ser designado por el comicio. A partir de entonces perdió eficacia y
solamente se habrían nombrado dictadores para desempeñar funciones religiosas o para presidir
elecciones en circunstancias que se consideraron difíciles para la República.

EL SENADO Y LOS COMICIOS

SENADO

A partir de la lex ovinia fue integrado por los ex magistrados patricios. Admitió el ingreso de senadores
plebeyos aunque con rango inferior (tenían derecho a votar, pero carecían de voz en las deliberaciones).

El senado se reunía a convocatoria de un magistrado que poseyera el ius agendi cum patribus, que a su
vez ejercía su presidencia. Sus reuniones no estaban sujetas a ritos ni ceremonias religiosas, y podían
funcionar en días nefastos. Las decisiones del senado (senadoconsultos) regularon cuestiones de derecho
público, pero a partir del periodo imperial, constituyeron una importante fuente del derecho privado
romano. La amplia competencia que se le asigno lo convirtió en el órgano más elevado del aparato estatal
republicano. Le correspondió prácticamente la dirección del Estado al ejercer el supremo control político
institucional. La más alta función que competía al senado fue la relativa a la política exterior. Le
correspondía además recibir a las embajadas diplomáticas extranjeras, enviar comisiones a otros países y
vigilar las acciones bélicas, distribuyendo los mandos militares. Intervenían también en la administración
financiera del estado. Fue un órgano colegislador que daba vigor a las decisiones votadas por el comicio.

El pueblo estaba representado por tres clases de asambleas populares: EL COMICIO POR CURIAS, EL
COMICIO POR CENTURIAS y LOS CONCILIOS DE LA PLEBE, más adelante también por EL COMICIO POR
TRIBUS.

Al COMICIO POR CURIAS le correspondía confirmar por la lex curiata de imperio la elección de los cónsules
o pretores y la del dictador realizada por los comicios por centurias y aprobar las adrogaciones.

El COMICIO POR CENTURIAS adquiere su real importancia al asumir la potestad legislativa. Eran
convocados por un magistrado cum imperio.

En ejercicio de la potestad legislativa, dictaba la ley y con carácter exclusivo la lex de bello indicendo para
declarar la guerra y la lex de potestate censoria para investir de poderes al censor. Sus funciones
judiciales lo hacían competente para entender en los casos en que los condenados a pena capital
interpusieran la provocatio ad populum. En la esfera electoral le correspondía la elección de los
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magistrados mayores (cónsul, pretor y censor). En la política exterior decidía sobre la guerra y la paz y
sobre la celebración de acuerdos internacionales, una vez que tales asuntos hubieran sido considerados
por el senado.

Los CONCILIOS DE LA PLEBE eran convocados y presididos por el tribuno, quien les sometía asuntos
vinculados con los intereses del plebeyado y que eran resueltos mediante la sanción de los plebiscitos.
Con el tiempo los plebiscitos fueron obligatorios para toda la ciudadanía y equivalentes a las leyes votadas
por los comicios.

El crecimiento de la clase plebeya determina la aparición de un nuevo tipo de asamblea popular, EL

COMICIO POR TRIBUS. Se constituyeron en base a un elemento nuevo: el domicilio de los ciudadanos. Los
comicios tribales eran convocados y presididos por magistrados populi romani. Además, en los comicios
tribales participaba toda la ciudadanía. Los comicios por tribus tuvieron poderes semejantes a los comicios
centuriados. En sus funciones legislativas su labor superó a la de las asambleas centuriales en materia de
derecho privado. En la actividad electoral, designaba a los magistrados menores. Respecto a sus
funciones judiciales tuvieron un grado de apelación cuando la pena era de multa.

INTEGRACIÓN PATRICIO-PLEBEYA DURANTE LA REPUBLICA

Como el hito inicial de las conquistas plebeyas, se produjo la primera secesión de la plebe que condicionó
el regreso a la ciudad al nombramiento de magistrados plebeyos. Así nacieron el tribunado de la plebe y el
edilato plebeyo. Luego, el tribuno Terentilio Arsa propuso la elección de una magistratura extraordinaria
para redactar un cuerpo legal que regulara los derechos tantos de patricios como de plebeyos. La Ley de
las XII Tablas constituyó el primer ordenamiento legal del pueblo romano.

La lex canuleia fue importante dentro del proceso, pues autorizó el concubinato entre patricios y plebeyos.
Mediante la lex licinia de consulatu se les concedió a los plebeyos el derecho a ocupar el consulado. 3
años después fueron admitidos a la edilidad curul. Mediante el primer dictador plebeyo, llegaron los
plebeyos a la censura y a la pretura.

El ius Flavianum constituyó el comienzo de una etapa de exclaustración (se sale de la vida religiosa) del
derecho romano que se originó en beneficio de la clase plebeya. En el 360 a. C. se admitió el acceso de la
plebe a las altas dignidades religiosas y se logró la equiparación de los dos núcleos sociales en lo
concerniente a la igualdad política y religiosa.

La absoluta integración patricio-plebeya se produjo cuando Tiberio Coruncanio, primer jurisconsulto que
enseño públicamente el derecho fue, a la vez, el primer plebeyo que accedió al pontificado máximo. A
partir de entonces, apareció la clase senatorial, nueva aristocracia, basada en el poder económico y
fundamentalmente en la influencia política. Se pertenecía a ella por haber formado parte del senado o por
haber tenido en la familia un miembro de dicho cuerpo.

IMPERIO

Aparece con la unificación de dos ciclos históricos: el principado y la época del dominado (dominatus) o
el imperio absoluto.

Las causas que provocaron el tránsito de la republica al imperio fueron variadas:

- El problema de reparto de tierras.

- La idea de dar carácter político a la clase senatorial y ecuestre, impulsando esta nueva aristocracia
en contra del pueblo.
- Relajamiento de las costumbres, desprecio a la religión y a las instituciones de los antepasados.
- Tiranía del poder y actos de violencia.
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Estos factores de caos contribuyeron a destruir la fuerza del estado y la moral del pueblo.

Enfrentados Marco Antonio y Octavio, decidieron resolver por las armas su predominio. La lucha favoreció
a Octavio, quien se convirtió en el primer emperador romano. Pero el período imperial inicia dos años
después, cuando el senado otorga a Octavio el título de imperator y el calificativo de Augustus, que
significa sagrado por designación divina.

La decisión senatorial hace nacer el principado.

EL PRINCIPADO

Mantiene sin mutaciones sus líneas clásicas, desde Augusto hasta los Severos. Se caracteriza por
restaurar el régimen republicano y la antigua libertad.

INSITUCIONES POLÍTICAS DEL PRINCIPADO

EL EMPERADOR

El magistrado por excelencia. Augusto obtuvo del senado sus títulos de imperator y princeps senatus. Se
hizo llamar “imperator cesar augustus”, como designación oficial del emperador o príncipe. También se
hizo conferir imperium.

El senado le dio las siguientes atribuciones:

- La potestad tribunicia: confería al príncipe la inviolabilidad, el derecho de veto y el de convocar y

presidir los comicios y el senado.
- El imperio preconsular: que ejercía en Roma, Italia y las provincias. El príncipe era el supremo
administrador, comandante de los ejércitos y juez supremo.
- El pontificado máximo: hacía del emperador el representante de la divinidad y el custodio de la
religión pública romana.
- Se agregaron también el derecho de declarar la guerra y aceptar la paz, prestación de candidatos
para las magistraturas, acuñar monedas y conceder la ciudadanía a súbditos de otros países.

ANTIGUAS MAGISTRATURAS

Las magistraturas republicanas mantuvieron lo esencial de sus poderes, solo desapreció la censura y
Augusto asumió sus funciones.

La pretura conservo el ejercicio de la jurisdiccion civil.

En lo que se refiere a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la época del emperador
Adriano.

EL SENADO

Continuó siendo el órgano esencial del gobierno, sin modificar sus atribuciones. Sólo la política exterior
paso a manos del príncipe.

El senado amplio su actividad judicial, el designar los altos mandatos del ejército, y especialmente, a la
potestad legislativa (cuando el comicio dejo de funcionar). De ahí que los senadoconsultos constituyeron
una de las fuentes más fecundadas del derecho privado imperial.

En cuanto a la administración del territorio, el senado se reservó el control sobre toda Italia, y en cuanto a
las provincias hubo un reparto de atribuciones con el emperador. El senado conservó su tesoro particular y
fue la máxima autoridad fiscal en las provincias senatoriales.
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Tanto el emperador como el senado dirigían el estado, ambos con sus respectivas competencias.

LOS COMICIOS

Subsisten durante el principado en la forma de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus
funciones legislativas y electorales, pero no sin las judiciales.

Los comicios y las magistraturas reducen su competencia. El senado conservó más tiempo su influencia,
pero en la época de Constantino, quedó reducido así a meros consejos municipales.

LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES

Actuaban bajo la orden del emperador, careciendo del carácter de magistrados. Eran nombrados y
removidos por el príncipe.

Pertenecían a las dos clases sociales dominantes de la época: la clase ecuestre, que tenían funciones
militares y fiscales, y la clase senatorial ejercía funciones administrativas.

Un colegio de funcionarios, el consejo imperial, asistía al emperador en su autoridad administrativa y

judicial.

El prefecto del pretorio era el juez supremo del imperio y fue situado en el primer rango del aparato
administrativo estatal.

También existían otros prefectos que tuvieron importante misión en el manejo de la administración del
Estado: el praefectus urbis, el encargado de la policía de la ciudad; el praefectus vigilum, jefe de una
guardia para evitar robos e incendios; y el prarfectus aerari el encargado de la administración del tesoro,
entre otros.

Entre los funcionarios imperiales se encuentran los procuratores, que tenían la administración de la
hacienda pública y los curatores, que fueron de distintas clases según las tareas que debían cumplir. Los
legati estaban al frente de las provincias imperiales.

ESTADO SOCIAL DURANTE EL PRINCIPADO

Los dos tradicionales órdenes sociales de Roma, patricios y plebeyos se integraron de tal manera que esta
diferenciación desaparece en la época del principado.

Sin embargo, se distinguieron niveles sociales distintos: una nobleza de viejo cuño, constituida por la
aristocracia senatorial, que ocupo las funciones de más encumbrado rango y el gobierno de las provincias
senatoriales, y una nobleza de fortuna, integrada por los caballeros, que desempeño tarea de importancia
en la administración estatal.

Estas eran clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos de plenitud de derechos.

El elemento ponderable dentro de la sociedad son los extranjeros. Los príncipes, tratando de integrarlos a
la comunidad, les van permitiendo el acceso a la ciudadanía romana. En este proceso, se les otorga al
comienzo el ius latinum, que implicaba una ciudadanía que los equiparaba al civis romanus. Mas adelante,
por medio de la concesión directa de la ciudadanía por el príncipe, se colocan en igual condición jurídica
que los ciudadanos romanos.

En el año 212, se les otorga la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, excepto a los peregrinos
dediticios.

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Durante este período también existía una clase inferior, la plebe, que era un proletariado alejado de las
posibilidades de formar una élite burocrática por no pertenecer a una nobleza de origen, ni a los grupos
adinerados de la sociedad.

DOMINADO

También llamado periodo del bajo imperio o del derecho romano-helenico. Este periodo a sido calificado
de bajo imperio por el predominio que ejerció sobre la parte oriental del imperio sobre la occidental.

Se llama periodo también de la monarquía absoluta de tipo heleno-oriental por oposición a la monarquía
limitada característica del periodo anterior.

Se refiere a relaciones entre jefe de gobierno y ciudadanos. Estos últimos serán simplemente súbditos y el
emperador se llamara dominus o dueño. Desaparecen las viejas instituciones republicanas.

REFORMAS DE DIOCLESIANO Y CONSTANTINO

Convencido de que para recuperar el prestigio que el Imperio había tenido era necesario dotar al soberano
de los más altos poderes políticos, Diocleciano, imprimió al gobierno un sello absolutista, dándole la forma
de una monarquía de cuño oriental y de carácter divino. A partir de entonces el emperador no es el
gobernante que actúa como un órgano más del aparato estatal, sino el dominus et deus, el dueño y dios
de todo poder soberano.

Diocleciano llego al trono imperial en el año 284. Concluye con este emperador el periodo que se había
iniciado con el asesinato de Alejandro Severo, conocida como la época de la anarquía militar. A esta
situación consiguió sobreponerse un jefe militar: Diocleciano. Este tuvo la actitud de dominarse asi mismo,
por lo que estuvo en condiciones de dominar a los demás.

La principal reforma de Diocleciano consistió en asociar un colega con quien compartir las funciones
gubernamentales. A tal fin designó en el año 286 a Maximiano, a quien le adjudicó el gobierno de
Occidente. A partir de ese momento Roma no es capital del Imperio más que nominalmente, a la vez que
se reconoce que Oriente y Occidente constituyen dos partes diferenciadas.

Aquel gobierno dual se prolongó hasta el año 293, en que Diocleciano decidió ampliar la reforma
nombrando otros dos emperadores, Galerio (césar de Diocleciano) y Constancio Cloto (césar de
Maximiano). Los cuatro emperadores no estaban colocados en un pie de igualdad, pues el título de
Augusto era de Diocleciano y Maximiano, y el de César lo ocupaban los otros dos emperadores. Se fundó
así un nuevo sistema político, la “tetrarquía”, en el que actuaban como emperadores dos Augustos, de los
cuales el más antiguo era superior al más reciente, y dos viceemperadores con la designación de Césares.

Otra preocupación de Diocleciano fue separar el poder civil del militar. Fue así que los gobernadores de
provincia solo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que sus poderes castrenses (del ejército) pasaron
a militares de carrera, los duques.

En el año 305 abdicaron (renunciar y ceder el puesto a otra persona) simultáneamente Diocleciano y
Maximiano, situación que puso a prueba la consistencia del sistema tetrárquico. Constancio Cloro y
Galerio ocuparon la posición Augustos y designaron Césares. Pero la muerte de Constancio Cloro
desencadenó una crisis que constituyó la ruina del gobierno tetrárquico. Este período crítico vio desfilar a
diversos Augustos y Césares hasta que Constantino quedó al frente de la parte occidental del Imperio,
mientras asociaba como coemperador a Licino, a quien cedió Oriente. Los dos nuevos emperadores
rivalizaron muy pronto, pero Constantino venció a su colega.

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El emperador Constantino completó la obra de Diocleciano. Sus reformas tuvieron por fin la transformación
del poder imperial, la regulación de la organización administrativa y la finalización de la cuestión religiosa.
El triunfo de las ideas orientales se traduce en un hecho sumamente decisivo: el traslado de la capital del
Imperio de Roma a Bizancio, que desde el año 330 se llamó Constantinopla, en homenaje a Constantino.

En materia administrativa, Constantino continuó fiel a los principios rectores del sistema de Diocleciano.
Para una mejor administración, Constantino dividió el Imperio en cuatro grandes prefecturas: Oriente, Iliria,
Italia y las Galias.

Fue preocupación fundamental del emperador Constantino la regulación de la cuestión religiosa. En el año
313, sancionó el edicto por el que se prohibía las persecuciones a los cristianos y se proclamaba al
cristianismo religión oficial del Estado.

Las reformas políticas acabaron con los antiguos órganos republicanos, magistratura, senado y pueblo.
Los cónsules cumplían algunas funciones municipales. El senado perdió su antiguo prestigio. En cuanto al
comicio, ya habían dejado de ser una institución política del Estado.

DIVISIÓN DEL IMPERIO E INVASIÓN DE LOS BÁRBAROS

A partir del año 286, Diocleciano asocia al trono a Maximiano y divide el Estado romano en dos partes,
Oriente y Occidente.

La división del Imperio y la existencia de un titular en Oriente y otro en Occidente no vino a representar
una separación del poder, sino un ejercicio colegiado de él. Esta situación se evidencia en el uso de una
misma moneda y en que cada emperador sancionaba la ley para su Estado, pero era de práctica que el
colega la publicara también en la otra parte del Imperio, dándole vigencia.

En lo que refiere a las invasiones de los pueblos bárbaros, que ya amenazaban las fronteras del Imperio
romano desde el siglo III, se acentúan después de la muerte de Teodosio.

El imperio de Occidente, despojado de todas sus provincias por los bárbaros, había terminado su
existencia en el año 476.

Oriente subsistió durante mil años independientemente y apegado a sus tradiciones, Occidente cayó en
poder de los invasores germanos en el año 476, en que el Imperio de Occidente desaparece como gran
unidad política y llega a su fin la Edad Antigua.

EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO

La parte oriental del Imperio, al cortar sus relaciones con Occidente, vio resurgir nuevamente la tradición
griega. Esto determinó que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio griego y, más frecuentemente,
Imperio Bizantino, por el auge que adquirió como metrópoli Bizancio.

Dentro de una sucesión de emperadores bizantinos, cabe recordar a Justiniano, que puede considerarse
el último emperador romano, porque con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho nacido
en Roma.

Justiniano hizo florecer como ningún otro gobernante el imperio bizantino. Su obra se preocupó por la
solución de los más variados problemas. Se dedicó a la tarea de imponer a sus súbditos una unidad de
creencias religiosas basada en la adopción del cristianismo ortodoxo (que sigue fielmente los principios de
una doctrina), que era la religión oficial del Estado. Su religiosidad lo llevó a perseguir todo culto no
cristiano. Fue ambición de Justiniano lograr la reconquista de Occidente y en la empresa puso su mayor
empeño. Diversos territorios occidentales incorporó al Imperio de Bizancio y si la reconquista no fue

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NUEVO DERECHO UNS

totalmente coronada por el éxito, se debió a la necesidad de usar su ejército en el cuidado de las fronteras
de su propio Imperio.

Su obra más lograda fue la redacción del Corpus Iuris Civilis, compilación de los más puros principios del
Derecho Romano.

FUENTES DEL DERECHO

PERÍODO DEL DERECHO QUIRITARIO (CONSUETUDINARIO-DECENVIRAL)

Desde la fundación de Roma hasta la creación de la pretura en el año 367 a.C. Es propio y exclusivo de
los quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genéticas que formaron una sola comunidad
aristocrática al fundarse la ciudad.

Dos son las fuentes principales que nutren el derecho quiritario:

- La COSTUMBRE, que es la fuente primigenia del derecho de Roma

- Más adelante, reconocida la necesidad de una ley escrita que diera fijeza al derecho arcaico,
aparece otra fuente, la Ley de las XII Tablas.

COSTUMBRE

Los romanos se regían por normas no escritas, creadas por la costumbre, esto es, la conducta reiterada
de los miembros de la comunidad, encauzadas en un determinado sentido.

El derecho de la costumbre, aquel que transmitido oralmente de generación en generación, ha adquirido el

carácter de tal por haber sido practicado durante largo tiempo, de manera uniforme y con la convicción de
su obligatoriedad por todo el pueblo o por una parte organizada de él, constituyó la primera fuente formal
del derecho romano.

A la costumbre se debe la regulación de instituciones fundamentales de derecho público y de derecho

privado.

En lo que respecta al fundamento del valor jurídico de la costumbre (su subsistencia y fuerza obligatoria
frente a la ley) hay opiniones contradictorias. Por un lado, un pasaje de Juliano en el Digesto admite que
las leyes pueden ser derogadas, no solo por el voto del legislador sino también por el consentimiento de
todos, o sea, por la costumbre. En cambio, una constitución de Constantino restringe el valor de la
costumbre y considera que de ninguna manera puede prevalecer sobre la razón y la ley.

LAS LEYES REGIAS Y EL IUS CIVILE PAPIRIANUM

Leyes sancionadas por los comicios curiados de los tiempos de la monarquía. Probablemente a fines de la
república, las leyes regias habrían sido reunidas o recopiladas; sin embargo no hay testimonios valederos
que permitan tener las referencias exactas de los antiguos sobre las leyes reales y su recopilación.

LEY DE LAS XII TABLAS

También llamada ley o código decenviral. Esta fue dictada en plena época republicana.

Se dictó a instancias de los plebeyos, quienes desde tiempo atrás reclamaban la sanción de una ley
escrita que diera fijeza al derecho costumbrista de la época. Fracasados algunos intentos, la plebe logró la
creación de una magistratura extraordinaria, el decenvirato legislativo.

El texto de la Ley de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros. Su valor radica en haber comprendido
todo el derecho público y privado.
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NUEVO DERECHO UNS

Las primeras tres tablas contienen las normas del procedimiento judiciario. La cuarta tabla legisla sobre el
derecho de familia, y más propiamente sobre los amplios poderes del paterfamilias. La tabla quinta trata
del régimen sucesorio romano sobre la base de la sucesión diferida por testamento o en su defecto por
disposición de la ley. La tabla sexta hace la distinción entre propiedad y posesión. La tabla séptima
consagra normas sobre las relaciones de vecindad e incluye las diversas servidumbres legales. A los
delitos alude la tabla octava, distinguiéndose en públicos y privados. Se establece el sistema de Talión
para las lesiones graves, y un régimen tarifario para lesiones leves. Al derecho público se refiere la tabla
novena y en ella se introducen principios de derecho procesal y penal. Sobre derecho sacro legisla la tabla
décima, destacándose la disposición que prohíbe las suntuosidades funerarias. Las tablas undécima y
duodécima, que se dictaron con posterioridad a las diez primeras, tuvieron por fin complementarlas
(encontramos en ellas, sin embargo, disposiciones particulares como la prohibición de matrimonio entre
patricios y plebeyos).

Mediante este cuerpo legal se logró fijar el derecho consuetudinario, dar forma definitiva a normas que aún
no habían cristalizado, introduciéndole algunos principios nuevos para conciliar los encontrados intereses
de las dos clases sociales en pugna.

PERÍODO DEL DERECHO HONORARIO O DE GENTES

A 150 años de la llegada de la república, se da en Roma la creación de la pretura urbana. En virtud de ella
los patricios admiten el acceso de la plebe al consulado. Pero a su vez, se forma una magistratura
patricia, la pretura, a la que le atribuyen los poderes jurisdiccionales que ejercían los cónsules. A partir de
ese momento el pretor comienza a elaborar con sus edictos el derecho honorario, y se nombra así una
nueva fase de la evolución del derecho en Roma, llamada derecho de gentes.

Dentro de las fuentes de esta fase se encuentra el edicto de los magistrados, que era el elemento que
sirvió primordialmente en este derecho, y otras dos fuentes formales, la ley comicial y los plebiscitos.

EDICTO DE LOS MAGISTRADOS: El ejercicio del ius edicendi, que es el derecho que tenían los
magistrados romanos superiores de expresar o indicar la norma por la que habría de regirse la relación
jurídica llevada a su conocimiento, es el que posibilita la amplia labor edictal que cumplieron en Roma los
ediles. El ius edicendi se cristaliza así en los edictos, especie de publicaciones que hacían los magistrados
para dar a conocer los principios que se proponían aplicar durante el año de ejercicio de sus funciones
enumerando los derechos y las reclamaciones que estaban dispuestos a proteger.

Al iniciar su labor anual el pretor publicaba su edicto para indicar las normas de derecho que iba a aplicar y
las fórmulas procesales que ofrecía a los litigantes durante el año de duración de sus funciones. Este
edicto jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo. Cuando el pretor se veía precisado a dar normas no
contempladas en su bando anual emitía el denominado edicto repentino.

El ejercicio de la jurisdicción que se plasmaba en el edicto permitió tanto al pretor urbano como al
peregrino usar de medios procesales y hasta extraprocesales para no solo ayudar al derecho civil, sino
para suplirlo y hasta corregirlo. Fue la vía idónea para crear un derecho nuevo.

Para lograr ese fenómeno singular, el pretor se valió de medidas procesales y extraprocesales. Entre las
primeras se contó la datio actionis, que era la concesión de acciones a relaciones no amparadas por el
derecho civil. La denegatio actionis fue otro medio procesal y consistía en negar accion al litigante. Por fin,
creo la exceptio, para debilitar la pretensión del accionante si el demandado demostraba que el fallo no
debía condenarlo, sino absolverlo.

A la par de su actividad jurisdiccional el pretor podía adoptar medidas extraprocesales. Entre ellas se
cuentan las estipulaciones pretorias que el pretor ordenaba practicar con fines cautelares.
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NUEVO DERECHO UNS

EDICTO PERPETUO DE SALVO JULIANO: Al más grande jurisconsulto del tiempo del emperador
Adriano, Salvo Juliano, se le encomendó la codificación del edicto de los pretores, dándole inmutable y
definitiva redacción.

La obra no llegó completa hasta nuestros días, pero ha sido posible su reconstrucción. Esto ha permitido
saber que Salvo Juliano suprimió aquello que carecía de vigencia, que añadió y alteró ciertos principios
para adecuarlos al espíritu de su tiempo.

Se debe al gran romanista alemán Otto Lenel la obra más depurada de reconstrucción del edicto. La
primera parte tenía por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la regulación del iudicium. La
segunda contenía las acciones tuteladoras de los derechos privados subjetivos. La tercera abarcaba las
normas referentes a la herencia pretoria. La cuarta comprendía los principios jurídicos relacionados con la
res iudicata y ejecución de la sentencia. La quinta contenía un apéndice en tres secciones.

LEY COMICIAL: En sentido político, ley comicial es “lo que el pueblo manda y establece”. En las Institutas
de Gayo, leemos que “ley comicial es lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado senatorial,
como el cónsul, sancionaba, constituía”. Esta manifestación es contraria a lo que ocurría con el derecho
consuetudinario.

También se encuentran textos que se refieren a la ley en sentido jurídico. Sobre la base de ellos, podemos
decir que ley comicial fue para los romanos la regla de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo
por el pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma coercitiva, capaz de castigar los
actos que voluntaria o involuntariamente provocarán su violación.

Se conoce una tradicional clasificación de las leyes comiciales: leges rogatae, datae y dictae. A la primera
categoría pertenece la ley romana por excelencia, es decir, la voluntad del pueblo reunida en comicio a
propuesta de un magistrado. Leges datae eran las dictadas por magistrados encargados de la
administración de las provincias o colonias romanas, en virtud de una autorización expresa o tácita dada
por los comicios. Leges dictae fueron estatutos con normas para la administración de ciertos bienes del
Estado o de los municipios.

Las leges rogatae tenian un proceso de formación. Eran expuestas al público por el magistrado
proponente durante tres semanas y discutidas en ese período preparatorio por los ciudadanos. Después
eran sometidas al comicio para su aprobación o rechazo.

La lex rogata constaba de tres partes: la praescripto, que contenía la indicación del magistrado
proponente, día y lugar del comicio, unidad comicial y nombre del ciudadano que dentro de ella había
votado; la rogatio, que era la ley misma, su contenido, y la sanctio, que constituía la parte de la ley
correspondiente a su promulgación, esto es, al acto que aseguraba su irrevocabilidad y la obligatoriedad
de su observancia.

Una clasificación de las leyes comiciales prohibitivas las distinguía en leges perfectae y minus quam
perfectae e imperfectae. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de los actos que contravenían.
Las leges minus quam perfectae eran las que sin declarar la nulidad del acto, establecían una pena para el
caso de violación. Se llamaban leyes imperfectas aquellas que ni prescribían la nulidad del acto, ni
establecían sanción alguna por su transgresión.

PLEBISCITOS: Los plebiscitos fueron las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a
propuesta de un tribuno. Los plebiscita constituyeron una importante fuente del derecho desde la sanción
de la lex Hortensia, que los equiparaba a la lex y, por tanto, los tornaba obligatorios, no sólo para los
plebeyos, sino también para los patricios.

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A partir de la lex Hortensia, se designa a las decisiones votadas por los concilios con el nombre genérico
de lex. No obstante, se habrían distinguido los plebiscitos de las leges rogatae, el del tribuno proponente,
mientras que la ley comicial llevaba dos.

PERÍODO DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL

Este período se caracteriza por la labor de una clase de expertos jurisconsultos que, asesorando a los
particulares, a magistrados y jueces, evidenciaron una capacidad esencial para apreciar situaciones
nuevas producidas por la complejidad de la vida romana y sugerir soluciones acordes con la ordenación
jurídica en general. Aquella labor creadora de los peritos en derecho es lo que se llama “jurisprudencia”.
Inició alrededor de los años 100 a 50 a.C y se extendió hasta los severos.

Se caracteriza por la jurisprudencia; pero no significa que durante este tiempo no hayan existido otras
fuentes formales.

JURISPRUDENCIA PONTIFICAL

Los primeros jurisconsultos romanos fueron los pontífices que integraban el más importante colegio
sacerdotal.

Eran los pontífices romanos los intérpretes del derecho consuetudinario y los únicos que poseían el
conocimiento de las fórmulas necesarias para la celebración de contratos, de los ritos procesales y de los
días en que era lícito o no litigar.

El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica después de la sanción de la ley de las XII tablas,
cuando los pontífices crean diversas instituciones jurídicas.

IUS FLAVIANUM: El predominio de la jurisprudencia pontifical perdura mientras los sacerdotes pueden
mantener el secreto de las fórmulas y los ritos procesales. Sin embargo, era necesario para el derecho de
Roma entrar en un proceso de secularización que extrajera la ciencia del derecho del monopolio
sacerdotal. El primer intento lo constituye la publicación del ius flavianum, que dio a conocer las fórmulas y
el calendario.

La publicación del calendario más antiguo se le atribuye a Rómulo. Se componía de 304 días, divididos en
10 meses. Numa Pompilio, luego, lo modifica creando un calendario de 355 días el que cada dos años se
intercalaba un mes entero. Fue Julio César el que decretó que el año tuviese 365 días y que en cada
período de cuatro años se intercalara un día. El calendario juliano se dividió en doce meses de desigual
duración.

Los romanos dividían el mes en tres partes: las kalendas, que eran el primer día de cada mes dentro del
cómputo romano y eclesiástico; las nonas, en los meses de marzo, mayo, julio y octubre, correspondían al
día 7, los demás al día 5; y los idus, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaban el día 15, en los otros
meses el 13.

EL IUS AELIANUM Y LA TRIPERTITA: La definitiva exclaustración (sacarlo de la vida religiosa) del derecho
romano se da por la publicación del ius Aelianum. Esta obra contiene una colección de nuevas formas de
las acciones. También se atribuye a su autor (Sexto Aelio) la paternidad de la Tripertita, obra considerada
como el primer tratado sistemático del derecho. Estaba dividida en 3 partes: la primera contenía la ley de
las XII Tablas; la segunda, una interpretación de la ley decenviral y la tercera, las actiones.

JURISPRUDENCIA LAICA

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NUEVO DERECHO UNS

De esta fase histórica podemos destacar su principal fuente formal, esto es, la respuesta de los
jurisconsultos, así como las últimas leyes comiciales, los senadoconsultos y las constituciones imperiales.

En esta etapa inicial del desarrollo de la jurisprudencia laica la respuesta de los jurisperitos no se imponía
al juez como obligatoria, sino que fue gestándose una verdadera ciencia jurídica que tenía por basamento
el crédito con que se honraba y la autoridad del saber que se reconocía a estos jurisconsultos laicos de la
época de la república. Fue Augusto, fundador del Imperio romano, quien elevó la respuesta de los
jurisconsultos al rango de fuente formal del derecho de Roma.

El quehacer de los jurisperitos de la época del principado determinó que se separaran en dos grandes
sectas o escuelas, que condujo a la elaboración de un derecho jurisprudencial importante en la línea
evolutiva del derecho romano: la de la jurisprudencia clásica o la del derecho clásico.

Las dos escuelas que se formaron fueron LA DE LOS PROCULEYANOS y LA DE LOS SABINIANOS. Se
considera a Labeón como fundador de la primera y a su contemporáneo Capitón como el iniciador de la
segunda.

No se puede llegar a conclusiones definitivas sobre la división de los jurisconsultos en dos escuelas,
pareciendo aceptable que no hubo una causa de diferenciación sino varias, destacándose como la más
notable el método que empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habrían
trabajado sin apego al precedente, aplicando una lógica rigurosa que les permitía inferir por deducción las
conclusiones particulares que resultaban de los principios generales, mientras que los sabinianos habrían
seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los tribunales.

JURISPRUDENCIA CLÁSICA

Un momento decisivo de la evolución de la jurisprudencia en los tiempos del principado se debe a un

rescripto dado por el emperador Adriano. Por tal rescripto se reconocía autoridad a las respuestas y
opiniones de los prudentes que habían recibido autorización para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a
los jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. A causa del
rescripto, y también debido a que el príncipe inicia la costumbre de incorporar a los jurisconsultos a la
acción oficial en altas funciones estatales, se produce una nueva corriente del pensamiento jurídico
llamado “jurisprudencia clásica”. Con ella, la ciencia del derecho gana en cosmopolitismo (que es común a
gran número de países), universalidad y orientación sistemática.

En esta época sobresalen los más grandes jurisconsultos de todos los tiempos, como Ulpiano y Paulo.
Con ellos y su contemporáneo, Modestino, se cierra la etapa de más brillantez del sistema jurídico romano
que se denomina derecho jurisprudencial.

LEY COMICIAL Y SENADOCONSULTOS: La ley comicial mantiene su vigencia en los primeros tiempos
del principado. Son de la época de Augusto y de su sucesor, Tiberio, las últimas leyes votadas por los
comicios. A partir de entonces, cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la que se
transmite, por decisión de los príncipes, al senado.

El senado, que fie el organismo de mayor prestigio político de la República, careció de potestad legislativa
durante este período. Así, las resoluciones o acuerdos del senado, llamados senadoconsultos, no
constituyeron fuente del derecho romano en la etapa republicana.

Con la llegada del principado, el senado fue elemento fundamental en la política del Estado, en el que este
organismo actuaba como asociado del príncipe. De ahí que las Institutas de Gayo expresen que los
senadoconsultos tienen fuerza de ley, por más que algunos lo hayan puesto en duda.

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NUEVO DERECHO UNS

Al senado le correspondía debatir y votar la propuesta del emperador (oratio principis) que era leída por él
mismo o por un representante suyo. Cuando los poderes del emperador crecieron, en la época de los
Severos, y el senado se convirtió en instrumento dócil a su servicio, el cuerpo se limitó a recibir la oratio y
sin discusión le daba fuerza de ley.

Los senadoconsultos constituyeron una de las más importantes fuentes de producción del derecho romano
del período imperial. Regularon diversas materias de derecho privado, y eran conocidos por el nombre del
emperador que los había propuesto, como el senadoconsulto Claudiano. También los senadoconsultos se
designaban con el nombre del cónsul que había presidido la reunión del cuerpo.

CONSTITUCIONES IMPERIALES: Estas constituciones, sancionadas por el emperador, se convierten en

única fuente de producción con el imperio autocrático (dinastía dioclecianea-constantiniana).

En las Institutas de Gayo encontramos el concepto de ellas: “constitución del príncipe es lo que el
emperador establece por decreto, edicto o rescripto” con la observación de que “jamás se ha dudado de
que las constituciones tienen fuerza de ley, pues el emperador mismo obtiene el imperio en virtud de una
ley”.

Las constituciones imperiales fueron de distintas clases. Se llamaban edicto, las ordenanzas de carácter
general dadas por el emperador para todo el imperio o una parte de él. Los edictos contenían reglas de
derecho que debían observar obligatoriamente los particulares. Se denominaban decreta las decisiones
judiciales emitidas por el emperador en las causas llevadas a su conocimiento en primera instancia o en
grado de apelación. Mandata eran las instrucciones de carácter administrativo dirigidas a los funcionarios o
gobernadores de provincia. Rescripta, se designaba a las respuestas que el emperador daba, a manera de
jurisconsulto, a las consultas jurídicas formuladas por particulares o funcionarios. Las respuestas a
particulares se llamaban relationes o consultationes, en tanto que las emitidas para los funcionarios se
designaban con el nombre de epistolae, porque se las redactaba por escrito.

Con el dominado carecen de importancia los mandatos y los decretos, y disminuye la eficacia de los
rescriptos. Mantienen su vigor los edictos o leyes generales, que es el medio de que se vale el príncipe
para crear nuevas normas jurídicas. Aparecen en el Bajo Imperio las sanctiones pragmaticae, que eran
disposiciones adoptadas por el emperador, a requerimiento de autoridades o entidades públicas, o grupo
de personas, generalmente sobre cuestiones administrativas.

EL DERECHO ROMANO EN ORIENTE

Justiniano, en la convicción de que su obra tenía carácter definitivo, prohibió la publicación de comentarios
que pudieran alterar su pureza y su espíritu, pensando preservarla así de toda modificación que fuera más
allá de la intención del legislador. No obstante, como la lengua latina que se había usado para el Corpus
no era el idioma de los bizantinos, pronto aparecieron traducciones al griego de las Institutas, el Código y
el Digesto. También los jurisconsultos redactaron índices, comentarios y paráfrasis que hicieron incierto el
uso de la compilación de Justiniano.

PARÁFRASIS DE TEÓFILO: No se trata sólo de una traducción, sino de una interpretación de parte de la
colección justinianea realizada por uno de sus dos redactores en los meses que siguieron inmediatamente
a la compilación. Por otra parte, también sirvió para darnos el verdadero significado de algún texto
justinianeo.

EGLOGA, PROCHIRON, EPANAGOGE: La Egloga fue una especie de codificación nueva y más breve.
Estaba en griego. No se promulgó para reemplazar el derecho de la compilación de Justiniano, sino para
hacerlo más accesible al pueblo al que debía regir y a los hombres que debían interpretarla. Siglo y medio

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después, el emperador Basilio el Macedonio mandó a confeccionar dos breves colecciones de carácter
general, basadas en la compilación justinianea, designadas con el nombre de Prochiron y Epanagoge.

LAS BASÍLICAS: Obra de León el Sabio. Esta obra consta de 60 libros que reproducen los libros de
derecho de Justiniano. Significó el mayor intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el derecho,
pero también fue causa de que se empezara a descreer de la obra legislativa de Justiniano.

HEXABIBLOS: Manuale legum dividido en 6 libros. Fue la forma definitiva en que subsistió el derecho de
Roma en la Europa bizantina, y fue reconocido como fuente oficial en Grecia por varios siglos.

EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE

Después de la caída del imperio romano de Occidene en el año 476, el derecho romano solo mantuvo
vigencia a través de las leyes romano-bárbaras.

La vigencia de la legislación justinianea fue pasajera ya que a poco de la muerte de Justiniano, las
regiones conquistadas por él volvieron a ser arrebatadas al dominio bizantino por la tribu bárbara de los
longobardos, imponiendo su derecho nacional y aboliendo la legislación justinianea.

El derecho romano en la Europa Occidental del medioevo no pudo quedar ajeno a la profunda depresión
que experimentaron todos los valores culturales durante aquel período histórico.

Aquella depresión toca su fin en el siglo XI cuando se inicia el renacimiento de la civilización europea. El
centro de la cultura jurídica longobarda se traslada de Pavía a Bolonia y ahí precisamente renace para
Occidente el derecho justinianeo.

IRNERIO Y LOS GLOSADORES: en el año 1090 Irnerio, profesor de Bolonia, descubrió en una biblioteca de
Pisa un manuscrito del Digesto, el “manuscrito pisano o florentino”. A partir de esto, comenzó a realizar un
estudio sobre él para llamar luego la atención de los juristas. En torno a su personalidad, se agruparon
alumnos provenientes de los distintos países de Europa.

Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la escuela de Bolonia, se la designa también
con el nombre de escuela de los glosadores. Ellos unían al texto del Corpus Iuris sus propias
explicaciones, que podían estar intercaladas en el texto (glosas interlineales) o escritas al margen (glosas
marginales).

LOS COMENTARISTAS O POSTGLOSADORES: es una continuación de los glosadores. Los comentaristas,

contrariando el espíritu de los jurisconsultos romanos, procuran elaborar teorías fundadas en las citas del
Corpus Iuris; sin embargo, abusan de las formas escolásticas, excediéndose en divisiones y distinciones,
subdivisiones y oposiciones sutiles, pero vacías de originalidad.

RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LA EUROPA MEDIEVAL: es la admisión o penetración del

ordenamiento normativo romano en la vida jurídica de las principales comunidades organizadas de Europa
continental. Fue la incorporación del Corpus Iuris a los derechos positivos de numerosos países europeos
y gracias a tal suceso la ciencia jurídica salió de su reclusión nacional.

Alemania fue el país que marchó durante mucho tiempo a la cabeza del romanismo. En Francia se vivió
también el proceso de recepción. El único país importante de Europa que resistió el fenómeno de la
recepción del derecho de los romanos fue Inglaterra. España recibió el régimen jurídico de Roma durante
la conquista, y conservó el influjo a través de la lex romana visigothorum.

EL DERECHO ROMANO DESDE EL SIGLO XV

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NUEVO DERECHO UNS

A partir de la llegada de la edad moderna en el siglo XV, comienzan a surgir una serie de escuelas que
asumen distintas actitudes frente al Corpus Iuris Civilis.

EL HUMANISMO JURÍDICO: fue el primer movimiento cultural que aparece en el siglo XV, asumiendo una
posicion definida ante el derecho romano, al que pretendía estudiar sólo por su interés histórico o
sociológico, ya que consideraba que sus normas no eran aplicables después de un milenio a un mundo
diferente.

USUS MODERNUS PANDECTARUM: Nació en Alemania en el siglo XVI con el objeto de adaptar el Corpus
Iuris Cívilis a las necesidades de la época. Aquella tendencia creció por impulso de Savigny, con el
nombre de escuela histórica y elaboró el “Derecho de Pandectas”.

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL: fundamentó sus teorías en la filosofía racionalista de los siglos XVII Y
XVIII. Los racionalistas rompen el equilibrio entre el derecho natural y el derecho positivo, poniéndose de
parte del primero. Conciben así la posibilidad de elaborar un derecho o código perfecto, eterno e inmutable
para todo tiempo y lugar, basado en la razón natural.

