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DIREITO PENAL II

02/08/2011

*Antijuridicidade (2º elemento do delito)

Evolução da tipicidade  tipo penal: materialização do princípio da legalidade


-conteúdo descritivo / positividade
-conteúdo normativo

Antijuridicidade
-Até séc. XVIII: se confunde com a culpabilidade
-Séc. XIX: estudo do direito privado romano – diferenciação do comportamento ilícito,
dividindo-o em duas perspectivas: subjetiva / objetiva  contrariedade do direito subjetiva
(culpabilidade) / contrariedade subjetiva (antijuridicidade)
-Lizst: Definiu a antijuridicidade no sentido penal: contrariedade ao direito, comportamento
contrário à norma (violação do ordenamento jurídico).  sentido formal. Von Lizst também
define um sentido material: Antijurídico é um comportamento que causa uma lesão ou um
perigo de lesão a um bem jurídico – dano social.
-ilícito: ação julgada como antijurídica.
-Atualmente, antijuridicidade e ilicitude são sinônimos, e não são exclusivos do Direito Penal.
-Nem todo ilícito é um ilícito penal. (Ex.: estacionar em fila dupla  não é tipificado pelo
direito penal).
-Nem tudo que é típico é antijurídico, e vice-versa. Todo comportamento típico é,
provavelmente, antijurídico. Ex.: MATAR ALGUÉM (Art. 121)  é típico, mas se for em legítima
defesa, NÃO É antijurídico. Essa autorização é chamada de causa de justificação – exclui a
antijuridicidade da conduta, num determinado contexto.

CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO  idéia de conflito de interesses – necessidade de regulação social


para esses conflitos, feita pelo direito penal.
-Parte Geral do CP (Art.23): Estado de necessidade/ legítima defesa / exercício regular de
direito / cumprimento de dever legal.
-Parte especial do CP: aborto necessário (Art. 128, par. 2º)
-Não previstas em lei (previstas em fontes do direito, diferentes da lei): consentimento (Ex.:
namorada apanha do namorado, porque quer. Houve consentimento da “vítima”).

-ARITIGO 23
1. Estado de necessidade (Art. 24): exemplo: férias de julho, em um cruzeiro. Há um
furacão no Caribe, e o navio afunda. No meio do mar aberto, há um colete salva vidas
boiando, para duas pessoas. Uma pessoa causa o afogamento de outra, para pegar o
colete e se salvar  há uma colisão de interesses. Duas pessoas querem viver, e estão
diante de um perigo, pois ambos podem morrer afogados. A conduta não é
antijurídica, não há crime, pois houve um estado de necessidade. Exemplo: duas
pessoas estão no meio de um incêndio, uma se salva, e a outra ainda está dentro da
casa. A que se salvou entra na casa, mas ao invés de salvar a pessoa que não saiu, salva
um objeto de alto valor. O artigo 24 não diferencia a vida do patrimônio
(diferentemente do código alemão). Parágrafo 2º - Era razoável exigir que houvesse o
sacrifício do patrimônio, mas a culpabilidade é diminuída
- Requisitos:
*Perigo atual, que está acontecendo, que não seja iminente, ou prestes a acontecer (pois ai,
não há conflito de interesses, pode-se evitar o perigo, há opção para a não colisão de
interesses).
*Perigo que o agente não tenha provocado, pois se foi ele que o gerou deliberadamente, foi
por sua vontade que houve conflito de interesses.
*Inexigibilidade do sacrifício do bem. Se estivermos em colisão de um bem maior com um bem
menor, é exigido o sacrifício do bem menor.
*Inevitabilidade  relaciona-se a ponderação dos usos dos meios. Age-se de forma menos
lesiva a outro interesse. Nem sempre essa ponderação é clara – Exemplo: integridade física X
patrimônio. Nossa sociedade é patrimonialista. Portanto, a pena de roubo é maior do que a
pena para uma pessoa que bateu em outra e causou o coma desta última. Furto (subtrair coisa
alheia móvel) X dano (destruir patrimônio alheio). A pena maior é a do crime de furto 
talvez o legislador não queira defender o patrimônio em si, mas a correta transferência dele.
*Deve-se exigir um elemento subjetivo do agente – consciência de estar agindo diante de um
perigo conhecido. O agente tem que conhecer o perigo. A sala XI está pegando fogo. No meio
da confusão, eu vejo um desafeto, e um de nós terá que se salvar. Eu me salvo, e deixo o
colega morrer. Há um estado de necessidade? Sim.
*Está pegando fogo na minha casa, e há pessoas lá dentro. O bombeiro chega, entra na casa,
tenta salvar as pessoas, mas o bombeiro se salva, matando os outros. Há um estado de
necessidade? Não, pois é um bombeiro, tem um dever legal de salvar as pessoas e enfrentar o
perigo. Estado de necessidade é a ausência de dever legal. Entretanto, seu comportamento
NÃO É culpável, embora seja típico e antijurídico, pois o DP não pode exigir que ele seja um
herói, não se pode exigir que ele morra em prol de outros. Por isso, não há pena para ele.

Exemplo: uma mãe salva seu filho pequeno de perder uma perna (integridade física), mas,
para isso, mata outra pessoa (vida). A mãe não é culpada, pois há um conflito entre o dever
materno de cuidar do filho, e o dever de salvar uma vida.
Obs.: um segurança não tem dever legal de enfrentar o perigo, pois foi contratado. Portanto se
ele se salvar e, para isso, matar o seu patrão, não é culpado.

2. Legítima Defesa  está diante de uma agressão injusta (conduta humana), não de um
perigo legal (fator externo). Na legítima defesa, há REAÇÃO. No perigo legal, há AÇÃO.
Exemplo: matar o marido para livrar-se de uma agressão injusta. O marido queria
injustamente agredir um interesse. Exercício arbitrário das próprias ações – é proibido
pelo DP, mas no caso da legítima defesa, é defendido. Qual a diferença? Qual o
fundamento da legítima defesa?
-fundamento individual: o Estado permite que eu me defenda porque, no momento da ação,
não há tempo para deixar o Estado julgar a conduta  proteção individual (do interesse).
Obs.: não se confunde com uma autotutela.
-fundamento coletivo / social: Reafirmação do direito, defesa do próprio ordenamento
jurídico. Uma pessoa que age em legítima defesa está defendendo o direito, pois alerta o outro
de que ele não pode matar ou agredir ninguém. Se a vítima tiver que escolher entre fugir e
reagir, ela não precisa fugir. Se reagir, não será culpada. Finalidade de prevenção geral. O
Estado comunica que ninguém pode agredir outra pessoa sem correr o risco, violar o
ordenamento sem punição.
Obs.: a vítima não pode executar um assaltante. A legítima defesa é REAÇÃO. Se eu dou um
tiro no assaltante e ele cai, não há mais ação, e, portanto, não se exige mais uma reação. Há
casos em que a vítima dá 3 ou 4 tiros no assaltante, o que não é aceito pelo direito penal.
Quem está em situação de agressão injusta, podendo optar pela legítima defesa ou pela fuga,
pode-se optar pela defesa, porque a fuga pode ser um risco, e o ordenamento não pode exigir
que a pessoa se arrisque. Se o fundamento da legítima defesa é reafirmar o ordenamento, não
é necessária a fuga.

Requisitos da legítima defesa (Art.25):


 Agressão injusta  agressão = conduta humana (diferente do estado de
necessidade). Deve haver uma conduta humana relacionada à afetação de um
bem jurídico, no caso, um interesse social. Injusta = ilícita = contrária ao Direito
(NÃO é sinônimo de delito).
Ex.: um mendigo me ataca com uma barra de ferro. Não é um delito, pois ele tem uma
doença mental, ele não é culpável. Mas a conduta do mendigo é ilícita. Na legítima defesa,
eu REAJO, e não AJO. O CP diz que essa agressão tem que ser atual ou iminente, ou seja,
atual ou prestes a acontecer. – O que quer dizer iminente? Deve-se ter o início da
execução, a tentativa. Direito penal pune também o delito tentado, embora não puna
pensamentos. Enquanto eu estiver só cogitando matar uma pessoa, não posso ser punida.
Deve haver o início da atividade descrita pelo ordenamento – matar alguém. Se a palavra
chave é reação, deve-se ter uma ação. Ex.: Legítima defesa X vingança (não há uma ação,
somente reação. O comportamento não está mais justificado).
Ex.: empresário sequestrado. Dois sequestradores cuidavam do cativeiro, enquanto outros
dois praticavam outros delitos. Um dos sequestradores estava drogado e dormiu no
quarto. O empresário matou os dois a machadadas, por momento de descuido deles. É
legítima defesa? Sim. A agressão injusta é o sequestro. Houve reação ao sequestro. Pode-
se praticar legítima defesa de terceiro? Sim, mas deve haver o consentimento do terceiro,
pois este poderia querer buscar outro tipo de reação. Ex.: estou em casa, e sou assaltada.
Meu marido chega, e atira contra o assaltante. É legítima defesa. // uma senhora é
espancada no meio da rua, e eu atiro contra o agressor. A senhora se levanta, e me dá um
tapa, pois eu acabo de matar seu filho drogado. O comportamento está justificado? Sim.
Deve-se analisar o consentimento na situação, o qual não estava expresso. O
consentimento é presumido, pois a pessoa estava desacordada. Devido ao perigo do bem
jurídico vida, justifica-se o comportamento. Se eu não agir, posso ser acusado de omissão?
Deve-se primeiro saber se eu poderia agir. E se eu tivesse o consentimento da velhinha em
morrer? Não tenho mais o consentimento, nem a presunção dele. Por isso, posso aplicar a
ideia de culpabilidade. Se alguém agredir a minha honra, posso defendê-la? Sim, pois a
honra é um bem jurídico, por isso, posso defendê-la, proporcionalmente à ação do
agressor.
O meu vizinho é um profissional contratado para matar pessoas. Posso entrar na casa dele
e mata-lo? Não. Isso é autotutela. Nesse caso, eu entrego para o Estado a punição.
Eu vejo uma pessoa jugando lixo no rio, e a mato. É defesa ao meio ambiente? Não.
Legítima defesa é feito contra agressões individuais, minha ou de terceiros.
 Moderação e a necessidade  juízo de proporcionalidade. A reação deve ser
proporcional à ação. Mas esse juízo não é matemática, mas de razoabilidade. Ex.:
se alguém me ameaça com uma faca, posso reagir com uma arma de fogo.
Uma pessoa está subindo a escada da minha casa, meu marido está viajando, meus filhos
estão dormindo. Assim sendo, eu sei que é um terceiro. Pego uma arma e atiro. É um
assaltante com uma faca. Ele cai no chão, pois eu atirei na perna. Posso atirar de novo para
mata-lo? Não., pois é um excesso
Um morador do sétimo andar vê, de sua janela, dois meninos roubando seu carro na rua.
Ele pega a sua arma e atira contra os dois, acertando-os na cabeça. É legítima defesa? Não
teve necessidade, nem razoabilidade.
Chego em casa e encontro minha mulher com outro na cama. Pego minha arma e mato os
dois. Alego defesa da honra.  não há proporcionalidade nem razoabilidade.
No entanto, ás vezes pode-se haver um engano. Ex: um político ameaça outro de morte.
No dia seguinte, o segundo vai armado, e o que o tinha ameaçado vai em direção a ele e
coloca a mão dentro do casaco. O segundo, então, achando que ele ia tirar uma arma do
casaco, o mata. Mas logo em seguida, vê que o que havia no casaco era apenas um lenço.
Eu tenho um desafeto na faculdade. Um dia, venho armada para a faculdade, e o provoco
até ele vir para cima de mim. Aí, eu pego a arma e atiro. Nesse caso, eu provoquei a
agressão, e por isso não posso querer me beneficiar dela depois. Não é legítima defesa,
pois eu agi de má fé.
Existe legítima defesa contra legítima defesa? Em geral, não, pois a legítima defesa é uma
reação justa, não posso reagir contra ele.
Um policial imobiliza e machuca um assaltante que se contorce para não ser preso. Isso é
um excesso? Não, pois o policial está dentro de seu dever legal. Entretanto, se o policial
tivesse dado um tiro no assaltante, seria um excesso.

