La Nulidad y La Rescisión en El Derecho Civil Chileno Tomo 1, Parte 2 (2011) PDF

CAPÍTULO III
TERMINOLOGÍA Y CLASIFICACIONES
Título I
TERMINOLOGÍA
78. Términos que emplea el Código Civil chileno. Es ésta una materia con-
fusa, sobre la cual las legislaciones positivas y los autores discrepan consi-
derablemente, y no existe un criterio único que pudiera servir de pauta
general.
El Código Civil de Chile habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa
o rescisión, haciendo una diferencia clara en cuanto a su concepto y a las
reglas que las rigen. Por otra parte, cuando el Código habla de “nulidad”
simplemente, sin otro adjetivo, quiere significar, por regla general, la nuli-
dad absoluta; pero como en materia de términos el Código Civil no ha sido
muy exacto ni preciso, habrá que entrar a aplicar, en cada caso, los princi-
pios generales que ha dado sobre la materia, para determinar a qué especie
de nulidad se está refiriendo.
Ejemplo de lo que decíamos son los artículos 1687 y 1688 del Código
Civil, los cuales, en el mismo título de la nulidad, al reglamentar los efectos
de la nulidad declarada por sentencia judicial, que son iguales para ambas
especies, usa la expresión “nulidad” sin otro adjetivo, incluyendo en ese
término a las dos clases de nulidad, absoluta y relativa.
Fuera del título referente a la nulidad, son muchos los casos en que el
Código Civil habla únicamente de “nulidad”, sin otro calificativo, y entre
ellos tenemos los artículos 10 (que hemos citado en ocasiones anteriores)
y 11, que dice: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el
acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”. Ade-
más, podemos mencionar los siguientes artículos del mismo Código: 377
(Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento son nulos); 966
(Será nula la disposición... ; 1003 (Serán nulas todas las disposiciones...; 1006
y 1007 (El testamento, en ciertas circunstancias, es nulo); 1107 (El legado de
especie... es nulo); 1138 (Son nulas las donaciones...); 1478 (Son nulas las
obligaciones...); 1578 (El pago hecho al acreedor es nulo...); 1811 (Es nula
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PRIMERA PARTE - PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A AMBAS ESPECIES DE NULIDAD
la venta); 1998 (...será nulo el contrato); 2270 (Es nulo el contrato...); 2453
y 2455 (Es nula la transacción...).
Además de estos casos, existe gran número de otros artículos en que
el Código Civil usa expresiones diversas para querer significar el efecto de
nulidad, y así emplea términos tales como “no valdrá”, “no es válido”, para
que un acto “valga”, etc., a los cuales nos referimos en párrafos anteriores.
79. Opinión de Luis Claro Solar. Por regla general, como decíamos, en
todos los casos citados el Código Civil quiere significar la nulidad absoluta,
tesis confirmada por Luis Claro, que estima que “la palabra nulidad corres-
ponde con más propiedad a la nulidad absoluta, porque para designar la
nulidad relativa o sus efectos la ley emplea también la palabra rescisión,
que tiene preferentemente en nuestro Código la significación de nulidad
relativa”.161 Así sucede en los artículos 1348, en que el Código se refiere a la
rescisión de las particiones; 1888 y siguientes (rescisión de la venta por lesión
enorme); 2456 (la transacción en que ha habido error en la persona puede
rescindirse).
80. Opinión de José Clemente Fabres. Igual tesis sustenta José Clemente
Fabres, al afirmar que “la palabra nulidad, sin otra determinación o epíteto,
ha significado siempre la absoluta”;162 pero al mismo tiempo reconoce la
existencia de casos en que “la palabra nulo o la expresión no vale importan
nulidad relativa en nuestro Código, (artículo 2110), porque el legislador no
ha sido aquí tampoco muy escrupuloso en la uniformidad del significado
de sus palabras”.
En consecuencia, “para discernir su significación, hay que tener en cuen-
ta la causa que induce al legislador a determinar la sanción, y dar como
nulidad absoluta la que se declara por contravención a una ley prohibitiva o
por falta de requisito o formalidad esencial, y como nulidad relativa, la que
es originada por error, violencia, dolo o la calidad o estado de las personas”,
confirmando así lo que decíamos más arriba sobre la necesidad de entrar en
aplicar las reglas generales de la nulidad para determinar si el Código Civil,
en un caso dado, ha querido a la nulidad absoluta o a la relativa, mediante el
simple empleo de la palabra nulidad, sin otro calificativo; generalmente será
la absoluta; pero como en el caso del artículo 2110, puede ser la relativa.
81. Términos empleados por otros Códigos. El problema de la termi-

nología se presenta en otros Códigos, algunos de los cuales citaremos a
continuación.
a) Código de Comercio. Este Código, en algunos artículos, ha sido preciso,
y así, en el 355 A dispone que “la omisión de la escritura pública de cons-
titución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de
Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios”, o sea, califica la nuli-
dad que se produce; en cambio, respecto del contrato de seguro, el Código
161
CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII, Nº 1915, p. 590.
162
CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo III, p. 109.
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CAPÍTULO III - TERMINOLOGÍA Y CLASIFICACIONES
de Comercio ha señalado diversos casos en que hay nulidad, y así, en el ar-

tículo 518, inciso final, dispone que el seguro en que falte ese interés es nulo
y de ningún valor, queriendo significar la nulidad absoluta; igual cosa sucede
respecto del artículo 521, que estatuye que “es de ningún valor el seguro,
etc.”. El inciso 2º del artículo 528 exige que los seguros anteriores sobre una
cosa deben ser descritos en la nueva póliza, “so pena de nulidad”.
En cambio, en el artículo 538 se sanciona con la rescisión del seguro el he-
cho de variar el asegurado el lugar del riesgo –sin autorización del asegurador–,
si se estima que se han agravado los riesgos. Y el artículo 544 dispone que el
no pago de la prima autoriza al asegurador para pedir la rescisión del contra-
to, término mal empleado, pues se trata de la “resolución” del contrato por
incumplimiento de las obligaciones contraídas. El artículo 557, que ya hemos
citado en oportunidades anteriores,163 señala varias causales de rescisión del
contrato de seguro, que deben agregarse a las otras que ya señaló el Código de
Comercio. Finalmente, el artículo 558 establece los efectos de “la nulidad o la
rescisión por dolo o fraude del asegurado”, reconociendo una vez más que este
contrato puede adolecer tanto de nulidad absoluta como relativa.
Respecto de la letra de cambio, la Ley Nº 18.092, al referirse al protesto,
dispone en el artículo 77 que “el tribunal podrá desechar la nulidad de un
protesto cuando el vicio no hubiese causado un efectivo perjuicio al que lo
invoca”.
La actual Ley de Quiebras –incorporada al Libro IV del Código de Co-
mercio–, al referirse a los efectos retroactivos de la declaración de quiebra,
habla expresamente de actos o contratos inoponibles (arts. 74, 76 y 77).
De esta manera se ha mejorado el texto original de esa ley que se refería
a pagos u otros actos que podían ser “anulados” (antiguos artículos 77 y 79
de dicha ley). La doctrina había insistido en que se trataba de acciones de
inoponibilidad, y en este sentido argumentaba Juan Esteban Puga, recal-
cando que “la nulidad dice relación con vicios congénitos del acto, sea por
falta o ilicitud de su objeto o causa, por la falta de solemnidades, la falta o
vicios en el consentimiento o falta de capacidad legal. No ocurre así con la
revocación [concursal], en que el acto es intrínsecamente válido, pero que
por las circunstancias de su otorgamiento, el estado de cesación de pagos,
importa un atentado al orden público, representado por el interés de la co-
lectividad de acreedores. En otras palabras, sin insolvencia, dicho acto sería
perfectamente legítimo”.164
La Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en su artículo 6º, menciona la
nulidad absoluta de la sociedad en que no se han cumplido los requisitos a
que dicha norma se refiere. Por su parte, el artículo 6º A sanciona con una
“nulidad de pleno derecho” a la sociedad anónima que no conste de escritura
pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento
protocolizado, concepto sobre el que se volverá más adelante. Conforme
al nuevo artículo 428 del Código de Comercio, incorporado por la Ley
163
Véase Nº 73 supra.
164
PUGA VIAL, JUAN ESTEBAN, Derecho Concursal, El juicio de quiebras, tomo II, 2ª edición
actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 482.
97
Nº 20.190, lo anterior es aplicable a las sociedades por acciones, en lo rela-

tivo a los requisitos formales propios de estas últimas.
b) Código de Minería. El Código de Minería establece diversos actos jurí-
dicos, que deben reunir los requisitos que él señala para que sean válidos;
así, los artículos 95 y siguientes se refieren a la nulidad de las concesiones. Se
trata, sin duda alguna, de la nulidad absoluta, puesto que los requisitos que
se exigen nada tienen que ver con la calidad o estado de las personas que
ejecutan el acto, sin perjuicio de encontrarse sujeta a ciertas reglas especia-
les, tales como no poder ser declarada de oficio por el juez ni solicitada por
el ministerio público.165
82. Conclusiones. De todo lo expuesto, se desprende una idea clara: el le-

gislador no ha sido exacto en el empleo de los términos nulidad y rescisión,
y si bien es cierto que en la mayor parte de los casos éstos corresponden a
nulidad absoluta y nulidad relativa, respectivamente, esto tiene muchas ex-
cepciones, por lo cual será siempre necesario entrar a aplicar las reglas
generales en materia de nulidad para determinar qué clase de nulidad es la
que afecta a un determinado acto jurídico.
Y no sólo es dudoso el significado de estos términos en lo que se refiere a
la clase de nulidad que señalan para un caso determinado, sino que a veces
la expresión rescisión está empleada en el sentido de resolución, o sea, el efecto
de la condición resolutoria cumplida, que, como vimos anteriormente, nada
tiene que ver con la nulidad, porque se trata de dos instituciones completa-
mente distintas, que difieren en absoluto en cuanto a sus fundamentos.
Así, por ejemplo, el Código Civil, en el artículo 1857, define a la acción
redhibitoria como “la que tiene el comprador para que se rescinda la venta,
etc.”, y en todo el párrafo destinado a reglamentar los vicios redhibitorios en
la cosa vendida, habla de rescisión, cuando en realidad debería haber emplea-
do la expresión resolución, porque no se trata aquí de una nulidad relativa,
causada por la omisión de un requisito prescrito por la ley para la validez del
acto, sino que del incumplimiento de una obligación que tiene el vendedor
de una cosa: la de entregar un objeto que sirva para el fin para el cual fue
comprado. Prueba de que se trata de una resolución y no de una nulidad, es
que el comprador puede pedir que se deshaga el contrato (resolución) o que
se rebaje proporcionalmente el precio, lo que en ningún caso podría hacer
si se tratara de una verdadera nulidad. Reconocemos en todo caso que existe
una corriente doctrinaria que sugiere la idea de una rescisión propiamente
tal en este caso, y que asienta su fundamento lógico en que la acción redhi-
bitoria supone un error respecto de la aptitud de la cosa.165 bis
Igualmente, el artículo 527 del Código de Comercio dispone, refiriéndo-
se al caso en que sobre una cosa existan varios seguros, que “el asegurado no
165
OSSA BULNES, JUAN LUIS, Derecho de Minería, 3ª edición actualizada, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1999, p. 199.
165 bis
BARAONA GONZÁLEZ, JORGE, Es de Nulidad la Acción Resolutoria, manuscrito de
la ponencia para las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, actualmente
en prensa.
98
podrá rescindir un seguro anterior para hacer responsables a los aseguradores

posteriores”. Es evidente que no se trata aquí tampoco de un caso en que
hay nulidad relativa, porque no hay vicios que invaliden esos contratos, que
son perfectamente válidos, sino que el Código quiso decir que el asegurado
no podía “dejar sin efecto” o “poner término” por su voluntad.
83. Terminología de la nulidad en el Derecho y doctrina extranjeros. Ya

hemos dicho que el Código Civil francés, fuente inspiradora del nuestro,
sólo tiene pocos artículos que se refieren directamente a la nulidad, en los
cuales contrapone la acción de nulidad a la de rescisión, o sea, la de nulidad
corresponde a la nulidad absoluta y la segunda, a la relativa.
Por esta razón, la teoría de las nulidades en Francia ha sido elaborada
por la doctrina de los diversos autores; pero éstos difieren considerablemen-
te en sus opiniones, y han elaborado diversas teorías sobre las nulidades, por
lo cual la terminología que emplean no es uniforme.
Es así como Baudry-Lacantinerie y Barde,166 Laurent167 y Josserand168
hablan de acciones de nulidad y de rescisión, siguiendo al Código Civil francés.
Beudant, en cambio, se refiere a las convenciones nulas y anulables,169 es decir,
las nulas absoluta y relativamente. Planiol y Ripert, por su parte, distinguen
entre nulidad absoluta y relativa,170 lo mismo que Colin y Capitant,171 Georges
Lutzesco.172
Cabe advertir que si bien es cierto que varios autores concuerdan en la
terminología que emplean, no lo hacen en lo que a las características de
cada especie de nulidad se refiere; y así, difieren respecto de las causas que
producen la nulidad absoluta o relativa, las personas que pueden solicitarla,
y si se puede o no declarar de oficio, o si se produce de pleno derecho. Sólo
Colin y Capitant, y especialmente Lutzesco, tratan la nulidad siguiendo los
principios que nuestro Código adoptó hace cerca de ciento cincuenta años,
señalando como causas de una y otra especie de nulidad las mismas que
establece nuestro Código Civil.
En la doctrina italiana, Ruggiero,173 basándose en el antiguo Código Civil
de Italia, distingue entre actos anulables (absolutamente nulos) y rescindibles;
en cambio, Coviello elabora una teoría propia, y distingue entre negocios nu-
los (inexistentes y nulos absolutamente, según la doctrina chilena), negocios
anulables (algunos actos nulos relativamente) y negocios impugnables (demás
actos rescindibles).174
166
Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, tomo XIV (De las obligaciones, tomo III), 3ª edi-
ción, Nº 1928, p. 266.
167
Principes de Droit Civil Français, tomo XVIII, 3ª edición, Nº 526, p. 532.
168
Cours de Droit Civil Français, tomo II, 3ª edición Nº 335, p. 186.
169
Cours de Droit Civil Français, tomo VIII, 2ª edición, Nº 266, p. 191.
170
Traité Pratique de Droit Civil Français, tomo VI, Nº 287, p. 398.
171
Cours Élémentaire de Droit Civil Français, 9ª edición, tomo I, Nº 74. p. 75.
172
Théorie et Pratique des Nullités, tomo I, p. 263.
173
Instituciones de Derecho Civil, traducción de la 4ª edición italiana, tomo II, p. 245.
174
Doctrina General de Derecho Civil, traducción de la 4ª edición italiana por Felipe de J.
Tena, p. 359.
99
En el caso de España es sumamente ilustrativo en el derecho moderno

el trabajo de Miguel Pasquau Liaño en su obra Nulidad y Anulabilidad del
Contrato (Editorial Civitas S. A., Madrid, 1997).
En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la terminología,
es ésta una materia en que hay una completa anarquía.
Título II
CLASIFICACIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE LA NULIDAD
84. En qué consiste. El artículo 1681 del Código Civil, en su inciso 2º, clasi-
fica a la nulidad en absoluta y relativa, y el artículo siguiente señala las causas
que producen una y otra. Las diferencias entre ambas especies de nulidad
son muchas, y serán materia de los capítulos que siguen; sin embargo, desde
luego podemos adelantar que la división entre ambas clases presenta un
interés que debe ser considerado desde tres puntos de vista: en cuanto a las
personas que pueden invocar la nulidad, en cuanto a la posibilidad de con-
firmar o ratificar el acto nulo y en cuanto a la duración de la prescripción;175
agregaremos, por nuestra parte, que en Chile difieren también en cuanto a
las causas que las producen.
Respecto del primer punto, podemos decir que por regla general la
nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello,
pudiendo aun el juez declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato, mientras que la nulidad relativa sólo puede invocarse por
aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente no puede
ser confirmado, mientras que el relativamente nulo sí, y el Código ha re-
glamentado cuidadosamente la forma de proceder a esta ratificación, y los
requisitos que debe reunir.
En relación con el tercero, la acción de nulidad absoluta se extingue al
cabo de un plazo de 10 años, mientras que la acción de rescisión prescribe
en 4 años, que se cuentan de diversa manera, según sea el vicio que la ori-
ginó.
Finalmente, en lo relativo a las causas que producen una y otra, la nu-
lidad absoluta tiene lugar, en términos generales, cuando el vicio dice re-
lación con el acto mismo, y no con la persona que lo ejecuta o celebra; en
cambio, la rescisión se produce cuando el requisito que se omite se exige
para el valor del acto en consideración al estado y calidad de la persona que
lo ejecuta o celebra.
85. Fundamentos en que descansa la distinción entre nulidad absoluta y

relativa. Conviene desde luego precisar el fundamento en que descansa la
distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa o rescisión, que no es
otra que la gravedad de la infracción cometida en la ejecución o celebración
175
LUTZESCO, obra citada, tomo I, p. 264.
100
En el caso de España es sumamente ilustrativo en el derecho moderno

el trabajo de Miguel Pasquau Liaño en su obra Nulidad y Anulabilidad del
Contrato (Editorial Civitas S. A., Madrid, 1997).
En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la terminología,
es ésta una materia en que hay una completa anarquía.
Título II
CLASIFICACIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE LA NULIDAD
84. En qué consiste. El artículo 1681 del Código Civil, en su inciso 2º, clasi-
fica a la nulidad en absoluta y relativa, y el artículo siguiente señala las causas
que producen una y otra. Las diferencias entre ambas especies de nulidad
son muchas, y serán materia de los capítulos que siguen; sin embargo, desde
luego podemos adelantar que la división entre ambas clases presenta un
interés que debe ser considerado desde tres puntos de vista: en cuanto a las
personas que pueden invocar la nulidad, en cuanto a la posibilidad de con-
firmar o ratificar el acto nulo y en cuanto a la duración de la prescripción;175
agregaremos, por nuestra parte, que en Chile difieren también en cuanto a
las causas que las producen.
Respecto del primer punto, podemos decir que por regla general la
nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello,
pudiendo aun el juez declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato, mientras que la nulidad relativa sólo puede invocarse por
aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente no puede
ser confirmado, mientras que el relativamente nulo sí, y el Código ha re-
glamentado cuidadosamente la forma de proceder a esta ratificación, y los
requisitos que debe reunir.
En relación con el tercero, la acción de nulidad absoluta se extingue al
cabo de un plazo de 10 años, mientras que la acción de rescisión prescribe
en 4 años, que se cuentan de diversa manera, según sea el vicio que la ori-
ginó.
Finalmente, en lo relativo a las causas que producen una y otra, la nu-
lidad absoluta tiene lugar, en términos generales, cuando el vicio dice re-
lación con el acto mismo, y no con la persona que lo ejecuta o celebra; en
cambio, la rescisión se produce cuando el requisito que se omite se exige
para el valor del acto en consideración al estado y calidad de la persona que
lo ejecuta o celebra.
85. Fundamentos en que descansa la distinción entre nulidad absoluta y

relativa. Conviene desde luego precisar el fundamento en que descansa la
distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa o rescisión, que no es
otra que la gravedad de la infracción cometida en la ejecución o celebración
175
100
del acto o contrato, gravedad que, a su vez, depende del requisito que se ha
omitido, o, en términos más generales, de la infracción cometida.
Así tenemos que hay requisitos que miran al orden público, es decir, a los
cuales la ley le atribuye tanta importancia que su omisión produce la nulidad
absoluta, afecta a todos los que tienen interés en el acto, y, como dijimos,
permite aun que el juez, de oficio, o a solicitud del ministerio público en
el interés de la moral o de la ley, la declare, con el objeto de salvaguardar
ese orden público amagado por la omisión de un requisito fundamental en
la celebración del acto o contrato; por eso se ha dicho que se trata de “una
nulidad que asegura la protección de intereses superiores a los intereses
privados”.176 Los requisitos en cuestión están tácitamente enumerados por
el Código Civil en el artículo 1682, que señala las causas de la nulidad.
Frente a la absoluta, está la nulidad relativa o rescisión, que, como su nom-
bre lo indica, afecta sólo a algunas personas, habiendo sido establecida en su
favor como una protección legal, debido a que se encuentran en situación de
inferioridad respecto de los demás individuos, lo que permitiría a éstos abusar
de su superioridad; “se concibe que los individuos protegidos por ella sean los
únicos que puedan hacerla valer, y que puedan renunciar a ella”.177
Las causas que producen la nulidad relativa son omisiones de requisitos
de menor importancia que los que dan origen a la nulidad absoluta, pues
no miran al orden público ni a intereses de orden general, sino que en su
mayor parte miran a intereses particulares de los contratantes, o han sido
establecidos en protección de personas que se encuentran en inferioridad
de condiciones frente a otras. Ésta es la razón por la que sólo esas personas
favorecidas con la nulidad relativa pueden alegarla; las causas que las pro-
ducen no se encuentran taxativamente enumeradas por el Código Civil,
sino que éste sienta un principio general en el inciso final del artículo 1682,
al declarar que todo vicio que no sea causa de nulidad absoluta, produce
nulidad relativa.
En la doctrina reciente es interesante el enfoque de la nulidad relativa
propuesto por Jorge Baraona González, quien destaca tanto el hecho de que
en este ámbito el acto puede ser impugnado sólo por la persona legitimada
por la ley como por el hecho de que consecuentemente, el acto sería relati-
vamente nulo para una de las partes.177 bis
86. La nulidad relativa también tiende a proteger intereses de orden ge-

neral. Sin embargo, a la afirmación de que la nulidad relativa sólo está
destinada a salvaguardar intereses individuales no debe dársele un valor
absoluto, según Lutzesco, porque, ¿es posible sostener que tras las disposi-
ciones afectas a la protección de un interés privado no existen elementos
de orden público? Es evidente que no, pues dichas reglas de protección se
176
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 288, p. 400.
177
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 288, p. 400.
177 bis
BARAONA G., JORGE, Nulidad: ¿Por qué relativa? Estudios de Derecho Civil, II Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2006. Hernán Corral T. y María Sara Rodríguez P.
(Coordinadores). LexisNexis, Santiago, 2007.
101
han dictado especialmente para preservar el orden público, ya que no otra

cosa es la intención del legislador de evitar abusos y de proteger a personas
incapaces. “Lo que sí es posible afirmar es que mientras la nulidad absoluta
tiene por misión asegurar directamente la salvaguardia del interés general,
la nulidad relativa tiene por objeto directo e inmediato defender el interés
privado, el interés del protegido; pero que, indirectamente, redunda también
en beneficio del interés general, ya que a través de sus efectos es siempre el
interés público que sobresale. Al condenar el dolo y el fraude, ¿no es cierto
que se trata de imponer el máximo de moralidad en las relaciones jurídicas
de orden contractual? Y en la protección de los incapaces, ¿puede negarse
que no exista interés de parte de la sociedad en general?”.178
87. Casos en que los intereses generales y particulares están en conflicto.

Hay casos en que los intereses privados y los públicos se encuentran en con-
flicto, porque mientras la conveniencia de unos está en obtener la declara-
ción de nulidad del acto o contrato, a fin de proteger sus intereses pecunia-
rios, la de la colectividad está en mantener ese acto o contrato; o a la inversa,
mientras que a los particulares les conviene mantener en pleno vigor el acto
o contrato, porque su nulidad los perjudicaría pecuniariamente, a la socie-
dad en general le interesa que se declare la nulidad del acto jurídico, a fin
de mantener los principios generales del Derecho y castigar las infracciones
a la ley. En tal caso, ¿Cómo establecer cuáles son los intereses protegidos por
el legislador, que ha procurado la salvaguardia de unos y otros?
El problema se presenta con nitidez en las sociedades civiles o comer-
ciales nulas; el interés general de la colectividad exige que se declare nula
la sociedad mal constituida, para proteger el orden público y asegurar el
cumplimiento de la ley, y por otro lado, están los intereses de los numerosos
particulares que han contratado con dicha sociedad, sin que hayan tenido
intervención en su constitución, la que adolece de un vicio de nulidad, pero
cuya anulación puede acarrearles perjuicios por la interrupción brusca de
sus operaciones.
A fin de conciliar los intereses generales y particulares que se encuen-
tran en contraposición, el Código Civil ha establecido, en su artículo 2058,
la siguiente regla: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno
de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.
Esto significa que si bien los que han contratado con la sociedad no tienen
acciones en contra de ella, porque se declaró nula, pueden actuar en contra
de los socios, que responden de las operaciones de las llamadas “sociedades
de hecho”. Al tratar de los efectos de la nulidad, nos referiremos con mayor
detención a este problema.
88. La nulidad relativa es la regla general. Finalmente, nos corresponde

repetir que en Chile la nulidad relativa es la regla general; la absoluta, la
178
102
excepción. Así lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia,

al fallar que “de la definición que el artículo 1682 del Código Civil da de la
nulidad absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se ha esta-
blecido la nulidad relativa como regla general en materia de nulidades, y la
nulidad absoluta como la excepción, y circunscrita esta última a los casos y
situaciones taxativamente señalados en ese precepto”.179
Sin embargo, es menester observar que ambas clases de nulidad no están
tan separadas como pudiera creerse, ya que ambas tienen por objeto llegar
al mismo resultado: la destrucción completa y retroactiva de los efectos del
acto nulo.180 Esto es explicable, dado que se trata de dos aspectos de una
misma institución, que sanciona las infracciones a la ley.
Título III
NULIDAD TOTAL Y PARCIAL
89. En qué consiste esta clasificación. Además de la clasificación anterior,

que distingue entre nulidades absoluta y relativa, o sea, que se basa en la
naturaleza misma de la nulidad, de la especie que se produce frente a un
determinado vicio, la nulidad se puede clasificar en total y parcial, según
afecte a todo el acto o contrato, o solamente a una parte de él, subsistiendo
el resto con plena validez.
90. Nulidad parcial. El problema se reduce, pues, a determinar los casos en

que se produce la nulidad parcial, que es aquella que vicia una parte de una
sola disposición, o a una de varias disposiciones contenidas en un negocio
jurídico determinado.181
La nulidad parcial se observa con mayor frecuencia en los actos y con-
tratos que están constituidos por diversas cláusulas, más o menos indepen-
dientes unas de otras, en cada una de las cuales deben concurrir todos
los requisitos esenciales para que sean plenamente válidas. Si una de las
cláusulas del acto o del contrato se establece en expresa contravención a la
ley, por ejemplo, adolece de objeto ilícito, es nula absolutamente; pero esto
no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa cláusula forme
parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto puede ser perfectamente válido
y producir plenos efectos. Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: “El
acto puede ser nulo todo o en parte, según que el vicio afecte a toda la de-
claración de la voluntad y a todas las partes del negocio, o bien sólo a una
cláusula accesoria o parte que no sea principal”,182 porque si se trata de una
parte principal, todo el negocio jurídico es nulo.
179
Revista, tomo 36, 2ª parte, sec. 2ª, p. 33.
180
181
COVIELLO, obra citada, p. 363.
182
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 308.
103
excepción. Así lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia,

al fallar que “de la definición que el artículo 1682 del Código Civil da de la
nulidad absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se ha esta-
blecido la nulidad relativa como regla general en materia de nulidades, y la
nulidad absoluta como la excepción, y circunscrita esta última a los casos y
situaciones taxativamente señalados en ese precepto”.179
Sin embargo, es menester observar que ambas clases de nulidad no están
tan separadas como pudiera creerse, ya que ambas tienen por objeto llegar
al mismo resultado: la destrucción completa y retroactiva de los efectos del
acto nulo.180 Esto es explicable, dado que se trata de dos aspectos de una
misma institución, que sanciona las infracciones a la ley.
Título III
NULIDAD TOTAL Y PARCIAL
89. En qué consiste esta clasificación. Además de la clasificación anterior,

que distingue entre nulidades absoluta y relativa, o sea, que se basa en la
naturaleza misma de la nulidad, de la especie que se produce frente a un
determinado vicio, la nulidad se puede clasificar en total y parcial, según
afecte a todo el acto o contrato, o solamente a una parte de él, subsistiendo
el resto con plena validez.
90. Nulidad parcial. El problema se reduce, pues, a determinar los casos en

que se produce la nulidad parcial, que es aquella que vicia una parte de una
sola disposición, o a una de varias disposiciones contenidas en un negocio
jurídico determinado.181
La nulidad parcial se observa con mayor frecuencia en los actos y con-
tratos que están constituidos por diversas cláusulas, más o menos indepen-
dientes unas de otras, en cada una de las cuales deben concurrir todos
los requisitos esenciales para que sean plenamente válidas. Si una de las
cláusulas del acto o del contrato se establece en expresa contravención a la
ley, por ejemplo, adolece de objeto ilícito, es nula absolutamente; pero esto
no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa cláusula forme
parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto puede ser perfectamente válido
y producir plenos efectos. Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: “El
acto puede ser nulo todo o en parte, según que el vicio afecte a toda la de-
claración de la voluntad y a todas las partes del negocio, o bien sólo a una
cláusula accesoria o parte que no sea principal”,182 porque si se trata de una
parte principal, todo el negocio jurídico es nulo.
179
180
181
182
103
91. Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad parcial. Sin embargo, es

menester precisar el verdadero alcance, o campo de aplicación de la doc-
trina de la nulidad parcial, porque un acto es nulo parcialmente cuando
el acto o contrato de que forma parte integrante puede subsistir sin dicha
cláusula; en otras palabras, cuando ella es independiente de las demás que
constituyen el acto, y cuando no es esencial en él, o sea, cuando no contie-
ne la estipulación o la declaración principal del contrato o del acto. Si en
ella se contiene la voluntad primordial de las personas que lo ejecutaron
o celebraron, si contiene las declaraciones o estipulaciones que constitu-
yen la razón de ser del acto o contrato, razón que fue precisamente la que
determinó a las partes a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es lógico
concluir que si esa cláusula es nula, todo el acto o todo el contrato lo será
también, pues la manifestación de voluntad esencial estará viciada; en este
caso, la nulidad parcial equivale a la total.183 Las demás cláusulas accesorias,
que sólo complementaban a la que adolece de nulidad, seguirán la suerte
de ésta, y al ser declarada nula la esencial, no tendrán ya razón de existir. En
la doctrina nacional reciente, Fabián Elorriaga ha planteado una propuesta
de principios rectores de la nulidad parcial, a fin de determinar los casos en
que los vicios del acto conllevan este efecto, o bien la nulidad total.184
92. Caso en que la nulidad parcial produce la total. Como decíamos, si

la cláusula nula es aquella que contiene la estipulación o la declaración
principal del contrato o del acto, su nulidad acarrea la de todo el acto o
contrato.
Lo mismo sucede si el acto o contrato no puede subsistir sin la cláusula
nula: aunque no sea ella la cláusula esencial, adoleciendo ésta de nulidad,
todo el acto o contrato en que incide será nulo, porque en este caso la es-
tipulación viciada forma parte integrante de un todo interdependiente e
inseparable, del cual no puede desaparecer sin acarrear la desaparición o
destrucción del acto todo entero.
Ruggiero, tomando en cuenta la situación recién expuesta, hace la sal-
vedad necesaria, y dice que “en el segundo caso (cláusula principal), queda
a salvo la parte del negocio que no es afectada a un elemento principal o si
hay un nexo tan íntimo entre la parte nula y la válida que no pueda consi-
derarse querida la una sin la otra”.185
Giorgi, que admite igualmente la existencia de la nulidad parcial, pone
en duda la facilidad de aplicar esos principios a casos prácticos, por la difi-
cultad que existe, según él, en distinguir la dependencia de unas cláusulas
con respecto a otras, dentro de un mismo acto jurídico.186
183
184
ELORRIAGA DE BONIS, FABIÁN, “La nulidad parcial”, en Revista, tomo XCV, 1998,
pp. 83 y ss.
185
COVIELLO, obra citada, tomo I, p. 308.
186
Teoría General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, traducción de la 7ª edición ita-
liana, tomo VIII, Nº 181, p. 278. Véase también ELORRIAGA, obra citada, pp. 83 y ss.
104
93. La nulidad parcial en los actos unilaterales y especialmente en el tes-

tamento. La nulidad parcial puede tener lugar en cualquier acto jurídico
unilateral que conste de diversas cláusulas; ejemplo típico de esto es el tes-
tamento, acto unilateral que está constituido por numerosas disposiciones
y declaraciones, muchas de ellas independientes entre sí, lo que permite
la plena aplicación de la teoría acerca de la nulidad parcial.
En el caso del testamento, puede suceder que la institución de heredero
sea válida, mientras que una asignación especial o la disposición de un lega-
do puede ser nula, sin que lo sea todo el acto testamentario.
Esta doctrina está expresamente confirmada por nuestra legislación po-
sitiva; así, el Código Civil señala causas que invalidan todo un testamento,
que producen una nulidad general, como sucede con el artículo 1003, que
declara nulo el testamento otorgado por dos o más personas conjuntamente,
y con los artículos 1006 y 1007, que se refieren a otros vicios que pueden
afectar al otorgamiento mismo del testamento. En un caso semejante, toda
la declaración de la voluntad está viciada, y este vicio afecta a todas las dis-
posiciones del acto testamentario, sin distinción de si se trata de cláusulas
accesorias o principales.
En cambio, en los artículos 1059, 1060 y 1061 del Código Civil se seña-
lan vicios que pueden afectar a ciertas cláusulas del testamento, sin que
la nulidad de que adolezcan afecte al resto del testamento, a menos que
estas cláusulas sean, como hemos dicho, las esenciales, o las más impor-
tantes del acto, las que motivaron su ejecución. Por tal motivo, el Código
Civil declara que es nula “la asignación tal o cual” y no el testamento que
las contiene. Igual cosa sucede respecto de los legados, en relación con
los cuales el Código Civil da reglas sobre nulidad en los artículos 1105 y
1107: el legado puede ser nulo, conservando el resto del testamento plena
validez.
94. La nulidad parcial en los contratos y convenciones. La nulidad parcial

