Resumo Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

Capítulo V – Dinâmica Jurídica

1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental
a) Sentido da questão relativa ao fundamento de validade

Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a
conduta dos homens, então qual é o seu fundamento de validade e de unidade? O fundamento de
validade de uma norma só pode ser a validade de uma outra norma pois só podemos fundamentar algo do
dever-ser com algo do dever-ser e algo do ser com algo do mundo do ser. Sendo esta segunda norma a
norma superior em detrimento da primeira, que será a inferior.

O fundamento de validade poderia ser que ela é posta p por uma autoridade, humana ou supra-
humana, como nos Dez Mandamentos. A norma a qual devemos obedecer as ordens de Deus seria a
norma que daria fundamentação para as ordens dele.

No silogismo, a premissa maior é a proposição de dever-ser que enuncia a norma superior e a

conclusão é a proposição que enuncia a norma inferior. A premissa menor é a proposição que verifica um
fato da ordem do ser, fazendo um elo entre as anteriores.

Ex: Premissa Maior: Devemos obedecer os mandamentos de Deus.

Premissa Menor: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos
Conclusão: Devemos obedecer aos Dez mandamentos
A premissa maior e a menor são pressupostos da conclusão. Mas só a premissa maior vai ser
fundamento de validade da conclusão, pois esta é do mundo do dever-ser, igualmente a conclusão. Ou
seja, o fato da ordem do ser verificado na premissa menos não é o fundamento de validade da norma
afirmada na conclusão.

Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas válidas, e uma tal competência somente
se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas. A esta norma se encontram sujeitos
tanto à autoridade dotada de poder legislativo como os indivíduos que devem obediência às normas por
ela fixadas.

A Norma Fundamental é a norma última superior. Ela é a última e a mais elevada, sendo então
pressuposta, e não posta no ordenamento. O fundamento deste norma não é posto em questão, já que ela
só serve para fundamentar todo o resto. Ela também é a fonte comum, em que todas as outras normas do
ordenamento direta ou indiretamente se dirigem. É ela que constitui a unidade de uma pluralidade de
normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem
normativa.

b) O princípio estático e o princípio dinâmico

Sistema de Normas: Dinâmico ou Estático.

Sistema Estático: As normas de um ordenamento estático, quer dizer, a conduta dos indivíduos por
elas determinada, é considerada como devida (devendo ser) por força do seu conteúdo, porque a validade
pode ser conduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das normas que
formam o ordenamento, como o particular ao geral.
Ex: Norma fundamental: Devemos amar ao próximo
Normas: Não devemos fazer mal ao próximo, devemos respeitar o próximo, não devemos
prejudicar o próximo, etc.
Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece não só o fundamento de validade
como o conteúdo de validade das normas dela deduzidas através de uma operação lógica. Só que a
norma fundamental só pode ser considerada fundamental quando seu conteúdo seja havido como
imediatamente evidente, significando que ela é dada na razão prática. Este conceito se torna
insustentável, pois a função da razão é conhecer e não querer, e o estabelecimento de normas é um ato
de vontade. Por isso, não pode haver norma imediatamente evidente.
Sistema Dinâmico: É caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por
conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição do poder a uma autoridade
legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma.
A norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra
de conformidade com a qual devemos ser criadas as normas deste sistema. A norma que constitui o ponto
de partida da questão não vale por forçado sue conteúdo, ela não pode ser deduzida da norma
pressuposta através de uma operação lógica. Uma tal norma pertence a um ordenamento jurídico que se
apoia numa tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma
fundamental e não porque tem um determinado conteúdo. Em algumas tribos, o costume é o fato criador
de normas.