Próxima causa de justificação:


3) Exercício regular de direito: Mesma ideia do exercício de dever legal, ou seja, de
unidade do ordenamento jurídico.
-Quando eu estiver diante de um exercício regular, eu não posso condenar o
comportamento de um indivíduo, ainda que haja lesão de um bem jurídico. Ex.: Médico –
amputa a perna de uma pessoa, devido a sua diabetes. Posso condenar o médico? Não. O
comportamento é justificável, considerado pelo direito, e, portanto lícito, porque o médico
age dentro de seu exercício regular de direito.
-Para mulheres que já tem determinado números de filhos e determinada idade,
oferecesse, em nosso país, laqueadura de trompas. O problema é que, muitas vezes, os
médicos fazem isso sem a mulher saber. Esse comportamento é justificado? Está dentro
do exercício regular de direito.
-Uma pessoa que sofre esbulho de sua posse pode se defender, inclusive fazendo uso de
força. Ex.: um fazendeiro que expulsa violentamente os MSTs.

4) ”offendicula” – Moro em uma casa, e me preocupo com a segurança. Além do portão,


tenho cerca eletrificada, cacos de vidro em cima do portão, alarme, um cachorro de
guarda, etc. Esses dispositivos de segurança estão postos para funcionar eventualmente e
futuramente. A estes instrumentos pré ordenados de segurança chama-se “offendicula”:
instrumentos pré dispostos a evitar um ataque. Se um assaltante entra na minha casa e
meu cachorro o mata, é legítima defesa? É antijurídico? Eu matei uma pessoa? É exercício
regular de direito? Obs.: o cachorro já era pré-existente, então não foi uma legítima
defesa. Houve “reação” antes da “ação”. Obs.: os requisitos da legítima defesa são maiores
que os do exercício regular de direito.
Há uma controvérsia entre os autores. Alguns dizem que é legítima defesa, pois os
instrumentos começaram a funcionar quando houve a agressão. Outros dizem que não,
que os instrumentos já começam a funcionar quando eu os coloco em minha casa. Autores
como Bittencourt dizem que são os dois. Há exercício regular de direito e legítima defesa,
quando os instrumentos passam a funcionar quando o assaltante entra.
Problema: quando uma criança se machuca na cerca elétrica, ou pula o muro da casa para
pegar uma bola e se machuca nos cacos de vidro, é eletrocutada empinando pipa, etc. É
uma conduta típica? Sim. É justificada? Primeiro é preciso verificar se há causa de
justificação.
Uma criança que foi morta por um cachorro porque foi buscar uma bola. Isso é crime?
Posso ser condenado, ainda que culposamente? Deve-se trabalhar cada contexto, observar
a própria previsibilidade da culpa. Ex.: no interior, uma criança pular o muro da casa
vizinha é muito provável, em São Paulo, não.
Deve haver um juízo de ponderação. Ex.: Não preciso colocar um instrumento que
certamente matará alguém para proteger a minha propriedade.
Muitas vezes, há erro, quando se fala em agressão iminente. Se um sujeito pula o muro da
minha casa, não tem como eu adivinhar se é um assaltante, se ele apenas quer furtar
alguma coisa para comer, se está com arma de fogo, se está com uma faca. Volta-se ao
exemplo da mulher que mata o marido sem querer, por achar que era um assaltante. Ela
agiu em ERRO (art. 20, pár. 1º). Em certas circunstâncias, eu acredito que estou
acobertada por uma causa de justificação, mas na verdade não estou. Esse erro pode
envolver o juízo equivocado da própria realidade ou em relação à norma. Ex.: posso errar
achando que é justificado que eu agrida um indivíduo que lesionou meu filho, que o direito
me permite agredi-lo. Mas isso não é permitido. Deve-se observar se esse erro é evitável
ou inevitável. O sujeito que errou poderia ter avaliado melhor sua atitude, antes de
equivocar-se?
Obs.: no caso da esposa que atirou no marido equivocadamente, não é esperado que fosse
o marido que subia as escadas? Para a esposa, naquele caso, não. O erro foi inevitável.
Exclui-se a culpabilidade do agente e ele não é punido. Se o erro é evitável, o agente teve
um descuido, não agiu porque quis. Posso puni-lo, então, por homicídio culposo.
Ex.: eu, evitavelmente, lesiono o patrimônio de alguém. No Código, não há nada que puna
a lesão de patrimônio por erro. Por isso, o agente não é punido.
Pode haver o erro também em proporção – é o EXCESSO. Vou além do necessário. Ex.:
legítima defesa em excesso. Atiro no ladrão dez vezes ao invés de uma. Posso me exceder?
A partir do excesso, minha ação não é mais justificada. Aí, devo analisar se o excesso foi
culposo, ou doloso.
Obs.: há mais um monte de causas de justificação. Ex.: Art. 146: “constranger alguém” 
caso do médico que faz uma transfusão de sangue em uma testemunha de Jeová que não
quer receber sangue de terceiros. Então ele amarra o paciente na cama, constrangendo-o.
É típico? Sim, pois está previsto no código. É antijurídico? Não, pois está dentro de uma
causa de justificação, prevista no par. 3º: “perigo iminente de vida”.

*CULPABILIDADE – determinar quando uma conduta pode ser classificada como um delito.
A discussão não está mais em um fato, em um evento, em um juízo objetivo, mas no
agente, em quem praticou a conduta, na possibilidade de reprovação ou não de sua ação.
Injusto – fato típico e antijurídico.
Ideia religiosa – a reprovabilidade de uma conduta. Vem de uma ideia de liberdade, pois
exercendo a liberdade, o agente escolhe agir de certa maneira, podendo os outros
reprovar sua conduta – juízo moral. Embora a culpabilidade se relaciona ao agente, não se
pode deixar de analisar também o fato típico e antijurídico realizado
-O que é a culpabilidade? É reprovabilidade pessoal / responsabilidade pessoal /
imputabilidade pessoal. Como se chega nesse juízo?

Vertentes de culpabilidade:
1) Ideia de livre arbítrio  quem pratica um ilícito age contrariando uma liberdade geral
e age a partir de uma liberdade individual, contrariando a liberdade geral. Séc. XIX.:
culpabilidade como elemento do delito. Julgamento de cunho moral. Avalio o
indivíduo a partir de uma perspectiva externa, que eu quero impor ao indivíduo.
Obs.: delito: resultado provocado por um movimento muscular voluntário, contrário ao direito
(elemento objetivo do delito – séc. XIX). Nexo psicológico que liga o resultado ao agente
(elemento subjetivo do delito – séc. XIX). Problema: como eu estabeleço o nexo psicológico no
caso de culpa consciente?
Teoria psicológica da culpabilidade. A culpabilidade se confundia com dolo.
2) Psicológico-normativa (neokantismo): ideia de valoração – não basta estabelecer o
nexo psicológico do indivíduo com seu ato, mas deve-se dizer que o seu ato é
reprovável. Deve-se analisar se o indivíduo quis agir dessa forma, ou se foi culpa. Ele
sabia da ilicitude de seu ato? Deve-se analisar a consciência da ilicitude, relacionando-
a ao dolo a à culpa.
Qual é a crítica? Um próprio teórico neokantista diz que há um caso específico, o do criminoso
eventual, que não dá para fazer juízo de dolo, culpa e consciência da ilicitude.
Ex.: marginalizado social – cresceu na favela, sofrendo preconceitos por toda a vida, e torna-se
adulto praticando os atos que viu quando criança. Cadê a consciência da ilicitude de seus atos?
Para o teórico, parece que não há, quando se trata de um criminoso eventual. Deve-se analisar
a culpabilidade a partir de sua conduta de vida.  Problema: isso justificou o extermínio de
pobres, mendigos, homossexuais, no nacional-socialismo. Pune-se pela conduta de vida, pelo
desvio que esses indivíduos representam.  Avaliação jurídica da culpabilidade.
3) Teoria normativa pura (surge com o finalismo): dolo e culpa fazem parte da ação. Toda
ação envolve uma finalidade. Juízo de tipicidade. Eu reprovo pessoalmente alguém pq
esse alguém agiu contrariamente ao direito quando poderia ter agido conforme a ele.
O dolo e a culpa migram para a tipicidade. Consciência e vontade de praticar um
comportamento proibido pelo direito. A consciência da ilicitude permanece na
culpabilidade.
-Década de 60, Alemanha – Pra que eu vou punir alguém? Para uma ideia de prevenção, para
que ele não volte a praticar delitos.
-Dentro de um conceito democrático, os indivíduos são pessoas em duas vertentes: pessoas
que elaboram as normas e, ao mesmo tempo, pessoas que devem segui-las e respeitá-las.
Porque se deve exigir de uma pessoa que ela aja conforme o direito, se ela não aderiu
moralmente á norma? Por causa da definição dele de pessoa deliberativa  deve-se
juridicamente aderir a isso, mesmo não concordando – mas isso só vale em contaxtos
democráticos, como na Suíça.
Professor argentino  ideia de vulnerabilidade – deve-se avaliar a capacidade da norma em
motivar o indivíduo a agir de determinada forma, mas essa motivação varia de um indivíduo
para outro. Uns tem maior capacidade que outros  ideia de vulnerabilidade.

Elementos da culpabilidade.
1) Capacidade de culpabilidade = imputabilidade
2) Consciência da ilicitude
3) Exigibilidade da conduta

23/08/2011

*Tentativa

Para entender a tentativa, é fundamental entender a consumação do delito: quando há um


preenchimento de todos os tipos.
Obs.: delito consumado X delito exaurido: mesmo após a ocorrência do delito, pode-se ter
outros efeitos. Ex.: Concussão (Art. 316, CP)  caso: recebimento de vantagem econômica
indevida por policiais rodoviários (crime de mera atividade, pois o crime se dá com a mera
ação. No caso, o exigir). Esse recebimento efetivo constitui num exaurimento, pois após a
consumação do delito, ainda tem-se outros efeitos.
Crime consumado: Ex.: matar alguém.
Crimes culposos: A consumação se dá com o resultado.
Crimes habituais: A consumação se dá com a reiteração da ação
Crimes permanentes: a consumação se protrai no tempo.
Crime omissivo próprio:
Crime omissivo impróprio: Com o resultado
Consumação: realização perfeita do tipo penal.