ESCUELA HISTÓRICA: expositor máximo: Savigny. Se presenta como reacción contra el derecho natural,
que pretendía estar fundado en principios de validez universal. El derecho para el historicismo es un
producto del espíritu del pueblo, a semejanza del idioma, del arte, de la literatura y de las demás
manifestaciones culturales. Resulta la más eficaz aliada del romanismo en su campaña contra el
movimiento codificador. Así, en una de sus obras, Savigny se opuso con éxito a los intentos de realizar
inmediatamente la codificación del derecho alemán y propuso a sus compatriotas el estudio del Corpus
Iuris para mejorar la práctica jurídica y la dogmática alemana antes de petrificar el derecho en un código.

ESCUELA DE PANDECTAS: heredera de la escuela histórica. Desarrolló sus ideas basándose en los
principios de la legislación romana, propugnando un retorno a ella y aspirando a que se la aplicara como
derecho vigente.

EL MOVIMIENTO CODIFICADOR: fue el movimiento codificador del siglo XIX el que puso fin al derecho
romano como derecho vigente, y el Código Napoleón de 1804 su más preciado exponente. Con la sanción
del Código Civil alemán, pierde el Corpus su anterior influjo y consecuentemente se produce un
alejamiento de los principios romanos. Esto ha dado lugar a la aparición de la llamada “crisis del derecho
romano”.

LA ENSEÑANZA E INVESTIGACIÓN ROMANISTA EN EL SIGLO XX. ESPECIAL CONNOTACION EN AMÉRICA

LATINA: como respuesta al problema de la crisis del derecho romano, una literatura jurídica ha tratado de
desmentirla, destacando que éste mantiene vivos sus principios, fuera de los límites temporales y
espaciales de su vigencia.

- Alemania sigue siendo uno de los más importantes centros de investigación romanista.
- Italia, por especiales razones, conserva todo el tiempo es espíritu de su romanidad.
- En Inglaterra, aunque es la cuna del sistema anglosajón de derecho, sus universidades mantienen
el derecho romano con especial esmero.
- Tanto Francia como España, no prestaron mayor atención al romanismo.
- Donde el estudio y la investigación del derecho romano ha adquirido grandes proporciones es en
países del mundo comunista actual como Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia, Hungría.
- También ha alcanzado un alto nivel la enseñanza e investigación romanista en los países de
América Latina, esto es desde México hasta la República Argentina, en las que el derecho romano
mantiene su valor como principal fuente de las legislaciones de derecho público y privado.
El interés creciente por la investigación del derecho romano, ha llevado a los estudiosos de la
materia a nuclearse en sociedades científicas para difundir los principios que informan las
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NUEVO DERECHO UNS

 instituciones jurídicas de derecho público y privado romano. También los profesores
latinoamericanos decidieron crear institutos con el objetivo de la promoción de los estudios del
derecho de Roma. Además se cultiva el derecho romano en América latina por medio de congresos
y conferencias a nivel nacional e internacional, seminarios, jornadas.

EL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA

LA RECEPCIÓN: pueden destacarse cuatro períodos. El primer ciclo va desde la mitad del siglo XVI hasta
la fundación de la Universidad de Córdoba en 1614. Durante esa época, el derecho romano está implícito
en su aporte a la legislación canónica, a la de Indias y a la castellana, aplicables en todos los dominios de
Castilla. Las Partida de Alfonso el Sabio fue el ordenamiento legal de mayor difusión. El segundo período
se extiende desde la fundación de la Universidad de Córdoba hasta la creación en ella de la cátedra de
Instituta, en 1791. La recepción se hace más notoria en esta etapa, porque se agregaron trabajos en
materias fundadas en los principios del derecho romano. El tercer ciclo de la recepción corre desde la
creación de la cátedra de Instituta hasta 1834, año en el cual Vélez Sarsfield realiza sus trabajos sobre
concordancias entre el derecho romano y el derecho patrio. La cuarta etapa de la recepción transcurre
desde los estudios de Vélez de 1834 hasta la sanción del Código Civil argentino en 1869. Los trabajos
científicos del autor son de relevante mérito porque a través de ellos se ha llegado a comprobar las
concordancias entre el derecho romano y el derecho español, y entre aquél y el derecho patrio o
intermedio.

Díaz Bialet, sin embargo, habla de una “transfusión” del derecho romano y no de una “recepción”, dado
que su ingreso ha sido lento y progresivo, hasta llegar a la obra legislativa de Vélez Sarsfield, en tanto que
es apropiado hablar de recepción en Alemania, donde el recibo del derecho romano fue directo y total.

UNIDAD TEMÁTICA III. SUJETO DE DERECHO

PERSONA. Concepto. Nacimiento. Capacidad de hecho y de derecho. Capitis deminutio. Los tres estados.
Libertad. Esclavitud. Fuentes. Poder dominical. Abandono noxal. Manumisión. Formas. Ciudadanía.
Personas jurídicas: municipios, asociaciones o corporaciones, fundaciones, el Fisco.

El derecho objetivo se concreta en forma de deberes y derechos subjetivos que, para existir, necesitan
titulares o sujetos que constituyan los centros de imputación de esos derechos o deberes.

El ordenamiento jurídico exige fundamentalmente la existencia del sujeto y el reconocimiento de una

personalidad en éste, es decir, en el hombre en cuanto tal.

PERSONA

Al sujeto de derecho se lo designa con la palabra persona.

La dogmática jurídica llama persona, en sentido técnico, a quien posee capacidad jurídica, aquella apta
para ser titular de derechos y obligaciones.

Pero no todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. Persona o sujeto de derecho,
era el hombre, libre, ciudadano romano, y jefe de familia o sui iuris. Se debían poseer estos tres status
para tener una plena capacidad jurídica, que también se la suele denominar personalidad.

Existían dos categorías de persona:

- Las individuales o físicas: el ser humano en las condiciones exigidas por el ordenamiento normativo
romano.
- Las jurídicas: entidades personales o patrimoniales sin naturaleza individual humana.
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TRES ESTADOS:

- Status libertatis: los hombres eran libres o esclavos.

- Status civitatis: se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudadanos.
- Status familiae: los hombres podían ser jefes de familia o miembros de ello.

PRINCIPIO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA

El nacimiento marca el comienzo de la persona física.

Requisitos en cuanto al nacimiento:

- El ser tenía que estar cortado del cordón umbilical.

- Se requería que el nacimiento se hubiera producido con vida.
- En cuanto a los signos de vida, los sabinianos opinaban que era bastante que el recién nacido
hubiera respirado, y los proculeyanos estimaban que era necesario que gritara o llorara. Justiniano
se decide por la primera solución (que respirara).
- Se requería que el nacido tuviera forma humana.

El que había de nacer, el ser concebido y no nacido, carecía de personalidad jurídica. No obstante, la
legislación romana reservo al nasciturus (no nacido) los derechos que hubiera podido adquirir en el
momento de su nacimiento, tutelándolo mientras tanto con un curador especial, el curator ventris.

La persona física, el hombre, se extingue con la muerte, que lo mismo que el nacimiento son hechos que
deben ser probados por quienes invocan algún interés. La institución de la ausencia con presunción de
fallecimiento es extraña al derecho romano, que sí conoció las presunciones de muerte desde el derecho
clásico.

CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

El sujeto de derecho es el ente con capacidad jurídica, esto es, con aptitud legal o jurídica para ser titular
de derechos y obligaciones, y que tal capacidad la tenía el hombre libre, ciudadano y jefe de familia. Esta
capacidad también llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente aptitud para gozar de los
derechos, debía complementarse con otra que le permitiera ejercer por sí mismo los derechos. Esta es la
llamada capacidad de obrar, o de hecho. Presupone la capacidad jurídica porque sólo puede ejercer
derechos la persona que es titular de ellos.

La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede ser:

- De derecho, cuando la persona carece de aptitud legal para ser titular de algún derecho. Ejemplos:
tutores y curadores, que estaban jurídicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus
pupilos. Es siempre relativa.
- De hecho, si le falta aptitud jurídica para ejercer por sí misma los derechos. Puede ser:
 Incapacidad de hecho absoluta: se daba en el impúber hasta los 7 años de edad, que no
podía realizar por si ningún negocio jurídico, como los dementes.
 Incapacidad de hecho relativa: en el menor impúber que, habiendo cumplido los siete años,
no había alcanzado la pubertad, etapa que se fijó en 12 años para mujer y 14 para varón.
La mujer y el prodigo también tenían esta incapacidad, y no podían ejercer derechos que
pudieran provocarle perjuicio patrimonial, pero nada les impedía realizar por sí aquellos
actos que no condujeran a tal situación. Para suplir la capacidad de obrar, se crearon las
instituciones de la tutela y la curatela.

CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD

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NUEVO DERECHO UNS

HONOR CIVIL (“INFAMIA”, “TURPITUDO”, INESTABILIDAD): el honor del ciudadano (existimatio) debía
mantenerse para que éste fuera apto para el goce de sus derechos. Era el estado de dignidad ilesa,
comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscaba (disminuía) o se pierde.
El honor podía desaparecer por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía (primer y segundo status), o
podía disminuir por la infamia o ignominia.

La infamia fue una institución que implicaba una disminución de la capacidad jurídica. Las causas de
infamia fueron las condenas por delitos públicos y privados, el ejercicio de profesiones u oficios inmorales
o deshonestos. Eran también infames las mujeres viudas y casadas antes del año de luto, los bígamos, los
declarados en quiebra, los perjuros, los soldados o expulsados del ejército. La infamia inmediata provenía
de un hecho inmoral o del ejercicio de una actividad vergonzosa. La infamia mediata provenía de
condenación criminal.

Otra causa de degradación de honor civil era la llamada turpitudo. Eran las personas que por su vida
deshonesta o su vil profesión veían disminuido su honor civil y se hacían indignas de la estimación de sus
conciudadanos.

La llamada inestabilidad era la prohibición de realizar actos jurídicos formales en las que hubieran de
intervenir testigos.

RELIGIÓN: los herejes, apóstatas, judíos y maniqueos estaban privados del derecho de ser testigos, de
suceder por causa de muerte y en algunos casos de adquirir por cualquier título. Los judíos no podían
ejercer cargo público, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de esta religión.

CONDICIÓN SOCIAL: existía un trato diferencial entre patricios y plebeyos; pero en la República se le
otorga la igualdad jurídica.

PROFESIÓN: entre los que merecían ciertos privilegios estaban las profesiones liberales, como los
militares. Otras traían la tacha de infamia con la consiguiente disminución de derechos, como por ejemplo
los gobernadores, mientras ejercían su jurisdicción, no podían adquirir inmuebles.

DOMICILIO: el lugar en que la persona había establecido su residencia fija podía ser voluntario si lo elegía
libremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley. Tenían domicilio necesario los
desterrados en el lugar, por ejemplo.

EDAD: la distinción se establecía entre púberes e impúberes. La pubertad, que era la época de la vida en
que comienza a manifestarse la aptitud física para procrear, se fijó en 12 años para la mujer y 14 para el
hombre. Antes de alcanza la pubertad, la persona era incapaz de obrar y por ello, se sometió al impúber
sui iuris a tutela, es decir, una representación legal.

Entre los impúberes estaban: los infantes menores, que eran los que no sabían pronunciar las palabras de
los actos formales, ni tenían conciencia de sus actos. La infancia se extiende hasta los 7 años. Este era
incapaz absoluto de obrar; y los infantes mayores, desde la edad de los 7 años hasta la pubertad, que
eran incapaces de obrar, pero con incapacidad relativa. Podían realizar negocios patrimoniales con el
consentimiento del tutor.

Se estableció también que hasta la edad de 25 años, el menor fuera asistido por un curador designado por
el magistrado. Éstos eran los menores púberes.

SEXO: la mujer estaba colocada en situación inferior al hombre, excluida del ejercicio de las funciones
públicas y se hallaba privada de todo poder familiar. Cuando era sui iuris, estaba sometida a la tutela
perpetua del sexo. Era incapaz de obrar con incapacidad relativa; le estaba permitido realizar todos
aquellos actos que pudieran producirle un beneficio patrimonial.
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NUEVO DERECHO UNS

ENFERMEDADES CORPORALES Y MENTALES: estas restricciones estaban dirigidas a los ciegos, a los
sordos y a los mudos. Los eunucos estaban impedidos para contraer matrimonio y adoptar. Los enfermos
mentales, los locos y los imbéciles tenían incapacidad absoluta de hecho, y estaban sometidos a un
curador, sin embargo se les reconoció capacidad en los intervalos lúcidos.

PRODIGALIDAD: era aquel que tenía la manía de dilapidar (malgastar) sus bienes. Podía ser privado de su
plena capacidad de obrar, por eso estaba asistido por un curador.

CAPITIS DEMINUTIO: Implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de familia que
integraban la plena capacidad jurídica.

- La máxima capitis deminutio se daba cuando se perdía la libertad y, por consecuencia, se perdían
los otros dos status. El ciudadano libre era reducido a la condición de esclavo.
- La capitis deminutio media se daba si se perdía la capacidad de ciudadano, lo que implicaba el
cese del status familiar. El sujeto perdía la capacidad de ciudadano romano, pero conservaba la
libertad.
- La capitis deminutio mínima era cuando se producía un cambio en el estado de familia (se
cambiaba de familia), como ocurría con la adopción, adrogación, la legitimación y la emancipación.

STATUS LIBERTATIS: equivalía a una muerte civil, que al igual que la muerte natural, ponía fin a la
existencia de la persona.

Con el status libertatis las personas se dividían en libres y esclavos. Los libres eran aquellas que gozaban
la natural facultad de hacer lo que le place a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley.
Eran esclavos los que no poseían ese atributo natural de la personalidad y que estaban colocados bajo el
poder o dominio de un hombre libre.

LA ESCLAVITUD: SUS CAUSAS

La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al
dominio de otro.

Causa de la esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de la mujer esclava nacía esclavo. No obstante, para
favorecer la libertad, en el derecho clásico se llegó a admitir que el hijo de la mujer esclava nacía libre si la
madre había gozado de la libertad en algún momento de la gestación.

La principal causa de esclavitud fue la cautividad de guerra, que hacia esclavos a los prisioneros. Sin
embargo, cuando el ciudadano retornaba a Roma porque hubiera sido liberado o hubiera logrado evadirse,
se reintegraba su condición jurídica anterior. En caso de que el ciudadano muriera en cautividad, la muerte
se presumía cuando caía prisionero.

CONDICIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO: para el derecho romano, el esclavo era jurídicamente una cosa de la
categoría de las cosas transmisibles por mancipación. Estaba sometido a la potestad de su amo, que tenía
los poderes de un dueño.

Sin embargo, la legislación romana fue atenuando el principio, y se reconoció un matrimonio especial entre
esclavos que se llamó contubernium. También tenía personalidad en el orden religioso.

En cuanto a la amplitud de los poderes del amo, se le prohibió arrojar al esclavo a las fieras, se le
reconocía la libertad si el amo lo abandonaba por viejo y enfermo, se sanciono con la pena del homicidio al
que diera muerto a su propio esclavo y se autorizó a este a ejercer una acción de injuria.

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NUEVO DERECHO UNS

 - EL PECULIO: el amo solía entregar al esclavo un peculio, es decir, una masa de bienes para que
los administrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen.
- RELACIONES PATRIMONIALES: se admitió que realizaran negocios de adquisición pero todo lo que
adquiriera era propiedad del amo.
- “ACTIONES ADIECTISIAE CUALITIS”: se le creó una responsabilidad adicional al amo. En caso de
que el esclavo creara una deuda, el amo debía responder por ella.
- “ACTIO NOXALIS”: por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que hubiere
cometido, se concedía a la víctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del culpable.
Cabía la posibilidad de que el amo no efectuara este abandono, pagando la pena pecuniaria fijada
para indemnizar al lesionado. El derecho de este a exigir el cumplimiento de la obligación de
reparar el perjuicio que había sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del esclavo culpable,
siguiéndolo hasta aquel a quien pasara la titularidad de la potestad. Así, si el siervo cambiaba de
amo, la acción noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad se encontraba cuando se iniciaba la
demanda y no el amo en el momento de cometer el delito. La acción seguía al esclavo, no al amo.

EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD

Podía darse por un acto voluntario del amo, llamado manumisión, que podía ser solemne o no solemne, y
por decisión de la ley.

MANUMISIONES SOLEMNES: existen 3 manumisiones solemnes:

- La manumissio vindicta consistía en un proceso ficticio de la reivindicación de la libertad del

esclavo que se celebraba conforme a un ritual. Se hacia delante de un magistrado, y participaban
el amo, el esclavo y un tercero. El magistrado confirmaba la declaración y pronunciaba la addictio
libertatis.
- La manumissio censu se hacía mediante la inscripción del esclavo en las listas del censo de
ciudadanos por su dominus (amo).
- La manumissio testamento fue la concesión de libertad hecha por el amo en un testamento, ya de
modo directo, ya encargando al heredero que manumitiese al esclavo.

MANUMISIONES NO SOLMENES: estas manumisiones eran no formales. Se podía dar la libertad al esclavo
con la sola declaración del amo ante presencia de amigos; mediante una carta dirigida al siervo, y también
admitiéndolo como si fuera hombre libre en la propia mesa del señor. Los manumitidos por estos
procedimientos no adquirían la condición de ciudadanos sino de latinos (latini iunani).

Con Justiniano se abolió la categoría de latini iunani y se admitió que cualquier forma no formal de
manumitir, le daba al esclavo la calidad de libre y de ciudadano romano, siempre que se hiciera en
presencia de 5 testigos.

Con Constantino se creó una nueva forma no solemne, la manumissio in ecleesia. Era la efectuada en una
iglesia.

EXTINCIÓN POR LEY: si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo, cuando lo hubiera
vendido bajo condición de que el comprador lo manumitiese y la condición no se cumpliese, y desde
Justiniano cuando hubiere alcanzado una dignidad o recibido las ordenes eclesiásticas.

LOS LIBERTOS Y EL DERECHO DE PATRONATO: los esclavos manumitidos, llamados libertos, no gozaban
de la misma condición de los que habían nacido libres y conservado tal condición durante toda su vida.
Estos ciudadanos se los denominaba ingenuos. Los libertos no podían ser magistrados romanos ni
ingresar al senado. El liberto estaba obligado a prestarle determinados servicios a su antiguo patrono. El

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patrono era llamado por ley al desempeño de la tutela de los hijos del liberto y tenía derecho a la sucesión,
si moría sin herederos suyos.

RESTRICCIONES DE LA FACULTAD DE MANUMITIR

Augusto hizo dictar dos leyes tendientes a restringir la facultad de los amos para manumitir a sus esclavos:
una es la lex Fufia o Furia Caninia, que tuvo por objeto restringir las manumisiones testamentarias,
estableciendo que ellas podían hacerse identificando al esclavo por su nombre. Además, prescribió límites
en cuanto al número de esclavos a manumitir. Esta ley fue derogada por Justiniano.

Otra es la lex Aelia Sentia, y dispuso que para que la manumisión fuera valida, el manumisor debía tener
no menos de 20 años y el esclavo 30, a no ser que mediase una causa justa. Prescribió también que los
esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado servil, no obtenían la
ciudadanía romana, sino la condición de peregrinos dediticios. Justiniano conservo esta ley con algunos
cambios.

RELACIONES AFINES CON LA ESCLAVITUD

EL COLONATO: los colonos eran arrendatarios de tierras con situación de dependencia, que se hallaban
adscriptos (destinados a un determinado trabajo) a la gleba (terreno o campo) y debían pagar un canon
por el fundo que ocupaban y que no podían abandonar bajo pena de esclavitud.

STATUS CIVITATIS

Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de derecho. Las personas se dividían
en dos clases: ciudadanos y extranjeros o peregrinos. Entre ambos grupos se encontraba una clase
intermedia, la de los latinos.

CIUDADANOS: se era ciudadano por nacimiento, por liberación de la esclavitud o por concesión de la
autoridad.

- Eran ciudadanos por nacimiento los hijos concebidos por padres ciudadanos, unidos en legitimo
matrimonio, y también el hijo nacido de madre ciudadana.
- Las manumisiones solemnes en el derecho civil y cualquier manera de manumitir hacían del
esclavo un hombre libre y ciudadano.
- Por concesión de la autoridad llegaron a ser ciudadanos romanos los extranjeros a quienes por
razones especiales les habían otorgado este favor de carácter excepcional.

EXTRANJEROS O PEREGRINOS: eran aquellos hombres libres pertenecientes a otras ciudades que vivían
en el gran mundo romano. Dentro de los peregrinos estaban:

- Peregrini alicuius civitatis: eran los que pertenecían a una ciudad unida a Roma por alianza y
amistad.
- Peregrini dediticii, que eran los miembros de pueblos que habían resistido a la dominación romana
y luego se habían rendido.

Los peregrinos no contaban con el amparo del ius civile y para juzgar los casos de controversias jurídicas
con los ciudadanos romano se creó la pretura peregrina.

LATINOS: eran la posición intermedia entre ciudadanos y peregrinos y se distinguieron en tres clases:

- Los latini veteres, a quienes el derecho romano les concedió el goce de los derechos públicos y
privados, pero no el derecho a ocupar magistraturas romanas.

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 - Los latini de las colonias, que sólo podían testar, celebrar contratos y gozar de la propiedad
romana, y estándoles prohibido el goce de los otros derechos privados y públicos.
- Los latini iuniani o libertos latinos: tenían exclusivamente el commercium con romanos.

STATUS FAMILIAE

Era la situación en la que se encontraba un hombre libre y un ciudadano con relación a una determinada
familia. Esta influía sobre la personalidad o capacidad jurídica.

Se distinguían en:

SUI IURIS: Era el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que no tuviera
ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un
acto jurídico conocido como la emancipación. El hombre sui iuris era denominado paterfamilias. Esta
condición solo se daba en el varón no sometido a potestad familiar. El hombre libre, ciudadano y sui iuris
tenía el goce de todos los derechos públicos y privados.

El ciudadano sui iuris podía ser titular de las 4 potestades clásicas que conocía la legislación romana:

- La patria potestad, que era el poder del paterfamilias sobre sus hijos y sobre todas las personas
agradadas al grupo familiar por adopción o adrogación.
- La dominica potestas: poder o dominio sobre los esclavos.
- La manus maritalis: potestad que tenía sobre la esposa.
- El mancipum: la potestad que se ejercía sobre un hombre libre entregado en noxa, ya por los
delitos que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligaciones del paterfamilias bajo
cuya potestad se hallara.

ALIENI IURIS: la persona sometida al poder familiar, cualquiera fuera su edad o sexo, era alieni iuris,
comprendiéndose entre ellas al filiusfamilia, descendiente legítimo o adoptivo de un paterfamilias viviente;
a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o la del pater bajo cuya potestad se encontrara, y la
persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los delitos que hubiera cometido, o en
garantía de las obligaciones del paterfamilias de quien dependía.

El filiusfamilia gozaba de los derechos públicos en equivalencia a los del pater, pero no en cuanto a los
derechos privados, dado que los alieni iuris tenían capacidad restringida. Los filiis no podían contraer
matrimonio sin la autorización del jefe de familia. Tenían incapacidad patrimonial.

PERSONAS JURÍDICAS

Son los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas físicas o de
existencia visible y a los que los comentaristas han llamado personas jurídicas, ficticias o morales.

UNIVERSITAS PERSONARUM Y UNIVERSITAS RERUM

De la categoría de universitas personarum se destacaba el estado, que era un ente colectivo que actuaba
en el ámbito del derecho privado, con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tenía
patrimonio propio y ejercía el derecho de patronato respecto de sus libertos. Se encuentran los municipios
y colonias.

CORPORACIONES: eran las típicas personas jurídicas de este grupo. Era requisito fundamental para la
existencia de una asociación o corporación que estuviera integrada por tres personas como mínimo y
tendiente a un fin lícito. Cada ente debía tener un estatuto, órganos directivos; sus representantes, una
caja común o patrimonio independiente de sus componentes y autorización estatal.

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NUEVO DERECHO UNS

La extensión de la capacidad jurídica de las asociaciones se da por desaparición de todos sus socios; por
acuerdo voluntario de ellos; por la consecución del fin que había sido motivo de su creación y por decisión
de la autoridad estatal.

FUNDACIONES: están dentro de la categoría de las universitas rerum. Adoptaron formas de asociaciones
de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo. La capacidad jurídica de las fundaciones se
reconoció en el derecho justinianeo, en el que se llegó a establecer que los patrimonios fundacionales
tenían aptitud legal.

FISCUS Y HEREDITAS IACENS: pertenecían al tipo de universitas rerum. El fisco era el patrimonio imperial.
En el Bajo Imperio, es considerado como persona civil, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
La herencia yacente, es el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es
aceptada la herencia por el heredero voluntario. En el derecho justinianeo se la reconoce con el carácter
de persona.

UNIDAD TEMÁTICA IV. ESTADO DE FAMILIA

ESTADO DE FAMILIA. Concepto. Agnación y cognación. Gentilidad. Parentesco. Patria Potestad.
Concepto, evolución, efectos y extinción. Peculios.

FAMILIA. CONCEPTO

Con los glosadores (dominado) comenzó a delinearse al derecho de familia como un conjunto normativo
autónomo.

Concepto moderno de familia: en sentido estricto, es el conjunto de dos o más individuos ligados entre sí
por un vínculo colectivo, reciproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o de afinidad, que constituye
un todo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse en el término familia personas difuntas o por nacer, y
personas que contraen entre si un vínculo legal que imita el vínculo del parentesco de sangre (adopción).

Concepción romana: la familia era el cuerpo social. Se convirtió en un organismo vital de las civitas
(ciudad), puesto que la confederación de familias constituía una casa o gens. Todos los miembros de la
familia estaban sostenidos bajo una autoridad, la potestad de un jefe (el paterfamilias), con poderes
absolutos de orden político, judicial y religioso, a semejanza de las gens.

Características de la familia romana:

- Sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad del paterfamilias. Paterfamilias
significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna y con situación de
independencia jurídica (sui iuris). No coincidía con padre de familia, ya que podía no haber
procreado y ser, inclusive, impúber, mientras no estuviera sujeto a una potestad. Era el supremo
juez ya que podía condenar a los integrantes del núcleo familiar con penas como la exclusión de la
domus, la flagelación, la prisión y hasta la muerte. Además la familia tenía un patrimonio común al
pater y a sus descendientes en potestad.

- En caso de muerte del paterfamilias, cada hijo varón formaba una familia. (No podían tener ningún
ascendiente varón vivo).

- A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filiifamilias.

- La familia proprio iure es definida por Ulpiano como muchas personas que, o por naturaleza, o de
derecho están sujetas a la potestad de uno solo.
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NUEVO DERECHO UNS

 - La familia designaba el patrimonio de una persona, en especial, los bienes que podían transmitir
por herencia a los herederos llamados por la ley a sucederle. La herencia se le asignaba al agnado
más próximo.

- Los alieni iuris eran los colocados bajo la potestad del paterfamilias.

- Los alieni iuris libres eran:

- La mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder marital.
- Los hijos y otros descendientes por línea de varones
- Los extraños ingresados al grupo, si eran alieni iuris por adopción y si eran sui iuris por
adrogación.

- Los alieni iuris no libres eran:

- Los esclavos colocados bajo la potestad del jefe.
- Las personas entregadas al pater en manicipium, el cual ejerce los derechos de patronato
- La domus (familia) poseía su culto familiar propio.

PARENTESCO

Relación permanente entre dos o más personas que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el
origen o un acto reconocido por la ley.

Se pueden presentar diferentes clases de parentesco:

- Agnación (parentesco civil)

- Cognación (parentesco natural)
- Afinidad

Otra especie de parentesco antiguo había sido la gentilidad, nexo que unía a los miembros de la gens o
conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habrían formado una sola agrupación política que
abarcaba la nación entera.

AGNACIÓN (agnatio)

Hace referencia al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas que
se estaban sometidas a la patria potestad (patria potestas) o potestad marital (manus) de un jefe o
paterfamilias común. Era el vínculo civil que entrelazaba a los integrantes de la familia paterna.

 Solo incluía a los descendientes legítimos por la línea de varones, excluyendo a la mujer, que en la
familia romana fue la representante del parentesco por cognación.
 Se constituía entre el pater y la mujer casada cum manu, que ocupaba en la familia el lugar de hija
y los hijos de ellos tanto varones como mujeres (estos debían ser legítimos, es decir, gestados 180
días después de que se había pactado el matrimonio). También los nietos varones eran agnados
entre sí y con el padre y el abuelo paterno. Las mujeres de estos nietos eran agnadas si contraían
matrimonio cum manu.
 Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorporaba al
grupo, por adopción si se trataba de un alieni iuris o adrogación si se trataba de un sui iuris
 Los hijos nacidos fuera del matrimonio quedaban excluidos a menos que se los adoptara.
 El vínculo se extinguía con respecto a los hijos cuando salían de la potestad del jefe por
emancipación y respecto a las hijas por un matrimonio cum manu.

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  Si el paterfamilias moría cada hijo varón formaba una familia aun conservando el vínculo agnaticio
todos los que habían estado sometidos a la potestad del difunto.
 Los que nunca habían estado sujetos a la potestad del pater, pero que lo hubieran estado de no
haberse producido su muerte, se hacían agnados de los que tenían un lazo con el pater premuerto.

COGNACIÓN (cognatio)

Era el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un autor común.
Podía darse en la línea masculina como en la femenina. Constituía la familia natural.

La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de sangre, legitimada por
el matrimonio.

El parentesco natural puede presentarse de dos formas:

 En línea recta o perpendicular: es aquel que las personas descienden unas de otras. Puede ser
ascendente (generaciones que le han precedido: abuelo, bisabuelo, etc.), y descendiente (las
personas por el procreadas: hijos, nietos).
 En línea colateral o transversa: personas que no descienden unas de otras sino de un autor o
tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí, y los tíos y sobrinos.

Cada generación presenta un grado y determinarlo sirve para saber quiénes van a ser los herederos. En la
línea recta ascendente se halla en primer grado el padre, el abuelo en segundo, etc., y en la descendiente,
el hijo en primero, el nieto en segundo y así sucesivamente. En la línea colateral, se contaba sumando el
número de grados desde la persona cuyo parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí
se descendía al otro pariente. Así, los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al
progenitor común (el padre) hay un grado, y descendiendo al hermano otro, es decir, dos.

AFINIDAD

Vínculo que nacía entre los conyugues por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes
consanguíneos del otro.

La afinidad se media de la misma manera que el parentesco por cognación y, como éste, admitía afines en
línea recta, entre los que se encuentran el suegro y el yerno, y en línea colateral, donde se sitúan los
cuñados.

PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas libres que constituían la
comunidad familiar. La palabra manus significa la potestad sobre la mujer casada. La patria potestad es la
autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que admitiera en la domus.

Como instituto iure civile, de carácter viril, la patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos
de sexo masculino.

MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

 NACIMIENTO: el modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella fue
el nacimiento o procreación por individuo varón ya fuera pater o filius. Los descendientes por línea
femenina no eran miembros de la familia romana propio iure, ya que pertenecían a la familia de su
respectivo padre. Se consideraba tal al que hubiera nacido después de los 180 días de la
celebración del matrimonio y antes de los 200 de disolución. No obstante, se admitía que el marido

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NUEVO DERECHO UNS

 reconociera al hijo nacido antes del plazo legal y que desconociera la paternidad después de
nacido.

Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos:

- Legítimos (legitimi): hijos nacidos de matrimonio.
- Liberi naturales: hijos nacidos de concubinato. (Nacido sin padre legal, por lo tanto eran sui iuris)
- Espurios (espurii): los nacidos en uniones no estables (nacido sin padre legal, por lo tanto eran sui
iuris). El paterfamilias podía hacer ingresar a sus hijos fuera del matrimonio, es decir, los espurii.

 LEGITIMACIÓN: medio jurídico por el cual el hijo natural (nacido del concubinato) alcanzaba el
carácter de legítimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris; ya que los
hijos habidos de concubinato seguían la condición de la madre. Los requisitos para que una
legitimación sea válida:

- Que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, no había legitimación si los hijos
eran adulterinos, fruto de uniones en el que algunos de los padres estaba ya casado,
incestuosos (nacidos de parientes en grado prohibido) o espurios.
- Se exigía el consentimiento del hijo, dado que la legitimación iba a hacerle perder su calidad de
sui iuris.
- Se requería una forma legal de legitimar. La legislación romana consagro como tales:
o El subsiguiente matrimonio de los padres, que se daba cuando el padre se casaba con la
concubina, siempre que no hubiera impedimentos legales y el hijo pasaba a ser legitimado,
convirtiéndose en alieni iuris sometido a la autoridad del padre, perdiendo su calidad de sui
iuris.
o Por oblación a la curia, que tenía lugar cuando el padre que carecía de hijos legítimos
ofrecía a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba a su hija con un decurión.
o El rescripto del príncipe, que fue la forma que permitió convertir en legítimos a hijos
concebidos de uniones que no podían adquirir el rango de matrimonio por haber
impedimentos legales entre los padres, teniendo en cuenta que el padre natural no tuviera
hijos legitimados.

 ADOPCIÓN: el paterfamilias podía recibir en su familia personas extrañas a ella, realizándolo

mediante un acto jurídico en la cual el extraño ingresaba sometiéndose a la potestad de su jefe (la
persona pasaba a ser alieni iuris). Si el padre vendía a su hijo tres veces consecutivas, perdía
potestad sobre él, es decir, quedaba emancipado.
El objeto primitivo de la adopción hacia que solo un paterfamilias pudiera adoptar. Más
tardíamente, se exigió del adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió adoptar a
los castrados.
La adopción antigua hacía que el adoptado saliera de su núcleo originario y pasara a la potestas
del adoptante, con los derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la domus en la que era
recibido.
En el derecho Justinianeo, se requería que el adoptado se presentara con el paterfamilias y su filius
ante el magistrado de su domicilio, el que ante el acuerdo de estos tres declaraba la adopción.
Además, el adoptante debía ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado.

En cuanto a los efectos de la adopción se pueden distinguir dos clases:

- Adopción plena: era realizada por un ascendiente del adoptado, desligándose de la familia natural
para incorporarse a la del padre adoptivo.

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NUEVO DERECHO UNS

 - Adopción menos plena: era realizada por un extraño, no se sacaba al adoptado de su familia
originaria solo se le otorgaba un derecho de sucesión.

 ADROGACIÓN: por medio de ella, un paterfamilias pasaba bajo la potestad de otro. Una domus,
un culto, un patrimonio se extinguían como consecuencia de la adrogación. Debía ser aprobada por
los pontífices, en la cual se realizaba una evaluación de ambos (el adrogante y el adrogado). Si la
encuesta resultaba negativa, la adrogación no se efectuaba.
El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater adrogado en la posicion de filiusfamilias
del adrogante, con las implicancias de que el adrogado disminuía su capitis deminutia (descendía
la cabeza). En efecto, el patrimonio del adrogado se transmitía al adrogante.

Exigencias legales:
- Se prohíbe la adrogación hasta el pago de todas las deudas del adrogado.
- El adrogante debía tener al menos 60 años.
- El adrogado debía prestar su expreso consentimiento a la adrogación.
- La posición económica debía ser mayor la del adrogante que la del adrogado.

PODERES DEL PATERFAMILIAS

El pater era el ciudadano sui iuris que no dependía más que de sí mismo. Sin él no había familia o domus,
pero él solo constituía una domus.

El poder del pater comprendía cuatro potestades:

- La patria potestas sobre los hijos.

- La manu maritalis sobre la esposa.
- La dominica potestas sobre los esclavos.
- El mancipium sobre personas libres vendidas al paterfamilias.

A tales potestades había que agregar, como emanación de su poder, el dominium o señorío sobre las
cosas.

El poder del pater era de carácter absoluto, tanto que ni la autoridad pública podía intervenir. Frente a los
individuos libres y no libres sujetos a potestad el pater podía:

- Otorgar el derecho de vida o muerte.

- Otorgar el derecho de exponer.
- Otorgar el derecho a vender a los hijos y de entregarlos en noxa a la víctima del delito por ellos
cometido.
- Oponerse a que su hijo contraiga matrimonio.
- Asignar a quien recibía dentro de la familia el lugar que le placía

En la época republicana, como una restricción, se sometió a la apreciación de los censores la manera
como el pater usaba los poderes inherentes a su potestad. La sucesiva intervención estatal hizo que se
vaya destruyendo el antiguo absolutismo del pater.

Con Justiniano, la patria potestad quedó reducida solo al poder de corrección y disciplina. Solo permitió la
venta del hijo en caso de extrema necesidad. También es abolida la facultad del pater de otorgar el
derecho a la vida y a la muerte, el derecho de exponer y de vender a sus hijos.

PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES

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NUEVO DERECHO UNS

En la familia romana, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situación semejante a la
del esclavo. Solo podía ser titular de derechos patrimoniales el paterfamilias. Esta falta de patrimonio
propio no le impedía al filius realizar negocios jurídicos, aunque resultaba un instrumento de adquisición
del jefe de familia. Contrariamente, si el filius familia contraía una deuda, el deber de prestación no recaía
sobre el pater sino que correspondía exclusivamente al filius.

Estos principios jurídicos tuvieron que ser necesariamente modificados a fin de no contrariar la equidad
que exigía que así como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por las personas
sometidas a su potestad, respondiese de las deudas por éstas contraídas.

El régimen de los bienes en la patria potestad experimenta una profunda transformación cuando el
derecho romano va progresivamente reconociendo al hijo de familia la titularidad de derechos
patrimoniales. A tal situación se llega a afirmarse en Roma la idea de que el filius podía ser titular de
ciertos bienes que constituían el “peculio” (peculium).

Cuatro clases de peculio conoció el derecho romano:

- Peculio profecticio: estaba integrado por una cierta suma de dinero o por otros bienes que el pater
entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera poder de disposición. Este peculio
también se concedía a los esclavos.
- Peculio castrense: se formaba con todo lo que el hijo adquiría por su condición de militar (sueldos,
botín de guerra, herencias, legados, donaciones). Sobre tales bienes, el hijo soldado tenía derecho
de propiedad.
- Peculio cuasi castrense: este peculio es similar al anterior, solo se diferencia por los bienes que lo
integran. En un primer momento, estuvo constituido por los sueldos y retribuciones que el hijo
percibía por sus funciones en el palacio imperial y, más adelante, por todo lo que proviniera de
cualquier cargo público o donaciones realizadas por el emperador.
- Peculio adventicio: se reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados de la
madre.

Con Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial del filius. Se declaran propiedad de éste, con
solo facultad de administración y usufructo (derecho por el que una persona puede usar los bienes de otra
y disfrutar de sus beneficios) a favor del pater, todos los bienes que adquiriese de cualquier modo y
procedencia con excepción de los obtenidos con medios suministrados por el padre, o en razón de gratitud
a éste.

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad romana tenía carácter perpetuo y por ello la mayoría del hijo no le ponía fin. Pero hubo
acontecimientos que hacían imposible su ejercicio, como:

- La muerte del pater

- Capitis deminutio máxima, que lo convertía en esclavo
- La media, que le hacía perder la ciudadanía, porque la patria potestad solo era practicable por
ciudadanos romanos.

EMANCIPACIÓN: extinguir el vínculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas.
Significaba un acto de liberación de la patria potestad realizado por la voluntad del pater.

Por este procedimiento, si el pater quería librar de la potestad al hijo varón, lo venía ficticiamente tres
veces, con los ritos de la mancipatio, a persona de su confianza con compromiso de manumitirlo. La
tercera manumisión llevaba consigo la ruptura de la potestad.

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NUEVO DERECHO UNS

El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filiusfamilias en sui iuris, en persona libre de
potestas. Este podía construir otra familia por agnación. El emancipado tenía plena capacidad jurídica por
lo cual podía ser titular de un patrimonio propio.

UNIDAD TEMÁTICA V. MATRIMONIO

MATRIMONIO. Formas de matrimonio. Esponsales. Requisitos para contraer matrimonio. Impedimentos.
Efectos del matrimonio. Uniones inferiores. Concubinato. Efectos. Los bienes del matrimonio. La dote.

MATRIMONIO

En el concepto romano, puede definirse como la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la
intención de ser marido y mujer, de procrear y de educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad
absoluta de vida. Era una relación de hecho con consecuencias jurídicas.

El matrimonio constaba de dos elementos:

- Uno objetivo, representado por la cohabitación. Importaba una situación de hecho fundada en la
convivencia, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna. Este elemento es
necesario pero no suficiente, ya que en el caso de que los esposos no compartan el mismo hogar
podía contraerse matrimonio hasta cuando el marido estuviera ausente, siempre que la mujer
entrara en su casa. (por ejemplo si el esposo va a la guerra)
- Uno subjetivo, o intencional que era la afectio maritalis: intención permanente y reciproca de
tratarse como marido y mujer, si cesaba el matrimonio se extinguía, esta era el elemento esencial y
característico del matrimonio.

La affectio maritalis no podía quedar en la intimidad de la conciencia de los cónyuges. Esta debía
demostrarse mediante declaración de los esposos, parientes y amigos; pero más propiamente por una
manifestación exterior llamada honor matrimonii que era el modo de comportarse en sociedad los esposos,
y el trato que el marido le daba a la mujer.

El matrimonio tuvo siempre en Roma un carácter monogámico (con una sola mujer).

Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio.

- En las Institutas, es la unión del varón y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida.
- En la definición de Modestino, las nupcias son la unión del varón y de la hembra y el comercio de
toda la vida, comunicación del derecho divino y del humano.

LOS ESPONSALES

Eran los futuros cónyuges o los futuros paterfamilias que antes del matrimonio realizaban una promesa
formal de celebrarlo. Era un contrato verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa.

En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales tenía consecuencias jurídicas (pago o suma
de dinero).