c) O fundamento de validade de uma norma jurídica

O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter
dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu
conteúdo pode ser deduzido pela vida de um raciocínio lógico do de uma norma fundamental pressuposta,
mas porque é criada por uma forma determinada - em última análise, por uma forma fixada por uma norma
fundamental pressuposta. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito.
As normas de uma ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato especial de criação. São
normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva. E o modo como estas são
produzidas é regulado pela norma fundamental.
Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode,
nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para a distinguir da
Constituição em sentido jurídico-positivo. Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação
do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um órgão
jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instância
constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como
recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma autoridade superior.
Na continuação do texto será considerado apenas a ordem jurídica estadual, que tem limitação de
território onde pode ser aplicada e onde é tida como soberana superior. O problema dessa norma se dá
quando se leva em conta uma ordem jurídica internacional, como será visto mais a frente.
Na questão do fundamento da validade de uma Constituição, esta é validada pelaConstituição
anteriormente posta. Se voltarmos no tempo, chegaremos em uma Constituição que não teve uma
antecessora, sendo estar historicamente a primeira. Essa geralmente surge por revolucionariamente, ou
seja, rompendo com uma já existente ou como um fato novo. Esta então é validada por uma norma
pressuposta para que seja possível interpretar os atos postos em conformidade com ela como criação e
aplicação de normas jurídicas gerais válidas. Essa proposição fundamental da ordem jurídica em questão
deve ser posta por atos de coerção sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira
Constituição histórica e as normas estabelecidas em conformidade com ela.

d) A norma fundamental como pressuposição lógico-transcendental

A norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituição determinada, efetivamente
estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais,
fundamentando esta Constituição e ordem coercitiva de acordo com ela criada.
Está fora de questão se o conteúdo da Constituição é juto ou injusto. Na pressuposição da norma
fundamental não é afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo.
Na medida em que só através da pressuposição da norma fundamental se torna possível interpretar o
sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituição como seu sentido
objetivo, quer dizer, como normas objetivamente válidas, pode a norma fundamental, na sua descrição
pela ciência jurídica - e se é lícito aplicar por analogia um conceito da teoria do conhecimento de Kant -,
ser designada como a condição lógico-transcendental desta interpretação.
A função desta norma fundamental é fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva,
isto é, das normas, postas através de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva globalmente
eficaz, ou seja, interpretar os sentidos subjetivos destes atos como seu sentido objetivo.
A fundamentação da validade de uma norma positiva que prescreve uma determinada conduta realiza-
se através de um processo silogístico. Nesse silogismo:
- a premissa maior é uma norma considerada como objetivamente válida por força da qual devemos
obedecer aos comandos de uma determinada pessoa (normafund.)
- a premissa menos é a firmação do fato de que essa pessoa ordenou que nos devemos conduzir de
determinada maneira
- a conclusão é a afirmação da validade da norma que nos devemos conduzir de determinada maneira.
A norma fundamental (premissa maior) não pode ser o sentido subjetivo do ato de vontade de
qualquer pessoa, podendo ser apenas o conteúdo de um ato de pensamento. Já que ela não pode ser
uma norma querida, ela tem que ser uma norma pensada. Não há normas falsas ou verdadeiras e sim
normas válidas ou inválidas. A Teoria da Norma Fundamental é somente o resultado de uma análise do
processo que conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado.

e) A unidade lógica da ordem jurídica; conflitos de normas.