puede presentarse, igualmente, en los contratos, especialmente en aquellos
que consten de diversas cláusulas, una de las cuales puede adolecer de nuli-
dad, sin que ello afecte a las demás. Se produce esta situación debido a que
en ellos la autonomía de la voluntad no tiene, por regla general, límites en
cuanto el número y variedad de estipulaciones que pueden introducirse en
un contrato determinado, pudiendo ser una o varias de ellas nulas, por ha-
berse omitido ciertos requisitos de validez, conservando el resto del contrato
todo su valor jurídico.
Como se analizó más arriba, actualmente la doctrina admite que la nu-
lidad de la partición puede ser total o parcial, dependiendo de si el vicio
incide en toda la partición o si sólo afecta a ciertas situaciones del juicio
particional.
95. Jurisprudencia. Los Tribunales de Justicia, en numerosas sentencias, han

reconocido la posibilidad de que un contrato sea nulo sólo parcialmente,
subsistiendo el resto con pleno valor; así, se ha fallado que “el hecho de ser
105
nula o sin valor una cláusula contractual, etc.”,187 lo que significa que el tri-
bunal se ha puesto en el caso, y ha reconocido expresamente la posibilidad
de que sólo una determinada cláusula de un contrato sea nula, y no todo
el contrato. Igual opinión se desprende de la sentencia que se dictó en un
juicio, en que desgraciadamente no se llegó a resolver la cuestión sobre la
procedencia de la nulidad parcial, debido a que la acción no fue interpuesta
en forma legal; la doctrina de ese fallo dice así: “No cabe pronunciarse sobre
la nulidad parcial del contrato de arrendamiento invocada por el demandado
para exigir la devolución del exceso del arrendamiento pagado, si no se
formula al respecto demanda reconvencional, ni se exige que se tramite
debidamente esa petición”.188
Finalmente, citaremos una sentencia que resume las ideas que hemos
expuesto con respecto a este problema, la cual declara que “los actos o con-
tratos prohibidos por la ley, a falta de una sanción especial están penados
con la nulidad absoluta que, según los casos, afecta a la totalidad del convenio
o a la estipulación particular viciada, dejando subsistente el acto o contrato
en todo aquello que no se encuentre afectado por el vicio”, o sea, acepta
la misma opinión que sustentábamos anteriormente, aplicada al caso de la
nulidad absoluta por ilicitud de objeto.
El fallo continúa diciendo que “para fijar la extensión de la nulidad,
debe recurrirse, en cada caso, a la importancia que en el acto o contrato
tenga la violación de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta
a la esencia del contrato en razón del precepto de ley, o de la intención de
los contratantes, o si la cláusula particularmente nula es un accidente del
mismo contrato, de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad o
inexistencia, habrían las partes llevado a efecto el contrato o acto”. Esta par-
te de la sentencia resume la opinión expuesta anteriormente, en el sentido
de que es necesario determinar la importancia o correlación de la cláusula
nula, dentro del contexto del contrato: si dicha estipulación es secundaria,
o sea, no contiene la manifestación de voluntad principal, su nulidad no
acarrea la nulidad total del contrato; lo mismo sucede si el contrato puede
subsistir sin dicha cláusula. De lo contrario, la nulidad parcial acarrea la
nulidad total.
Enseguida, la sentencia que comentamos aplica los principios expuestos
al caso práctico de que se trata, que constituye un ejemplo típico de lo que
sucede en casos en que se produce la nulidad parcial, y que ilustra con un
caso real la doctrina que hemos expuesto: “La cláusula de un contrato de
mutuo hipotecario celebrado por una institución regida por la Ley de 29
de agosto de 1855, que creó la Caja de Crédito Hipotecario, en la cual se
convino como comisión el 1% en lugar del ½% autorizado por la ley, no
puede considerarse como la causa eficiente del contrato, tanto por su escasa
importancia cuanto porque la ley, en casos análogos, como en el caso de la
fianza, asigna a esta estipulación un carácter esencialmente accesorio. Dicha
cláusula es nula absolutamente, pues viola el artículo 4º de la ley citada. En
187
188
106
consecuencia, es nula porque infringe los artículos 33, 34 y 4º de la citada

ley, y el artículo 1682 del Código Civil, la sentencia que, basándose en la nuli-
dad de dicha cláusula, declara la nulidad del contrato en general, pues le da
una ampliación más extensa que la que legítimamente le corresponde”.189
Creemos que el fallo de casación está plenamente ajustado a la doctrina
de la nulidad, y que al casar la sentencia de 2ª instancia que ampliaba el
campo de aplicación de la nulidad de una cláusula no esencial a todo el
contrato del que formaba parte, ha sentado la verdadera doctrina, aplicando
los principios enunciados por los autores que hemos citado.
96. Caso especial de la nulidad parcial en las donaciones. Las donaciones

son contratos a título gratuito, pues son actos que generan obligaciones,
aun cuando el Código Civil las haya reglamentado en el Libro III y no en
el Libro IV.
En las donaciones se produce un caso muy especial de nulidad parcial,
aunque hoy en día de interés teórico, que difiere considerablemente de los
que hemos mencionado en los párrafos anteriores, porque no dice relación
con la nulidad de una o más cláusulas independientes del contrato, sino
que con la cláusula principal de la donación, y dentro cae ella, al monto de
lo donado.
Es así como el artículo 1401 del citado Código dispone que “la donación
entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos cen-
tavos, y será nula en el exceso. Se entiende por insinuación la autorización
de juez competente, solicitada por el donante o donatario”.
En esta regla, el Código establece una nulidad parcial diferente de aque-
llas a las cuales hacíamos referencia, porque toma en cuenta, para anular
en parte el contrato, su monto: hasta dos centavos, la donación es válida, y
sobre esa suma, la donación es nula, si no se ha cumplido con el trámite de
la insinuación.
Puede decirse, entonces, que la donación consta de dos etapas en cuanto
a su validez: hasta la suma mencionada, la donación no requiere de insinua-
ción, y sí de los demás requisitos necesarios para la validez de los contratos
en general. Pero para que una donación de más de dos centavos sea válida
se requiere insinuación; y si se omite este trámite, el Código establece una
nulidad parcial, que consiste en anular la donación en lo que exceda de la
citada cantidad.
No es necesario un mayor análisis para establecer la diferencia que existe
entre esta especie de nulidad parcial, que divide en dos al contrato: una par-
te válida, y la otra nula, y los demás casos de nulidad parcial que señalamos,
en que lo nulo era una o más cláusulas de actos o contratos, los cuales po-
dían subsistir sin la estipulación declarada nula. En el caso de la donación,
se trata muchas veces de un acto jurídico que sólo consta de una cláusula
esencial y única: la obligación de donar una cantidad determinada de dine-
ro, o una cosa que tenga un valor determinado; pues bien, si la donación
189
Revista, tomo 14, 2ª parte, sec. 1ª, p. 320
107
excede de la cantidad señalada por el Código Civil, esta cláusula es nula en

parte: en el exceso de dos centavos.
El autor italiano Coviello contempla expresamente el caso de nulidad
parcial de la donación, respecto del cual expresa que “la nulidad del nego-
cio jurídico por falta de forma también puede ser parcial cuando la forma
se exige dentro de ciertos límites y para determinados efectos”. Al refutar
la opinión que niega la posibilidad de nulidad parcial, fundándose en que
el consentimiento es indivisible, dice que “no se divide el consentimiento
manifestado, sino que se limitan los efectos jurídicos del consentimiento
manifestado, reconociéndole únicamente la eficacia de que, a falta de la
forma escrita (en nuestro caso, la insinuación), la ley lo hace posible, y no
aquella mayor eficacia que prácticamente se proponían las partes”.190
Esto es precisamente lo que sucede en el caso de la donación: la falta
de la formalidad de la insinuación acarrea una limitación en los efectos del
acto, el cual es nulo pasada cierta cantidad; esta nulidad absoluta se rige por
las reglas generales del Código Civil.
97. Caso especial de nulidad parcial en la constitución de censo. Dice el ar-

tículo 2022 del Código Civil que “se constituye un censo cuando una persona
contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito
y del capital”. Tenemos aquí una institución jurídica que reviste un doble
carácter: el de obligación personal, cual es la de pagar el rédito convenido,
que se denomina canon o censo, y la de derecho real, que grava la finca
acensuada, y que permite al censualista, o acreedor, perseguir la finca para
pagarse de todo lo que se le debe por capítulo de cánones devengados.
Éste doble carácter está expresamente reconocido en el artículo 579 del Có-
digo Civil, que dispone que “el derecho de censo es personal, en cuanto puede
dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada,
y real, en cuanto se persiga ésta”. En consecuencia, el acreedor o censualista
tiene un doble derecho: uno personal para exigir que su deudor o censuario
le pague los réditos debidos, y otro real, que lo autoriza para hacer efectivos sus
créditos sobre la finca gravada, quienquiera que esté en posesión de ella.
Refiriéndose a los requisitos de la constitución del censo, el artículo 2027
del Código Civil dispone que “deberá siempre constar por escritura públi-
ca inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como
constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los
términos del testamento o contrato, y la obligación será personal”.
Este es otro caso de nulidad parcial de índole particular, y diferente a
la que nos referimos en los párrafos iniciales de este título: la nulidad en
este caso se debe a la dualidad de caracteres que reviste la constitución del
censo. Es así como la omisión de la escritura pública inscrita en el compe-
tente Registro sólo acarrea la nulidad de la constitución de censo en cuanto
a derecho real, o sea, impide que la finca quede gravada con el derecho de
190
108
censo; en cambio, la obligación personal que afecta al censuario de pagar el

canon subsiste válidamente, y aun cuando el censualista no pueda perseguir
la finca para pagarse del rédito que se le debe, puede exigirle a su deudor
que cumpla la obligación personal, que subsiste.
En consecuencia, se trata de una nulidad parcial, porque afecta sólo a
una parte de un acto jurídico, que reviste un doble carácter jurídico, y se
produce por la omisión de las formalidades de estar otorgado por escritura
pública, inscrita en el competente Registro. Esto acarrea la nulidad de la
constitución del derecho real del censo, pero no la de la creación de la
obligación del censuario, porque esta obligación nace del simple acuerdo
de voluntades, sin necesidad de otras formalidades: se trata de un contrato
consensual, y la obligación personal seguirá siendo exigible “en los términos
del testamento o contrato”.191
98. La nulidad parcial en otras convenciones. Fuera de los casos citados

en que se produce la nulidad parcial, con las diversas modalidades que
hemos analizado, nos queda por referirnos a las convenciones, en general,
como ocurre con los casos de nulidad parcial que pueden encontrarse en el
artículo 2206 del Código Civil, respecto del contrato de mutuo, y, análoga-
mente, en el artículo 8º de la Ley Nº 18.010, aplicable a las operaciones de
crédito de dinero. En ambos casos, la estipulación de intereses en exceso del
máximo convencional se sanciona con la rebaja al interés corriente. Tam-
bién podrían considerarse como casos de nulidad parcial las rebajas con que
se sancionan los casos de cláusula penal enorme, en el artículo 1544. Nótese
que, según dicha disposición, en el caso del mutuo regido por el Código
Civil los intereses penales excesivos se rebajan al máximum del interés que
es permitido estipular. Es también frecuente que se presente el problema
en estudio en el caso de las capitulaciones matrimoniales, que pueden re-
vestir el carácter de contrato, cuando contienen disposiciones que generen
obligaciones para uno u otro cónyuge.
Por su naturaleza propia, las capitulaciones matrimoniales están constitui-
das por diversas cláusulas, pues se pactan con el objeto de regular las relacio-
nes patrimoniales entre los cónyuges durante el matrimonio; por tal motivo,
son muchas las situaciones que se deben contemplar y regular, por lo cual son
muchas, igualmente, las estipulaciones a que dichas situaciones se refieren.
Por regla general, estas diversas cláusulas son independientes unas de
otras, debido a que se refieren a cuestiones diversas y desconectadas entre sí.
Y así habrá algunas que se refieran a la enunciación de los aportes y deudas,
otras en que los esposos se hagan donaciones, otras en que se señalen los di-
neros y valores que se reservan para subrogaciones, en que se renuncie a los
gananciales, o en que se pacte la separación total o parcial de bienes, etc.
Es posible que los cónyuges, al pactar las capitulaciones matrimoniales,
introduzcan en ellas estipulaciones prohibidas, las cuales pueden agruparse
191
En todo caso, para Elorriaga éste es un caso dudoso, puesto que la regla bien puede
ser equiparada a una situación de conversión del acto nulo. ELORRIAGA, obra citada, nota
Nº 67, pág. 93.
109
en cuatro: estipulaciones contrarias a las leyes y a las buenas costumbres,

estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones de
los cónyuges, o de los descendientes comunes, y, finalmente, relativas a la
vigencia de la sociedad conyugal misma (artículos 1717 y 1721, inciso final,
del Código Civil).192
Debido a que son prohibidas por la ley, el objeto ilícito de que adolecen
acarrea su nulidad absoluta; pero en este caso “la nulidad sólo afecta a la
estipulación prohibida: en el resto, las capitulaciones son válidas”.193
99. Principio general. Jurisprudencia. La afirmación recién transcrita nos

da la base para enunciar el principio ya esbozado, de la divisibilidad de las
capitulaciones matrimoniales, acto jurídico que como ningún otro, salvo el
testamento, permite la aplicación clara del principio de la nulidad parcial.
Las diversas cláusulas de las capitulaciones, como decíamos en párrafos
anteriores, son independientes entre sí: la nulidad de una no lleva consigo
la de las demás y así lo ha entendido la jurisprudencia, al fallarse que “en
las capitulaciones matrimoniales que constan de diversas partes que pueden
ser consideradas separadamente, la nulidad que pudiera afectar a una de
ellas no recaería sobre las demás respecto de las cuales no existe motivo o
causal de nulidad”.194
Haremos aquí nuevamente la salvedad que anotamos al hablar de otros
casos, y que consiste en que es necesario determinar si la nulidad afecta a
las capitulaciones mismas o sólo a una o más cláusulas que están viciadas.
En caso afirmativo, no tendrá lugar la nulidad parcial, sino que todas ellas
serán nulas totalmente, lo que sucedería cuando el vicio de nulidad afectare
al consentimiento de los contrayentes, o se refiriera al acto mismo de la cele-
bración de las capitulaciones. En un caso de esta índole, sería la generación
misma de las capitulaciones que estaría viciada, y tal vicio afectaría a todo
cuanto en ellas se estipulare.
En cambio, si la nulidad afecta únicamente a una cláusula determinada,
tendrá lugar, como hemos visto, la nulidad parcial de esta cláusula. Será nula
la estipulación defectuosa, pero las demás conservarán su valor, “a menos
que aparezca o se establezca que los esposos entendieron expresa o tácita-
mente solidarizarlas en tal forma que quisieron que todas ellas constituyeran
un solo todo, de modo que la nulidad de una acarrea la de las otras”.195
Más en general, la Corte de La Serena, en un fallo confirmado por la
Corte Suprema, ha sido del criterio que “si tal nulidad parcial es acogida
con respecto a cláusulas de un mismo contrato, como ocurre en diversos
artículos del Código Civil, así en el 770 respecto del usufructo, en el 966
192
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales,
de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, Nos 65, 68, 76 y 77, pp. 63
y ss.
193
Misma cita anterior, Nº 78, p. 70.
194
195
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las Capitulaciones…, obra citada,
Nº 145, p. 111.
110
con relación al testamento, o en el artículo 1409 relativo a la donación, o

en el artículo 2344, respecto de la fianza, con mayor razón ella ha de darse
cuando en una misma convención se contienen diferentes actos jurídicos;
los cuales resulta irredargüible que han de cumplir individualmente con los
requisitos de existencia y validez exigidos por el Código de Bello, pudiendo
en caso de faltar u omitirse aquéllos ser objeto de la sanción de ineficacia
prevista por el legislador, cuando fuere procedente”.196
99 bis. Caso del control de las cláusulas abusivas, principalmente en contra-

tos de adhesión, y de la defensa del consumidor.
Si bien no existe en nuestra legislación una norma general que recurra a
la herramienta de la nulidad parcial para el control de las cláusulas abusivas
en los contratos de adhesión, el artículo 16 de la Ley Nº 19.496, sobre Pro-
tección de los Derechos de los Consumidores, contiene una regla especial
aplicable a los contratos regidos por ese cuerpo legal. En general, el recurso
a la nulidad parcial se justifica en que la misma constituye un “mecanismo
eficaz para la protección de los intereses del adherente, pues aplicando la
nulidad total se vería expuesto a perder el bien o servicio adquirido”.197
Es así como, de conformidad al artículo 16 referido, no producirán efec-
to alguno las cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o mo-
dificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su
ejecución, salvo en ciertos casos específicos definidos por la propia ley y sin
perjuicio de las excepciones que otras leyes contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financia-
miento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestacio-
nes adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estén consignadas por separado en forma específica;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisio-
nes o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consu-
midor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a defi-
ciencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutiliza-
dos antes de que se suscriba el contrato, y
g) “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos
efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor un des-
equilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se
deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos
196
Semana Jurídica Nº 195, semana del 2 al 8 de agosto de 2004, Boletín Jurispruden-
cial.
197
TAPIA RODRÍGUEZ, MAURICIO, y VALDIVIA OLIVARES, JOSÉ MIGUEL, Contrato por Adhesión,
Ley Nº 19.496, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 164.
111
a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano adminis-

trativo en ejecución de sus facultades legales”.198
Resulta interesante destacar el tenor del artículo 16 A de la ley citada,
en cuanto dispone expresamente que “declarada la nulidad de una o varias
cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de al-
guna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas,
a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el
juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que
recae la declaración”.
De acuerdo con el artículo 16 B, la declaración de nulidad se rige por
el procedimiento especial contemplado en el Título IV de la ley citada.
Según dichas normas, el juez competente sería en principio el juez de po-
licía local. Sin embargo, por aplicación del inciso tercero del artículo 50 A
de la misma ley, dicha regla de competencia se altera en el caso de “las
acciones mencionadas en la letra b) del artículo 2º bis, emanadas de esta
ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de interés colectivo o difuso
derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que serán
competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas
generales”. Es decir, esta declaración de nulidad es de competencia de los
tribunales ordinarios en el caso de las actividades de producción, fabrica-
ción, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes
o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, cuando está
comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usua-
rios. Aunque la redacción de la norma es confusa –pues el artículo 2º bis
al que se remite se refiere a actividades regidas por leyes especiales–, se
entiende que esta regla de competencia se aplica cuando la acción se
dirige en contra de un proveedor regido por la Ley Nº 19.496, según las
reglas generales.
Como se apreciará, las normas citadas en el párrafo anterior permiten
expandir notablemente el ámbito de aplicación de la Ley Nº 19.496 a las
actividades regidas por leyes especiales, en materia de nulidad parcial con
ocasión de cláusulas abusivas en contratos por adhesión, sobre todo si las
mismas se relacionan con la letra a) del artículo 2º bis referido, que extiende
la aplicación del régimen de la ley citada a todas las materias no previstas
en las leyes especiales.
Fuera del ámbito de la ley comentada, es interesante la numerosa juris-
prudencia recogida por los autores citados al comienzo, tratándose de la
protección del arrendatario en el caso del arrendamiento de bienes raíces
urbanos.199
198
Para un análisis más exhaustivo de este catálogo de cláusulas abusivas, puede consul-
tarse a TAPIA RODRÍGUEZ, MAURICIO, y VALDIVIA OLIVARES, JOSÉ MIGUEL, obra citada, p. 89.
199
TAPIA RODRÍGUEZ, MAURICIO, y VALDIVIA OLIVARES, JOSÉ MIGUEL, obra citada, nota
Nº 444, p. 166.
112
100. Doctrina y jurisprudencia francesas. En Francia, la jurisprudencia ha

reconocido la procedencia de la nulidad parcial en las capitulaciones ma-
trimoniales, cuando alguna de sus cláusulas tiene causa ilícita, y las demás
son válidas, apartándose, según Lutzesco,200 de la teoría clásica, según la
cual, la solicitud de una cláusula debería traer consigo la nulidad de todo el
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales); esta teoría se basa
en el artículo 1172 del Código Civil francés, que dispone: “Toda condición
de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida por la
ley será nula, y convertirá en nula la obligación que dependa de ella”.
Este artículo se aplica a los actos a título oneroso, mientras que el ar-
tículo 900 del mismo Código, que dice que “en toda disposición entre vivos
o testamentaria las condiciones imposibles, las que sean contrarias a las leyes
o a las buenas costumbres, se considerarán como no escritas”, se refiere a
los actos a título gratuito.
Sin embargo, la jurisprudencia, combinando los artículos citados, ha
concebido la aplicación de la nulidad parcial aun a los actos a título onero-
so y, a su vez, ha procedido a anular totalmente actos a título gratuito que
contenían condiciones imposibles.
Es así como ha admitido que las capitulaciones matrimoniales sean nulas
sólo en parte, a pesar de lo dispuesto en el citado artículo 1172; además,
le ha atribuido la debida importancia a las capitulaciones, que rigen las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y ha evitado anularlas en su
totalidad cuando una cláusula, siendo independiente de las demás, adolece
de ilicitud, y, por lo tanto, de nulidad. Pero si, por el contrario, no es posi-
ble separar completamente dicha cláusula de las demás que constituyan las
capitulaciones matrimoniales, la nulidad de ella producirá la nulidad total
del contrato de matrimonio, como son denominadas en Francia.
En Chile, debido a la ausencia de una disposición semejante a la del
artículo 1172 citado, la jurisprudencia no ha tenido dificultades para reco-
nocer que, en los casos que hemos mencionado, puede anularse un acto
jurídico sólo en parte, cuando la nulidad afecta únicamente a una cláusula
de él, estipulación que es independiente de las demás, y no constituye la
principal o esencial del acto de que forma parte.
101. Otras legislaciones. Existen algunos Códigos Civiles extranjeros que se

refieren expresamente a la nulidad parcial, reconociendo su procedencia;
así, el Código Civil argentino contiene una disposición que contempla ex-
presamente la nulidad parcial; es el artículo 1039, que admite la posibilidad
de que una cláusula sea nula, y las demás válidas, “siempre que sean separa-
bles”. Así establece que “la nulidad de un acto jurídico puede ser completa
o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica
a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”.
El Código Civil alemán y el de las Obligaciones suizo contienen dispo-
siciones análogas a la recién mencionada del Código argentino, pero más
200
113
completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y

admiten la nulidad parcial siempre que ellas sean separables unas de otras.
En seguida, contemplan la situación de los actos entre vivos, en los cuales
también admiten la posibilidad de que sean nulos sólo parcialmente, con
la condición de que de su contexto resulte que, sin la parte nula, el acto se
hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige que la cláusula que adole-
ce del vicio de nulidad no sea aquella que contiene la manifestación de la
voluntad primordial o esencial, es decir, que no se trate del fundamento del
acto, sino que de una cláusula accesoria, que con su desaparición no cause
alteración fundamental en el acto jurídico de que forma parte.
Conforme al artículo 1419 del Código Civil italiano, “la nulidad parcial
de un contrato o la nulidad de una cláusula particular origina la nulidad del
contrato entero, si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin
aquella parte que resulta afectada de nulidad. La nulidad de alguna de las
cláusulas no supone la nulidad del contrato cuando las cláusulas nulas son
sustituidas de derecho por normas imperativas”.
Más recientemente, el artículo 224 del Código Civil del Perú (1984)
establece que “la nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico
no perjudica a las otras, siempre que sean separables”. “La nulidad de las
disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean
sustituidas por normas imperativas”.
Título IV
NULIDAD EXPRESA Y TÁCITA
102. Fundamentos de esta clasificación. Al hablar sobre los fundamentos

de la nulidad, entre las consideraciones que nos merecían, dijimos que esta
sanción, por ser tal, era de derecho estricto, por lo cual no se podía aplicar
por analogía, sino que era necesario que una disposición legal autorizara
expresamente su aplicación a un caso determinado.
Este principio fundamental en materia de nulidad es menester enten-
derlo en su verdadero sentido y amplitud, porque no significa que en cada
caso la ley esté en la obligación de establecer la nulidad como la sanción por
determinadas infracciones; basta que se den las reglas generales, como lo ha
hecho el artículo 1681 del Código Civil, aplicables a todos los casos en que se
cometan las infracciones que señala: si en la celebración del acto o contrato
se omite un requisito de la especie señalada en el citado artículo 1681, el ne-
gocio jurídico será nulo, aun cuando la ley, al reglamentarlo expresamente,
no haya señalado sanción alguna.
Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores para sostener que
hay nulidades expresas y tácitas o virtuales (véase el Nº 77 bis de esta obra).
103. Nulidades expresas. La nulidad expresa es aquella que la ley señala,

como su nombre lo indica, expresamente; o sea, al establecer los requisitos
que debe reunir un acto jurídico, dispone explícitamente que la falta de
114
completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y

admiten la nulidad parcial siempre que ellas sean separables unas de otras.
En seguida, contemplan la situación de los actos entre vivos, en los cuales
también admiten la posibilidad de que sean nulos sólo parcialmente, con
la condición de que de su contexto resulte que, sin la parte nula, el acto se
hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige que la cláusula que adole-
ce del vicio de nulidad no sea aquella que contiene la manifestación de la
voluntad primordial o esencial, es decir, que no se trate del fundamento del
acto, sino que de una cláusula accesoria, que con su desaparición no cause
alteración fundamental en el acto jurídico de que forma parte.
Conforme al artículo 1419 del Código Civil italiano, “la nulidad parcial
de un contrato o la nulidad de una cláusula particular origina la nulidad del
contrato entero, si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin
aquella parte que resulta afectada de nulidad. La nulidad de alguna de las
cláusulas no supone la nulidad del contrato cuando las cláusulas nulas son
sustituidas de derecho por normas imperativas”.
Más recientemente, el artículo 224 del Código Civil del Perú (1984)
establece que “la nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico
no perjudica a las otras, siempre que sean separables”. “La nulidad de las
disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean
sustituidas por normas imperativas”.
Título IV
NULIDAD EXPRESA Y TÁCITA
102. Fundamentos de esta clasificación. Al hablar sobre los fundamentos

de la nulidad, entre las consideraciones que nos merecían, dijimos que esta
sanción, por ser tal, era de derecho estricto, por lo cual no se podía aplicar
por analogía, sino que era necesario que una disposición legal autorizara
expresamente su aplicación a un caso determinado.
Este principio fundamental en materia de nulidad es menester enten-
derlo en su verdadero sentido y amplitud, porque no significa que en cada
caso la ley esté en la obligación de establecer la nulidad como la sanción por
determinadas infracciones; basta que se den las reglas generales, como lo ha
hecho el artículo 1681 del Código Civil, aplicables a todos los casos en que se
cometan las infracciones que señala: si en la celebración del acto o contrato
se omite un requisito de la especie señalada en el citado artículo 1681, el ne-
gocio jurídico será nulo, aun cuando la ley, al reglamentarlo expresamente,
no haya señalado sanción alguna.
Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores para sostener que
hay nulidades expresas y tácitas o virtuales (véase el Nº 77 bis de esta obra).
103. Nulidades expresas. La nulidad expresa es aquella que la ley señala,

como su nombre lo indica, expresamente; o sea, al establecer los requisitos
que debe reunir un acto jurídico, dispone explícitamente que la falta de
114
uno o más de tales requisitos produce la invalidación del acto o del contra-
to en que se omiten. Como ejemplo, podemos señalar los artículos 672 y
siguientes del Código Civil, que, al reglamentar la tradición, señalan diversos
requisitos, disponiendo expresamente que la omisión de ellos produce la
nulidad del acto.
104. Nulidades tácitas. Esta especie de nulidad, denominada también vir-

tual, es aquella que “se deduce de la naturaleza de la disposición infringi-
da, de los principios generales del Derecho y del sistema que el legislador
adopta”;201 en otras palabras, es aquella cuya procedencia se desprende de la
aplicación de las reglas generales sobre la nulidad. En nuestro Código Civil,
los artículos 10 y 1681 dan reglas generales sobre la materia, y bastaría que
un acto jurídico infringiera la ley, o careciera de algunos de los requisitos
que ella señala para su validez, para que fuera nulo, aunque nada diga la ley
al respecto en el título en que reglamenta dicho acto y establece las diversas
condiciones que debe reunir.
Los artículos del Código Civil citados, que dan normas de aplicación
general, permiten aplicar la nulidad a todo acto jurídico de Derecho Pri-
vado, evitando las dificultades y dudas que pudieran surgir si no existieran,
especialmente en vista del principio que enunciamos, según el cual las san-
ciones no se pueden aplicar por analogía, porque son de derecho estricto;
al establecer la regla general, el Código Civil hace aplicables esas normas a
cualquier caso en que un acto o un contrato haya sido ejecutado o celebrado
con omisión de los requisitos a que esos mismos artículos se refieren, que
son los generales a toda declaración de voluntad. Para los requisitos especia-
les, será necesario determinar lo que dispone la ley en cada caso, porque a
veces la misma ley se encarga de señalar un efecto distinto que el de nulidad
para el caso de contravención.
Como lo hace notar Lutzesco, las nulidades tácitas o virtuales recibirán
su mayor aplicación en relación con los actos jurídicos contra el orden
público, y especialmente aquellos que van en contra de las buenas costum-
bres;202 y debido a la elasticidad de estos conceptos, y a su poca precisión,
será la jurisprudencia quien se encargue de determinar, en cada caso, si
un acto contraviene el orden público o las buenas costumbres, conceptos
que cambian a través de los años; y así, lo que es inmoral o contrario a las
buenas costumbres en una determinada época, puede dejar de serlo con el
transcurso de los años; y viceversa, lo que es aceptable en cierta época, deja
de serlo con el tiempo, pasando a ser censurable, inmoral y contrario a las
buenas costumbres y al orden público.
201
202
115
Título V
NULIDAD ORIGINARIA Y SUCESIVA
105. En qué se basa esta distinción. La última clasificación de la nulidad a

que nos referiremos distingue entre nulidad originaria y sucesiva, distinción
cuyo fundamento es la “época” en que se produce; y así, nulidad originaria
es aquella que afecta al acto jurídico en su origen o celebración, es causada
por un vicio que se incorpora al acto debido a una infracción cometida al
ejecutarse o celebrarse éste. Por otra parte, nulidad sucesiva es aquella que
tiene lugar cuando el acto jurídico nace a la vida con plena validez, pero de-
bido a una circunstancia posterior a su ejecución, pasa a ser un acto viciado,
un acto que es nulo y puede ser declarado tal. La invalidación sucesiva del
acto produce los mismos efectos que si hubiese sido nulo desde el principio,
o sea, desde el momento que se celebró o ejecutó.
106. Ejemplo de nulidad sucesiva. Los autores italianos Ruggiero y Covie-