En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más ético-social que legal.

En cuanto a la capacidad de los prometidos, se aplicaban los mismos requisitos que los del matrimonio. Se
admitió, sin embargo, que se pudieran celebrar esponsales antes de alcanzada la pubertad.

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NUEVO DERECHO UNS

En la época cristiana se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de los esponsales. A partir de
entonces se acompañó el ofrecimiento matrimonial con arras, que por aplicación de los principios
generales eran perdidas por la parte que las había dado y no cumplía los esponsales.

También por influencia del cristianismo se estableció un régimen especial de regalos u obsequios que
solían hacerse los prometidos.

Los esponsales se disolvían por la muerte o capitis deminutio máxima de uno de los prometidos; por haber
sobrevenido a su celebración algún impedimento matrimonial por mutuo acuerdo y hasta por desistimiento
de uno solo.

MATRIMONIO “CUM MANU”

El matrimonio cum manu era el cual la esposa se hacía filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater.
Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge era el pater, o de nieta (loco neptis) si el marido se
encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre su esposo le sucedía en la manu
maritalis.

El poder que ejercía el marido sobre su esposa estaba limitado, no tenía el derecho de venderla o darla en
noxa.

Con respecto a la capacidad patrimonial, estaba en situación similar a la del hijo en potestad: si era sui
iuris todo su patrimonio se transmitía al pater, operándose una sucesión universal inter vivos con efectos
análogos a los que producían la adrogación y la legitimación.

La manus no nacía solo por la celebración del matrimonio, sino que requería un acto legal para que el
marido adquiera tal potestad.

Modos de adquisición de la manus:

- Confarreatio: se trataba de una ceremonia religiosa en la que los desposados se hacían solemnes
preguntas ante diez testigos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontífice y ante un sacerdote.
Los interesados ofrecían un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo. La mujer desde entonces
era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba.
- Coemptio: la mujer era vendida o se autovendía al marido, declarándose que esa era la causa del
matrimonio y no como esclava, y asi quedaba bajo la potestas de este. En la época clásica ha
caído totalmente en desuso. Podía extinguirse el poder marital cuando se adquiere por coemptio.
- Usus: cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de la
coemptio, el marido adquiría la manus por el usus, reteniendo a la mujer en posesión por un año.
La esposa podía interrumpir esto permaneciendo fuera de la casa por tres noches.

MATRIMONIO “SINE MANU”

Fue un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar a su familia la
mujer que se prestaba a dárselos.

El marido no tiene poder alguno sobre la mujer, ésta queda en la misma situación familiar y patrimonial
que tenía antes de las nupcias. En consecuencia, si era alieni iuris al tiempo de contraer matrimonio,
continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto si tenía calidad de sui iuris, debía nombrárseles
un tutor. Su marido no era su tutor legítimo.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO:

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NUEVO DERECHO UNS

 - Capacidad jurídica o ius connubii: aptitud legal para unirse al matrimonio. Primeramente solo eran
los ciudadanos romanos y cuando se les concedió la ciudadanía a todos los súbditos del imperio, el
connubiium se extendió a los extranjeros y latinos.
- Capacidad sexual para procrear: la mujer a los 12 años y el varón a los 14 años que era cuando
llegaban a la pubertad. Sin embargo, se llegó a admitir la unión de los impúberes en matrimonio.
- Consentimiento de los contrayentes: elemento vital del matrimonio.
- Consentimiento del paterfamilias: era necesario cuando alguno de los futuros cónyuges fuera alieni
iuris, y respecto del varón, de todos aquellos, padres o abuelos que, no teniendo la calidad de pater
en el momento de las nupcias, pudieran ejercer eventualmente potestad sobre él. En el caso de la
mujer el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que nacieran de la unión
matrimonial no iban a formar parte de su familia, sino de la de su padre.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

Constituían impedimentos matrimoniales, hechos o situaciones de diferente índole, que importaban

obstáculos legales para la realización de las legítimas nupcias.

La teoría de los impedimentos matrimoniales nació y se desarrolló en el derecho canónico, para el que
había:

- IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona. Los

castrados y esterilizados, aunque no los que nacían impotentes. También las personas que
hubieran hecho un voto de castidad, y también había inhabilitación absoluta en el caso que alguno
de los contrayentes estuviera unido en un matrimonio anterior.
- IMPEDIMENTOS RELATIVOS:
 Tenía especial importancia el parentesco.
 La prohibición en línea recta (natural o adoptiva) se extendía hasta el infinito, en cuanto a la
colateral llegaba hasta 6to grado.
 Respecto de la afinidad, el obstáculo era total en línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado (cuñados).
 Religiosos: se instalaron cuando se impuso el cristianismo como culto oficial del imperio: se
prohibió el matrimonio de cristianos con herejes y judíos.
 Desempeño de ciertas funciones públicas o privadas: el gobernador de provincia no podía unirse
en legítimas nupcias con mujer domiciliada dentro de los límites de la misma y los tutores o los
curadores con la pupila antes de rendir cuenta de su gestión.
 Por clase social: prohibida las nupcias entre patricios y plebeyos, entre ingenuos y libertinos e
impedimentos para que las personas de dignidad senatorial y sus hijos contrajeran nupcias con las
que ejercían profesiones u oficios deshonrosos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CONYUGES

El matrimonio como institución producía consecuencias jurídicas, tanto de carácter personal como en el
orden patrimonial.

Principal consecuencia del matrimonio era el deber de la fidelidad entre los cónyuges. La mujer adúltera se
la castigaba severamente, el adulterio del marido siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio
del marido no era causal de divorcio. La mujer debía habitar la casa del marido y estaba obligada a
seguirlo. El marido tenía que dar protección a su mujer y representarla en la justicia.

Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos, en caso de necesidad.

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NUEVO DERECHO UNS

El esposo se le otorgo el ejercicio del interdictum de uxore exhibenda et ducenda para hacerlo valer contra
cualquiera que se apoderara ilegítimamente de su mujer.

Se prohibió que los cónyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones y también que la mujer fuera
fiadora de su marido.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS. LA FILIACIÓN

Las filiaciones: relación paterno-filial, que podía ser legitima o ilegitima, según que los hijos nacieran o no
del padre y de madre unidos en matrimonio.

La filiación legítima era aquella en que en nexo entre el engendrado y sus progenitores derivaba de
legitimas nupcias, daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando hubiera nacido después
de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución.

La mujer tenía que probar la paternidad si el marido la negaba.

Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres la prestación de alimentos. Lo mismo para los
hijos, quienes estaban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la indigencia.

Otro deber que imponía el matrimonio a los hijos era el de obediencia y respeto a sus padres.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por pérdida de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un
impedimento y por una causa específica: el divorcio.

- POR MUERTE: era el medio natural de extinguir el matrimonio. A la muerte se la equiparaba con la
ausencia. Si uno de los esposos vivía por un largo tiempo sin tener noticias del otro, se presumía
su muerte, y se consideraba disuelto el matrimonio.
- PERDIDA DE LA CAPACIDAD DE LOS ESPOSOS: este tipo de disolución se daba en los casos
de capitis deminutio máxima de cualquiera de ellos, porque las nupcias solo eran para personas
libres.
- CAPACIDAD MATRIMONIAL: se perdía cuando se disolvía el matrimonio por la capitis deminutio
media. Solo accesible para los que gozaban la ciudadanía romana.
- POR SOBREVENIR UN IMPEDIMENTO: se producía si el suegro adoptaba al yerno, por cual éste
se convertía en hermano de su esposa. Se podía evitar que sobreviniese el incesto, emancipando
previamente el pater a su hija.
- DIVORCIO: se producía cuando había falta de affectio maritalis en uno de los conyugues o en
ambos. En tiempos clásicos, se realizaba por la simple declaración de cualquiera de los esposos
de querer extinguir el vínculo conyugal. Podía ser oral o escrita. En la época postclásica, se
introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio, y más tarde se
convirtió en exigencia legal. Justiniano mantuvo ese criterio, y también permitió la declaración ante
7 testigos consagrado en la ley Iulia.

Justiniano distinguió cuatro clases de divorcio:

- El divorcio mutuo o por consentimiento (plenamente lícito)

- El repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge (lícito si se daban las siguientes causas:
conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa del
marido, entre otras)
- El divorcio unilateral sine causa (no era lícito y tenía castigo para el cónyuge que lo provocara)

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NUEVO DERECHO UNS

 - El divortium bona gratia (era lícita en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si
se hubiera producido cautividad de guerra)

Legislación matrimonial de Augusto

La legislación augustea obligaba a contraer matrimonio a los varones solteros (celibes) de veinticinco a
sesenta años y a las mujeres de veinte a cincuenta años. Si no respetaban este imperativo matrimonial,
eran sancionadas con una incapacitas sucesoria que también se aplicaba a los casados sin hijos (orbi).
Tales penalidades se impusieron también a viudas y divorciados si no contraían nuevas nupcias.

En favor de los ciudadanos que cumplían con las normas legales creadas por Augusto, el emperador
consagró algunos privilegios o ventajas.

Estas prescripciones quedaron sin efecto con el derecho justinianeo.

SEGUNDAS NUPCIAS

La mujer tenía que guardar un tiempo de luto de diez meses.

Con Alejandro Severo se prohibió a la viuda que contraía segundas nupcias educar a sus hijos. Teodosio II
y Valentiniano III restringieron el derecho de los viudos en cuanto a la disposición de los bienes de sus filii.

CONCUBINATO

Unión estable del hombre y la mujer sin que medie intención recíproca de estar unidos en matrimonio. Se
distinguía de las justas nupcias tanto por la posición social que la mujer ocupaba, como por la condición
jurídica de los hijos que de la unión provenían.

Los hijos no entraban bajo la potestad ni en la familia del padre; seguían la condición personal de la
madre.

Con el advenimiento del cristianismo se intenta suprimir el concubinato. Justiniano lo considero al

concubinato como una especie de matrimonio pero de rango inferior.

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Cuando por el matrimonio el marido adquiría la potestad marital de su esposa, todos los bienes que ésta
poseía, si era sui iuris, pasaban a aquél.

En el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a su familia paterna, había una separación de
bienes. Si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacían propiedad de su
paterfamilias y si tenía la calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que adquiriera
durante las nupcias, con amplio poder de disposición.

El marido no tenía facultad sobre los bienes propios de la esposa, y si ésta le encargaba la administración,
actuaba en carácter de mandatario.

En el matrimonio sine manu, al haber una separación de los bienes de los cónyuges, estos no se debían
alimentos ni tampoco se reconocía derecho de sucesión mutua.

Estos principios generales relativos al derecho matrimonial de bienes se modificaron profundamente con la
institución de la dote.

LA DOTE

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NUEVO DERECHO UNS

Conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamilias u otra persona en su nombre
aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender los gastos que demandaba al marido la vida
matrimonial.

Se consideraba un deshonor para una mujer concurrir indotada al matrimonio.

Habría surgido como consecuencia del carácter del matrimonio cum manu, que al hacer que la mujer
perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen, justificaba la entrega a ella de bienes como un
anticipo de herencia. Posteriormente, con la vigencia del matrimonio sine manu, la dote implicó una
aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de los onera matrimonii, no quedando al margen de
la finalidad del instituto la protección de la mujer una vez disueltas las nupcias.

El presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente valido.

CLASES Y FORMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA DOTE:

Constituyente de la dote fue, por principio, el paterfamilias de la mujer. Cuando esta era sui iuris le
correspondía dotarse a sí misma.

De acuerdo a las personas a las que se podían otorgar la dote, ésta fue de distintas clases:

- Dos profecticia: si era constituida por el paterfamilias y más adelante también por el padre que no
tenía la patria potestad sobre la mujer.
- Dos adventicia: la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona distinta del padre.
- Dos recepticia: la dote en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes
en caso de disolución de matrimonio.

La dote podía estar constituida por cosas corporales, derechos reales, créditos, remisión de deuda, etc.

De acuerdo al objeto de la dote se dan tres modos de constitución:

- Dotis datio: que operaba la transmisión inmediata de los bienes dotales y que se realizaba por
mancipatio, in iure cessio o traditio.
- Dotis dictio: consistía en una promesa unilateral solemne del constituyente, que podía ser el padre
de la mujer, ésta misma si era sui iuris, o un deudor que interviniera por mandato de ella.
- Promissio dotis: era una promesa de dote en la forma de la stipulatio, utilizable por cualquiera que
deseara beneficiar a la mujer.

En el derecho postclásico, la dote se pudo constituir solo por un pacto legítimo al que se acostumbraba
acompañar un documento escrito.

RESTITUCIÓN DE LA DOTE

Disuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a restituir la dote, a pesar de su condición de propietario
de ella.

En los primeros tiempos, esta restitución se operaba tácitamente en el matrimonio cum manu.

Pero relajadas las costumbres y producidos los divorcios con demasiada frecuencia, se hizo necesario
crear medios jurídicos para hacer efectiva la restitución. A tal fin, se introdujo la práctica de que el marido
prometiera al constituyente la restitución de la dote en caso de divorcio. También se admitió un pacto de
restitución que las partes podían celebrar al hacer la transmisión inmediata de los bienes dotales.

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NUEVO DERECHO UNS

Cuando el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho de restitución se haría efectivo por
medio de una acción pretoria, la actio rei uxoriae. La acción correspondía a la mujer misma si era sui iuris
y siempre que la dote fuera adventicia (casual), o el padre hubiera muerto, si no se daba esta situación la
ejercitaba el padre con consentimiento de la hija.

El marido tenía la obligación de retener cierta cuota de bienes en caso de la existencia de los hijos, como
sanción por adulterio de la mujer, para castigar una conducta menos grave, entre otras situaciones.

Con Justiniano el régimen de la dote favoreció el interés de la mujer llegando a reconocer que la dote era
propiedad de la mujer. Además, declaró restituible la dote en todos los casos de disolución del matrimonio
y elimino el derecho de las retenciones. Los inmuebles había que restituirlos inmediatamente, y las
restantes cosas en el plazo de un año.

DONACIONES NUPCIALES: “ANTE NUPTIAS”, “PROPTER NUPTIAS”:

La donación hecha por el futuro marido de la mujer, cuya validez dependía jurídicamente de la celebración
y subsistencia del matrimonio, se denomina donación nupcial.

Debía hacerse antes del matrimonio, o ser prometida por el futuro contrayente, por eso de la denomina
donatio ante nuptias.

En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación. Si tenía hijos, solo le
correspondía un derecho de goce. Si moría la mujer, la donación quedaba al marido y a los hijos.

Justiniano permitió que la donación se realizara después de celebrado el matrimonio y la configura como
una donatio propter nuptias. Esta presentaba el carácter de un contradote y estuvo sometida a las normas
reguladoras de la dote.

El marido se hallaba obligado a hacer la donación nupcial.

DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Se prohibían las donaciones entre cónyuges para evitar que se pusiera precio al efecto conyugal y por el
peligro de que el amor pudiera inducir al cónyuge más generoso a desprenderse de sus bienes en
beneficio del otro. El rigor (rigidez o firmeza) de este principio se fue atenuando y la jurisprudencia llego a
admitir la validez de las donaciones que no importaran un enriquecimiento para el donatario, como las que
se hacían para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas en deberes sociales. Con el
derecho justinianeo se mantiene la corriente iniciada por la jurisprudencia y no se consideran nulas,
aunque subsista el matrimonio, las donaciones hechas en caso en deportación o destierro.

UNIDAD TEMÁTICA VI. FILIACIÓN

FILIACIÓN. Concepto y clases. Legitimación. Adopción. Adrogación. TUTELA. Definición, naturaleza,
capacidad y clases. Administración de la tutela. Responsabilidad. Extinción de la tutela. CURATELA.
Curatela del menor, del demente y del pródigo.

FILIACIÓN

La filiación nos lleva a hablar de todo vínculo de procreación del cual se derivan efectos jurídicos
naturalmente. Se ingresa a la familia agnaticia a través del nacimiento, considerado como hijo legítimo.
Ingresa como alieni iuris. No todo el que quería contraer matrimonio podía hacerlo, y el hijo de aquellas
personas que no estuvieran casadas no ingresaba a la familia del pater.

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NUEVO DERECHO UNS

Cuando nos referimos a la filiación hay que tomar en cuenta la familia agnaticia (distinta a la
consanguínea). Hay un pater (tiene el poder y la potestad), es el jefe supremo. A los miembros del grupo
familiar no los une la sangre.

TUTELA Y CURATELA

En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de derecho (sujetos libres, ciudadanos
y sui iuris) podían ser incapaces de ejercer por si mismos los derechos de los que eran titulares. En tales
casos, el derecho romano permitió que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales
o necesarios que sustituyeran su incapacidad. La función protectora de los derechos de los sujetos con
incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, se cumplió por medio de dos instituciones: tutela y
curatela.

Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris a la muerte de éste. Adquirían plena
capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos ellos eran capaces para
ejercer por sí mismos sus derechos. En tal situación, se encontraban los sui iuris impúberes (menores de
14 años) y las mujeres impúberes de cualquier edad.

Estos estaban sometidos al poder de un tutor (proviene de la voz latina tueri, que significa proteger), quien
tenía sobre ellos un poder de protección similar al del paterfamilias. El tutor conservaba y cuidaba el
patrimonio pupilar, primero para el pupilo pero también para sí mismo. Por esta razón, la ley llamo tutores
a las personas que a la muerte del pupilo vendrían a ser sus herederos legítimos.

Cura o curatela fue otra institución creada por el derecho romano para proteger el patrimonio de los
incapaces no sometidos a la tutela. Desde la Ley de las XII Tablas se estableció una curatela para los
enfermos mentales o dementes y para los pródigos.

La curatela no se presentó en el Derecho Romano con caracteres que la diferenciaran de la tutela.

La diferencia más notoria radica en que la tutela correspondía a casos en los que había una causa general
y permanente de incapacidad (edad o sexo), y la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o
accidental que hacia incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de
obrar (demente o prodigo).

TUTELA DE LOS IMPÚBERES

Las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (14 años en el varón y 12 años en la mujer)
necesitaban, por su incapacidad de obrar, de un tutor para que realizara en su nombre los negocios
jurídicos que ellos no podía por sí mismo realizar.

El tutor, que sustituía al padre del incapaz, tenía que defender el patrimonio del pupilo en beneficio del
incapaz, y de su presunto heredero que por lo común era el mismo tutor. La función del tutor era civil (no
podían cumplirla los extranjeros) y viril (prohibida para las mujeres).

ESPECIES DE LA TUTELA

Existieron en el derecho romano tres géneros de la tutela de los impúberes, según el modo que se origina:

- TUTELA TESTAMENTARIA: se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en un testamento.

El tutor testamentario adquiría su condición desde el momento de la adquisición de la herencia.
Podía rechazar la tutela y se podía removerlo. A falta de un tutor testamentario, las XII Tablas
llamaba para ser tutor a las personas que heredarían al morir el impúber,

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 - TUTELA LEGÍTIMA: nacía por imperio de la ley. El tutor legítimo, al obtener su cargo en razón de su
parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni renunciar a ella. Si hubiera
perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz, se daba al terminar la tutela, una acción
penal, por el doble del daño causado. Si no quería ejercer la función de tutor podía trasmitirla a otra
persona.
- TUTELA DATIVA: la designación de tutor provenía del magistrado. El tutor tenía el deber de no
rechazar el cargo, a no ser que tuviera una excusa fundada (edad avanzada, enfermedad,
ocupaciones excesivas, etc.) o que pudiera indicar la existencia de otra persona más apta para el
cargo.

El actio tutelae era una acción que el pupilo podía ejercer contra el tutor cuando hubiera actuado con dolo,
y en todos los casos que se comprobara falta del tutor en el cumplimiento de los deberes relativos a su
función. El tutor estaba obligado a la enajenación de los bienes de difícil conservación; a la buena
inversión de los capitales adquiridos, al pago de las deudas y cobro también, entre otras funciones. El tutor
también contaba con la actio tutelae contraria para exigir del pupilo una indemnización por los gastos que
la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.

FUNCIONES DEL TUTOR. AUCTORITAS Y GESTIO

El tutor del impúber ejercía sus funciones de orden patrimonial por dos medios: la auctoritas tutoris y la
gestio negotiorum.

Los negocios jurídicos del impúber con incapacidad relativa de obrar solo eran eficaces si se los realizaba
con la auctoritas tutoris. Ésta era el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo
aprobación para la realización del negocio jurídico, convirtiéndolo de imperfecto e ineficaz en acto dotado
de validez jurídica. Cuando el impúber no había cumplido 7 años su incapacidad de obrar era absoluta. En
este caso el tutor debía actuar por medio de la gestio, lo cual implicaba la administración de los negocios
del pupilo como si fueran propios. No había el deber de cooperar o asistir al incapaz en sus actos jurídicos,
sino de celebrarlos, sin necesidad siquiera de su presencia.

Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela, el tutor estaba obligado a transmitir al pupilo los derechos
que hubiera adquirido como consecuencia de la gestio.

CESACIÓN DE LA TUTELA

La tutela cesaba, por causa del pupilo, con su muerte o capitis deminutio. Se extinguía por causa del tutor
si moría o caía en capitis deminutio, lo que daba lugar a su reemplazo por otra persona que ejerciera el
oficio.

TUTELA DE LAS MUJERES

En Roma, las mujeres sui iuris estaban sometidas a la tutela impuberum, si eran impúberes, y a la tutela
mulierum, cuando hubieran llegado a los 12 años y alcanzado la pubertad.

Dentro de las tutelas de la mujer, se distinguían por testamento por quien ejercía la patria potestad o la
manus sobre la mujer. A falta de testamento, competía a los agnados y a los gentiles. La tutela dativa
regia por la disposición de las leyes Atilia e Iulia y Titia.

Las funciones del tutor, dado que la mujer solo tenía una incapacidad relativa de obrar, se reducía a la
interposición de la auctoritas, para dar validez a determinados negocios jurídicos de trascendencia
patrimonial. En ningún caso el tutor actuaba por gestio, y la auctoritas debía prestarla siempre en
presencia de la pupila.

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NUEVO DERECHO UNS

CURATELA

Implicaba una administración, dándose el nombre de curador a la persona encargada de la defensa de

intereses públicos o privados, tuviera o no poderes de administración. Tuvo su origen en la Ley de las XII
Tablas, donde se disponía el nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad,
o demencia, o para quien hubiera sido declarado pródigo. La función del curador era muy similar a la del
tutor en torno al cuidado de los bienes del incapaz, y por esto el derecho Justiniano colocó en igual plano a
tutores y curadores.

CURATELA DEL DEMENTE

La curatela del loco o demente podía ser legítima (a favor del agnado más próximo), o de nombramiento
por el magistrado, al que le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el testamento,
sin que esto fuera una curatela testamentaria.

El cargo del curador tenía carácter estable. El curador del loco o demente (furiosus) no interponía nunca la
auctoritas, sino que actuaba siempre por medio de la gestio, porque el loco, al carecer de discernimiento,
era un incapaz absoluto de obrar.

La acción contra el curador fue la actio negotiorum gestorum ejercitable en todos los casos de gestión de
negocios ajenos, con un iudicium contrarium para resarcimiento de los eventuales gastos que hubiera
realizado el gestor en la administración del patrimonio del incapaz.

CURATELA DEL PRODIGO

Por las XII Tablas era declarado prodigo por orden del magistrado e inhabilitado para administrar su
patrimonio aquel que hubiera dilapidado (malgastado) la herencia recibida de sus ascendientes paternos, y
más adelante, todo aquel que manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran
conducirlo a su ruina económica.

El curador del prodigo debía prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurídicos que
pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso actuaba por medio de la gestio,
porque el prodigo era un incapaz relativo de obrar.

CURATELA DEL MENOR PÚBER

El derecho romano le otorgo protección al menor púber porque entendía que la inexperiencia de los
jóvenes podía conducirlos a realizar actos jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales. Para evitar
inconvenientes, se introdujo la práctica de que el menor púber actuara en todo negocio asistido de un
curador.

En el derecho Justinianeo el curator minoris pasó a ser un administrador permanente y no optativo, por lo
cual el menor púber podía contar con su asistencia en todos los supuestos.

CURATELAS ESPECIALES

Casos especiales en que se admitió la designación de un curador para la administración de patrimonios: el

curador de impúberes para los casos que el tutor de un impúber sufriera de enfermedad física o psíquica;
el curador nombrado para los bienes de un alieni iuris no administrados por el padre; el curador nombrado
para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer, y los curadores que actuaban en el
cuidado de bienes en diversas hipótesis, como cuando el titular estuviera ausente.

UNIDAD TEMÁTICA VIII. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

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HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS. El negocio jurídico. Concepto y clasificación. Expresión de voluntad.
Elementos esenciales y accidentales del negocio jurídico. Vicios de la voluntad.

La dogmática moderna, recogiendo los principios de la jurisprudencia romana, elaboró la teoría del
negocio jurídico, cuyo padre es Gustavo Hugo.

HECHO: es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros
sentidos.

- Hechos o hechos simples: capaces de producir consecuencias pero que no tienen fuerza en el área
de lo jurídico.
- Hechos jurídicos: acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el derecho objetivo atribuye
el efecto de producir la adquisición, modificación o extinción de los derechos. Cumplen una función
eficiente, porque si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, es
siempre a causa o como consecuencia de un hecho. “No hay derecho que no provenga de un
hecho”.

Si el hecho no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad
del sujeto, estamos en presencia del ACTO JURÍDICO, que es el acto voluntario que puede producir el
nacimiento, la modificación, la transformación o la extinción de los derechos.

EL NEGOCIO JURÍDICO

CONCEPTO: el acto jurídico, según el resultado operado en la relación con el comportamiento de la

voluntad dirigida a producirlo, puede ser lícito o ilícito.

- El acto jurídico lícito es lo que modernamente recibe el nombre de NEGOCIO JURÍDICO. Este
puede definirse como el acto del hombre encaminado a lograr fines lícitos, reconocidos y
protegidos por el ordenamiento jurídico. Contrariamente, delito es el acto voluntario que lesiona un
interés o derecho ajeno y por tal razón la ley castiga a su autor con una pena.
- El acto jurídico ilícito constituye el delito.

CLASIFICACIÓN:

Según el número de declaraciones de voluntad que contiene el negocio y su proceso formativo:

- Negocios unilaterales, cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo, como el

testamento.
- Negocios bilaterales, en los que intervienen dos partes, y cada una de ellas formula una
declaración de voluntad, como los contratos

Negocios onerosos y gratuitos o lucrativos:

- Los primeros son aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra
una contraprestación, como ocurre en la venta.
- En los segundos, la adquisición se produce sin que exista contraprestación, por lo cual hay
enriquecimiento de una persona por el acto de otra (como acaece en la donación).

Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del
fallecimiento del autor:

- Inter vivos, como el contrato

- Mortis causa, como el testamento

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Negocios formales y no formales:

- Formales: son aquellos respecto de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de
ciertas formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia hace que el
negocio no exista.
- No formales: aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera,
siempre que resulte clara y manifiesta.

Según cual sea el objeto o contenido sobre el que versan:

- Negocios relativos al derecho de personas, por ejemplo: matrimonio, divorcio, adopción.

- Negocios relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe distinguir los de disposición, que
entrañan una alteración económica en el patrimonio de una persona, como la transmisión de la
propiedad, de los negocios obligacionales, que tienen el efecto de originar derechos personales de
un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa
- Negocios relativos al derecho sucesorio, como por ejemplo, el testamento

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ

Sin ellos, el ordenamiento legal no otorga sanción jurídica al acto de autonomía privada, ni reconoce que el
negocio jurídico adquiera existencia.

Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categorías:

- Presupuestos subjetivos: se refieren al sujeto del negocio en su capacidad de obrar. Capacidad del
sujeto se refiere a la capacidad de obrar, a la actitud legal o jurídica que deben tener los sujetos de
una relación negocial para ejercer por si mismos sus derechos.
- Presupuestos subjetivo-objetivo: se relaciona a un vínculo particular entre el sujeto y objeto de la
relación que se califica de “legitimación de las partes”. La legitimación de las partes se refiere a la
específica competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que
descansa en la relación en que las partes se encuentren respecto de los intereses que van a
constituir el objeto del negocio.
- Presupuestos objetivos: conciernen a la idoneidad del objeto del negocio. Ésta idoneidad supone
que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de él, sean
susceptibles de experimentar la regulación que de ellos hagan las partes.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

Son los requisitos intrínsecos que deben conformarse de determinada materia. La doctrina moderna
distingue tres clases:

ELEMENTOS ESENCIALES: son aquellos sin los cuales ningún negocio puede existir porque constituyen
su propia naturaleza. La existencia de todo negocio jurídico depende de estos elementos que pertenecen a
su esencia y sin los cuales no queda perfeccionado. Estos elementos son el acto voluntario, el contenido y
la causa. En el derecho romano solo percibieron como tal el acto voluntario.

A) ACTO VOLUNTARIO: lleva a dar nacimiento al negocio jurídico. Es un comportamiento del sujeto o
una declaración o manifestación de voluntad. El comportamiento exterioriza una determinación de
voluntad, que si bien no llega a conocimientos de otros, produce un fin jurídico para el sujeto.
- La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita:
Es expresa o explicita cuando el acto de la voluntad es manifestado de un modo cualquiera
mediante signos externos que lo hacen perceptible explicita y directamente (palabra, escritura,

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 seña o gesto). Tacita o implícita es la manifestación de la voluntad que deriva de los hechos, del
comportamiento, o del modo de obrar del sujeto, la que nace por vía indirecta. (Re o re ipsa)
- La declaración también puede ser recepticia o no recepticia:
La primera es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va destinada, y ser
aceptada por ella. La declaración no recepticia es la que crea el negocio sin necesidad de otra
voluntad.
Aunque la declaración de la voluntad era emitida por los sujetos de la relación negocial, había
casos en los que se podía manifestar por otras personas, siempre que el acto no lo impidiera. Así
el derecho romano conoció la figura de un intermediario o nuntius, que venía a ser un instrumento
del declarante.
No se debe confundir la manifestación de voluntad por otra persona con la representación, que es
el medio jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe una declaración de voluntad es
distinta de aquella en la que se van a fijar los efectos del negocio.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la representación: representación directa
o inmediata, en la que el representante obra en nombre y por cuenta del representado, y
representación indirecta o mediata, el representante obra por cuenta del representado pero en
nombre propio. El derecho romano no admitió, como el derecho moderno, la representación
propiamente dicha o directa.

B) CONTENIDO: es el precepto que contiene la regulación que en él hacen los sujetos de sus
intereses, en orden a la función económico-social característica del tipo de negocio realizado. En
los contratos, el contenido es la prestación, esto es, la conducta que las partes convienen en
observar y que constituye la ley del negocio.

C) CAUSA: la causa en su aspecto objetivo es el fin práctico que constituye la función económico-
social que es típica del negocio que se realiza. No debe confundirse la causa -fin objetivo del
negocio- con los motivos determinantes –fin subjetivo- que son las razones psicológicas que
impulsan a las partes a realizar el acto.

ELEMENTOS NATURALES: son los que integran el contenido normal de un negocio determinado o están
implícitos en él, de manera que aun cuando las partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los
sobreentiende.

ELEMENTOS ACCIDENTALES: son aquellos que los sujetos pueden introducir para modificar el
contenido o los efectos del negocio que estipulan, como la condición, el plazo o el término y el modo. Son
cláusulas que los sujetos de la relación pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infinitas.

A) CONDICIÓN: es una declaración accesoria de voluntad por las que la partes hacen depender el
nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y
objetivamente incierto.
- Existen dos modalidades de condición: la suspensiva y la resolutoria (el derecho romano no
reconoce esta segunda):
La condición suspensiva es aquella en virtud de la cual se hace depender la producción de los
efectos de un negocio del cumplimiento de la condición. Hasta que el acontecimiento futuro e
incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso. La condición resolutoria es
aquella por la cual se hace depender la extinción o resolución de los efectos del negocio del
cumplimiento de la condición. Desde que se celebra el negocio despliega éste sus efectos
normales, pero si se produce el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el negocio se
resuelve.

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NUEVO DERECHO UNS

 - Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que está supeditada la condición, se las
puede clasificar en potestativas, causales y mixtas. Las primeras dependen exclusivamente de la
voluntad de una de las partes, las condiciones causales dependen de que el hecho sea
independiente de la voluntad de los sujetos, y las mixtas son aquellas en las que no es suficiente
para producirlas un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que
concurra también la voluntad de una de las partes.
- En lo relacionado a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en positivas, si
están sujetas a un acto o hecho positivos, y negativas, cuando dependen de un hecho o acto
negativo.

B) TÉRMINO: consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en un negocio y
en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzaran a producirse o cesarán cuando se
verifica un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto, en especial cuando llegue una fecha
fijada, determinada o determinable.
- El término puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo cuando se dejan en suspenso los
efectos del negocio hasta que el acontecimiento se produzca. Resolutorio, si los efectos del
negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento previsto por las partes.
El término se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir, que se sabe con certeza
que ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o la resolución de un negocio que
se ha concertado válidamente en el momento de la declaración de las partes. El término en la
legislación romana tampoco se reconoció el plazo resolutorio, pero se llegó a sus efectos mediante
el agregado de un pacto de resolución.

C) MODO: Es una declaración unida a un acto de liberalidad para imponer a la persona favorecida
una carga lícita. En el derecho Justinianeo se autoriza al constituyente o a sus herederos exigir la
devolución de la liberalidad o a obligarlo al cumplimiento de la carga.

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO: NULIDAD Y ANULABILIDAD

Hay negocio ineficaz o invalido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitución, el
ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales. Existen dos figuras principales de
ineficacia, nulidad y anulabilidad.

El negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo definitivo, no produce ningún efecto
jurídico. Se produce automáticamente.

Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos
esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con eficacia
retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de impugnación.

Causas de la ineficacia: falta de capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de obrar, la falta de
idoneidad del objeto, el ataque a los elementos esenciales adquiriendo especial importancia la voluntad,
entre otros.

VICIOS DE LA VOLUNTAD. ERROR, DOLO, VIOLENCIA

El ERROR es el falso conocimiento de un hecho o una norma jurídica. Error e ignorancia tienen en las
fuentes romanas el mismo significado, pero ignorancia es un estado negativo de conciencia que implica la
falta de todo conocimiento, y el error es un conocimiento falsamente constituido.

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El jurisconsulto Paulo distingue ignorancia de hecho de la de derecho. La primera es el desconocimiento
de un elemento o circunstancia de hecho, la segunda es el completo desconocimiento de una regla
jurídica.

Fundándose en esto, Savigny estableció la diferencia ente error de hecho y error de derecho, pero el
derecho romano sentó el principio de que el error de derecho no es excusable.

Respecto al error de hecho, los intérpretes distinguieron varias clases de él: error in negotio, es aquel que
recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran; error in persona, que se presenta cuando
se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la que se entendía contraerlo; error in corpore,
que es aquel que se refiere a la identidad del objeto; y error in substantia, que versa sobre una
característica constante del objeto o sobre una cualidad imprescindible para su destino económico.

Hay otras clases de error: el error accidental o concomitante, y son aquellos que, al no alterar la esencia
de la relación jurídica, no producen la nulidad del negocio.

El DOLO es aquel que afecta la consciente expresión de la voluntad, ya que entraña una conducta
maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error o hacerla caer en engaño.

Es toda astucia, falacia, maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro.

La VIOLENCIA puede ser material o moral. La primera excluye absolutamente la voluntad y torna el
negocio nulo. La violencia moral consiste en la creación de una situación de miedo o temor bajo la
amenaza efectiva e injusta de un mal. No excluye absolutamente la voluntad; por ello el ius civile no
declaraba invalido el acto realizado bajo la presión de una violencia moral, y es el pretor el que creo los
medios para lograr la anulación de negocios así concluidos.

CONVALIDACIÓN Y CONVERSION DEL NEGOCIO JURÍDICO

El negocio se convalidará cuando las partes consistieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear
sus vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los sujetos.

La conversión del negocio jurídico tenía lugar cuando un negocio jurídico nulo podía sustituir los mismos
efectos prácticos que otro negocio de tipo distinto.

UNIDAD IX: EL PATRIMONIO

PATRIMONIO

En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de derechos de que puede ser titular
una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gravan.

Los romanos no elaboraron una teoría del patrimonio. Antiguamente, consideraron que sólo estaba
compuesto por cosas corporales que se transmitían de generación en generación, como propiedad de la
familia o más propiamente de su pater.

Con el derecho clásico constituyó un ente o universalidad jurídica tutelada por la ley, que se integraba, no
solo ya con las cosas corpóreas, sino con todos los bienes (valores positivos), créditos, derechos y
acciones de que fuera titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que la gravaran.

La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que los romanos aceptaran su transmisión por
acto inter vivos. También cabía dentro de esta idea la posibilidad de un patrimonio sin titular, con

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NUEVO DERECHO UNS

capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Además, en Roma podía haber personas sin
patrimonio.

Los modernos consideraron el patrimonio como un atributo de la personalidad, algo inherente a la persona
humana, que constituye una unidad abstracta y universal de derecho integrada por todos los bienes y
derechos susceptibles de valor económico y de las cargas que le están impuestas. No es admitido
transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, solo se puede operar su transmisión por causa de muerte.
Tampoco puede existir un patrimonio sin la persona de un titular.

DERECHOS PATRIMONIALES: son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tienen como
característica la de ser aptos para “satisfacer necesidades económicas” y, a la vez, ser “valorables”, en
base a un común denominador de los valores económicos que es el dinero. Integran la categoría de los
derechos patrimoniales:

 Derechos reales
 Derechos de obligaciones

Diferencias entre ellos: en los derechos reales, solo concurren el sujeto y el objeto, en tanto que en los
derechos creditorios existen dos sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o deudor. El objeto del derecho
real es siempre una cosa y una cosa determinada, no una actividad o el resultado de una actividad que
restringe la libertad del obligado, como en el derecho personal.

De la relación inmediata y directa entre el sujeto y la cosa, surgen dos ventajas o beneficios para el titular.
Uno, la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos (erga omnes) y otro, la posibilidad del
sujeto de perseguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho y colocado bajo su poder
(derecho de persecución). El derecho creditorio está dotado de menos “eficacia” porque solo permite que
el acreedor persiga el pago de la deuda del propio obligado. De esto se sigue que el derecho real es de
carácter absoluto y el de las obligaciones relativo.

Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la “prevalencia” o “preferencia”. Por su
naturaleza, el derecho real implica la exclusividad y la prelación sobre los concurrentes derechos
personales, por lo cual puede hablarse de una jerarquía de poderes, en la cual los que emanan de un
derecho real vecen a los que provienen de un derecho de crédito. Este beneficio no se da en los derechos
de obligaciones, ya que cuando el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla es la igualdad
entre estos.

Se distinguen, además, en que los derechos reales tienden hacia la perpetuidad, mientras los creditorios
son siempre temporales, aunque pueden tener larga duración.

LAS COSAS

La palabra res (cosa) se usa para indicar aquello que puede ser objeto de derechos, es decir todo cuanto
tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial real o abstracta, y sea susceptible de apreciación
económica.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

Estas se clasifican dependiendo del criterio de clasificación que adopten:

- Res intra patrimonium y extra patrimonium: es decir las cosas pueden estar en un patrimonio o
fuera de él, o, lo que es lo mismo, pertenecer o no, en un momento dado, a alguien.

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 - Otra distinción: res in comercio y res extra commercium: sirve para designar las que entran en el
tráfico jurídico de los particulares y las que están excluidas de dicho tráfico por disposición de la
ley.

RES EXTRA COMMERCIUM

En esta categoría se cuentan las cosas no susceptibles de relaciones jurídico-patrimoniales por

prescripción de la norma divina o por disposición de la ley positiva, de donde surge la división de las cosas
fuera del comercio:

- Por causa divina (res divini iuris): cosas sagradas, que eran las consagradas a los dioses
superiores y puestas bajo su autoridad (templos); cosas religiosas que eran las consagradas a los
dioses inferiores (sepulcros) y las cosas santas, a los que se acostumbraba colocar bajo la
protección de los dioses (los muros).

- Por causa humana (res humani iuris): cosas comunes, es decir, las que por derecho natural
pertenecían a todos los hombres (aire); las cosas públicas que eran las propias del pueblo (los ríos
y sus orillas) y las res universitates, esto es las cosas que integraban el patrimonio de una
comunidad y que estaban afectadas al uso de sus miembros (teatros)

RES IN COMMERCIO

Podían servir de objeto a relaciones jurídico-patrimoniales. Eran cosas susceptibles de apropiación

individual. Dentro de esta clase se comprenden la mayoría de los objetos corporales de que podía
disponer el nombre para satisfacer sus necesidades.

- Res mancipi: cosas cuya propiedad se transmitía por un modo del derecho civil formal y solemne,
la mancipatio, o mediante la in iure cessio, que importaba un ficticio proceso de reivindicación
realizado formalmente ante el magistrado. Eran cosas mancipables las de mayor valor en la
economía agrícola, como los fundos, las servidumbres rurales de paso y de acueducto, los
esclavos y los animales de tiro y carga.

- Res nec mancipi: en ellas se encuentran el resto de los animales, y todas las demás cosas, hasta
el dinero y las joyas.

De las “res mancipi” y de las “rec nec mancipi”: esta división se aplica solo a las cosas susceptibles de
propiedad privada, consideradas, según puedan o no ser adquiridas por la mancipación.

COSAS CORPORALES E INCORPORALES

Cosas corporales son aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es decir, las cosas
tangibles, como un fundo. Por otro lado, los beneficios que obtienen los hombres de estas cosas
corporales (los derechos) son cosas incorporales. Son producto de una abstracción, es decir, no pueden
palparse, como un crédito.