Como a norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma e
mesma ordem jurídica, ela constitui a unidade na pluralidade destas normas. Poderá haver normas que se
contradizem colocadas por diferentes instituições. Este conflito não é uma contradição lógica, pois esse
tipo de contradições só podem ocorrer entre proposições falsas e verdadeiras e as normas só podem ser
classificadas como válidas e inválidas. Mas não é errado que se diga que há uma contradição entre elas e
que somente uma das duas pode ser tida como objetivamente válida. Esse problema será resolvido pela
via da interpretação.
Se as normas estiverem em níveis hierárquicos diferentes a superior vence e a inferior é invalidada. Se
elas forem do mesmo nível e postas pelo mesmo órgão a norma estabelecida em último lugar sobreleva à
da norma fixada em primeiro lugar, ou seja, ganha a mais nova. Se forem do mesmo nível mas postas por
órgãos diferentes elas as duas disposições sobrevivem e se deixa a conclusão para o tribunal no momento
da aplicação da lei ou quando as duas normas só parcialmente se contradizem, que uma norma limita a
validade da outra. Com efeito, a norma fundamental não empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo
de uma norma válida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os
indivíduos se devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de - neste sentido normativo - ser um
ato com sentido.
Confusões também podem ocorrer entre duas decisões judiciais. O conflito é resolvido pelo fato de o
órgão executivo ter a faculdade de escolher entre observar uma ou outra das decisões, ou seja, efetivar ou
não efetivar a pena ou a execução civil, observar uma ou outra das normas individuais.
Com efeito, a norma fundamental determina: a coação deve ser exercida sob os pressupostos e pela
forma determinados pela Constituição que seja, globalmente considerada, eficaz, pelas normas gerais,
postas em conformidade com a Constituição, que sejam, de modo global, eficazes e pelas normas
individuais eficazes. A eficácia é estabelecida na norma fundamental como pressuposto da validade.
Entre uma norma que determina a criação de outra e a norma criada não pode haver contradição, pois
a norma criada tem o seu fundamento de validade na norma superior.

f) Legitimidade e Efetividade
O domínio de validade de uma norma pode ser limitado, especialmente o de validade. As normas de
uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não termina, de acordo com os preceitos dessa ordem
jurídica. Na medida em que ela regula sua própria criação, ela regula o início e o fim da validade de suas
normas.
O princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo
determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra
norma desta ordem jurídica, é o Princípio da Legitimidade.
 Este princípio, no entanto, só é aplicável a uma ordem jurídica estadual com uma limitação muito
importante: no caso de revolução, não encontra aplicação alguma. Uma revolução no sentido amplo da
palavra, compreendendo também o golpe de Estado, é toda modificação ilegítima da Constituição, isto é,
toda modificação da Constituição, ou a sua substituição por uma outra, não operadas segundo as
determinações da mesma Constituição.
Quando há a modificação da Constituição vigente ou a substituição da mesma, uma grande parte das
leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, como costuma dizer-se, em vigor. O que existe,
não é uma criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma
outra. Mas também essa recepção é produção de Direito.
O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade toda
a ordem jurídica, mudou, modificando-se assim a norma fundamental.
Os atos que surgem com o sentido subjetivo de criar ou aplicar normas jurídicas já não mais são
pensados sob a pressuposição da antiga norma fundamental, mas sob a pressuposição da nova norma
fundamental. Se a antiga Constituição tivesse permanecido eficaz, não haveria qualquer motivo para
pressupor uma nova norma fundamental no lugar da antiga.
O princípio que aqui surge em aplicação é o chamado princípio da efetividade. O princípio da
legitimidade é limitado pelo Princípio da Efetividade.

g) Validade e Eficácia
Nessa limitação entra-se a conexão entre validade e eficácia. É apenas a relação entre o dever-ser da
norma e o ser da realidade natural.
Existem 2 teses:
1ª Não existe conexão de espécie alguma entre eficácia e validade.
Tese Idealista
2ª A validade do Direito se identifica na sua eficácia.
Tese Realista
As duas são falsas. A 1ª porque não pode negar-se que uma ordem jurídica como um todo também
perde sua validade se ela se torna ineficaz e porque a norma jurídica positiva para ser válida tem que ser
posta por um ato-de-ser(da ordem do ser). A 2ª é falsa porque existem casos de normas jurídicas que não
são eficazes, mas ainda sim são válidas.
A proposta da Teoria Pura do Direito é “A solução proposta pela Teoria Pura do Direito para o
problema é: assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato-de-ser que a põe, se não identifica
com este ato, assim a validade de dever-ser de uma norma jurídica se não identifica com a sua eficácia da
ordem do ser; a eficácia da ordem jurídica como um todo e a eficácia de uma norma jurídica singular são -
tal como o ato que estabelece a norma - condição da validade. Tal eficácia é condição no sentido deque
uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são consideradas como válidas
quando cessam de ser eficazes.”
A fixação positiva e a eficácia são pela norma fundamental tornadas condição da validade.
No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica temos:
-Premissa Maior: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituição efetivamente posta e
eficaz. (a proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental)
-Premissa Menor: a Constituição foi efetivamente posta e é eficaz (as normas postas são
globalmente aplicadas e observadas)
-Conclusão: devemos conduzir- nos de harmonia com a ordem jurídica.(proposição de
dever-ser)
Logo, se a Constituição perde a eficácia também perde sua vigência (validade),mas ela não perde
sua validade pelo simples fato de uma norma em singular perder a eficácia. Uma norma jurídica pode
perder a validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, ou seja, em
desuetudo.
Se no lugar do conceito de realidade - como realidade da ordem jurídica - se coloca o conceito de
poder, então o problema da relação entre validade e eficácia coincide com a existente entre Direito e força
– bem mais corrente. E, então, a solução aqui tentada é apenas a formulação cientificamente exata da
antiga verdade de que o Direito não pode, na verdade, existir sem a força, mas que, no entanto, não se
identifica com ela. E - no sentido da teoria aqui desenvolvida - uma determinada ordem (ou ordenação) do
poder.