Tentativa: realização imperfeita, incompleta do tipo penal.


-“iter criminis”:
1)Fase de cogitação: elaboração de um delito. Ex.: vou matar alguém hoje.
2)Fase de preparação: preparação material do delito. Ex.: para matar alguém, preciso carregar
minha arma.
3)Fase de execução: agir no sentido direto de afetação de um bem jurídico
4)Fase de afetação: realização completa do tipo penal.
Conforme o Art. 14 (trata da tentativa), o comportamento do agente adquire relevância a
partir dos atos do agente. Enquanto eu me preparo, não afeto um bem jurídico, e posso mudar
de ideia. Por isso, é a fase de execução que tem relevância jurídico-penal para o Estado.
Atos de execução: duas teorias:
A)teoria material: ato de execução se identifica com a ação que afeta o bem jurídico.
B)teoria formal: O ato de execução se identifica com a conduta típica do CP. (É a teoria
adotada pelo Direito Penal).

Caso: um ladrão invade minha casa a noite e tenta roubar minha bicicleta. Qual o crime?
Invasão de domicílio? Tentativa de roubo?
Obs.: nosso CP não tipifica a tentativa, seja de roubo, de homicídio, entre outros. Crime
tentado não é previsto no nosso código.

Requisitos da tentativa:
1) Dolo do agente. Não é invasão de domicílio porque o ladrão não quis invadir minha
casa, quis roubar minha bicicleta. Assim, o crime é tentado.
2) Início da execução
3) Paralização da conduta do agente em circunstâncias alheias à vontade da agente. O
agente não queria parar, mas foi interrompido.

Duas modalidades da tentativa:


1) Imperfeita: o agente começa a realizar a ação e não termina de realiza-la, sem esgotar
o seu potencial ofensivo de ação. Ex.: quero matar alguém. Dou o primeiro tiro, e logo
alguém salta sobre mim, me desarmando. Não esgotei meu potencial ofensivo, mas fui
interrompida.
2) Perfeita ou crime falho: o agente consegue executar todos os atos, e mesmo assim não
consuma o delito por circunstâncias alheias à vontade. Ex.: quero matar alguém, e
descarrego minha arma nessa pessoa. No entanto, ela é levada ao hospital e
sobrevive.
Há diferença em relação à punição do agente? Aplica-se uma pena maior àquele que praticou
um maior número de atos.
Questionamento: como se pune a tentativa? Todo crime tentado têm sua pena reduzida. Essa
diminuição de pena se dá na fração de 1 a 2 terços da pena. Ex.: Homicídio, pena mínima de 6
anos. No homicídio tentado, reduz-se a até 2 anos. Mas afinal, o agente só não conseguiu
chegar à ação a uma circunstância alheia, então essa pena não é injusta? Qual a diferença
daquele que cometeu um crime tentado e um que efetivamente cometeu o crime? Função do
Direito Penal é proteger bem jurídico, por isso é justificável haver redução de pena quando há
uma menor afetação ao bem jurídico – critério objetivo.

Casos em que a tentativa recebe a mesma punição do crime consumado (Art. 352, CP):
-Tentativa de evasão mediante violência contra pessoa  o que se quer punir? A violência
contra pessoa. A evasão faz parte da natureza humana.
Casos em que há a punição de atos preparatórios, que não envolvem apenas a execução do
delito. Para a Bechara, não se deve punir atos preparatórios. Ex.:
-Tráfico de drogas: apenas a posse de certos apetrechos já é punível. Ex.: alguém que possui
uma balança para pesar a droga.

Obs.: crimes culposos, preterdolosos, omissivos próprios e contravenção penal NÃO admitem
delitos tentados.

-Crimes omissivos impróprios se consumam com o resultado, por isso admitem delito tentado.
Ex.: Meu marido é paraplégico, e devo alimentá-lo. Com raiva dele, deixo de alimentá-lo por 5
dias, mas minha vizinha percebe e me denuncia. É punível? Sim, pois meu dever é cuidar dele,
como uma mãe que não alimenta o filho.

Caso: quero matar alguém e começo a tirar. Atiro primeiro na perna, mas com medo de os
meus colegas chamarem a polícia, paro de atirar. Houve o início da execução do ato, mas
houve uma desistência, no momento em que já houve relevância penal, o que é diferente da
desistência no ato preparatório. É tentativa? Faltou um requisito: circunstâncias alheias à
minha vontade. Essa desistência não precisa ser espontânea, mas deve ser voluntária.
Desistência voluntária: embora haja relevância jurídica-penal, o Estado prefere que os agentes
desistam, ou seja, não se pune mais o crime tentado. O agente que voluntariamente desiste de
praticar a ação, responde apenas pelos atos já praticados. No caso, o tiro na perna, ou lesão
corporal. A desistência voluntária só se pode dar nos casos de tentativa imperfeita.

Caso: quero matar meu marido, usando um veneno que coloco no jantar dele. Depois do
jantar, aviso a ele que coloquei veneno em sua comida, e ele me implora para salvar sua vida.
Arrependo-me e o levo para o hospital, onde ele é salvo. Há desistência voluntária? Não, pois
eu já pratiquei todos os meus atos. Ademais, eu não desisti. Apenas me arrependi. Houve
arrependimento eficaz. A minha conduta levou às mesmas consequências, mesmo que eu faça
de tudo para salvá-lo. No entanto, se o meu arrependimento for eficaz, ou seja, salvar meu
marido, eu não sou punida. Respondo pelos atos já praticados.

Caso: furto um Iped de um amigo meu. Ele volta, sem saber o que aconteceu, e logo depois é
prejudicado na faculdade, indo mal nas provas. Nesse momento, eu me arrependo, mas a
polícia já está atrás de mim. Eu devolvo o Iped para ele. Houve desistência? Não. Mas houve
um arrependimento posterior à consumação (Art. 16)  Houve um ato meu voluntário de
restituição da coisa. Outra causa de diminuição de pena, a mesma redução da tentativa. Se eu
tentar restaurar a situação anterior ao meu ato, minha pena é reduzida.

Caso: Empresário que faz caixa dois e sonega imposto é investigado pela polícia. Ele recorre a
seu advogado, que diz que ele provavelmente será condenado. Então, o empresário resolve
pagar todos os impostos sonegados. Nesse caso, o crime de sonegação é extinguido, e o
empresário torna-se impune a esse ato.

Tentativa inidônea:
Caso: Pesquiso na internet como fazer uma bomba, monto uma em casa e instalo ela na sala
de aula. No entanto, ela não explode pois o arquivo na internet era fajuto.
Caso: A receita de bomba é boa, eu a monto debaixo da cadeira de um amigo, mas ao se
mexer ele desconecta os fios e a bomba não explode.
Nos dois casos, eu agi para consumar o resultado, que não se consumiu por uma circunstância
alheia. No primeiro caso, essa bomba não vai explodir porque não é uma bomba, ou seja, o
meio é ineficaz para se atingir um resultado (tentativa inidônea).

Outro caso de tentativa inidônea: Dou um tiro na minha sogra já morta. Nunca eu iria
consumar a minha vontade, pois ela já estava morta. Nesse caso específico, não há punição
(crime impossível).

Caso: o agente quer estuprar a vítima, tira a roupa dela, mas desiste na hora, por causa da
tensão. É crime impossível? Ou estupro tentado? É estupro tentado. Somente é impossível se
o sujeito tiver uma disfunção sexual e não conseguir estuprar ninguém.
Caso: furto de supermercado, com as câmeras filmando. Quando o agente vai sair do
supermercado, os seguranças o param. É furto tentado? Ou crime impossível? Furto tentado,
para alguns. A circunstância foi alheia à vontade do agente. Por acaso, ele foi pego, mas ele
poderia não ter sido visto. Outros entendem que o crime é impossível, pois todos na sala de
segurança sabiam que ele estava guardando o produto no casaco, e por isso, o crime nunca
poderia se consumar.

26/08/2011

*Autor do delito

-Concurso de pessoas: participação consciente ou voluntária de duas ou mais pessoas na


prática de um delito.
-Requisitos:
1) Pluralidade de pessoas  pluralidade de condutas. A participação de cada um não precisa
ser equivalente à participação do outro. Muitas vezes, as condutas podem não ter uma
conotação típica. Ex.: emprestar a minha faca para alguém matar um terceiro. Em prestar a
faca não é crime. Mas por ganhar um significado de acessório ao crime, é punível. Todos vão
responder pelo delito, embora as condutas sejam distintas. Alguém que vigia a rua para outro
cometer um crime, também é culpado. Toda participação em um delito é relevante? Não.
2) Relevância causal da conduta para o resultado do delito.
3) Elemento Subjetivo  Ex.: minha empregada deixa o portão sempre aberto, embora eu a
avise de que é perigoso. Um dia, minha casa é assaltada. Minha empregada é culpada? Não,
pois não há nenhum vínculo psicológico entre ela e o autor do crime (elemento subjetivo).

-Em um assalto, por exemplo, o individuo que assaltou a casa, o indivíduo que estava do lado
de fora vigiando, e o individuo que estava no carro esperando para a fuga são punidos da
mesma maneira, pelo mesmo delito penal. A pena é a mesma para todos? Não
necessariamente. Depende do nível de participação de cada um.

-Teoria unitária  todos os agentes do concurso respondem pelo mesmo delito penal. A ação
de todos eles é considerada a causa do mesmo delito. Art. 29, CP.
-Conceito restritivo do autor: o autor de um delito é quem pratica a conduta típica.
-Conceito material: o autor é aquele que fere o bem jurídico.
-Conceito extensivo: ideia da equivalência das condições, que não distingue a autoria e a
participação no delito. O partícipe realiza o fato de maneira acessória

-Domínio funcional: autor é aquele que tem domínio do fato

COAUTOR (autores que trabalham juntos)


-Não é necessário um acordo prévio entre os coautores, desde que haja, na ação, vínculo
psicológico entre eles.
-Não se confunde com crime de quadrilha, pois a coautoria não tem caráter de permanência,
os autores se associam em determinado momento para praticar um delito.
-As condutas dos coautores acabam se comunicando na sua relevância. Ex.: eu e mais uma
pessoa queremos matar alguém. Eu seguro, ele esfaqueia. São punidos da mesma forma, pois
nós dois queríamos a mesma coisa, nós dois concorremos da mesma forma no sentido do
vínculo psicológico entre nós. Há uma ideia de divisão de trabalho. Não há uma ideia de
participação acessória, diferentemente do partícipe. Se a conduta é acessória, deve ter o
cometimento da conduta principal do agente. Ex.: sou partícipe se eu empresto uma faca à
alguém e esse alguém mata. Se eu empresto, e ele não faz nada com ela, minha conduta não
tem relevância nenhuma.
-A conduta principal deve ser típica e antijurídica.