llo,203 que coinciden en sus opiniones sobre este problema, ponen como
ejemplo de nulidad sucesiva un caso que señala el Código Civil italiano: el
testamento que, válidamente otorgado, puede ser declarado nulo posterior-
mente por haber sido condenado el testador a presidio, debido a lo cual
pierde su capacidad.
En Chile, esta situación no puede presentarse, debido a la regla imperati-
va del inciso final del artículo 1006 del Código Civil, el que declara expresa-
mente que un testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de las causas de inhabilidad que señala el artículo 1005.
107. Caso del artículo 1809 del Código Civil chileno. Además del ejemplo
citado, Coviello menciona otro, que se basa igualmente en el antiguo Código
Civil italiano, y podemos encontrar en nuestro Código Civil: es el caso del
contrato de compraventa en que el precio debe ser fijado por una tercera
persona; y si ésta no quiere o no puede determinar el precio, la venta que,
según el citado autor, es válida desde un principio, pasa a ser nula.
El artículo del Código de Italia que contempla expresamente este caso
es el 1454; el correspondiente en el Código de Chile es el citado 1809, que
dice: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el terce-
ro no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que
se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.
Sin embargo, no creemos que el artículo 1809 del Código Civil contem-
ple el caso de una nulidad sucesiva, porque si la persona que va a determi-
nar el precio no lo hace, no hay precio; éste no ha existido nunca, y el vicio
afecta al contrato desde un principio, en su celebración. En otras palabras, la
nulidad se produce en el acto de la celebración de un contrato, no después,
como afirma Coviello, porque no se trata de un vicio que aparece después,
203
RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 309 y p. 363, respectivamente.
116
como sería si el precio, uno de los requisitos esenciales del contrato de com-
praventa, desapareciera con posterioridad a su determinación, sino que ese
precio no ha existido nunca, jamás llegó a determinarse, debido a lo cual su
omisión es un vicio que afecta al contrato en su celebración misma, y no al
contrato válido, una vez celebrado. Por lo demás, es ésta una cuestión más
bien doctrinaria que práctica, porque el mismo Coviello reconoce que los
efectos de la nulidad superviniente son iguales a los de la contemporánea
al acto jurídico.
108. Autores que estiman que en el caso del artículo 1809 del Código Civil
se trata de una compraventa sujeta a condición suspensiva. La doctrina re-
cién expuesta recibe aplicación siempre que se considere que la venta, cuyo
precio no se determinó por el tercero encargado de hacerlo, adolece de
nulidad originariamente, y no con posterioridad a su celebración válida.
Decimos esto porque la mayoría de los autores, especialmente los france-
ses, consideran que una venta realizada con la modalidad indicada, respecto
de la fijación del precio, es una venta condicional, sometida a una condición
suspensiva, porque su existencia depende de que el tercero quiera o pueda
fijar el precio. Tal es la opinión de Troplong, Duvergier, Aubry y Rau, Lau-
rent, y Guillouard,204 que difiere, como se ve, de la doctrina sustentada por
Coviello.
El artículo 1809 del Código Civil de Chile es una repetición del ar-
tículo 1592 del francés, debido a lo cual esta doctrina recibe amplia acep-
tación en Chile; ha sido seguida por Arturo Alessandri Rodríguez, quien,
al exponerla, reconoce la naturaleza condicional de la venta, y dice que “al
señalar a ese tercero, las partes han fijado, si no el precio mismo, al menos
la manera de determinarlo, y han quedado ligadas a un precio cuya fijación
no depende de su voluntad y que tampoco pueden impedir por sí solas. La
venta existe desde que las partes convienen en la cosa y en el tercero que
debe fijar el precio”.205
Los autores citados concuerdan en considerar que si el tercero fija el
precio, la condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día
en que se celebró, y no desde el momento en que el tercero fijó el precio,
pues se trata de una condición suspensiva que, una vez cumplida, opera
retroactivamente.206
Por otra parte, si el tercero no fija el precio, ya sea porque no quiere o
porque no puede hacerlo, la condición se considera fallida, y no hay venta,
por falta del precio, elemento esencial del contrato; se considera que las
partes no han contratado jamás, que no ha existido contrato de venta; así lo
dice el artículo 1809: “no habrá venta”.
204
Citados por el Repertorio Dalloz, tomo IV, artículo 1592, párrafo 4º, Nº 56, p. 39.
205
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I,
Nº 329, p. 353.
206
Repertorio Dalloz, tomo IV, art. 1592, párrafo 4º, Nº 329, p. 39; ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, Nº 329, p. 353.
117
109. Refutación a la doctrina de la condición suspensiva. Sin embargo, la

doctrina que acabamos de exponer incurre en una contradicción, porque,
de acuerdo con ella, si la condición resulta fallida, no hay precio, y, por lo
tanto, no hay venta; esto significa más bien que la venta es inexistente por
faltarle uno de los elementos esenciales, y no que no surte efecto por haber
fallado la condición a la que estaba sujeta, la fijación del precio.
Si se tratara de una venta sujeta simplemente a una condición suspen-
siva, la venta estaría perfecta, habría acuerdo en cuanto a cosa y precio, y
solamente su ejecución quedaría entregada al evento de la condición, y no
su existencia misma, como sucede en el caso que estamos analizando.
Es forzoso concluir, pues, que la venta efectuada bajo esa modalidad en
cuanto al precio, no es simplemente una venta condicional, la que en caso
de fallar impide la ejecución del contrato. La modalidad afecta a la existencia
o validez misma del contrato de compraventa, y por eso creemos que si el
tercero a quien se le ha encomendado la fijación del precio no quiere o no
puede hacerlo, y las partes no convienen en otra persona que lo sustituya,
“no hay venta”, es decir, la venta es nula absolutamente (o inexistente, según
otros), no por haber resultado fallida una condición suspensiva, sino porque
falta uno de los elementos que la ley considera esenciales para su validez (o
existencia), el precio. ¿Qué otra cosa significan los términos del artículo 1809
“no habrá venta”, sino que la venta no existe, es nula absolutamente?
110. Autores que participan de la opinión expuesta. Diversos autores parti-

cipan de la opinión que expresamos en el párrafo anterior, y así Luis Claro
señala al artículo 1809 como uno de los que reconocen en Chile la aplicabili-
dad de la doctrina de la inexistencia jurídica a los actos y contratos;207 según
este autor, faltando el precio por no haberlo fijado el tercero encargado de
ello, la venta no existe, y según otros, que no aceptan la procedencia de la
teoría de la inexistencia en nuestro Código Civil, la venta sería nula abso-
lutamente.
En Francia, en la obra de Baudry-Lacantinerie y Wahl, se afirma que “la
venta cuyo precio no se ha fijado es una venta sin precio, y, por consiguiente,
nula”,208 y de esta opinión se muestra partidario el Recueil Fuzier-Herman,209
con preferencia a los que opinan en favor de la teoría de la condicionalidad
de la venta.
Planiol, por su parte, afirma que “mientras no se determine el precio, la
venta no existe”, y elabora una teoría propia, al proseguir diciendo que “la
convención que aún no constituye venta por faltarle el precio, es un contrato
innominado que sólo impone a las partes la obligación de celebrar la venta
al precio fijado por el tercero”.210
Finalmente, entre los partidarios de la teoría de la nulidad de la venta
a la cual le falta el precio por no haberlo fijado el tercero encargado de
207
Obra citada, tomo XII, Nº 1913, p. 589.
208
Obra citada, tomo XXIII, 3ª edición, Nº 255, p. 162.
209
Tomo XXXIV, Nº 293, p. 345.
210
Obra citada, tomo X, Nº 38, p. 32.
118
hacerlo, mencionaremos a Coviello, cuyas opiniones ya expusimos, y de las

cuales no participamos, en lo que se refiere a la época en que se produce la
nulidad en la compraventa.
111. Caso del artículo 2067 del Código Civil chileno. Íntimamente ligado con
el problema que se trataba anteriormente, está el artículo 2067 del Código
Civil, que permite a los socios de una sociedad entregar a la decisión de una
tercera persona extraña la división de los beneficios y pérdidas de la sociedad
de que forman parte; y en el inciso final del precepto citado, el Código dis-
pone que “si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su
encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula”.
Esta disposición es la misma que la citada respecto de la compraventa,
ya que la determinación de uno de los elementos esenciales del contrato
de sociedad, en este caso la división de beneficios y pérdidas, esencial se-
gún el artículo 2055, puede quedar entregada, como en la compraventa la
determinación del precio, al arbitrio de un tercero extraño al contrato. Si
este tercero no cumple su encargo, la sociedad es nula, por faltarle preci-
samente ese elemento esencial, cual es la división de beneficios y pérdidas,
requisito sin el cual “no hay sociedad”, por disposición expresa del citado
artículo 2055.
El Código Civil, en este caso, fue más preciso que respecto de la venta, y
declaró expresamente en el artículo 2067 que la sociedad “es nula”.
112. Dificultades que se presentan en el caso de la sociedad. En el caso de

la sociedad, el problema reviste mayor gravedad que respecto de la situación
en la compraventa, pues mientras en ésta no se fije el precio, el vendedor
no está obligado a entregar la cosa, y el contrato no produce sus efectos
propios; luego, determinar si el efecto que se produce por la no fijación del
precio es la nulidad de la venta o el que falle la condición suspensiva no tie-
ne tanta importancia, debido a que la venta no se ha llevado a cabo y nunca
llegará a producir sus efectos propios; y decimos que es más grave en el caso
de la sociedad, ya que ésta podrá dar comienzo a sus operaciones antes de
que el tercero nombrado haya fijado la manera de repartir los beneficios.
Así, la sociedad empezará a contraer obligaciones, y a su vez adquirirá
derechos, o en otras palabras, empezará a funcionar como si ya estuviera
perfectamente constituida ante la ley, con todos sus requisitos debidamen-
te establecidos. Es decir, producirá todos sus efectos antes de que se fije la
división de los beneficios, y para todos, esta sociedad existirá efectivamente,
a pesar de faltarle el requisito cuya fijación queda entregada a un tercero
ajeno a ella.
Afortunadamente, en este caso el Código Civil, como decíamos, fue más
preciso que en el caso de la compraventa, ya que declaró expresamente
que si el tercero no cumple su encargo por cualquiera causa, la sociedad
es nula. Luego, en este caso, no cabe sostener que la sociedad existe bajo
condición suspensiva: ella es nula por faltarle un requisito que la misma ley
expresamente considera esencial, y cuya omisión es penada con la nulidad
del contrato.
119
La disposición que hemos citado recién refuerza nuestra opinión de

que como en el caso de la compraventa, la falta de precio que debía ser
fijado por un tercero, acarrea la nulidad del contrato; donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición, y en el hecho existe, pues uno y
otro artículos sancionan la falta de requisitos con la nulidad del contrato:
en el caso de la sociedad, el Código Civil declara que el incumplimiento
del encargo por parte del tercero acarrea la nulidad. Luego, en la venta,
el Código Civil quiso significar que el contrato era nulo si el tercero no
cumplía su cometido de fijar el precio, usando, eso sí, la expresión amplia
y algo imprecisa de “no hay venta”, expresión que ha llevado a diversos
autores a estimar que se trata de una de las disposiciones en que el legisla-
dor ha contemplado expresamente la inexistencia jurídica.
113. Comparación de los artículos 2067 y 1809 del Código Civil. No se crea,
sin embargo, que en el caso de la sociedad se trate de un caso de nulidad
superviniente, o sea, que la sociedad, válida en un principio, sea nula debi-
do a un hecho que se produzca con posterioridad a su perfeccionamiento;
creemos que esta situación es igual a la que se produce respecto del contrato
de compraventa, o sea, que si el tercero encargado de fijar la división de los
beneficios no cumple con su encargo, la sociedad es nula desde un princi-
pio, desde el momento en que se celebró el contrato, porque el requisito
que le falta para que sea plenamente válida no ha existido nunca, ha care-
cido de él desde la constitución de la sociedad; luego, no puede hablarse
de nulidad superviniente, sino que la nulidad existe desde que se celebró el
contrato, ya que éste nunca contuvo la estipulación referente a la manera
de proceder a la repartición de los beneficios y pérdidas que produjeran los
negocios sociales.
Por otra parte, si el tercero determina cómo deben repartirse dichos be-
neficios y pérdidas, la sociedad se considera perfecta desde su constitución,
aun cuando esa determinación se efectúe mucho después.
114. Doctrina de los autores franceses. En esta materia, nuestro Código

Civil fue más perfecto que el Código francés, el que no contiene disposición
alguna para el caso que el tercero llamado a determinar la repartición de los
beneficios y pérdidas no lo haga; en cambio, el nuestro, como hemos visto,
declara nula la sociedad, y en esto se inspiró en la opinión de los tratadistas
posteriores al Código de Francia, autores que lo comentaron y elaboraron
teorías para suplir los vacíos y omisiones que contenía.
Entre ellos, Duranton, Duvergier, Troplong, Delvincourt, Pont y
Guillouard, citados por el Repertorio Dalloz,211 y por el Repertorio Fuzier-
Herman,212 se pronuncian en favor de la tesis de la nulidad de la sociedad.
211
Tomo IV, artículo 1854; párrafo 2º, p. 596.
212
120
115. Opinión de Baudry-Lacantinerie y Wahl. Su inaplicabilidad en Chile.

Con posterioridad, Baudry-Lacantinerie y Wahl elaboraron una nueva teo-
ría, según la cual el hecho de que el tercero designado para que determine
la división de los beneficios no lo haga, no constituye causa de nulidad de
toda la sociedad, sino que sólo produce la ineficacia de la cláusula en que
se estipula dicha designación, subsistiendo válidamente la sociedad, porque,
según los autores citados, el Código Civil francés señala las bases para pro-
ceder a la distribución de los beneficios en el artículo 1853;213 el Repertorio
Fuzier-Herman se muestra partidario de esta opinión.214
Esta doctrina es totalmente inaplicable en Chile, en presencia de lo
dispuesto en el inciso final del artículo 2067, que sanciona expresamente
con la nulidad de la sociedad toda al incumplimiento por parte del tercero
de su encargo de fijar la distribución de los beneficios. Este artículo está en
perfecta concordancia con el artículo 2055, inciso 2º, del Código Civil, el
cual, según veíamos más arriba, califica de requisito esencial de la sociedad a
la “participación de beneficios”; y además, con los principios generales de la
nulidad, según los cuales la falta de uno o más de dichos requisitos acarrea
la nulidad del acto o contrato; al faltar en este caso la participación en los
beneficios, que debía ser fijada por el tercero, la sociedad es nula.
Decíamos que la doctrina de Baudry-Lacantinerie y Wahl es inaplicable
en Chile, ya que el artículo 2067, inciso final, del Código Civil señala expre-
samente el efecto que produce la falta de cumplimiento, por parte del ter-
cero, de su encargo de fijar la repartición de los beneficios y pérdidas de la
sociedad; si no existiera esta disposición, podría haberse aplicado la mencio-
nada opinión de los tratadistas franceses, porque el artículo 2068 del Código
Civil se pone en el caso de que las partes no hayan estipulado expresamente
la manera en la cual deben repartirse las utilidades y las pérdidas de la socie-
dad. Sin embargo, nuestro Código Civil, siguiendo la opinión de los autores
que comentaron el Código francés, y que citamos al principiar este número,
fue más riguroso, y prescribió la nulidad de toda la sociedad, sanción muy
extrema; bien podría haberla omitido, y a falta de división de los beneficios
por parte del tercero encargado de fijarla, haber hecho aplicable la regla del
artículo 2068, que suple el silencio de las partes en cuanto a la participación
en las utilidades de la sociedad. A pesar de esto, la solución dada al proble-
ma por nuestro Código es jurídica, pues establece la sanción de la nulidad
para la omisión de un requisito fundamental, porque no es otra cosa la que
sucede cuando el tercero no cumple su encargo de fijar la forma en que
se distribuirán las utilidades y pérdidas de la sociedad; no se trata aquí del
simple silencio de las partes, que no determinan esa distribución y la dejan
entregada a las reglas del Código Civil, que suple, precisamente, ese silencio;
en el caso en estudio, las partes acordaron entregar la división a la deter-
minación de un tercero, y como ése no lo hizo, faltó uno de los requisitos
esenciales del contrato, lo cual acarrea su nulidad absoluta.
213
Obra citada, tomo XXIII, 3ª edición, Nº 255, p. 162.
214
121
116. Conclusiones. En resumen, el Código Civil chileno sanciona con la

nulidad la venta y la sociedad en que la determinación del precio y de la
división de los beneficios y pérdidas, respectivamente, quedan entregadas a
ajeno arbitrio, y el tercero encargado de ello no puede o no quiere cumplir
con su misión.
Pero tanto la nulidad del contrato de compraventa como la del contrato
de sociedad especialmente, que puede haber dado comienzo a sus opera-
ciones, sin esperar que el tercero fije la división de las utilidades, no son nu-
lidades supervinientes, que se producen con posterioridad a la celebración
del contrato, sino que nulidades cuya causa existe desde el momento mismo
en que se celebra el contrato de venta, o se constituye la sociedad, pues se
debe a la falta de requisitos que la ley califica de esenciales, y esta falta ha
existido siempre, desde un principio, ya que la determinación del precio y
de la forma como deben repartirse las utilidades son requisitos que no han
existido en dichos contratos, o sea, se trata de una nulidad originaria, y no
cabe señalar estos casos como ejemplos de nulidad superviniente.
122
CAPÍTULO I V
OTROS ASPECTOS DEL PROBLEMA DE LA NULIDAD
Título I
OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PRODUCIRSE EL VICIO PARA
QUE UN ACTO JURÍDICO ADOLEZCA DE NULIDAD
117. Principio fundamental. De todo lo dicho en el título anterior respecto

del problema de las nulidades originarias y supervinientes, se desprende que
en Chile no existen casos de nulidades cuyas causas se produzcan con pos-
terioridad a la celebración del contrato o a la ejecución del acto, sino que
siempre la nulidad proviene de algún vicio que se incorpora al acto desde
su nacimiento a la vida jurídica; así sucede, como decíamos, respecto de la
compraventa y de la sociedad en que el tercero encargado de determinar
el precio y la manera de dividir los beneficios, no lo hace. En consecuencia,
en Chile la nulidad es siempre originaria.
Además de la definición y naturaleza misma de la nulidad se desprende
el principio fundamental, que consiste en que la nulidad se produce en la
generación del acto o contrato, y ello debido a que la nulidad es la sanción
a la omisión de los requisitos esenciales y de validez de un acto: estos requi-
sitos deben concurrir todos en la celebración del contrato o en la ejecución
del acto, y no con posterioridad a ella porque, o bien el acto nace perfecto,
con todos los requisitos que la ley exige, o bien nace imperfecto, debido a la
falta de uno o más de ellos. La celebración de un acto jurídico es algo unita-
rio e indivisible, que no puede fraccionarse; por eso, en dicha celebración
deben concurrir, a un tiempo, las diversas condiciones que la ley exige para
que dicho acto o contrato tenga plena eficacia jurídica.
En consecuencia, es imposible imaginar que un acto o contrato que en
un principio fue válido, debido a la concurrencia de todos los requisitos que
la ley prescribe, sea nulo por causas posteriores a su celebración, porque tal
acto mantiene su validez indefinidamente, y difícil es concebir que uno de
los requisitos legales que no faltó en el momento de su generación, falte
después por cualquiera causa, y produzca la nulidad superviniente de él.
De lo dicho resulta que en materia de nulidades es principio fundamen-
tal que el vicio que acarrea la nulidad de un acto o contrato debe producirse
en su ejecución o celebración, y no con posterioridad, porque un acto que
123
nació válido no deja de serlo por causas posteriores a su generación; estas

causas supervinientes no pueden afectar a la ejecución del negocio jurídico,
ni pueden alterar el hecho que el acto fue celebrado con la concurrencia de
todos los requisitos que la ley exige.
118. Jurisprudencia. Los Tribunales de Justicia han incorporado el principio

general que enunciamos, en diversas sentencias, y así se ha fallado expresa-
mente que “la omisión que acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la
generación misma del acto o contrato, y no en actuaciones posteriores. No
procede, por tanto, solicitar la nulidad de la partición otorgada por escritura
pública, por no haberse inscrito junto con la adjudicación de la propiedad,
la hipoteca legal que establece para garantizar el pago de los alcances, el
artículo 809 del Código de Procedimiento Civil, ya que esa hipoteca legal
es un acto posterior y obligación accesoria que garantiza el cumplimiento
de una obligación principal y su falta no puede acarrear la nulidad de la
partición”.215 Deja claramente establecido esta sentencia el principio ge-
neral, según el cual circunstancias posteriores al otorgamiento de un acto
jurídico en nada pueden afectar su validez, porque no pueden destruir el
hecho que en el momento de ejecutarse concurrieron todos los requisitos
que la ley exige.
Igual doctrina sustenta una sentencia dictada casi simultáneamente con
la recién citada, y que dice: “La omisión de formalidades a que se refiere
el artículo 1026 del Código Civil, y que llevan consigo la nulidad del testa-
mento cerrado, sólo dicen relación con las relativas al otorgamiento y no
con las diligencias posteriores de carácter meramente procesal, como ser,
la apertura y publicación del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir
íntegramente la voluntad del testador”.216
Y en un fallo posterior, la Corte Suprema, confirmando la doctrina sus-
tentada en sus sentencias anteriores, declaró expresamente que “la copia
de la escritura pública declarada nula no es un acto jurídico, sino un instru-
mento probatorio que se exhibe por no ser posible acompañar la matriz,
y no pueden afectar a la validez de ésta los defectos de aquélla, por actos
posteriores a su otorgamiento, puesto que pueden sacarse otras copias que
no adolezcan de omisiones”.217
La conclusión de que la nulidad es una causal de ineficacia esencialmente
originaria, también encuentra apoyo en un fallo de la Corte Suprema, que ha
establecido que “al momento de la dictación del acto es la oportunidad en que
deben reunirse tanto los requisitos de existencia como de validez del mismo,
en atención a que es al emitirlo cuando deben estar presentes y cumplidos.
Los actos no se tornan inválidos por circunstancias sobrevinientes, pues un
acto que en su génesis no viola ningún precepto normativo no podrá decirse
que es inválido. La ausencia de vicios al momento en que se dispone un acto
impide revisarlo posteriormente a la luz de su validez y atacándolo por medio
215
216
217
124
CAPÍTULO IV - OTROS ASPECTOS DEL PROBLEMA DE LA NULIDAD
de una acción de nulidad”. Prosigue esta sentencia, “habiéndose respetado

por el legislador el interés general al dictar las normas legales en virtud de las
cuales se dispuso el acto expropiatorio particular, en cuya emisión, además,
dicho interés general fue considerado a la luz del motivo específico que el
mismo acto indica, siendo ambos plenamente concordantes, resulta impro-
cedente revisarlos posteriormente, más aún si los actores reconocen que ellos
efectivamente se respetaron y existieron en tal oportunidad”.218
Título II
INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS NULOS
119. Principio general. El Código Civil da una serie de reglas para interpre-
tar los contratos, y en general todas las declaraciones de voluntad; pero es
evidente que estas reglas se aplican a los contratos válidos, que van a pro-
ducir efectos, y no a aquellos que son nulos por vicios en su celebración,
porque al ser declarados tales por la justicia ordinaria no producirán efectos
y se los considerará como nunca celebrados. En consecuencia, los contratos
que son nulos no son susceptibles de interpretación.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema al fallar que “no cabe interpretar
contratos que son nulos absolutamente en su origen, ya que las interpre-
taciones no le darán validez, ni tendrán base legal, ni conducirán a objeto
práctico y determinado”.219
120. Inaplicabilidad del artículo 1562 del Código Civil. No obstante lo dicho
anteriormente, existe una disposición del Código Civil que parece ser apli-
cable a la interpretación de contratos nulos: es el artículo 1562, que dispone
que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Sin embargo, atendidos los fundamentos jurídicos de las reglas de inter-
pretación de los contratos, la disposición transcrita no es aplicable a los actos
jurídicos nulos, porque se han dictado para interpretar contratos válidos,
y mediante esa regla se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del
contrato, la verdadera intención de las partes. Por tal motivo, a una cláu-
sula debe interpretársela en forma de que produzca algún efecto jurídico,
porque si se ha incorporado a un contrato, es lógico suponer que las partes
desearon que ella tuviera eficacia jurídica; esto no significa que si hay una
cláusula nula debe interpretársela de manera que sea válida, porque la nu-
lidad existe, independientemente de la interpretación que pueda darse a la
disposición viciada, y no es concebible que mediante una simple interpreta-
ción se haga desaparecer un vicio que produce nulidad.
Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvió que “el hecho
de ser nula o sin valor una cláusula contractual, no obliga a buscarle otro
218
219
125
CAPÍTULO IV - OTROS ASPECTOS DEL PROBLEMA DE LA NULIDAD
de una acción de nulidad”. Prosigue esta sentencia, “habiéndose respetado

por el legislador el interés general al dictar las normas legales en virtud de las
cuales se dispuso el acto expropiatorio particular, en cuya emisión, además,
dicho interés general fue considerado a la luz del motivo específico que el
mismo acto indica, siendo ambos plenamente concordantes, resulta impro-
cedente revisarlos posteriormente, más aún si los actores reconocen que ellos
efectivamente se respetaron y existieron en tal oportunidad”.218
Título II
INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS NULOS
119. Principio general. El Código Civil da una serie de reglas para interpre-
tar los contratos, y en general todas las declaraciones de voluntad; pero es
evidente que estas reglas se aplican a los contratos válidos, que van a pro-
ducir efectos, y no a aquellos que son nulos por vicios en su celebración,
porque al ser declarados tales por la justicia ordinaria no producirán efectos
y se los considerará como nunca celebrados. En consecuencia, los contratos
que son nulos no son susceptibles de interpretación.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema al fallar que “no cabe interpretar
contratos que son nulos absolutamente en su origen, ya que las interpre-
taciones no le darán validez, ni tendrán base legal, ni conducirán a objeto
práctico y determinado”.219
120. Inaplicabilidad del artículo 1562 del Código Civil. No obstante lo dicho
anteriormente, existe una disposición del Código Civil que parece ser apli-
cable a la interpretación de contratos nulos: es el artículo 1562, que dispone
que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Sin embargo, atendidos los fundamentos jurídicos de las reglas de inter-
pretación de los contratos, la disposición transcrita no es aplicable a los actos
jurídicos nulos, porque se han dictado para interpretar contratos válidos,
y mediante esa regla se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del
contrato, la verdadera intención de las partes. Por tal motivo, a una cláu-
sula debe interpretársela en forma de que produzca algún efecto jurídico,
porque si se ha incorporado a un contrato, es lógico suponer que las partes
desearon que ella tuviera eficacia jurídica; esto no significa que si hay una
cláusula nula debe interpretársela de manera que sea válida, porque la nu-
lidad existe, independientemente de la interpretación que pueda darse a la
disposición viciada, y no es concebible que mediante una simple interpreta-
ción se haga desaparecer un vicio que produce nulidad.
Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvió que “el hecho
de ser nula o sin valor una cláusula contractual, no obliga a buscarle otro
218
219
125
sentido en que pueda producir algún efecto, porque el artículo 1562 del
Código Civil se coloca en el caso de dos interpretaciones con probabilidades
de verdad, equilibradas, ambas válidas, para prescribir que debe preferirse
la que pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar validez
a una cláusula nula, buscando con trabajo un sentido eficiente diverso del
que fluye naturalmente de ella”.220
En consecuencia, el artículo 1562 del Código Civil no puede ser aplicado
a un contrato, con el objeto de hacer aparecer como válida una cláusula
que es, en realidad, nula, porque lo que el legislador ha querido al estable-
cer una disposición como la citada es hacer producir al contrato todos los
efectos que le son propios, y que las partes han presumiblemente deseado;
y dentro de esta intención principal, ha dispuesto que las cláusulas deben
ser entendidas en una forma que lleguen a producir efectos jurídicos, y no
en otra en que no produzcan efecto alguno, lo que las haría estar completa-
mente de más. Esta intención no se compadece con la aplicación del citado
artículo al caso de una disposición contractual nula, porque el vicio de nu-
lidad de que puede adolecer no desaparece por una simple interpretación,
y tal nulidad debe ser declarada.221
Si se acoge la doctrina contraria, se podría llegar a burlar la ley y a
evitar la aplicación de una sanción que, como la nulidad, tiene por objeto
sancionar las infracciones a la misma ley, porque bastaría interpretar los
contratos, o sus cláusulas que fueran nulos, de manera que esa nulidad no
fuere aparente, conservando esas declaraciones de voluntad su pleno valor;
de este modo, se burlaría la aplicación de una sanción civil, y aparentemen-
te se cumpliría con el objetivo del artículo 1562 del Código Civil, porque
se estaría dando aplicación a su mandato, según el cual debe preferirse el
sentido en el cual la cláusula produce efectos a aquella en que no produzca
efecto alguno.
220
221
En el mismo sentido, LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, Los Contratos. Parte General, tomo II,
3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 441.
126
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
Título I
CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA
121. Concepto y definición. La nulidad absoluta es la sanción impuesta

por la ley a la omisión de los requisitos prescritos para el valor de un acto o
contrato en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado
de las partes que los ejecutan o acuerdan; esta definición se desprende del
artículo 1682 del Código Civil.
La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es aquella que existe
respecto de todo el mundo, y que el Código Civil chileno ha contrapuesto
expresamente a la relativa, señalando y reglamentando sus diferencias.
Ha hecho desaparecer la clasificación en ipso iure, que se produce por el
solo ministerio de la ley, y nulidad cuyos efectos se producen merced a
una declaración judicial, clasificación que existía en el Derecho Romano,
y que después pasó a algunas legislaciones modernas. La nulidad que se
produce ipso jure es reconocida por la doctrina extranjera, y así Coviello
sostiene que “el acto nulo no produce efectos aun cuando no haya habido
con respecto a él ninguna declaración judicial”,222 y Ruggiero declara que “la
nulidad se produce ipso jure, y la pronunciación de nulidad tiene función
meramente declaratoria”;223 en cambio, en la doctrina francesa esta opinión
no tiene aceptación; y así, Planiol y Ripert224 y Colin y Capitant225 reconocen la
necesidad de la declaración judicial para que la nulidad absoluta produzca
sus efectos. En Chile, Alfredo Barros Errázuriz226 sostiene que la nulidad
absoluta se produce ipso jure, es decir, que un acto es absolutamente nulo
cuando concurren las circunstancias previstas por la ley, no siendo nece-
saria la declaración judicial, la que sólo vendría a constatar el hecho de la
nulidad absoluta; esta doctrina está en abierta contradicción con los artícu-
los 1687 y 1689 del Código Civil, que se refieren a los efectos de la “nulidad
222
Obra citada, p. 361
223
Obra citada, tomo I, p. 310.
224
Obra citada, tomo VI, Nº 289, p. 402.
225
Obra citada, tomo I, Nº 75, p. 76.
226
Obra citada, tomo II, Nº 205, p. 286.
129
SEGUNDA PARTE - LA NULIDAD ABSOLUTA
judicialmente declarada”, sin distinguir de qué clase de nulidad se trata,

de donde es lógico concluir que para que un acto pueda ser considerado
nulo absolutamente, es necesario que la justicia lo declare así expresamente
(véase además el Nº 77 bis de esta obra).
Últimamente, la reforma introducida por la Ley Nº 19.499 al ar-
tículo 356 del Código de Comercio y 6º A de la Ley sobre Sociedades Anó-
nimas ha venido a reconocer una situación especial de nulidad de pleno
derecho, que tiene lugar en el caso de la sociedad sujeta a las normas del
Código de Comercio o en su caso sociedad anónima, que “no conste de
escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de ins-
trumento protocolizado”, la que naturalmente tampoco puede sanearse
conforme al procedimiento especial de saneamiento de vicios formales
regulados por la ley citada. Comentando esta reforma, el profesor Álvaro
Puelma hace presente que la alteración del principio general mencionado
en los párrafos que preceden no es novedosa dentro del derecho moderno
de sociedades en Chile, y concretamente considera que esta nulidad de
pleno derecho “se asemeja a aquél de inexistencia que empleaba la Ley
sobre Sociedades Anónimas antes de la reforma de la Ley Nº 19.499 al
sancionar la falta de ciertas formalidades”.227 Con la reciente Ley Nº 20.190
dicha sanción se ha hecho extensiva a la infracción de análogos requisitos
en el caso de las llamadas sociedades por acciones (nuevo artículo 428 del
Código de Comercio).
122. Existe un solo concepto de nulidad absoluta. Como hemos dicho en pá-
rrafos anteriores, el sistema de nuestro Código Civil no contempla sino una
sola clase de nulidad absoluta, que sea cual fuere la causa que la produce, es
siempre la misma y produce idénticos efectos. El Código Civil, sin embargo,
no ha usado en todos los casos la misma terminología al referirse a los actos
que son nulos absolutamente, sino que en el artículo 10 habla de que “son
nulos y de ningún valor”; en los artículos 1554, 1814, 1701, dichos actos no
producen “efecto u obligación alguna”, o “deben tenerse por no escritos”
(artículos 1480, 1892, 2030, 415, 1001); en todos ellos, el Código Civil ha
querido sancionar con la nulidad absoluta los actos a que expresamente se
refiere, a pesar de no usar siempre unos mismos términos.
123. La nulidad absoluta no admite gradación. La nulidad absoluta tampoco

admite gradación, puesto que sea cual fuere el vicio que le dé origen, produ-
cirá siempre las mismas consecuencias jurídicas. Éstas tampoco variarán aun
cuando el acto adolezca de dos o más vicios causantes de nulidad absoluta;
no hay actos más o menos nulos; la nulidad absoluta es siempre la misma,
porque todo acto o contrato constituye un todo complejo y armónico, un
conjunto de elementos o requisitos esenciales, basta que falte uno de ellos
para que dicho acto sea nulo, y es tan nulo como si faltaran dos, tres o más.
Los requisitos no pueden clasificarse en cuanto a su valor, pues todos tienen
227
PUELMA ACCORSI, ÁLVARO, Sociedades, obra citada, tomo 1, p. 313.
130
CAPÍTULO I - GENERALIDADES
el mismo; cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza

la obtienen al concurrir todos ellos en la celebración de un contrato o en la
ejecución de un acto: falta uno o más y el acto está viciado.228
Título II
FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD
124. La nulidad absoluta protege los intereses generales de la sociedad. La

nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es una sanción destinada a con-
denar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del interés general.229
Es una sanción cuyo fin es castigar todo aquello que sea ilícito, todo lo que
vaya contra la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo del orden
público, de la ley misma: no le importa al legislador que el acto o contrato
no perjudique a ninguno de los contratantes, que no los lesione en su patri-
monio, porque basta que ese acto o contrato afecte de algún modo el orden
público para que sea atacable por la vía de la nulidad.
Es un interés social que la ley tiene en mira al establecer la nulidad ab-
soluta como sanción para los actos y contratos que afecten al orden público,
más que un interés simplemente particular y patrimonial de las personas
que ejecutan el acto o celebran el contrato, como es el caso de la nulidad
relativa, que se concede a las personas con el objeto de que protejan su pa-
trimonio que ha sido lesionado por un acto jurídico irregular.
La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese orden público, el
que siempre protege, que autoriza a cualquier interesado para solicitarla,
y aun permite que se pida por el Ministerio Público “en el solo interés de
la moral y de la ley”. Confirma así la opinión que exponemos en el sentido
de que el Código Civil considera a la nulidad absoluta más desde un punto
de vista social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario de las
personas que la ley toma en cuenta para permitir la anulación absoluta de
un acto jurídico, sino que un alto fin moral y de bien público, una sanción
a lo ilícito, y lo ilícito comprende todo aquello que contraviene a la ley, sea
directamente, como la omisión de requisitos fundamentales de un acto
jurídico, o la celebración de actos que llenan todos los requisitos que la ley
exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contravenir la moral,
las buenas costumbres o el orden público, que, al ser protegidos por la ley, y
aun, al identificarse con la ley misma en muchos casos, toda contravención
a sus principios se convierte en violación de la ley misma.
Estas últimas infracciones se cometen generalmente en la intención con
que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa en el objeto del acto o
contrato: la causa y el objeto ilícitos están contemplados expresamente como
causal de nulidad absoluta en el artículo 1682 de nuestro Código Civil.
228
FABRES, JOSÉ CLEMENTE, obra citada, tomo III, p. 133.
229
131
CAPÍTULO I - GENERALIDADES
el mismo; cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza

la obtienen al concurrir todos ellos en la celebración de un contrato o en la
ejecución de un acto: falta uno o más y el acto está viciado.228
Título II
FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD
124. La nulidad absoluta protege los intereses generales de la sociedad. La

nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es una sanción destinada a con-
denar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del interés general.229
Es una sanción cuyo fin es castigar todo aquello que sea ilícito, todo lo que
vaya contra la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo del orden
público, de la ley misma: no le importa al legislador que el acto o contrato
no perjudique a ninguno de los contratantes, que no los lesione en su patri-
monio, porque basta que ese acto o contrato afecte de algún modo el orden
público para que sea atacable por la vía de la nulidad.
Es un interés social que la ley tiene en mira al establecer la nulidad ab-
soluta como sanción para los actos y contratos que afecten al orden público,
más que un interés simplemente particular y patrimonial de las personas
que ejecutan el acto o celebran el contrato, como es el caso de la nulidad
relativa, que se concede a las personas con el objeto de que protejan su pa-
trimonio que ha sido lesionado por un acto jurídico irregular.
La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese orden público, el
que siempre protege, que autoriza a cualquier interesado para solicitarla,
y aun permite que se pida por el Ministerio Público “en el solo interés de
la moral y de la ley”. Confirma así la opinión que exponemos en el sentido
de que el Código Civil considera a la nulidad absoluta más desde un punto
de vista social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario de las
personas que la ley toma en cuenta para permitir la anulación absoluta de
un acto jurídico, sino que un alto fin moral y de bien público, una sanción
a lo ilícito, y lo ilícito comprende todo aquello que contraviene a la ley, sea
directamente, como la omisión de requisitos fundamentales de un acto
jurídico, o la celebración de actos que llenan todos los requisitos que la ley
exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contravenir la moral,
las buenas costumbres o el orden público, que, al ser protegidos por la ley, y
aun, al identificarse con la ley misma en muchos casos, toda contravención
a sus principios se convierte en violación de la ley misma.
Estas últimas infracciones se cometen generalmente en la intención con
que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa en el objeto del acto o
contrato: la causa y el objeto ilícitos están contemplados expresamente como
causal de nulidad absoluta en el artículo 1682 de nuestro Código Civil.
228
229
131
125. Consecuencia del carácter público de la nulidad absoluta. Concordante

con estos principios, y según veíamos al principio de este trabajo, la nulidad
no puede renunciarse anticipadamente por las personas que ejecutan un
acto o celebran un contrato, ya que esto significaría suprimir la sanción
máxima que contempla la ley para los que la infringen o contravienen; en
consecuencia, suprimida la sanción, no se cumpliría en ninguna forma con
las disposiciones legales imperativas, pudiendo las partes que hubieran re-
nunciado anticipadamente a la acción de nulidad, contravenir los principios
de la moral y del orden público, sin temor a la correspondiente sanción de
la nulidad.
El artículo 1469 del Código Civil declara expresamente que las cláusulas
en que se renuncia a la acción de nulidad no tendrán valor alguno, pudien-
do declararse nulo un acto o contrato aun cuando contenga una cláusula
de renuncia anticipada de la acción de nulidad.
Además, de nada serviría la renuncia anticipada que hagan las partes
que contratan, de la acción de nulidad absoluta, porque como veremos más
adelante, la nulidad absoluta puede ser alegada no sólo por esas personas,
sino que por todo interesado en ella, y aun puede ser declarada de oficio
por el juez, o pedida por el Ministerio Público, en el solo interés de la moral
y de la ley; estas personas conservarían su acción aun en el supuesto que la
mencionada renuncia fuera válida.
132
CAPÍTULO II
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
126. Principios generales. Ya nos hemos referido en otras oportunidades

al artículo 1682 del Código Civil, el que señala cuáles son las circunstancias
que producen una y otra especie de nulidad.
Repetiremos aquí la regla general: la nulidad absoluta es producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; se
refiere, pues, a los requisitos que miran a la validez de los actos jurídicos.
Fuera de esta regla general, el mismo artículo 1682 señala otras causas
de nulidad absoluta: el objeto o causa ilícita; o sea, el Código Civil sanciona
todo lo ilícito, todo lo que es contrario a la ley. Estos elementos pasan a ser,
en consecuencia, requisitos de validez de los actos y contratos civiles.
Finalmente, el Código Civil sanciona con la nulidad absoluta los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces. Esta disposición, contenida
en el inciso 2º del artículo 1682, es muy significativa, y tiene gran trascen-
dencia en esta materia, pues al sancionar con la nulidad absoluta los actos de
personas absolutamente incapaces, personas que según el artículo 1447 del
Código Civil carecen en forma total de voluntad y de facultad de obligarse
de cualquiera manera, no hace sino sancionar con la nulidad absoluta la fal-
ta de voluntad o de consentimiento, que se manifiesta en los actos jurídicos
ejecutados por dichas personas.
En los primeros párrafos hemos visto que la voluntad, o el consentimien-
to en los actos bilaterales, es un elemento esencial de los actos jurídicos, un
presupuesto necesario para la existencia misma del acto jurídico de que se
trata, y cuya omisión, en teoría, acarrea la inexistencia del mismo.
Pero el Código Civil no siguió esa doctrina, y estableció como sanción
máxima la nulidad absoluta, sea que el vicio de que adolezca el acto fuere
la omisión de un requisito de validez, de aquellos que se han establecido
en consideración a la naturaleza del acto jurídico mismo, sea que se trate
de la falta de un requisito que mire a la existencia misma del acto, que sea
esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a la vida jurídica.
En consecuencia, si faltan la causa y el objeto en un acto jurídico, éste será
nulo, de acuerdo con nuestra legislación positiva, aunque en doctrina deba
considerársele inexistente.
133
Esta doctrina es impugnada por diversos autores y tratadistas, especial-

mente por Luis Claro Solar, que sostiene la opinión de que el Código Civil
de Chile contempla expresamente la inexistencia de actos y contratos. Más
adelante, al tratar en especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocupa-
remos con mayor detención de este asunto.
127. Enumeración de las causales de nulidad absoluta. Para los efectos ano-
tados, seguiremos en rasgos generales el orden que señala el Código Civil,
refiriéndonos conjuntamente a los demás vicios y requisitos esenciales cuya
omisión está sancionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales,
que no se encuentran enumeradas expresamente en ningún artículo del Có-
digo, pueden considerarse tales por las razones que veíamos en el número
anterior, y lo han sido por diversos tratadistas.
Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos son las si-
guientes:
1ª. Objeto ilícito.
2ª. Falta de objeto.
3ª. Causa ilícita.
4ª. Falta de causa.
5ª. Omisión de ciertas formalidades exigidas en consideración a la natu-
raleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
6ª. Falta de voluntad o consentimiento.
7ª. Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.
PRIMERA CAUSAL
EL OBJETO ILÍCITO
Título I
NOCIÓN DE OBJETO ILÍCITO
128. Exigencia legal de objeto lícito. Historia de la disposición. El ar-

tículo 1460 del Código Civil dispone que “toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”; el
objeto es, pues, un requisito esencial de toda declaración de voluntad.
Pero no basta para que una persona se obligue para con otra que su
declaración de voluntad recaiga sobre un objeto: el artículo 1445 del citado
Código exige que dicho objeto recaiga sobre algo lícito. Si no lo es, si es
ilícito, el artículo 1682 establece expresamente la nulidad absoluta como
sanción. En consecuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los
requisitos de validez de los actos jurídicos.
Las disposiciones del Código Civil a que hemos hecho referencia no
fueron siempre las mismas en los diversos proyectos de Código que se elabo-
raron antes del definitivo; no se contempló en un principio el objeto ilícito
134
CAPÍTULO II - CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
Título II
CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILÍCITO QUE CONTEMPLA
EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
136. Generalidades. Habiendo ya determinado el concepto de objeto ilícito,

estudiaremos los diversos casos específicos que el Código Civil chileno ha
contemplado en los artículos 1462 a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos
y contratos el criterio general que sigue en materia de ilicitud de objeto,
que, como hemos visto, no formuló en ninguna de sus disposiciones, pero
que se desprende precisamente del conjunto de ellas. En consecuencia, los
casos de objeto ilícito que veremos a continuación son simples aplicaciones
del principio general que hemos enunciado, y así lo encontraremos en las
declaraciones de voluntad que recaigan sobre una cosa incomerciable o
sobre un hecho moralmente imposible, o en otras palabras, si el objeto,
existiendo como tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden
público.
Estos diversos casos pueden agruparse según la causa que produce la
ilicitud del objeto, es decir, según la circunstancia que el Código Civil toma
en cuenta para tachar de ilícito al objeto de la declaración de voluntad; y
es en relación con estos casos especiales que los tribunales han decretado
la nulidad de actos y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto
ilícito que se presentan en la práctica que no encuentran ubicación dentro
de alguno de los casos señalados por esos artículos.
Según esta clasificación, el objeto ilícito de los diversos actos y contratos
puede ser causado:
a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato contraviniendo
a la ley, las buenas costumbres o el orden público, o bien
b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa que se
encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe enajenación de
ella.
§ I. ACTOS Y CONTRATOS QUE CONTRAVIENEN LA LEY, LAS BUENAS

COSTUMBRES Y EL ORDEN PÚBLICO
137. Por regla general, son los actos prohibidos por la ley. En general, pue-
de decirse que en todos los actos que la ley prohíbe hay un peligro de que
mediante ellos se contravengan las buenas costumbres o el orden público.
Y es por eso que la ley prohíbe los juegos de azar, la venta de libros y demás
impresos inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y declara
que existe objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público chi-
leno, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para evitar alteraciones del
orden público.
En realidad, lo que hace el Código Civil es excluir del comercio humano
las cosas y derechos a que nos hemos referido, por razones de moralidad y
de orden público, y deberían quedar incluidas en el Nº 1º del artículo 1464,
141
que se refiere a dichas cosas que están fuera del comercio jurídico. Pero que-
riendo el Código Civil acentuar el carácter de ilícito que tienen esas cosas
y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o contratos
que las tengan como objeto de la obligación, y así su ilicitud se deriva, en
primer término, del hecho de ser prohibidos por la ley.
1º. Actos prohibidos por la ley
138. Regla general. En general, es posible afirmar que todos los actos y
contratos que la ley prohíbe adolecen de objeto ilícito, y son, por tanto, nu-
los de nulidad absoluta: esta regla general se desprende de los artículos 10,
1466 parte final, y 1682 del Código Civil. El artículo 10 declara nulos todos
los actos contrarios a la ley, a menos que se designe otra sanción distinta; el
artículo 1466 sienta igualmente un principio general, que consiste en que
hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, y finalmente, el
artículo 1682, en estudio, completa las disposiciones anteriores.
Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos casos en que se
ejecuta un acto que la ley prohíbe, y ha sido criticada por Eugenio Velasco,
quien sostiene que es vaga e inexacta, ya que el objeto de tales actos, que
técnicamente es perfectamente lícito, sea que se trate de una cosa o de
un hecho, por la disposición del artículo 1466 del Código Civil, pasa a ser
ilícito.247
En realidad, la ley quiso insistir en la reprobación que le merecían los
actos y contratos que se ejecutaban contra su expresa prohibición, a pesar
de haberlos ya sancionado con la nulidad en el artículo 10, pues ella no
puede prestar su aprobación a actos que atacan o lesionan los altos prin-
cipios de moralidad y justicia que trata de amparar y proteger; por eso, no
contenta con dejar constancia de ese deseo en el artículo 10 recién citado,
que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a distinguir
la causa de la nulidad, estableció la norma del artículo 1466, que en cierto
modo viene a unir al artículo 1682, que señala las causas de nulidad, con el
artículo 10. Aquel precepto explica por qué los actos que prohíbe la ley son
nulos: porque tienen objeto ilícito, lo cual está sancionado con la nulidad
absoluta en el artículo1682; se puede decir que viene a llenar un vacío doc-
trinario, quedando de este modo la teoría de nulidad absoluta por objeto
ilícito formando un todo armónico y sin vacíos.
139. “Acto prohibido por la ley” es sinónimo de “ley prohibitiva”. Se despren-

de, pues, de lo anterior, que “acto prohibido por la ley” es todo acto jurídico,
sea éste uni o bilateral, que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva es
“aquella que manda que no se haga algo”;248 en otras palabras, aquella que
impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera forma que sea.
Impide absolutamente su ejecución, y en conformidad a lo que hemos dicho
247
Obra citada, Nº 78, p. 47.
248
142
anteriormente, “las leyes prohibitivas se sancionan en el orden civil con la

nulidad absoluta del acto prohibido”; así se ha fallado.249 Esto tiene aplicación
siempre que la ley no señale otro efecto que el de nulidad para el caso de con-
travención, según lo preceptúa el artículo 10 del Código Civil.
Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro Código Civil, po-
demos citar a aquellas que prohíben la renuncia anticipada de la nulidad
(artículo 1469), del dolo (artículo 1465) y de la prescripción (artículo 2494,
inciso 1º); la que prohíbe la transmisión por causa de muerte, la venta, la
cesión y la renuncia del derecho de pedir alimentos (artículo 334); la que
prohíbe la delegación de la facultad de testar (artículo 1004); la que prohíbe
el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (artículo 1796), etc.
140. Jurisprudencia. En concordancia con los principios expuestos, los Tri-

bunales de Justicia han anulado actos cometidos en contravención a leyes
prohibitivas, y así “una transacción por la cual uno u otro cónyuge o ambos
juntos renuncian a su estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley y,
en consecuencia, nula absolutamente”,250 porque en esta estipulación se ha
desobedecido la prohibición del artículo 2450 del Código Civil, que prohíbe
la transacción sobre el estado civil de las personas.
En la misma forma, se ha fallado que “la venta hecha por un indígena,
con posterioridad a la ley de 4 de agosto de 1874, de tierras comprendidas
en el artículo 6º de la misma ley, es nula absolutamente, si a la fecha de esa
ley no tenía el indígena título inscrito en forma legal, porque la ley prohí-
be estas ventas, y hay objeto ilícito”,251 sentencia que no merece mayores
comentarios por su claridad; “el nombramiento de abogado subrogante
que recae en una persona a quien le afecta una incapacidad legal es nulo
absolutamente”,252 ya que la ley lo prohíbe expresamente; “el artículo 4º de
la ley de 29 de agosto de 1855 estableció una disposición prohibitiva y su
contravención por parte de las sociedades que se establezcan con el mismo
fin que la Caja de Crédito Hipotecario está sancionada con la nulidad abso-
luta”;253 “el contrato que tiene por objeto obligarse uno de los contratantes
a lidiar toros tiene objeto ilícito, porque las lidias de toros están prohibidas
por la ley”.254 Finalmente, se ha declarado que los actos ejecutados por un
funcionario en contravención a preceptos prohibitivos expresos son nulos
y de ningún valor, y tal sanción alcanza con todas sus consecuencias a lo
obrado por el juez en un carácter público que no puede investir, desde el
momento mismo en que la ley le apartó del conocimiento del negocio, des-
pojándole de su investidura legal.255
249
250
251
252
253
254
255
143
En estos fallos se ha declarado la nulidad absoluta de actos que han

contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene hacer notar que
no siempre dice la ley “prohíbo”, ni se expresa en la misma forma en todos
los casos en que quiere significar esto, sino que a veces emplea expresiones
como “no se puede”, “se prohíbe”, “no es lícito”, o “se mirará como no
ejecutado”, queriendo significar en todos ellos una prohibición de ejecutar
algún acto o convenir en alguna estipulación.
141. Leyes imperativas. Al lado de las leyes prohibitivas están las leyes impe-
rativas, que se semejan a aquéllas en que también mandan y ordenan, pero
a diferencia de ellas, no prohíben la ejecución de actos jurídicos en forma
absoluta, sino que prohíben que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella
misma señala para cada caso particular. En otras palabras, ley imperativa es
aquella que permite la celebración de un determinado acto jurídico, siem-
pre que se ajuste a las disposiciones que contenga y que reúna los requisitos
legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto.
“Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide que se rea-
lice con fuerza jurídica eficiente; y el desobedecimiento a la ley, o sea, su
violación, tiene como sanción la nulidad absoluta del acto ejecutado en
contravención a ella. Con la forma imperativa, el legislador exige que un
acto se ejecute en una forma especial, y exige su realización, porque no
estima conveniente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el
acto o de ejecutarlo en otra forma que la que él ha considerado necesaria o
conveniente para consultar el interés general”.256
142. Sanción de una ley imperativa. Es evidente que una ley imperativa, en
cuanto prohíbe que se celebre un acto sin que reúna determinados requisitos,
se equipara a una ley prohibitiva y su contravención producirá nulidad. Sin
embargo, es necesario hacer una distinción previa, pues hay que distinguir
si lo que la ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jurídico
tiende a proteger intereses de orden superior y general, tal como el orden
público, las buenas costumbres y la inviolabilidad de las instituciones jurídicas
más importantes para la colectividad, o si sólo se exigen requisitos que están
destinados a proteger a ciertas personas, si sólo miran a intereses particulares.
En otras palabras, es necesario hacer la distinción del artículo 1682 del Códi-
go Civil, en relación con los requisitos que deben reunir los actos jurídicos; y
serán requisitos prescritos en consideración a la naturaleza del acto o contrato
aquellos que protejan el orden público, y los intereses de la sociedad en gene-
ral, por lo cual su infracción producirá nulidad absoluta.
En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de índole prohi-
bitiva en cuanto a la sanción que merece su contravención; pero solamente
cuando no se cumple con disposiciones que dicen relación con el orden
público y los intereses superiores de la colectividad;257 en otras palabras,
cuando los requisitos que se omiten al celebrarse un acto o contrato no son
256
CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, Nº 867, p. 267.
257
144
de los que se exigen en consideración al estado o calidad de las personas

que en él intervienen como interesados.
La contravención de leyes imperativas es mucho más común en la prác-
tica que la de leyes puramente prohibitivas, pues éstas, al prohibir en forma
absoluta un acto jurídico, son más terminantes y claras que las otras, las cua-
les permiten la celebración de actos y contratos, condicionando, eso sí, su va-
lidez al cumplimiento de uno o más requisitos. Las partes, cuando celebran
un acto prohibido por la ley saben o deben saber que el acto, todo él, está
prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto permitido y reglamentado
por la ley, pueden llegar a omitir uno o más requisitos que ella exige, en su
carácter de disposición imperativa, infracción que es más fácil de cometer,
ya que se refiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo él.
143. Actos ejecutados en fraude a la ley. En los números anteriores nos

hemos referido a lo que algunos autores denominan “derogaciones directas
de la ley” únicamente, es decir, a aquellos actos que en forma directa y evi-
dente infringen una ley prohibitiva o imperativa: “es la violación de la letra
de la ley con carácter prohibitivo”.258 Hemos visto que se trata de actos, y
la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que existe una contra-
dicción flagrante entre las reglas establecidas por la ley, y las normas que se
dan las partes contratantes para regular sus relaciones en el contrato, o en
la declaración de voluntad unilateral que hace una persona. Éstos son casos
en que no se presentan dificultades, pues la infracción aparece a primera,
vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto.
Pero al lado de estas infracciones están las “derogaciones indirectas de
la ley”, o sea, los actos cometidos en fraude a la ley. ¿Cuál es la diferencia
con las anteriormente citadas? Coviello la señala claramente, al decir que
“los actos contrarios a la ley no pueden confundirse con los realizados en
fraude a la ley. El acto es contrario a la ley cuando la voluntad del particular
directa y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y en fraude
a la ley, cuando la voluntad del particular, respetándola aparentemente,
la viola; lo cual ocurre cuando una persona se comporta de modo que el
negocio, respetada la letra de la ley, llega a violarla en su espíritu”.259 Esto es
precisamente lo que caracteriza el acto cometido en fraude a la ley: el que,
aparentemente, en su letra, el acto esté todo acorde con las disposiciones
de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fondo, en su espíritu, en
la intención de los contratantes o del ejecutante se burla a la ley, se la con-
traviene y se logra un objetivo que la ley se proponía, precisamente, evitar,
mediante la disposición prohibitiva.
144. ¿Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley? Al parecer, y consi-
derando los términos de los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil, todo
acto que sea prohibido por la ley debe ser nulo; luego, los actos que contra-
vienen a la ley, aunque sea en su espíritu, deben ser nulos.
258
259
Obra citada, p. 453.
145
Pero esta afirmación absoluta no es enteramente exacta, porque hay

actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser anulados, y son aque-
llos que no pueden ser encasillados dentro de ninguna de las disposiciones
prohibitivas de la ley, ni aun haciendo uso de la más amplia de las interpre-
taciones extensivas. La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su
materialidad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podrá ser nulo,
aunque en su espíritu no la respete. Es, pues, muy importante en esta mate-
ria la interpretación que se les dé a los actos y contratos, ya que ella puede
ampliar el campo de la prohibición legal, e incluir los actos que la derogan
indirectamente. “El fraude a la ley”, ha dicho Lutzesco, “es, ante todo, una
cuestión de interpretación”.260
El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que “el acto cometido
en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no sólo la interpretación
declarativa, sino también la extensiva, de la prohibición legal, el acto apa-
rentemente no previsto debe considerarse como previsto en substancia,
porque la norma no sólo resulta de la ley, sino de su espíritu”. Pero hace la
salvedad lógica de que si ni aun haciendo uso de esas formas de interpre-
tación, se puede incluir el acto dentro de la órbita de la prohibición de la
ley, dicho acto es perfectamente válido, siempre que no sea nulo por otro
capítulo.261
Recordaremos que la interpretación por analogía no está permitida en
lo referente a la nulidad, por ser ésta una sanción de derecho estricto, y de
interpretación restrictiva; y aun se estima generalmente que las interpreta-
ciones a que nos referíamos no tienen aplicación en materia de actos nulos,
pues, como decíamos, ésta es una materia que debe interpretarse restricti-
vamente, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresamente
previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurídicos cometidos en fraude
a la ley que no encuentren cabida dentro de disposiciones prohibitivas de la
ley, que no contravengan material u objetivamente la letra explícita de los
textos legales, no serán nulos, y su objeto será lícito; será esta regla casi ge-
neral, debido a la forma restrictiva en que es menester proceder de acuerdo
con los principios generales del Derecho.
El autor citado más arriba reconoce esta situación, y manifiesta que
“los que creen que no es posible la interpretación extensiva en materia de
disposiciones excepcionales, no podrían considerar como nulos los actos
cometidos en fraude de la ley”,262 no basta la sola intención de los contra-
tantes para que se pueda anular un acto; es necesario que exista oposición
real y objetiva entre el acto o contrato y la ley, y aunque los contratantes
crean de buena fe que no han infringido disposición prohibitiva alguna, si
tal acto choca objetivamente con el texto legal, tiene objeto ilícito y es nulo
absolutamente. Y viceversa, si la intención de los que intervienen en un acto
jurídico es de infringir la norma prohibitiva, no será considerado nulo si en
el hecho tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibición.
260
261
262
146
En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley sólo son nulos cuando
chocan objetivamente con alguna norma imperativa o prohibitiva; la inten-
ción de los contratantes no tiene efecto sobre la nulidad o validez del acto
en relación con la norma de prohibición, pues el acto es reputado nulo o
válido según su aspecto objetivo, según su letra, y no según su espíritu.
2º. Actos y contratos contrarios al Derecho Público chileno
145. Razón de la disposición del artículo 1462 del Código Civil. El ar-
tículo 1462 del Código Civil establece que “hay objeto ilícito en todo lo que
contraviene al derecho público chileno”, con lo cual ha querido significar la
reprobación que le merece toda estipulación o acto jurídico que se celebre
o ejecute en oposición a las normas de Derecho Público chileno, que son las
que organizan y reglamentan los Poderes Públicos del Estado, y les señalan
sus atribuciones.
A pesar de que la norma del artículo 10 del Código Civil, completada
por el artículo 1466 del mismo Código, en el sentido que todo acto que se
ejecuta en contravención a la ley tiene objeto ilícito y es nulo, es amplia y
comprende cualquier acto jurídico que infrinja cualquiera ley prohibitiva,
sea de orden privado o público, el Código Civil ha querido reforzar la pro-
tección de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Poderes
Públicos y al Estado en general, y ha establecido la disposición a la cual
hemos hecho referencia.
146. Lo que contraviene al Derecho Público chileno es siempre un hecho

del hombre. Como lo hace notar Eugenio Velasco, y se desprende del ejem-
plo que el mismo artículo 1462 propone, el objeto que la ley declara ilícito
será siempre un hecho del hombre, ya que no es posible que una cosa ma-
terial sea “contraria al Derecho Público de Chile”. “En otros términos, es
ilícito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra el derecho
público nacional”.263
147. Alcance de la disposición del artículo 1462. Aún sin esta disposición
especial de nuestro Código Civil, el objeto de muchas declaraciones de
voluntad hubiera sido ilícito, por aplicación de las reglas generales sobre
infracciones al orden público, trasgresiones que califican al objeto de mo-
ralmente imposible o ilícito; pero la regla en estudio amplió considerable-
mente el campo de la sanción, ya que no sólo es ilícito el objeto de una
declaración de voluntad, que vulnera el orden público, sino que es calificado
de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea contrario al Derecho
Público de Chile, concepto mucho más amplio que el simple orden público,
y que dice relación con intereses de la colectividad, tranquilidad social y
atribuciones y organización de los Poderes Públicos.
263
147
El Derecho Público en una importante medida engloba al concepto de

orden público, constituye uno de sus aspectos; pero al lado de él, hay nume-
rosas situaciones regidas por las leyes de Derecho Público, que dicen relación
con el Estado y los Poderes Públicos, pero que nada tienen que ver con el
orden público, tal como se entiende esta expresión, sino que se refieren a re-
laciones especiales, de índole patrimonial, en que puede tener intervención
el Estado como tal y a otros aspectos diversos, enteramente extraños al orden
público, considerado éste en la acepción más usual, que es aquella que le da
el Código Civil cada vez que se refiere a él. Naturalmente, en el fondo, todo
el Derecho Público, así como todo el Derecho en general, tiende a mantener
inalterable ese orden público, que la ley considera, y con razón, importantí-
simo para la tranquilidad, bienestar y progreso de la sociedad.
148. El artículo 7º de la Constitución Política confirma la disposición del

artículo 1462. El artículo 7º de la Constitución Política del Estado dice:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atri-
buirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitución o las leyes”. Añade el inciso tercero de esta disposición que
“todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las sanciones
y responsabilidades que la ley señale”. Esta norma, casi idéntica al artículo 4º
de la Constitución de 1925, constituye una aplicación del principio funda-
mental de Derecho, según el cual en Derecho Público sólo es lícito hacer
lo que expresamente permiten las leyes. Ello viene a ser una confirmación
constitucional del principio establecido en el artículo 1462, porque reafirma,
en forma muy explícita, que lo que contraviene al Derecho Público, que es
el que señala, como decíamos, las facultades, autoridad o derechos de que
están investidos los funcionarios públicos, es “nulo”, nulidad que no puede
ser otra que la nulidad absoluta. A esto, por lo demás, nos hemos referido al
tratar la nulidad de Derecho Público, en la Primera Parte de esta obra, cuan-
do se trata de actos emanados de órganos del Estado (véase Nº 65 bis).
En consecuencia, tanto la disposición constitucional como la legal esta-
blecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial: evitar que se infrinja
el Derecho Público de Chile, en cualquiera forma que se haga, y aun cuando
una autoridad se atribuya mayores derechos que los que le confiere la ley, a
pretexto de circunstancias extraordinarias; la contravención a esos preceptos
es, en ambos casos, la nulidad, y lo que reviste especial importancia es que
sea un texto constitucional, o sea supralegal, el que establezca tal norma,
porque ello significa darle una mayor fuerza. Cierto es, por otra parte, que
la aplicación de la sanción dependerá de lo que establezcan las leyes, res-
pecto de las facultades de los diferentes funcionarios y Poderes Públicos en
general; pero bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitución
misma, en cuyo caso se aplica también el citado artículo 7º y el efecto de la
contravención será la nulidad.
149. Actos que infringen la Constitución Política. Como ejemplo de lo que

decíamos, citaremos algunos casos resueltos por los Tribunales de Justicia,
148
en que se sancionan contravenciones al Derecho Público chileno, que no

afectan directamente al orden público, tal como lo entiende el Código
Civil.
Así, se falló que “no habiéndose dictado en 1891 la ley anual de presu-
puestos, ni la que autoriza la existencia del ejército, el contrato de provisión
celebrado voluntariamente por un proveedor con el Gobierno de Balmaceda
para el mantenimiento de su ejército, es nulo absolutamente, y no obliga
legalmente al Fisco, tanto en virtud del artículo 151 de la Constitución,
cuanto porque hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público chileno”.264
Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven los casos en
que se contraviene a la Constitución Política misma, pues es en dicho cuerpo
legal que se encuentran las normas relativas al presupuesto y a los gastos del
Estado, y al celebrarse tales contratos de suministros, se infringió la Consti-
tución en materia de gastos de la Administración.
En un caso más reciente se falló que “no es posible jurídicamente que
la autoridad exija a un tercero, que para acceder a un derecho que el De-
recho Público chileno le reconoce en el artículo 16 de la ley Nº 16.640 al
propietario expropiado por la causal del artículo 3º de dicha normativa, y
que la Corporación de la Reforma Agraria le reconoció al demandante en
repetidas oportunidades, como se ha establecido en este fallo, que renuncie
a un derecho esencial o fundamental, como es el pago de la indemnización
expropiatoria, para otorgarle la reserva correspondiente”. Añade la senten-
cia que, “en efecto, resulta evidente que de acuerdo a la normativa consti-
tucional vigente en ese momento, el expropiado tendrá siempre derecho a
indemnización, lo cual demuestra que el derecho a la indemnización forma
parte del Derecho Público chileno. En consecuencia, si se condiciona el
reconocimiento del derecho de reserva, que también forma parte del De-
recho Público nacional, a la renuncia del pago de la indemnización por la
expropiación, se contraviene abiertamente el artículo 1462 del Código Civil,
como se señala expresamente en este capítulo de la casación, de manera
que dicha renuncia adolece de objeto ilícito, conforme a la norma citada
del Código de Bello”. Concluye el fallo que “en consecuencia, se encuentra
acreditada la ilicitud del actuar del agente público de exigir a un particular
que para reconocerle un derecho que le otorga la ley al expropiado de un
bien determinado, renuncie a otro garantizado constitucionalmente, lo que
haría que el acto expropiatorio se transforme en un acto de confiscación,
razón por la cual debe acogerse el tercer capítulo de la casación, pues de
haberse interpretado correctamente las normas invocadas, se habría fallado
de una manera diferente, posibilitando, al actuar como se hizo, dejar sin
indemnización al propietario que ha sido privado en forma forzada por la
autoridad pública de su derecho de dominio sobre un bien raíz, lo que es
contrario a derecho”.265
264
Revista, tomo 7, 2ª parte, sec. 1ª, p. 287; tomo 19, 2ª parte, sec. 1ª, p. 310.
265
Corte Suprema, Rol 1867-96, 08/04/1999, consultado en LexisNexis: Jurisprudencia
On-line.
149
150. Actos que contravienen las leyes que organizan el Poder Judicial. El Có-
digo Civil reconoce expresamente la posibilidad de que se estipulen conven-
ciones que vulneren estas leyes, al explicar la disposición del artículo 1462,
mediante el ejemplo consistente en la “promesa de someterse en Chile a
una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas”. La violación de las
leyes en referencia, especialmente el Código Orgánico de Tribunales, cons-
tituye una contravención al Derecho Público en general, y es por eso que
la Corte Suprema falló que “toda estipulación que desconozca a persona o
corporación alguna, la competencia y jurisdicción que la ley de 1875 da a los
tribunales sobre las controversias judiciales del orden temporal, es nula por
ilicitud del objeto en cuanto contraviene al Derecho Público chileno”.266 Por
consiguiente, para que se pueda desconocer la competencia a que se refiere
este fallo, es menester que en un acto o contrato, una persona se obligue a
someterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas.
Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones legales concernien-
tes al poder judicial son de Derecho Público, sino que sólo aquellas que se
refieren a su organización y atribuciones, pues al lado de éstas hay reglas que
más bien son de Derecho Privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio
y los trámites del proceso; aún más, hay otras que pueden ser modificadas por
las partes. La infracción a este último grupo de disposiciones no acarrea nuli-
dad civil, sino que nulidad procesal, que se rige por sus propios principios.
En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial sólo quedan in-
cluidas en el artículo 1462 del Código Civil en cuanto son de orden públi-
co, organizan y señalan las atribuciones de los Tribunales de Justicia, y los
principios generales por los que se rigen; y todo acto jurídico que contenga
estipulaciones contrarias a estas disposiciones adolecerá de objeto ilícito.
En cambio, la infracción de esas otras reglas a que hacíamos referencia
acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por sus propias normas,
y que generalmente debe hacerse valer en el juicio en el cual se produjo,
mediante los recursos que la ley franquea: los recursos de casación; tanto
en el fondo como en la forma, son recursos que tienen por objeto obtener
la invalidación de sentencias judiciales, en las cuales se infringió la ley, o
se omitió un trámite esencial en su dictación o en el procedimiento que le
antecedió.
3º. Pactos relativos a sucesiones futuras
151. En qué consisten los pactos sobre sucesiones futuras. El artículo 1463
del Código Civil prohíbe en forma absoluta cualquiera “donación o contra-
to” que tenga por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva.
Al decir “donación o contrato”, el Código Civil ha querido significar
actos a título gratuito u oneroso, porque la donación, que es un contrato,
266
150
ha sido contrapuesta a éstos; es evidente, por lo tanto, que el propósito de

la ley fue el de excluir el derecho de suceder a una persona como objeto de
cualquier contrato, sea éste a título gratuito u oneroso.
La disposición en estudio se complementa con el artículo 1226 del Có-
digo Civil, que prohíbe la aceptación o renuncia de una asignación antes de
que haya sido deferida, es decir, antes de que se produzca el actual llama-
miento de la ley para aceptarla o repudiarla, llamamiento que de acuerdo
con el artículo 956 del Código Civil se produce generalmente con la muerte
del causante, a menos que la asignación sea condicional.
El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia, a los actos
unilaterales que digan relación con las sucesiones; y según él, queda prohibi-
da toda declaración unilateral de voluntad respecto del derecho de suceder
a una persona, antes que ésta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado
origen a una verdadera sucesión.
152. La prohibición de la ley es amplia. Por consiguiente, la ley establece

una prohibición amplia respecto de los pactos sobre sucesiones futuras, que
comprende tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales, sean estos
últimos a título gratuito o a título oneroso. Esta prohibición data de los
tiempos del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligrosos:
inmorales, porque suponían la muerte de una persona; y peligrosos, porque
el tercero adquirente de tales derechos podía llegar a causar intencional-
mente la muerte de la persona a quien iba a suceder.
153. Los fundamentos de la prohibición no son sólidos; doctrina posterior.