h) A norma fundamental do Direito Internacional

O Direito internacional só vale em face de um Estado quando é reconhecido por este, isto é, pelo seu
governo, com base na Constituição do Estado. Com efeito, o Direito internacional, nesse caso, apenas é
uma parte integrante da ordem jurídica estadual representada como soberana e cujo fundamento de
vigência é a norma fundamental referida à Constituição eficaz.
Pode-se considerar também o Direito internacional não como parte integrante da ordem jurídica, e sim
como uma ordem supra ordenada a todas as ordens jurídicas estaduais. O Direito Internacional, então,
passa a ter uma norma que representa o fundamento de vigência das ordens jurídicas estaduais. Nesse
caso a norma que fundamenta a ordem jurídica é posta, e não proposta. Pois o Direito Internacional tem
uma norma que reconhece aos indivíduos o poder de, com base na Constituição eficaz, criar e aplicar,
como governo legítimo, uma ordem normativa de coerção. O problema da norma é deslocada, mas não é
o seu fundamento de vigência ultimo. Mas o Direito Internacional também tem sua norma fundamental,
que é pressuposta.
Se o fundamento de vigência das ordens jurídicas estaduais se encontra numa norma da ordem
jurídica internacional, esta é concebida como uma ordem jurídica superior àquelas e, portanto, como a
ordem mais elevada de todas, como a ordem soberana.

i) Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural

De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurídica positivista, nenhuma ordem jurídica
positiva pode ser considerada como não conforme à sua norma fundamental, e, portanto, como não válida.
O conteúdo de uma ordem jurídica positiva é completamente independente da sua norma fundamental. Na
verdade - tem de acentuar-se bem - da norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e não o
conteúdo da ordem jurídica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem
normativa objetivamente válida. A nenhuma ordem jurídica positiva pode recusar-se a validade por causa
do conteúdo das suas normas.
Ou seja, um ordenamento não pode ser considerado como conforme a sua norma fundamental e por
isso inválida.
Dado que a norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar a validade do Direito positivo, é
apenas a condição lógico-transcendental desta interpretação normativa, ela não exerce qualquer função
ético-política mas tão-só uma função teorético-gnoseológica, ou seja, a norma fundamental só serve para
fins didáticos.
O Direito positivo pode não concordar com o natural ou concordar, sendo este injusto ou juto, já que os
critérios ético-políticos são baseados no direito natural. Mas o Direito Natural, dentro das diversas teorias
que ele engloba, pode ser conflitante, não tendo uma ordem moral absoluta, e não podendo ser critério.

j) A norma fundamental do Direito natural

Os representantes do Direito natural não proclamam um único direito natural e sim várias direitos
naturais, muito diversos entre si e contraditórios uns com os outros. Ele está muito longe de oferecer um
critério firme que dela se espera.
Norma Fundamental do Direito Natural: devemos obedecer os comandos da natureza.
 2. A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica
...
g) Jurisprudência
g.1) O caráter constitutivo da decisão judicial
A jurisprudência tradicional vê a aplicação do Direito sobre tudo, se não exclusivamente, nas
decisões dos tribunais civis e penais que, de fato, quando decidem um litígio jurídico ou impõem uma pena
a um criminoso, aplicam em regra uma norma geral de Direito que foi criada pela via legislativa ou
consuetudinária.