Tipos de Participação
1) Instigação  o partícipe reforça a ideia do autor.
2) Induzimento  Quem cria a ideia é o partícipe. A iniciativa intelectual é do partícipe. O
partícipe induz, não é o mandante. Exemplo: eu convenço alguém a matar. Não fui eu
quem matou, mas foi de mim que partiu a ideia do crime.
3) Cumplicidade  Auxilia o autor materialmente. Exemplo da pessoa que empresta a
arma.
Obs.; o partícipe tem que saber da conduta ilícita do agente. O vínculo psicológico é
imprescindível.

-Autoria colateral: Não há vínculo psicológico, mas os agentes tem o mesmo interesse
material. Ex.: um grupo assalta um banco, e um integrante mata um funcionário, sem ter o
grupo consentido com isso. Não há ai, divisão do trabalho, pois não há vinculo subjetivo.

-Multidão delinquente: Ex.: linchamento. Existe um vínculo subjetivo, que não é um acordo
prévio, mas foi criado naquele momento. Todos devem responder, mas a pena é aplicada de
forma atenuada, pois em multidão, perde-se o freio social, a culpabilidade é menor. A ideia de
reprovação social é menor.
30/08/2011

*PENA

-Estudo das penas é um estudo contraditório.


-A evolução das penas se confunde com a evolução do próprio direito penal.
-5 grandes fases: vingança privada, vingança divina, vingança pública, período humanitário,
período científico. Essa evolução não é linear. Ex.: fenômeno do nacional socialismo e o atual
fenômeno da pena de morte.

Apanhado histórico:
1) Antiguidade: a pena correspondia à ideia de conservação pessoal do ofendido –
vingança privada. Lei do mais forte. A pena se dá para a proteção do grupo. Havia
também a vingança de sangue (tribos ou grupos rivais). A pena tinha cara de reação
coletiva, social, e não reação privada. O sentido de punir alguém tem uma função
reparatória: quando eu puno, eu reparo as boas relações. Punir alguém significava
uma destruição simbólica do delito. Não importa quem eu estou punindo, mas importa
destruir simbolicamente o delito cometido. Nesse contexto, portanto, não cabe a
vingança pessoal, pois ela também é punida. Von Liszt: pena é reação social, não
pessoal. A pena, nesse período, tem um caráter cruel. Não havia prisões nesse
período. Prendia-se o individuo somente para aplicar posteriormente a pena capital ou
a pena corporal. Exceção: Roma – havia prisão perpétua. As penas tinham caráter
corporal. Oriente penas tinham natureza religiosa. Código de Hamurabi. China:
inicialmente havia a morte por homicídio, amputação de um ou dois pés para o crime
de furto ou lesões em geral, castração para estupros, amputação do nariz para as
fraudes em geral, marcas na testa para delitos menores. Depois, as penas se tornaram
mais cruéis, como esquartejamento e furo nos olhos. Índia: quem era mais rico,
pagava uma multa e ficava livre da pena corporal. Egito: pena de morte para crimes
contra a divindade (Faraó), escravidão, trabalhos forçados, confisco de bens, mutilação
da língua para revelação de segredo. Hebreus: pena principal é a pena capital, a pena
de morte, variando na execução (ex: por fogo, enforcar, pisoteio de animais, etc).
Grécia: não representou grande contribuição ao direito penal. No entanto,
contribuíram Platão e Aristóteles. Roma: caráter sacral antes das leis das 12 Tábuas.
Depois, havia direito penal de caráter laico (delito público X delito privado). Delito
público: pena de morte como pena principal – ideia de um ritual, aparato simbólico
para comunicar alguma coisa para a sociedade.
2) Idade Média e Idade Moderna  idade média ainda havia a pena corporal. Depois,
houve imposição da pena com um sentido corretivo (direito canônico) – castigo que
sirva para o agente tornar-se uma pessoa melhor. A partir do séc. IV, havia a privação
da liberdade em mosteiros. Idade Moderna: guerras religiosas, pobreza – cresceu
muito o numero de delitos. Solução: direito passa a ser usado como segregação e
dominação social. Exemplo: construção das “casas de correção do trabalho” – usava-se
a mão de obra dos delinquentes, sem remuneração. Ademais, ainda havia a pena de
morte e as penas corporais.
3) Iluminismo: Direito penal adquire uma fundamentação utilitária  delito só pode se
identificar com dano social. Ideia de delito baseado num juízo de liberdade. Escola
clássica: pena vista como retribuição, não mais como castigo. A retribuição pode
assumir uma vertente mais ética ou mais jurídica. Se a pena é uma retribuição,
esquece-se o agente e pensa-se no crime. Escola Positivista: a atenção é centrada no
delinquente, não no crime. A pena assume uma função de ressocialização.
4) Idade contemporânea  ideia de ressocialização. Ideia de pena privativa de liberdade
– penitenciária. A ideia da prisão não surge no sentido humanitário. A prisão surge
como uma forme utilitária, não humanitária.

No Brasil:
 Colonização: importação das leis de Portugal.
 Ordenações Filipinas, penas cruéis, corporais, larga aplicação da pena capital. Não
havia o principio da legalidade. O juiz aplica a pena que achar melhor.
 Império: Fim das penas cruéis (após a independência e o surgimento da Constituição),
Constituição de 1824: diminuição da pena capital para apenas três crimes: insurreição
de escravos, homicídio qualificado e latrocínio. Princípio da legalidade. Três penas
importantes: banimento (perda dos direitos como cidadão e a expulsão do território
nacional), degredo (imposição por sentença em morar em outro lugar, fixado na
sentença) e desterro (pena menor, obriga o individuo a estar longe de sua residência
ou da residência da vitima).
 República Velha: CP de 1890 – conserva um caráter de dominação social clara. Era
crime jogar capoeira, mesmo após a abolição da escravatura. Penas privativas de
liberdade. Sobem as penas corporais e a pena de morte.
 Estado novo (1937) – retorno da pena capital para crimes políticos. CP de 1940.
 Final da Segunda Guerra (1945): individualização da pena e da personalidade da pena
 1964: o problema é a aplicação do DP, e não o DP em si. Privação da liberdade como
ameaça. Problema: superpopulação carcerária – alto custo. Na década de 70 se viu
como grande problema. 1977: cria a progressão do regime de pena. O individuo pode
cumprir a pena em regime aberto ou semiaberto. Isso não significa que o DP é
bonzinho, mas que as prisões estão lotadas.
 1984: Ao lado da pena privativa da liberdade, tem-se as penas restritivas de direito.
Também houve as revisões das medidas de segurança. Criação de novas penas
patrimoniais.

Princípios e vedações Constitucionais em relação às penas:


Princípios fundamentais:
-Princípio da legalidade
-Princípio da personalidade  Art. 5º, inciso 45, CF.
-Princípio da individualização da pena  Art. 5º, inciso 46 e 48, CF.
-Princípio da humanidade das penas  Art. 5º, CF.
-Princípio da proporcionalidade  não previsto na CF.
-Princípio da culpabilidade 

Obs.: o princípio da ressocialização não está previsto na nossa Constituição Federal.


Vedações constitucionais (Art. 5º, inciso 47) – são cláusulas pétreas:
1) Pena de morte  pena mais utilizada na antiguidade, pelo ritual. Sua execução era um
espetáculo público. O objetivo era intimidar a sociedade. Vedada pela Constituição de
1891. Hoje há exceção no caso de guerra declarada. No Brasil, essa pena executa-se
por fuzilamento. Mas o presidente pode interferir utilizando-se da indulgência
soberana. Crítica: os Estados que adotam a pena capital são antidemocráticos. // Não
há nenhuma relação entre a aplicação de pena capital e a diminuição da delinquência.
Institucionaliza o homicídio praticado pelo Estado sem nenhum ganho social.
Execuções extraoficiais: linchamento.
2) Pena perpétua  problema: ferimento à individualização da pena. Impede que se
verifique se há possibilidade de integração social ou não. Nos EUA, por exemplo, quem
é condenado à pena perpétua tem direito à uma revisão de pena, o que significa que a
pena perpétua não tem mais fundamento. A condenação pode ser maior que 30 anos
no Brasil, mas o cumprimento não pode passar disso. Assim, a progressão da pena é
1/5 da condenação. Portanto, a progressão de pena para 400 anos é diferente da
progressão para 30 anos.
3) Trabalhos forçados  Significa reduzir o agente à condição de escravo. O trabalho do
preso não só tem que ser incentivado como remunerado. O trabalho tem a função de
reintegrá-lo socialmente, como função de não reincidência do crime.
4) Banimento
5) Penas cruéis

13/09/2011

- A pena privativa de liberdade deve ser a última das penas. Deve ser admitida depois da pena
privativa de direitos, como a prestação de serviços à comunidade.

Finalidade da pena: há autores que dizem não haver finalidade nenhuma.


Há duas grandes teorias:
 Absoluta ou retributiva  pena tem sentido de resposta, retribuição. Responder
com um mal o mal causado. Ideia de castigo. Fundamentação no âmbito religioso:
substituição da justiça divina pela justiça penal. Fundamentação ética da
retribuição (Kant): o delito é um abuso do exercício de liberdade pelo individuo,
que fere a liberdade geral / O homem é o fim de si mesmo, portanto eu respondo
ao indivíduo pensando estritamente nele. Fundamentação jurídica (Hegel): o delito
é uma negação da liberdade geral materializada pela lei. Quem delinque, nega a
lei. A retribuição tem um fundamento de negação da negação do direito. Tese:
vontade geral. Antítese: delito. Síntese: pena.
 Relativa ou preventiva  qual a finalidade no sentido social da pena? É necessária
para a prevenção dos delitos, para que eles não voltem a ocorrer.
a) Prevenção geral: direcionada a todo grupo social. Prevenção geral negativa:
por meio da intimidação, causando medo. Problema: pena de morte não
conseguiu causar intimidação e não diminuiu o número de delitos. Prevenção
geral positiva: por meio de um fortalecimento da consciência social em relação
aos interesses fundamentais contidos na norma. É dar a consciência aos
indivíduos de que a vida, por exemplo, é um interesse social importante e
inviolável.
OBS.: Há um limite para a prevenção. Ela deve ser proporcional ao delito do
individuo, mesmo que a prevenção tenha a finalidade de fortalecer a consciência
da sociedade. Ex.: não posso dar pena máxima para um furto só para comunicar a
sociedade de que o patrimônio deve ser protegido.

b) Prevenção especial: relacionada àquele indivíduo que delinquiu. Há também


vertentes positivas e negativas. Negativas: consegue-se que o individuo deixe
de delinquir neutralizando-o. Essa neutralização encontra um limite na
dignidade humana. Ex.: não posso matar o individuo.

Prova – 27/09/2011

30/09/2011

Penas restritivas de Direito

-alternativa bastante atual


-1920: surge uma ideia de prestação de serviços à comunidade
-previstas na parte geral e não na especial.
-Art. 59, inciso IV.
São denominadas como penas alternativas. Bechara não acha isso bom, porque “alternativa”,
dá a ideia de que o juiz pode escolher entre uma alternativa e outra. (pena restritiva ou
privativa de liberdade).
-Art. 43, 44 – substituição pela pena privativa de liberdade.