COSAS MUEBLES E INMUEBLES

Son muebles las cosas inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza exterior; en
cambio, son inmuebles las que, de acuerdo con su naturaleza, físicamente es imposible que cambien de
lugar.

Dentro de las cosas muebles, se encuentran los semovientes, como los animales, que se mueven de un
sitio a otro por sus propios medios.

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Pertenecían a la categoría de las cosas inmuebles los fundos o predios. Se dividían en urbanos, si en ellos
estaba construido un edificio, y en rústicos, cuando eran terrenos sin edificación, ya sean en la ciudad o en
el campo.

COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Cosas consumibles eran aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o económicamente, como
el dinero; y las cosas no consumibles son las susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra
consecuencia que su mayor o menor desgaste.

COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Cosas fungibles son las que pueden sustituirse por otras de la misma categoría, es decir, que no se toman
en cuenta como individualidades, sino en cantidad, por su peso, número o medida (por ejemplo, el dinero).
Son no fungibles las que tienen su propia individualidad y que no admiten la sustitución de una por otra
(por ejemplo, un esclavo).

COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Un objeto corpóreo es físicamente divisible cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado
en porciones reales cada una de las cuales, después de la división, forma un todo particular e
independiente, que conserva en proporción la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio, el
que no admite partición sin sufrir daño o menoscabo o, sin que la cosa perezca. Una cosa divisible es un
animal; una cosa indivisible, las servidumbres.

COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS

Cosas simples son aquellas que constituyen una unidad orgánica e independiente, como un esclavo.
Cosas compuestas eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de cosas simples. Estas últimas se
dividían en dos categorías: según que la aglomeración de cosas simples fuera material y tuviese aspecto
compacto, como un edificio, o que el vínculo de unión de los componentes simples fuera inmaterial y cada
uno de ellos conservara su independencia, por ejemplo, un rebaño.

COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Cosas principales eran aquellas cuya existencia y naturaleza están determinadas por sí solas, sirviendo
inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre; y las accesorias, las que estaban
subordinadas o dependían de otra principal, como el marco respecto del cuadro.

COSAS FRUCTÍFERAS Y NO FRUCTÍFERAS

Cosas fructíferas son aquellas que, manteniendo su naturaleza y su destino, dan con carácter periódico
cierto producto o fruto, que se convierte al separárselo natural o artificialmente en cosa autónoma, son
cosas no fructíferas las que no tienen esa cualidad.

Son frutos los productos naturales que periódicamente suministran las cosas sin disminuir su esencia,
como la leña de los bosques. Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes, cuando están
adheridos a la cosa productiva; percepti, cuando se los ha cosechado; percipiendi, si estaban para
cosechar u no se lo cosechó por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan todavía en
poder del poseedor de la cosa, y consumidos, si han sido consumidos, transformados o enajenados.

POSESIÓN

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NUEVO DERECHO UNS

Se presenta como manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. Es un poder
no disociable de la noción de sujeto, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad
material sobre alguna cosa.

Es anterior a la propiedad (poder de derecho). Se considera el poder de hecho o señorío sobre las cosas.

En lo que hace a la relación de un sujeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de
una parte, el poder o señorío de derecho sobre la cosa; de otra, el poder o señorío de hecho.
Regularmente, la persona que goza del primero es el que ejerce el segundo. Así, el propietario del bien es
quientiene el dominio del mismo con todos sus atributos legales. Pero puede acontecer que ambas
atribuciones no se presenten juntas. En tal supuesto, la propiedad y la posesión aparecen separadas.

DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN

Relación de hecho que produce consecuencias jurídicas. Tiene lugar cuando la persona ejerce un poder
de hecho sobre la cosa y demuestra la intención de comportarse con ella como si fuera el dueño, sin
importar si tiene derecho al ejercicio del derecho de propiedad.

ELEMENTOS

 Corpus: externo y material, que abarca el poder físico del sujeto sobre la cosa.
 Animus: subjetivo o espiritual, que consiste en la intención de someter a la cosa al ejercicio del
derecho de dominio.

La suma de los elementos (corpus-animus) era requisito necesario para que se reconocieran las
consecuencias jurídicas y la protección de la posesión.

Éstos no eran dos factores completamente diferenciados que podían existir el uno independientemente del
otro.

TEORÍAS SAVIGNY E IHERING:

 Teoría subjetiva. Savigny.

Afirma que la posesión se integra por dos elementos constitutivos, el corpus y el animus domini, elemento
subjetivo que se traduce en la intención de comportarse respecto de la cosa como el propietario. El
animus, es un elemento presupuesto en la posesión, en una presunción de admite prueba en contrario.

Según Savigny, carecen de este elemento subjetivo (animus) todas las personas que ejercen el corpus por
cuenta de otro, ya que al poseer corpore alieno, no tienen la intención de comportarse como propietarios.

 Von Ihering:

Critica a Savigny, diciendo que no cabe hacer una distinción entre poseedores y detentadores fundada en
el animus, porque unos y otros están movidos por la misma intención, tener y conservar la cosa, a lo que
se denomina “animus tenendi”.

Para Ihering, posesión y detentación son idénticas, mientras que el legislador no quite la protección
posesoria a determinadas categorías de poseedores, porque en tal supuesto pasarían a ser detentores.

El romanista vincula la interpretación de la posesión a su teoría del interés, sosteniendo que toda
detentación que normalmente indique un “interés propio” es posesión.

Teoría objetiva: La distinción entre poseedores debe hacerse de forma objetiva, ya que el derecho le
concede a todo aquel que ejerce un poder físico sobre la cosa los efectos de la posesión y solo debe
51

NUEVO DERECHO UNS

negarlos a titulo excepcional, por una “causa detentionis” (derivada de un contrato que una al detentor con
el propietario).

NATURALEZA JURÍDICA

Se sostienen dos posiciones: la que considera que la posesión es un “hecho” y la que la considera un
“derecho”, aunque contó con más adhesión la calidad de simple hecho.

Savigny expuso la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda
en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podría concebir. Si bien sostiene esto, admite
que por sus consecuencias se asemeja a un derecho, no sólo por los efectos que produce sino también
como causa determinante de los mismos. En suma, para él, la posesión es un hecho al que en
determinadas circunstancias la ley le asigna efectos jurídicos.

Ihering, se enfrenta a Savigny, por cuanto entiende que la posesión es un derecho. Para fundar su teoría
parte de que los derechos son los intereses jurídicamente protegidos. Sostiene que el interés que
comprende la posesión constituye la condición de la utilización económica de la cosa. A este elemento
sustancial, el derecho añade en la posesión un elemento formal: la protección jurídica.

En definitiva, para el jurista alemán “la posesión como relación de la persona con la cosa, es un derecho;
como parte del sistema jurídico, es una institución de derecho”.

DIFERENCIAS CON LA PROPIEDAD Y LA TENENCIA

Propiedad (dominio) y posesión están reunidas en un mismo titular y ello lleva a considerar a la posesión
como imagen exterior de la propiedad. Sin embargo, la propiedad puede hallarse desunida de la posesión
y ésta de aquella. Por eso, el derecho consideró que eran instituciones conceptualmente distintas.

El dominio otorga al propietario derechos absolutos sobre ella que le permiten llegar a degradarla a su
arbitrio, mientras no perjudique a terceros. En cambio, la posesión sólo concede al poseedor el derecho de
tener el bien bajo su poder y usarlo y aprovecharlo como le crea más conveniente.

La propiedad es adquirida por ciertos modos, solemnes o no, establecidos por la ley.

El dominio es perpetuo y no se pierde por el paso del tiempo ni por falta de ejercicio, solo por designio del
titular o de la cosa misma. Inversamente, la posesión cesa instantáneamente por el hecho de un tercero.

La propiedad se tutela por acciones “in rem” o petitorias; en cambio, la posesión por “extra iudicium”
otorgadas por el magistrado: los interdictos posesorios.

Posesión y tenencia también son dos institutos estructuralmente distintos. En aquella (posesión) el titular
actúa sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad (corpus) e
intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla (animus). En la tenencia, caso del locatario, se
dispone de la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario y por tal razón el tenedor no se
conduce respecto de ella como si fuera el titular del dominio.

Mientras el usurpador “posee”, en cuanto usa y goza del bien como si fuera su dueño, el locatario
“detenta”, ya que admite que otro le concede la posesión

En virtud de los modernos, es posible que el poseedor se transforme en detentador y éste en poseedor
(inversión del título).

Posesión y tenencia se diferencian también por los medios de protección. La primera cuenta con la
especial defensa interdictal; el tenedor no puede valerse de los interdictos posesorios.

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NUEVO DERECHO UNS

EFECTOS

Para los romanos la posesión nacía como una relación que apenas adquiría vida, se convertía en relación
de derecho, ya que producía efectos jurídicos.

La posesión de presentaba como el “objeto o contenido de un derecho”, cual era necesario para realizar
los fines del dominio al posibilitarse al titular el derecho de ejercicio del ius utendi, ius fruendi y del ius
abutendi. Estos elementos daban al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo.

Además la posesión era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por usucapión.
También era fundamento de un derecho, al merecer por sí misma e independientemente de la propiedad el
amparo de la ley.

Como efecto secundario de la posesión: en caso de que el poseedor tenga que entregar la cosa al
verdadero propietario, tenía derecho a recuperar los gastos necesarios y útiles realizados en beneficio del
bien poseído. En caso de que estos no le fueran satisfechos puede ejercer el derecho de retención.

DISTINTAS ESPECIES DE POSESIÓN

De acuerdo con cuál fuera la causa de su nacimiento:

 Justa: la que había tenido una fuente legítima de adquisición

 Injusta o viciosa: la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, vicios que
podían ser:
 Violencia (vi): quien empleaba en la adquisición fuerza física o moral.
 Clandestinidad (clam): uso de procedimientos ocultos para la adquisición de la posesión,
eludiendo la oposición de quien tuviera derecho a contradecirlo.
 Precario: negación a devolver la cosa cuando a pesar de haber sido pedida formalmente.

Por la convicción que tuviera el poseedor respecto de su condición de tal, la posesión podía ser:

 De buena fe: aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída.
 De mala fe: el que actuaba como poseedor sabiendo que carecía de derecho alguno sobre la cosa
objeto de su señorío.

De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía acarrear:

 Ad usucapionem: posesión de buena fe que por el transcurso del tiempo hacía que el poseedor
adquiriera la propiedad del bien poseído.
 Ad interdicta: era aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al
poseedor tutela para su señorío, por medio de los interdictos posesorios.

QUASI POSSESSIO O POSESIÓN DE DERECHOS

Originalmente la idea de posesión solo abarcaba cosas corpóreas. Pero los jurisconsultos clásicos
extendieron con el nombre de quasi possesio la idea de posesión, a derechos reales distintos de la
propiedad, como:

- La servidumbre: para el cual debían estar presentes el corpus (el ejercicio del poder de hecho que
está contenido en el derecho de servidumbre) y el animus possidendi (intención del sujeto de
ejercer para el derecho para sí).
- Usufructo
- Enfiteusis
- Superficie.
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NUEVO DERECHO UNS

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

ADQUISICIÓN: la posesión se integra por dos elementos (corpus y animus). Desde el momento en que se
encuentran reunidos ambos elementos, habrá adquisición de la posesión.

PÉRDIDA:

 Cuando se perdían ambos elementos (corpus y animus).

 Cuando se perdía sólo “corpore”: si el poseedor no contaba con disposición material o poder de
hecho sobre la cosa.
 Cuando se perdía sólo “animo”: se daba cuando desaparecía la intención de poseer la cosa para
sí, y se la reemplazaba por la de poseer por otro.

TUTELA POSESORIA

Se vincula al principio del respeto del orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una
situación jurídica o de hecho; necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional, que ordene que se
desista de la posesión. De ello se sigue que cualquier especie de posesión goza de la protección del
derecho.

LOS INTERDICTOS

Para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto,
aparecen los interdictos. Es el medio de protección de la posesión. Se crean con el objeto de proteger las
cosas privadas, y más singularmente, las públicas. Constaba de una sola etapa o instancia ante el pretor,
en la que el interesado peticionaba que se mantenga o restablezca una situación jurídica y debía probar
las circunstancias fácticas a las que aludía. El demandado igualmente podía acudir al juicio ordinario. Eran
procedimientos extra iudicium.

TIPOS:

 Para retener: buscaban proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de
sufrir molestias o perturbaciones en su posesión.

 Para recuperar: destinados a restablecer en la posesión a quienes hubieran sido desposeídos por
un hecho violento o ilícito de un tercero. Dentro de este tenemos dos:
 Interdictum de vi: podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o
de un edificio, como también aquel a quien se le impedía la entrada en los mismos. Por este
interdicto, se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de los daños
provocados por el despojo.
 Interdictio de precario: se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada en
precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente.

 Para adquirir: no eran medios de protección de la posesión, sino medidas procesales destinadas a
adquirir la posesión de cosas aún no poseídas. Entre ellos se encuentran:
 El otorgado al el heredero pretoriano para reclamar la herencia concedida por el magistrado.
 El conferido al heredero civil y pretoriano para reclamar la entrega de cosas que el legatario
se hubiera apoderado sin consentimiento de ellos.
 El dado al arrendador de un fundo al que no se le hubiera pagado el arriendo a su
vencimiento

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NUEVO DERECHO UNS

  El creado a favor del bonorum emptor (comprador o adquirente de bienes) con el fin de que
pudiera entrar en posesión del patrimonio que le fuera adjudicado a consecuencia del
concurso de un deudor insolvente.

UNIDAD X: “PROPIEDAD”
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA

Hay dos clases de derechos reales: derechos reales sobre la cosa propia (iura in re) y derechos reales
sobre la cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera categoría la propiedad o dominio.

El término propiedad proviene del latino proprietas, que a su vez deriva de proprium, que significa “lo que
pertenece a una persona o es propio”.

La propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y
exclusivamente de la cosa:

 Poder de gozar: se resuelve en la utilización inmediata y directa del bien. Se cuenta la facultad de
enajenar la cosa y la de construir, a favor de otro, derechos y obligaciones.

 Poder de disponer: comprende la disposición jurídica y material. Posibilita al propietario destruir,

consumir, demoler la cosa, etc.

El propietario no puede ser privado de su derecho sino por causa de utilidad pública, legalmente declarada
y mediante justa inmediación.

ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD

El derecho de propiedad tiene los siguientes elementos:

 Ius utendi o usus: era el derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las
ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos.

 Ius fruendi o fructus: importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o
naturales que pudiera producir.

 Ius abutendi o abusus: poder de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en forma
definitiva y absoluta.

 Ius vindicandi: derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o
detentadores. Se lo podía oponer a cualquiera que perturbara su ejercicio.

CARACTERES

La propiedad atribuye al propietario todo poder lícito de utilización hasta la consumación de su objeto, se
configura como el señorío más general, y se caracteriza de ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.

 Derecho absoluto: otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le
parezca, sin que alguna persona pueda impedir su ejercicio.

 Derecho exclusivo e individual: el propietario puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir en el
ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y en la titularidad de ellos salvo cuando una
misma cosa pertenece a varias personas que ejercen el derecho de propiedad. Este es el caso de
la copropiedad o condominio, y cada copropietario tiene sobre la cosa un derecho individual.
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NUEVO DERECHO UNS

  Derecho perpetuo e irrevocable: subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular,
lo cual hace que no se conciba que el propietario que tiene sobre la cosa el más amplio señorío
esté obligado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado.

 A estos caracteres, se ha agregado que el fundo romano era inmune, lo que significa libre de todo
impuesto o carga fiscal. También tenía virtud absorbente porque todo lo que se incorporaba al
fundo o estaba dentro de él pertenecía a su propietario de pleno derecho.

EVOLUCION HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD

La institución propiedad estuvo regulada desde los más antiguos tiempos de Roma por el derecho civil o
quiritario, que creó un señorío general y pleno sobre las cosas. Avanzando en la evolución, cuando el d.
pretoriano entró a corregir las instituciones del ius civile, apareció un nuevo dominio, carente de
formalidades y de contenido más amplio, que se lo ha denominado “propiedad bonitaria o pretoria”. Con el
derecho justinianeo estas dos clases de dominio se van unificando.

DISTINTAS ESPECIES DE LA PROPIEDAD

PROPIEDAD QUIRITARIA

Es la propiedad romana por excelencia, que se designó bajo el nombre de dominium ex iure quiritium. Fue
regulada por el ius civile. Contó con tutela legal: la reivindicatio.

Exigía para su existencia que:

- El sujeto titular del derecho debía ser un ciudadano romano, libre y sui iuris.
- En cuanto al objeto, podían ser:
 Cosas muebles: debían pertenecer a la categoría de las res in comercio.
 Cosas inmuebles: solo hacía referencia a los fundos itálicos (los situados en Italia).

MODO DE ADQUISICIÓN: se requería un modo de adquisición de la cosa objeto de propiedad quiritaria

consagrado por el derecho civil como la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio y la lex.

En síntesis, este especial derecho de dominio ex iure quiritium sólo podía ser ejercido por un ciudadano
romano, sobre una cosa romana y adquirido por un medio romano.

PROPIEDAD BONITARIA

Se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario.

El pretor, como debía ceder y disminuir el rigorismo del derecho civil, admitió que existiera otra propiedad,
a la que se llamó bonitaria o pretoria. Aquella especie de dominio se diversificó en tres modos distintos de
propiedad:

 Propiedad peregrina: se presentaba cuando el sujeto no era un ciudadano romano sino un

peregrino, quien no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritium.

 Propiedad provincial: cuando se trasmitía un fundo sitiuado en una provincia romana se

configuraba la propiedad provincial. Los inmuebles provinciales pertenecían al pueblo romano o al
emperador, y solo se le concedía a los particulares su goce o disfrute con obligación de pagar un
tributo al Estado romano.

 Propiedad pretoria o “in bonis”: se presentaba cuando se hubiera trasmitido una cosa
susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes del ius civile.
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NUEVO DERECHO UNS

 Fue el pretor quien tuteló de diversas formas la propiedad pretoria. Éste otorgó al adquirente una
exceptio rei venditae et traditae para paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el enajenante
y la exceptio doli, que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente
que pretendía desconocer la transferencia realizada. En vez de la reivindicatio, el pretor le otorgó al
propietario una acción llamada actio Publiciana por la que ficticiamente se consideraba que el
tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo que hacía posible perseguir la cosa
de manos de cualquier tercero y también del propietario.

Con el derecho justinianeo se llega a un criterio unitario de propiedad. A partir de entonces, la propiedad
se denominó indistintamente dominium o proprietas.

LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Pueden agruparse en dos categorías: las impuestas por el derecho público y las que derivan del derecho
privado.

Limitaciones del derecho público: centraban atención a intereses generales y tenían carácter
inderogable.

1. Prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad así como fuera de ella hasta
una distancia de sesenta pies de los edificios.
2. El impedimento de retirar las vigas intercaladas en edificio ajeno mientras no se terminaran las
obras (luego se extendió a todos los materiales)
3. La prohibición de demoler un edificio para especular con la venta de los materiales.
4. La obligación de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía pública,
hasta que esta fuera reconstruida.
5. El deber de los propietarios de fundos ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación.
6. La facultad conferida de buscar y excavar minerales en fundo ajeno, pagando un décimo del
producto al propietario del fundo y otro décimo al fisco.

Limitaciones del derecho privado: ponen atención a un interés particular, razón por la cual pudieron ser
derogadas por la voluntad de los interesados. Son principalmente las relaciones de vecindad.

1. Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino, el propietario de éste podía
exigir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altura de quince pies.
2. Las XII Tablas establecieron a favor del dueño de un fundo el derecho a penetrar en el de su
vecino para recoger la bellota del propio árbol caída de él.
3. El dueño de un inmueble, que no podía tener acceso a camino público sin pasar por un fundo
ajeno, o si le era extremadamente difícil hacerlo, tenía derecho de paso forzoso por aquel predio.
4. En la época postclásica se prohibía que las propias construcciones oscurecieran excesivamente la
casa del vecino.
5. Todo edificio nuevo debía ser construido a doce pies de distancia. Altura no superior a cien pies.
6. La inmisión de humos, aguas, etc, provenientes de un predio vecino, cuando no excediera la
cantidad normal, debía ser admitida por el propietario del predio que la sufría.
7. Quien por efecto de instalaciones o transformaciones realizadas en su propio predio perjudicara al
vecino, provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser
demandado.
8. Si el propietario de un predio estaba expuesto al peligro de que el edificio del vecino se derrumbara
causándole daños, concedía el pretor la seguridad de obtener del propietario del edificio ruinoso, la
reparación completa del perjuicio que la ruina le provocara.

MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

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NUEVO DERECHO UNS

El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del derecho civil, solemnes, formales y sólo
asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisición del derecho natural o de gentes,
comunes a todos los pueblos. Esto deja de tener vigencia con la extensión de la ciudadanía.

Los intérpretes han hecho otra distinción de los modos de adquirir la propiedad:

 Originaria adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, es decir, se produce
por una relación directa con la cosa (ocupación de una cosa sin dueño).

 Derivativa: adquisición que se logra por traslación de los derechos del anterior propietario.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICIÓN

a) OCUPACIÓN: la persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie se hacía
propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba
respecto de los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás objetos semejantes que se
hallaban en las costas o en el fondo del mar.

b) ACCESIÓN: cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para integrarse ambas en
uno solo cuerpo, hay accesión. El propietario de la cosa principal extendía sus derechos a cualquier
otra cosa que hubiera venido a agregársele, llegando a ser parte o elemento constitutivo de ella. Se
agrupan los casos de accesión en tres clases:

 ACCESIÓN DE BIEN MUEBLE A BIEN MUEBLE:

1. La ferruminatio: unión o soldadura inmediata a dos objetos del mismo metal.

2. La textura: tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos ajenos y
cuya propiedad se atribuía al dueño de la tela.
3. La tincutura: se daba con la coloración de telas o paños y que pertenecía al propietario
del paño.
4. La scriptura: accesión de la tinta al papel o pergamino ajeno, y la propiedad era del
dueño del papel.
5. La pictura: pintura realizada sobre lienzo o madera, y siendo la obra del artista superior
al material, debía ceder la pintura.

 ACCESIÓN DE COSA MUEBLE A INMUEBLE: regía el principio de que siendo el inmueble la cosa
principal, todo lo que a él se le unía pertenecía al propietario del suelo.

1. La siembra (satio).
2. La plantación (implantatio).
3. Edificación (inaedificatio).

A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado en terreno ajeno, lo competía un derecho de
retención por los gastos que hubiere realizado. la jurisprudencia clásica, permitió que el dueño de los
materiales obtuviera la recuperación de ellos, siempre que la separación no provocara daño al edificio.

 ACCESIÓN DE COSA INMUEBLE A OTRA INMUEBLE: los llamados incrementos fluviales.

1. El aluvión: se daba con la tierra que va sedimentando un rio y la que en éstos va

quedando al descubierto al modificarse la línea de la orilla y que era adquirida por el
propietario del fundo.

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NUEVO DERECHO UNS

 2. La avulsión: se producía cuando la porción de terreno arrancada a un fundo lo fuera en
forma repentina, siendo necesario, para que existiera accesión, que la porción quedase
unida al fundo al que accedía de forma permanente.
3. Alveus derelictus: se presentaba cuando un río público variaba de cauce, en cuyo caso
el lecho era adquirido por los dueños de los predios situados en lo que habían sido sus
orillas.
4. La insula in flumine nata: era la isla que emergía de un río público y que se dividía entre
los propietarios de los fundos de las dos riberas, o de una sola, según la posición.

c) ESPECIFICACIÓN: transformación de una materia prima en una especie nueva, que adquiría su propia
individualidad, como si se hiciera vino de la uva. El problema consistía en determinar a quién
correspondía la nueva especie cuando había sido elaborada con materiales ajenos. Al respecto,
Justiniano dispuso que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al propietario, en
tanto que la propiedad era del artífice si no se daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido mala
fe.

d) CONFUSIÓN Y CONMIXTIÓN: se da cuando se mezclan líquidos o sólidos del mismo o distinto género
sin que haya incorporación de una cosa a otra (accesión) ni elaboración de una especie nueva:
especificación. En tales casos, el derecho romano no reconocía cambio de propietario, sino la
existencia de un condominio, que se podía hacer cesar. De esta manera, la confusión y la conmixtión
sólo provocaban una transformación de la propiedad separada o autónoma en copropiedad.

e) ADJUDICACIÓN: consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en

los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cuales el iudex atribuía a los
copropietarios o condóminos la parte que le correspondiera.

f) USUCAPIÓN Y “PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS”: se operaba a través de la posesión continuada de

una cosa durante un tiempo determinado por la ley. Las fuentes definen la usucapión como la
agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por un tiempo determinado en la ley.

Usucapio proviene del término “usus”, usar la cosa y de “capere”, que equivale a tomar o apoderarse de
algo.

La usucapión en principio estaba ligada a la garantía que el enajenante de una res mancipi se veía
obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persistía hasta que la propiedad de este último llegara a
ser inatacable.

Por la usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o dominium ex iure quiritium.

Estaba limitada a los ciudadanos romanos.

Admitida más tarde la usucapio para las res nec mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de
protección jurídica, quedaron excluidos los fundos provinciales.

En el derecho justinianeo la adquisición de los bienes muebles se producía a los tres años y se llamaba
usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles se operaba a los diez años o a los veinte. Para la
prescripción de los inmuebles se reservó el nombre de praescriptio longi temporis.

Requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción:

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NUEVO DERECHO UNS

 1. “Res habilis”: lo eran todas las cosas salvo las que están fuera del comercio, las hurtadas, las
sustraídas por violencia, las cosas donadas a los magistrados en las provincias, los bienes del
fisco, los bienes dotales.
2. “Titulus”: requisito objetivo. Por justo título se entiende a todo acto jurídico válido en derecho que
hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad que, por un
defecto de forma, el transmitente no es propietario de la cosa que trasmite, tan sólo legitima el
comienzo de la posesión.
3. “Fides”: requisito subjetivo. Es la creencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan
intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de una cosa. De este concepto surge que la fides o
bona fides (buena fe) reposa en un error, que sería el creer que la cosa que se transmite a una
persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba autorizado para hacerlo por él.
4. “Posessio”: se exigía también para la procedencia de la usucapión la posesión continuada de la
cosa durante el término fijado por la ley. La interrupción de la posesión daba lugar a la usucapión
con los requisitos de justo título y buena fe.
5. “Tempus”: era el transcurso del tiempo establecido por la ley. A los 30 años se podía adquirir la
propiedad de algunas cosas susceptibles de usucapión. Si la cosa pertenecía al fisco, a la iglesia,
al emperado, el tempus tenía que extenderse a 40 años.

MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICIÓN

Son todos aquellos en que la adquisición del dominio se produce por traslación de los derechos de un
anterior propietario.

Los modos derivativos de adquisición son sucesiones inter vivos.

MANCIPATIO

Es el modo solemne por excelencia de trasmitir el dominium ex iure quiritium.

 Consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en
presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que
era valorado por su peso, para lo cual se empleaba una balanza.

 Se aplicaba para la adquisición del dominio de las res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos
romanos.

 En la época clásica era una ceremonia simbólica que se realizaba con empleo de cobre, una
balanza, cinco testigos y una sexta persona que sostenía la balanza. El precio estaba representado
por un lingote de cobre o moneda. Si era cosa mueble tenía que estar presente, si era inmueble se
utilizaba algo que la simbolizase.

 El efecto fundamental que producía era otorgar la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res
mancipi que se le trasmitía.

 También el mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y

respondía con el duplo de su valor si hubiera enajenado un bien que no le pertenecía.

 En el Derecho postclásico perdió importancia quedando reemplazada con Justiniano por la

tradición, único modo de trasmitir el dominio.

IN IURE CESSIO

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NUEVO DERECHO UNS

Otro modo solemne de adquisición de la propiedad.

Era un simulado proceso de reivindicación en el cual tanto el adquirente como el enajenante se

presentaban ante el magistrado. El adquirente, que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si
fuese suya y el enajenante no se oponía. Ante la falta de contradicción, el magistrado pronunciaba una
adictio adjudicando la cosa a quien había reclamado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad
del bien al operarse su transmisión al adquirente.

TRADICIÓN

Era un acto no formal de derecho natural o de gentes.

 En la época clásica solo se utilizaba para la trasmisión de las res nec mancipi, pero con el derecho
Justinianeo se aplicó a toda clase de cosas.

 La tradictio consistía en la entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la intención de
que ésta la adquiera ocupando su lugar.

 Condiciones necesarias:
i. Las partes intervinientes debían ser capaces de enajenar y adquirir.
ii. Se exigía también la preexistencia de una causa que justificara la tradición. Si
faltaba la causa o era injusta, no reconocida por el ordenamiento jurídico, la
propiedad no se transfería.
iii. El traslado debía ser de modo efectivo, esto es, de mano a mano si se trataba de
cosas muebles y mediante la entrada personal en el fundo o en la casa si la
transferencia era de un bien inmueble. Apareció después el traslado simbólico, que
se realizaba en forma ficticia.

PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD

Podía extinguirse por:

1. Voluntad del propio dueño: se perdía por un acto voluntario de su titular si éste la abandonaba o
si la trasmitía a otro sujeto.

2. Por causa de la cosa misma: se extinguía si perecía o dejaba de estar en el comercio; cuando
otra persona la adquiría por especificación, accesión, adjudicación o usucapión.

3. Por disposición de la ley: cuando dejara ésta de reconocer y proteger dicho señorío a su titular.

La propiedad no se extinguía por: la muerte del titular, sino que se trasmitía a sus sucesores
testamentarios o ab intestato, y a falta de éstos, al fisco.

COPROPIEDAD O CONDOMINIO

Situación jurídica en que dos o más personas tienen en común la propiedad de una cosa. Esta comunidad
podía ser voluntaria, si era la resultante del acuerdo de los copropietarios individuales (cosas aportadas en
una sociedad); o incidental, cuando se constituía con independencia de la voluntad de los condóminos
(herencia).

EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO: Considerada la copropiedad una institución de carácter transitorio, podía
hacérsela cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, por decisión judicial, si no existía
acuerdo.

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NUEVO DERECHO UNS

La actio comuni dividundo se ejercitaba para lograr la división de la cosa común mediante resolución
judicial.

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD

La propiedad exigía una adecuada tutela, esto es, el otorgamiento de defensas legales para evitar a sus
titulares cualquier perturbación.

1. Acción reivindicatoria: es la acción que ampara al propietario civil contra el tercero que posee
ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad y que se le restituya la cosa o se le
pague el precio de ella.

 Se debía probar que la cosa era del que la vindicaba.

 Podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. El que la recibía la
retendría, siempre que el adversario o llegara a probar su derecho, aunque tampoco él
pudiera demostrarlo.

 El magistrado podía depositar, si era una cosa mueble, en un tercero, pero lo más común
era que se la atribuyera al que considerara más capaz.

 Se prometían recíprocamente por medio de una sponsio, el pago de una cantidad si no

resultaban propietarios.

 La restitución debía abarcar también todos los accesorios de la cosa y los frutos. En cuanto
a los frutos, había que distinguir entre el poseedor de buena fe y de mala fe. El poseedor de
buena fe tenía derecho a una indemnización por los gastos que hubiera realizado en la
cosa.

 La reivindicatio favorecía a todo propietario y podía ser ejercitada, no sólo contra el

poseedor, sino también contra quien había dejado se poseer por dolo y contra el que, sin
ser poseedor, se había ofrecido dolosamente a defender la cosa a fin de que un tercero
cómplice pudiera cumplir el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapión.

2. Acción negatoria: tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa
sujeta al dominio. Estaba dirigida contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un
derecho de usufructo sobre la cosa perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o
disfrute.

 En ella, el propietario ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba.

 Objeto que se perseguía con el ejercicio de la acción: la reposición de las cosas al estado
jurídico anterior a la perturbación.

 Si el demandado se resistía a la restitución, debía pagar el valor de la cosa.

3. Operis novi nuntiatio- Interdictum quod vi aut clam: estaban en contra de las perturbaciones al
derecho de propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de vecindad. Dos defensas
de creación pretoria:

 Operis novi nuntiatio o denuncia de una obra nueva: medida de protección que podía
intentar un propietario que se viera perjudicado por la obra que realizara el vecino.

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NUEVO DERECHO UNS

  Interdictum quod vi aut clam: tendía a obtener en el plazo de un año la remoción o
suspensión de las construcciones que se hubieran realizado ilícitamente contra la
prohibición del interesado o a ocultas de él.

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

El patrimonio está integrado por derechos de obligaciones y derechos reales, y estos últimos pueden ser
de dos clases:

- Derechos reales sobre la cosa propia (iura in re)

- Derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena)

Los derechos reales sobre la cosa ajena son derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a
personas distintas del titular. Dentro de estos derechos se encuentran las servidumbres creadas por el
ius civile:

LAS SERVIDUMBRES

Indica una relación de sumisión, una restricción a la libertad. Aplicado el término a los derechos reales se
entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro
fundo (servidumbres prediales o reales) o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona
(servidumbres personales)

SERVIDUMBRES PREDIALES O REALES:

Existían cuando el derecho de servidumbre se establecía sobre un fundo en provecho de otro fundo. Había
una sujeción permanente de un fundo, denominado sirviente, en beneficio de otro, llamado dominante, en
el sentido que el segundo se aprovechaba de una actividad que podía desplegar sobre el primero, o de
una restricción que se imponía al goce de él.

Las servidumbres se consideraban inherentes a los predios y de ellos inseparables.

Quienquiera que fuese propietario del predio dominante o del sirviente era titular o gravado respecto de la
servidumbre, la cual se transmitía activa o pasivamente con el fundo.

Caracteriza a este tipo de servidumbres reales su perpetuidad y por ello la relación jurídica no queda
reducida a las personas de sus titulares en el tiempo en que se las constituye.

Las obligaciones que la servidumbre imponía al propietario del inmueble gravado o fundo sirviente tenían
carácter negativo. Así, el derecho de servidumbre no llevaba implícito un hacer a cargo del titular del
predio sirviente, sino un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del fundo dominante hiciera.

El propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa ni
tampoco la servidumbre se presumía. Solo era posible la constitución de servidumbre sobre una cosa
ajena, imponiéndose a favor de una persona o de un fundo individualmente determinado.

Uno de los caracteres fundamentales de esta servidumbre es su indivisibilidad, ya que era indivisible la
situación jurídica que ella implicaba.

También era fundamental que los predios fueran vecinos, debía mediar entre ellos una cercanía que
permitiera el real ejercicio de la servidumbre de que se tratara.

Existían dos tipos de servidumbres prediales, que se distinguían de acuerdo al fundo dominante, es decir,
en favor del cual se había establecido el gravamen:

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NUEVO DERECHO UNS

  Servidumbres rurales o rusticas: el predio era un terreno libre, sin edificios, destinados a la
actividad agrícola. Eran consideradas res mancipi. Entre ellas se encontraban la servidumbre de
paso que permitía el tránsito por el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; la de actus, que
autorizaba a pasar las bestias de carga y los carruajes; la de vía, que era el más pleno derecho de
pasaje; la de acueducto, facultaba a trasportar agua a través del fundo sirviente hacia el fundo
dominante por parte de acequias, tuberías, etc.
 Servidumbres urbanas: el fundo dominante era un edificio, situado en el campo o en la ciudad.
Fueron creadas por la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de
los edificios vecinos. Entre ellas se encuentran la de vertiente de aguas de lluvias desde el propio
tejado, de modo natural, o por conductos y canales; la de desagüe por tuberías; la de apoyo de
vigas; la de avanzar sobre el fundo vecino los balcones, galerías y tejados, entre otras.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

En las distintas etapas sus formas de constitución fueron la voluntad de los propietarios de los fundos,
disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios divisorios y prescripciones adquisitivas. En principio
la constitución se hacía por los modos civiles de la mancipatio y la in iure cessio. En el derecho Justiniano
solo era necesario con el consentimiento tácito para dejarla constituida. Por disposición de última voluntad
el testador podía imponer válidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o
legatarios.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

Causas legales o naturales que podían causar la extinción:

1. La renuncia del titular

2. La pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos
3. La trasformación del fundo sirviente en res extra commercium.
4. La confusión, que ocurría cuando la propiedad sobre los fundos, dominante y sirviente, coincidían
en un mismo titular.
5. La prescripción extintiva (no uso). Las servidumbres rusticas se extinguían cuando no se las ejercía
durante dos años. En las urbanas era necesario además del no uso, una usucapio libertatis de
parte del propietario del fundo sirviente.

PROTECCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

El propietario podía defenderse por medio de la actio negatoria contra la persona que se atribuyera una
servidumbre o un usufructo sobre su cosa, inversamente, quien se creyera con un derecho de esta clase,
podía repeler cualquier ataque o lesión que impidiera el ejercicio del derecho de servidumbre, por actio
vindicatio servitutis o actio confessoria.

Esta acción competía al propietario del fundo dominante contra el propietario o poseedor del fundo
sirviente que perturbara el libre ejercicio de la servidumbre. Su objetivo era el restablecimiento de la
condición legitima de la servidumbre y el restablecimiento de los daños y perjuicios que la acción del
propietario del fundo sirviente hubiera provocado al del fundo dominante.

También fueron protegidas por interdictos que el pretor concedió para regular la relación entre distintos
predios. Por ejemplo el interdicto otorgado al titular de una servidumbre de paso contra el propietario del
fundo sirviente que le prohibía reparar el terreno por donde debía transitar.

SERVIDUMBRES PERSONALES

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NUEVO DERECHO UNS

Aquellas en las que se ha concedido a una persona determinada y distinta del propietario el uso y
aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real. Forman parte de las servidumbres
personales:

USUFRUCTO

Servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa u otra y percibir sus frutos sin
alterar su sustancia.

Abarca dos de los elementos de la propiedad, el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o
facultad de percibir los frutos que ella produjera. El propietario del bien solo conservaba el ius abutendi que
no podía ser ejercido en perjuicio de los derechos del usufructuario.

La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder a una persona física y en el derecho
justinianeo, también a una persona jurídica. Se daba a favor de una persona determinada y por el tiempo
convenido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera el uso y goce de la cosa dada en
usufructo. En las personas jurídicas, Justiniano limito a 100 años el tiempo máximo de duración del
usufructo. Podía constituirse sobre cosas muebles o inmuebles, animadas o inanimadas, con excepción de
las cosas consumibles.

El usufructuario no podía enajenar su derecho, pero nada le impedía ceder su ejercicio.

Existían 3 principios que caracterizaban al usufructo:

- El usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa.

No podía realizar actos de disposición.
- El derecho de usufructo era intransmisible, esto es, que su titular no podía investir a otra persona
del derecho real que a él le correspondía.
- El usufructo poseía temporaneidad, ya que cuando no hay plazo establecido, cesa con la vida del
usufructuario, llegando a cien años en el caso del usufructo constituido a favor de personas
jurídicas.

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

El medio más generalizado fue el legado. Más tarde, se les aplicó la forma de constitución de las
servidumbres prediales, esto es en el derecho clásico la in iure cessio, la adiudicatio, y la deductio. En el
derecho justinianeo los pactos y las estipulaciones sustituyeron a la in iure cessio.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Podía operarse por renuncia, mediante la in iure cessio en la época clásica y por cualquier acto no formal
en el derecho justinianeo; por confusión, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa; por
destrucción o alteración del destino económico de ella; por el no uso durante un año para las cosas
muebles y durante un bienio para las inmuebles; por muerte del usufructuario; por capitis deminutio (no la
mínima, y por vencimiento del plazo establecido por propietario y usufructuario.

PROTECCIÓN DEL USUFRUCTO

El titular contaba con la actio confessioria en el derecho postclásico. También contó con tutela interdictal.

CUASI USUFRUCTO

El usufructo no podía recaer sobre cosas consumibles. Pero a comienzo de la época imperial, llegó a
admitirse el usufructo de tales cosas. El cuasi usufructuario adquiría la propiedad de las cosas, pero se

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NUEVO DERECHO UNS

comprometía a restituir cuando concluyera la relación una cantidad igual y del mismo género de las cosas
recibidas. El cuasi usufructo se diferenciaba del usufructo en que no proporcionaba la simple detentación
de la cosa, sino que traía aparejada la adquisición de ella en propiedad.

USO

Es el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, sin percibir fruto alguno.
Comprendía el ius utendi exclusivamente, de manera que el usuario no estaba autorizado a arrendar o
ceder el ejercicio de su derecho por el pago de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no podía
adquirir los frutos civiles que la cosa produjera.

El uso se constituía y se extinguía por las mismas causas que el usufructo, estando el usuario sometido al
cumplimiento de obligaciones similares a las del usufructuario.

HABITACIÓN

En el derecho justinianeo se configuró como servidumbre personal, que hasta entonces se confundía con
el uso o el usufructo. Consistía en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en
arrendamiento. No se extinguía por el no uso, ni por la capitis deminutio de su titular.

“OPERAE SERVORUM”

Podían ser obras o trabajos de los esclavos o de los animales. Consistían en el derecho de aprovechar
sus servicios y también de alquilarlos. Justiniano les dio el carácter de servidumbre personal.

SUPERFICIE

Es el derecho real sobre cosa ajena transmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el titular
estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Nació de la práctica del
Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios dominios,
dándolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los particulares, que tenían el derecho a levantar
allí edificios para su disfrute, mediante arriendo o el pago de un canon.

El derecho de superficie obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del
suelo al constituirse la superficie. Este primero gozaba de derechos amplios sobre el edificio, que no
distaban en nada de los de un verdadero propietario.