A pesar de que los fundamentos recién mencionados, esto es, la supuesta
inmoralidad y peligro que envuelven los pactos sobre sucesión futura, no
son sólidos, porque hay diversos actos que dependen de la muerte de una
persona para producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro
de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podrían esgrimir los mismos
argumentos, la prohibición a que nos estamos refiriendo pasó a través del
tiempo al Código Civil francés, que la establece en diversas disposiciones;
de éstas, se desprende que la prohibición afecta a “todas las estipulaciones
sobre sucesiones no abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y
sus herederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o los
legatarios y los terceros”.267
Igual regla contiene nuestro Código Civil, que tomó gran parte de sus
disposiciones de las análogas del Código Civil de Francia, y en resumen po-
demos afirmar que ningún pacto sobre sucesión futura tiene valor en Chile,
ni aun cuando en él intervenga, prestando su consentimiento, la persona
de cuya sucesión se trata.
La doctrina posterior ha criticado el hecho de que tal prohibición se
mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se tuvieron en
vista para establecerla en el Derecho Romano y continuarla en las legislacio-
267
Repertorio Dalloz, tomo II, artículo 1130, Nº 22, p. 977.
151
nes posteriores, incluyendo las modernas, citan los ejemplos de contratos

que dependen de la vida de una persona, y a los cuales ya hemos hecho
mención: el contrato de renta vitalicia y el seguro de vida.
Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las razones más re-
cias que pueden darse hoy día en favor de la prohibición de celebrar pactos
sobre sucesiones futuras son que el heredero presuntivo de los derechos de
una persona tiene un derecho incierto sobre la herencia, que en muchos
casos se hará efectivo en un porvenir lejano. En tal situación, el heredero
acepta renunciar a tales derechos, cediéndolos por un precio inmediato que
puede ser muy inferior a lo que la herencia que enajena en realidad vale;
pero tal persona, movida por la necesidad, prefiere obtener ese provecho
inmediato en vez de esperar la herencia, que será mucho más cuantiosa que
el precio que por ella recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero
poco previsor, y para evitar la lesión que inevitablemente sufrirá, recurre al
medio preventivo de prohibir tales actos.268
Pero, como decíamos, la doctrina prevaleciente ha estimado que la pro-
hibición en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse menos riguro-
sa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmorales o que pueden atentar
contra las buenas costumbres, autorizando la celebración de aquellos que
son inofensivos. Esta tendencia ha sido seguida por los Códigos Civiles de
Alemania y de Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos
sobre sucesiones futuras. En cambio, el último Código italiano ha vuelto
sobre el criterio tradicional, según se hace notar en la más reciente edición
actualizada de la obra de Somarriva, en la cual en todo caso se comparte el
criterio flexibilizador.269
154. Clasificación de los pactos sobre sucesiones futuras. Los pactos sobre
sucesiones futuras han sido agrupados por los autores en tres categorías:
a) Pactos de institución, según los cuales una persona conviene con otra
en dejarle una parte o toda su herencia; es decir, una persona regula y dis-
tribuye por adelantado su herencia, pero no haciendo uso de su facultad
de testar libremente, sino que mediante pactos y convenios con otra u otras
personas, lo que atenta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las
asignaciones que establece no son el fruto de su simple voluntad, sino que
el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujetó al celebrar
dichos convenios.
Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitación o deroga-
ción de la libre facultad de testar, la ley los prohíbe por regla general; excep-
cionalmente permite en el artículo 1204 del Código Civil que el causante y
un descendiente legítimo celebren convenios en lo relativo a la cuarta de
mejoras. Pero fuera de esta clase de convenios, todos los demás son nulos
de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito.
268
CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, Nº 887, p. 279, en ella cita a Demante y
Colmet de Santerre; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 246, p. 336.
269
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho Sucesorio, Versión de René Abeliuk M.,
6ª edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 21.
152
b) Pactos de disposición. Son aquellos mediante los cuales un heredero

presuntivo enajena o cede sus derechos en la herencia de su causante, en
vida de éste. Estos pactos están igualmente prohibidos, aun cuando inter-
venga expresamente en ellos el causante, autorizando expresamente el con-
venio.
c) Pactos de renuncia. Estos pactos tienen por objeto, como su nombre lo
indica, renunciar anticipadamente a una asignación testamentaria; nos he-
mos referido ya a los artículos 1226 y 956 del Código Civil, según los cuales
no se permite la repudiación de asignaciones testamentarias antes de que
sean deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere la persona a
quien se hereda, o después de cumplida la condición suspensiva, cuando la
asignación es condicional. Por consiguiente, esta especie de pacto también
tiene objeto ilícito, y está prohibido por la ley.
155. Requisitos que debe reunir una convención para que pueda ser consi-
derada como pacto sobre sucesión futura. De lo dicho hasta ahora, es fácil
deducir las circunstancias que deben concurrir en un convenio bilateral
para que pueda ser considerado como “pacto sobre una sucesión futura”,
y adolezca de objeto ilícito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los
artículos 1453 y 1682 del Código Civil. Estas circunstancias son:
1º) Que la sucesión de que se trate no esté abierta, o sea, que el causante
no haya muerto aún;
2º) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte de la sucesión
futura, o sobre bienes comprendidos en ella, y
3º) Que el promitente tenga un derecho puramente sucesorio sobre el
objeto del pacto.270
156. Aplicación práctica de las reglas enunciadas. Reuniendo los requisitos

señalados, dichos pactos quedan incluidos en la prohibición legal; de lo
contrario, el convenio, cualquiera que sea, no adolece de objeto ilícito.
Es por eso que la Corte Suprema, en un caso práctico, le desconoció a
un convenio la calidad de pacto sobre sucesión futura, al declarar que “la
proposición hecha por una persona a otra de remunerarle ampliamente
sus sacrificios hasta asegurarle su porvenir con gran parte de la fortuna de
aquélla, si se resolvía a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en
Santiago, para trasladarse a París, a fin de que como hija cuidase a la promi-
tente, que por su edad y estado achacoso había menester de la compañía y
cuidados que reclamaba, seguida de aceptación efectiva de dicha persona,
importa un verdadero contrato; y aunque la promitente aluda en su proposi-
ción a la falta de heredero, prometiéndole a la otra persona implícitamente
una asignación testamentaria, no puede decirse que el contrato versa sobre
una sucesión no abierta, pues el todo o parte de la herencia no es el objeto
o materia de convención, sino para indicar o la magnitud de la recompensa
prometida por los sacrificios que solicitaba, o para dar a entender que di-
270
153
chos sacrificios podían ser pagados, no sólo en cualquiera otra forma legal,
sino en la de una asignación testamentaria, sin que el derecho de la otra
persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una asignación
de esta naturaleza”.271
Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en la materia
de pactos sobre sucesiones futuras, y como consecuencia le niega el carácter
de tal al convenio a que hace referencia en la sentencia, pues éste carece
de los requisitos que señalamos como indispensables para que un convenio
cualquiera pudiera ser considerado como pacto sobre sucesión futura: que
verse sobre todo o parte de una sucesión futura, ya que la promitente se
comprometía a remunerar a la otra persona “con gran parte de su fortuna”,
sin indicar el momento en que iba a hacerlo, durante su vida o después de
su muerte, ni indicaba el monto de lo que tenía el propósito de entregarle
como remuneración por sus servicios, por consiguiente, el convenio no
versaba sobre dicha sucesión.
Al no versar sobre esa sucesión, no tenía lugar otro de los requisitos,
según el cual estos pactos deben referirse a una sucesión no abierta; es evi-
dente que tampoco tenía lugar esta circunstancia, pues la promesa era de re-
munerar los sacrificios, y como decíamos, esto lo podía hacer la promitente
durante su vida, entregando dinero o bienes a la otra persona que prestó los
servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al parecer, fue
la intención de la promitente, porque deseaba “asegurarle su porvenir con
gran parte de su fortuna”, entregándola antes de su muerte. Pero bien po-
dría haber hecho el pago en forma de asignación testamentaria, cumpliendo
con la obligación contraída en vida, y que la Corte Suprema reconoció como
un verdadero contrato, según quedó establecido.
Los que combaten este criterio se basan en una frase de la promitente
que, para hacer más atrayente su proposición, después de referirse a la re-
muneración prometida, hace notar que ella no tiene herederos; pero esto
no significa, según la Corte Suprema, que el pacto verse sobre la sucesión
no abierta de la promitente, sino que esa mención se debió a la intención
de hacerle notar a la otra persona que debido a esa circunstancia la remu-
neración podía ser de gran magnitud, ya que no habría parientes cercanos
que pudieran objetarla.
Es evidente, pues, que en este caso no hubo intención de celebrar un
pacto sobre parte de una sucesión futura, y el caso está bien fallado, de
acuerdo con los principios que rigen la materia; no hay, por lo tanto, objeto
ilícito, y el convenio que se estipuló es perfectamente válido.
157. Caso de verdadero pacto sobre sucesión futura. En cambio, en otra

ocasión en que a primera vista parecía la constitución de un usufructo, la
Corte Suprema declaró nulo absolutamente un convenio, por tener éste
objeto ilícito, debido a que en realidad se trataba de un pacto sobre sucesión
futura. Es así como declaró que “el convenio a virtud del cual el adjudicata-
271
154
rio se obliga a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes raíces que
se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cónyuge, acuerdo que,
aprobado por todos los herederos, se ordenó inscribir en el Conservador de
Bienes Raíces, no importa la constitución de un usufructo. En dicho caso,
el adjudicatario adquiere el dominio exclusivo y absoluto, aunque compro-
metiéndose a dejarlos al fallecimiento a los hijos de su cónyuge que eran
también suyos”.
“Dicha estipulación no tiene en realidad otro aspecto, ni es, en efecto,
otra cosa que un contrato relativo al derecho de suceder por causa de muer-
te al adjudicatario, mediante el cual éste dispone de los bienes adjudicados
para después de sus días, sin derecho a revocar esta disposición a su volun-
tad, o mejor dicho, en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con
respecto de los mencionados bienes”.
“Semejante estipulación que tan substancialmente destruye las disposicio-
nes legales relativas a la testamentifacción, y al propio tiempo la terminante
y explícita prohibición del artículo 1463 del Código Civil, es no solamente
anulable, sino inexistente y radicalmente nula”.272
El pacto a que hace referencia esta sentencia reúne los requisitos nece-
sarios para quedar incluido dentro de la prohibición del artículo 1463 del
Código Civil, pues se refiere a bienes que están incluidos en una sucesión
futura, que aún no se ha abierto; no es necesario que concurra el último
requisito de que el promitente sólo tenga un derecho puramente sucesorio
sobre el bien, pues en el caso presente es el dueño del bien el que celebra
un convenio respecto de él. Pero, en cambio, la circunstancia de que el
adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto implica la violación
de varias normas imperativas y prohibitivas que dicen relación con las fa-
cultades de testar de esa persona; y así, el convenio que la sentencia anula
infringe la regla según la cual toda asignación es esencialmente revocable
(artículo 1001 del Código Civil), y atenta contra el libre comercio de los
bienes.
En consecuencia, la doctrina expuesta se ajusta perfectamente a los
principios que se dan para esta materia; no así la sanción que la sentencia
aplica al pacto nulo, según la cual “es no solamente anulable, sino inexisten-
te y radicalmente nula”. Nos parece que en esta parte la sentencia usó una
terminología incorrecta, y confundió lamentablemente los conceptos, fuera
de apartarse de lo dispuesto por la ley. En efecto, el artículo 1463 del Código
Civil establece que todo pacto que se refiera a una sucesión no abierta tiene
objeto ilícito, y según el artículo 1682 del mismo Código, la sanción del
objeto ilícito es la nulidad absoluta. Entonces, ¿qué necesidad tenía el fallo
de referirse además a la sanción legal en esos términos incorrectos?; porque
el convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues reúne todos los
requisitos de existencia necesarios, a saber, consentimiento, causa, objeto, y
aun las solemnidades de la escritura pública, fuera de haber sido inscrito en
el Conservador de Bienes Raíces; por consiguiente, el convenio tiene plena
272
155
existencia ante la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el ob-
jeto ilícito, que acarrea su nulidad, de carácter absoluto. En otras palabras,
reúne todos los requisitos de existencia, pero no los de validez, debido a lo
cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto, estamos de acuerdo en que el
convenio es susceptible de ser anulado, y la nulidad aplicable es la absoluta,
de acuerdo con los preceptos legales antes citados.
Pero no participamos de la opinión de que dicho convenio, por muchas
que sean las disposiciones imperativas de la ley que infrinja, es inexistente,
ya que el único vicio de que puede adolecer por tales infracciones es el de
la ilicitud del objeto, que solamente acarrea su nulidad absoluta, o radical,
como se la llama también en doctrina, y que es el término que ha empleado
la sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Además, hemos
demostrado en varias ocasiones que la inexistencia y la nulidad, aunque sea
absoluta, son cosas distintas, pues provienen de causas diferentes; por consi-
guiente, creemos que también incurre en un error la sentencia al equiparar
la inexistencia a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita
debería haberse limitado a declarar, en conformidad a las disposiciones le-
gales, que el convenio, que era en realidad un pacto que versaba sobre una
sucesión futura, era nulo absolutamente.
En otro caso resuelto con posterioridad, la Corte Suprema declaró nula de
nulidad absoluta una convención en virtud de la cual una persona se obligó
a remunerar ciertos servicios prestados con el 50% de lo que obtuviera por
herencia de una tercera persona y, además, se obligó a designar al beneficiario
de la remuneración como partidor y administrador proindiviso de los bienes.
Dado que dicho pacto se otorgó en vida del causante de la referida herencia
y que, para la Corte, el contrato implicaba la cesión de bienes de la sucesión
de aquél, se estimó que la convención transgredía el artículo 1463, en contra
del criterio que había prevalecido en la primera y segunda instancia.273 En
este sentido, si bien pudiera pensarse que la referencia a la sucesión futura
podía operar como un simple factor de determinación de la cuantía de la
remuneración de los servicios prestados, o como condición de la obligación
correspondiente, no puede negarse que el efecto del acto no es otro que el de
obligarse a dar lo que se obtenga en la sucesión, o por lo menos un equivalen-
te a ello, a cambio de una determinada prestación, en este caso servicios; que
es lo mismo que el artículo 1463 prohíbe, de acuerdo a la opinión general en
cuanto a que comprende todo tipo de actos gratuitos u onerosos.
4º. Condonación anticipada del dolo
158. Fundamento de la prohibición. El artículo 1465 del Código Civil pro-

híbe la condonación anticipada del dolo que pueda resultarle a una de las
partes contratantes; al ser prohibido, el acto que contenga tal condonación
tiene objeto ilícito.
273
156
Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibición, ha tenido

en vista la protección de las buenas costumbres y de la moral, pues si se
permitiera la condonación anticipada del dolo en los convenios, la mayoría
de éstos contendrían tal cláusula, lo que le daría carta blanca a la otra parte
para ejecutar todos los actos dolosos que quisiera, pues la acción que el
perjudicado tendría para reclamar de ese dolo habría desaparecido. Con
disposiciones semejantes en los contratos, especialmente en aquellos en que
alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomentaría el dolo y la inmora-
lidad, por saberse los contratantes impunes de toda sanción.
Pero si bien la condonación del dolo futuro acarrea la ilicitud del ob-
jeto de la convención, y por ende su nulidad absoluta, nada impide que el
perjudicado condone el dolo con posterioridad, es decir, después de saber
que tal dolo ha existido.
5º. Deudas contraídas en juegos de azar
159. Concepto de juego de azar. “Juego es todo lo que se hace entre dos o
más personas para divertirse o para ganar, sea que la victoria dependa del
ingenio, de la fuerza o destreza corporal, de la suerte o azar, o de una y otras
juntas”,274 y juego de azar, como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado
depende única o principalmente de la suerte o del azar.
La ley declara ilícitos los juegos de azar, al considerar a toda otra clase de
juegos lícita en el artículo 2259 del Código Civil; y además, el artículo 1466
del mismo Código declara que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en
tales contratos, a pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o
servicios, no tenga nada de ilícito en sí mismo. La ley ha querido significar
con esto el repudio que le merece el juego de azar, pues no sólo declara al
juego mismo ilícito, sino que considera que las deudas contraídas en tales
juegos tiene objeto ilícito, por lo cual son nulas absolutamente en el hecho;
lo que la ley quiere evitar son las ganancias o pérdidas que dependan de la
mera suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extraño a
las partes que convienen en los términos del juego.
160. Opinión de Eugenio Velasco. Velasco estima que la ilicitud de las deu-
das contraídas en juegos de azar debiera afectar a la causa y no al objeto,
y ser esa la ilícita, pues el objeto nada tiene de ilícito, y sí la intención que
ha llevado a las personas a contraer tales deudas.275 Pero aun cuando esta
opinión parece aceptable en doctrina, porque lo ilícito está en la intención
de las partes de procurarse una ganancia que dependa exclusivamente de
la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el Código Civil ha establecido
la disposición del artículo 1466, modificando el criterio que predominó en
proyectos anteriores, como en el de 1853, en que se declaraba que había
“causa ilícita en las deudas contraídas en juegos de azar” (artículo 1647).
274
275
157
161. Concepto jurídico de juego de azar. En resumen, hay objeto ilícito en

las deudas contraídas en juegos de azar, y esto se refiere a las deudas que se
contraen entre las personas mismas que intervienen en el juego, entre las
que toman parte activa en él; jurídicamente, entonces, juego es el “entrete-
nimiento acompañado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una
suma a expensas del perdido”,276 y cuando el juego es de azar, dicho pacto,
del cual nace la deuda, adolece de objeto ilícito.
162. ¿Hay objeto ilícito en las apuestas? “Apuesta es el pacto de ganar o per-
der, en que estos acontecimientos dependen de una causa del todo extraña
a la obra de los contratantes, esto es, de terceros o de la suerte”;277 por lo
tanto, la característica fundamental de la apuesta es que el que se gane o
se pierda dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contra-
tantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acontecimientos
cualesquiera.
El artículo 2259 del Código Civil, antes citado, hace referencia a los
“juegos y apuestas” lícitas, debido a lo cual debe entenderse que al hablar
de juego ilícito se incluye también a las apuestas, ya que el Código las regla-
menta conjuntamente y se refiere a ellos en un pie de igualdad.
Por consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar participa de la natu-
raleza de éste, y tanto dicho juego como la apuesta que sobre él recae, y las
deudas que de ellos provengan, tienen objeto ilícito, y son, por tanto, nulos
absolutamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1466 del Código
Civil, cuyas disposiciones, según lo anteriormente dicho, comprenden las
apuestas.
163. Origen de esta prohibición. El origen de esta prohibición es muy an-

tiguo, pues en el Derecho Romano se sancionaba severamente el juego de
azar y a los jugadores, por ser considerado como contrario a las buenas cos-
tumbres, y como factor de disolvencia moral, carácter que siempre conserva.
Las disposiciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a través de
los siglos al Código Civil francés, que consideró ilícito al juego de azar y a
las apuestas correspondientes, pero dándoles carácter de licitud a los demás
juegos, terminando de esta manera con la confusión que existía en esta
materia, en relación con los juegos de destreza corporal o de inteligencia
y sus respectivas apuestas. Del Código Civil francés, el carácter de ilícito de
los juegos de azar pasó al nuestro.
164. Casos especiales en la legislación chilena. Alcance de ellos en materias

penal y civil. En términos generales, los juegos de azar no sólo están decla-
rados ilícitos por la ley civil, sino que el Código Penal los sanciona como
delitos; de manera que tanto en el campo civil como en el penal, los juegos
de azar son sancionados por la ley. Sin embargo, hay casos en que se auto-
rizan los juegos de azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las
276
277
Misma cita anterior.
158
leyes que han establecido las loterías de Concepción y de la Beneficencia,

las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en carreras de
caballos, y, entre otros, con el Casino de Viña del Mar, “destinado a procurar
pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual no regirán los artícu-
los 277, 278 y 279 del Código Penal” (artículo 8º de la Ley Nº 4.283, de 16
de febrero de 1928), que son los que sancionan el juego de azar y a los que
tienen o administran casas de juego y los que concurren a ellas.
En la primera edición de esta obra, considerábamos que la legitimación
de las apuestas y juegos de azar sólo era de aplicación especial y restringida,
y debía estar establecida únicamente en una ley especial. Si la ley especial
no hacía referencia a las disposiciones contenidas en el Código Civil, éstas
se mantenían en pleno vigor, y en consecuencia era preciso estimar que
todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las leyes especiales
permitían, adolecían de objeto ilícito.
Sin embargo, la evolución legislativa fue variando paulatinamente, en
aras de aceptar, aunque siempre por la vía de leyes especiales, la licitud de
los juegos de apuesta y azar. Incluso actualmente la propia Constitución
establece en su artículo 63 Nº 19 que son materia de ley “las que regulan el
funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general”.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestros
tribunales. Así, en 1999, un juicio seguido por un apostador de la Polla Chi-
lena de Beneficencia en contra de esta institución, en el cual la obligación
–cuestionada por no haber cumplido el apostador ciertas formalidades regla-
mentarias– fue tratada como plenamente eficaz. En concepto de la Corte las
normas legales reguladoras de los juegos de azar o de apuestas permitidas,
“no han exigido que la voluntad y el consentimiento de las partes se mani-
fieste solemnemente, no sólo, tal vez, como una forma de incentivar este
tipo de convenciones con el fin benefactor que se ha propuesto el legislador,
sino, también, porque la masividad del público que a estos juegos o apues-
tas acude, haría imposible que en cada caso particular se vertiese el con-
sentimiento por vía de solemnidades”. Agrega este fallo que las exigencias
reglamentarias invocadas por la demandada eran requisitos o formalidades
de prueba, cuya omisión no impedía que el acto mismo fuera acreditado
por otros medios. Por eso, se rechazó la argumentación en cuanto a que el
recibo extraviado era “el exclusivo y excluyente único medio de prueba del
contrato de apuesta”. Además, la Corte tuvo presente que las disposiciones
de los decretos supremos invocados en abono de la argumentación de la
demandada no eran normas legales que debieran entenderse incorporadas
al contrato de apuestas, y sólo tenían por objeto regular “la forma o manera
en que debe llevar a cabo la actividad especialmente autorizada que esta
última realiza”.278
Con la dictación de la Ley Nº 19.995, publicada en el Diario Oficial de 7
de enero de 2005, la situación cambió radicalmente, toda vez que se fijaron
las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de
278
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 4342-97, 14/04/1999, disponible en Lexis-
Nexis: Jurisprudencia On-line. También en Gaceta Jurídica Nº 226.
159
casinos de juego. Tal como quedó plasmado en el Mensaje Presidencial con

el que se inició el Proyecto de Ley, esta normativa es de carácter general, y
tiene por objeto romper con el estilo tradicional de crear casinos en Chile,
inspirado en una concepción casuística y monopólica del sector.279
Como su nombre lo indica, esta ley regula la autorización, funcionamien-
to, administración y fiscalización de los casinos de juego, así como los juegos
de azar que en ellos se desarrollen (artículo 1º).
Los juegos de azar se encuentran definidos, en el artículo 3º letra a),
como aquellos juegos cuyo resultado no depende exclusivamente de la ha-
bilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la
suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y regis-
trados en el catálogo de juegos. Como ejemplo de los mismos y en relación
al permiso o licencia que deben contar los operadores de estos juegos, se
señalan en el artículo 5º de la ley las categorías de ruleta, cartas, dados, bin-
go y máquinas de azar.
Si bien la Ley Nº 19.995 no se pronuncia expresamente respecto de la
vigencia de las disposiciones civiles y especialmente de aquellas relativas a la
licitud o ilicitud del objeto, sí lo hace respecto de las penales, al establecer
en el artículo 56 que a las actividades que se realicen de conformidad con
esta ley no se le aplican los artículos 277, 278 y 279 del Código Penal.
Por otra parte, la Ley Nº 19.995 le entrega la administración de los 24
casinos de juegos autorizados para operar en el territorio nacional, a los
operadores o sociedades operadoras, que son sociedades anónimas cerradas
de giro exclusivo, las cuales deben cumplir con los requisitos exigidos en el
artículo 17. Los operadoras previamente deben contar con una “licencia de
explotación de juegos de azar” para explotar estos juegos, la que por dispo-
sición expresa de la ley tiene el carácter de intransferible e inembargable
(artículo 3º letra f).
La función fiscalizadora se encuentra radicada en manos de la
Superintendencia de Casinos de Juegos, entidad encargada de resolver las
solicitudes de permiso de operación y fiscalizar la administración y explota-
ción de casinos de juegos (artículo 3º letra i).
6º. Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarios a las buenas costumbres,

al orden público o cuya circulación está prohibida por autoridad competente
165. Esta prohibición constituye una aplicación de la regla general. El ar-

tículo 1466 del Código Civil, además de referirse a las deudas contraídas
en juegos de azar, declara que hay objeto ilícito “en la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y
estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de la prensa”.
279
Boletín Nº 2361-23, que establece las bases generales para la autorización, funciona-
miento y fiscalización de casinos de juegos y salas de bingo, de 06/07/1999. Fuente: Biblio-
teca del Congreso Nacional (http://www.bcn.cl).
160
Estos casos no son más que aplicaciones del principio de que el objeto
debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario a las buenas costum-
bres o al orden público, y el Código pudo bien prescindir de enumerar las
cosas que al ser objeto de actos jurídicos, adolecen de ilicitud y acarrean su
nulidad absoluta. En efecto, la venta de láminas, pinturas y estatuas obsce-
nas es contraria a las buenas costumbres, o al orden público, según la razón
que haya tenido la autoridad para prohibir su circulación, y finalmente, los
impresos abusivos de la libertad de prensa son contrarios al orden público.
Por consiguiente, aun cuando no se hubiera establecido expresamente la
ilicitud del objeto de estas ventas, habrían adolecido de este vicio por aplica-
ción de los principios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el
Código Civil para ilustrar la regla general de que “todo contrato prohibido
por la ley adolece de objeto ilícito”, y que el objeto, para que sea lícito, no
debe ser contrario a las buenas costumbres, ni al orden público. Conviene
también recordar que la venta de tales objetos está sancionada por el Código
Penal, y será éste el que reciba mayor aplicación en caso de que tales ventas
se efectúen.
166. Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos analizados. Los

últimos cinco grupos de actos a que hemos hecho referencia son, como se
dijo, simples aplicaciones de las reglas generales en materia de objeto, según
las cuales, el objeto para que sea lícito, no debe ser contrario a la ley, a las
buenas costumbres ni al orden público; y los objetos de los actos jurídicos
recién mencionados hubieran adolecido de ilicitud aun cuando no se la hu-
biera establecido expresamente, por aplicación de los artículos 1461 y 1466,
parte final, del Código Civil, que señalan, como hemos visto, los requisitos
del objeto lícito.
§ II. ACTOS Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIÓN DE COSAS

QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO
167. Este es el otro grupo de actos que adolecen de objeto ilícito. El se-
gundo grupo de actos que adolecen de objeto ilícito está constituido por
aquellos que importan enajenación de cosas incomerciables, es decir, de
cosas que se encuentran fuera del comercio humano, sea por su naturaleza
propia, sea por su destinación, sea porque la ley las considera incomercia-
bles, aunque por lo general se trate de cosas que están en el comercio.
En estos casos, los actos son válidos en sí, no tienen nada de contrario
a la ley, a las buenas costumbres o al orden público; pero el objeto sobre
que recae el consentimiento de las partes está fuera de comercio humano,
y es, por consiguiente, ilícito, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la con-
vención.
168. El artículo 1464 del Código Civil señala los casos de objeto ilícito de-
bido a la incomerciabilidad de la cosa. Este artículo es el que contiene los
diversos casos en que hay objeto ilícito debido a que se trata de actos y
161
contratos que importan enajenación de cosas que se encuentran fuera del

comercio por expresa disposición de la ley. Dice así: “Hay un objeto ilícito
en la enajenación:
1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra per-
sona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
el litigio”.
169. Problema a que da origen la palabra “enajenación”.