Penas restritivas de Direito:


1) Prestação pecuniária
2) Perda de bens e valores
3) Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas
4) Interdição temporária de Direitos
5) Limitação de final de semana.

-Art.43, inciso III – Foi vetado. A tentativa de inserir esse inciso foi de uma lei de 1998. Essa lei
trazia problemas técnicos. Reafirmava as penas restritivas de direito, mas o inciso III criou,
como modalidade de pena restritiva de direitos, a prisão domiciliar (modalidade excepcional
de cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto). Na prática, esse inciso não
é sobre pena restritiva de direito.

-Pelo fato de as penas restritivas de direito substituírem as privativas de liberdade, não pode
haver prática cumulativa. Ex.: furto – pena mínima é 1 ano. Ou o juiz aplica a pena privativa de
liberdade, ou a substitui por uma restritiva de direito. Não pode aplicar as duas.
Qual a duração de uma pena restritiva de direito? Art. 55 – Em geral, o mesmo prazo que
duraria uma pena privativa de liberdade.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA- Art. 43, inciso I = Art. 45, par. 1º


É a condenação do individuo a prestar determinado valor a vitima, a família da vitima ou a uma
entidade sem fins lucrativos. Não se confunde com multa. Na multa, esse valor é prestado ao
estado, não à própria vítima. Qual o sentido disso? É reparatório, repara o dano causado. Essa
prestação vai ser descontada da atual reparação do dano. Não se pensa em punir o individuo,
mas em restabelecer as coisas. Art. 45 – limite mínimo de 1 salário mínimo e máximo de 360
salários mínimos.
Critério para a fixação da entidade: buscar se aproximar do delito. Deve-se olhar para a
finalidade da pena. Potencializa-se a conscientização do indivíduo com relação à normas.
Art. 45, par. 2º - prestação inominada. Ex.: cestas básicas.
Problema: isso não vai contra o princípio da legalidade? Não. Em primeiro lugar, a própria CF
prevê a criação de outras penas que não são aquelas previstas naquele rol. A ideia é pensar
melhor na própria finalidade da pena. Continua falando-se em uma prestação, mas o que se
faz é materializa-la em um bem.

PERDA DE BENS E VALORES / PENA DE CONFISCO – Art. 43 e Art. 45, par. 3º.
Destina-se a quais bens e valores? Bens e valores LÍCITOS, não se confundem com o produto
do crime. Ex.; se eu roubo um relógio, o que eu perco posteriormente não é esse relógio, mas
sim os meus bens lícitos. No efeito da condenação sim, pode-se perder aquele bem ilícito que
foi roubado, mas não na pena de perda de bens e valores. Ex.: móveis, imóveis, valores de
título de ação, etc. Tudo isso vai para o fundo penitenciário nacional. Quanto que eu posso
perder de bens e valores? Deve-se ter um limite, que é previsto no art. 45, par. 3º. O limite vai
ser ou o tamanho do prejuízo econômico causado, ou o tamanho do lucro obtido, pelo próprio
agente ou por terceiro, se eu cometer um crime em beneficio de terceiro.
Quando o juiz vai escolher essa modalidade? Quando o crime causar prejuízo econômico
verificável. Esse confisco atinge os sucessores do condenado? Claro que não, pelo princípio da
personalidade das penas (art. 5, inciso 45, CF. Obs.: a exceção tratada por esse artigo trata
sobre fins de condenação. Ex.: o objeto que eu roubei e que está ilicitamente com os meus
sucessores deve ser devolvido, mas os bens e valores de meus sucessores não podem ser
retirados pelo meu crime). Operada a morte do réu, pelo art. 107, CP, tem-se a extinção da
punibilidade.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE


Art. 43, inciso 4º, art. 46, CP
Consiste em um dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não
remunerado à comunidade (entidade pública ou entidade privada sem fins lucrativos) durante
um tempo determinado. Isso não é trabalho forçado, que a CF veda? Não, porque não se força
o individuo a trabalhar, o trabalho forçado seria aquele que se impõe no cárcere. Aqui o
individuo pode não atender essa condenação. Nesse caso, ele é privado de sua liberdade. Fala-
se, aqui, em dever de prestação, e que por isso não é remunerado.
A natureza jurídica dessa condenação não tem nada de pecuniário. Aplica-se apenas às
condenações que são superiores a 6 meses.
Antes se tinha a prestação de serviços nos finais de semana e nos dias de folga, hoje isso não
mais existe, o individuo presta serviços fora de seu horário de trabalho. Se ele trabalhar por
meio período, no outro período ele prestará serviços. A ideia é reintegrá-lo, e não impedir que
ele tenha folga. A razão da equivalência é uma hora de trabalho prestado para cada dia de
condenação. Essa razão tem um sentido de ressocialização, cada hora trabalhada vai significar
cada vez mais um sentido preventivo, para conscientizá-lo de um interesse protegido pela
norma. Terminando a quitação da pena, tem-se a extinção da punibilidade.
Pode-se antecipar esse cumprimento da pena? Cumprir uma semana inteira de prestação de
serviços, para me livrar logo? Não. É uma preocupação. Não se pode antecipar o cumprimento
de modo que a pena perca a finalidade. Há um limite. Essa quantidade de horas trabalhadas
vai ter que ser dividida de forma que seja cumprida em, no mínimo, metade do tempo de
condenação de uma pena privativa de liberdade. O cumprimento da pena de prestação de
serviços pode ser antecipado desde que a condenação original seja superior a um ano.
Exemplo: um sujeito foi condenado a 6 meses de pena privativa de liberdade. Deverá cumprir,
em horas de trabalho, em no mínimo 6 meses. Mas se ele foi condenado à 1 ano e 2 meses (14
meses), poderá cumprir em prestação de serviços em, no mínimo, 7 meses.
Se o sujeito descumprir essa pena sem nenhuma justificação, ele perde sua liberdade. Mas
nesse caso, os dias que ele cumpriu de prestação serão descontados. Mas se faltarem 7 dias
para cumprir essa pena de prestação e o sujeito desiste, ele deve ficar preso por, no mínimo,
30 dias, senão a pena perde o efeito.
Em que locais a pessoa pode prestar esse serviços? Pode-se trabalhar com a estrutura do
Estado, ou com entidades sem fins lucrativos.
Como é feito esse acompanhamento? Deve-se criar uma estrutura, que é delegada à entidade,
que deve comunicar frequentemente ao juiz, a frequência e a eficácia do trabalho do
condenado.
O juiz aproveita o potencial do condenado para manda-lo para alguma entidade específica. Ex.;
se eu for um contador, é melhor que eu preste serviços administrativos do que pintando um
muro de uma escola.
Problema: cuidado com a condenação: não se pode humilhar o condenado, isso é ilegal. Ex.:
condenar um empresário a limpar a privada do banheiro, quando eu posso condená-lo de
acordo com a sua capacidade.
A prestação de serviços à comunidade tem bastante resistência com relação aos condenados,
principalmente aqueles que têm mais dinheiro.
Como o juiz atribui a atividade ao condenado? Primeiro determina qual a entidade que ele
trabalhará. Se ele estiver trabalhando para entidades públicas, ele apenas manda os
condenados para lá, embora este lugar deva ser minimamente preparado para recebê-lo. Se
for privada, a condenação deve ser proporcional à aptidão do condenado. Objetivo:
proximidade de uma reintegração social, que para ele signifique alguma coisa e para a
sociedade também. Depois que o juiz fixou a entidade, o serviço a ser prestado e a distribuição
de horas, ele vai ter que intimar o condenado para dizer tudo isso (art. 184, par. I). A entidade
deve mensalmente elaborar um relatório e encaminhar ao juiz, esclarecendo se ele está indo,
a que horas, que horas sai, e qual atividade ele efetivamente está cumprindo. O sujeito não
deve apenas comparecer à entidade, mas deve prestar o serviço. Pode acontecer de o sujeito
ir e não trabalhar, ir e arranjar uma briga lá dentro, etc. Nesse caso, a entidade deve informar
imediatamente o juiz. Ele, neste caso, revoga a substituição, e volta à pena original. Isso está
certo? Não, porque esta conversão não pode ser automática. O juiz deve chama r o condenado
e buscar uma justificação para a sua conduta. Os motivos podem ser diversos. O sujeito pode
estar agindo dessa maneira por erro da entidade. Atualmente, as entidades não se esforçam
para integrar o individuo. O que falta, muitas vezes, é um preparo para receber o individuo,
uma preparação para tolerá-lo.

- Problema conjuntural – falta de preparo. É a grande crítica que se faz a essa pena: falta de
entidade; ausência de preparo de pessoal para receber e falta de fiscalização. Nem sempre as
entidades têm essa estrutura e esses interesses. Muitos juízes, quando condenam um
individuo, deixam de considerar a pena restritiva de direito por causa desses problemas. É um
raciocínio equivocado. O problema não é estrutural, como ocorre na pena privativa de
liberdade (dessocializa e ponto).

04/10/2011

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITO


Art. 43, inciso 5º; art. 47
Divide-se em quatro espécies. É uma modalidade específica, só se aplica em determinados
casos. Tem que guardar relação com o crime praticado. Essa modalidade é a que mais causa
abalo no condenado. Ex.: um médico que é impedido de exercer sua profissão. O abalo
econômico é brutal. Por serem penas, são temporárias. Essas proibições são provisórias.
Duram enquanto durar a pena. Ex.: o médico não perde a capacidade de exercício de sua
profissão. Por isso, essa pena é diferente do efeito da condenação: pena de cargo. Essa
modalidade de pena não se confunde com a sanção que o individuo possa tomar no âmbito
especifico de sua profissão. Ex.: advogado trabalhista mal formado, que não tem ética, e
comete um crime. Ex.: ele levanta uma indenização para o seu cliente, em função da defesa
deste, e toma esse valor para ele. (apropriação indébita, art. 168). Se o tribunal da OAB
determina a cassação do documento de advocacia, o juiz não determinará a pena da perda de
cargo, pois não faz mais sentido. Ele aplica outra pena.
1) Proibição de exercício, cargo, função ou atividade pública. Art. 47, inciso I  se eu sou
uma juíza e atropelo e mato uma pessoa. O juiz pode me privar de exercer minha
profissão? Não, pois não há relação nenhuma da conduta praticada com o exercício da
função publica. A pena ó pode ser aplicada quando há uma relação. Pode ser qualquer
crime desde que o funcionário público tenha agido com desvio de sua função. Ex.: juiz
criminal que auxilia a prática de tráfico de drogas. Art. 56, CP. Após o decurso do
tempo, após a pena, cessa a proibição. A disciplina dessa pena, ou seja, se ele recebe,
se o tempo de férias conta, etc., está dentro da esfera própria, administrativa, e não
penal. Essa pena é exclusiva para funcionários públicos.
2) Proibição do exercício de profissão, atividade ou e............. – caso do individuo que
deva ser habilitado para exercer determinada função. Advogado que atropela alguém
não pode ser condenado a essa modalidade. Deve haver relação entre conduta e
atividade, também. Muito próxima da primeira modalidade, mas se destina a
particulares, e não a agente público, como determina o primeiro
3) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo – aplica-se
exclusivamente aos delitos culposos de trânsito: homicídio culposo, lesão corporal
culposa. Autorização – veículos de propulsão humana ou animal. Permissão – estágio
probatório. Habilitação. Essa pena não se confunde com a perda de habilitação em
sentido definitivo. Isso só ocorre quando eu uso o veículo como instrumento para
cometer um crime doloso. A pena em questão se aplica crimes culposos, somente. No
entanto, a lei de transito prevê que essa pena só pode ser aplicada quando o delito é
culposo e quando o juiz já aplicou uma pena para o delito. Por isso, essa pena restritiva
não é muito aplicada.
4) Proibição de frequentar determinados lugares.  Novidade no CP, inserida pela lei das
penas alternativas. Art. 47, inciso IV, CP. É uma restrição de liberdade, assim como a
prestação de serviços à comunidade. Não é pecuniária. A lei não estipula esses lugares.
Essa pena atende o principio da legalidade? Muitos juízos aplicam essa pena como um
castigo. Isso não pode. Ex.: um jovem atropela alguém e o juiz o proíbe de frequentar
bares. Nesse caso, não se atende ao principio da legalidade. Ex.: o sujeito frequenta
um bar e, bêbado, ali, esfaqueia alguém. Aí sim, o juiz pode condená-lo a não mais
frequentar bares. // Briga em estádios – proíbe-se que o sujeito frequente estádios. O
juiz deve relacionar a conduta ao lugar, mas a lei não prevê isso. Por isso, muitos juízes
desrespeitam o principio da legalidade, ao aplicar essa pena. A grande crítica a essa
pena é a falta de fiscalização na aplicação dela. É uma pena interessante pelos efeitos
preventivos que ela tem. Essa pena pode também se relacionar à vítima. Ex.: proibir o
sujeito de frequentar os mesmos lugares que a vítima, ou o lugar de trabalho dela.

LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA


Tem-se uma restrição da liberdade. Surgiu em 1948 na Inglaterra. O sujeito deve ficar 5 horas
diárias, no final de semana, em casas de albergado. O sujeito fica obrigado a frequentar cursos
ou palestras. Há um fim preventivo. Ex.: o sujeito que bateu na mulher deve frequentar cursos
de convívio familiar. A fiscalização é ruim quando não se tem a frequência desses cursos.

Essas penas restritivas tem muito mais eficácia, quando bem aplicada, que as penas privativas
da liberdade. Infelizmente, no Br. Há mais preocupação com as penas privativas. O problema
das penas restritivas reside em sua aplicação.

07/10/2011

Art. 44, CP – penas restritivas de direito são autônomas e substituem a pena privativa de
liberdade.
Como o juiz faz para substituir?
O art. 44 traz requisitos objetivos e subjetivos, eles devem existir simultaneamente. O juiz so
pode substituir se houver todos os requisitos.

REQUISITOS SUBJETIVOS
Fala-se em pena aplicada (aplicada no caso concreto), não cominada (prevista na lei).
Inciso I – modo de execução do crime. O crime tem que ter sido cometido sem violência ou
grave ameaça contra a pessoa. Pode haver violência contra objetos. Ex.: para furtar um objeto,
eu destruo um obstáculo que está à minha frente.
OBS.: Crime culposo, não importa o tamanho da pena, SEMPRE cabe a substituição.
Inciso II – não cabe a substituição quando o agente for reincidente em crime doloso.
Reincidência é a pratica de um novo crime após a condenação definitiva por um crime
anterior. Quando a reincidência for dolosa, não caberia a substituição, embora às vezes,
apesar de reincidência, a substituição se justifique, por ter relevância social. Ex.: jovem de 18
anos é condenado por lesão corporal, e depois de cumprir a pena, comete um furto. Pode
haver substituição? Pode. Qual o sentido da substituição? Um ganho social.

Par. 3º - não posso substituir quando a reincidência for especifica, ou seja, quando o individuo
comete o mesmo tipo de delito.

Inciso III – o juiz deve analisar personalidade, conduta social, circunstâncias, motivos do crime,
para que a substituição seja válida para o ganho social (requisitos objetivos). É a válvula de
escape para os juízes que são resistentes à substituição, porque o juiz pode recorrer a cada
uma das características para condenar o sujeito à prisão. Ex.: pode algar que a conduta social
ou as circunstâncias o levam a recorrer à pena privativa de liberdade.

Na presença dos requisitos, como o juiz faz para escolher a pena? Vai ter que olhar para o caso
concreto. Às vezes, não adianta condenar o sujeito com pena pecuniária por que é isso que ele
quer. Cada caso é diferente. Pode-se aplicar mais de uma pena:

Art. 44, par. 2º - prevê duas hipóteses: quando a pena privativa de liberdade for igual ou
inferior a um ano, aplica-se somente uma modalidade de pena restritiva de direitos, ou uma
multa. Quando a pena for maior do que um ano, o juiz aplica duas penas restritivas de direito,
ou uma restritiva de direito e uma multa. Como se aplica essa multa? Usando os critérios
pecuniários, a situação econômica do agente.

Pode haver substituição em crimes hediondos? Depende do crime hediondo. A lei dos crimes
hediondos não prevê diretamente a impossibilidade de substituição. Deve-se levar em conta o
inciso III (as características). O juiz vai ter que olhar para o caso concreto.

Revogação da substituição (conversão da pena restritiva de direitos pela privativa de


liberdade)  objetivo – garantir a efetividade das penas restritivas de direitos. Deve-se
ameaçar o condenado no sentido de, se ele não cumprir, ele será privado de sua liberdade. É
uma garantia de efetividade.

18/10/2011

REVOGAÇÃO DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE


DIREITOS.

-Essa reconversão vai dar efetividade às penas


-Hipóteses: art. 44, par. 4º e 5º.
-par. 4º: quando há descumprimento injustificável (exigência de julgamento e análise) da pena
restritiva. O condenado deve ser ouvido para dizer por que não cumpriu. Nessa hipótese,
deve-se falar em uma ...
Ex.: fui condenada à prestação de serviços à comunidade. Após 2 meses, não apareço mais. O
juiz vai reconverter minha pena, usando a pena original (privativa). Deve-se descontar o tempo
trabalhado de serviço prestado.

-Par. 5º: requisito facultativo. Ex.: indivíduo condenado a uma pena de 1 ano, convertida em
pena restritiva, de serviços à comunidade. Nesse tempo, ele é processado por outro crime, e é
condenado. O CC diz que não necessariamente a segunda condenação vai causar uma
reconversão da primeira. Ex.: é condenado a uma pena de 5 anos em regime fechado. Não dá
mais para cumprir a primeira pena, portanto o juiz deve reconverter a primeira pena. Mas se a
segunda condenação pode ser feita em regime aberto, pode-se continuar com a primeira
condenação, de serviços prestados à comunidade. Por isso, essa hipótese é facultativa e cabe
ao juiz.

- E quando o individuo tem uma pena pecuniária? O que acontece se ele não cumprir? Há
reconversão? Para alguns autores, haveria um problema de reconversão, pois isso é prisão por
dívida, sendo inconstitucional. Essa discussão é diferente quando se trata de multa como pena.

MULTA

-pena autônoma prevista pela CF, art. 5º, inciso 43, c.


-Para que serve? É um instrumento que evita o encarceramento. Funciona para casos de
menor gravidade, para casos que teriam encarceramento.
-Vantagens: evita a dessocialização do individuo, o mantém no seu âmbito familiar e social.
Evita a corrupção da personalidade do individuo. O juiz vai julgar o individuo com base em uma
série de características. Não tem gasto nenhum, e ainda é uma fonte arrecadadora para o
Estado.
-Desvantagens: Dificilmente se executa a multa, pois normalmente o individuo é insolvente,
não pode pagar a multa. Essa individualização da multa é meio relativa, pois para os ricos não
há problema, mas há muitas desvantagens para os pobres. Acaba prejudicando a própria
família do condenado. Alguns autores chegam a afirmar que criminologicamente essa pena
leva um aumento da criminalidade, pois o individuo que não pode pagar vai cometer outros
delitos para conseguir. Não tem um caráter aflitivo. No entanto, pode haver pena sem caráter
aflitivo, é coerente, baseando-se na finalidade da pena. Se ela é uma retribuição, ela deve ter o
caráter aflitivo. Mas a ideia de um contexto preventivo exclui a característica de caráter
aflitivo. Obs.: tem-se um senso comum de que a pena deve ter um caráter aflitivo, mas isso
não é verdade.

-Consiste numa obrigação de pagar ao Estado uma determinada quantia. O pagamento é a


execução dessa obrigação. Também não e transmite aos herdeiros. Se o condenado morreu,
acabou a pena. Se o condenado é insolvente, a obrigação não passa para os pais. A pena não
passa da pessoa do condenado.
-Como ela é cominada e aplicada pelo juiz? É prevista pelo art. 32, inciso 3º, art. 49.
-Art. 49: pode ser cominada de forma cumulativa ou alternativa em relação à pena privativa de
liberdade. Art. 130 – perigo de contagem venérea (alternativa) – deve-se aplicar multa OU
pena privativa. Art. 131 – perigo de contagio de moléstia grave (cumulativa) – deve-se aplicar a
multa E a pena privativa.
-Obs: o CC não prevê quantativamente a multa. Isso fere o princípio da legalidade? Não.
Porque a multa tem limites para a sua fixação.

Aplicação da pena de multa - 2 critérios:


1) Dia-multa – unidade referencial da multa. O juiz se baseia na ideia de salário mínimo e
ele tem que equivaler a um dia de rendimento do condenado. Valor mínimo do dia
multa é de um trigésimo de salário mínimo, e o máximo é de 5 salários mínimos.
2) Quantidade de dias multa que o juiz vai impor – depende do próprio fato. Limite
mínimo: 10 dias multa. Limite máximo: 360 dias multa. Aí, há mais de meio milhão de
reais de multa.

Como o juiz faz para fixar isso no caso concreto? O juiz vai utilizar o sistema bifásico. Vai
percorrer o caminho de duas fases:
a) Atendendo ao delito cometido e as circunstancias judiciais que atendem esse delito,
ele vai fixar a quantidade de dias multa. Qual a conduta social do sujeito? Como se
comportou a vítima do delito? Quais foram as consequências do delito? O juiz vai
verificar se existem causas que agravem ou atenuem a pena (ex.: tentativa – diminui a
pena). O juiz vai olhar para essas circunstancias.
b) O juiz deve olhar para o valor de cada dia multa. Art. 60, CC. Vai olhar para a situação
econômica do réu. Olhar objetivamente, efetivamente para o condenado. Quem é ele?
Quanto ele pode pagar? Deve-se ver isso para que a pena surta um efeito preventivo.
A naálise vai ser de custo econômico. Para um empresário, meio milhão de reais pode
não ser muito. Para esses casos, o artigo permite ao juiz triplicar a multa máxima. 2
milhões de reais, para um empresário, é bastante coisa.