La superficie se extinguía por destrucción del fundo, no del edificio, ya que era susceptible que el titular se
reservara el derecho de reconstruirlo; por su transformación en res extra commercium; por consolidación; y
por cumplimiento del termino o de la condición resolutoria.

ENFITEUSIS

Sobre los terrenos del Estado y las comunidades a él sometidas se hicieron en Roma arrendamientos de
muy largo plazo o a perpetuidad en favor a particulares. La tierra arrendada era retribuida mediante el
pago de un canon anual llamado vectigal. En calidad de possessores, los arrendatarios de aquellos
predios estatales eran propietarios, pues podían disfrutar plenamente del inmueble y disponer de él.

La emphyteusis proviene del griego y significa “plantación”. En el derecho clásico, el enfiteuta tenía un
derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual, llamada
pensio o canon. En poco tiempo la enfiteusis, se extendió a los fundos de los particulares y entró en el
área de las instituciones de derecho privado, a pesar que el enfiteuta era prácticamente un propietario que
ni siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo.

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NUEVO DERECHO UNS

Se discutió sobre su naturaleza jurídica; si debía considerarse arrendamiento o venta. El emperador Zenón
resolvió la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los otros dos.

En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre cosa ajena otorgado
a perpetuidad o a muy largo plazo que puede ser gravado y enajenado por el titular. Es una possessio que
equivale a propiedad.

DERECHOS REALES DE GARANTIA

En Roma existía la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, la
insolvencia de aquel podía tornar ilusorios los derechos de estos. Para evitar esta situación se admitió que
una deuda pudiera garantizarse por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso
de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), o por afectación
de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real).

Fiducia, pignus e hypotheca son tres modalidades de garantías reales.

FIDUCIA

La fiducia permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales. La forma más antigua de garantía real
fue la fiducia cum creditore, que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que
pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertándose al mismo
tiempo un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al
deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda.

PRENDA

El pignus o prenda era el contrato por el cual el deudor entregaba al acreedor, a título de prenda, la
posesión de la cosa, obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. De esta manera, la prenda
consistió en la transferencia material de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el
derecho de éste a mantener su posesión hasta que su crédito fuera satisfecho.

Preferentemente se aplicaba a cosas muebles, y aunque mejoró la situación del deudor, no dejó de
presentar ciertos inconvenientes para éste, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se
constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir
otras garantías. Por esa razón, se admitió más tarde la constitución de la prenda por simple convención sin
transmisión de la cosa, con lo cual se configuró la llamada hypotheca. Esta se impuso desde sus orígenes
en el arrendamiento de los predios rústicos.

Prenda e hipoteca se configuraron en el derecho romano como verdaderos derechos reales de garantía
que el acreedor podía hacer valer erga omnes. Constituyeron un mismo instituto jurídico. Sin embargo,
dichas instituciones presentaron rasgos propios. En el pignus. la posesión del bien pignorado era
transmitida al acreedor pignoraticio en el acto mismo de celebrarse la convención; en la hypotheca la cosa
quedaba en poder del deudor, y no pasaba la posesión al acreedor hipotecario.

HIPOTECA:

El derecho real de hipoteca alcanza el más alto nivel entre las garantías reales de que podía valerse el
acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. El acreedor hipotecario no
adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa, sino que goza de un derecho que le permitirá entrar en
posesión del bien, cualquiera que sea la persona que lo detente, para lograr con él la cancelación de la
deuda, mientras que el deudor conservará dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede
extinguida.
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NUEVO DERECHO UNS

Características de la hipoteca:

- Era un derecho real accesorio, que suponía una deuda que aseguraba; deuda de cualquier
naturaleza.
- Era un derecho indivisible.
- Además se caracterizaba por su transmisibilidad, ya que el acreedor hipotecario podía transferirla
tanto por actos inter vivos, como por disposición de última voluntad.

OBJETO Y CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

Objeto de la hipoteca podía ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación, por
cuanto la falta de cumplimiento de la obligación conducía a la venta del bien hipotecado para posibilitar al
acreedor el cobro de su crédito. En sus orígenes solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales,
muebles e inmuebles, pero se llegó a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. El derecho
real de hipoteca podía recaer sobre una universalidad de cosas, y sobre la totalidad de un patrimonio.

La constitución de la hipoteca: podía nacer por voluntad privada, por resolución de autoridad judicial y por
imperio de la ley. La voluntad de los particulares posía materializarse en un simple pacto, sin formalidad
alguna y sin la tradición. También en un legado. Por disposición de la magistratura, la hipoteca se
constituía en el caso de que se fuese a pronunciar una sentencia. Gran importancia alcanzó en el derecho
postclásico, en cuanto se extendía a un patrimonio entero, la constitución de la hipoteca por virtud de la
ley. Antes de tal época la hipoteca legal o tacita (hipotecas nacidas de la ley) se constituía sobre objetos
concretos.

EFECTOS DE LA HIPOTECA

En lo referente al deudor, conservaba los más amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía, ya
que en su carácter de propietario y de su poseedor del bien hipotecado, estaba autorizado para percibir los
frutos naturales o civiles que la cosa produjera. Satisfecha la obligación, el deudor podía interponer una
acción, cuando estando la cosa en poder del acreedor, se negara a restituirla.

En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca producía tres grandes consecuencias: el

derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada una acción para hacerse poner en
posesión de ella (ius possidendi); el derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de
la obligación a su debido tiempo, y el derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros
acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria.

La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de la cosa, bajo pena de cometer hurto. Si el
objeto hipotecado producía frutos, convenía que el acreedor lo percibiera, aplicándolos al pago de los
intereses del crédito garantizado. Tal convenio recibía el nombre de anticresis.

El derecho de preferencia fue otro de los efectos que producía la hipoteca en Roma. Después de la venta
del bien hipotecado, el acreedor tenía derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros
acreedores comunes o quirografarios, aunque los créditos de estos hubieran sido de fecha anterior a la
constitución de la hipoteca.

PLURALIDAD DE HIPOTECAS

En el derecho romano se admitió que sobre una misma cosa pudieran constituirse varias hipotecas,
porque el deudor hipotecario mantenía la posesión del bien hipotecado. Para el caso de pluralidad de
hipotecas, se estableció un orden entre los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas más
antiguas en su constitución prevalecían sobre las de fecha posterior. Pero luego este principio de prioridad
temporal fue derogado por las llamadas hipotecas privilegiadas, entre ellas se encuentran la hipoteca
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NUEVO DERECHO UNS

general; la hipoteca nacida por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los bienes del marido; la
hipoteca que gravaba una cosa en favor de quien había dado dinero para su conservación o mejora; entre
otras.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, hacía que cesara con la total
extinción de la obligación. También se extinguía por la destrucción de la cosa; por su exclusión del
commercium; la confusión, cuando en una misma persona se daba la condición de acreedor hipotecario y
de propietario de la cosa empeñada. La renuncia tanto expresa como tacita del titular (acreedor
hipotecario) hacía también cesar el derecho de hipoteca.

También la hipoteca se extinguía por la praescripto longi temporis. Cuando la cosa hipotecada había
pasado a manos de un tercero que poseía con justo título y buena fe durante diez años y veinte entre
ausentes, tal prescripción, de efectos adquisitivos, podía oponerla respecto del acreedor hipotecario y del
antiguo propietario.

UNIDAD XI: “DERECHOS DE CRÉDITO”

Los derechos que componen el patrimonio se clasifican en derechos reales y derechos de las obligaciones
o de crédito.

Los segundos, los derechos de crédito, son aquellos resultantes de una relación entre dos sujetos, donde
uno puede exigir del otro una determinada conducta. En esa relación, importa para el sujeto activo o
acreedor un derecho de crédito, y para el sujeto pasivo o deudor una obligación, una deuda, que debe
satisfaces a favor del primero.

Concepto sacado de clase: vínculo jurídico por el cual una persona (acreedor) puede exigir de otra
(deudor) el cumplimiento de una acción.

Los romanos cuando hablaban de derecho de crédito lo hacían para referirse tanto a los deudores como a
los acreedores, y usaban la palabra “obligatio” para designar tanto al crédito como a la deuda. Obligatio
significa atar, amarrar, sujetar. La etimología de la palabra coincide con el concepto antiguo de la
obligación romana que entrañaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento personal al
poder del acreedor.

¿QUÉ ES UNA OBLIGACIÓN?:

 En sentido amplio, obligación es una relación jurídica en virtud de la cual una persona, el acreedor,
tiene derecho a exigir de otra, el deudor, un determinado comportamiento positivo o negativo, la
responsabilidad de cuyo cumplimiento afectará a su patrimonio.

 En sentido restringido, se emplea para designar el deber del deudor respecto del acreedor.

 En las Institutas de Justiniano: “Obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe de pagar alguna
cosa según el derecho de nuestra ciudad”.

 En un fragmento de Paulo en el Digesto: “La sustancia de la obligación consiste, no en que se hago

nuestra alguna cosa o alguna servidumbre, sino en que constriña a otros a darnos, hacernos o
prestarnos alguna cosa”.

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NUEVO DERECHO UNS

  Según principios romanos: Es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona, el sujeto activo o
acreedor, tiene derecho a constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al cumplimiento de una
determinada prestación.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OBLIGACIÓN

Suele admitirse que la noción de obligación habría surgido en materia delictual, esto es, de un AA con el
que se irroga un daño a una persona. La victima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza sobre el
responsable, sin restricción alguna al principio y con la limitación de la ley del “ojo por ojo, diente por
diente” (Ley del Talión). Se permitió después al autor del daño delictual liberarse de la venganza privada
proponiendo celebrar una “composición” o acuerdo entre el victimario y la víctima, el delincuente se
convertía en deudor de quien había sufrido el daño.

Tiempo después surgió la idea de obligación en materia contractual. Los primeros obligados a
consecuencia de actos lícitos contractuales fueron en Roma los “nexi”, plebeyos empobrecidos que
solicitaban dinero en préstamo a los patricios comprometiendo su persona en garantía del pago de la
deuda. En aquel tiempo, la obligatio era la atadura de la propia persona, un sometimiento personal al
poder del acreedor.

Gracias a la sanción de la “Lex Poetelia Papiria”, el derecho del acreedor se separa del derecho de
propiedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la persona del deudor sino sobre su
patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores.

ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

 Vinculo jurídico: consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación, es una atadura del
deudor con el acreedor.

- Este vínculo de derecho puede generarse por diversas causas: contrato, delito, cuasicontrato, y
cuasidelito.
- Crea a favor del acreedor medios coercitivos para exigir al obligado al cumplimiento de la
prestación.
- Cuando se extingue la obligación, se desata el vínculo.

 Sujeto de la relación:
- Pueden o no estar determinados desde el momento que nace la obligación.
- Un sujeto activo o acreedor (creditor): puede exigir ante el magistrado el cumplimiento de la
obligación. Constriñe al deudor.
- Un sujeto pasivo o deudor (debitor): debe cumplir con lo que se ha comprometido, tiene
responsabilidad. En caso de incumplimiento, tendrá que hacer el pago de daños y perjuicios.
- Pueden ser personas físicas como jurídicas.

 Prestación u objeto de la obligación: es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y
cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción.

- Puede traducirse en un dare (transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real

sobre la cosa), un facere (acto o hecho del deudor y tambien una abstención) o un praestare
(contenido de la obligación en general, pero más que nada comprendieron aquellas
prestaciones que tenían por objeto la entrega de la cosa con otra finalidad que la de la transferir
la propiedad u otro derecho real)
- Nunca constituye un bien material, siempre es una conducta
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NUEVO DERECHO UNS

 - Es la conducta que debe tener tanto el deudor como el acreedor.

 Requisitos para que la prestación fuera eficaz:

- Debía ser física y jurídicamente posible, sino la obligación era nula.
- La imposibilidad debía ser objetiva y absoluta.
- Debía ser licita (no contraria a la ley, ni a la moral).
- Se requería que fuera determinada o determinable: la determinación podía quedar librada al
arbitrio de un tercero, no podía depender de la voluntad del deudor ni del acreedor.
- Debía tener contenido patrimonial (valorable en dinero).

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Se llaman “cause obligationum” los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el efecto de
hacer nacer relaciones obligacionales.

 Clasificación bimembre de las obligaciones formulada por Gayo en una de sus Institutas:

Las obligaciones nacían de un contrato (acurdo de voluntades reconocida por el D. civil) o de un delito
(hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quien hubiera
lesionado)

Esta clasificación resulta insuficiente porque deja al margen las figuras generadoras de obligaciones que
no eran contratos ni delitos. Con el fin de completarla, Gayo, agrega un término más a su anterior
clasificación, bajo el rotulo “varias especies de causas”. (Clasificación tripartita de Gayo).

 En el Digesto, en un fragmento del jurisconsulto Modestino:

Las obligaciones se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el
conocimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad o por delito.

Esto carece de una adecuada sistematización de las fuentes, y solo las menciona.

 Compiladores justinianeos (se cree que había tenido origen bizantino):

Las obligaciones o nacen de un contrato, o de un cuasicontrato (relación licita que se asemeja a un

contrato, sin que hubiera existido el acuerdo), o de un delito, o de un cuasidelito (provenientes de un hecho
ilícito que no entraba en la categoría de los delitos y que obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria).

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La variedad de relaciones obligacionales hace necesario su agrupamiento en distintas categorías. El

derecho romano no nos presenta una clasificación de las obligaciones, sino que se hizo tomando en
cuenta los elementos que las integran.

Clasificación según el vínculo: el vínculo jurídico entrañaba un poder de coerción que permitía al
acreedor obligar al deudor a cumplir la obligación o a satisfacer el deber que la obligación creaba desde su
nacimiento. Según cual fuere la eficacia del vínculo, se clasifican en civiles y naturales, y atendiendo al
derecho que les había dado origen, en civiles y honorarias.

Obligaciones civiles y naturales:

 OBLIGACIONES CIVILES: toda obligación a las que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio
como medio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación

71

NUEVO DERECHO UNS

 debida. Esta es la obligatio en sentido estricto de la palabra, porque la relación que ella creaba
entre los sujetos que la integraban debía contar con la debida protección procesal.
 OBLIGACIONES NATURALES: estaban desprovistas de acción y por ende carecían del medio
jurídico por el cual el acreedor exigiría judicialmente el pago de la deuda. A pesar de esto,
producían efectos jurídicos importantes, llamados efectos secundarios, por ejemplo: el crédito
natural podía oponerse en compensación a la deuda civil.
El derecho romano, en la época justinianea reconoció otras relaciones fundadas en razones
religiosas, de moral, de piedad o buenas costumbres y que los cómputos llamaron deudas
naturales u obligaciones naturales impropias.

Obligaciones civiles y honorarias:

 OBLIGACIONES CIVILES: eran las obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile.
 OBLIGACIONES HONORARIAS O PRETORIANAS: contaban con una actio creada por el pretor y eran
del derecho honorario.

Clasificación según los sujetos:

 OBLIGACIONES DE SUJETOS FIJOS: los sujetos están determinados desde que la obligación se
genera hasta que cesa. El vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente
determinado, que no variara mientras la relación no se extinga.
 OBLIGACIONES DE SUJETOS VARIABLES: supuestos en que el acreedor o el deudor, o ambos a la
vez, ni son conocidos individualmente en el momento de constituirse la obligación, ni son
invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. En estos casos
se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorios.
 OBLIGACIONES DE SUJETOS MÚLTIPLES: casos en que las obligaciones se constituyen con una
pluralidad o multiplicidad de sujetos, en las que la relación se forma entre varios sujetos. En estas
obligaciones pueden presentarse 3 modalidades:
- Obligaciones parciarias: las que, existiendo varios deudores o acreedores, aquellos están
obligados solamente a una parte del total de la prestación y estos solo tienen derecho al
cobro de parte de su crédito. Estas también son llamadas a prorrata o simplemente
mancomunadas.
- Obligaciones cumulativas: aquellas en las cuales cada uno de los deudores estaba obligado
a cumplir la prestación en la totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores. Existía
una pluralidad de obligaciones, las cuales se acumulaban.
- Obligaciones solidarias: también llamadas correales. Tienen pluralidad de sujetos
(acreedores o deudores) y un objeto único e idéntico, en las que cada uno de los varios
deudores está obligado a cumplir, o donde cada uno de los varios acreedores tiene el
derecho de exigir, la total prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada por
uno de estos disuelve la obligación respecto de todos los demás. Puede plantearse: la
solidaridad activa, que se presenta cuando hay pluralidad de acreedores frente a un deudor
común, la solidaridad pasiva si los deudores son varios, y la solidaridad mixta si hay
pluralidad en ambos sujetos.
La regla es el reparto de la obligación, de forma que cada acreedor pueda exigir y cada
deudor tenga que pagar la parte correspondiente. La excepción la constituye el principio de
solidaridad.

El derecho romano admitió como fuente de la solidaridad el acuerdo de voluntades (contrato), el

testamento y la ley.

72

NUEVO DERECHO UNS

 o La solidaridad nacida por contrato tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva en la stipulatio
(contrato verbal solemne de derecho escrito, por medio del cual varios deudores prometían realizar
una misma prestación a favor de un acreedor o varios acreedores se hacían prometer por un
deudor el cumplimiento de una misma prestación.
o El testamento fue otra de las fuentes que también generaba solidaridad activa o pasiva.
o Las obligaciones solidarias también podían nacer por imperio de la ley.

Las obligaciones solidarias creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo
presentarse:

o Varios acreedores solidarios de un deudor común. Cada uno de aquellos podía exigir del deudor el
total cumplimiento de la obligación y a su vez éste podía pagar a cualquiera de los acreedores.
o Varios deudores correales de un solo acreedor. Este podía exigir el pago total de la deuda a
cualquiera de los codeudores.
o Varios acreedores solidarios respecto de varios deudores. Cada uno de aquellos podía exigir a
cualquiera de los codeudores el total cumplimiento de la obligacion y a su vez, cualquiera de los
codeudores podía pagar al acreedor que eligiera.

Entre los acreedores podían existir determinadas relaciones jurídicas que podían provenir de un contrato
de sociedad (aquel a quien se pagaba el crédito quedaba obligado respecto de sus coacreedores en los
términos del contrato de la sociedad) , de una comunidad (el que había percibido el crédito quedaba
obligado respecto de los otros en calidad de comunero debiendo participarles lo que a cada uno le
correspondiera de conformidad a sus respectivas cuotas) o de un mandato (si el acreedor que recibía el
pago era tan sólo un mandatario de los coacreedores, quedaba obligado como tal y el resto de los
acreedores podían demandar el pago de sus partes).

Las relaciones jurídicas de los codeudores podían ser de sociedad (si uno de ellos satisfacía la totalidad
de la deuda, los demás quedaban obligados en los términos del contrato de sociedad y el codeudor que
había pagado podía exigir el cumplimiento), de comunidad (si uno de ellos cumplía la prestación, los otros
estaban obligados hasta la concurrencia de su parte) o de mandato (el acreedor podía por medio de una
acción exigir al resto de los codeudores el reembolso de lo pagado).

Efectos de la solidaridad: eran distintos según si los deudores hubieran incurrido en mora (no acarreaba
responsabilidad alguna para los demás por aplicación del principio de que a cada cual le perjudica su
mora) u obrado en culpa (la culpa de uno de los codeudores afectaba a todos los demás porque se trataba
de una conducta negligente que provocaba su incumplimiento).

Extinción de las obligaciones solidarias: en caso de pago, de novación, la obligación se extinguía para
todos los deudores solidarios porque el cumplimiento de la prestación por uno de ellos hacia cesar la
obligación respecto de los demás. Cuando se daba confusión, una disminución de la capacidad, la
obligación se extinguía parcialmente porque solo beneficiaba a la persona de uno de los sujetos obligados.

Clasificación según el objeto:

Partiendo de si la prestación podía o no ser material o intelectualmente divida:

 DIVISIBLES: son aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que se la puede cumplir o ejecutar
por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o valor.

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NUEVO DERECHO UNS

 Las obligaciones que tenían carácter de divisibles consistían en un dare, ya que la propiedad y los
demás derechos reales podían constituirse por partes.
Eran divisibles las obligaciones in faciendo cuando tenían por objeto obras fungibles.
 INDIVISIBLES: son aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que no se la puede cumplir o
ejecutar por fracciones o por partes, ya que por ello se altera su esencia o valor. Las obligaciones
en que la prestación consistía en un facere se caracterizaban por su indivisibilidad.

Atendiendo a que el objeto estuviera perfectamente determinado o existiera una cierta indeterminación:

 DETERMINADAS:

Obligaciones de especie o específicas: las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa
individualmente determinada. Estas tenían la característica de que si la cosa que consistía la prestación
llegaba a perecer por caso fortuito, la obligación se extinguía, por aplicación del principio de que la especie
perece para el acreedor.

Obligaciones genéricas: eran aquellas en que el objeto de la prestación era determinado únicamente en su
género, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo, un esclavo cualquiera o una cosa fungible.

Estas no se extinguían por el parecimiento fortuito del objeto, ya que operaba el principio de que el género
nunca perece.

 INDETERMINADAS:

Alternativas: obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre dos o más
disyuntivamente indicadas.

La elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convertirse en que la hiciera el
acreedor. Antes de la elección de cualquiera de los sujetos, todos los objetos eran materia de obligación.
Si la elección la hacía el deudor y alguno de los objetos llegaba a perecer, la obligación se extinguía
respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación a los objetos. El deudor podía arrepentirse y
cambiar de opinión con respecto al objeto. Si la elección la realizaba el acreedor, había que distinguir: si
uno de los objetos perecía sin culpa del deudor, la obligación subsistía únicamente respecto de los objetos
restantes; si el perecimiento se producía por culpa del deudor, el acreedor podía hacer su elección entre la
indemnización de daños y perjuicios causados por la pérdida del objeto, o uno de los objetos restantes.

Facultativas: recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse
entregando otro objeto que no fuera el debido.

Diferencia entre obligaciones alternativas y facultativas:

o En las primeras, todos y cada uno de sus objetos estaban afectados a ella, mientras que en las
facultativas el objeto propio de ellas era el principalmente debido.
o En las obligaciones facultativas, el acreedor no podía en ningún caso pedir cualquiera de las dos
prestaciones, sino únicamente la que era objeto directo y propio de la obligación.
o Si la obligación alternativa era nula por imposibilidad u otro defecto inherente a uno de sus objetos,
no por ello era nula en lo referente a los demás; si la obligación facultativa era nula por defecto o
vicio de la prestación debida, no podía subsistir como válida.

Acción de receso: es la acción que tiene el acreedor para exigir que el deudor cumpla con su obligación.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

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NUEVO DERECHO UNS

Cumplimiento: la obligación tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de la
prestación asumido frente al acreedor, en el plazo, lugar y con las modalidades que los sujetos de la
relación obligatoria hubieran determinado.

Incumplimiento (modos anormales de las obligaciones): Podía ocurrir que una conducta hiciera imposible
el deber de prestación o que retardara su cumplimiento. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una
responsabilidad patrimonial para el deudor. En estos casos, la obligación resultaba modificada en su
contenido, ya que la ejecución forzosa de la prestación venía a sustituir el primitivo objeto por el pago de
una indemnización pecuniaria.

En estos casos, había que determinar si el incumplimiento provenía de causas que eran imputables al
deudor (dolo o culpa) o si eran resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad y que no acarreaban
ninguna responsabilidad (caso fortuito y fuerza mayor).

 DOLO: Es toda conducta antijurídica consciente y querida.

o Se presentaba como elemento integrante del delito y se manifestaba como vicio de la voluntad
cuando entrañaba un fraude, una falacia o una maquinación que tendía a engañar o a mantener en
error a una persona con quien concretaba el negocio jurídico.
o En las relaciones obligacionales, era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a
impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituía
su objeto, con la intención de provocar perjuicio en el acreedor.
o Del dolo, el deudor respondía en todos los casos, ya que la obligación subsistía aunque la actitud
del deudor hubiera hecho imposible la prestación. Entonces, la obligatio era reemplazada por la
indemnización que debía resarcir el daño inferido al acreedor.

 CULPA: Es toda conducta reprensible que provocara incumplimiento sin que mediara la intención
del deudor.

o Podía ser una acción como una omisión.

o Incurría en culpa el deudor que dejaba de cumplir con la prestación por la inobservancia de una
determinada diligencia o cuidado, llegando así a consecuencias que podía y debía haber previsto y
que eran evitables para no causar un daño al acreedor.
o Se tipifico como lo opuesto a la diligencia.
o En la compilación justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad articulado con varias
graduaciones. Distingue la culpa grave o magna, de la culpa leve. La primera suponía una
negligencia extrema e importaba un máximo descuido. Consistía en no prever consecuencias que
cualquiera hubiera previsto. Se equiparaba al dolo; mientras que la segunda implicaba la
inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal, y de esta derivaron dos modalidades, la
culpa in abstracto (es la conducta propia de un buen padre de familia) y la culpa in concreto (al
deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en sus propios negocios).
o La culpa levísima es la falta de diligencia extremadamente cuidadosa, solo concebible en hombres
demasiado inteligentes.
o Para determinar la responsabilidad del deudor en la culpa leve, había que tomar en cuenta los
términos del contrato, porque el libre acuerdo podía aumentar o disminuir la responsabilidad de los
contrayentes. A falta de convención, reinaba el principio que sostiene que el deudor era
responsable de toda culpa, si obtenía ventajas del contrato, mientras que no respondía más que de
la culpa grave, cuando no estaba en manera algún interesado. Esta regla, no fue aplicada
rigurosamente y tuvo excepciones, como en el caso de la gestión de negocios, el gestor respondía
por toda la culpa aunque su gestión no era remunerada.
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NUEVO DERECHO UNS

Custodia: consistía en la diligencia que debía emplear una persona en el cuidado de las cosas que le
habían sido entregadas para su conservación. La omisión de los deberes de la custodia hacia nacer
responsabilidad, y esta se regulaba ateniendo al grado de culpa en que incurriera el obligado, refiriéndose
por lo común a los ciudadanos que debía observar un buen padre de familia.

 CASO FORTUITO:

o La prestación que constituía el objeto de la obligación podía tornarse de imposible cumplimiento

por algún suceso no imputable al deudor. Podían ser hechos naturales (terremoto, naufragio,
incendio, etc.), hechos jurídicos (que sustrajeran la cosa del tráfico jurídico por ej.) o actos
humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible (guerra por ej.)
o Acontecimientos en los que en nada intervenía la conducta del deudor.
o Liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestación, salvo convención
en contrario.
o Según Ulpiano, “Ninguna humana inteligencia los puede prever”

 FUERZA MAYOR: Era aquel hecho que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

En todos los casos en que la prestación no se hubiera cumplido por causas imputables al deudor (dolo o
culpa), la obligación subsistía y eso autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si
la prestación se hubiera hecho imposible, la condena se transformaba en una indemnización pecuniaria
que debía representar el interés patrimonial que el acreedor tenía en la obligación, esto es, en el pago de
daños y perjuicios.

Para determinar la cuantía de la obligación, el derecho romano no adoptó criterio uniforme. Algunas veces,
el monto quedaba librado a la apreciación del acreedor, otras se dejaba al arbitrio del juez.

MORA

Es el no cumplimiento culpable de la obligación a si debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la

prestación por el acreedor. Se distingue en:

RETARDO O MORA DEL DEUDOR: Era la más común.

Requisitos:

o Que la obligación fuera valida y estuviera provista de acción.

o Requería un debito obligacional exigible y vencido.
o En el derecho de Justiniano, se exigía una intimación o interpelación que debía formular el
acreedor para que el deudor satisficiera la deuda (este requisito no siempre era requerido).

Efecto: agravaba la responsabilidad del deudor. El deudor se obligaba por los daños y perjuicios que la
mora provocare al acreedor. Además, debía responder por los frutos naturales o civiles que la cosa
pudiere haber producido.

Cesación: se producía por el cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente realizadas de pago
íntegro de la deuda; y también por acuerdo expreso o tácito de ambas partes.

RETARDO O MORA DEL ACREEDOR: tenía lugar cuando este rechazaba, sin causa justificada la oferta de
pago íntegro y efectivo de la prestación debida por el deudor.

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NUEVO DERECHO UNS

El deudor solo respondía cuando mediara dolo.

Esta cesaba por la aceptación del pago realizado o por la manifestación inequívoca de que estaba
dispuesto a recibir la prestación debida; o por acuerdo expreso o tácito de ambas partes.

CESIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones no fue reconocida en la primitiva legislación romana.
La obligación era una relación inalterable que no podía transmitirse a otros sujetos distintos de los que le
habían dado nacimiento al vínculo jurídico. El derecho romano sólo admitió el traspaso de los derechos de
las obligaciones tratándose de la sucesión por causa de muerte, pero rechazaba la validez de su
cesibilidad si se operaba por negocios entre vivos.

Con el desenvolvimiento histórico del derecho romano, esto fue atenuándose ante las exigencias de un
tráfico comercial en creciente desarrollo. Así, la jurisprudencia romana llego a despersonalizar la
obligación, reconociendo la posibilidad de transmitir los créditos y hasta las deudas por actos entre vivos.

CESIÓN DE CRÉDITOS:

Para llegar a esta clase de cesión, que importaba la sustitución del acreedor por otra persona a quien se
transmitían los derechos derivados de la relación obligatoria, el derecho romano tuvo que arbitrar vías
indirectas, porque un sujeto no podía ser acreedor de otro, de lo que a él le era debido, por ninguno de los
modos por los cuales se transmitían las cosas corporales (mancipatio, traditio, etc.)

El primer recurso fue la delegatio nominis, institución que era una novación para el cambio de acreedor. A
través de una convención tripartita, acreedor cedente, deudor y cesionario estipulaban la extinción de la
obligación existente entre los dos primeros y la creación, en sustitución de ella, de otra obligación en la
que quedaba como acreedor el cesionario. Esta cesión tenía la única ventaja de conceder al nuevo
acreedor un derecho definitivo contra el deudor, pero tenía inconvenientes, ya que no importaba una
verdadera cesión, sino la creación de otro distinta del primero.

Para remediar los inconvenientes, se ideo una nueva forma de cesión de crédito, donde el acreedor que
quería ceder su crédito otorgaba el mandato a otra persona, que adquiría el rol de cesionario, para que
demandara al deudor, autorizándolo a obrar en su nombre pero en beneficio propio, con lo cual hacia suya
la prestación una vez satisfecha la deuda. Esta forma de cesión también tenía desventajas, por ejemplo,
el mandato al procurator era esencialmente revocable como todo mandato y, por consiguienre, hasta que
no se llegase en el proceso a la litis contestatio, que fijaba definitivamente todos los elementos del juicio, el
acreedor cedente podía eliminar del pleito al procurador cesionario.

Con el paso del tiempo, los emperadores de la época clásica posibilitaron que la cesión pudiera realizarse
sub recurrir a la figura del mandato. A partir de entonces la trasmisión de los créditos alcanzó el carácter
de instituto autónomo.

La cesión podía hacerse por variadas causas: venta, donación, dote, etc.; pero no todos los créditos era
susceptibles de cesión, algunos derechos personalísimos como el usufructo o los alimentos no podían ser
cedidos.

CESIÓN DE DEUDAS

La cesibilidad de las deudas fue más difícil de admitir por la legislación romana, ya que la persona del
deudor era fundamental en la relación obligatoria. Para el acreedor no podía ser indiferente su sustitución.
Por ello, la transmisión de las deudas solo tuvo cabida en el derecho romano si se la hacía con la
conformidad del acreedor mediante una novación por cambio de deudor.

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NUEVO DERECHO UNS

El efecto transmisorio también pudo lograrse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in rem suam,
es decir, en perjuicio propio; pero legitimado pasivamente era sólo el antiguo deudor.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

La obligación se extingue cuando el deudor paga lo que debe, cuando el acreedor recibe aquello a que
tenía derecho, o también, cuando el obligado es por otra causa liberado de su débito.

Hay extinción de la obligación cuando cesa la relación que ligaba a los sujetos con las consecuencias
jurídicas que de ella se siguen.

MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

 IPSO IURE: La obligación se extinguía de pleno derecho cuando el deudor observaba el

comportamiento que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho quiritario, el simple
cumplimiento de la prestación no extinguía el vínculo.

Modos antiguos de extinguir ipso iure las obligaciones:

o “Solutio per aes et libram”: Era un modo formal que se realizaba con el mismo rito que la
mancipatio, es decir, mediante el procedimiento del cobre y la balanza.
Al principio era un acto de pago efectivo por cada obligación que se debía extinguir. Después se
fue transformando en un medio formal simbólico aplicable a pocos casos.
En el derecho de Justiniano desapareció.

o Acceptilatio: causa solemne de extinción de las relaciones obligacionales, consiste en una

respuesta del acreedor que a la pregunta del deudor respondía haber recibido el pago.
En un principio sirvió para extinguir las relaciones obligacionales que se perfeccionaban con
solemnidades orales; más adelante llegó a ser un medio formal de remisión o condonación de una
deuda.
En el derecho de Justiniano quedo en desuso.

o Pago: Modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios.
En su acepción más amplia significa la disolución del nexo obligatorio, y comprende todos los
modos de extinción de las obligaciones.
Según Ulpiano en el Digesto: “paga el que hizo lo que prometió hacer”.
Efecto normal de las obligaciones es su cumplimiento por parte del deudor. Éste paga cuando
cumple la obligación contraída u observa el comportamiento a que estaba obligado respecto del
acreedor.
Para que se produzca el pago ipso iure se deben dar requisitos:
 el deudor tiene que tener aptitud legal para pagar (debía efectuar el pago el mismo deudor o
un representante legítimo).
 el acreedor debía ser capaz de recibir el pago, en caso contrario, debía pagarse a un
representante legal, tutor o curador.
 la prestación debía satisfacerse íntegramente y tal como la habían convenido las partes, es
decir, no se admitía que el deudor le otorgue al acreedor pagos parciales ni cosa distinta de
la deuda. Pese a esto, se admitieron excepciones, se reconoció a ciertos deudores el
derecho de pagar parcialmente, reservándose lo indispensable para su subsistencia
(beneficio se llamó “de competencia”) pero Justiniano extendió este beneficio a todo deudor
que se encontrara en situación de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado
cuando mejorase su fortuna. Se admitió también de manera excepcional que el deudor

78

NUEVO DERECHO UNS

 pudiera satisfacer una prestación distinta de la convenida por el beneficio llamado “dación
de pago”.

Lugar de pago: había que atenerse a lo convenido entre las partes. A falta de convención, si el
objeto de la prestación era un bien inmueble, donde estuviera el sitio; si era una cosa mueble,
donde se encontraran. Sino era el del domicilio del deudor.

Tiempo de cumplimiento: la obligación debía ejecutarse dentro del plazo establecido si se había
impuesto por acuerdo de los sujetos. El deudor podía librarse, pagando la deuda antes del
vencimiento del plazo.

Dos instituciones conexas al pago, surgieron en el derecho romano:

 Imputación de pago: era de aplicación cuando una persona tenía varias deudas en dinero con un
mismo acreedor y no se había convenido la forma en la que debía satisfacer la prestación debida.
 Pago por consignación: fue una resultante de la mora del acreedor. El derecho romano autorizo al
obligado a consignar en público la cosa debida, usándose algún lugar designado por el magistrado.
También cuando el acreedor era desconocido o si era incapaz sin tutor o curador. Para que esta
forma de pago extinguiera ipso iure las obligaciones, era necesario que el deudor interpelara al
acreedor, haciendo ofertas reales que evidenciaran su propósito de pagar la deuda.

Cualquier medio de probar el pago era válido en la época clásica, en cambio, en el derecho de Justiniano
los medios de prueba era con cinco testigos o el recibo de pago.

o Novación: Sustitución de una obligación por otra, o la transposición del contenido de una primitiva
por otra nueva. La antigua obligación se extinguía ipso iure y en lugar de ella nacía otra nueva.
Para la validez de la novación se exigía:
 Que hubiera una precedente obligación civil o natural, que debía quedar extinguida.
 Que la obligación naciente fuera civil o naturalmente valida.
 Que se verificara mediante el contrato verbal de stipulatio.
 Que la novación contuviera un elemento nuevo. En el derecho clásico, sin embargo, se
exigió que la deuda novada tuviera idéntico objeto que la primera obligación (no se permitía
que se cambiara el objeto de la obligación).

Novación subjetiva: tendía a sustituir la persona del acreedor (había delegación activa: medio de operar
una cesación de crédito) o la del deudor (había delegación pasiva: forma de llegar a una cesación de
deuda).

En el derecho de Justiniano el concepto clásico de novación desaparece, y la identidad el objeto deja de

exigirse como requisito esencial de la institución. Justiniano introduce como característica de la novación
un elemento subjetivo o intencional, que reemplazaría el elemento objetivo. La reforma justinianea
posibilita la llamada novación objetiva, ya que cuenta fundamentalmente el ánimo de novar, o sea, sustituir
la obligación anteriormente constituida, intención que se debía manifestar expresamente.

El efecto fundamental de la novación era la extinción de pleno derecho de la obligación anterior.

o Confusión: se extinguía por confusión cuando se reunía en una sola persona las cualidades de
acreedor y deudor. Por regla general, se operaba mediante sucesión a titulo universal, como si el
deudor resultaba heredero del acreedor o viceversa, o por título singular, como cuando el acreedor
hipotecario adquiriría de su deudor el inmueble sometido a hipoteca.

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NUEVO DERECHO UNS

 o Mutuo disentimiento: las obligaciones que nacían por mero consentimiento de las partes, podían
extinguirse por mutuo disentimiento siempre que no hubieran comenzado a ejecutarse.

o Concurso de causas lucrativas: la obligación de dar una cosa individualmente determinada se

extinguía de pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa.

o Perdida de la cosa debida: si la prestación se hacía imposible por causas que no eran aquellas
que conducían a una perpetuatio obligationis, la obligación se extinguía de pleno derecho, como si
el objeto que había que entregar era destruido por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que el
deudor no hubiera estado ya constituido en mora.

o Muerte y “capitis deminutio”: ciertas obligaciones se extinguían ipso iure por la muerte de uno de
los sujetos, como las obligaciones delictuales que se extinguían por la muerte del deudor; o las
obligaciones fundadas en relaciones de confianza como las de contrato de sociedad o de mandato,
que se extinguían por el fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relación contractual.

La capitis deminutio en cualquiera de sus grados, fue causa extintiva de las obligaciones para el
derecho civil. Esta norma se modificó por influencia del pretor, se admitió que cuando se produjera
capitis deminutio mínima (pasar de sui iuris a alieni iuris) los acreedores pudieran perseguir al
deudor con las mismas acciones que tenían antes de que se le disminuya la capacidad.
Si se trataba de capitis deminutio máxima, el pretor concedió a los acreedores del deudor una
acción para dirigir contra los que hubieran adquirido sus bienes.
En caso de capitis deminutio media, la obligación no se extinguía, ya que los acreedores entraban
en posesión de los bienes del deudor, a quien podían ejecutar para el cobro de sus créditos.

 EXCEPTIONIS OPE: cuando se atribuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la

relación obligatoria, derecho que comúnmente era concedido o se hacía valer por vía de excepción
contra el acreedor que intentaba judicialmente su acción, la obligación se extinguía exceptionis ope

o Compensación: Según Modestino, es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí. Se

presentaba cuando el deudor oponía al acreedor un crédito que este tenía a su vez contra éste.
En el derecho antiguo, si se contaba con un crédito contra el demandante debía hacerlo valer en
otro juicio distinto que tenía que iniciar independientemente. Luego, se admitió que la exceptio
fuera una parte de la fórmula que el demandante podía introducir como una defensa oponible a la
acción del demandante.
En el derecho de Justiniano, la compensación se convirtió en una institución única y generalizada
para operar la extinción de las obligaciones; y se admitió procesalmente la interposición de una
demanda reconvencional, que hacia valer el deudor demandado, cuando era a su vez acreedor del
demandante. Para que fuera viable la compensación debían cumplirse con requisitos:
 Era necesario que hubiera identidad de los sujetos (las partes entre las que se intercedían
recíprocamente las dos obligaciones sean las mismas).
 Que ambas deudas fueran válidas: liquidas (de cantidad cierta), exigibles civilmente, de
plazo vencido, y que si fuesen condicionales, se hallase cumplida la condición.
 Que el crédito fuera de igual naturaleza que el contrario.

o Transacción: es el pacto por el cual las partes, mediante concesiones reciprocas, ponían fin a un
pleito planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir.
Era una causa que podía justificar la adquisición o la pérdida tanto de derechos reales como
obligaciones.

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NUEVO DERECHO UNS

 Para hacer efectiva la transacción, el derecho clásico otorgo dos defensas:
 Exceptio doli: tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relación pretendiera hacer
revivir la obligación extinguida.
 Exceptio pacti: medio de tutela para garantizar el cumplimiento del acuerdo.

Para que el pacto de transacción pudiera actuar como modo de extinción ope exceptionis eran
necesarios ciertos requisitos:

 Que la obligación de que se tratara fuera litigiosa o dudosa (discutida judicialmente o

insegura para las partes).
 Que los sujetos se hicieran concesiones reciprocas, renunciando o sacrificando parte de sus
exigencias.

El efecto de la transacción era la extinción de las obligaciones a las cuales las partes habían renunciado al
celebrar el acuerdo.

o “Pactum de non petendo”: Es el acuerdo de voluntades no formal entre el acreedor y deudor por
medio del cual aquel prometía no exigir a este el cumplimiento de la prestación debida.
Cumplía una función liberatoria de remisión o condonación de la deuda.
Carecía de formalidades.
Daba lugar a una excepción, la exceptio pacto conventi, donde el deudor, sin negar la obligación,
enervaba la acción del acreedor que pretendía exigir judicialmente la prestación condonada.

o “Praescripto longi temporis”: El transcurso del tiempo hacia operar la liberación de la deuda.
Si el acreedor ejercitaba su acción para cobro del crédito, vencido el término legal, podía el deudor
repeler la pretensión con una exceptio temporis. Evitaba así una condena.

GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES

El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de la

propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligatio rei) o haciendo que el mismo deudor u otra
persona por el respondiera con su propio crédito (obligatio personae). Había 2 clases de garantías:

 GARANTÍAS REALES: se daban a través de 3 instituciones que se presentaron en el desarrollo

histórico del derecho romano, la fiducia, el pignus y la hipoteca.
 GARANTÍAS PERSONALES: se distinguían en las que derivaban del propio deudor y las que otra
persona podía asumir por él, que se denominaban “intercesiones”.

UNIDAD XII: DELITOS

CONCEPTO

Delito es todo acto ilícito castigado por una pena.

CLASIFICACIÓN

 Públicos (crimina): lesionaban a la comunidad como tal, y que el Estado perseguía y sancionaba
con una pena pública.
 Privados (delicta o maleficia): hechos antijurídicos que provocaban una lesión a un particular, a su
familia o su patrimonio, y se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario.

CONSECUENCIAS JURÍDICO-PRIVADAS DEL DELITO

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NUEVO DERECHO UNS

  Resarcimiento del daño patrimonial y una pena, un castigo para expiar el delito y satisfacer a la
víctima.

 En la antigüedad, esta penalidad tenía carácter retributivo y podía efectivizársela con la venganza
privada sobre el cuerpo del autor. Luego fue limitada por la Ley del Talión.

 Luego la venganza fue reemplazada por una pena pecuniaria fija para cada clase de delito,
impuesta por el juez ante la acción del ofendido y en favor de éste.

CARACTERES DE LAS PENAS PRIVADAS

 Intransmisibilidad: las acciones emergentes de los delitos privados no pasaban a los herederos del
ofendido, ni se daban contra los del ofensor.
 Acumulabilidad: hacía que el ejercicio de una acción no impidiera al ofendido intentar cualquier otra
a la vez, siempre el ofendido podría iniciar una acción cuando ya había realizado otra siempre que
haya nacido del delito que se busca castigar y condujera al mismo fin que la primera.
 Noxalidad: autoriza a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido cuando fuera un acto
ilícito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera esclavo o filiusfamilias. La acción era
dirigida al dominus o pater.
 Perpetuidad: el transcurso del tiempo no afecta el derecho a accionar del ofendido.

CUATRO TIPOS DE DELITOS PRIVADOS

EL FURTUM

Comprende tanto la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble ajena, como
el uso ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de quien ya retenía la cosa con el consentimiento
de propietario.

En el derecho justinianeo, los casos de furtum abarcaban las hipótesis siguientes:

 Furtum rei: sustracción de la cosa.

 Furtum usus: uso ilícito.
 Furtum possessionis: indebida apropiación de la cosa.

ELEMENTOS

 Objetivo: ilícita injerencia en la cosa (contrectatio).

 Subjetivo: intención fraudulenta de obtener un provecho o lucro (contrectatio fraudulosa).
 El delito debía ser sobre una cosa mueble.

CLASIFICACIONES

 Furtum manifestum: aquel en el cual el ladrón era sorprendido en flagrante delito (en el momento
de la comisión del delito).
 Furtum nec manifestum: hurto no flagrante.
 Furtum conceptum: implicaba la tenencia de la cosa hurtada sin ser el autor del delito
 Furtum oblatum: acto de poner la cosa hurtada a disposición de un tercero para que fuera en poder
de él que se la encontrara.

ACCIONES

 Penales: para obtener el pago de una suma de dinero a su favor en concepto de pena.

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NUEVO DERECHO UNS

  Reipersecutorias: para recuperar la cosa sustraída.
 Ambas se podían interponer simultáneamente.

ACCIONES PENALES SEGÚN LAS ÉPOCAS

 Ley de XII Tablas:

Para el furtum manifestum, autorizaban la entrega del autor por el magistrado en calidad de esclavo por
deudas a la víctima.

En cuanto al furtum nec manifestum se concedía una acción, por el doble del perjuicio provocado.

 Ley decenviral:

La ley decenviral equiparó al furtum manifestum, aquel que su autor resultaba convicto del delito a
consecuencia de un registro domiciliario (lance licioque). El pretor introdujo una actio furti manifesti por el
cuádruplo del valor de la cosa sustraída

Si la cosa era ocultada por el autor del hurto, el dueño podía exigir al delincuente el pago del triple del
valor de la cosa.

 Derecho postclásico:

Sobrevivió la actio furti concepti por el triple y la actio furti manifesti, por el doble.

Las acciones podían dirigirse tanto contra el autor del hurto como de sus cómplices o encubridores.

LA RAPIÑA

Fue la sustracción de cosas ajenas operada con violencia, donde el autor era auxiliado por bandas,
armadas o no.

Adquirió carácter de delito independiente cuando un pretor creó la actio vi bonorum raptorum: acción
destinada a perseguir el hurto realizado con medios violentos. Esta acción implicaba una pena del
cuádruple del valor de la cosa, si era ejercida en el año, si excedía ese límite se pagaba el simple valor.

En el derecho clásico, era exclusivamente de carácter penal; pero en el derecho justinianeo, asumió un
carácter mixto, penal y resarcitorio.

DAÑO INJUSTAMENTE CAUSADO (DAMNUM INIURIA DATUM

Es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio a otra
persona. Era la figura más general del delito privado. El desenvolvimiento de este delito proviene de la Lex
Aquilia de damno.

LEX AQUILIA DE DAMNO: (IMPORTANTE)

Completó algunas figuras de daños, consagradas desde las XII Tablas, que contemplaban la reparación
de los daños injustamente causados a cosas ajenas, para los cuales se acordaban acciones particulares.

La Lex Aquilia habría constado de tres capítulos:

- El primero establecía las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente
al esclavo de otro o a un animal ajeno, casos en los cuales se imponía el pago del valor máximo
que hubieran tenido el último año.

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NUEVO DERECHO UNS

 - El segundo regulaba la indemnización que debía pagar el adstipulater que hubiera perjudicado al
acreedor al condonar, sin su consentimiento, la obligación del deudor.

- El tercer capítulo consagraba una sanción para la persona que ocasionara cualquier tipo de daño o
deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en el último año.

REQUISITOS DE APLICACIÓN DE LA LEX AQUILIA DE DAMNO

 Acción positiva que causara el daño, no bastando la simple omisión.

 Se necesitaba que la acción correspondiera a una iniuria (injuria), esto es, no debida al ejercicio de
un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad o legítima defensa.
 Se requería que la acción fuese producida con dolo o culpa.
 También se exigía que el daño consecuencia del esfuerzo físico del autor empleado sobre la cosa.
 Era necesario que hubiera nexo causal entre la acción y el daño irrogado.

ACTIO LEGIS AQUILIAE

Solo correspondía al propietario del bien dañado, configurada como acción mixta, de carácter penal,
porque conducía al pago de una pena, y reipersicutoria, porque tendía a la reparación del daño causado.

LA INIURIA

- En su más amplio sentido, todo lo contrario a derecho.

- En sentido específico: era una lesión física o corporal infligida a una persona, o cualquier otro
hecho que importara una ofensa. Luego, la noción se fue aplicando hasta comprender cualquier
lesión a la personalidad y el impedimento del uso de cosa pública.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO

 Ley de XII Tablas: sólo consideró como tal los actos que significaran una lesión a la persona física,
ya fuesen obrados con dolo o imprudencia.
 Ley decenviral: castigaba la separación de un miembro o la inutilización de un órgano con pena del
talión, esto es, una venganza igual. También reprimía las injurias difamatorias, con pena capital
cuando se las infería públicamente.
 Derecho pretoriano: Amplia el concepto a ofensas morales de cualquier índole. Actio aestimatoria:
con ella se podía perseguir el pago de una pena pecuniaria que el ofendido estimaba, salvo
reducción del juez. Esta acción no se transmitía ni activa ni pasivamente a los herederos.
 Derecho imperial: Llega a comprender las más leves lesiones corporales y las lesiones menores de
los derechos de la personalidad.
 Derecho justinianeo: El damnificado puede optar por el ejercicio de la acción privada civil o efectuar
la reclamación criminal.

UNIDAD XIII. EL CONTRATO

El contrato es la fuente más importante y más fecunda de obligaciones. Es el acuerdo de dos o más
personas con el fin de constituir una relación obligatoria reconocida por la ley. En la modernidad, todo
acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra protección legal, por eso convención y
contrato son términos con igual significado. En el derecho romano no todo acuerdo de voluntades era un
contrato, lo eran sólo aquellos convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones
civilmente exigibles, protegidas por la actio. El derecho romano sólo nos ofrece una lista de contratos. Los
textos romanos hablan de convención, pacto y contrato para referirse a acuerdo de voluntades. La
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NUEVO DERECHO UNS

convención producía consecuencias en el área del derecho cuando recaía sobre un interés jurídico y daba
nacimiento, modificaba o extinguía un derecho. El vocablo pacto se utilizó para designar aquellas
relaciones que se diferenciaban del contrato por carecer de acción y luego se fue asimilando al contrato, al
otorgársele acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones que se derivaban del acto.

Todo contrato lleva dentro de sí una convención (sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay
relación contractual). En el derecho romano, además de la convención, aparecía otro requisito, la causa
civilis, que se configuraba mediante una forma especial de celebración que daba prioridad a las
solemnidades prescriptas por la ley, antes que la manifestación de voluntad de los contrayentes. Se
traducía en la solemnidad verbal de los contratos verbales, en la escritura en los contratos literales, y en la
entrega de la cosa en los contratos reales. Luego hubo una evolución que le dio primacía al elemento
voluntad respecto de la forma del negocio.

Las institutas de Gayo los clasifica en: reales, verbales, literales y consensuales.

El pretor y el derecho imperial más adelante, reconocieron un número de pactos provistos de acciones que
tornaban exigibles las obligaciones que de ellos nacieran. Fueron los acuerdos de voluntades que los
intérpretes han llamado pactos vestidos.

En el derecho clásico y en el derecho justinianeo se admitieron nuevas figuras atípicas, ''contratos

innominados'', hasta que llegó a aceptarse en la práctica que pudiera surgir una obligación de cualquier
acuerdo de voluntades por una causa no reprobada por el derecho.

SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO: los contratos del derecho civil y del derecho de gentes se reducían
a los contratos verbis, litteris, re y consensu, la evolución del derecho romano permitió ampliar su sistema
contractual al admitir otras figuras que no entraban en el catálogo recogido por el derecho clásico.

El contrato romano se diversificó en distintos tipos: los contratos formales, los reales, los consensuales y
los innominados.

Formales: la causa civilis consistía en una solemnidad formal. Había dos medios de contratar: el nexum y
la sponsio. Los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales, como la stipulatio, la dotis
dictio y el iusiurandum liberti; y los contratos de carácter escrito como los nomina transcripticia, los
chirographa y los syngrapha.

 Reales: la causa civilis se traducía en la entrega de una cosa, se agrupaban el mutuo préstamo de
consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito o prenda.
 Consensuales: aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes sin
necesidad de ningún otro elemento o requisito, la compraventa, la locación o arrendamiento, la
sociedad y el mandato.
 Innominados: una de las partes realizaba una prestación para obtener a cambio otra, podía tener
diversas formas: doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas.

Luego aparecen los pactos: convenciones desprovistas de otro requisito que el concurso de voluntades de
los sujetos. Se distinguían los pactos vestidos (datos de una actio, por ir agregados a ciertos contratos o
por disposición del pretor) y los desnudos (carecían de acción para exigir su cumplimiento).

Clasificación de los contratos:

 Clasificación que atiende a la causa civilis determinante de su perfeccionamiento: contratos

verbales, literales, reales y consensuales. En los verbales y literales el consentimiento se prestaba
dentro de una determinada forma prescripta por la ley.

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NUEVO DERECHO UNS

  Según que la relación contractual creara un vínculo obligatorio para una sola de las partes, como
en los contratos verbales y literales; o para ambas, como en la compraventa. Los contratos eran
unilaterales o bilaterales.
 Perfectos: cuando necesariamente nacían obligaciones para ambos; Imperfectos: cuando habiendo
generado obligaciones para uno solo de los contratantes eventualmente surgían también para el
otro, como el comodato.
 Los contratos podían ser de derecho estricto o de buena fe, según que la facultad de apreciación
del juez para interpretarlos estuviera limitada a lo expresamente convenido por las partes o gozara
de un margen de discrecionalidad que le permitiera valorar las particulares circunstancias del caso,
según la buena fe e intención de los contratantes.
 Contratos a título oneroso: las ventajas que acordaban a una u otra de las partes no les eran
concedidas sino por una prestación que ellas hubieran hecho o se obligaran a hacer. Había
reprocidad de prestaciones; A título gratuito: los que aseguraban a uno u otro de los contratantes
algún beneficio independientemente de toda prestación a su cargo. Hay posición ventajosa sin
retribución alguna.
 Contratos iuris civilis: podían ser celebrados por ciudadanos romanos.
 Contratos iuris gentium: podían ser formalizados entre romanos y extranjeros o solamente entre
extranjeros.

Nexum: negocio solemne, que se perfeccionaba con las mismas formalidades que la mancipatio, modo
típico usado por los romanos para transmitir la propiedad de las res mancipi. Se aplicó para operar la
mancipatio, la autopignoración de la persona del deudor o de alguna otra sometida a su potestad a fin de
garantizar mutuos o préstamos de dinero. Fue un eficaz procedimiento para asegurar o garantizar el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. Si no pagaba, al acreedor le asistía el derecho,
como si hubiera obtenido una sentencia condenatoria del obligado, de someter al deudor a las
consecuencias de la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisión a semejanza del señorío
inherente a todo derecho de propiedad, hasta que saldara la deuda.

Sponsio: negocio jurídico iure civile, reservada a los ciudadanos romanos y se la celebraba oralmente,
mediante una interrogación formulada por el acreedor con el uso de la fórmula: ¿spondes?, y el deudor
respondía spondeo. Se pronunciaban las palabras y el vínculo obligatorio quedaba formalizado. El rigor
formalista era absoluto al punto que no estaba permitido el uso de ningún otro verbo. La sponsio se
utilizaba en relaciones jurídicas de derecho público y privado. Cayó en desuso cuando aparece la
stipulatio.

CONTRATOS VERBALES: el elemento esencial y constitutivo era el pronunciamiento de los verba,

palabras solemnes que debían ajustarse a esquemas legales, que si eran alterados no nacía la obligación.
Se formalizaban mediante una pregunta y una respuesta o por una declaración unilateral. Características:
formales, de derecho estricto y unilaterales (las obligaciones que creaban sólo estaban a cargo del sujeto
pasivo de la relación).

A) LA STIPULATIO: contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba el
acreedor, a la que seguía la respuesta del deudor. Fue la forma más generalizada de crear obligaciones
unilaterales, siendo el contrato de mayor difusión en el derecho romano. Se perfeccionó por el uso de la
fórmula de la sponsio: ¿spondes?, spondeo. Luego se admitió el empleo de otros verbos y más tarde se
llegó a reconocer la validez al uso de la lengua griega (siempre que los contratantes entendieran). Los
requisitos que presentaba eran: presencia de las partes, que quienes contrataran no estuvieran
incapacitados siendo sordos o mudos, las partes debían entender (no podían los dementes o infantes),
que la pregunta y la respuesta se pronunciaran sin interrupción en un solo actoy fueran congruentes. Pero
estos requisitos fueron perdiendo rigor y se le fue dando más importancia al consentimiento de los

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NUEVO DERECHO UNS

contratantes. El principio de la oralidad perdió importancia cuando aparecieron documentos escritos para
acompañar la estipulación, que servían como medio de prueba. Luego se aceptaron estipulaciones en las
que no se hubieran empleado palabras solemnes y se admitió que el contrato era eficaz de cualquier
forma que se realizara siempre que los contratantes expresaran su consentimiento. Algo que perdió
importancia en el derecho justinianeo fue la presencia de las partes y la unidad del acto ya que se
estableció que se debía tener por indubitable la constancia inserta en un documento que expresara que la
estipulación se había celebrado con la concurrencia de los contratantes (se presumía cuando las partes
hubieran estado presentes en la ciudad y se admitía como prueba en contrario documentos o testigos
idóneos).

En el primitivo ius civile con la pronunciación de las palabras solemnes nacía el vínculo obligatorio, siendo
un negocio de carácter abstracto. Esto evolucionó y en el derecho clásico el promissor podía paralizar la
acción del stipulator si éste pretendía hacer valer una estipulación carente de causa o fundada en una
causa inmoral.

La stipulatio fue un contrato utilizado para hacer obligatoria la promesa de dar sumas de dinero y para
otras prestaciones de cosas ciertas que no fueran dinero y hasta de cosas inciertas. Tuvo especial
aplicación como contrato de carácter accesorio en aquellas relaciones en que los terceros prometían en el
interés de los sujetos de la relación principal. Se constituyeron la adpromissio: promesa por la cual el
adpromisor se obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de que éste no cumpliera la prestación
debida. Y la adstipulatio: el deudor prometía a otra persona la misma prestación debida al acreedor,
quedando éste autorizado a recibir el pago y a reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal.

Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales (libremente concertadas por las partes), de las
necesarias (impuestas por el juez o por el pretor como garantía contra los daños o perturbaciones).

Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, el derecho romano dotó al contrato de tres
acciones, diferentes según el objeto de la obligación:

 cuando la estipulación consistía en el pago de una suma de dinero, el acreedor contaba con la
condictio certi.
 si se trataba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas, la condictio triticaria.
 si la obligación recaía sobre un hecho o una abstención o algo de valor indeterminado, la actio ex
stipulatu.

B) LA DOTIS DICTIO: promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido por la
mujer sui iuris, por su deudor, por el patre o por un ascendiente paterno. Se exigía para su
perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas, usándoselas para comprometer la entrega de
cosas muebles o inmuebles, sin que se conozca exactamente cuáles fueron sus efectos.

C) LA PROMISSIO IURATA LIBERTI: la declaración unilateral dada bajo la fe del juramento por medio de la
cual un liberto se obligaba respecto del patrón a realizar obras o prestarle determinados servicios. Único
caso por el cual surgía por el juramento una obligación civil. Consistía en una promesa por la que el
esclavo manumitido se obligaba hacia el dominus a ejecutar obras y servicios en retribución por la
manumisión otorgada.

CONTRATOS LITERALES: convenciones que en Roma tenían como elemento esencial y constitutivo la
escritura (se perfeccionaban por escrito). Se caracterizaron por ser formales, unilaterales y de derecho
escrito.

A) LOS NOMINA TRANSCRIPTICIA: nació en Roma de la costumbre de los jefes de familias de registrar en
un libro de contabilidad o de cuenta corriente (codex) las entradas y las salidas, reflejando con fidelidad el
87

NUEVO DERECHO UNS

estado de su caja. Aquellas anotaciones sirvieron para transformar una obligación preexistente en otra
obligación. Fueron un instrumento de novación que ofrecía la ventaja de no exigir la presencia de las
partes. El contrato podía presentarse como:

 nomina transcripticia a re in personam: las partes utilizaban el contrato litteris para transformar en
obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación
en el codex.
 nomina transcripticia a persona in personam: se sustituía un deudor por otro. Esta operación hacía
que se extinguiera la obligación de uno aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo una
obligación para otro. La utilidad que el contrato literal presentaba aquí era evitar por una simple
escritura el transporte e inversión de numerario.

B) LOS CHIROGRAPHA Y LOS SYNGRAPHA: chirographum era un documento único, que quedaba en poder
del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las partes. Era un instrumento
estrictamente probatorio. El syngraphum se redactaba en doble ejemplar que suscribían los interesados,
cada uno de los cuales conservaba uno de ellos. Tenía carácter constitutivo ya que el propio documento
se erigía en causa de la obligación, existiera o no la deuda.

CONTRATOS REALES: el elemento esencial fue la realización de un hecho positivo que consistía en la
entrega de una cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de éste de restituirla en el tiempo
convenido. Eran convenciones que se perfeccionaban por la entrega o tradición de la cosa en propiedad,
en simple posesión o tenencia.

Respecto de las obligaciones que nacían, Gayo solo menciona el mutuo. Pero también estaba la fiducia,
contrato mediante el cual el fiduciante transmitía al fiduciario la propiedad de una cosa con la obligación de
éste de restituirla en un determinado plazo o circunstancia. De acuerdo a la función existían dos tipos de
fiducia:

 cum creditore: se operaba la transmisión de la propiedad de la cosa al acreedor fiduciario para

garantizar el pago de la deuda.
 cum amico: utilizada para distintos fines, a los que más tarde se atendió con contratos reales como
el comodato, el depósito y la prenda.

La difucia daba lugar a actios a favor del fiduciario para lograr el reembolso de los gastos realizados en la
cosa. Desaparece en la época postclásica.

A) EL MUTUO: contrato real por el cual una persona (mutuante o prestamista) entregaba en propiedad a
otra (mutuario o prestatario) una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligación por parte
de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.

 Contrato unilateral: solo engendraba obligaciones para el mutuario.

 De derecho estricto: las facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a lo
expresamente convenido por las partes.
 Real: se perfeccionaba por la entrega de la cosa.
 No formal: no requería solemnidad alguna.
 Gratuito: el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad superior a la entregada por el
mutuante o prestamista.

Requería:

 Efectiva transferencia de la propiedad de la cosa.

 Que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo.
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NUEVO DERECHO UNS

  No era necesaria la entrega directa, era suficiente que la cosa fuese puesta a disposición del
mutuario.
 La voluntad concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes para que se considerara
existente.

Solo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles. Si era un préstamo de cosas fungibles, el
mutuario tenía que restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Si restituía la misma cosa
entregada, no había mutuo sino depósito o comodato. Si la restitución era de cosas distintas se constituía
una permuta, no un contrato de préstamo.

Del mutuo nacía una acción a favor del mutuante para exigir del mutuario la restitución de la cosa: la
condictio certae creditae precuniae si el préstamo hubiera sido de dinero; y la condictio certae rei cuando
se trataba de cosas fungibles.

Al principio los intereses únicamente podían convenirse mediante la stipulatio. Si se los imponía por simple
pacto, no nacía una obligación civil. Para facilitar la fijación de intereses, se admitió luego la eficacia del
simple pacto cuando se tratara de préstamos en especie (granos, vino, etc), si hubieran sido hechos por el
fisco y las ciudades o por los banqueros.

Clases especiales de mutuo:

 Pecunio traiecticia: préstamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en dinero
efectivo, ya transformadas en mercancías. Los riesgos corrían a cargo del mutuante desde el día
de la salida hasta que la nave llegaba a destino. El préstamo marítimo admitió que se establecieran
intereses por simple pacto y que ellos pudieran superar la tasa legal.
 La referente a los filiifamilias, que el derecho romano reguló por el senadoconsulto Macedoniano,
que prohibía dar dinero en mutuo a los hijos de familia, cualquiera fuera su edad o estado.

B) EL COMODATO: contrato real por el cual una persona (comodante) entregaba a otra (comodatario) una
cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la restituyera en el
tiempo y modo convenidos.

 Fue un contrato sinalagmático imperfecto, al no engendrar sino eventualmente obligaciones para el

comodante.
 Gratuito, el uso de la cosa no daba derecho a compensación alguna.
 De buena fe, por la amplitud de las facultades del juez para la apreciación de lo convenido por los
contratantes.

Era menester la entrega de la cosa pero, a diferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la
propiedad, sino la simple detentación. Podía dar en comodato quien no fuera propietario. Objeto del
comodato solo podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles, inconsumibles y no fungibles. Se
admitió luego el préstamo de cosas consumibles.

Creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien debía usar la
cosa de acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo convenido expresamente. De no ser
así, cometía hurto de uso. Estaba obligado a devolver la cosa dada en préstamo en el plazo fijado, con
todas las accesiones y frutos si los hubiere. En el derecho clásico, su responsabilidad por la conservación
del bien se extendía hasta la custodia, que lo hacía responsable de su hurto por un tercero. Por caso
fortuito quedaba exento de responsabilidad.

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El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa con la actio commodati directa que daba lugar a
un juicio de buena fe. El comodatario podía ejercitar la actio commodati contraria por las eventuales
obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante.

C) EL DEPÓSITO: convención por la cual el depositante entregaba una cosa mueble a otra, el depositario,
para que la custodiase gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento. Requería la datio de la
cosa sin que implicara transmisión de la propiedad, sino la simple detentación. Características:

 Gratuito, ya que de mediar una compensación surgía la figura del arrendamiento.

 Contrato sinalagmático imperfecto: las obligaciones corrían a cargo del depositario y sólo en el
curso de su cumplimiento podían surgir para el depositante.
 De buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes.

La obligación principal del depositario era conservar la cosa entregada en custodia, siempre de
conformidad con su particular naturaleza. Respondía por su dolo y culpa. El depositaria tenía que
abstenerse de usar la cosa. Estaba obligado a restituir el bien ante el relcamo del depositante, aunque
hubiera un plazo convenido, restitución que debía hacerse con los frutos y accesiones que la cosa hubiera
producido durante el tiempo de su guarda.

Para exigir el cumplimiento, el depositante tenía la actio depositi directa. El depositario podía ejercer la
actio depositi contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera generar para el depositante.

Había depósito necesario cuando se constituía en caso de necesidad nacida de una calamidad pública o
privada. Había depósito irregular cuando tenía por objeto dinero o cosas fungibles que podía consumir el
depositario, quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Se
presentaba la figura del secuestro cuando el depósito lo hacían varias personas que convenían en que la
restitución de la cosa se hiciera efectiva a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condiciones.

D) LA PRENDA: convención en virtud de la cual el pignorante entregaba al pignoratario la posesión de una

cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibía de
conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho. El pignoratario (acreedor pignoraticio) se
obligaba a restituir la cosa y por eso llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relación al
pignorante.

El elemento constitutivo era la datio, que transfería la posesión, la que podía ser defendida por interdictos
por el pignoratario que, sin embargo, estaba impedido de hacer uso de la cosa. El pignoratario respondía
por la conservación del bien prendado hasta la culpa leve y cuando se extinguía el crédito garantizado
tenía que restituirla con todas las accesiones y los frutos producidos, a no ser que estos hubieran sido
computados.

La prenda se perfeccionaba por la entrega de la cosa del pignorante al pignoratario y de buena fe, dada la
amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes. Era sinalagmático imperfecto: la
única obligación que engendraba corría a cargo del pignoratario y consistía en devolver la cosa una vez
que hubiera satisfecho su crédito. Para lograr el cumplimiento de las obligaciones, el pignorante contaba
con la actio pignoraticia directa y el pignoratario con la actio pignoraticia contraria.

CONTRATOS CONSENSUALES: convenciones que se perfeccionaban por el consentimiento de las

partes, aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con independencia
de la forma en que esa voluntad se manifestara.

A) LA COMPRAVENTA: convención por la que el vendedor se obligaba a transmitir al comprador la

posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce, en tanto éste asumía la obligación de entregar en

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NUEVO DERECHO UNS

propiedad un precio en dinero. El contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa
vendida, sino que generaba dos obligaciones recíprocas: en el vendedor, transmitir la posesión de la cosa,
asegurando uso y goce; en el comprador, transferir la propiedad del dinero que pagaba como precio.
contrato consensual, bastaba para su conclusión el acuerdo de voluntades de las partes.

 Bilateral porque engendraba obligaciones recíprocas para ambos contrayentes.

 Carácter oneroso, cada prestación encontraba su equivalente en la otra.
 Conmutativo, las ventajas que acarreaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la
convención.
 Contrato de buena fe, dada la amplitud de los poderes de apreciación del juez para interpretar las
obligaciones que correspondían a comprador y vendedor.

Para que fuera eficaz se requería la concurrencia de elementos generales necesarios a toda relación
contractual (capacidad de las partes y mutuo consentimiento) y otros específicos: los concernientes a la
cosa vendida y al precio. Se exigía capacidad de obrar, aptitud en las partes para enajenar. En cuanto al
consentimiento, podía manifestarse de cualquier modo, sin solemnidad alguna, expresa o tácitamente,
entre ausentes, por carta o mandato, entre otras. Se hizo práctica corriente que la compraventa se
confirmara con documentos escritos que al principio tuvieron función probatoria.

El objeto de la compraventa podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o incorpórea, presente
o futura que estuviera in commercio.

En cuanto al precio, debía consistir en una suma de dinero. Tenía que ser cierto (determinado o
determinable). La determinación no podía quedar librada a la voluntad del comprador o del vendedor, si
era así la venta era nula. Con Justiniano se admitió que se la remitiera al arbitrio de un tercero y el contrato
se consideraba condicionado, de suerte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio no se
perfeccionaba. En el derecho clásico se exigió que el precio fuera verdadero, no simulado. Durante mucho
tiempo no se exigió que el precio fuera justo (proporcionado al valor de la cosa, siempre que no existiera
ánimo doloso y la venta no se hubiera realizado por un precio irrisorio que encubriera una donación
prohibida). Pero con Diocleciano se dispuso que cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior
a la mitad de su justo valor, el vendedor podía obtener la rescisión del contrato de compraventa de bienes
inmuebles, para el caso que hubiera ruptura del equilibrio económico entre los contratantes,
presumiéndose que tal situación obedecía a un estado de necesidad.

Perfeccionado el contrato de compraventa con el consentimiento de las partes, los riesgos por la pérdida o
deterioro que la cosa experimenta pesaban sobre el comprador, que quedaba obligado a pagar el precio
aun cuando el bien se hubiera perdido antes de la entrega y aunque el vendedor no fuera su propietario.
Pero los incrementos que el objeto hubiera experimentado antes de su entrega, beneficiaban al
comprador. Sin embargo, cuando fueran cosas fungibles, no separadas de las del vendedor, el riesgo
recaía sobre éste.

La obligación del vendedor consistía en entregar la cosa. El vendedor no se comprometía a hacer dueño
del bien al que compraba, sino a otorgar sobre la cosa aquel poder de hecho que las fuentes designaban
con la expresión de habere licere. A la transmisión pacífica de la posesión había que agregar la
transferencia del dominio.

Al principio, entregada la cosa por el vendedor, éste no tenía ninguna otra obligación. Pero, si había
realizado la mancipatio, su responsabilidad se hacía efectiva por la actio autoritatis que aquel negocio
engendraba. Para crear un vínculo que asegurara al comprador la no desposesión de la cosa, se introdujo
la costumbre de añadir a la compraventa stipulationes accesorias para el supuesto de evicción. La más
común fue la stipulatio duplae: el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el

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NUEVO DERECHO UNS

comprador fuera privado del dominio del bien. Se incorporó la garantía de evicción al contrato de
compraventa como un elemento natural del negocio que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que
interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios
jurídicos de la cosa transmitida. Además de esto, el vendedor respondía al comprador por los vicios o
defectos ocultos que la cosa pudiera presentar. La responsabilidad por los vicios ocultos fue regulada
sobre nuevos principios por los ediles curules, que tenían a su cargo la policía de los mercados. El
vendedor respondía de los vicios ocultos tanto si los conocía y no los declaraba, como si los ignoraba. La
actio redhibitoria tenía por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior, el vendedor
tenía que restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos sus accesorios o
acrecentamientos.

La obligación del comprador: pagar el precio, transfiriendo la propiedad del dinero. Si el precio no se
pagaba en el tiempo convenido, el comprador debía los intereses desde que la cosa le hubiera sido
entregada por el vendedor.

A la compraventa se le podían agregar algunos pactos que tenían efecto de modificar las consecuencias
jurídicas ordinarias del contrato. Por ej: 1) el pacto comisorio, por el cual el vendedor tenía derecho a
declarar resuelto el contrato y exigir la restitución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el
comprador dejaba de pagar el precio dentro de los términos convenidos. 2) el pacto de preferencia, por el
cual se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para el supuesto que el comprador
decidiera vender la cosa. 3) el pacto a prueba, mediante el cual el comprador tenía la facultad de restituir
la cosa, si dentro de cierto término no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.

B) LA LOCACIÓN O ARRENDAMIENTO: de las fuentes romanas surgen tres distintas modalidades: la

locación de cosas, de servicios y de obra. La locación en sí es el contrato consensual, sinalagmático
perfecto, por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un precio y ella a suministrar a aquélla el
uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle determinados servicios o a llevar a cabo una obra. En
los casos de locación de cosas y de servicios, el contratante que se obliga a pagar el precio es el locatario
y el que entrega la cosa o presta el servicio es el locador; en el caso de la locación de obra, locador es el
contratante que paga el precio y locatario el que realiza la obra.

 Contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambos contratantes. Daba lugar a dos
acciones: actio locati (competía al locador) y la actio conducti, que se concedía al locatario.
 Contrato oneroso: la prestación que satisfacía una de las partes se hacía teniendo en vista la
correlativa prestación de la otra.
 Conmutativo: las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciación inmediata.
 De buena fe.

LOCACIÓN DE COSAS: podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de que no fuera
consumible, y el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena, como usufructo. La principal obligación del
locador era entregar la cosa al locatario o ponerla a su disposición para que la usara conforme a lo
convenido, asegurándole su disfrute durante el tiempo establecido en el contrato. El arrendador debía
indemnizar al arrendatario los daños y perjuicios que hubiera experimentado si la cosa no era apta para el
uso convenido, o si presentaba defectos no advertidos con anterioridad al contrato. Debía sufragar todos
los gastos necesarios de conservación de la cosa y abstenerse de realizar en ella obras o modificaciones
que perturbaran su utilización. Si la cosa perecía por caso fortuito, el locador no tenía derecho a exigir el
precio del arriendo.

El locatario tenía como obligación pagar el precio convenido por el arriendo que podía consistir, no en
dinero, sino en una parte de los frutos. También tenía la obligación de usar de la cosa con la debida
diligencia ya que debía restituirla al finalizar el contrato sin deterioros, salvo los provenientes del uso
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NUEVO DERECHO UNS

normal. Su responsabilidad alcanzaba toda la culpa. El locatario tenía derecho a la percepción de los
frutos, si el locador era propietario, y podía subarrendar la cosa si no se hubiera pactado lo contrario.

En cuanto a la vigencia de este contrato, las soluciones eran diferentes si se había convenido o no un
término de duración.

LOCACIÓN DE SERVICIOS: consistía en poner a disposición de otro los propios servicios durante un cierto
tiempo, a cambio de una remuneración en dinero. Tenía por objeto servicios de carácter manual análogos
a los que prestaban los esclavos. Quedaban excluidos los profesionales o artes liberales, como abogados,
médicos, maestros.

El locador tenía que realizar personalmente las operae convenidas, su obligación no se transmitía a sus
herederos. La obligación del locatario era el pago del precio pactado y pasaba a sus herederos, la muerte
no extinguía la relación establecida por contrato.

LOCACIÓN DE OBRA: locación por la que una persona se comprometía a realizar una obra determinada
mediante el pago de un precio en dinero. Objeto del contrato era el resultado del trabajo, su producto ya
acabado. El concepto de obra era amplio, podía referirse a distintas cosas como la transformación, la
manipulación, la reconstrucción, etc, de la cosa. La obra se realizaba con materiales suministrados por el
locador, por el que la encargaba. Había que realizarla en el término convenido, sin importar si era fruto del
trabajo personal del operario, ya que si su naturaleza lo permitía podía hacerla ejecutar por otro o
subarrendarla. El contrato debía celebrarse en atención a las cualidades técnicas del locatario, en cuyo
caso tenía que realizar personalmente la obra. El pago del precio debía hacerse a la conclusión de la obra,
si no se había establecido otra cosa. El locador tenía la obligación de resarcir al locatario por los daños
que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para la ejecución del opus (salvo culpa propia o que la
obra no soportaba los riesgos de la cosa).

C) LA SOCIEDAD: convención en virtud de la cual dos o más personas se obligaban recíprocamente a

poner en común ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad
igualmente común. La sociedad habría sido el resultado de la fusión de varias instituciones distintas. Era
un contrato sinalagmático perfecto, de buena fe, oneroso y conmutativo y requería ciertos elementos. Por
ej la reunión de dos o más personas con intención de constituir una sociedad, sus aportaciones y un objeto
en común lícito. El elemento primordial era la voluntad o intención común de los socios de darle nacimiento
y mantenerla como tal. Se exigía que cada contratante cumpliera la obligación de efectuar las aportaciones
prometidas, que podían ser de diferente naturaleza. Los bienes aportados podían ser cosas, créditos o uso
de cosas. Era menester la licitud e interés común del fin perseguido por la sociedad, no debía ser contrario
a las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. El interés común de los contratantes
se exteriorizaba por la participación que debía corresponderles en las ganancias y las pérdidas. No se
admitía que un socio compartiera únicamente las pérdidas y no también las ganancias, ni que otro tuviera
más ganancias y menos pérdidas que los demás.

La administración de la sociedad correspondía a todos los socios. Cabía que uno de ellos actuara como
mandatario o gestor, en este caso los negocios realizados solo producían efectos para el socio gerente,
por el sistema de legislación indirecta. Cada socio estaba obligado a incorporar al patrimonio social todo lo
adquirido, debiendo indemnizarlo por gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio común.

La responsabilidad de cada uno de los socios hacia sus consocios se extendió hasta la culpa. Mediante
una acción de buena fe se hacían valer las obligaciones recíprocas de los miembros de una sociedad. Era
una acción de rendición de cuentas que llevaba aparejada la tacha de infamia para el socio que hubiera
sido condenado.

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NUEVO DERECHO UNS

Causas de extinción fueron: por muerte o capitis deminutio maxima de uno de los socios; por la pérdida o
declaración de incomercialidad de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su fin o que se
hubiera tornado ilícito; por acuerdo común de los socios o por renuncia no intempestiva ni dolosa de uno
de ellos y por haber expirado el plazo; entre otras.

D) EL MANDATO: convención en virtud de la cual el mandatario o procurador, se obligaba a cumplir

gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra, y que atañía al interés de éste o de un tercero.
El mandato entrañaba la gestión de un servicio singular que se agotaba en cuanto se lo realizaba. Fue un
contrato consensual y de buena fe, bilateralmente imperfecto (porque implicaba una obligación esencial a
cargo del mandatario, cual era la de ejecutar la gestión en los términos convenidos, pero a la vez podía
producir incidentalmente obligaciones a cargo del mandante) y gratuito (a veces se acostumbraba a
retribuir al mandatario como agradecimiento). Objeto del mandato podía ser cualquier gestión que no fuera
ilícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres, ya consistiera en el cumplimiento de una actividad
jurídica, como adquirir o vender, presentarse en juicio, etc. El mandatario estaba obligado a cumplir el
mandato, no excediéndose de los límites de las instrucciones recibidas. A falta de éstas tenía que actuar
de acuerdo con los intereses del mandante. Estaba obligado a entregar todas las adquisicones logradas.
Tenía que restituir lo no gastado, así como los intereses que hubiera percibido debiendo rendir cuentas de
manera que nada quedase en su beneficio.

El mandatario como representante del mandante en la relación con los terceros se vinculaba directamente
con ellos, haciéndose propietario, creedor o deudor, según se tratara de negocios de adquisición u
obligacionales. El mandatario obraba por su comitente y era menester que los efectos del negocio fueran
transferidos al mandante. El carácter de sinalagmático imperfecto hacía que el mandante quedara obligado
respecto del mandatario eventualmente.

Causas de extinción podían ser nacidas voluntariamente, por acuerdo de partes o por decisión unilateral;
por causas necesarias, ajenas a la voluntad de los contratantes. Una causa voluntaria puede ser x ej el
mutuo acuerdo de los contrayentes o la renuncia del mandatario.

CONTRATOS INNOMINADOS: son relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en las que una de las
partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una prestación de distinta índole, y ésta a
su vez, se ha obligado a realizar otra prestación convenida. Eran convenciones que producían
obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes había cumplido la prestación a la
cual se había obligado, momento en que el otro contratante tenía que cumplir su respectiva
contraprestación. Tenían por fin obtener una cosa distinta de la entregada y hasta otra prestación de
cualquier naturaleza.

Su nombre no implica que algunos de ellos no tuvieran una denominación particular, como sucedía con la
permuta. Pero no fueron reconocidos como figuras típicas, como institución contrapuesta a los clásicos
contratos nominados del derecho romano que estuvieron provistos de una acción especial para cada
relación. La designación ''innominado'' deriva de la falta de nombre particular de la acción que tutelaba a
cada contrato innominado.

Las hipótesis de estos contratos fueron reunidas en cuatro grupos:

 Doy para que des: cuando se transmitía una cosa para recibir otra.
 Doy para que hagas: se transmitía una cosa a cambio de una actividad.
 Hago para que des: se realizaba una actividad para obtener la transmisión de una cosa.
 Hago para que hagas: ambas prestaciones consistían en un hacer.

Había medios jurídicos que evitaban que la parte incumpliente tuviera una injusta ventaja patrimonial, pero
tenían el inconveniente de que no daban eficacia a la convención realizada, pues retrotraían las cosas al
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NUEVO DERECHO UNS

estado que tenían al tiempo de su celebración. No se satisfacía el interés del contratante que había
cumplido su prestación y que celebraba el contrato movido por los beneficios que había de reportarle la
contraprestación prometida. Por esto, en la compilación justinianea, se dotó a estos contratos de una
acción general encaminada a obtener la contraprestación debida o a procurar la correspondiente
indemnización por los daños y perjuicios, cuando el cumplimiento de la obligación fuera imposible.