a) Significado de la expresión “enajenación”. El significado corriente de esta
palabra es “hacer ajena una cosa”, “transferir a otro el dominio que se tenga
sobre una cosa a otra persona”; el significado corriente equivale en este caso
al sentido restringido que se le da al término “enajenación”, porque supone
la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga sobre una
cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir que “enajenación” es
“traspasar a otra persona todo o parte del dominio que se tenga sobre una
cosa, o constituir sobre ella un derecho real que limite ese dominio”; ya no
se exige que sea todo el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una
limitación a ese dominio, mediante su desmembración, o la creación de un
derecho real sobre la cosa.
Mucho se ha discutido sobre cuál es la acepción que el Código Civil re-
conoce en el citado artículo 1464, si el concepto amplio o el restringido de
la voz “enajenación”, y tanto la doctrina de los autores que han tratado este
punto como la jurisprudencia de los tribunales se halla dividida. El problema
en sí es discutible, pues hay razones atendibles en pro de cada tesis.
Es así como Luis Claro opina que debe aceptarse la interpretación res-
tringida, pues en numerosos artículos el Código Civil contrapone “enaje-
nación” a “hipoteca”, siendo que si aceptara la forma amplia, sólo hablaría
de “enajenación”, que comprendería a la hipoteca.280 En cambio, Eugenio
Velasco cree que el Código Civil empleó la palabra “enajenación” en su sen-
tido amplio, basándose en una nota de Andrés Bello, en que parece opinar
de esta manera.281
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio sus fallos
aceptaron la acepción restringida, desde hace algún tiempo se ha cambiado
esta opinión, y los tribunales han anulado actos que quedan incluidos en
el artículo 1464 únicamente mediante el uso de la acepción amplia del tér-
mino “enajenación”, tal es el caso de la nulidad de hipotecas recaídas sobre
bienes embargados;282 fuera de otras que han expresamente declarado que
debe aceptarse la interpretación amplia.283
280
Obra citada, tomo XI, Nº 869, p. 269.
281
282
283
162
Esta tendencia se ha consolidado y así un reciente fallo de la Corte Su-

prema se ha pronunciado acerca del alcance del término “enajenación” y
a su aplicación respecto de la constitución de un usufructo al amparo del
artículo 11 de la Ley Nº 14.908. Al respecto se estimó que “de un modo
notoriamente mayoritario, la jurisprudencia y la doctrina concuerdan en
asignar al concepto de ‘enajenación’ un sentido amplio, asumiéndolo en su
acepción más omnímoda, esto es, comprensiva de la transferencia del todo o
parte del dominio, pero también de la constitución de derechos reales que
limiten la propiedad. Por consiguiente, para los efectos del artículo 1464 del
Código Civil, ha de entenderse que importan ‘enajenación’ no sólo los actos
de disposición propiamente dicha, sino que, además, aquellos que tienen
por objeto constituir gravámenes sobre el inmueble y, entre éstos, por cierto,
el usufructo”.284 En consecuencia, la voz enajenación no se aplica exclusiva-
mente a la transferencia del derecho real de dominio, sino que también a
la constitución de derechos reales, incluso si están decretados por el juez y
se encuentran en leyes especiales, como en el caso sub lite.
b) La adjudicación entre comuneros, ¿constituye “enajenación”? Adjudicar es
señalar a cada comunero la parte de la o las cosas comunes, sobre la que
tendrá un derecho de dominio exclusivo; o bien, es la operación mediante la
cual se singulariza el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas
que se poseían proindiviso.
En consecuencia, la adjudicación no constituye enajenación, porque
cada comunero tenía sobre la cosa común un derecho de dominio, limi-
tado por los derechos de los demás comuneros, y si la cosa se le adjudica
exclusivamente a él, lo único que sucede es que ese derecho de dominio
se singulariza sobre el bien adjudicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su
exclusiva propiedad. No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se
considera mediante una ficción que ha sido exclusivamente suyo durante
todo el período en que duró la indivisión. Así lo ha entendido la jurispru-
dencia, que a pesar de haber sido vacilante en un principio, ha uniformado
su criterio en el sentido indicado, al fallar que “la adjudicación hecha a algu-
nos comuneros de la cosa común, existiendo sobre ella una prohibición de
enajenar y gravar, no infringe la prohibición ni el artículo 1464 del Código
Civil, porque la adjudicación no constituye enajenación”.285
Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en las enajena-
ciones a que se refiere el artículo 1464 citado, y aun cuando se adjudiquen
cosas embargadas por decreto judicial, o derechos litigiosos, tales actos serán
válidos y no adolecerán de objeto ilícito.
c) La venta ¿es enajenación? “La compraventa es un contrato en que una
de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero” (ar-
tículo 1793 del Código Civil). En consecuencia, de este contrato sólo nacen
284
Corte Suprema, Rol Nº 3835-00, 6/11/2001, disponible en LexisNexis: Jurisprudencia
On-line.
285
Revista, tomo 5, 2ª parte, sec. 2ª, p. 105. En el mismo sentido de que la adjudica-
ción en una partición no constituye enajenación, ver Corte de Apelaciones de Santiago,
23/12/1994, disponible en LexisNexis: Jurisprudencia On-line.
163
obligaciones para ambas partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra,

de pagar el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio,
sino que es menester que el vendedor efectúe otro acto jurídico, la tradición,
para que el dominio de la cosa vendida pase al comprador.
La compraventa es sólo un título traslaticio de dominio, el antecedente
necesario para que opere uno de los modos de adquirir el dominio, o sea,
la tradición, la cual opera efectivamente la transferencia del derecho real de
dominio del vendedor al comprador. Por este motivo, la venta, en Chile, no
constituye “enajenación”, sino que lo es la tradición, porque es ésta la que
traslada efectivamente el dominio; así se ha fallado.286
Por esta razón, la venta no debería quedar comprendida en el término
“enajenación” del artículo 1464 del Código Civil; pero en las disposiciones
de éste que reglamentan el contrato de compraventa se encuentra el ar-
tículo 1810, que complica el problema, al declarar que “pueden venderse
todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por
la ley”.
Como los cuatro números del citado artículo 1464 se refieren a cosas
cuya enajenación está prohibida por la ley, ya que no otra cosa significa que
adolezca de objeto ilícito, es forzoso concluir, en presencia del artículo 1810
del citado Código, que la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464,
aunque jurídicamente no constituye enajenación, es nula, porque se trata
de actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilícito y de
nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad, en estos casos, no
proviene de la aplicación del artículo 1464, sino que de la del artículo 1810,
especial para la compraventa.
Así lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anular en diver-
sas ocasiones, contratos de compraventa de cosas que se hallaban compren-
didas en el artículo 1464 del Código Civil; y aun se declaró expresamente
que “para los efectos de la prohibición de la ley, no cabe hacer distinción en-
tre la venta, o sea la celebración del contrato respectivo, y el acto de la enaje-
nación” del bien raíz, comprendida en ella la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces,287 y “aunque a la fecha de inscripción de la compraventa
de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser
nula la venta, porque basta que haya embargo al momento de celebrarse el
acto, aunque después se alce”.288 Estas sentencias aplican en forma amplia el
principio contenido en el artículo 1810 del Código Civil, y haciendo caso
omiso de la distinción entre venta y tradición o enajenación.
d) Opinión de Eugenio Velasco. A pesar de la opinión casi unánime de los
autores y de la jurisprudencia en el sentido que la venta de las cosas indi-
cadas es nula de nulidad absoluta, Eugenio Velasco no acepta en todas sus
286
Revista, tomo 6, 2ª parte, sec. 1ª, p. 266; tomo 10, 2ª parte, sec. 1ª, p. 117; tomo 11,
2ª parte, sec. 1ª, p. 431; tomo 12, 2ª parte, sec. 1ª, p. 80; tomo 17, 2ª parte, sec. 1ª, p. 207;
tomo 19, 2ª parte, sec. 1ª, p. 333; tomo 34, 2ª parte, sec. 2ª, p. 33; tomo 36, 2ª parte, sec. 1ª,
p. 104.
287
Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2º semestre, sentencia 112, p. 517.
288
164
partes esta doctrina, y opina que debe hacerse una distinción entre los dos
primeros números del artículo 1464 y los dos últimos.289
En cuanto a los dos primeros números, Velasco acepta plenamente la
doctrina de la mayoría, pues reconoce que se trata de una disposición pro-
hibitiva, que tacha de ilícito el objeto del acto que la infringe.
Pero respecto a los dos últimos números del artículo 1464, el citado au-
tor estima que no se trata de una disposición prohibitiva, sino que sólo regla-
menta la forma en que debe efectuarse la enajenación de las cosas señaladas
en ellos, lo que quiere decir que se trata de disposiciones imperativas que
señalan los requisitos que debe reunir un acto jurídico para que sea eficaz.
Por consiguiente, la venta de las cosas señaladas en los números 3º y 4º del
artículo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan incluidas en la dispo-
sición del artículo 1810, porque su enajenación no está prohibida, sino que
sólo reglamentada imperativamente: y si la venta de estas cosas es válida, lo
que es nulo es la tradición que sigue a la venta, acto jurídico que constituye
técnicamente “enajenación”. Para reforzar su opinión, cita algunos fallos de
la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan esta doctrina, al distinguir
entre venta y enajenación, reservando esta calificación para la tradición, y
anulando ésta y no la venta misma de cosas incluidas en los números 3º y 4º
del artículo 1464.
e) Nuestra opinión. Nos parece más acertada la opinión contraria, y nos
fundamos para aceptar esa doctrina en que, si bien es cierto que los núme-
ros 3º y 4º del artículo 1464 pueden ser considerados como disposiciones
imperativas, no es menos cierto que hay reglas imperativas que pueden ser
equiparadas en todo a normas prohibitivas, según vimos en párrafos ante-
riores, especialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus
infracciones; y éste, según nuestra opinión, es uno de esos casos.
En efecto, la disposición de la ley es amplia, y se refiere al objeto ilíci-
to de la enajenación de los cuatro grupos de cosas por igual; son cuatro
grupos de cosas que se encuentran fuera del comercio humano. Luego,
su enajenación está prohibida, y su venta no puede efectuarse, de acuerdo
con el artículo 1810 del Código Civil. Otra cosa es que los números 3º y 4º
del artículo 1464 se refieran a cosas que están fuera del comercio humano
temporalmente, característica que en un momento dado puede desaparecer.
Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de la prohibición que
existe con respecto a todas las cosas incomerciables, y tales cosas y derechos
serán tan incomerciables mientras no se autorice su enajenación, como las
cosas y derechos señalados en los dos primeros números del artículo 1464.
Por lo tanto, mientras no se dé la autorización para enajenar las cosas
señaladas en los números 3º y 4º del artículo 1464 en la forma que él mismo
prescribe, esas cosas no pueden ser enajenadas, y la prohibición recae por
igual sobre todas las cosas señaladas en los cuatro números del artículo. Lue-
go, la disposición del artículo 1810 incluye todas las cosas incomerciables,
sea perpetua o temporalmente, y las de los números 3º y 4º del artículo 1464
289
Obra citada, Nº 150, pp. 87 y ss.
165
lo son mientras no se dé la correspondiente autorización.290 La doctrina re-

ciente coincide en que ésta sigue siendo la opinión mayoritaria, también en
la jurisprudencia.291 Con todo, la tesis de Velasco ha sido también defendida
por Avelino León Hurtado, por estimar que “lleva conclusiones más útiles
desde un punto de vista práctico y está más conforme con la equidad”, toda
vez que la sanción de nulidad absoluta para la venta sería excesivamente
grave, en circunstancias que los acreedores han mantenido sus derechos
eficazmente resguardados, desde el momento en que nadie discute que la
tradición de la cosa no podría efectuarse válidamente en tanto no se obtenga
el alzamiento del embargo o las autorizaciones de rigor.292
También es posible encontrar en la jurisprudencia reciente de la Corte
Suprema algún fallo en que se afirma la tesis de Velasco. Así, una sentencia
expone que “es claro que el artículo 1464 citado se refiere sólo a la enajena-
ción de los bienes que en él se mencionan, lo que plantea el problema de
saber qué ocurre con el título que sirve de antecedente a tal enajenación.
“Se ha planteado por algunos autores y por determinada jurisprudencia
que el señalado problema lo solucionaría el artículo 1810 del Código Civil,
que dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por ley. Se dice, entonces, que si el Nº 3
del artículo 1464 en estudio prohíbe la enajenación de las cosas que señala,
la venta previa de esas mismas cosas es nula en razón de lo que dispone el
citado artículo 1810”.
Añade este fallo que “sin embargo, si bien se observa, el artículo 1810 se
refiere a las cosas corporales o incorporales cuya enajenación esté prohibida
por ley. Se debe tratar, entonces, de una enajenación prohibida, vale decir,
que no puede realizarse en caso alguno”.
“En la hipótesis del Nº 3 del artículo 1464 del Código Civil no sucede
así. En efecto, según la citada norma, las cosas embargadas por decreto
judicial pueden ser enajenadas con autorización del juez respectivo o con
el consentimiento del correspondiente acreedor. No es la citada, entonces,
una norma prohibitiva, de lo que no cabe sino concluir que el artículo 1810
resulta inaplicable a los contratos de compraventa de cosas embargadas por
decreto judicial”.
Para el fallo que se viene citando, “la conclusión anterior se refuerza si
se tiene presente que la venta de las cosas cuya enajenación está prohibida
jamás podrá producir algún efecto; en cambio, la venta de cosas embargadas
puede llegar a tener plenos efectos si la enajenación es autorizada por el
juez o consentida por el acreedor”.293
290
En este mismo sentido, Corte Suprema, Rol Nº 34085-95, 18/11/1996, disponible en
LexisNexis: Jurisprudencia On-line.
291
VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, obra citada, p. 173. En el mismo sentido, Revista, tomo 92,
2ª parte, sec. 2ª, p. 129.
292
LEÓN HURTADO, AVELINO, El Objeto en los Actos Jurídicos, segunda edición actualizada,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 84.
293
Corte Suprema, Rol Nº 3671-98, 08/06/2000, disponible en LexisNexis: Jurispru-
dencia On-line.
166
170. Estudio del artículo 1464 del Código Civil en particular. Análisis del
Nº 1º. Según estas disposiciones, “hay un objeto ilícito en la enajenación de
las cosas que no están en el comercio”. Ésta constituye la regla general en esta
materia, porque los números que siguen son únicamente aplicaciones y
ejemplos de cosas que están fuera del comercio humano, sea por su natura-
leza, sea por expresa disposición de la ley.
Esta disposición, debido a su amplitud y claridad, no necesita de mayo-
res comentarios; pero conviene citar la opinión de Luis Claro, para quien
el contrato que tiene como objeto una cosa incomerciable es inexistente,
según se desprende del artículo 1461 del Código Civil, el que exige que
todo contrato debe tener un objeto, que debe estar en el comercio; en
consecuencia, el artículo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo al
acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos de requisitos
de existencia y de validez, pues admite “implícitamente que una cosa que
no está en el comercio puede ser objeto de una enajenación, siendo que
en este caso hay más que objeto ilícito: no hay objeto, porque sobre cosas
incomerciables no se puede tener dominio ni posesión”.294
En realidad, esta afirmación no es exacta, porque aunque la cosa que es
objeto de un contrato sea incomerciable, existe en el hecho; si yo vendo un
terreno, que es un bien nacional de uso público, el terreno existe; otra cosa
es que esté fuera del comercio, y no reúna los requisitos que la ley exige para
que sea objeto de una convención válida. Por eso, estimamos que si bien
el Código Civil repitió en dos disposiciones diversas la necesidad de que el
objeto fuera comerciable, para que pudiera ser lícito, no ha confundido la
existencia del objeto con su ilicitud, pues aun cuando un objeto sea cosa
incomerciable, existe realmente.
171. Artículo 1464, Nº 2º: Los derechos o privilegios que no pueden trans-
ferirse a otra persona. Estos derechos y privilegios que la ley excluye del
comercio humano son aquellos que se denominan “personalísimos”, por lo
cual son intransferibles, ya que se conceden en atención a la persona misma
que va a ser su titular: tales son los derechos de alimentos, los de sueldos y
pensiones, los de uso y habitación. Es interesante citar un fallo en que se
declaró que las autorizaciones legales de una radiodifusora, además de la
concesión administrativa, no eran derechos intransferibles, aun cuando
éstas no pudieran traspasarse a un extranjero que arrendó dicha emisora,
por disposición expresa en esa época de la Ley de Servicios Eléctricos; por
consiguiente, en ese contrato no había objeto ilícito.295
172. Artículo 1464, Nº 3º: Las cosas embargadas por decreto judicial.
a) Significado de las expresiones “embargo por decreto judicial”. Los autores
están de acuerdo en considerar que en la palabra “embargo” se incluyen,
además del embargo propiamente dicho, cualquiera prohibición de ena-
jenar o medida precautoria que recaiga sobre una cosa, para proteger los
294
295
167
derechos de un tercero, porque la palabra “embargo” usada por el Código

Civil no había sido definida en la época en que se dictó por el Código de
Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida precautoria, se-
cuestro, retención, etc., decretada por el juez.296
Así lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que “cosas em-
bargadas” equivale a bienes detenidos, impedidos, retenidos en virtud de
mandamiento de juez competente, según su significado natural y obvio del
artículo 20”.297 “Al decir el Nº 3º del artículo 1464 del Código Civil que hay
objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial
a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”, se compren-
de dentro de la expresión ‘cosa embargada’ tanto aquellas sobre las cuales
se haya trabado embargo por un mandamiento ejecutivo, como aquellas
que sólo están afectadas a una simple medida precautoria de prohibición
de celebrar actos o contratos, o de gravar y enajenar”.298
Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al declarar que “la
prohibición de celebrar contratos sobre cosa embargada la establece la ley
en atención a la cosa sobre que recae, que se encuentra fuera del comercio
humano, y no es una prohibición impuesta a ciertas personas, como las del
artículo 1447”.299
b) Momento desde el cual se entiende que un bien está “embargado”. Es impor-
tante determinar el momento en el cual empieza a regir la sanción del Nº 3º
del artículo 1464, o sea, desde cuándo puede considerarse que un bien está
“embargado”, en el sentido amplio de la palabra.
Es necesario distinguir entre las partes interesadas en el juicio en el cual
se decreta el embargo, y los terceros ajenos a él. Respecto de los litigantes,
la prohibición o embargo surte sus efectos desde el momento en que es
notificada al deudor, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles.
Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si se trata
de muebles o de inmuebles: la situación con respecto a los bienes mue-
bles no sufre variaciones, pues el embargo existe respecto de ellos desde
que toman conocimiento de él. Pero si se trata de inmuebles, el embargo
sólo surte efectos respecto de terceros desde que se inscribe en el Libro de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces; así, por
lo demás, se ha fallado.300 Esta exigencia fue establecida por el Código de
Procedimiento Civil (artículo 297 actual), que en esta materia modificó al
Código Civil y al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
según los cuales tal inscripción era facultativa, y no constituía un requisito
para que los embargos produjeran sus efectos respecto de terceros. Es así
como en una sentencia se declaró “que el remate de un inmueble sobre el
cual existía una prohibición de gravar y enajenar es nulo, y no obsta a la
nulidad la circunstancia de haberse ordenado la inscripción y de no estar,
296
297
298
299
300
168
sin embargo, inscrita la prohibición, pues en esa fecha no existía el precep-

to del artículo 285 (295) del Código de Procedimiento Civil, que hace hoy
indispensable esa inscripción”.301
173. Momento en que debe existir el embargo para que la enajenación
adolezca de objeto ilícito. Jurisprudencia. Habiendo precisado el concepto
del término “embargo”, y desde cuándo se entiende que un bien mueble
o inmueble está “embargado por decreto judicial”, es necesario establecer
el momento en que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato
debe estar embargada para que la enajenación de ella adolezca de objeto
ilícito y sea nula absolutamente. “El acto es nulo cuando el embargo existe
al momento de celebrarse, aunque después se alce el embargo. Luego,
basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto, aunque después
se alce. Como consecuencia de lo anterior, y aplicando el artículo 1810 del
Código Civil, aunque a la fecha de la inscripción de la compraventa de la
cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula
la venta”,302 doctrina que aplica extensivamente el citado artículo 1810 a
todos los casos del artículo 1464 del Código Civil, y que rechaza la opinión
de Velasco que citamos en párrafos anteriores.303
Así lo han entendido también otras sentencias de nuestros tribunales, al
anular: “el remate de un inmueble hecho en una ejecución, si a la fecha en
que tuvo lugar existía embargo”.304
“La cesión de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la fecha de la escritura
y de su inscripción en el Registro Conservatorio había embargos vigentes
sobre esos derechos”.305
“Los contratos de compraventa de diversas propiedades celebrados estando
vigente e inscrita en el Conservador una prohibición de enajenarlas”.306
“Una compraventa, si la subasta se verifica mientras están vigentes e inscri-
tas ciertas prohibiciones y embargos, y en las mismas condiciones se extiende
la escritura definitiva”.307
De más está decir que para que surta efecto legal, el embargo debe estar
en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario la prohibición no produce
efectos; y así se resolvió que “es válida la adjudicación de un fundo hecho
con posterioridad a la diligencia que practicó un ministro de fe, en que
embargó el fundo, limitándose a decir que trababa embargo, pero sin cons-
tituirlo en depósito en manos del depositario, el que ni siquiera había sido
designado, puesto que tal diligencia no constituye un embargo con arreglo
a la ley, por cuanto le falta el requisito esencial del depósito en manos de la
persona designada para ello”.308
301
302
303
Véase Nº 169.
304
305
306
307
308
169
A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibición, el acto que

recaiga sobre la cosa que fue materia de dicho embargo no adolece de objeto
ilícito y es válido. Es interesante exponer la doctrina de uno de los fallos que
se refieren a esta materia y que dice así: “No existe objeto ilícito y es válida la
compraventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada, a la fecha
del contrato, la inscripción de la prohibición de gravar y enajenar que se había
decretado provisoriamente, y no se altera esta situación por la circunstancia de
que el Conservador procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando
que había quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la medida
precautoria en conformidad al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil,
ya que la legalidad o ilegalidad del acto verificado por dicho funcionario no
influye respecto de terceros en cuanto a la inexistencia de la inscripción”.309
Esta sentencia consagra en su doctrina la opinión que exponíamos; ade-
más, considera que basta que el Conservador cancele la prohibición para
que se considere levantado el embargo, aun cuando haya procedido sin
atribuciones, o ilegalmente; esta actuación no autorizada no influye en el
acto celebrado por terceros, pues “el error común constituye derecho”, y
los terceros adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden
estar averiguando si el Conservador obró lícitamente o no. Para ellos sólo
existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece embargado el
inmueble que compran; en consecuencia, para todos los efectos legales debe
considerarse que dicho bien raíz no está sujeto a prohibición alguna; y la
sanción en este caso será la acción de responsabilidad del Conservador que
obró sin autorización, por los perjuicios causados.
En otro fallo posterior se sienta la doctrina siguiente, que en el fondo
es la misma que la anterior, aun cuando el caso es diferente: “No existe ob-
jeto ilícito que produzca de suyo la nulidad del acto, en la enajenación por
autoridad de la justicia, de un inmueble respecto del cual, si bien existió un
embargo al extenderse el acta de remate, no subsistía ya a la fecha en que se
extendió la escritura de adjudicación y se inscribió ésta en el Conservador
de Bienes Raíces”;310 esta doctrina está en perfecta concordancia con las
anteriores, pues la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley,
de acuerdo con el inciso 2º del artículo 1801 del Código Civil, mientras no
se ha otorgado escritura pública, y en el caso en estudio, cuando se otorgó
la escritura, ya la prohibición no existía, por lo cual la venta, aun cuando
previamente tuvo lugar en remate, no adoleció de objeto ilícito, por haberse
perfeccionado cuando el embargo había desaparecido. Esta opinión la ha
controvertido Avelino León Hurtado, reconociendo que la jurispruden-
cia no ha sido unánime, entre otras razones, en base al artículo 495 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone que el acta de remate valdrá
como escritura pública para el efecto del artículo 1801 del Código Civil.311
309
310
311
LEÓN HURTADO, AVELINO, El Objeto..., obra citada, p. 102. León cita también dos fallos
en que se declaró la nulidad del remate en juicio ejecutivo si a la fecha del mismo existía el
embargo.
170
En todo caso, León concuerda con la solución a que arriba la Corte en el

fallo citado más arriba y en otros posteriores, reiterando que “el contrato
en verdad se perfecciona en el acto de la subasta, pero se acepta el error
jurídico de darlo por perfeccionado sólo al otorgarse la escritura pública,
porque de otro modo, como los tribunales entienden que habría nulidad
absoluta, el acto no podría ratificarse, lo que sería manifiestamente injusto
e inconveniente”.312
Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoció la validez de una
hipoteca, que si bien se estipuló en escritura otorgada mientras la propiedad
estaba embargada, se inscribió después de haberse alzado el embargo, por
lo cual no procede sostener que haya objeto ilícito en la constitución de la
hipoteca;313 acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfecciona
con la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y si en ese
momento no existe prohibición respecto del inmueble que se hipoteca, el
contrato no adolece de objeto ilícito y es válido.
174. Hasta cuándo se entiende vigente un embargo. Jurisprudencia. Esta

materia ofrece dificultades cuando el embargo recae sobre inmuebles, ya
que, respecto de los muebles, sólo existe el decreto del juez que establece
la prohibición, y si decreta su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad
legal de la cosa. En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo
complejo, que consta de varios trámites: la constitución misma del embar-
go, que se inicia con la resolución del juez que lo decreta, y continúa con
diversas otras formalidades procesales, terminando con la inscripción de la
prohibición o medida precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, solemnidad sin la cual la prohibición no surte efectos respecto de
terceros. En general, podemos decir que la prohibición subsiste mientras
su respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces no haya sido
cancelada, doctrina que ha sido reconocida en varias sentencias de nues-
tros Tribunales de Justicia,314 una de las cuales, según vimos en el número
anterior, considera levantado el embargo aun cuando el Conservador haya
obrado de oficio, sin decreto de juez competente.
Sin embargo, en una oportunidad se declaró que “alzada la prohibición,
basta, para que surta sus efectos, que se notifique a los interesados la corres-
pondiente resolución, aunque no esté inscrita”,315 o sea, que la notificación
del alzamiento de la prohibición basta para que se la tenga por levantada,
aun cuando subsista la inscripción. Creemos que esta sentencia aplica co-
rrectamente la ley, y su conclusión es lógica; en efecto, este fallo se refiere a
“los interesados”, entendiéndose por tales a las partes en el juicio o a los que
tengan algún interés en él. Si respecto de éstos la prohibición rige desde que
se les notifica la resolución judicial que la decreta, es lógico que también se
312
LEÓN HURTADO, AVELINO, El Objeto…, obra citada, p. 86.
313
314
315
Gaceta de los Tribunales, año 1931, 2º semestre, sentencia 112, p. 517.
171
considere levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la

resolución que ordena alzarlo.
Además, la inscripción de la prohibición en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces es una medida de publicidad, destinada a proteger a los
terceros adquirentes, y dice relación con sus intereses; por lo tanto, nada
tiene que ver con las partes que intervienen directamente en el juicio, y es
lógico que respecto de ellas surtan efecto, tanto la prohibición como su
alzamiento, desde la notificación de la resolución judicial que ordena esos
trámites, y no desde que se inscriban en el respectivo Registro.
Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sentencia de la
Corte Suprema (considerando 4º de la segunda parte del voto disidente),
según el cual “no hay objeto ilícito si la prohibición de enajenar se alzó, aun
cuando se mantenga la inscripción en el Registro”.316
Avelino León Hurtado afirma categóricamente que “con mayor razón
frente a los terceros regirá el alzamiento desde que se decrete, si así lo de-
sean los terceros, aunque sea antes de la cancelación en el Registro, ya que
la inscripción es un requisito de publicidad establecido en favor de ellos,
para que se sepa desde y hasta cuando rige el embargo o la prohibición”; sin
perjuicio de lo cual, el mismo autor reconoce que “si surgen conflictos entre
terceros, deberá estarse a la fecha de la cancelación en el Registro”.317
175. Las enajenaciones forzadas y el Nº 3º del artículo 1464 del Código

Civil. Los autores no están de acuerdo en esta materia: Luis Claro estima
que la disposición que estamos analizando sólo se aplica “a la enajenación
que el deudor demandado pudiera realizar privadamente”, o sea, a las ena-
jenaciones voluntarias.318
En cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado por aquél)
creen que el Nº 3º del artículo 1464 se refiere tanto a las enajenaciones for-
zadas como a las voluntarias, ya que la ley no distingue entre ellas, y además
aceptando esta doctrina se cumple mejor la finalidad de la ley, cual es la
de proteger al máximo los intereses de los acreedores, los que podrían ver
disminuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido simplemente
a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una enajenación por minis-
terio de la justicia antes que ellos.319
Al publicarse la primera edición de esta obra la mayor parte de las sen-
tencias de nuestros tribunales acogían esta doctrina, de la cual participá-
bamos por encontrarla más ajustada al espíritu de la disposición.320 Una de
ellas había declarado expresamente que “en las enajenaciones de las cosas
embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, hay
objeto ilícito, sea que la enajenación se haga voluntaria y privadamente por
316
317
318
319
320
2ª parte, sec. 1ª, p. 207; tomo 34, 2ª parte, sec. 2ª, p. 33; tomo 36, 2ª parte, sec. 1ª, p. 104.
172
el dueño de la cosa, o por la autoridad de la justicia en otro proceso en que

se ha embargado el mismo bien”.321
La situación cambió con posterioridad, auspiciando la conclusión inver-
sa autores como Avelino León Hurtado, quien ha estimado que la cuestión
quedó zanjada con la modificación introducida al artículo 528 del Código
de Procedimiento Civil, norma que actualmente presupone la coexistencia
de dos ejecuciones, aunque no expresamente la enajenación de la cosa
embargada en una de ellas sin autorización o alzamiento del embargo en
el segundo proceso. Afirma León que “la ejecución forzada decretada en
otro juicio en nada perjudica al acreedor que hubiere embargado primero
el mismo bien, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo
con el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil y, en general, me-
diante el procedimiento de las tercerías”, solución que también sería la
admitida en la jurisprudencia.322 El profesor Víctor Vial del Río adhiere a
la posición de Avelino León, no obstante hacer presente que el punto sigue
siendo discutible, y que la jurisprudencia es equívoca.323 En definitiva, nos
parece que los mismos derechos que el artículo 528 asegura al acreedor del
segundo proceso, esto es la retención proporcional de los bienes realizados
en un supuesto de tercería de pago, quedan mejor resguardados si es que
los bienes embargados en el primer proceso no pueden ser enajenados efi-
cazmente sin previa autorización o alzamiento del embargo en el segundo
juicio ejecutivo.
En la jurisprudencia reciente se ha acogido también la validez de la
enajenación forzada de cosas embargadas y, así, la Corte de Santiago ha
considerado que dicha conclusión es concordante con el sistema general
del Código Civil en cuanto al resguardo de los terceros acreedores, “ya que
a través de este precepto se pretende evitar que se eludan los legítimos dere-
chos que a los acreedores les corresponden en el patrimonio del deudor,
como consecuencia del derecho de prenda general que se consagra en el
artículo 2465 del referido Código Civil, de modo tal que se sancionan con la
ilicitud del objeto las enajenaciones voluntarias, pero no pueden sancionarse
en igual forma las que emanan de las enajenaciones forzadas que se llevan a
cabo por el solo ministerio de la justicia, ya que ella es resguardo suficiente
en cuanto a su legitimidad”. Añade el fallo citado que “el distingo que se
ha formulado entre enajenaciones voluntarias y forzadas y de la ineficacia
que pueda afectarlas, ya se insinúa en el mensaje del Código Civil cuando se
expresa textualmente ‘sobre la nulidad y rescisión de los contratos y demás
actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el Código
Francés’, de lo cual aparece que el legislador ha tenido diverso criterio para
el tratamiento de los actos voluntarios que el que otorga a los actos forzados
y tal distingo ha recibido reconocimiento jurisprudencial a propósito, entre
otros, de la interpretación de la sanción en el caso de las omisiones de las
inscripciones que ordena el artículo 688 del Código Civil (R.D.J., tomo VIII,
321
322
323
173
sección 1ª, p. 433); del artículo 10 del D.L. Nº 993 sobre arrendamiento de
predios rústicos y, en fin, de las propias que se han hecho del artículo 1464
Nº 3 del Código Civil, que han recibido un pronunciamiento e interpre-
tación semejantes a la que se ha expresado”.324 No parece concluyente
este segundo argumento, puesto que la noción de venta forzada no es
excluyente de la existencia en ese mismo caso de un acto o declaración de
voluntad; cosa muy distinta es que la voluntad del vendedor representado
no sea necesaria para formar el contrato, que a ese respecto es forzado, y no
por eso deja de estarse en presencia de un contrato. La distinción aludida
apunta más bien a los casos en que las obligaciones derivan directamente
de la ley o de hechos a los cuales la ley les atribuye el carácter de fuentes
de obligaciones y que no constituyen actos voluntarios, celebrados con la
finalidad de producir un efecto jurídico.
176. Casos en que es lícito enajenar bienes embargados. El Nº 3º del ar-

tículo 1464 señala dos casos de excepción a la regla prohibitiva, que son:
1º) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo autoriza expresa-
mente, con lo cual desaparece el carácter de ilicitud que reviste ese acto.
“La autorización necesaria para precaver o evitar la ilicitud del objeto
debe ser concedida por el mismo juez que ordena la prohibición o el em-
bargo”. Así se falló en un caso en que se promovieron dos ejecuciones dis-
tintas con respecto a unos mismos bienes, los que fueron sacados a remate
por orden de uno de los jueces sin autorización del otro, que también había
decretado prohibición sobre los bienes que se subastaron.325
El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas desaparece desde
el instante mismo en que el juez la autoriza.326
2º) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas si el
acreedor consiente en ello. Es lógico que el acreedor tenga la facultad de
dar esta autorización, ya que él es el interesado en asegurarse el pago de su
crédito, y si estima que los bienes embargados pueden ser enajenados, es
de suponer que no considera que el pago de su crédito corre peligro con
dicha enajenación.
La ley no ha señalado la forma en que el acreedor debe prestar su con-
sentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de cualquiera manera en
que quede patente y clara su intención de consentir en la enajenación de
esos bienes embargados. “No se exige ninguna solemnidad especial para que
el consentimiento del acreedor surta plenos efectos”.327
Más aún, los tribunales han reconocido la posibilidad de que el acreedor
consienta tácitamente en tales enajenaciones, y así se ha fallado que “es ina-
ceptable la causal fundada en la nulidad del remate efectuado en un juicio
ejecutivo por haber existido objeto ilícito en la venta verificada en dicho
remate, en atención a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio
324
325
326
327
174
seguido ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo, si el
recurrente intervino como postor en el acto del remate, haciendo ofertas en él”.
“Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene conocimiento del
remate que va a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición,
debe estimarse que implícitamente lo acepta, por lo cual no hay objeto ilícito en
la enajenación que se haga en este último juicio, ya que cae en la excepción
establecida por la ley”.328
Estas sentencias son claras y no requieren de mayores comentarios. Lo
único que es necesario recalcar es que aceptan plenamente la posibilidad
de que el acreedor consienta tácitamente en la enajenación de las cosas
embargadas por su propia petición, y este consentimiento puede deducirse
de circunstancias especiales y de actuaciones de ese mismo acreedor.
“El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas desaparece
desde el instante mismo en que el acreedor consiente en ello”; así se ha
fallado.329
Y, refiriéndose a un caso como los que hemos analizado, la Corte Su-
prema resolvió que “no hay objeto ilícito en la venta y enajenación de un
bien raíz embargado por decreto judicial, si el acreedor declara, con pos-
terioridad a la celebración del contrato, que tuvo oportuno conocimiento
de él y que prestó su consentimiento para la celebración del mismo. Si no
se prueba la inexactitud de la declaración posterior del acreedor, esto es,
que no se habría producido el consentimiento tácito con antelación al otor-
gamiento de la escritura de compraventa, tal declaración es perfectamente
eficaz”.330
En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autorización para la
venta de la cosa embargada en cualquiera forma en que no haya dudas al
respecto, pudiendo acreditarse esta circunstancia aun después de haberse
efectuado la enajenación de dicha cosa.331
177. Artículo 1464, Nº 4º: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce en el litigio. “Especies cuya propiedad se litiga son las
cosas individuales, muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas
pretensiones del demandante y del demandado en el juicio trabado sobre
su propiedad”.332 Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, sobre cuya
propiedad versa el juicio.
Estas especies se llaman también “cosas litigiosas”, para distinguirlas de
los “derechos litigiosos”, que están constituidos por el evento incierto de la
litis, y cuya enajenación es perfectamente válida, pues lo que se vende no
es la cosa misma disputada, sino que un álea, la suerte de ganar o perder
328
Revista, tomo 18, 2ª parte, sec. 1ª, p. 405. En el mismo sentido, tomo 22, 2ª parte,
sec. 1ª, p. 797.
329
330
331
Puede verse en el mismo sentido y con referencia a jurisprudencia en materia de
consentimiento tácito, a LEÓN HURTADO, AVELINO, El Objeto…, obra citada, pp. 109 y ss.
332
175
el juicio. Pero estos “derechos litigiosos” pueden ser embargados a su vez;