A multa vai para o Estado, para o Fundo Penitenciário Nacional. O salário mínimo sempre
varia, por isso a quantidade da multa não é prevista pelo código. Tem-se como base o salário
mínimo vigente na época do fato (atende-se ao princípio da legalidade). Pode haver conversão
monetária também. Como eu pago uma multa? É exigível 10 dias após o trânsito em julgado
(que torna definitiva a decisão do tribunal). Pode-se parcelar a multa? Sim. Desde que o
parcelamento seja pedido dentro de dez dias, e que o juiz entenda que o parcelamento é
necessário, dada a condição econômica do sujeito. No caso de multa e pena privativa, o juiz
pode descontar as horas trabalhadas no cárcere do valor da multa.
-E se o sujeito não pagar? Deve-se prende-lo? Até 96, o não pagamento da multa convertia a
pena em pena privativa de liberdade. Depois de 96, a multa não paga não causa prisão, porque
a multa é pena autônoma. É prisão por dívida. Cria-se um direito penal desigual, pois quem
pode pagar a multa fica solto, e quem não pode pagar fica livre. O que se faz então? Executa-
se o indivíduo (execução civil) – ex.: penhora. Mas se o individuo não puder pagar, não ocorre
execução. A pena se extingue até que ele consiga pagar. Mas se o individuo não puder pagar, e
a pena prescrever, extingue-se a punibilidade do individuo.
-A pena de multa é interessante, mas pouco aplicável na prática, tratando-se em crimes de
massa.
-O que diferencia a multa penal da multa administrativa? Ex.: crime ambiental – paga uma
multa para o Ibama, e é condenado pelo direito penal a pagar outra multa. Há uma grande
discussão sobre isso (“bis in idem”). O Direito é um só, não pode ser separado em duas esferas,
por isso deve-se tomar cuidado para que a multa não signifique o “bis in idem”.

25/10/2011

MEDIDAS DE SEGURANÇA

-Questão psicológica  realidade envolvendo a sociedade.


-Medida de segurança é excludente, exclui o individuo da sociedade por meio da internação.
Isso presta um serviço à sociedade, no sentido de afastar o “anormal”, ainda que tenha uma
ideia de zelo em relação ao indivíduo, que vai ser tratado.
-quando eu segrego e excluo o doente mental, a sociedade segrega e destrói a “doença” que
tem dentro dela, como se isso não fizesse parte da sociedade. Por conta desse mecanismo de
defesa psicológico cria-se um problema prático: a impossibilidade de reintegração. Há um
esquecimento social daqueles doentes mentais. A sociedade não se sensibiliza com essa
situação.

-não surge como uma pena. Surge, com esse nome, no final do séc. XIX, e depois começa a ser
aplicada por muitos ordenamentos, seja de forma generalizada, seja de forma especial.
-No entanto, a medida de segurança tem um antecedente: em Roma, os loucos que
praticavam atos nocivos à sociedade, eram entregue à família.
-Séc. XIX: tem-se o positivismo, o surgimento de uma concepção teórica que busca entender e
aprender a realidade.

IDEIA DE PERICULOSIDADE: esses indivíduos são perigosos socialmente. Dizer que alguém é
perigosos é dizer que eu consigo estabelecer um juízo de que aquela pessoa vai cometer um
ato nocivo à sociedade. Foi com essa ideia que surgiu a medida de segurança. É uma reação do
Estado ao individuo que apresenta a periculosidade. Para que? Para tratar desse individuo.

Evolução:
CC do império já tinha a medida de segurança.
CC da república em 1890 iusso se repete.
CC de 1940  foi muito influenciado pelo CC de Itália, e portanto, pelo cientificismo.
Problema: adotava, nas medidas de segurança, um sistema chamado de duplo binário: para o
inimputável que cometesse um fato típico e antijurídico, aplicava-se a medida de segurança.
Pro semi-mputável aplicava-se uma pena com base no juízo de livre arbítrio E a medida de
segurança, por que uma parte dele era culpável e a outra não. Periculosidade real tem a ver
com o tamanho da pena que se aplicava ao sujeito. Periculosidade presumida pela lei: para
aqueles que cometiam crimes habituais, em estado de mendicância, de ociosidade em geral,
quem se relacionava a atividades de prostituição, embriaguez habitual.
Crítica: Confunde-se uma reprovação moral com a ideia de punição.
Em 84, com a reforma da parte feral, acabou o sistema binário, adotando-se o sistema
vicariante: para o individuo inimputável, medida de segurança, para o imputável, só se aplica a
pena, e para o semi-imputavel, aplica-se uma pena reduzida, e se o juiz entender como
necessário, o juiz pode SUBSTITUIR essa pena pela medida de segurança.
-Art. 96: regulação da media de segurança: internação e tratamento ambulatorial (não priva o
individuo da liberdade). O individuo comparece periodicamente a um hospital para ser
medicado. Este deve ser controlado.
-No CC, NÃO HÁ período máximo de medida de segurança, mas o período mínimo é de 1 a 3
anos.

FUNDAMENTO DA APLICAÇÃO DA MS:


-fundamento da aplicação de uma pena  o descumprimento de uma lei de forma culpável. A
pena esta absolutamente vinculada a ideia de culpabilidade.
-Fundamento da aplicação da MS  a periculosidade. O individuo é perigoso.

-Que periculosidade é essa? Não é a periculosidade social, que é um juízo social, não foi
materializada em um fato. Ex.: olho para um individuo e julgo-o como perigoso. Esta é
antidemocrática, desapareceu em quase todos os ordenamentos. A que se considera é a
periculosidade criminal, porque ela tem um pressuposto que é a sua revelação por meio da
prática de um fato típico e antijurídico, nocivo socialmente. O juiz só pode aplicar a MS se
houve a ocorrência de um fato típico e antijurídico. Ex.: legítima defesa praticada por um
louco, não pode ser punível.

-Fundamento da medida de segurança é o fato ou a periculosidade? O fato é só um


pressuposto, isso não muda o fundamento, que é a periculosidade.

FINALIDADE DA MS:
-não se busca uma prevenção em geral para a sociedade, mas busca-se atingir o individuo,
para que ele não volte a delinquir.
-Prevenção especial como finalidade da MS. Mas essa prevenção especial é dirigida para a
defesa da sociedade. O Estado não quer que o indivíduo volte a cometer algo nocivo para a
sociedade. O prazo máximo vai depender da periculosidade do ato. Se o fundamento é a
periculosidade, o critério proporcional da MS não vai se relacionar com o fato, como na pena,
mas com a periculosidade. O princípio da legalidade não pode ser aplicado nas MS, pois o fato
não importa.

OBS.: a periculosidade é um juízo subjetivo, não é prevista pela lei.

Jurisdicionalidade 

OBS.: a única semelhança que a MS tem com a pena é o caráter de privação de liberdade.

-Regra geral do CC: internação. Excepcionalmente, pode-se substituir pelo tratamento


ambulatorial. O que condiciona e internação ou o tratamento? Qual o critério? O CC
estabelece a espécie de pena aplicada. Para fatos típicos e antijurídicos que levam um
individuo normal à detenção, aplica-se a internação. Para fatos típicos e antijurídicos que
levariam um individuo normal à pena restritiva de direito, aplica-se o tratamento.

Prescrição: lapso máximo temporal em que o Estado pode punir alguém. Aplica-se às medidas
de segurança? Sim. Não adianta internar um doente mental que cometeu um crime há 25
anos. Art. 96, par. Único.
Art. 97, par. 1º

01/11/2011

APLICAÇÃO DA PENA – ART. 53 A 68

Cominação X aplicação
Aplicação refere-se ao segundo momento de individualização da pena. Primeiro momento é o
momento legislativo, quando se elabora a sanção, que é individualizada. O segundo momento
é o juiz aplicando a pena, fixando-a no caso especifico, concreto. A aplicação depende do
preceito abstrato, atendendo ao principio da legalidade.

Idade média ao iluminismo – não havia princípio da legalidade. O julgador aplicava a pena que
bem entendesse.
Beccaria: o juiz é mero aplicador da lei, não pode interpretá-la.

Indeterminação relativa da pena. Há um mínimo e um máximo, em um intervalo em que o juiz


possa trabalhar. Há casos em que o intervalo é enorme.
Art. 59 dá o caminho para o juiz, que é dividido em 4 etapas:
- Escolher qual a pena aplicável dentre as penas cominadas. Muitas vezes o tipo penal traz
mais de uma pena
- Decidir a quantidade da pena, dentro dos limites legais da cominação.
- Determinar o regime inicial de cumprimento de pena. O sistema é progressivo.
- Analisar a possibilidade de substituição da pena.

Circunstâncias do delito. Algumas delas configuram o próprio delito. Ex.; a morte em um


homicídio / A subtração da coisa no furto. Há outras circunstancias que estão em redor do
delito, em que o delito é independente delas. Dividem-se em objetivas e subjetivas. Ex.: A
relação de parentesco da vítima e do agente em um homicídio.

Circunstâncias judiciais e legais.


Judiciais (todas tem que ser aprovadas nos autos e provadas, fundamentadas, para garantir o
direito de defesa)  art. 59. Não são descritas pela lei, mas são deixadas para exame do
julgador, que vai identifica-las no caso concreto. Existem várias circunstâncias judiciais:
1) Antecedentes: a prática de ato infracional não é antecedente, porque não é criminal.
2) Personalidade do agente. O juiz deve analisa-la para quantificar a pena. No entanto,
esses traços podem não dizer nada sobre o crime.
3) Conduta social. Materialização da personalidade. Como o individuo a materializa
socialmente. Não é simplesmente um reflexo da personalidade na conduta, porque se
exterioriza a parte que agrada ao agente. O juiz, aí, consegue um pouco mais de
segurança na aplicação da pena, pois isso é exteriorizado, há provas de como o
individuo se conduz socialmente. Como se verifica a conduta? Prova nos autos.
Perguntar para os vizinhos do agente, para os amigos, os conhecidos, etc. O juiz não
pode julgar o agente pela sua conduta dentro do tribunal. Essa prova, no entanto, tem
que ser bem feita, pois os testemunhos são muitos diferentes uns dos outros.
4) Motivos do crime. Deve-se valorá-los de forma distinta. É importante para trabalhar
um sentido preventivo em relação ao agente. Deve-se buscar uma pena mais efetiva
possível.
5) Comportamento da vítima. Isso faz o julgador analisar o crime como algo relacional,
um relação social, é o agente e uma vítima que se relacionam, é importante entender
essa relação porque a vítima também age. Ex.: Estelionato – o estelionatário é mais
esperto que a vítima, mas ambos agem criminalmente.

Legais  Expressamente previstas em lei. São várias:


1) Circunstâncias agravantes  Art. 61 e 62. Esse rol é taxativo. Ou os agravantes estão
na lei, ou não podem ser considerados agravantes. São aplicáveis a qualquer tipo
penal. A interpretação é restrita. Não cabe fazer analogia. Ou se encontra no caso
concreto, ou não são agravantes. A aplicação é obrigatória, exceto em crimes culposos,
em que só cabe a reincidência. Só se pode aplicar um agravante se o agente tiver
conhecimento sobre a sua existência.