A) LA PERMUTA: negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra para que ella,
a su vez, le transfiriera la propiedad de otra cosa. Los sabinianos consideraban que era una especie de
compraventa pero prevaleció la tesis negativa de los proculeyanos, ya que había diferencias entre las dos
instituciones, principalmente porque en la compraventa el comprador debía pagarle al vendedor un precio
en dinero. La venta se perfeccionaba por el consentimiento de las partes, la permuta exigió (para alcanzar
el rango de contrato) la transmisión del dominio de una cosa por uno de los permutantes y la transferencia
de otra cosa en propiedad, como contraprestación, por el otro contratante. A pesar de estas diferencias, a
la permuta se le aplicaron los principios de la compraventa sobre evicción, vicios ocultos y riesgos. En el
derecho justinianeo la permuta adquiere el rango de contrato innominado.

B) EL PRECARIO: convención por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa
corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella a petición del
concedente.

C) EL AESTIMATUM: negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después de evaluarla o

estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso
de que la venta no se efectuara.

LOS PACTOS: acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna. Según
el antiguo derecho, solo podían generar obligación si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius
civile o por las causas reconocidas por el ius gentium. Los simples pactos (desnudos) carecían de efectos
jurídicos, no engendraban obligaciones civilmente exigibles al no estar provistos de acción.

PRETORIOS: el pretor, mediante su potestad jurisdiccional, concedió una acción in factum, con objeto de
garantizar la protección de las relaciones que tenían su fundamento sólo en el acuerdo de las partes,
independientemente de la existencia de un contrato al cual se los hubiera agregado.

LEGÍTIMOS: la evolución se continúa en el derecho imperial, que reconoció fuerza obligatoria, por medio de
constituciones imperiales, a ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto y que hasta
entonces habían estado desprovistos de tutela legal. Se otorgó a esos convenios una acción para exigir su
cumplimiento (condictio ex lege) y por eso esta denominación de legítimos.

A) PACTA ADIECTA: acuerdos complementarios añadidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya para
agravar las obligaciones de una de las partes, ya para disimularlas. Los deudores demandados podían
hacer valer aquellos pactos que modificaban favorablemente sus obligaciones.

b) PACTA PRAETORIA: tuvieron fuerza obligatoria para engendrar derechos de crédito y para constituir
derechos reales. Discrepancias doctrinarias acerca de qué figuras entraban dentro de esta categoría.

1) EL CONSTITUTUM: promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de
otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente o que debía un tercero. Los efectos de la promesa
se supeditaban a la existencia de la obligación en cuya virtud se formulaba.

2) EL RECEPTUM: negocio que se presentaba cuando una de las partes asumía una responsabilidad por
medio de un pacto.

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NUEVO DERECHO UNS

 3) EL JURAMENTO VOLUNTARIO: se presentaba cuando las partes en litgio decidían dirimirlo haciéndolo
depender de la fe del juramento de una de ellas.

C) PACTA LEGITIMA: bajo esta denominación se agruparon las convenciones desprovistas de formalidades
cuya fuerza obligatoria provenía de constituciones imperiales y cuya ejecución podía hacerse efectiva por
una condictio ex lege.

Los pactos que van a poseer fuerza obligatoria son conocidos como pactos vestidos y se los agrupa según
en el periodo que se los empelo.

Con el ejercicio de la jurisprudencia aparecen los pactos adjuntos. Estos son acuerdos añadidos a un
contrato. Dentro de esta categoría hay que distinguir: acuerdos complementarios concluidos por las partes
a la vez que el contrato mismo (in continenti) y después de un cierto intervalo (ex intervallo), pactos
añadidos a un contrato de buena fe y pactos añadidos a un contrato de Derecho escrito. Los pactos
añadidos a un contrato de buena fe in continente están sancionados por la misma acción del contrato; los
añadidos ex intervalo solo dan lugar a una excepción, pero si se trata de contratos consensuales, que aún
no se han efectuado, producen su extinción y el nacimiento de una convención nueva en las condiciones
pactadas. Dentro de esta clasificación encontramos:

 Pactos de adjudicación a término: se celebraban a favor del vendedor. Por medio de él se

establecía, que si aparecía un nuevo comprador con mejores propuestas al comprador original, el
vendedor podía cambiar el destino de su venta. A su vez el comprador original tenía la posibilidad
de mejorar la oferta y si el vendedor aceptaba quedaría resuelta la venta. En caso de que el
comprador original no mejorara la oferta debía devolver la cosa y el vendedor debía devolver el
dinero con intereses, sumado al pago por el cuidado de la cosa en el plazo que fue poseedor el
comprador.

 Pactos de retroventa (retrovendo): era a favor del vendedor. El vendedor podía exigir al comprador
la reventa de la cosa. Consiste en conceder al vendedor la facultad de recuperar el título (valor
vendido y entregado al comprador) restituyendo a éste el precio recibido con exceso o disminución
en el plazo determinado.

 Pactos comisorios: por medio de este pacto el vendedor tenía derecho a declarar resuelto el
contrato y exigir la restitución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba
de pagar el precio dentro de los términos o plazos convenidos. Si algunas de las partes no cumplía,
perdía los derechos comisorios. Era válido en todos los contratos menos en el de prenda.

 Pactos de preferencia: es igual que el pacto de retroventa. Pero en este caso el vendedor no podía
exigir la recompra al comprador. En caso de que el comprador la venda, el vendedor tiene
preferencia en la acción de compra.

 Pactos de desistimiento o pacto a prueba: se utilizaba en las compras a prueba. Si se vencía el

plazo de prueba y el comprador no resolvía, quedaba anulada la compraventa.

 Pactos de reserva de hipoteca: se constituía un derecho real sobre la cosa. El comprador no paga
todo el precio y queda un saldo. El vendedor para asegurarse, se reserva una hipoteca. El
comprador es titular pero no tiene la libre utilidad hasta que se salde la hipoteca. La variante de
reserva de dominio es que queda para el vendedor hasta que se salde la deuda y así pase al
comprador. En resumen: otorgaba al vendedor el derecho de gravar con hipoteca la cosa
enajenada como garantía por el pago del precio o del saldo que adeudara el comprador.

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  Pactos de no enajenación: el comprador no podía enajenar la cosa adquiriendo a ninguna persona
o a personas determinadas. Ni insidia en la venta anterior.

 Pactos de no responder por evicción: en caso de que un tercero exigía en un juicio al comprador la
propiedad de la cosa. El vendedor no es titular pero si responsable. El pacto puede ser que el
vendedor no tenga que responder por evicción.

 Pactos de no responder por vicios redhibitorios: son los vicios ocultos que puede tener una cosa.
Respondía por las cualidades que el vendedor presentaba a los compradores.

DONACIÓN: es aquella causa gratuita por la que el donante realiza a favor del donatario la transmisión
definitiva de derechos patrimoniales por la pura y simple intención de beneficiar. Implicaba una
enajenación de derechos que exigía al mismo tiempo la ausencia de causa justificativa de pago. No
constituía una figura autónoma de negocio jurídico que obedeciera a un régimen propio o típico, al menos
hasta el derecho justinianeo.

Bajo el título de donación podía transferirse la propiedad u otros derechos reales, era dable establecer un
derecho de crédito a favor del donatario, o se podía renunciar a una obligación que éste tuviera con el
donante. Se distinguieron:

 Las donaciones reales: la transferencia de la propiedad debía operarse por mancipatio.

 Las donaciones obligatorias: para obligarse a dar alguna cosa a título de donación se usó la
stipulatio y más tarde fue bastante el simple pacto.
 Las donaciones liberatorias: se requería la acceptilatio.

Donación inter vivos: figuras especiales: comprendía los actos gratuitos de disposición, concluidos en vida
del donante y del donatario, por los cuales aquél evidenciaba la intención de beneficiar a éste sin esperar
compensación alguna. Tales negocios jurídicos fueron mirados con desconfianza por la legislación
romana. No siempre estaba asegurada la libertad del disponente y los derechos familiares podían resultar
perjudicados con actos de liberalidad; esto hizo que el derecho romano estableciera restricciones que
consistieron en tres clases de medidas: reducir la cuantía de las donaciones, exigir formalidades
especiales y prohibirlas en determinados supuestos (donación entre los cónyuges).

CONVENCIONES ACCESORIAS:

La Adstipulatio: El espilador es un acreedor accesorio que, en calidad de mandatario, ha estipulado del

deudor la misma cosa que el estipulante principal. Este contrato accesorio puede formarse
inmediatamente después del contrato principal o después que haya corrido un tiempo más o menos largo.
Es por medio de una pregunta y una respuesta.

La utilidad de la adstipulatio se puede resumir en:

 Era a veces útil para el estipulante que otro pudiese perseguir al deudor en su lugar: por ejemplo, si
previa que al vencimiento, un viaje, o el ejercicio de una función pública, le retendrían alejado del
lugar de pago. El adstipulator siendo por si mismo acreedor, obraba en lugar del acreedor principal,
y debía entregarle a continuación lo que había recibido del deudor.
 Tenía otra ventaja más restringida: dar efecto a la estipulación pos mortem stipulantis.

El adstipulador podía, pues, estipular válidamente la misma cosa que el estipulante principal, para la época
en que este estipulante hubiera muerto. Al vencimiento tenia el derecho de perseguir al deudor, y debía
dar cuenta de lo que había recibido a los herederos del difunto.

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El adstipulator es:

 Personalísimo acreedor: porque ha estipulado con el que hace la promesa. Puede no solo recibir el
pago, sino también perseguir al deudor.
 Es acreedor accesorio: resulta de ello que el adstipulator no puede estipular otra cosa que lo que el
acreedor principal, ni estipular el condiciones más onerosas para el deudor.
 Es mandatario del acreedor principal: como mandatario, el adstipulator debe dar cuenta al
mandante. Después de haber sido pagado, debe poner lo que ha recibido en manos del acreedor
principal que tiene para constreñirle a ello la acción mandati directa. Debe también indemnizarle
cuando ha dispuesto del crédito de su perjuicio, haciendo entrega de la deuda por aceptación.

La Adpromissio: se designa en general bajo el nombre de adpromissor, al que se compromete

accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia
del deudor. Es lo que llamamos nosotros hoy una caución. La garantía que resulta de ello es una garantía
personal, por oposición a la garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago de la deuda.
Cada una de estas garantías tiene sus ventajas. El procedimiento de la caución permite al acreedor el
hacerse pagar más rápidamente al vencimiento; si el deudor es insolvente, se dirige a la caución. La
garantía real ocasiona más lentitud; el acreedor está obligado a vender la cosa para pagarse; pero es más
segura, porque da al acreedor un derecho exclusivo sobre la cosa comprometida.

La Fideiussio: Modo de fianza justinianea contraída por stipulatio. Se utiliza para garantizar cualquier
obligación obligándose el fiador igual que el deudor.

El fiador puede ser ciudadano o extranjero. Todos los progresos admitidos para la estipulación en general
se aplicaron además al compromiso de los fiadores. Se fue aun más lejos: el fiador que ha escrito o dejado
escribir en su presencia que ha prometido, acaba por ser considerado como regularmente obligado.

La obligación del fiador es una obligación accesoria, destinada a garantizar otra obligación. Esto tiene dos
consecuencias:

 Se une siempre a una obligación principal, por ejemplo, el esclavo que contrata con su dueño o con
un tercero se obliga naturalmente, y desde entonces puede suministrar un fiador que constituya
para el acreedor una garantía de la eficacia de la obligación. El compromiso del fiador seguía de
ordinario la formación de la obligación principal; pero podía también ser contraído a propósito de
una obligación futura; en este caso, no era válido más que si esta obligación futura se realizaba.
 Debe tener el mismo objeto que la obligación principal, ya que si el fiador ha prometido otra cosa, el
compromiso es nulo. Resulta de ello que no puede de ningún modo prometer ni obligarse bajo
condiciones más onerosas que el deudor principal.

UNIDAD XIV: “CUASI CONTRATOS Y CUASIDELITOS”

CUASICONTRATOS

Tal clasificación solo sirve para agrupar las más heterogéneas hipótesis que únicamente tienen de común
el no revestir el carácter de contrato, porque carecen del acuerdo de voluntades.

Dentro de esta fuente de las obligaciones, se encuentran diversas especies particulares de relaciones no
contractuales que tienen la virtualidad de crear una obligatio. Entre ellas se encuentran:

 Legatum per damnationem: era una disposición testamentaria que imponía al heredero la
obligación de transmitir al legatario alguna cosa que podía pertenecer a la herencia, al heredero o a

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NUEVO DERECHO UNS

 un tercero. Creaba una obligatio a cargo del heres que el legatario podía exigir mediante una
acción personal.

 Legatum sinendi modo: el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario se
apropiara de un bien de la herencia o del heredero.

 Pollicitatio y votum: eran promesas unilaterales realizadas por una persona a la ciudad o a la
divinidad y tenían por objeto la ejecución de una obra o la entrega de una cosa a favor de ellas.

Los cuasicontratos que estudiamos son tres:

NEGOTIORUM GESTIO: Acto voluntario de administración o de gestión de intereses ajenos, ejecutado sin
encargo de su titular y aun sin su consentimiento. Quien administraba se lo denominaba negotiorum
gestor, y aquel en cuyo interés se realizaba la administración, dominus negotii.

La institución fue protegida por el pretor por una acción de buena fe, la actio negotiorum gestorum, que era
directa cuando iba dirigida contra el gestor, y contraria si iba contra el dominus.

La negotiorum gestio creaba obligaciones recíprocas para el gestor y el dominus. Además originaba
relaciones entre el dominus y los terceros que se hubieran vinculado al negocio.

El gestor debía concluir la gestión que había comenzado y, consecuentemente, realizar la rendición de
cuentas, transmitiendo las cosas que hubiere obtenido, con sus accesiones y lucros. A la vez, estaba
obligado a ceder al dominus las acciones que a su favor nacieren como consecuencia del negocio. Por su
parte, el dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestión, a indemnizar los
perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia
de la administración.

En la relación del dominus con los terceros con quienes el gestor hubiera contratado, únicamente el gestor
quedaba vinculado con ellos y sólo cuando se hubieran transmitido al dominus los derechos adquiridos y
las obligaciones contraídas, pasaba este a ser titular de ellos.

Requisitos para configurar una gestión de negocios:

 Que el gestor obrara por propia iniciativa, porque de hacerlo por encargo del titular o con su
conocimiento se hubiera estado frente a un mandato expreso o tácito.
 Que el gestor tuviera la intención de crear una relación obligatoria a cargo del dominus, porque si
obraba impulsado por razones de orden familiar o por el deseo de favorecer graciosamente al
titular, se configuraba un acto de liberalidad y no una gestión de negocios.
 Que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era ajeno.
 Que el gestor obrara en interés objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para beneficiarlo o para
evitarle un perjuicio.

El derecho justinianeo encuadró en la categoría general de la gestión de negocios a la tutela y la curatela.

Con respecto a la tutela, Justiniano le otorgó la actio tutelae contraria y con eso la equiparó a un
cuasicontrato. A la curatela le confirió una acción designada con el nombre de actios utilis o curationis
actio.

Otra forma especial de gestión de negocios se daba cuando alguien proveía los gastos de funerales y
entierro de una persona, sin haber recibido mandato. A este gestor se le concedía la actio funeraria, de

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NUEVO DERECHO UNS

carácter perpetuo, para reclamar del heredero del difunto los gastos realizados, aun cuando hubiera
efectuado la gestión contra su voluntad.

EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO: Se consideraba que había enriquecimiento injusto cuando una persona
lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir, cuando el aumento patrimonial
se fundaba en una relación jurídica injustificada. Aun reconociendo la adquisición del derecho real o del
crédito, se concedía acción al damnificado para obtener de la otra parte la restitución del aumento
patrimonial indebido.

El antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar el injusto enriquecimiento patrimonial.

En la época republicana y particularmente en el periodo clásico se reconoció la obligación de restituir los

aumentos patrimoniales injustificados, pero el derecho romano no sentó un principio general ni creó una
acción.

En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin causa o por una causa sin justificación
jurídica, la legislación romana concedió acciones cuyo ejercicio suponía casos de enriquecimiento injusto.
Estas condictiones, que por ende pudieron considerarse otros tantos cuasicontratos, fueron:

- La condictio indebiti: se concedía siempre que se pagaba por error una deuda en realidad
inexistente, ya por carecer de existencia o porque habiendo existido hubiera sido cancelada por el
obligado.
- La condictio causa data causa non secuta: por ella se reclamaba la devolución de lo que una
persona hubiese recibido en atención a una causa licita que se esperaba y que no había tenido
lugar. Por ejemplo: se había recibido una cosa como dote y el matrimonio no se celebraba.
- La condictio ob turpem vel injustam causam: ejercitable para reclamar lo entregado a otro por
una causa desaprobada por la ley, o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el
derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensación.
- La condictio ex causa finita: por la cual se repetía lo que se hubiera dado o solamente prometido
sobre la base de una relación cualquiera que no había existido o que había cesado.
- La condictio sine causa: casos de enriquecimiento que carecieran de una propia acción o que no
entraran en ninguna de las anteriores condictiones.

LA COMUNIDAD INCIDENTAL: Fuente de relaciones obligatorias entre aquellos que por herencia o por
consenso llegaban a ser copropietarios de una misma cosa, ya que se que encontraban en situación
análoga a la que se presentaba en la comunidad nacida de un contrato.

CUASIDELITOS

La analogía con los delitos residía en el hecho objetivo. Su formación obedeció a una tendencia que llego
a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en las consecuencias del delito.

El cuasidelito se diferencia del delito en tanto a que el primero es un hecho meramente culposo o
negligente mientras que el segundo es causado por una intención dolosa. En los cuasidelitos comprendió
Justiniano a todo hecho que entrañara una actitud antijurídica.

La categoría justinianea de los cuasidelitos se integra por los siguientes actos:

 Effusum et deiectum: se daba la acción contra del habitator de un edificio desde el cual se arrojaba
algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño. Si el daño afectaba a una cosa se respondía por
el duplo. Si en cambio, una persona libre resultaba muerta, la indemnización alcanzaba la suma de
cincuenta mil sestercios; si solo era herida, se sometía al arbitrio del juez la estimación del monto
indemnizatorio.
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  Positum et suspensum: acción contra el habitator de una casa que colocaba o suspendía algún
objeto de manera que con su caída causara daño a cualquier transeúnte. La acción traía aparejada
una condena de diez mil sestercios. (pecuniaria)

 Si iucex litem suam fecerit (el juez que hace suyo el texto): el pretor otorgaba una acción contra el
juez que por dolo, y más adelante también por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia
fraudulenta o errada. La acción se dirigía al resarcimiento del valor del litigio. El juez falló
dolosamente con intención de perjudicar. (pecuniaria)

 Responsabilidad de nautae, caupones y stabularii: los armadores, posaderos y encargados de

establos o caballerizas, se obligaban mediante acciones por el doble del valor de los hurtos y
daños cometidos por sus dependientes en la nave, el albergue o el establo.

OTROS ACTOS ILÍCITOS GENERADORES DE OBLIGACIONES

Hubo otros actos ilícitos, aparte de los cuasidelitos, que provocaban daño o perjuicio patrimonial o moral a
una persona y que por ende, resultaban fuentes de obligaciones.

La presencia del elemento dolo, típico del delito, hizo que el derecho honorario los sancionara con
acciones penales.

Entre los actos ilícitos del derecho pretoriano, se cuentan el dolo y la violencia.

La violación de una sepultura fue otro hecho ilícito en Roma, que daba lugar al nacimiento de la obligación
de reparar el daño. Frente a esto, el pretor creo una acción por la cual el titular del derecho al sepulcro
podía demandar al autor del acto para obtener una indemnización.

También era reparable por vía de una acción pretoria, el daño provocado a un esclavo ajeno por la
persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo instigaba a cometer actos ilícitos o a
realizar empresas peligrosas que le provocaban su muerte o lesión.

Igualmente fue acto ilícito del derecho pretorio la usurpación de bienes realizada por los publicanos o
adjudicatarios de la recaudación de los impuestos.

Fraus creditorum: un caso especial de acto ilícito generador de obligaciones fue el fraude a los acreedores.
Se daba cuando un deudor conscientemente realizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes,
sea a título oneroso, sea a título gratuito, con la intención de caer en insolvencia o agravar su situación
patrimonial, llevando el deliberado propósito de perjudicar a sus acreedores.

Frente a esta situación, el pretor le concedió a los acreedores un interdicto que obligaba al que hubiera
adquirido los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su totalidad. Más tarde, por una in integrum
restitutio, retrotraía las cosas al momento de la realización de los actos fraudulentos.

En el derecho justinianeo se funden estas dos medidas con el nombre de actio Pauliana. Para que se
ejerciera esta acción era necesario que el acto realizado por el deudor provocara una disminución real de
su patrimonio. Se requería también que el acto del deudor implicara un perjuicio evidente para sus
acreedores y que existiera en su ánimo un propósito deliberado de perjudicar o defraudar a estos.

La acción podía ser ejercida por los acreedores individualmente o en nombre de estos por el curador de
los bienes del insolvente. Se daba contra la persona que, conociendo el fraude, había celebrado el acto
con el deudor y, excepcionalmente, contra el tercero de buena fe, adquirente a título gratuito, por lo que se
hubiera enriquecido. Los efectos de la acción hacían retrotraer las cosas a su estado anterior y por
consiguiente los créditos debían ser restablecidos y las cosas restituidas al patrimonio del deudor.

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NUEVO DERECHO UNS

UNIDAD TEMÁTICA XV. COMPILACIÓN Y RECEPCIÓN DEL DERECHO
ROMANO
La evolución del derecho romano después de Diocleciano. Compilaciones. Ley de Citas. Códigos
Gregoriano y Hermogeniano. Código Teodosiano. Leyes romano bárbaras. Edicto Teodorico. El Corpus
Iuris Cívilis.

PERIODO DEL DERECHO DE LA CODIFICACIÓN

La última fase de la evolución histórica del derecho romano corresponde a la del derecho de la
codificación, que tiene su inicio en la época del dominatus y que culmina con la redacción de la
compilación justinianea. La multiplicidad, la amplitud de las materias sobre la que legislaban y la
complejidad de las constituciones de los príncipes son razones que hacen necesaria su sistematización en
un cuerpo ordenado de leyes

CÓDIGO GREGORIANO Y HERMOGENIANO

Los primeros intentos de compilación de las leges de algunos jurisconsultos como Paulo, Ulpiano y Papirio
Justo, adquieren importancia cuando comienza la práctica de realizar trabajos formando un conjunto de
cuadernos o libros denominados codex o códices.

El primero en recopilar el derecho vigente redactando un codex fue el jurisconsulto Gregorio o Gregoriano.
Su obra se designa con el nombre de código Gregoriano. Este trabajo que ordena las leges,
especialmente los rescriptos, estaba dividido en 15 libros, subdividido en títulos, con sus respectivas
rúbricas, dentro de los cuales las constituciones se ordenaban cronológicamente.

El compilado también en tiempo de Diocleciano, realizado por el jurista Hermógenes o Hermogeniano,

habría sido un complemento y continuación de la anterior. Contiene en un solo libro los rescriptos
promulgados por Diocleciano en los años 293 y 294. Ninguno de los dos códigos llegó hasta nosotros.

CÓDIGO TEODOSIANO

Teodosio II, el emperador de Oriente, decide por una constitución nombrar una comisión especial
codificadora que ordenara las leyes imperiales sancionadas a partir de Constantino, siguiendo el modelo
de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, y los principios de derecho clásico considerados con vigencia.
La comisión no cumplió su cometido, por lo que Teodosio designó una nueva y en un año realizó el trabajo
publicado en el año 438.

El código Teodosiano se divide en 16 libros que se subdividen en títulos, en los que las constituciones
están colocadas por orden de fechas. Reúne disposiciones del derecho privado, derecho civil y penal,
derecho fiscal, legislación sobre asuntos eclesiásticos y militares, etc.

NOVELAS TEODOSIANAS Y POST-TEODOSIANAS: las novelas teodosianas eran las constituciones

imperiales que después de la sanción del Código dictaron Teodosio II y Valentiniano III. Las novelas post-
teodosianas eran leyes imperiales que sancionaron los sucesores de Teodosio.

COMPILACIONES PRIVADAS DE “IURA” Y DE “LEGES”

Obras redactadas por iniciativa de particulares tendientes a ordenar los iuras y las leges. Han servido
como fuente de conocimiento del derecho romano y del derecho de la época clásica. Entre ellas, se
encontraban algunas tales como:

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NUEVO DERECHO UNS

 - FRAGMENTA VATICANA: contiene constituciones extraídas de los códigos Gregoriano y
Hermogeniano y pasajes de los jurisconsultos como Papiniano, Paulo y Ulpiano.
- LIBRO DE DERECHO SIRO-ROMANO: una traducción siria de un manual escolar de D. Romano.
- TENTATIVAS DE ORDENAMIENTO DEL “IUS”. LEY DE CITAS: Constantino buscaba terminar con
las críticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos y por esto surge una tendencia
definida a ordenar el ius, como medio de despejar el confusionismo jurídico.
Las constituciones constantinianas solo aportaron una solución parcial al problema. Ello determina
que cien años después, Teodosio II promulgue una constitución denominada Ley de Citas.
Por esta ley, se concedía valor legal a todas las obras de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y
Modestino, y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencias judiciales.
Cuando las opiniones de los cinco clásicos fueran desacordes, el juez debía atenerse al criterio de
la mayoría; si había empate en las decisiones siempre prevalecía la opinión de Papiniano y sólo en
caso de silencio podía resolver el juez según su libre apreciación.

LEYES ROMANO- BÁRBARAS

Los reyes o caudillos germánicos adoptaron el sistema de la personalidad de la ley, que hacía que los
bárbaros conservaran en los países ocupados sus leyes y costumbres nacionales, al tiempo que admitían
que los romanos continuaran rigiéndose por su propia legislación. Tienen como objeto codificar el derecho
romano vigente en los países dominados por los pueblos bárbaros. Las compilaciones romano- bárbaras
que constituyeron una importante fuente de conocimiento del derecho romano fueron:

- LEX ROMANA VISIGOTHORUM: ley visigótica. Es un extracto de los Códigos Hermogeniano,

Gregoriano y Teodosiano, así como de algunas Novelas posteriores y algunos escritos de Gayo,
Paulo y Papiniano. La obra fue realizada por jurisconsultos romanos de la época.
- LEX ROMANA BURGUNDIONUM: fue publicada para regir las relaciones de los súbditos romanos del
reino de los borgoñones. Se basa en los Códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano, en la
sentencias de Paulo y en las Institutas de Gayo, pero mezclan en sus 46 títulos principios romanos
con principios del derecho borgoñón.
- EDICTUM THEODORICI: el rey ostrogodo Teodorico hizo sancionar en Roma una ley que,
contrariando el sistema de la personalidad del derecho, debía aplicarse tanto en godos como en
romanos. Está basado en el derecho romano, sobre todo en el Código Teodosiano, en las Novelas
posteriores, en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano.

COMPILACIÓN JUSTINIANEA

El emperador Justiniano se propuso realizar un plan de gobierno, el cual provocaría la restauración del
todo el Imperio romano bajo un Imperio único, una sola Iglesia y un solo Derecho.

Bajo la dirección de Justiniano y el control directo de Triboniano, diversas comisiones legislativas dieron
término a la labor de realizar una compilación general del ius y de las leges. Así se formó el monumento
jurídico más grande de todos los tiempos denominado CORPUS IURIS CIVILIS.

Este consta de 4 partes: una colección de doce libros de constituciones imperiales llamada Código; una
recopilación en cincuenta libros de las obras de la jurisprudencia clásica llamada Digesto o Pandectas; una
exposición en cuatro libros de los principios elementales del derecho llamada Institutas; y una colección de
las constituciones promulgadas por Justiniano después de la entrada en vigencia de su codificación
denominada Novelas.

CÓDIGO

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NUEVO DERECHO UNS

La tarea compilatoria de Justiniano comenzó por las leges. A tal fin, el emperador creó una comisión para
que reuniera en un Código todas las colecciones de leyes hechas anteriormente (códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano) así como las constituciones que le siguieron. Se autorizó a la comisión a
tomar de las leyes lo que pareciera útil, a abreviarlas, a suprimir lo que estuviera en desuso, a alterar su
texto si fuera necesario y a ordenarlas cronológicamente por materias en una sola obra, bajo diferentes
títulos. La sanción del Código no hizo cesar la actividad legislativa del emperador, que continuó publicando
constituciones.

Concluida la tarea de realizar el Digesto y las Institutas, ordenó Justiniano que se revisase el Código.
Debido a la publicación de nuevas constituciones, Justiniano dispuso que una comisión encabezada por
Triboniano realizara una reelaboración del código.

El nuevo Código quedó dividido en doce libros que se subdividen en títulos, con sus respectivas rúbricas.
El libro I presenta disposiciones relativas a las fuentes del derecho; los libros II a VIII tratan del derecho
privado en general; el libro IX está dedicado al derecho criminal y los libros X a XII versan sobre el derecho
administrativo y financiero.

DIGESTO

Justiniano creo una comisión presidida por Triboniano, para realizar la tarea de sistematizar y ordenar las
opiniones de los jurisconsultos. En el año 533 se concluyó la obra, quedando sancionada con el nombre
de Digesto o Pandectas. El Digesto está dividido en cincuenta libros, subdivididos en títulos con sus
respectivas rúbricas. Como el código, la distribución de materias sigue el plan del edicto pretorio, y de ahí
que se halle dividido en siete partes:

- Primera: contiene las nociones generales del derecho y lo relativo a la jurisdicción e introducción a
la instancia.
- Segunda: doctrina general de las acciones, de las que tutelan la propiedad y los distintos derechos
reales y de algunas acciones especiales.
- Tercera: reproduce las disposiciones del edicto referente a de rebus creditis, agregando las
rúbricas sobre contratos
- Cuarta: comprende instituciones complementarias de los contratos, abarcando temas de derecho
de familia.
- Quinta: versa sobre la herencia y los legados.
- Sexta: se refiere al derecho de propiedad y a la posesión.
- Séptima: contiene normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligaciones, delitos
públicos y privados, las penas, y apelaciones en los juicios.

Pre-Digesta: eran una o más compilaciones privadas, realizadas por autores bizantinos las cuales,
elaboradas de manera similar al Digesto, habrían suministrado la base para su redacción.

INSTITUTAS

Justiniano decidió que para la práctica de los escolares, se redactara un tratado elemental de derecho. En
el año 533 fueron publicadas las Institutas de Justiniano destinadas “a la juventud deseosa de estudiar
leyes”. Utilizaron como modelo varios libros de jurisconsultos clásicos usados para la enseñanza
elemental. Éstas resumen la temática jurídica de las Pandectas, y el ius extraordinario de los
emperadores, fusionándolos para dar una idea del derecho de la época. Las Institutas están divididas en
cuatro libros:

- Libro primero: trata de las personas

- Libro segundo: trata de las cosas
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NUEVO DERECHO UNS

 - Libro tercero: contiene los principios que regulan la sucesión ab intestato, las obligaciones y los
contratos
- Libro cuarto: se ocupa de las acciones y dedica un último título a los juicios públicos.

NOVELAS

A partir del 535, Justiniano promulgó nuevas constituciones, que debían recogerse según su pensamiento
en un código definitivo. Las novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente reunidas. Se publicaron, sin
embargo, colecciones de ellas debidas a la iniciativa privada, sancionadas no solo para regular cuestiones
secundarias, sino también para dar ordenación normativa a importantes instituciones de derecho privado,
como el matrimonio.

DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN UNIVERSAL “MORTIS

CAUSA”
Las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que surgen de estas no son perpetuos, ya que no
pueden ir más allá de la vida de la persona o sujeto de derecho. La muerte pone término a estas
relaciones o derechos respecto del sujeto, pero a la vez presenta el problema del nuevo destino de ellos,
algunos se extinguen y otros especialmente de naturaleza patrimonial, mantienen su existencia y
pasan a un nuevo titular en sustitución de la persona fallecida. Se perfila de esta manera el instituto
que es objeto de estudio en este capítulo, la sucesión por causa de muerte o ‘mortis causa’.

En lenguaje jurídico ‘sucesión’ significa: “Sustitución o cambio de titular en una relación jurídica, que
puede operarse tanto por acto entre vivos (Successio inter vivos), como por causa de muerte
(Successio mortis causa)”, ambas referidas a la totalidad de sus derechos y obligaciones (sucesión a
titulo universal) o sólo en relaciones jurídicas determinadas (sucesión a título particular).

- Successio Inter Vivos

1- A titulo universal: ejemplo ‘matrimonio cum manu’.
2- A título particular: ejemplo ‘compraventa’.

- Successio Mortis Causa

1- A titulo universal

Ejemplos: Las reconocidas fueron la herencia (hereditas) y la posesión de los bienes (bonorum
possessio).

Según la forma de transmisión: Testamentaria (cuando el difunto a otorgado testamento designando las
personas llamadas a sucederle) o ‘ab intestato’- intestada (cuando a falta de testamento o en caso de su
invalidez, la ley designa los herederos, fundándose en la organización de la flia o en los presuntos afectos
del causante).

Finalidad: No se dispone únicamente en interés de los herederos, sino también en el de los acreedores
del causante, lo que implica la continuidad entre el causante y su heredero de la titularidad de las
relaciones jurídicas activas y pasivas desde el momento de la apertura de la sucesión. El heredero
‘heres’ ocupa el lugar del difunto, denominado causante ‘de cuius’.

El heres entonces quedaba obligado a pagar las deudas del causante, no solamente con los bienes de
la sucesión, sino también con los propios, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes
hereditarios.

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 2- A titulo particular

La disposición de los bienes contenida en un testamento, constituyó la sucesión particular mortis causa,
denominada ‘legado’.

------------------------------------------------

Historia de la sucesión romana: (por arriba, no es importante)

La sucesión testamentaria es la más antigua, proviene del derecho civil o quiritario, en donde se destaca la
absoluta libertad de testar.

La sucesión intestada, tiene su origen en la Ley de las 12 tablas, que conforme a la organización de la
familia romana primitiva, hizo una ley muy rigurosa, que fue modificada y mejorada por el pretor creando la
bonorum possessio, institución paralela a la herencia.

Justiniano sistematiza luego, la sucesión intestada en base exclusivamente al parentesco natural o de

sangre distinguiendo herederos en órdenes (descendientes, ascendientes, colaterales) y admite además la
vocación hereditaria del viudo/a.

----------------------------------------------------

Requisitos de la sucesión hereditaria:

1- La condición general, es la muerte de un individuo, autor de la sucesión y de quien se debía

heredar, esta era la condición legal para que produjera sus efectos la ‘hereditas’.
2- El causante y el llamado a la sucesión tenían que ser capaces, es decir, ser libre - ciudadano - sui
iuris.
3- Etapa de la ‘delación de la herencia’, es decir, llamamiento a la sucesión realizada por voluntad del
causante expresada en un testamento válido o por imperio de la ley. Tiene su lugar al cumplirse la
condición legal necesaria (muerte).
4- La sucesión intestada (ley) solo accionaba a falta de testamento o por invalidez de este y no podía
darse simultáneamente con la testamentaria, por aplicación de la regla ‘nadie puede morir en
parte testado y en parte intestado’.
5- Adquisio hereditatis, es la etapa en que la herencia es adquirida por el sucesor.
A- Herederos necesarios: Sin su consentimiento y hasta contra su voluntad, como los filiifamilias o
los esclavos así establecidos.
B- Herederos voluntarios: Se produce la herencia, previa aceptación de estos efectuada por medio
de un acto jurídico llamado adicción (aditio).

-------------------------------------------------------

Herencia (hereditas) y posesión de bienes (bonorum possessio):

Ambas son instituciones de sucesión universal por causa de muerte, pero una de origen en el derecho
civil y otra en el derecho pretorio, respectivamente.

La hereditas implicaba la sucesión de todo el derecho que tenía el causante, activo y pasivo.

La bonorum possessio, era entregada a personas que no siempre eran herederos de conformidad con
las normas del derecho civil, el bonnorum possessor no era un heredero, sino que ocupada el lugar de tal,
sin ser continuador de la personalidad jurídica del causante, sino meramente un loco herdis.

La labor pretoria de complemento y corrección en:

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 - Sucesión testada:
1- Tornó más fáciles las formas del testamento.
2- Concedió la bonorum possessio a personas que eran instituidas por testamentos ineficaces de
acuerdo con el derecho civil.
- Sucesión intestada:
1- Reemplazo la antigua organización familiar por una comunidad de personas unidas al difunto por
vínculos de sangre.

En cuanto al acto de adquisición, la bonorum possessio debía ser solicitada por el interesado y concedida
por el pretor.

-----------------------------------------------------

Distintas especies de bonorum possessio:

Según la forma de llamar a los herederos a recibir la disposición de los bienes:

- Edictalis
1- Se concedía en los casos previstos por el edicto.
2- Se confería de pleno derecho mediante la presentación de un simple libelo.
- Decretalis
1- Se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis no prefijadas en el
edicto.
2- Exigía un previo conocimiento de la causa.

Según sus efectos:

- Cum re
El bonorum possessor a quien el pretor sostiene como tal, incluso frente al derecho civil.
- Sine re
Su posesión era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil

--------------------------------------------------

Protección procesal del heredero:

Se organizaron 2 acciones para proteger el proceso de la sucesión, una general la actio petitio
hereditates y una para el heredero pretoriano, un interdicto especial interdictum quórum bonorum,
ambas como vías de amparo procesal de sus derechos hereditarios.

- Actio petitio hereditatis

Al interponer la acción el heres afirmaba su calidad de tal y perseguía la devolución de los bienes
hereditarios contra cualquiera que los poseyera, ya a título de heredero, ya como simple poseedor.

Si el poseedor del patrimonio hereditario se negaba, el pretor otorgaba al heredero un interdicto

restitutorio para que entrara en posesión de los bienes injustamente retenidos.

Persigue la restitución del patrimonio del causante en el sentido más amplio, es decir, con todos los
incrementos que puede haber sufrido (frutos).

Se distinguió luego entre poseedor de buena fe y de mala fe.

- Interdictum quórum bonorum

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Institución destinada a brindarle la posibilidad de reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida
por el magistrado.

Era oponible a:

1- Al que poseía pretendiendo ser heredero.

2- Al que poseía sin alegar un derecho propio, pero negándose a la restitución.
3- Al que hubiera dejado de poseer por dolo.

Justiniano fusiono estas 2 acciones y dejó el ‘interdicto’ como trámite provisional previo a la
petición de la herencia.

---------------------------------------------------

Sucesión intestada

El régimen de la sucesión intestada muestra con clara nitidez el dualismo que existió entre el derecho civil
y el derecho pretoriano, y así lo analizaremos:

La sucesión del derecho civil:

Encuentra su regulación en el precepto de la Ley de las 12 tablas, que dice “si muere intestado, sin
herederos suyos, tenga la familia del agnado más próximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil”.

Esta sucesión tiene su base en la típica organización de la familia romana primitiva, ya que parte del nexo
que ligaba a los herederos a la potestad del causante, prescindiendo de cualquier vínculo de sangre.

La sucesión del derecho civil atiende a 2 órdenes:

- Sucesión de los heredes sui (herederos domésticos)

Por la ley de las 12 tablas, cuando un paterfamilias moría sin dejar testamento, lo heredaban
necesariamente sus hijos. Estos eran los herederos domésticos que estando bajo la potestad del pater al
tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui iuris a raíz de tal circunstancia. Heredaban ipso iure, sin
necesidad de hacer adición de la herencia.

Entraban en la categoría: Los hijos/as sometidos a la potestad del causante, los hijos adoptivos del de
cuius, su mujer casada cum manu, los nietos.

La herencia se dividía per capita, es decir, por cabezas en partes iguales.

- Sucesión de los extranei heredes (herederos extraños o voluntarios)

Si el que moría intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría forzosamente con las mujeres que no
ejercían potestad sobre persona alguna, las 12 tablas atribuían la herencia al agnado más próximo.

Entraban en la categoría: parientes que pertenecían a la misma familia y en su defecto a los gentiles.

Era necesario que aceptaran la herencia, no la adquirían de pleno derecho, sino por manifestación de su
voluntad.

Se repartía la herencia en partes iguales per capita.

Esta sucesión perdió vigencia en los primeros tiempos del imperio al desaparecer la gens.
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NUEVO DERECHO UNS

Sucesión del derecho pretoriano

El pretor trató de superar los defectos de que adolecía la sucesión del derecho civil, a la que no derogó
sino que reformó. Tuvo en vista reconocer vocación hereditaria al hijo emancipado, a los parientes
consanguíneos por vía femenina (cognati) y a los cónyuges que por la ley decenviral estaban excluidos a
menos que sean cónyuges cum manu.

Los herederos pretorianos eran agrupados en varios órdenes, cada uno disponía de un plazo determinado
para solicitar la bonorum possessio, y si no lo hacía en dicho plazo, podía hacer la petición la clase
subsiguiente.

La bonorum possessio sine tabulis comprendío las siguientes:

1- Bonorum possessio unde liberi

El pretor llamaba a los descendientes que habían salido de la potestad del causante, es decir, aquellos
emancipados o dados en adopción y emancipados por el padre adoptivo.

Requería asignación por el pretor y tenía carácter cum re, respecto de los herederos civiles.

Cuando los herederos eran del mismo grado, la división de la herencia se hacía per capita, si eran de
distinto grado, por estirpes.

2- Bonorum possessio unde legitimi

Personas que al tiempo de solicitar el otorgamiento de la bonorum possessio eran llamadas a la sucesión
por el derecho civil. Los heredes sui, proximus adgnatus y gentiles se beneficiaban con este segundo
llamamiento realizado por el pretor en perfecta coincidencia con el derecho civil. En caso de que hubiera
herederos civiles con mejor derecho, se concedía sine re.