Produção de normas gerais por via legislativa e costume.

Aplicação do Direito: Resoluções de autoridades legislativas

Nos atos-jurídicos

Os tribunais aplicam as normas jurídicas gerais ao estabelecerem normasindividuais,

determinadas, quanto ao seu conteúdo, pelas normas jurídicas gerais, e nasquais é estatuída uma sanção
concreta: uma execução civil ou uma pena.

Dinâmica do Direito  Processo de Individualização ou Concretização

Elaboração da Constituição Leg. E Cost.  Decisão judicial  Exec. DaSanção

1ª etapa - tribunal tem de verificar se existem in concreto os pressupostos de umaconseqüência do

ilícito determinados in abstracto por uma norma geral.
2ª etapa - averiguação de que está em vigor uma norma geral que liga uma sançãoao fato.
3ª etapa – ordenar in concreto a sanção estatuída in abstracto na norma jurídica geral
Decisão Civil – a sanção é estatuída somente sob condição, ou seja, se a prestação ao
demandante não for cumprida.
≠
Decisão Penal – a pena é posta incondicionalmente, sendo condicionada somente no caso do
condenado cometer novo delito.
Uma decisão judicial não tem um simples caráter declaratório, mas sim um caráter constitutivo, pois
o tribunal precisa decidir a questão da constitucionalidade danorma que vai aplicar. Só através da
verificação, efetuada na decisão judicial, de que uma norma geral a aplicar ao caso apresentado perante
tribunal é vigente (criadaconstitucionalmente), se torna esta norma aplicável ao caso concreto e se cria,
atravésdela, para este caso, uma situação jurídica que antes da decisão não existia.
Ou seja, a norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra umdeterminado indivíduo uma
sanção determinada, só é criada através de decisão judicial.A norma individual, que estatui que deve ser
dirigida contra um determinado indivíduouma sanção perfeitamente determinada, só é criada através da
decisão judicial.
A averiguação do fato delitual também é uma função constitutiva. É necessárioque se determine
também o órgão e o processo pela ordem jurídica para que a normageral, que liga àquele fato uma
conseqüência, possa ser aplicada ao caso concreto.Somente através da verificação feita se transforma um
fato natural em fato jurídico. Ofato não é tido como produzido no momento da sua verificação, e sim no
momento dasua produção real, sendo essa verificação do fato uma eficácia retroativa. Não é odelito que
é o pressuposto da sanção, mas sim o fato de mas o fato de um órgãocompetente segundo a ordem
jurídica ter verificado que um indivíduo praticou taldelito. A verificação do fato condicionante pelo tribunal
é, portanto, constitutiva.
Isso decorre porque apenas importa a opinião que se exprime da decisão dotribunal, sendo
irrelevantes as outras opiniões ou até mesmo a do réu. Essa opinião queserá o pressuposto da sanção e
não o fato do indivíduo ter cometido ou não. Para o casode opiniões diversas da decisão judicial, pode ser
feito um recurso de instância, ou seja,o sentido subjetivo do ato da decisão não deve ser ainda assumido
como sendodefinitivamente o seu sentido objetivo. Isso só ocorrerá quando a decisão
transite em julgado, ou seja, quando ela já não pode ser anulada em qualquer novo processo.
O fato processualmente verificado vem a ocupar o lugar do fato em si,condicionando o ato de
coerção. Pode continuar existindo diferenças de opinião, mesmoquanto à questão de saber se a
verificação foi correta, ou seja, conforme a realidade.Também pode ser feito o
recurso contra a execução da sanção , com fundamento nanão existência de uma decisão judicial, por
incompetência do órgão, deficiência do processo ou inexistência de processo judicial. No caso de as
partes acharem que taldecisão decorreu de um tribunal incompetente ou de um processo deficiente e
vicioso,acontecerá que um processo judicial será objeto de outro processo judicial. Mas precisa-se finalizar
esse ciclo, para não ser permanente, tendo que um deles ser aceito como ocaso extremo de um último
processo judicial como fato em si. Tal é o caso quando adecisão do tribunal de última instância
transita em julgado, sendo possível considerá-lo em seu sentido objetivo. A partir daqui toda e qualquer
opinião diferente ficaexcluída.
O próprio processo de conhecimento passa pela teoria do conhecimento a ser objeto de um outro
processo de conhecimento, mas esse fato não pode tornar-se de novo
objeto de conhecimento, sendo este o caso-limite, ou seja, um processo de conhecimento que tem de ser
assumido como fato em si, quer dizer, como um fato jánão produzido no processo do conhecimento.