Reincidência (art. 63)  Só vale se a sentença em julgado do primeiro crime ocorrer ANTES do
segundo crime. Se em 1998 o agente cometeu um crime 1, em 2009 cometeu um crime 2, e a
sentença do crime 1 ocorrer em 2010 e a sentença do crime 2 ocorrer em 2011; o agente é
PRIMÁRIO, e não reincidente. O parâmetro é a sentença 1 e o crime 2. Aquela deve ser
anterior ao crime 2, senão não há reincidência.
Existindo a reincidência, majora-se a pena. Esse aumento de pena, em geral, nos agravantes,
não está fixado na lei. O que os juízes usam é a fração de 1/6 para cada agravante, porque é
sempre a fração mínima prevista no CC.
Prescrição da reincidência: só posso considerar a reincidência se entre o crime 2 e a sentença
do crime 1 tiver passado no máximo 5 anos.
Exemplo: foi condenado pelo crime 1 em 2005 (2 anos de pena), e cometeu outro crime em
2011. Esse sujeito É REINCIDENTE, pois o ano que conta é o ano em que ele findou o
cumprimento da pena (2007).

2) Motivo fútil ou torpe  motivo específico porque é negativo. Motivo fútil é um motivo
absolutamente desproporcional. Ex.: eu matar alguém porque este me olhou feio.
Motivo torpe é um motivo repugnante no sentido social. Muitas vezes, o MP acusa um
individuo por ter tido motivo fútil e torpe, mas isso não existe, eles são excludentes,
ou é um, ou é outro. São aplicáveis para todos os tipos penais e também não tem uma
fração de aumento de pena prevista.

Caso: Furto tentado. Furto: 1 a 4 anos.


1) Pena base  1 ano e dois meses.
2) Pena provisória (há algum atenuante ou agravante? Há um atenuante, pois o furto foi
tentado)  1 ano.
3) Pena definitiva (há caso de aumento de pena? Sim. O crime foi praticado à uma hora
da manhã, durante o repouso noturno. Há aumento de dois terços da pena, pois o
inter criminis foi pequeno)  1 ano e 4 meses.

Caso: Roubo consumado, realizado com uso de faca. A vítima estava em serviço de transporte
de valores. O condenado que consumou o crime, depois de ter sido pego, se arrependeu e
reparou o dano antes da denúncia. Foi condenado anteriormente por três outros crimes de
roubo, na década de 80, sendo que em 1996 ele acabou de cumprir as penas destes crimes.
Pena cominada  4 a 10 anos (art. 157).
1) Pena base  tem antecedente? Não é reincidência, pois há mais de cinco anos entre o
cumprimento da última pena e a conduta recente. Houve prescrição da reincidência.
Mas há antecedente criminal. 4 anos e seis meses.
2) Pena provisória  há agravante? Não. Há atenuantes? Sim, ele reparou o dano antes
da denúncia. Isso é arrependimento posterior? O problema é que o crime é de roubo,
com violência, por isso a figura do arrependimento posterior não cabe. A pena é
atenuada a 4 anos e 2 meses.
3) Pena definitiva  art. 157: causas de aumento – uso e arma, e o fato de a vítima estar
transportando valores. Aumentam a pena até a metade (máximo aumento). Pena: 6
anos e 3 meses. A causa de aumento se baseia com a pena provisória, e não com a
pena base.

Caso: condena-se um sujeito que furtou o carro da própria irmã com auxílio de três agentes. A
irmã deixou o irmão sozinho em casa com os três agentes, por isso ele conseguiu roubar. As
testemunhas dizem que ele tem péssima conduta social, e ele é reincidente. Pena cominada de
furto: 1 a 4 anos. O caso é de furto qualificado, então a pena que se usa é a do par. 4º - Pena
cominada: 2 a 8 anos.
1) Pena base  alguma circunstância judicial? Sim, ele é reincidente: 3 anos.
2) Pena provisória  reincidência, e crime cometido contra irmão, aumento de 2 sextos
da pena  4 anos.
3) Pena definitiva  Não há nada que aumente ou diminua a pena, ela se mantém  4
anos.

08/11/2011

EFEITOS DA CONDENAÇÃO
Consequência da sentença pena condenatória: o cumprimento de uma pena. Mas não é só
essa consequência. Há efeitos também extra penais, que são chamados de efeitos da
condenação, previstos nos art. 91 e 92, CC.

1) Efeito de tornar certa a obrigação de indenizar  Ex.: atropelo alguém na rua


causando lesão corporal culposa. O que a vítima faz, a partir da condenação? Pode
tentar reaver os prejuízos causados pela lesão. Esse efeito trata da desnecessidade da
discussão. A vítima não vai discutir se a indenização é devida, pois o CC já prevê essa
indenização, ela só vai executar. Não importa mais se o agente estava falando no
celular, ou se estava desatento.
Não se obriga a vítima a esperar a condenação penal para executar a punição na esfera
cível. Muitas vezes, a condenação penal pode demorar 10 anos, e ela pode, se
quiserem, pode mover uma demando no juízo cível. No entanto, muitas vítimas
preferem esperar, pois muitas vezes tem-se o efeito oposto. Ex.: uma vítima perde o
braço no lugar de trabalho, e entra com uma ação penal e cível contra o segurança que
estava lá na hora. Ocorreu que a punição cível terminou antes da penal, mas, na esfera
penal, estabeleceu-se que a culpa foi exclusiva da vítima, por desatenção.
Só pode ser executada contra o condenado. Muitas vezes, a responsabilidade civil
pode surgir para o agente por meio de um negócio jurídico (descumprimento da
obrigação, inadimplemento), ou por meio de um ato ilícito, por exemplo, um delito. Se
atropelo alguém, surge a responsabilidade de indenizar esse alguém. Mas há os
responsáveis civis (terceiros) que tem alguma participação, como a seguradora. Para
estes últimos, não cabe esse efeito.
Caso: atropelei a vítima, fui condenado a indenizar, mas eu morro antes de cumprir a
obrigação. Esse efeito da condenação, sendo efeito e não uma pena é transmitido aos
herdeiros. Mas o limite da indenização é a herança recebida.
Caso: o agente é absolvido na ação penal. A vítima pode mover uma ação contra mim
na esfera cível? Depende. Se houve uma conclusão de que o agente não foi o
responsável pelo delito, ou que não houve delito, a vítima não pode fazer nada contra
ele. No entanto, se o agente for absolvido por falta de provas, ou porque o crime
prescreveu, foi extinta a punibilidade do agente. Nesse caso, o Estado não examinou o
mérito da questão. Aí, a vítima pode rediscutir o caso na esfera cível, podendo levar
novas provas. É muito comum um mal advogado criminalista dizer ao cliente (agente)
que ele ganhou a causa totalmente, resolvendo o problema na esfera penal. Mas
ocorre que o agente pode ser surpreendido por uma punição na esfera cível. O bom
criminalista tenta absolver o agente em todas as esferas, com um julgamento de
mérito.

2) Perda em favor da união dos instrumentos e produtos do crime (art. 91, inciso II)  é
um confisco no sentido limitado, não é uma pena, mas um efeito de condenação.
Perdem-se os instrumentos do crime em favor do Estado. Ex.: atropelo e mato meu
marido. O instrumento foi o carro. Não há sentido em perder o carro, pois não há
nenhuma ilicitude nesses objetos. Portanto, fala-se em objetos cujo porte e
comercialização envolvam por si uma ilicitude, com uma arma de fogo adquirida
irregularmente. Produto de crime: dinheiro adquirido ilicitamente – dinheiro de droga,
relógio furtado, dinheiro adquirido com a venda de produtos roubados. Nesses últimos
casos, o objeto é restituído à vítima, se houver uma. É qualquer benefício que o agente
tenha advindo de um crime. Deve haver vínculo entre o produto e o crime praticado.
No entanto, se houver um terceiro de boa fé, como um comprador que não sabia que
o relógio era roubado, o que ocorre? Se eu adquiri o relógio em uma relojoaria
famosa, com certificação., não tenho culpa. É diferente de eu comprar em um
quiosque que tenha um relógio de marca pela metade do preço original. Isso é crime.

Esses dois efeitos são genéricos da condenação, pois são automáticos. Não é preciso que o
juiz alegue essa sentença na condenação. Se houve roubo, o agente deve
obrigatoriamente indenizar a vítima. Falaremos agora dos efeitos específicos da
condenação, que devem estar expressos na sentença, se não eles não operam:

1) Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo  Aqui, há a perda definitiva do


cargo. Não é igual à pena restritiva, que era uma proibição temporária do exercício do
cargo. Quando ocorre a perda? Primeira hipótese: crime que envolva o desvio de
função contra a administração pública. Segunda hipótese: haver relação entre o crime
e o cargo.

2) Declaração da incapacidade do exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, contra


crime cometido contra filho, tutelado ou curatelado.

3) Inabilitação para dirigir veículo quando este for usado para cometer crime doloso.

A par desses efeitos, existe a figura da reabilitação. Esta tem o sentido voltado a uma ideia de
reinserção social. Art. 93, CC. Alcança os efeitos da condenação e os registros de condenação
do individuo. A reabilitação assegura ao condenado o sigilo dos registros. A sociedade comum
não encontra esses registros públicos como eram, quando o individuo é reabilitado. A
reabilitação também pode atingir os efeitos específicos da condenação. Ex.: posso voltar a
dirigir veículo após usa-lo em crime doloso, se eu for reabilitada. Para isso, o individuo deve
atender três condições: Permanecer no país, demonstrar bom comportamento e ressarcir o
dano causado pelo crime (ou demonstrar incapacidade de fazê-lo, ou quando a vítima retira a
denúncia). Para a reabilitação, o individuo deve provar ao juiz esses três requisitos.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A partir do cometimento do delito por um individuo, surge para o Estado uma competência de
punir, que é monopólio do Estado. Algumas vezes, mesmo tendo ocorrendo o delito, esse
poder do Estado acaba cessando, por circunstancias fáticas ou por conveniência política. Quais
são essas hipóteses extintivas da punibilidade? Art. 107, incisos I a IX. Esse rol não é taxativo,
pode haver outras causas ou hipóteses, fora no artigo 107.
Causa óbvia de extinção da punibilidade: a morte – principio da personalidade da pena. O
agente não precisa ter sido condenado para ter havido essa hipótese. Ex.: o sujeito está sendo
processado e morre durante a investigação policial. Imediatamente, é extinta a sua
punibilidade. Como se prova a morte então? A prova testemunhal não resolve, mas somente o
atestado de óbito. Caso: o réu está em julgamento, e o oficial de justiça diz que recebeu da
mão um atestado de óbito. O caso é arquivado, mas o documento era falso. Uma semana
depois, o réu aparece frequentando um bar. O que se faz? Condena-se o réu somente por
falsificação? O que se pensa hoje, modernamente, tanto pelo STF como pelo STJ, é que não
houve de fato uma ofensa a coisa julgada. É o juiz que declara a extinção da punibilidade, que
opera com a morte. Como não houve morte, pode-se voltar ao processo original. Não adianta
mais apresentar certidão falsa.