3- Bonorum possessio unde cognati

A falta del 2do orden sucesorio, el pretor llamaba a suceder a los cognados más próximos, hasta el 6to
grado.

El parentesco por consanguinidad podía derivar de la madre lo mismo que del padre, esto de parientes por
línea femenina se tuvo por primera vez aquí.

El parentesco adoptivo era equiparado al consanguíneo.

4- Bonorum possessio unde vir et uxor

En último lugar el pretor confería la bonorum possessio al cónyuge supérstite.

En el matrimonio cum manu, la mujer ocupaba el lugar de hija pero el marido no tenía igual derecho
respecto de ella.

En el matrimonio sine manu, los cónyuges podían heredarse recíprocamente, sólo por virtud del
otorgamiento de la bonorum possessio unde vir et uxor, que tenía carácter de sine re.

Sucesión del derecho imperial

Las reformas que en esta etapa se realizaron, tienen por objeto continuar con la tendencia nacida en el
derecho pretorio de reconocer la prevalencia del parentesco natural sobre en agnaticio, así se reflejo en la
labor de:

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NUEVO DERECHO UNS

 - Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano.
- Constituciones Valentiniana y Anastasiana.

Sucesión del derecho justinianeo

No obstante su aspiración a un sistema simplificado de principios, el derecho sucesorio hasta el momento

era un conjunto amplio y confuso de normas jurídicas, que fue necesario reformarlo, y así lo hizo el
emperador Justiniano quien sistematizó el derecho sucesorio intestado y dejo sin efecto los estorbos
jurisprudenciales.

Características fundamentales:

a- Primacía del parentesco natural sobre el civil o agnaticio.

b- Distribución de los parientes de sangre en 3 órdenes: descendientes, ascendientes, colaterales.
c- La petición de la herencia se hacía por troncos, entre los descendientes y los sobrinos/as. y por
cabeza en el caso de los demás parientes.
d- Los colaterales se dividieron en hermanos/as carnales y sus hijos – hermanos/as de padre o madre
y sus hijos – demás colaterales.

- Descendientes:

Heredaban en primer término, con exclusión de los demás parientes. El descendiente de grado más
próximo excluía al de grado ulterior.

- Ascendientes, hermanos/as carnales y sus hijos:

A falta de descendientes, heredaban los ascendientes, hermanos/as carnales y sus hijos, heredando los
de grado más próximo con exclusión de los de grado más remoto.

Se dividía por partes iguales.

- Hermanos/as de padre o madre y sus hijos:

En defecto de los sucesibles de los 2 primeros ordenes, la herencia correspondía a los hermanos/as
unilaterales, llamados medio hermanos y sus hijos.

- Otros colaterales

En último término hasta el 6to grado.

Sucesión intestada en orden a los libertos (esclavos)

La ley de las 12 tablas, atendiendo a que el liberto carecía de agnados, llamaba a heredarlo al patrono y
en su defecto a los sui del patrono, e incluso a los agnados o gentiles.

Ya en el derecho justinianeo, se estableció la sucesión del liberto en el siguiente orden:

a- Descendientes del liberto

b- Patrono, hijos naturales de éste y colaterales hasta el 5to grado.
c- Colaterales del liberto hasta 5to grado.
d- Cónyuge supérstite.

------------------------------------------------------

Sucesión testamentaria
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NUEVO DERECHO UNS

La sucesión testamentaria tenía lugar cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle
en un negocio jurídico de características especiales: el testamento.

Existen 2 definiciones:

Ulpiano “la manifestación legítima de nuestro pensamiento solemnemente para que valga después de
nuestra muerte”.

Modestino “la justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga
después de su muerte”.

Ambas son objeto de crítica por no tener presente la institución de heredero.

Era el acto más importante del ciudadano, en Roma era un deshonor morir sin testar.

Definición jurídica actual:

“Negocio jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral y personalísimo, solemne y revocable,
que contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden
ordenarse además otras disposiciones (legados, etc) para que tengan ejecución después de la
muerte del testador”.

Transcribiendo lo anterior, describimos sus características:

1- Acto mortis causa

Sus efectos se producen después de la muerte, es la condición de existencia del acto.

2- Negocio de derecho civil

Sólo era accesible a los ciudadanos romanos.

3- Unilateral

Su eficacia depende de la exclusiva voluntad del disponente.

4- Personalísimo

Excluye la posibilidad de ser realizado por representante o por un intermediario.

5- Solemne

La voluntad debía ser acompañada de formalidades especiales prescriptas por la ley.

6- Revocable

El testador era libre de modificar o dejar sin efecto sus disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el
último momento de su vida.

7- Institución de heredero

Requisito esencial para su validez, faltando o siendo nula, el testamento carecía de eficacia asi como
también las demás disposiciones que él contuviera.

Distintas formas de testamento:

111

NUEVO DERECHO UNS

Las formalidades exigidas por el derecho romano, tomaron gran importancia, y tendían a garantizar el
efectivo cumplimiento de la voluntad del testador, voluntad que no se podía presumir no manifestar de
otras formas.

- Testamento iure civili

- Testamento praetorium “bonorum possessio secundum tabulas”
- Testamento postclásico
- Testamentos especiales o extraordinarios

Contenido del testamento – La institución de heredero

En un principio se exigía la observancia de determinadas fórmulas verbales y ciertas formalidades que a

partir del año 320 de la mano de Constantino, acorde a una constitución, dejaron de exigirse para pasar a
aceptar toda forma de expresión y un orden cualquiera en la redacción de las disposiciones, con tal de que
la voluntad del testador fuera claramente cognoscible.

Todas las disposiciones dependían de esta institución, que paso a ser encabezamiento y médula de todo
testamento.

La institución de heredero podía referirse a una sola persona o bien asignar a varios, cuotas distintas de la
herencia. Estas cuotas se estimaban por lo común en 12 partes, la totalidad de la herencia era llamada as
y las partes unciae, lo que hacía que 12 unciae fueran 1 as.

La sustitución hereditaria

La sustitución era una disposición contenida en el testamento que implicaba una relación de subordinación
y al mismo tiempo tenía el efecto de que una persona se subrogara a otra, si se daba el hecho que
motivaba la institución subsidiaria.

La forma más común de sustitución hereditaria fue la llamada ‘vulgar’, por la cual se instituía un
heredero sustituto para la hipótesis de que el primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por
haber premuerto al causante o haber repudiado la herencia.

Se conoció también la sustitución pupilar, era aquella con la cual el paterfamilas nombraba un sustituto
del impúber heredes sui, para el caso de que muriese antes de haber alcanzado la pubertad.

Justiniano introdujo por último la denominada sustitución cuasi pupilar, que tenía lugar cuando los
ascendientes paternos o maternos nombraban a un sustituto al heredero afectado de alguna enfermedad
mental, para el supuesto de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razón.

Invalidez del testamento

Las causas de invalidez podían ser iniciales o presentarse con posterioridad a su otorgamiento.

- Iniciales

El acto no tiene eficacia alguna, era nulo y se lo denominaba iniustum.

Tenía lugar cuando la invalidez provenía de:

a- Defecto de forma
b- Falta de institución de heredero
c- Incapacidad del testado o en el heredero.
112

NUEVO DERECHO UNS

Testamento que inicialmente era válido pero luego considerado anulado:

Era llamado irritum, si la ineficacia provenía de cualquier clase de capitis deminutio experimentada por
el testador.

En cambio, recibía el nombre de destitutum cuando podía ser anulado por premoriencia o incapacidad
sobreviniente del heres, por haber repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condición bajo la
cual se lo había instituido

- Con posterioridad a su otorgamiento

Era llamado testamentum ruptum aquel que se tornaba ineficaz con posterioridad a su otorgamiento, por
la aparición de un nuevo heredes sui o por haber sido revocado por el testador.

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Adquisición de la herencia

A grandes rasgos podemos decir que hay 2 formas distintas de adquisición de la herencia:

Adquisición de la herencia por herederos necesarios, la cual se operaba de pleno derecho, no

permitiendo a estos apartarse de la herencia.

Adquisición de la herencia por herederos voluntarios, se producía mediante un acto de aceptación,

llamado adición, que posibilitaba la opción de renunciar a la adquisición.

- Adquisición por los herederos necesarios

Se producía inmediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor, sin el consentimiento del heredero y
hasta contra su voluntad.

Pertenecían a la categoría de herederos necesarios:

a- Hijos con derecho a la sucesión testamentaria o intestada del paterfamilias que estuvieran bajo su
potestad en el momento de la muerte.
b- Mujer in manu.
c- Esclavo del causante instituido heredero y simultáneamente manumitido.

- Adquisición por los herederos voluntarios

Todos los herederos que no eran necesarios, eran voluntarios.

Requisitos indispensables eran que hubiera sido diferida la herencia, es decir, abierta a favor del heredero.
Esta delación se producía tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada; y era necesario
también que la herencia fuera aceptada por el heredero a través de la adición, acto que presuponía el
conocimiento de las circunstancias de su llamamiento.

A- Formas de aceptación

Podía ser expresa o tácita.

Expresa cuando tenía lugar por una declaración formal del heredero mediante la aditio hereditatis
(herencia civil) y por la agnitio bonorum possessionis (herencia del derecho pretorio).

113

NUEVO DERECHO UNS

Tácita en el supuesto que el heredero, sin declarar expresamente su voluntad, ejecuta actos que llevan a
inferir clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia.

B- Renuncia a la herencia

No estaba sujeta a actos formales y podía resultar de una conducta de significado concluyente, como si el
heredero dejaba transcurrir el plazo sin hacer la adición. Este plazo para deliberar fue fijado en 100 días,
luego extendido por Justiniano a 1 año pero con el cambio de que si el heredero dejaba vencer el plazo se
lo tenía por aceptante.

- Efectos de la adquisición de la herencia

El efecto fundamental es el de convertir al heredero en continuador de la personalidad jurídica del

causante, al que sucedía en el conjunto de sus derechos y obligaciones, a excepción de aquellas que
siendo eminentemente personales, se extinguían necesariamente con la muerte del autor de la sucesión.

Esto implicaba que el heredero se obligara, y a la vez que sea titular de ciertas acciones propias de los
derechos subjetivos del causante.

- Remedios contra los efectos de la adquisición

La confusión de dos esferas patrimoniales, podía producir efectos perjudiciales tanto para el heredero
como para los acreedores del causante. Para evitar estos inconvenientes el derecho romano creó
remedios que se confirieron a los herederos y a los acreedores del difunto.

- Los herederos necesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del Beneficium separationis:

El pretor otorgó a los heredes sui el ius abstinendi, que era la declaración de abstenerse de realizar
cualquier acto que significara ejercicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle.

A los esclavos instituidos y manumitidos por el testador, les otorgó el beneficium separationis, en virtud
del cual sólo respondían a los acreedores del difunto con los bienes de la herencia.

- Los herederos voluntarios pudieron valerse del beneficio de inventario:

Justiniano les confirió la posibilidad de obtener la separación entre el patrimonio del causante y el propio y
reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio
del beneficio de inventario; que se trataba ni más ni menos de confeccionar un inventario de los bienes
que componían la herencia con la intervención de un notario, de peritos, legatarios y acreedores con la
firma del heredero voluntario para hacer valer el remedio.

- Los acreedores de la separatio bonorum:

Los titulares de crédito contra el difunto que solicitaran del pretor este beneficio (plazo de 5 años), se
satisfacían con los bienes de la herencia, como si éste no hubiera fallecido y sólo cuando estuvieran
pagados, el remanente se cedía para el cobro de los acreedores que el heredero tuviera.

Justiniano admitió que cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patrimonio de la
herencia, pudieran accionar contra los bienes del heredero, siempre que hubieran sido pagados los
acreedores propios de este.

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Adquisición de la herencia por terceros

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NUEVO DERECHO UNS

El derecho romano admitió que en casos excepcionales la adquisición de la herencia recayera en persona
distinta del heredero.

- Usucapio pro herede

Adquisición de los bienes hereditarios por la persona que estuviera en legítima posesión de ellos, de
manera ininterrumpida, durante un año. Sólo el poseedor debía ser capaz para ser heredero.

- In iure cessio hereditatis

Los agnados y los gentiles llamados a la sucesión intestada, podían ceder sus derechos a la herencia que
les había sido deferida, mediante este instituto. Los testamentarios no estaban autorizados.

- Hereditas vacans

La herencia se consideraba vacante cuando no había heredero alguno llamado a adquirirla; en tal caso era
adquirida por el aerarium y despúes por el fisco. Pero luego se estipuló que solo vaya al fisco y que no la
adquiera de pleno derecho, sino que solo quede obligado por las deudas de la sucesión hasta el monto de
los bienes hereditarios.

- Transimissiones

Justiniano estableció que el heredero testamentario o intestado que moría sin haber aceptado o repudiado
la herencia, transmitía a sus propios herederos el poder de aceptarla dentro del plazo de un año.

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Sucesión singular mortis causa

Se admitió en el derecho romano que el testador pudiera transmitir ciertas cosas o derechos
determinados mediante disposiciones de carácter particular, es decir, modos de adquisición singular por
causa de muerte como:

- Legado
- Fideicomiso
- Codicilos
- Donación por causa de muerte

El legado

Definición: Es aquella disposición particular inserta en un testamento por cuyo medio el testador atribuía a
un tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas determinadas que
podían o no formar parte de su patrimonio.

Se perfeccionaba por la intervención de 3 sujetos:

1- Testador: Aquél que ordenaba el legado.

2- Gravado: Persona a quién se le imponía el deber de cumplirlo.
3- Legatario: sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad.

Distintas especies de legados:

Se distinguieron 4 especies de legados con distintos efectos jurídicos, 2 principales y 2 secundarias:

- Legado per vindicationem

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NUEVO DERECHO UNS

 Implicaba un ‘dare’ es decir, hacer adquirir. Transfería inmediatamente la propiedad de la cosa al
legatario, pero no se podía transmitir más que las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del
testador.

- Legado per damnationem

“Quede mi heredero obligado a dar”

No se transfería con este legado la propiedad del objeto, sino que se creaba a favor del legatario un
derecho de crédito contra el heredero que le permitía ejercitar una acción personal para hacerse transmitir
el dominio de la cosa legada, que podía ser cualquier objeto, hasta de terceros o del heredero mismo.

- Legado per praeceptionem

Inmediata adquisición de la propiedad por parte del legatario, pero se diferencia del primero, porque solo
se lo establecía a favor de uno de los herederos instituidos, al cual el causante le concedía el derecho de
retirar de la herencia un objeto especial.

- Legado sinendi modo

En el legado permisivo, el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario tomara un objeto
de la herencia o que gozara de él por vida, o también que no pagara una deuda.

Objeto de los legados

Podía consistir en las más variadas cosas, tanto corporales como incorporales. Por lo general tenían por
objeto cosas propias del causante, cosas genéricas, y aún cosas ajenas, en cuyo caso si el heredero no
quería o no podía pagarlas, cumplía entregando al legatario el valor real de las cosas. Estaba permitido
legar cosas futuras, como por ejemplo frutos.

Se conocieron además, figuras especiales de legado de acuerdo con el objeto:

- Legatum nominis: legado de cesión de un crédito del testador.

- Legatum liberationis: remisión de una deuda, disponiéndose a favor del deudor del otorgante.
- Legatum debiti: legado de lo que el testador debía al legatario y que sólo era eficaz si implicaba
alguna ventaja para éste.

Podía darse también una cierta indeterminación, como ocurría en los legados alternativos en los que se
podía elegir entre varios objetos posibles, similar al legado de opción.

El legado a heredero único se consideraba nulo.

Adquisición de los legados

Se distinguieron 2 momentos relacionados a la adquisición de los legados:

- 1er momento: “Dies cedens” Día de la delación de la herencia

 Se daba a la muerte del testador
 A partir de entonces el legado se fijaba sobre una determinada persona.
 Es el momento en el cual el legado comienza a transcurrir a favor del legatario.
- 2do momento: “diez veniens” Día en que el legatario lo adquiría definitivamente
 Se deba al tiempo de la adición de la herencia.

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NUEVO DERECHO UNS

  Excepcionalmente podía acaecer que el diez cedens no coincidiera con la muerte del
disponente; así ocurría en los legados condicionados, en los que tenía lugar al
cumplirse la condición.

La adquisición del legado no dependía de un acto de aceptación, pero todo legatario tenía la posibilidad
de repudiar el legado, entendiéndose que de este modo renunciaba a un derecho YA adquirido. Su
repudio operaba con efecto retroactivo, es decir, que se consideraba como si nunca se lo hubiese
adquirido.

Derecho de acrecer:

El derecho a acrecer es la facultad que se da en Derecho de sucesiones a los demás herederos a

acrecentar su herencia añadiendo parte de la de otro heredero que previamente renunció a tomar su
parte.

En los legados dispuestos por el testador a favor de varios legatarios ¿Se puede acrecer?

- Legado per vindicationem

La falta de adquisición de uno de los colegatarios hacía que su cuota o parte vacante acreciera a
los otros.
- Legado per preaeceptionem
Sucedía lo mismo que en el anterior
- Legado per damnationem (No hay derecho de acrecer)
Si uno de los colegatarios no llegaba a adquirir su cuota de manera efectiva, el heredero quedaba
liberado de aquella parte de la obligación, que pasaba a integrar la herencia.

Si una cosa había sido legada a varias personas, ya conjunta, ya separadamente, había lugar al
derecho de acrecer, a menos que el testador hubiera dispuesto lo contrario, esto dijo Justiniano al
derogar leyes vigentes desde la época de Augusto.

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Ineficacia y revocación de los legados

Según principios generales que regulaban la sucesión en Roma la validez de los legados dependía de
que la heredis institutio no fuera nula o no perdiera su eficacia posteriormente por muerte del instituido por
repudiación.

Excepción: el heredero testamentario que repudiaba la herencia para recibirla intestado y no cumplir con el
pago de los legados, podía ser constreñido a ese efecto por una acción ficticia.

La invalidez podía ser:

- Inicial

Era nulo el legado que no se efectuaba con las formalidades exigidas, como si adoleciera de vicios de
capacidad, de voluntad o de contenido. No se convalidaba si la causa de nulidad desaparecía antes de la
muerte del testado.

- Posterior

El testador podía quitar eficacia a un legado por revocación del testamento entero o por una declaración
contraria en el mismo testamento.

117

NUEVO DERECHO UNS

También quedaba revocado cuando el testador lo reformaba.

- Sucesiva

Podía resultar de:

1- La muerte del legatario antes del diez cedens.

2- La pérdida de su capacidad antes de la adquisición.
3- Del perecimiento de la cosa legada, sin culpa del gravado.
4- De la falta de cumplimiento de la condición suspensiva.
5- De la adquisición del objeto por otro título lucrativo.

Mortis causa capio

En sentido amplio: Todo cuanto se adquiría por fallecimiento de una persona, ya sea herencia, legado,
fideicomiso, donaciones por causa de muerte, etc.

En sentido estricto: lucros por causa de muerte que no tuvieran una denominación especial.

SISTEMAS PROCESALES
El ejercicio de los derechos subjetivos no solo depende de la voluntad de sus titulares sino también
requiere el respeto y acatamiento de otras personas. Es menester arbitrar medios que conduzcan a la
protección de los derechos subjetivos.

Se llama proceso al conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los órganos
judiciales para que éstos constaten la titularidad de los derechos subjetivos y la violación del derecho
objetivo, e impongan una reparación, restitución o sanción.

El derecho romano se presentaba como un sistema de acciones. Acción es el poder jurídico de perseguir
en juicio lo que es debido.

Las legis actiones eran actos jurídicos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simbólicos
con los que en el antiguo ordenamiento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento contencioso que
tendía a resolver un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un
derecho.

Su ejercicio estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una
milla alrededor de ella. El proceso se dividía en dos instancias: una, ante un magistrado romano
competente (in iure); otra ante un juez privado (in iudicio). Estaban expresamente consagradas por las XII
Tablas. Eran esencialmente solemnes.

El procedimiento contencioso (contencioso: que es objeto de litigio) podía plantearse y resolverse mediante el
ejercicio de tres acciones: la acción de la ley por apuesta sacramental, la acción de la ley por petición del
juez o árbitro y la acción de la ley por emplazamiento o denuncia. Estas acciones tenían carácter
declarativo, ya que, mediante su ejercicio, el accionante pretendía el reconocimiento judicial del derecho
por él invocado. Otras dos, la acción de la ley por aprehensión corporal y la acción de la ley por toma de
prenda, tenían carácter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecución que el actor obtenía con
una sentencia favorable o una confesión del demandado.

a) INSTANCIA IN IURE EN LAS ACCIONES DE LA LEY

118

NUEVO DERECHO UNS

Esta primera fase se iniciaba con un llamamiento intimatorio para presentarse ante el magistrado, que
formulaba el actor al demandado. Si éste no concurría inmediatamente ni ofrecía un sustituto, se
autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar a que concurra
el demandado. Una vez presentes las partes ante el magistrado, se comprometían a presentarse otro día
para iniciar el litigio.

La participación del actor y el reo era imprescindible para que hubiera iudicium (sería algo similar a un juicio). Si
el demandado no se presentaba o no se defendía, el magistrado a autorizaba la toma de posesión de sus
bienes por el actor o entregaba a éste la cosa litigiosa.

Presente las partes in iure el actor hacía conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento de la acción.
Ante ella el demandado podía adoptar las siguientes actitudes: a) solicitar un aplazamiento prometiendo
asistir de nuevo con garantía de un tercero; b) contestar resolviendo la demanda; c) atender el juramento
adherido por el demandante, reconociendo o no la existencia del derecho; d) oponerse a las pretensiones
del actor.

1) LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM: se ejercitaba con sus dos modalidades: in rem e in
personam. El sacramentum in rem era aplicable para el proceso en que ambas partes litigaban
sobre el dominio de una cosa o de una persona. En este procedimiento se discutían derechos
absolutos como la propiedad sobre cosas, la patria potestad, la libertad de las personas. El
sacramentum in personam procedía en las discusiones jurídicas en las que se demandaba la
efectividad de derechos de obligaciones, es decir, el cumplimiento de una prestación debida por el
accionado.
El sacramentum era una especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija que ambas
partes depositaban. La parte vencida perdía la suma por ella depositada en favor del tesoro
público. Era una especie de pena procesal.
2) LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM: se aplicaba a determinadas acciones
personales. A la afirmación de su derecho realizada por el actor o a la oposición a ella formulada
por el demandado, aquél (el actor) invitaba al pretor, con una fórmula solemne, a que designara un
juez o un árbitro a fin de resolver el pleito.
3) LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM: por esta acción el actor no estaba obligado a exponer las
razones de su demanda y se limitaba a pedir la presencia del accionado por treinta días para
designar al juez.

b) INSTANCIA IN IUDICIO EN LAS ACCIONES DE LA LEY. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

Con la litis contestatio terminaba el trámite de la etapa in iure. Se trataba de un contrato arbitral que seguía
a la formulación de la demanda. En virtud de este acuerdo, actor y demandado se comprometían ante el
magistrado a someter el pleito a la decisión, que debía emitir un juez privado. De esta manera, celebrada
la litis contestatio, las partes tenían que presentarse ante el juez.

Cuando el condenado no cumplía con la decision del juez, se utilizaban las acciones ejecutivas de la
manus iniecto y la pignoris capio.

1) LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: esta acción ejecutiva fue un rastro de la venganza
privada, que después se tradujo en la aprehensión corporal del deudor. La manus iniecto, al
principio, se aplicaba en dos situaciones: la del demandado que, habiendo negado el derecho del
actor, era condenado por el juez, y la que se presentaba cuando el demandado había reconocido la
pretensión del demandante mediante confesión expresa.

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NUEVO DERECHO UNS

 En el proceso de las legis actiones la sentencia solo podía contener la condena o la absolución del
demandado. Si había condena, la ejecución de la sentencia se garantizaba por medio de fiadores
(persona que responde por otra en el caso de que esta no cumpla la obligación de pago que ha contraído).
Quien había sido condenado a pagar una suma de dinero, después de treinta días de espera era
llamado a juicio por el acreedor y si no prestaba garantía, era asignado por el pretor al mismo
acreedor, quien adquiría un poder sobre el ejecutado. Si después de sesenta días nadie lo
rescataba, se le podía dar muerte o reducirlo a la condición de esclavo para ser vendido más allá
del río Tíber.
2) LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM: autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa
del deudor para satisfacer con ella su crédito, importando una suerte de “embargo” realizado por el
acreedor por propia mano, sin intervención de autoridad alguna.

PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Constituía el sistema procesal propio de los períodos preclásico y clásico y que al ser abolidas las
acciones de la ley, el empleo de las fórmulas sirvió para hacer valer toda clase de pretensiones.

Las fórmulas eran breves escritos que el magistrado transmitía al juez para que tuviera una orientación en
el modo de decidir el litigio. Al magistrado solo le cabía aceptar o rechazar la fórmula aportada por los
contendientes (“los que discuten”), otorgando la acción que permitiera abrir el juicio o negándola, cuando a
su juicio el caso no mereciera tutela procesal. El pretor, con un papel decisivo en el proceso, fue quien le
dio un nuevo rumbo al ordenamiento procesal romano. El sistema de las fórmulas estaba subordinado a
los siguientes requisitos:

- Debía tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella

- Los litigantes y el juez tenían que ser ciudadanos romanos
- El tribunal debía estar constituido por un juez único

a) INSTANCIA IN IURE EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Se abría la instancia in iure con la presencia del demandado, que se hacía efectiva por el propio autor. En
caso de que aquél no aceptase los términos de llamamiento a presentarse, se autorizaba al demandante a
llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza. Si no se presentaba o aseguraba la presencia por medio
de un sustituto, se lo tenía por indefensus.

Presentes las partes in iure, el actor hacía conocer el objeto de la demanda y solicitaba del magistrado el
otorgamiento de la correspondiente acción. Si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de
tutela, acordaba la actio, caso contrario denegaba la petición.

Oídos los contendientes, el magistrado redactaba la fórmula escrita, señalando quien era el juez
designado e indicándole las pruebas que debía recibir, a la vez que lo facultaba a dictar la sentencia de
condena o absolución del demandado.

Dentro de la etapa in iure cabía la celebración de ciertos actos procesales que interesaban a los litigantes
por sus importantes consecuencias. Tales fueron las interrogationes, el iusiurandum, la confessio y
algunas cautiones.

Las interrogationes in iure podían plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se presentaba
en él, una situación de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho.

El iusiurandum in iure, o juramento necesario, se daba cuando se remitía la decisión del litigio al resultado
del mismo, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez.

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NUEVO DERECHO UNS

La confessio in iure del demandado, esto es, el reconocimiento de las pretensiones del actor, hacía
concluir el pleito y tenía el valor de cosa juzgada.

Las cautiones in iure, que se presentaban cuando los litigantes actuaban valiéndose de representantes
judiciales, eran fianzas que el pretor hacía que aportasen las partes para que asegurasen determinados
aspectos del resultado del juicio.

1) LA FÓRMULA: PARTES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS

La fórmula era la razón de ser del proceso formulario. Constituía una breve orden escrita con la que el
magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso, señalándole al juez un imperativo de condenar al
demandado condicionado a la comprobación de un determinado supuesto planteado por el actor, o de
absolver, en caso contrario.

Contenía un conjunto de cuestiones fácticas y jurídicas cuya solución dependía de la sentencia que se
pronunciara. Cada actio tenía su propia fórmula y para la gran masa de acciones admitidas por el derecho
romano, había en el edicto del magistrado fórmulas tipos, de modo que el actor podía referirse al texto de
la que se adaptara mejor a su caso.

La fórmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendores decidieran nombrar. A tal designación,
le seguían las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase de acción de que se
tratara, y extraordinarias, es decir, las que podían agregar los litigantes cuando se dieran ciertas
circunstancias especiales.

Partes ordinarias:

 La demonstratio: era aquella parte que encabezaba las fórmulas, y tenía por finalidad concretar
más detalladamente la acción del actor a través de las circunstancias de hecho que podían
fundamentarla.
 La intentio, que constituía la parte fundamental de la fórmula, ya que en ella se fijaba la pretensión
del demandado, esto es, el fundamento y objeto de la actio.
 La adiudicatio: se insertaba en la fórmula cuando se ejercían las acciones divisorias de partición de
herencia, y de división de condominio, así como la acción de deslinde. Por tales acciones el juez
adjudicaba la cosa común o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes.
 La condemnatio, que concedía al juez la facultad de condenar o de absolver.

Partes extraordinarias:

 La exceptio: era la parte extraordinaria de la fórmula que, a diferencia de las ordinarias usadas por
el actor, servía como medio de defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circunstancias de
carácter fáctico que podían conducir a la absolución del demandado si las alegaba éste, pedía al
juez que insertara en la fórmula una exceptio. Interpuesta tal defensa el juez debía condenar, si la
hipótesis prevista en la intentio era veraz, y absolver en caso de que el demandado probara las
circunstancias de hecho que señalaba la exceptio.
Del mismo modo que el demandado podía oponerse a la actio haciendo valer una exceptio, le
estaba permitido al demandante defenderse contra la exceptio, añadiendo la fórmula una réplica
(replicatio). Si la réplica perjudicaba al demandado, este podía adicionar a la fórmula una dúplica
(duplicatio), sin que ello obstara para que el demandante pudiera añadir una tríplica (triplicatio).
 La praescripto: era la otra parte extraordinaria de la fórmula que figuraba al principio de ella. Tenía
por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de
comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sentenciante, se llegaría a un
veredicto injusto o perjudicial, ya para el actor, ya para el demandado.
121

NUEVO DERECHO UNS

 2) LA “LITIS CONTESTATIO”: SUS EFECTOS

Cuando de los actos procesales celebrados ante el magistrado en la instancia in iure resultaba que la actio
o la exceptio, habían sido fijadas en su especie y contenido, se llegaba a la determinación de la cuestión
litigiosa. El objeto del juicio se indicaba en la fórmula, que traía las cuestiones sobre las que el juez tenía
que admitir las probanzas y decidir la controversia mediante sentencia.

En ese momento, el magistrado atribuía al juez o tribunal la facultad de resolver la contienda enunciada en
la fórmula. Se cerraba entonces la fase in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes de
someterse a la sentencia que emitiera el juzgador. Este acto de sumisión de los litigantes, que importaba
un contrato formal celebrado por ellos mismos, era llamado litis contestatio.

En el aspecto procesal, vinculaba a las partes y la sentencia con que el juicio debía concluir obligaba a
ambas. Fijaba además los términos del proceso y por tal razón, ninguno de sus elementos podía sufrir
alteraciones. Producía también un efecto consuntivo en orden a la acción interpuesta, ya que no era
posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma acción.

Desde el punto de vista del derecho sustantivo, tenía un efecto creador, porque a la vez que extinguía la
relación de derecho material que había dado origen a la acción interpuesta, hacía nacer una nueva que
reemplazaba a la anterior.

Este efecto novatorio de la litis contestatio tenía importantes consecuencias jurídicas en caso de error en
la demanda.

A consecuencia del efecto novatorio de ésta, el actor había abandonado su derecho original por el derecho
de cumplimiento de una sentencia que tenía que resultar absolutoria.

b) INSTANCIA “IN IUDICIO” EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Esta instancia comenzaba ante el sentenciante. Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento
formulario, debían guardar estricta fidelidad a la fórmula, ya que ésta contenía todas las instrucciones que
el magistrado impartía para juzgar. Los jueces no estaban habilitados en el proceso para corregir los
errores e inecuaciones que la fórmula pudiera contener.

El primer trámite de la etapa imponía al juez la obligación de escuchar y dirigir las alegaciones orales que
los litigantes hacían en defensa de sus pretensiones. Correspondía después al juez ponderar y valorar los
medios de prueba según su libre arbitrio. No podía el sentenciante valerse de otras pruebas que las
ofrecidas por los contendientes.

Los medios de prueba, es decir, los elementos físicos o materiales que debían suministrar al juez motivos
de convicción sobre la existencia y la verdad de los hechos invocados por las partes fueron:

 La inspección judicial
 La información pericial
 Los testigos
 Los documentos
 El juramento

La inspección judicial la hacía el juez trasladándose personalmente al lugar donde tenía que constatar la
existencia de un hecho.

122

NUEVO DERECHO UNS

En el procedimiento formulario, la prueba testifical fue el medio más ordinario y frecuente que usaban los
litigantes para demostrar la verdad de los hechos. Los testigos, cuya declaración era oral y de carácter
voluntario y gratuito, tenían que prestar juramento si el juez así lo requería.

Los documentos no tuvieron gran importancia durante el sistema de las acciones de la ley, pero
adquirieron preponderancia más adelante, a consecuencia del influjo que ejercitó en Roma la práctica
contractual escrita de las provincias orientales.

La sentencia: recursos y ejecución

El proceso concluía con el veredicto del juez, que resolvía la cuestión litigiosa sometida a su conocimiento
mediante la sentencia. El juez debía decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las alegaciones de las
partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo de los litigantes. El juez privado
del procedimiento formulario no estaba obligado a dar un veredicto en todos los casos; podía eximirse del
asunto, y pasaba a decisión de un nuevo sentenciante. La sentencia debía contener una condena o una
absolución del demandado.

La sentencia podía presentar distintas modalidades. Así, en las actiones in rem, contenía normalmente un
pronunciamiento sobre el derecho que el actor hacía valer. En las actiones in personam, la sentencia
condenatoria debía valorarse siempre en una suma de dinero. Había también sentencias declarativas, que
contenían solo un pronunciamiento acerca de si se consideraba o no probada una cuestión de hecho.

La sentencia del juez, último acto del proceso que ponía fin al litigio resolviendo la cuestión debatida, tenía
para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada. Ello significa que la
causa decidida por la sentencia judicial está firme e importa la verdad legal y definitiva.

En el procedimiento formulario, no se admitió que los litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia
dictada por el juez. El veredicto judicial era inapelable.

En lo que trata de la ejecución de la sentencia, antiguamente se llevaba a cabo por el propio acreedor, por
la manus iniecto o por la pignoris capio.

La acción de la cosa juzgada era el medio legal para iniciar el procedimiento de ejecución. La cosa
juzgada asumía el carácter de acción cuando era invocada por el actor para pedir la ejecución de la
sentencia contra el demandado que había sido vencido en el litigio.

El procedimiento de ejecución especial e individual tuvo su expresión más acabada en la figura del pignus
in causa iudicati captum, que permitía al acreedor requerir del magistrado que ordenara a sus apparitores
(creo que funcionarios o algo así) tomar en prenda algún bien perteneciente al deudor.

PROTECCIÓN “EXTRA IUDICIUM” DE LOS DERECHOS

El derecho romano admitió que los derechos subjetivos pudieran protegerse sin necesidad de tramitar un
iudicium (juicio). Esto significaba que el sistema de acciones se completaba con otros medios de tutela
jurídica que daban lugar a un procedimiento especial.

Los medios de protección extra iudicium:

 Interdicta: los interdictos consistían en mandatos u órdenes que el magistrado impartía con
carácter obligatorio para las partes en virtud de su imperium. Tenía carácter condicional. Los
interdicta fueron medidas policiales o administrativas urgentes que tendían a evitar perturbaciones
en el orden jurídico. no constituían decisiones definitivas.

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 El procedimiento interdictal: ante el magistrado, con presencia de las partes (solicitante y su
contradictor). Expuestos los hechos por el primero, el magistrado concedía el interdicto sin indagar
si eran o no ciertos, pudiendo ordenar que se realizasen determinados actos, como restituir una
cosa o exhibirla, e igualmente prohibir la realización de ciertos actos. De ahí la clasificación
restitutorios, exhibitorios y prohibitorios. También podían ser simples o dobles: en el primero el
papel de actor y demandado permanecía inalterable; en el segundo los dos contendientes asumían
idéntica posesión, es decir, actor y demandado a la vez. Había también algunos que regulaban
cuestiones de interés público, y otros intereses privados.
 In integrum restitutiones: previa solicitud del interesado y verificadas las causas que justificaban
su otorgamiento, el pretor emitía su decisión de carácter extraordinario que producía el efecto de
anular de pleno derecho una situación, ya de carácter formal, ya material, restituyendo las cosas a
su anterior estado.
 Stipulationes praetoriae: el pretor, en ciertas ocasiones, obligaba a los litigantes a celebrar
estipulaciones. Perseguían una triple finalidad: asegurar el resultado del pleito, proveer de acción a
situaciones carentes de ella, y garantizar la presencia en juicio.
 Missiones in possessionem: actos de autoridad del pretor en virtud de los cuales los bienes del
indefensus, por ejemplo, del deudor fraudulento, del litigante que no guardaba la debida conducta
procesal, eran puestos en posesión, más o menos duradera, de una persona con facultades
distintas.

PROCEDIMIENTO COGNITORIO

Se trataba de un proceso que dominaba la actividad del juez, funcionario público, que participaba en el
juicio en carácter de delegado del emperador.

Este procedimiento vio facilitada su admisión principalmente en las provincias, por la ventaja que
significaba dejar la administración de justicia en manos de representantes del Estado, como eran los
gobernadores. Características:

 No intervenía un juez privado, sino un juez funcionario público

 La iurisdictio la delegaba el emperador a órganos distintos: primeramente a los cónsules o pretores
especiales, más adelante a funcionarios imperiales.
 Otorgaba al juez un mayor arbitrio, lo cual le permitía adaptar el proceso a ciertas exigencias de
oportunidad.
 Las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo.

a) NOTIFICACIÓN, COMPARENCIA Y PRUEBA

Desaparecen las formas privadas de citación del demandado que se usaban en los anteriores sistemas
procesales, para dar paso a una notificación oficial efectuada por el magistrado, que se traducía en un
requerimiento verbal o escrito. De esta notificación derivó, en época del emperador Constantino, la citación
denominada litis denuntiatio, que consistía en un documento escrito que el actor presentaba ante el
magistrado.

En tiempo de Justiniano, entró a regir una nueva forma de notificar la demanda. Se efectuaba por medio
de la redacción de un documento escrito mediante el cual el actor exponía su pretensión, los fundamentos
en que la apoyaba y la acción que intentaba; requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado.

Al recibir la notificación el demandado debía entregar un documento en el que hacía constar la fecha de la
misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda. Este escrito de respuesta debía ser notificado al
actor. Correspondía al accionado prestar garantía de que comparecería ante el magistrado y se sometería
al proceso hasta el dictado de la sentencia.
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No era indispensable la comparencia de las partes. Esto hacía nacer el procedimiento contumacial. Podía
incurrir en contumancia tanto en demandado como el actor.

En lo que concierne a los principios que regulaban la prueba: si bien la elección y la aportación de las
pruebas quedan a cargo de las partes, incumbía al juez apreciarlas libremente. Adquieren relieve las
presunciones, cuyo valor podía ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba documental
alcanzó singular importancia. Aparece el sistema de la “prueba reglada”, que vinculaba al juez a reglas
fijas y predeterminadas. En este sistema, el juez se veía constreñido a estimar una prueba como lograda o
no, de conformidad con aquellas reglas vinculatorias.

b) SENTENCIA: RECURSOS Y EJECUCIÓN

La sentencia del juez asumió el carácter de orden de autoridad pública y no de decisión arbitral. Se dictaba
por escrito y debía ser leída a las partes en audiencia pública, distinguiéndose las que ponían fin al litigio
de las resoluciones de mero trámite dictadas por el juez durante la tramitación del pleito.

Una particular característica de la sentencia en el procedimiento cognitorio es que no se reducía a

declarar la condena del demandado o su absolución. En efecto, frente a las actitudes típicas que podía
asumir el demandado en el proceso, cabía ahora la posibilidad de que contrademandara o reconviniera al
actor. En tal supuesto, en la sentencia podía contener la absolución o condena del demandante que, por la
reconvención, se había convertido en demandado.

En la sentencia, el juzgador tenía que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas
procesales.

En lo que atañe a los efectos de la sentencia, se puede decir que éstos no difieren sustancialmente de los
que producía en el régimen de las fórmulas.

La condena no tenía que ser necesariamente pecuniaria, como en el sistema formulario, sino que podía
referirse a la cosa misma, a su entrega o a su exhibición.

La ejecución en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pública, ya que funcionarios
judiciales hacían entrega de los bienes del condenado. Si la condena tenía por objeto un resarcimiento en
dinero, el actor podía valerse del pignus, tomando en prenda los bienes del demandado por el valor de lo
debido, los que eran vendidos en pública subasta si el deudor no los rescataba en el plazo de dos meses.

COMPARACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO Y COGNITORIO

En el sistema formulario el proceso constituía un asunto privado; en el sistema cognitorio el proceso era
asunto público. En el primero, el juez era un particular designado por las partes; en el segundo, un
funcionario público. En materia de pruebas, el juez del sistema formulario se concretaba a recibir las
ofrecidas por los litigantes; en tanto en el proceso extraordinario podía ordenar la producción de otras
pruebas. En el procedimiento formulario el juicio era bifásico; en el cognitorio monofásico. En el primero
había contrato procesal a través de la litis contestatio; en el segundo no. En el primero la notificación era
un acto privado; en el segundo un acto público que hacía nacer un procedimiento contumacial. En el
sistema de las fórmulas la sentencia constituía la opinión de un particular designado por las partes; en el
cognitorio la sentencia importaba un acto de autoridad. En el sistema formulario, el juez tenía que
ajustarse a la demanda para el caso que condenara al demandado; en el sistema cognitorio el juez podía
condenar a menos de lo que reclamaba el actor y no necesariamente en dinero. En el primer sistema
procesal, contra la sentencia no había apelación; en el segundo sí. En el primer procedimiento, la
ejecución de la sentencia estaba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizarse también
sobre sus bienes; en el segundo tenía exclusivamente carácter patrimonial.

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