g.2) A relação entre a decisão judicial e a norma jurídica geral a aplicar.

O ato através do qual é posta a norma individual da decisão judicial é quasesempre
predeterminado por normas gerais tanto do direito formal como do direitomaterial.
Existem duas possibilidades:
 De o tribunal verificar que o demandado ou acusado não cometeu o delito
 Verificar que não cometeu, ordenando ou não ordenando uma sanção expressaem lei,
respectivamente.
Tanto no caso de o tribunal dar provimento à demanda ou acusação, como aindano caso de o tribunal
rejeitar a demanda ou absolver o acusado, a decisão judicial opera-se em aplicação da ordem jurídica
vigente. A ordem jurídica regula a conduta humananão só positivamente, prescrevendo uma certa
conduta, isto é, obrigando a estaconduta, mas também negativamente, enquanto permite uma
determinada conduta pelofato de a não proibir. O que não é juridicamente proibido é juridicamente
permitido.
Uma conduta não juridicamente proibida, ou seja, permitida, pode ser garantida pela ordem jurídica
contra possíveis formas de ferí-la.
Uma conduta permitida negativamente de um indivíduo pode se opor a outra deoutro indivíduo, e um
deles levar a divergência a julgamento.
Duas Formas de resolução:
 Nesse caso o tribunal tem de rejeitar a ação de um contra o outro, pois nenhum dos dois
cometeu ação ilícita e passível de punição, não podendo condenar o réu. Ainda neste caso a
decisão judicial se processa em aplicação da ordem jurídica, é aplicação do Direito. Nenhuma
ordem jurídica pode proteger todos os interesses, e nem todos são dignos de proteção.
 Pode ocorrer também de o tribunal não rejeitar a demanda ou não absolver o réu, no caso de se
julgar a causa injusta, sendo insatisfatória a ausência de uma norma geral para condenar o
acusado. O tribunal poderá ter poder de produzir uma norma jurídica individual cujo conteúdo
não é de nenhum modo predeterminado por uma norma geral de direito material criada por via
legislativa ou consuetudinária.
Neste caso, o tribunal não aplica tal norma geral, mas a norma jurídica que confere ao tribunal poder
para esta criação ex novo de direito material. Podendo o tribunal criar apenas leis individuais, sendo essa
norma criada em aplicação de uma norma geral tida pelo legislador como desejável, a qual ele se
esqueceu de estabelecer.
A norma jurídica geral é sempre uma simples moldura dentro da qual há de ser produzida a norma
jurídica individual. Ela é mais larga quando a norma geral apena atribui poder ao órgão, e não o conteúdo.
A norma individual cujo conteúdo não está predeterminado em qualquer norma jurídica geral, ou
seja, apenas criada pelo tribunal. é posta com eficácia retroativa. Isso ocorre quando a conduta em
questão, no momento do acontecimento não era ilícita, passando a ser através da norma individual criada
com a decisão do juiz.

E POR AI CONTINUA