así lo ha reconocido una sentencia que declaró que “hay objeto ilícito que
vicia de nulidad el contrato, en la cesión de los derechos litigiosos sobre un
fundo, si a la fecha de la escritura y de su inscripción en el Registro Con-
servatorio había embargos vigentes sobre esos derechos, sin que conste que
fueron cedidos con autorización del juez que decretó los embargos o con
el consentimiento de los acreedores. Por tanto, es válida la sentencia que
fundándose en la nulidad del título invocado rechaza la tercería de dominio
basada en dicha cesión”.333 Estos derechos litigiosos embargados quedan in-
cluidos en el Nº 3º del artículo 1464, y se les aplican los principios expuestos
en relación con esa disposición.
178. Requisitos que exigen los Códigos Civil y de Procedimiento Civil para
que proceda esta prohibición. Para el Código Civil basta que se litigue sobre
la propiedad de una cosa en juicio para que su enajenación adolezca de
objeto ilícito, sin que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de
existir un juicio de esa naturaleza acarrea la ilicitud del objeto. Sin embargo,
una sentencia, interpretando esta disposición, exigió un requisito adicional,
al declarar que “no obsta a la validez de un título de compraventa el hecho
de haber existido litigio pendiente sobre la propiedad materia del contrato,
pues para que haya objeto ilícito en la enajenación de un bien raíz litigioso,
y en consecuencia para que el acto o contrato de venta sea nulo, no basta
que exista demanda, sino que es necesario también que tanto el vendedor
como el comprador hayan celebrado el contrato con conocimiento del
juicio, ya sea por haber mediado alguna notificación, ya sea por decreto de
juez que prohíba la enajenación y que haya sido notificado al comprador o
tercero interesado, o bien que se haya inscrito la prohibición en el compe-
tente registro del Conservador de Bienes Raíces”.334
A nuestro juicio, considerando exclusivamente las reglas del Código
Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes contratantes tengan
conocimiento del juicio que versa sobre la cosa que es objeto del contrato
sea necesario para que proceda la sanción del Nº 4º del artículo 1464; en
efecto, esta disposición nada dice al respecto, y si se exigiera siempre, las
partes del contrato no podrían alegar nunca la nulidad absoluta proveniente
del objeto ilícito, porque “sabrían el vicio que lo invalidaba”, con lo cual
caerían dentro de la prohibición de alegar la nulidad absoluta que establece
el artículo 1683 del Código Civil para aquellos que conocen o deben con-
ocer el vicio de nulidad.
La situación anotada cambió substancialmente con la dictación del Có-
digo de Procedimiento Civil, en cuyos artículos 296 y 297, que modifican
al Código Civil, se establece que para que los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el Nº 4º del artículo 1464 de este
Código, será necesario que el Tribunal decrete prohibición respecto de
ellos. Además, si se trata de inmuebles, esa prohibición debe ser inscrita
333
334
176
en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces, para que surta

efectos respecto de terceros. Estas modificaciones tuvieron por resultado
equiparar la situación de los bienes de los Nos 3º y 4º del artículo 1464 del
Código Civil, pues para unos y otros se exigen los mismos requisitos: pro-
hibición decretada por el juez, e inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces, si se trata de inmuebles, para que dicha prohibición surta efectos
respecto de terceros.
Debido a las modificaciones introducidas por el Código de Procedimien-
to Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos 3º y 4º del artículo 1464 del
Código Civil, por lo cual las sentencias de los tribunales se refieren conjun-
tamente a ellos; ejemplo de lo que decimos es la sentencia siguiente: “Es
nulo el contrato de venta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendiente
sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el juez de la causa tiene
decretada prohibición de celebrar actos o contratos respecto del mismo
bien, porque si el contrato de venta se refiere a bienes cuya enajenación está
prohibida, dicha venta es nula por recaer sobre un objeto ilícito”.335
179. Caso en que es lícito enajenar cosas litigiosas. La misma disposición

que analizamos señala la manera de evitar que haya ilicitud de objeto en la
enajenación de cosas cuya propiedad se litiga, y que consiste en que el juez
que conoce en el litigio la autorice.
Según el Código Civil, sólo el juez está autorizado para dar este permiso
para enajenar válidamente; pero hemos visto que el Código de Procedimien-
to Civil ha introducido modificaciones de tal magnitud a esta materia, que
ha equiparado por completo el Nº 4º al Nº 3º del artículo 1464 del Código
Civil, con lo cual el Nº 4º ha quedado prácticamente derogado; en efecto,
para que haya objeto ilícito en la enajenación de una cosa litigiosa, es ne-
cesario que se haya decretado prohibición sobre ella, debiendo inscribirse
si se trata de un inmueble. Esta prohibición sólo la puede decretar el juez a
petición de parte, nunca de oficio, por lo cual el embargo queda entregado
a la petición de las partes del juicio.
En consecuencia, hoy día sólo tiene aplicación el Nº 3º del artículo 1464,
por lo cual, aun cuando se trate de una especie cuya propiedad se litiga, el
permiso para enajenarla válidamente lo puede dar tanto el juez que decretó
la prohibición, como la parte del juicio que la solicitó, porque la verdadera
situación es la contemplada en el Nº 3º y no en el Nº 4º del artículo 1464
del Código Civil.336
§ III. ENAJENACIÓN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE

UNA PROHIBICIÓN CONVENCIONAL DE ENAJENAR
180. En qué consisten estas prohibiciones. En los contratos que suponen

enajenación de cosas o derechos, suele introducirse una cláusula en virtud
335
336
En el mismo sentido, LEÓN HURTADO, AVELINO, El Objeto…, obra citada, p. 120.
177
de la cual se embaraza el ejercicio del derecho de enajenar libremente la

cosa adquirida, derecho que es inherente al dominio, una de sus principales
características, conocido bajo el nombre de derecho de disposición.
Así, por ejemplo, una persona vende y transfiere a otra la propiedad
de un inmueble determinado, mediante la cual el comprador adquiere el
dominio sobre él; pero en el contrato se ha estipulado que el comprador no
podrá enajenar o hipotecar, a su vez, ese inmueble, sin el consentimiento o
autorización del vendedor. Esta prohibición puede tener infinitos matices, y
puede ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista alguna
situación de hecho especial, etc. Generalmente, la prohibición de enajenar
la cosa comprada afecta al adquirente durante un cierto período de tiem-
po, mientras existe una situación determinada que el vendedor considera
especialmente para introducir la cláusula de prohibición; o bien puede ser
absoluta, sin condiciones de ninguna especie.
181. Valor jurídico de estas cláusulas. En general se estima que la facultad

de disponer libremente de una cosa sobre la que se tiene un derecho de
dominio es de orden público, es decir, un principio que no puede ser renun-
ciado por las partes de un contrato, porque la ley lo considera como algo su-
perior, que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el sistema
jurídico imperante. Diversas disposiciones del Código Civil confirman esta
opinión, en cuanto tienden a evitar que mediante ciertos acuerdos, las cosas
puedan quedar fuera del comercio humano por medio de prohibiciones que
entraben su libre enajenación.
En ciertos casos, la ley señala cláusulas lícitas de prohibiciones que afec-
tan el derecho de disponer libremente de las cosas; y así, el artículo 751
del Código Civil se refiere a la facultad que tiene el que constituye una
propiedad fiduciaria de prohibir la enajenación de la cosa que se posee
fiduciariamente.
Y el artículo 1432 del mismo Código, en su Nº 2º, se pone en el caso que
el donante de un inmueble haya prohibido su enajenación al donatario.
Cabe preguntarse a continuación si las disposiciones señaladas del Có-
digo Civil y otras más que contiene constituyen la regla general en esta
materia o sólo una excepción. Si constituyen la regla general, quiere decir
que las cláusulas en virtud de las cuales se entraba el derecho de disponer
libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueño son lícitas; si son
sólo excepciones, tales cláusulas serían ilícitas.
A su vez, hay otros artículos del mismo Código en que se prohíbe expre-
samente estipular una cláusula de no enajenar: así, el artículo 2031 declara
que “no vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, etc.”; el artículo 1964, relativo al contrato de arrendamiento,
que dice: “La cláusula de no enajenar la cosa arrendada, aunque contenga
la de nulidad de la estipulación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo hasta su terminación natural”. Algo semejante
establece el artículo 2415 respecto del inmueble hipotecado.
En la misma forma que antes, surge la cuestión de saber si éstas son ma-
nifestaciones de la regla general o sólo constituyen excepciones.
178
182. Doctrina que considera válidas estas cláusulas. Hay quienes estiman
que las cláusulas de no enajenar son válidas y producen efectos jurídicos, es
decir, se puede limitar la facultad de enajenar libremente una cosa de que
se es dueño mediante una estipulación contenida en un contrato.
En apoyo de esta doctrina se dice que en Derecho Privado se puede ha-
cer todo lo que no esté prohibido por la ley, y esto no lo está; prueba de ello
es que la ley ha tenido que establecer la prohibición respectiva en algunas
disposiciones del Código Civil (artículos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que
demuestra que no son éstas expresiones de la regla general.
Igualmente, si el dueño puede despojarse de una o más de las facultades
que comprende el derecho de dominio, ¿por qué no puede despojarse de
la facultad de enajenar o disponer de la cosa? Hay varios artículos del Có-
digo en que ello es lícito, lo cual constituye una manifestación de la regla
general.
Finalmente, el artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces señala entre los títulos que pueden inscribirse, Nº 3º: “Todo impedi-
mento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar”. Este reglamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso
que haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del acuerdo
de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del derecho de enajenar.
Esto prueba que el legislador tenía en vista esta clase de prohibiciones al
establecer la regla señalada.
183. Discrepancias en cuanto a los efectos que producen estas cláusulas.

Antes de señalar las críticas que se hacen a la doctrina que les reconoce
eficacia jurídica a las cláusulas de no enajenar establecidas por contrato, es
preciso hacer presente que aun entre los que sostienen la validez de tales
estipulaciones existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la
inobservancia de la prohibición.
Según algunos, la cláusula de no enajenar produce la misma conse-
cuencia que el embargo que recae sobre bienes ordenado por el juez; en
otras palabras, se trataría del mismo caso que el Nº 3º del artículo 1464 del
Código Civil, que declara ilícito el objeto de actos que supone la enajena-
ción sin permiso del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo
la dictación del embargo. En consecuencia, si se trata de la prohibición de
enajenar un inmueble estipulada en un contrato y dicha prohibición se
inscribe de acuerdo con el artículo 53 Nº 3º del Reglamento del Conserva-
dor de Bienes Raíces, la violación de esta prohibición produce la nulidad
absoluta del contrato.
Para otros, la cláusula de no enajenar estipulada en un contrato no tiene
otro valor que el de una obligación de no hacer incorporada al contrato, cuyo
incumplimiento traería la resolución de dicho contrato, sin perjuicio de la
responsabilidad por los perjuicios causados por el incumplimiento.
Los sostenedores de esta teoría niegan que la cláusula de no enajenar
constituya una limitación a la facultad de enajenar, porque dicen, y con
razón, que los vicios de nulidad sólo pueden ser establecidos por la ley y
179
no por las partes; la nulidad sólo sanciona las infracciones de ley, y la re-
solución, las infracciones a lo estipulado por las partes. Sólo la ley puede
prohibir un acto jurídico, porque en Derecho Privado puede hacerse todo lo
que no esté prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no constituye
sino una obligación de no hacer, cuya sanción la constituye la resolución
del contrato que infringe la disposición y en general la responsabilidad civil
correspondiente, por incumplimiento de las obligaciones contraídas.
184. Refutación de la doctrina que le reconoce el valor de prohibición de

enajenar a estas cláusulas. Luis Vicuña Suárez, que ha tratado con gran
detenimiento esta materia, critica acerbamente la doctrina según la cual
el incumplimiento de la prohibición de no enajenar produce la nulidad
absoluta de la enajenación.
“Es especioso defender la validez de la cláusula”, dice, “fundándose en
que todo lo que no se prohíbe en el Derecho Privado, se permite implícita-
mente. En efecto, yendo al fondo de las cosas, no es difícil advertir que si se
da plenos efectos a la prohibición contractual, el dueño no podría enajenar
libremente, aun cuando no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera”.
Critica igualmente el argumento que se basa en los textos legales citados,
que considera “muy lejos de reforzar esa doctrina: creemos que al prohibir
la ley especial y expresamente que el dueño se despoje del ejercicio del jus
abutendi en beneficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arren-
datario, nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de la
cláusula. En efecto, si el dueño no puede desprenderse de esa facultad, ni
aun frente al titular del más poderoso de los derechos reales que un tercero
puede tener sobre la cosa raíz de su dominio, ni tampoco en obsequio al más
importante de los títulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un
extraño y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos de la hipo-
teca y del arrendamiento, ¿no es legítimo deducir que mucho menos puede
permitirse esa limitación para favorecer a un tercero que tenga vínculos más
débiles con la propiedad o que carezca de esas relaciones en absoluto?”.337
Invoca en su favor el espíritu del Mensaje del Código Civil, que insiste
en evitar, en lo posible, toda limitación a la libre facultad de disponer de las
cosas que se poseen como dueño.
Contra el argumento que se basa en la disposición del Nº 3º del ar-
tículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, manifiesta:
“Primero: La sola existencia de este precepto en un Reglamento destinado
a servir los fines de la ley, aunque el Reglamento tenga la fuerza de una ley,
no puede ser suficiente para destruir todo lo que juzgamos el sistema del
legislador, la armonía fundamental de sus instituciones y el concepto que
en ella se lee del orden público”.
“Segundo: Puede surtir efectos en algún caso la prohibición testamenta-
ria de enajenar, y si no siempre es necesaria la inscripción, resulta siempre
conveniente; vimos, además, que por excepción, la ley consiente también
337
De la Facultad de Enajenar y de su Prohibición impuesta en el Contrato, pp. 133 y 134.
180
en algunos casos de prohibición contractual, y es lógico que para que surta

efectos plenos respecto de terceros en general, le será necesaria o cuando
menos conveniente la inscripción. Por último, si fuera este artículo la única
defensa del sistema, ¿cómo se justificaría la doctrina respecto de las cosas
muebles? Y resultaría extraño que en este caso la ley se hubiera mostrado
menos liberal para con las enajenaciones de los bienes raíces, siendo que
en todas partes cuidó de libertarlos de cualquiera traba”.338
185. Refutación de la doctrina que considera a la cláusula de no enajenar

estipulada en un contrato como obligación de no hacer. El señor Vicuña
Suárez reconoce que en ningún texto legal puede extraer la conclusión que
quisiera encontrar “para dar un golpe de gracia a la tesis que refutamos:
esta conclusión es la de que la abstención que puede ser objeto de una
convención debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la
realización de un acto jurídico. No nos sentimos autorizados para hacer esta
afirmación; pero deteniéndonos en este punto, llegamos a esa conclusión”.
Sin embargo, más adelante declara: “Pero como ésta no es una opinión con
valor definitivo y al sostenerla nosotros nada agregamos en su favor, pres-
cindiremos de ese punto de vista y admitiremos que una obligación de no
hacer puede tener, en términos generales, como objeto tanto la omisión de
hechos materiales como de actos jurídicos”.339
186. Doctrina que considera nulas las cláusulas de no enajenar. Según el au-
tor que hemos venido citando, las cláusulas que se incluyen en un contrato
en virtud de las cuales se limita la facultad de libre enajenación de una cosa
son ilícitas, porque se impone una prohibición a la ejecución de un acto que
es perfectamente lícito, o sea, se entraba la libertad de toda persona para
manifestar libremente su voluntad a fin de producir efectos jurídicos, lo cual
es evidentemente contrario al orden público.
“Es contraria al orden público y a las leyes porque desnaturaliza y altera
substancialmente la noción del derecho real de dominio, tal como lo han
entendido todas las legislaciones fundadas en el Derecho Romano quiritario,
toda vez que vimos que eran sus características esenciales la perpetuidad y
la libre disposición; contraviene, entonces, más que a cualquiera otra ley, al
artículo 582 del Código Civil, que define y señala las características del dere-
cho de dominio. Importa, en seguida, una desnaturalización y una inversión
completa en el carácter que entre nosotros tienen los contratos, sacándolos
de su función legal, creadora de simples obligaciones, para llevarlos a limitar
el dominio, a impedir los actos de libre disposición; mientras que la ley no
les permite producir efectos sino entre las partes que los otorgan (‘res inter
alios acta…’), la cláusula por su natural alcance tiende a hacerlos valederos
contra terceros”.
“Trata de introducir una limitación al dominio, aparte de las que las leyes
consientan, y contraría disposiciones de orden público, como son las que
338
De la Facultad de Enajenar y de su Prohibición impuesta en el Contrato, pp. 141 y 142.
339
Obra citada, pp. 147 a 149.
181
enumeran taxativamente esas limitaciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho:

“Las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos, sus límites,
tocan muy de cerca a la organización social para que pueda abandonárselas
al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vio lo que sucedió con el
feudalismo cuando ese juego natural de los contratos perduró por siglos.
Por eso hay que considerar como limitativa la lista de los derechos reales
que organiza y designa la ley, y por eso no puede permitirse la creación ca-
prichosa de derechos nuevos”. “Consideramos que hay tanto de irracional
en la cláusula que estudiamos como lo habría en la dación en prenda de
un bien raíz”.
“La ilicitud del objeto, en un caso especial de la cláusula en estudio, es
todavía más resaltante y manifiesta, si cabe: no hace diferir substancialmente
a una prohibición de enajenar por corto tiempo de una que se extendiera a
más de treinta años o por toda la vida del dueño. Y tendríamos la institución
de un fideicomiso contractual, en que la condición podría tardar más de
treinta años en realizarse, en que no se designaría la persona de los fideico-
misarios (que en el hecho serían los sucesores por causa de muerte del due-
ño) y en que podrían no observarse las formalidades legales, todo en abierta
infracción de los artículos 735, 739 y siguientes del Código Civil”.340
Siendo ilícita la cláusula de no enajenar, es nula de nulidad absoluta, y se
tiene como no escrita, porque si se demanda la nulidad del contrato en que
se enajena la cosa materia de la prohibición o su resolución, se puede alegar
la excepción de nulidad de la citada cláusula, contraria al orden público y
a principios legales.
187. Nuestra opinión. Creemos que la opinión más ajustada a los princi-
pios del Código Civil es la que acabamos de exponer, esto es, aquella que
considera que las cláusulas de no enajenar son nulas por ser contrarias al
orden público.
A través de las disposiciones del Código se traduce el deseo del legislador
de proteger la libre enajenación de las cosas, y aun la misma definición del
derecho de dominio se hace a base de la facultad de disponer de la cosa
“arbitrariamente”, como se quiera. El mismo Mensaje del Código expresa
esta idea directriz que inspiró el Código, al decir: “Es una regla fundamental
en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesi-
vos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de
conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspen-
sivas y resolutorias, que, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30
años en cumplirse”.
Anteriormente, el mismo Mensaje había dicho: “Consérvase, pues, la
substitución fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios Có-
digos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del derecho de
propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus libera-
340
De la Facultad de Enajenar y de su Prohibición impuesta en el Contrato, pp. 155 a 157.
182
lidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su

extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la
circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos
y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce
perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la facultad de transferirlos
libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomi-
so, pero se prohíben las substituciones graduales, aun cuando no sean per-
petuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por
consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión de las vinculaciones”.
Todo esto indica claramente la intención del legislador de evitar, en
cuanto fuera posible, toda traba a la libre enajenación de las cosas, y es el
Código mismo el que señala en qué casos se puede entrabar esta facultad
de disponer, y hasta dónde.
En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de señalar el límite
hasta el cual una persona puede entrabar la libre enajenación de la cosa,
prohibiéndose los fideicomisos sucesivos; y por una excepción notable, ha
tenido que decir, en el artículo 751, que no será enajenable entre vivos la
propiedad fiduciaria “cuando el constituyente haya prohibido la enajena-
ción; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado
para la restitución es el de la muerte del fiduciario”.
De aquí se desprende que la regla general es la libre enajenación de la
propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el acto de la constitución.
Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en sí constituye
una limitación al dominio que se tiene sobre una cosa determinada; el ar-
tículo 793 del Código Civil declara que “no podrá el usufructuario arrendar
ni ceder un usufructo si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos
que el propietario releve la prohibición”. Como en el caso anterior, la ley
ha tenido que señalar especialmente la facultad del propietario de entrabar
la libre enajenación de la cosa mediante una cláusula contractual o testa-
mentaria.
La razón de ser de esta limitación de la facultad de disponer consiste en
que “puede haber conveniencia para el nudo propietario en que sólo goce
una persona determinada del derecho real en la cosa; el constituyente o los
que por contrato constituyen el gravamen, están en situación de apreciar
esa circunstancia y de ahí que la ley les permita prohibir la cesión y el arren-
damiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que mencionar la
necesaria temporalidad de la servidumbre que pertenece al usufructuario,
que tiene una duración limitada y que al cabo de un tiempo cierto se con-
solida con el dominio. Corrobora esta interpretación en forma decisiva el
artículo 793 mismo, en cuanto permite que el nudo propietario releve en
cualquier momento la prohibición de ceder el usufructo: si ha sido consen-
tida y establecida esa restricción en obsequio del derecho del propietario
del dominio, es justo que éste, que puede apreciar mejor que nadie su con-
veniencia, sea árbitro exclusivo para mantenerla o levantarla”.341
341
VICUÑA SUÁREZ, LUIS, obra citada, pp. 219 y 220.
183
En el censo, institución de nuestro Código Civil que constituye un resa-

bio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y limitaciones semejantes, la
regla general es que los derechos del censualista sean inalienables, debido
a la naturaleza especial de esta institución.
188. Los casos en que el Código Civil prohíbe la cláusula de no enajenar

constituyen la regla general. Los casos en que el Código Civil ha dicho ex-
presamente que no es lícito establecer una prohibición de enajenar por
acuerdo de las partes contratantes constituyen la regla general, de acuerdo
con lo dicho anteriormente. Así, en los artículos 1964, 2031, 2279 y 2415
del Código citado, se establece expresamente que no vale la prohibición
de enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordinario y
vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente.
La razón de ser de esta manifestación de un principio general es la de
dejar bien en claro que la prohibición en referencia sólo procede en casos
muy excepcionales, y que aun cuando se trate de instituciones que limiten
en cierta forma el dominio, como sucede con el arrendamiento, y especial-
mente en los demás contratos, en que se crean derechos reales sobre el
inmueble (censo e hipoteca) a semejanza del usufructo, no significa esto
que se pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada en
arrendamiento, acensuada o hipotecada.
Sin estos artículos, hubiera podido creerse que en vista que en el usu-
fructo es posible prohibir la enajenación de la cosa dada en usufructo, se
podría hacer lo mismo con el inmueble sobre el que se ha constituido un
censo o una hipoteca, ya que en todos estos casos se trata de derechos reales
que limitan el derecho de dominio; pero ante las disposiciones citadas, no
cabe sino reconocer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda
clase de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cualquiera
forma contractual, si no se trata de un fideicomiso o de un usufructo, la cláu-
sula de no enajenar no tiene ningún valor, es nula de nulidad absoluta.
189. Efectos que produce la inobservancia de las cláusulas de no enajenar

cuando la ley permite estipularlas. Hemos dicho que la nulidad absoluta o
relativa sólo procede como sanción de infracciones de ley, y no de estipu-
laciones de las partes en un contrato. Por esta razón, parecería a primera
vista que en el caso del fideicomiso, usufructo y otros en que la ley autoriza
para prohibir la enajenación de la cosa, la sanción en caso de enajenación
sería otra que la nulidad.
Sin embargo, en estos casos se produce una identificación de la ley con
las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar excepcionalmente la
procedencia de una cláusula de no enajenar, está permitiendo a las partes
que identifiquen las cosas sobre que versa la prohibición con aquellas que
enumera en el artículo 1464 del Código Civil, especialmente las de su Nº 3º,
y al hacer uso de la facultad que les confiere la ley, las partes están incorpo-
rando una prohibición legal al contrato.
Como muy bien expresa Luis Vicuña Suárez, “cuando la ley así lo ha
dispuesto, ha hecho suya la prohibición del pacto, comunicándole el pleno
184
vigor que caracteriza a las prohibiciones que nacen de la ley. El objeto ilícito
de que adolecería la enajenación hecha en contravención a una prohibición
de este género, arrancaría su fundamento legal inmediato de los artícu-
los 1464 Nº 2º, o 1466 del Código Civil; y consideramos que una enume-
ración de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de completa,
no puede silenciar el derecho de usufructo o del propietario fiduciario a
quienes el acto de constitución haya prohibido la enajenación de sus res-
pectivas calidades”.
“En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones es la nuli-
dad absoluta, a menos que en la misma ley se designe una sanción diversa;
penas civiles estas que no excluyen a otras más severas que la ley asigna en
algunos casos y que tampoco privan a los terceros de buena fe perjudicados
por la enajenación ilícita, de cobrar los daños que se les hayan originado”.
“Planiol, comentando las cláusulas de inalienabilidad acatadas por la
jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que venimos manifestando:
‘La sanción de la cláusula jamás ha sido puesta en duda por los tribunales:
es la nulidad’; y, en otra parte más adelante, nos agrega que precisamente
por eso se teme a las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de
admitirlas la jurisprudencia, extrañarían la nulidad de los actos ejecutados
en su contravención”.342
Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusión de que la
enajenación prohibida es nula de nulidad absoluta, el autor citado expresa:
“El encadenamiento de disposiciones legales no puede ser más perfecto
para llevarnos a la nulidad absoluta: cuando la ley consiente en que por un
acto entre vivos se haga inalienable una cosa o un derecho, éstos pasan a ser
‘cosas que no pueden transferirse a otras personas’, objetos que no están en
el comercio (artículo 1464 del Código Civil); si se transfieren a despecho de
la prohibición, se ejecuta ‘un acto prohibido por las leyes’ (artículo 1466);
en consecuencia de lo anterior, la enajenación adolece de objeto ilícito y en
razón de esto es nula de nulidad absoluta (artículos 1464, 1466 y 1682 del
citado Código), salvo que la ley le reserve una sanción diversa de la nulidad
excluyente de ésta (artículo 10)”.343
190. Casos excepcionales en que tienen valor las cláusulas de no enajenar.

A pesar de lo dicho anteriormente, hay casos en que ciertas cláusulas de no
enajenar tienen valor y eficacia ante la ley, aunque no se estipulen en los
actos y contratos en que la ley permite expresamente establecerlas.
Estas cláusulas son aquellas que limitan la facultad de disponer libremen-
te de las cosas que se poseen en calidad de dueño sólo en forma temporal,
y con un objeto lícito determinado. Reuniéndose estas condiciones, plazo
o condición que señala la época en que se alzará la prohibición, y objeto o
interés legítimo en prohibir la enajenación, la cláusula es válida, no adolece
de objeto ilícito.
342
343
185
Es evidente que si una prohibición de enajenar una cosa no es indefinida

ni absoluta, sino que dura un plazo más o menos largo, determinado o no,
o está sujeta a un evento incierto que puede suceder o no, no estamos en
presencia de una situación como si la prohibición fuera absoluta e indefini-
da, porque ésta sí que entraba la libre disposición de los bienes. No así una
prohibición de enajenar limitada por plazo o condición, que puede cesar en
cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aquí hay ciertas
posibilidades de que cese dicha prohibición; y ante una cláusula semejante,
es indudable que ha habido motivos especiales que han inducido a estipu-
larla en el contrato respectivo, porque se manifiesta un interés positivo del
que enajena la cosa en que el adquirente la conserve por lo menos durante
algún tiempo, lo que no sucede en el caso de una prohibición absoluta e
indefinida, que parecía estar motivada por un mero capricho del que la es-
tablece, con el objeto de limitar la facultad de disponer del adquirente.
Si a esto se agrega la licitud del interés que motiva el establecimiento de
tal cláusula, es indudable que desaparece el carácter violatorio que reviste
esta clase de estipulación, cuando es absoluta y perpetua, porque ese motivo
puede ser de beneficencia o protección de los intereses del adquirente de
la cosa. En efecto, ya no se trata de una cláusula contractual que embaraza
la libre enajenación de una cosa, sino que de una medida de protección
que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquirente, a quien se le
prohíbe desprenderse del dominio de ella mientras no transcurra un cierto
plazo, se cumpla una condición o lo autorice expresamente el estipulante,
a fin de protegerlo, o con otro interés igualmente lícito o legítimo.
Los autores modernos están de acuerdo en considerar válidas estas es-
tipulaciones que envuelven una prohibición relativa de enajenar, por las
razones que hemos expuesto, siempre que haya un acontecimiento que les
ponga término y que exista un interés legítimo en establecerlas, porque
bajo este aspecto no vulneran los principios generales del Código Civil y de
la legislación en general, que tienden a proteger el derecho de disponer
libremente de las cosas de las que se es propietario.
191. Fundamento legal de las cláusulas de no enajenar relativas. Si bien esta

especie de estipulación es válida de acuerdo con los principios generales,
ya que no puede considerárselas como contrarias al orden público, ni a los
principios que protegen la libre enajenación de las cosas y bienes, es conve-
niente fundar este principio en disposiciones legales positivas.
Tal disposición es la del artículo 1126 del Código Civil, que dice: “Si se
lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprome-
tiera ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no
escrita”. En otras palabras, si se lega una cosa prohibiéndose su enajenación,
y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula vale, es eficaz ante
la ley.
Este artículo contiene, a nuestro juicio, el principio general en esta ma-
teria, porque señala en forma genérica que una cláusula de no enajenar
no vale cuando es absoluta, cuando no tiene como fundamento ningún
interés legítimo de tercero; en cambio, es válida cuando tiene su razón de
186
ser, cuando mediante ella se quiere proteger a ciertas personas, cuando el

interés que existe en prohibir la enajenación es lícito y justo.
No puede sostenerse, por otra parte, que el citado principio sea aplicable
únicamente a la cláusula de no enajenar establecida respecto de un legado
en un testamento, porque este artículo no es sino una aplicación de una
concepción jurídica que contiene la legislación, y son numerosos los casos
en que principios fundamentales no se encuentran señalados especialmente
en el Código Civil, sino que se manifiestan en la reglamentación de una u
otra institución jurídica.
Por eso consideramos que el artículo transcrito contiene el principio fun-
damental, en orden a considerar lícitas y válidas las cláusulas de no enajenar
que constituyen una prohibición relativa y limitada de disponer de una cosa,
y que se funden en un interés legítimo y justo, es decir, que “comprometan
derechos de terceros”, que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho
que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que exista
una relación jurídica especial que afecte al adquirente y que justifique la
prohibición de enajenar, es lo que le da validez y licitud a la estipulación
en estudio.
192. Efectos que produce la contravención a la prohibición de no enajenar

lícita. A diferencia de lo que ocurre en los casos en que la ley misma autoriza
para establecer una prohibición de enajenar absoluta, en que la infracción
acarrea la nulidad absoluta de la enajenación, cuando lo que se infringe es
una cláusula de no enajenar relativa y lícita, se produce el incumplimiento
de una obligación de no hacer estipulada en el contrato.
Cuando la ley permite que se establezca una prohibición de enajenar
absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al declararla en el testa-
mento, no hacen sino incorporar una prohibición legal al contrato; esto no
constituye una simple obligación de no hacer, sino que una prohibición le-
gal que queda al arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se trata de
una prohibición legal, que está sancionada con la nulidad absoluta, porque
se trata de la enajenación de cosas que están fuera del comercio humano,
lo cual tiene objeto ilícito.
En cambio, cuando la prohibición es relativa por estar limitada en el
tiempo y tener un fundamento legítimo, no puede decirse que se trate de
cosas que están fuera del comercio humano, porque la ley no ha establecido
especialmente estas cláusulas limitativas de la facultad de disponer, sino que
se trata de simples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes
contratantes, que no tienen más alcance que una prohibición de hacer algo.
En efecto, al establecer una estipulación semejante, la parte que adquiere la
cosa se obliga a no enajenar la cosa, a menos que el antiguo dueño lo autori-
ce, o hasta que tenga lugar un hecho o venza un plazo; luego, se trata de una
obligación de no hacer, temporal si se quiere, pero no por eso menos obli-
gación. Si se infringe la prohibición, hay un incumplimiento de obligación,
sancionado en el artículo 1555 del Código Civil de acuerdo con los princi-
pios siguientes: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
187
hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesidad

para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. El
acreedor quedará de todos modos indemne”.
Si bien en el caso en estudio la obligación de no hacer no se traduce en
no hacer alguna cosa material, sino que en no celebrar un acto jurídico que
envuelve enajenación de una cosa determinada, los principios generales que
se aplican son los mismos. Y tratándose de contratos bilaterales, que será lo
más frecuente, tiene plena aplicación el artículo 1489 del Código Civil, que
permite la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones
contraídas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere aplicar este precep-
to, tendrá que deshacerse lo hecho, de acuerdo con el precepto transcrito
más arriba.
En conclusión, “no puede sostenerse que la venta efectuada en contra-
vención a una cláusula de no enajenar adolezca de objeto ilícito, a virtud del
artículo 1464 del Código Civil, porque para que así suceda es menester que
la prohibición de enajenar no tenga su origen en la voluntad de las partes
sino en una disposición legal que la establezca. La prohibición impuesta por
esa cláusula al comprador no emana de la ley, sino del contrato, por cuyo
motivo no tiene otro alcance que el de una obligación negativa impuesta a
aquél, cuya violación no produce más efecto que los apuntados”.344
193. Jurisprudencia. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de ca-

sación en el fondo interpuesto contra una sentencia de segunda instancia
que aceptó la doctrina que considera a la cláusula de no enajenar como
una prohibición legal, cuya infracción da lugar a la nulidad absoluta de la
enajenación, anuló dicha sentencia declarando que “la nulidad, ya se haga
valer como acción o como excepción, debe tener por antecedente omisiones
o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de la capacidad de los
contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la
validez de ciertos actos, mientras que la acción resolutoria, expresa o tácita,
nace de la convención de los contratantes y mira exclusivamente al interés
de ellos, por lo que sólo compete a la parte contratante en favor de cuyos
derechos se ha estipulado”.
“La cláusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las par-
tes convienen en que ‘el comprador no podrá enajenar ni alterar el presente
contrato, so pena de quedar éste sin efecto’, no envuelve un vicio de nulidad
de la venta hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición
resolutoria establecida en favor del vendedor”.
“En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la doctrina de que di-
cha estipulación contractual tiene el alcance de una prohibición legal y consti-
tuye en sí misma un vicio que deja inexistente el contrato de venta convenido
344
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo II,
Nº 1636, p. 506.
188
entre el comprador en dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusión

de que éstos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por lo
tanto, al tercero (comprador en el último contrato) no puede exigírsele el
cumplimiento de su obligación de pagar el precio de la cosa vendida”.345
En el mismo sentido, una sentencia reciente de la Corte de Apelacio-
nes Presidente Aguirre Cerda ha establecido que “aun suponiendo que se
hubiere infringido la prohibición antes señalada, el efecto de dicha infrac-
ción no podría ser la nulidad del acto, pues dicha prohibición no tiene el
carácter de legal, y por lo tanto no constituye un caso de objeto ilícito, sino
que es una prohibición de carácter voluntario y su infracción podrá producir
otros efectos, pero no la nulidad del acto o contrato”.346
Estas sentencias consagran el principio fundamental en materia de pro-
hibiciones de enajenar establecidas por las partes en un contrato; la infrac-
ción a ellas constituye un incumplimiento de obligación de no hacer, y la
sanción no es la nulidad, sino la resolución del contrato.
Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta está ajustada
a derecho en cuanto señala el efecto que produce la contravención a las
cláusulas de no enajenar que hemos denominado relativas; en el hecho,
la primera sentencia citada resuelve un caso en que la prohibición era ab-
soluta, es decir, que entrababa en forma indefinida y absoluta el derecho
de enajenar la cosa comprada, estipulación que, según lo hemos dicho en
números anteriores, es ilícita, porque contraviene los principios de orden
público que garantizan la libre disposición y enajenación de la cosa.
Por eso, aceptamos sólo la doctrina en cuanto es aplicable a las prohi-
biciones de enajenar relativas y lícitas, porque las otras adolecen de objeto
ilícito.
193 bis. Nota de actualización. El estado de la cuestión en materia de licitud

de las prohibiciones voluntarias. En la doctrina más reciente y tomando pie
de la norma del artículo 1126, comentada más arriba, el profesor Daniel
Peñailillo Arévalo ha sido partidario de “aceptar la validez de la estipulación,
por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo” (véase Nº 191
supra).347
El profesor Fernando Rozas, en tanto, ha ido más lejos considerando
derechamente que “las cláusulas de no enajenar pueden estipularse cuando
la ley no las ha prohibido y que su infracción se traduce en la obligación
de indemnizar perjuicios por haberse incumplido una obligación de no
hacer”.348
Por otro lado, en un caso en que el demandante sostuvo que la prohi-
bición voluntaria de gravar y enajenar el bien raíz hipotecado era nula de
345
346
Revista, tomo 83, 2ª parte, sec. 2ª, p. 93; Revista, tomo 46, 2ª parte, sec. 1ª, p. 486, y
tomo 68, 2ª parte, sec. 2ª, p. 71.
347
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, Los Bienes, la Propiedad y otros Derechos Reales, tercera
edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pp. 81 y 82.
348
ROZAS VIAL, FERNANDO, obra citada, p. 82.
189
nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos, por cuanto está prohibida en
nuestra legislación, al entrabar la libre circulación de los bienes, y especial-
mente en base al artículo 2415 del Código Civil, la Corte Suprema estimó
que dicha norma no tenía el carácter de prohibitiva, por cuanto “de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 19 del mismo cuerpo legal, aparece que dicho
artículo no contiene una norma que prohíba a las partes acordar la cláusula
en estudio, sólo prevé que en el evento que se imponga, el dueño de los
bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos”.349
La conclusión a que se arriba en este caso se compadece con la práctica
consolidada en el comercio, conforme a la cual estas cláusulas tienen una
amplia difusión y se orientan en el sentido de generar una obligación de no
hacer, que como tal no obsta a la efectiva enajenación del bien, sino que se
asocia a la posibilidad de demandar perjuicios en caso de infracción o de
hacer caducar el plazo al que esté sujeto la exigibilidad de los créditos del
acreedor.
Sin embargo, existe jurisprudencia reciente en la que se ha mantenido
la doctrina que cuestiona la validez de estas cláusulas cuando tienen un ca-
rácter absoluto, de modo que van más allá de la garantía o aseguramiento
de un derecho cuyos efectos se encuentran acotados en el tiempo y con el
cual la limitación impuesta guarde una razonable proporcionalidad. Así, la
Corte de Apelaciones de Santiago, tras examinar los principios generales
que inspiran nuestro Derecho Privado, ha sostenido que “la prohibición de
enajenar, concebida en términos absolutos y permanentes, precisamente
‘embaraza la circulación de los bienes y entibia el espíritu de conservación y
mejora...’ ”. Por consiguiente, la Corte estimó que la expresada prohibición
impuesta en el caso resuelto era “nula por adolecer de objeto ilícito, toda
vez que al tenor del inciso último del artículo 1461 del mencionado cuerpo
legal, el hecho de no enajenar, absoluta y perpetuamente, el bien propio, es
moralmente imposible, porque contraría al orden público”.350
En cuanto a los casos en que la legalidad de las cláusulas de no enaje-
nar convencionales es admitida, se mantiene la doctrina común en cuanto
a que, no tratándose de los casos expresamente previstos por la ley, tales
prohibiciones no obstan a la validez de la enajenación de la cosa en caso
de ser infringidas, de modo que si ésta se efectúa es plenamente válida, con
independencia de la responsabilidad que pueda contraer el obligado a no
enajenar, y de los efectos, por ejemplo, de la condición resolutoria tácita si
la cláusula estaba inserta en un contrato bilateral.351
349
350
351
Revista, tomo 83, 2ª parte, sec. 2ª, p. 93; tomo 46, 2ª parte, sec. 1ª, p. 486, y tomo 68,
190
§ IV. PROMESA DE COMPRAVENTA DE COSAS ENUMERADAS

EN EL ARTÍCULO 1464
193 ter. Validez de la promesa de compraventa de bienes comprendidos en

los Nos 3º y 4º del artículo 1464. La doctrina y jurisprudencia están contestes
en la actualidad en que el requisito del artículo 1554, en cuanto a que “el
contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces”, no obsta
a la validez de la promesa de compraventa de bienes que se encuentra en los
casos de los números 3º y 4º del artículo 1464. La conclusión es diversa si la
promesa versa respecto de bienes comprendidos en los números 1º o 2º del
artículo citado, puesto que la compraventa de los mismos sería indiscutible-
mente nula de nulidad absoluta. En efecto, la promesa de compraventa de
una cosa embargada o cuya propiedad se litiga sería válida si la misma tiene
por objeto la compraventa de dicha cosa una vez que se haya obtenido el
alzamiento del embargo, haya terminado el litigio o se haya obtenido la
autorización de rigor.
Avelino León Hurtado justifica esta conclusión, por cuanto: “a) Si a la
fecha en que debe celebrarse la venta no hay inconveniente legal, el con-
trato prometido no es ‘de aquellos que las leyes declaran ineficaces’; b) en
nada influye la circunstancia de que las partes al convenir la promesa hayan
sabido o no que el embargo se iba a alzar o el litigio iba a terminar a la fecha
de la venta, pues lo que interesa es que a la época en que deba celebrarse
el contrato prometido no haya inconveniente legal, y c) esta solución es la
más justa y conveniente, toda vez que respeta lo convenido por las partes
y da estabilidad a los actos jurídicos”.352 Por lo demás, desde un punto de
vista práctico, la celebración de una promesa en las circunstancias anotadas,
con el preciso objeto de dar un tiempo para que se subsanen los obstáculos
a la enajenación, permite satisfacer una necesidad del tráfico jurídico sin
lesionar intereses ajenos. Si se reconoce la seriedad de los argumentos de
Eugenio Velasco y el mismo Avelino León en favor de la validez de la venta
de cosas embargadas o afectas a un litigio (véase 169 supra), éstos resultan
definitivamente convincentes si se aplican a la promesa de compraventa.
En el mismo sentido, las profesoras Ana María Hübner y Sofía Vergara,
en su estudio acerca de la jurisprudencia en torno a la promesa de com-
praventa, señalan que en la actualidad existe consenso en que es válida
la promesa de venta sobre los bienes embargados, “porque el contrato de
compraventa no constituye enajenación, debiendo entenderse que el con-
trato preparatorio se celebra bajo condición de que los bienes puedan ser
enajenados en el momento de la celebración del contrato prometido”.353 En
todo caso, no nos parece concluyente el argumento que se centra exclusiva-
mente en la no existencia de un acto de enajenación en la compraventa –y
menos todavía en la promesa–, pues éste nos reconduce a la cuestión de la
aplicación del artículo 1810 y, por esa vía, a preguntarnos acerca de la efica-
cia del contrato prometido para los efectos del artículo 1554. Por eso, nos
352
353
HÜBNER GUZMÁN, ANA MARÍA, y VERGARA ALDUNATE, SOFÍA, obra citada, p. 7.
191
parecen más convincentes los argumentos dados en el párrafo anterior, en

el sentido que lo relevante es atender a la eficacia del contrato prometido en
el tiempo y en los términos en que se haya previsto su celebración. En este
sentido, nos parece que puede hacerse una distinción entre la calificación
que pueda merecer una promesa de venta, pura y simple, de una cosa em-
bargada o cuya propiedad se litiga, y la promesa de venta de esa misma cosa,
sujeta a la condición de cesar el impedimento respectivo.
La jurisprudencia confirma también estas conclusiones, aunque discurriendo
en torno a la ausencia de enajenación por el solo hecho de celebrarse una
promesa. Así, la Corte Suprema ha resuelto que una promesa no adolece de
objeto ilícito por el hecho de estar afecto el inmueble a una prohibición de
enajenar, ya que “la promesa de compraventa del mismo no constituye un
acto de enajenación”.354 En el mismo sentido un fallo de la Corte de Apelacio-
nes de Temuco, citando la opinión de Arturo Alessandri Rodríguez, señala
que “como la promesa no es enajenación ni importa transferencia de do-
minio, no puede afectarle la disposición del artículo 1464 del Código Civil.
Por eso puede celebrarse válidamente aunque los bienes a que se refiere se
hallen en esa situación”.355 En otro caso y en relación a una propiedad indí-
gena, la Corte Suprema se pronunció respecto de un contrato de promesa
de compraventa celebrado bajo la vigencia de la antigua Ley Nº 17.729, que
establecía que, salvo excepciones, las hijuelas resultantes de un proceso de
división efectuado conforme a dicha ley no podrán ser enajenadas durante
20 años a partir de la fecha de su inscripción en el registro de propiedad,
resolviendo que “al estipularse en la cláusula cuarta de ese contrato, que la
compraventa ‘se celebrará a más tardar, a contar de la fecha de la escritura,
en 21 años más, una vez que cesen las prohibiciones de gravar y enajenar
que afectan al bien raíz materia de este contrato’, se ha respetado en él la ley
vigente a la época de su celebración y, en consecuencia, se está en presencia
de un contrato legalmente celebrado entre las partes, sin que exista ninguna
nulidad que el tribunal tenga que declarar al efecto”.356
SEGUNDA CAUSAL
FALTA DE OBJETO
194. La falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta. Opinión
de autores. Según vimos al referirnos a los requisitos de existencia y de
validez de los actos jurídicos, entre los primeros se exige que el acto tenga
un objeto sobre que recaiga la declaración de voluntad. Por consiguiente,
354
dencia On-line.
355
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol Nº 29015, 14/02/1992, disponible en
LexisNexis: Jurisprudencia On-line. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de
la Promesa de Venta, tomo II, p. 1231.
356
192
parecen más convincentes los argumentos dados en el párrafo anterior, en

el sentido que lo relevante es atender a la eficacia del contrato prometido en
el tiempo y en los términos en que se haya previsto su celebración. En este
sentido, nos parece que puede hacerse una distinción entre la calificación
que pueda merecer una promesa de venta, pura y simple, de una cosa em-
bargada o cuya propiedad se litiga, y la promesa de venta de esa misma cosa,
sujeta a la condición de cesar el impedimento respectivo.
La jurisprudencia confirma también estas conclusiones, aunque discurriendo
en torno a la ausencia de enajenación por el solo hecho de celebrarse una
promesa. Así, la Corte Suprema ha resuelto que una promesa no adolece de
objeto ilícito por el hecho de estar afecto el inmueble a una prohibición de
enajenar, ya que “la promesa de compraventa del mismo no constituye un
acto de enajenación”.354 En el mismo sentido un fallo de la Corte de Apelacio-
nes de Temuco, citando la opinión de Arturo Alessandri Rodríguez, señala
que “como la promesa no es enajenación ni importa transferencia de do-
minio, no puede afectarle la disposición del artículo 1464 del Código Civil.
Por eso puede celebrarse válidamente aunque los bienes a que se refiere se
hallen en esa situación”.355 En otro caso y en relación a una propiedad indí-
gena, la Corte Suprema se pronunció respecto de un contrato de promesa
de compraventa celebrado bajo la vigencia de la antigua Ley Nº 17.729, que
establecía que, salvo excepciones, las hijuelas resultantes de un proceso de
división efectuado conforme a dicha ley no podrán ser enajenadas durante
20 años a partir de la fecha de su inscripción en el registro de propiedad,
resolviendo que “al estipularse en la cláusula cuarta de ese contrato, que la
compraventa ‘se celebrará a más tardar, a contar de la fecha de la escritura,
en 21 años más, una vez que cesen las prohibiciones de gravar y enajenar
que afectan al bien raíz materia de este contrato’, se ha respetado en él la ley
vigente a la época de su celebración y, en consecuencia, se está en presencia
de un contrato legalmente celebrado entre las partes, sin que exista ninguna
nulidad que el tribunal tenga que declarar al efecto”.356
SEGUNDA CAUSAL
FALTA DE OBJETO
194. La falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta. Opinión
de autores. Según vimos al referirnos a los requisitos de existencia y de
validez de los actos jurídicos, entre los primeros se exige que el acto tenga
un objeto sobre que recaiga la declaración de voluntad. Por consiguiente,
354
dencia On-line.
355
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol Nº 29015, 14/02/1992, disponible en
LexisNexis: Jurisprudencia On-line. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de
la Promesa de Venta, tomo II, p. 1231.
356
192
en doctrina se puede afirmar que un acto que carece de objeto es un acto

inexistente, pues carece de uno de sus requisitos esenciales.
Para quienes estimamos que en Chile la ley positiva no contempla la
inexistencia jurídica como sanción a la omisión de ciertos requisitos en la
ejecución de actos y en la celebración de contratos, sino que ha establecido
la nulidad absoluta como la sanción civil máxima, la falta de objeto consti-
tuye causa de nulidad absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos
que se exigen en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebra.
Autores como Alfredo Barros E.357 y José Clemente Fabres358 estiman,
igualmente, que la falta de objeto en una determinada declaración de volun-
tad produce nulidad absoluta, y este último autor, si bien reconoce que “el
artículo 1682 no consigna expresamente como causa de nulidad la falta de
objeto o la falta de causa, dice sólo que lo es el objeto o causa ilícita”, opina
que “no por esto es menos cierto que la falta de objeto o de causa impide
absolutamente la existencia de la obligación, y es por consiguiente nulidad
absoluta”. En realidad, en esta última parte hay cierta confusión de concep-
tos, pues se equipara la inexistencia jurídica a la nulidad absoluta; pero la
conclusión a que se llega está conforme con la opinión que sustentan los
otros autores mencionados; la falta de objeto produce la nulidad absoluta
del acto que contiene ese vicio.
Fabres cita en apoyo de su tesis el fuerte argumento que decide la cues-
tión, y que consiste en que el Código Civil dispone expresamente para los ac-
tos de los absolutamente incapaces la sanción de la nulidad absoluta, siendo
que en doctrina estos actos deberían ser inexistentes, pues dichas personas
carecen en forma absoluta de voluntad. Pero, como decíamos, confunde
conceptos al afirmar que “si la nulidad absoluta impide la existencia de la
obligación (cuando la causal es la incapacidad absoluta del que celebra el
acto) es lo mismo la obligación nula que la obligación que no existe”.359
Además, Fabres da otras razones para sostener su opinión y para demostrar
que la falta de objeto produce nulidad; “basta con observar que la ley coloca
en la misma línea al hecho imposible que al ilícito en el artículo 1461”.
“El hecho imposible”, continúa, “no solamente no existe, ni puede exis-
tir; es la falta de objeto más radical y absoluta, y sin embargo dice la ley que
es lo mismo que el hecho ilícito”. Por último, el artículo 1814 del Código
pondrá término a la discusión con la autoridad del legislador: “La venta de
una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente
y no existe no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable
de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su
arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a
justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”;
lo que no es otra cosa que repetir en distintos términos la misma proposi-
357
358
Obra citada, tomo III, p. 101.
359
Misma cita anterior.
193
ción que venimos sosteniendo: “la falta de objeto hace que el contrato no
produzca efecto alguno, y que ésta es una de las fórmulas de que se vale la
ley para designar la nulidad absoluta”.360
La opinión transcrita ha sido enérgicamente criticada por Luis Claro,
quien ha sido el principal sostenedor de la teoría de la inexistencia en el
Derecho Civil chileno.361
195. Fundamentos de nuestra opinión. Jurisprudencia. Si bien es cier-

to que el Código Civil en ninguna parte establece regla general alguna
sobre la falta de objeto, habiendo sido elevada a la categoría de causal
de nulidad absoluta por la doctrina de autores y profesores de Derecho
Civil, existen diversas disposiciones que se refieren al caso en que falte el
objeto en un acto jurídico determinado; así, por ejemplo, el artículo 1810
del Código Civil, citado por Fabres, según el cual “la venta de una cosa
que no existe no produce efecto alguno”, es decir, es nula absolutamente;
el artículo 2452 del mismo Código, que declara que “no vale la transac-
ción sobre derechos que no existen”; etc. Las expresiones “no vale” y “no
producirá efecto alguno” son términos diversos que quieren significar la
nulidad de que adolecen esos contratos, a los cuales les falta el objeto,
requisito esencial.
En la misma forma, el hecho que la ley trate en un mismo pie de igual-
dad al objeto ilícito y al objeto imposible, que según veremos en el número
siguiente equivale a ausencia total de objeto, indica su intención de consi-
derarlos como algo semejante, sujeto a una sanción similar.
En la práctica, es raro encontrar casos en que el objeto falte en forma
absoluta y total; por esta razón, la jurisprudencia sobre esta materia es
muy escasa. Entre las sentencias que podemos mencionar, se encuentra
una que aplicó el artículo 2055 del Código Civil, según el cual la falta de
aporte o su nulidad acarrea la de la sociedad, pues falta el objeto de la
obligación del socio, por lo cual declaró: “No hay sociedad si cada uno de
los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos,
ya sea una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Si uno de
los socios no aporta a la sociedad, o si es nulo su aporte, la sociedad no
tiene existencia legal. En consecuencia, es nula la sentencia que a pesar
de declarar nulo el aporte hecho por uno de los socios de una sociedad
anónima, desecha la petición de nulidad de la misma sociedad, petición
fundada en no haberse hecho el aporte total de la cosa destinada a servir
de capital social”.362
Se ha fallado, además, “que habiendo vendido el demandado acción y
derechos que no existen a su favor en la cosa de que se trata, falta el objeto
de la obligación y, en consecuencia, el contrato no produce efecto alguno.
360
361
Obra citada, tomo XII, Nº 1912, p. 587.
362
194
De conformidad con esta consideración y lo dispuesto en los artículos…

y 1810 del Código Civil, se declara nulo el contrato”.363
Y en otro fallo más, la Corte Suprema declaró que “no pudiendo jurídi-
camente existir obligación o declaración de voluntad sin objeto cierto que la
constituya, la falta de este elemento parcial en el contrato lo vicia y anula”.364
Esta sentencia emplea los mismos conceptos que José Clemente Fabres,
según vimos; pero la conclusión a que llega, la nulidad del contrato, está
plenamente ajustada a las disposiciones legales.
En fallos más recientes se ha estimado, por ejemplo que respecto de la
estipulación contenida en un contrato de compraventa de un bien raíz, en
virtud de la cual el comprador se obligaba a pagar el saldo de precio cuando
tuviera disponibilidades de dinero, “la falta de estipulación de la época en
que debe materializarse esta obligación implica la conclusión de que no está
determinado el objeto bajo este aspecto, elemento que es esencial, según
se ha establecido precedentemente”, en tal caso se está en presencia de “re-
quisitos prescritos por la ley para el valor del contrato de compraventa en
consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que
en él intervienen; por lo cual, de conformidad al artículo 1682 del Código
Civil, tales vicios producen la nulidad absoluta del contrato”.365
En otro caso se resolvió que “el derecho del comodatario de usar la cosa
a título de mera tenencia se extingue con su titular, de manera que al ceder
a un tercero ese derecho, nada le transfiere, en los términos que, respecto
del objeto, exige el artículo 1460 del Código Civil, cuando dice que el mero
uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración. Careciendo
de objeto una convención de esta índole, en la cual no ha participado el
dueño de la cosa prestada, ello conduce a la nulidad de la misma por falta
de un requisito legal”.366
196. Objeto indeterminado o imposible. Al tratar del concepto de ilicitud

del objeto y tal como lo reconoce alguno de los fallos citados en el número
anterior, señalamos que objeto indeterminado equivalía a falta de objeto, lo
mismo que aquel que consistía en un hecho físicamente imposible.367
Es evidente que la ley protege al acto que contiene un objeto, siempre
que éste sea determinado y posible, pues de lo contrario no puede decirse
que la declaración de voluntad tenga un objeto. A primera vista, pudiera
ser que existiera, aparentemente, un objeto; pero ante un examen más
363
Gaceta de los Tribunales, año 1897, 1er semestre, sentencia 1395, p. 844, citada por ENRI-
QUE RODRÍGUEZ SALAZAR en su Memoria de Prueba, De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia,
tomo I, p. 224.
364
Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er semestre, sentencia 287, p. 434, citada por
ENRIQUE RODRÍGUEZ SALAZAR, obra citada, p. 224.
365
366
Corte Suprema, Rol 1866-98 1/06/1999, disponible en LexisNexis: Jurisprudencia
On-line.
367
Véase Nº 133.
195
profundo, se podría constatar que se trata únicamente de una apariencia

de objeto, y que es imposible identificar a la cosa o realizar el hecho que
constituye el “objeto” del acto. Esta es la situación que se presentaría si
alguien se obligara ir a Marte, o a entregar “un animal”; esto no puede ser
considerado como “objeto”, técnicamente, sino que una declaración de
voluntad que carece de él, que no puede cumplirse, por tanto, y que es
nula de nulidad absoluta.
La ley, que es racional, y que protege situaciones jurídicas lógicas y útiles,
no puede reconocerle validez a esa declaración de voluntad, tanto más cuan-
to exige que todas ellas tengan un objeto “que sea determinado”, y “que sea
posible”: si no tienen un objeto que reúna esas condiciones, el acto carece
en forma absoluta de él.
Diversos autores concuerdan con estas ideas: entre ellos, Alfredo Barros
E. expresa que “si la declaración de voluntad carece de objeto (entendiéndo-
se que carece de objeto cuando la materia no es determinada o posible), hay
nulidad absoluta”.368 Por otra parte, Planiol, Ripert y Esmein sostienen que “el
objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutamente imposible al
hombre o una cosa imaginaria. Prácticamente, falta cuando se ha prometido
obtener un resultado que ya se logró, o de impedir un hecho que ya tuvo
lugar, o de realizar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser rea-
lizado”,369 con lo que se confirma plenamente la doctrina que exponíamos, en
el sentido que un hecho imposible o una cosa indeterminada no constituyen
“objeto” de un acto o contrato, sino que sólo una apariencia de tal.
José Clemente Fabres ha resumido los diversos argumentos en pro de la
doctrina que sostenemos, y se expresa en los términos siguientes: “Son sinó-
nimos en jurisprudencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado,
y así, la obligación de entregar un animal o hacer un acto favorable, que
podría cumplirse con un insecto, es tan ridícula y nula como la que carece
de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obligación en
este segundo caso como en el primero”.370
Lo mismo puede decirse del hecho físicamente imposible, cuando es ob-
jeto de un acto o contrato: no hay objeto. “El hecho imposible no solamente
no existe, sino que no puede existir: es la falta de objeto más radical y abso-
luta”.371 Concordamos plenamente con esta opinión, pues no se concibe que
un hecho que es absolutamente imposible de realizar pueda ser considerado
como “objeto” de la declaración de voluntad: la ley no puede considerar
válido un acto de esta especie, al cual le falta un elemento esencial, como
es el objeto. Lo contrario sería reconocerle existencia a lo que sólo tiene
apariencias de tal, y que no puede llegar a tener realización en la práctica;
es algo imaginario, que no merece la protección legal.
368
369
370
371
196
En resumen, la falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta,

y se entiende faltar no sólo en caso de ausencia total, sino que cuando es
indeterminado o físicamente imposible.
TERCERA CAUSAL
LA CAUSA ILÍCITA
Título I
NOCIÓN DE CAUSA
197. Diversas acepciones de la palabra “causa”. El artículo 1467 del Código

Civil exige que toda obligación tenga una causa real y lícita; esta disposición,
similar al artículo 1131 del Código Civil francés, es la que establece la nece-
sidad de que toda obligación tenga una causa.
Sin entrar en detalles sobre las innumerables controversias a que ha dado
lugar el concepto de causa, desde que se elaboró su teoría en el Derecho
Romano, hasta hoy día, daremos algunas ideas sobre los diversos conceptos
que se han formulado sobre la causa.
Es el inciso 2º del citado artículo 1467 del Código Civil el que define lo
que es causa en nuestra legislación civil, expresando que “se entiende por
causa el motivo que induce al acto o contrato”. Esta definición, que parece clara
y explícita, ha dado origen a discusiones sobre su verdadero alcance, debido
a las diversas acepciones que se formulan acerca de la expresión “causa”, y
que son las que siguen:
a) Causa eficiente. La causa eficiente es el elemento que genera un efecto;
por consiguiente, la causa eficiente de la obligación es el antecedente que la
genera, el hecho jurídico o fuente de la que nace. En nuestro Código Civil,
las causas eficientes de las obligaciones son, de acuerdo con el artículo 1437,
los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley; en otras
palabras, la causa eficiente es la fuente de la obligación.
b) Causa final. “Es el fin para el cual se obra, o hacia el cual tiende el
acto; es el punto de mira que se tiene en vista para obrar”.372 El elemento
esencial de este concepto de causa es el “fin” que una persona se propone
alcanzar; en materia jurídica, es el fin jurídico que el deudor pretende al-
canzar al obligarse. Este aspecto de la causa hace que se la denomine igual-
mente “causa impulsiva”, porque es la que mueve a una persona a ejecutar
un cierto acto jurídico.
En esta materia, la ley no atiende al fin psicológico que se propone
obtener el individuo mediante la obligación que contrae, es decir, no toma
en cuenta el beneficio material o espiritual específico que la persona cree
372
197
Esta doctrina es impugnada por diversos autores y tratadistas, especial-

mente por Luis Claro Solar, que sostiene la opinión de que el Código Civil
de Chile contempla expresamente la inexistencia de actos y contratos. Más
adelante, al tratar en especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocupa-
remos con mayor detención de este asunto.
127. Enumeración de las causales de nulidad absoluta. Para los efectos ano-
tados, seguiremos en rasgos generales el orden que señala el Código Civil,
refiriéndonos conjuntamente a los demás vicios y requisitos esenciales cuya
omisión está sancionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales,
que no se encuentran enumeradas expresamente en ningún artículo del Có-
digo, pueden considerarse tales por las razones que veíamos en el número
anterior, y lo han sido por diversos tratadistas.
Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos son las si-
guientes:
1ª. Objeto ilícito.
2ª. Falta de objeto.
3ª. Causa ilícita.
4ª. Falta de causa.
5ª. Omisión de ciertas formalidades exigidas en consideración a la natu-
raleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
6ª. Falta de voluntad o consentimiento.
7ª. Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.
PRIMERA CAUSAL
EL OBJETO ILÍCITO
Título I
NOCIÓN DE OBJETO ILÍCITO
128. Exigencia legal de objeto lícito. Historia de la disposición. El ar-

tículo 1460 del Código Civil dispone que “toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”; el
objeto es, pues, un requisito esencial de toda declaración de voluntad.
Pero no basta para que una persona se obligue para con otra que su
declaración de voluntad recaiga sobre un objeto: el artículo 1445 del citado
Código exige que dicho objeto recaiga sobre algo lícito. Si no lo es, si es
ilícito, el artículo 1682 establece expresamente la nulidad absoluta como
sanción. En consecuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los
requisitos de validez de los actos jurídicos.
Las disposiciones del Código Civil a que hemos hecho referencia no
fueron siempre las mismas en los diversos proyectos de Código que se elabo-
raron antes del definitivo; no se contempló en un principio el objeto ilícito
134
como causa de nulidad absoluta, pues no se exigía tampoco la licitud del

objeto como requisito de validez de los actos jurídicos.
En efecto, el artículo 1º del Título II del Libro “De los Contratos y Obli-
gaciones Convencionales” del Proyecto de 1841-1845 sólo exige para “la
validez del consentimiento”, 3º: que el consentimiento “recaiga sobre un
objeto”, sin agregar nada más sobre su licitud.230 En los artículos posteriores
al citado tampoco se dan normas sobre ese aspecto, sino que sólo se señalan
las condiciones que deben reunir las cosas para que puedan ser objeto de
obligaciones.
En concordancia con estas reglas, el artículo 2º del Título XIX del mismo
Libro y Proyecto citados, que equivale al artículo 1682 del Código actual-
mente en vigencia, sólo contempla como causal de nulidad absoluta la causa
ilícita; nada dice sobre el objeto ilícito.
En el Proyecto de 1846-1847 nos encontramos con la misma situación
del anterior (artículos 11 y 185 del Libro de los Contratos y Obligaciones
Convencionales);231 no se menciona al objeto ilícito; y lo mismo sucede en
el Proyecto de 1853.232
Pero en el Proyecto Inédito se exige expresamente para la validez de los
“actos voluntarios” que tengan objeto lícito (artículo 1626), sancionándose
su ilicitud con la nulidad absoluta (artículo 1864), situación que se mantiene
en el Código actual.233
Este cambio, al parecer brusco, se debió a una razón lógica: la necesidad
de llenar un vacío que existía en esta materia en los tres proyectos primera-
mente citados, vacío que consistía en que no se le señalara sanción al acto
cuyo objeto, existiendo como tal, no reunía los requisitos que se le exigían
en esos proyectos; la causa, si no era real y lícita, producía la nulidad del acto,
pero si el objeto, siendo real, no reunía todos los requisitos que se establecían,
nada sucedía. Por eso, tanto el Código actual como el Proyecto Inédito con-
templaron expresamente la licitud del objeto, y sancionaron su ilicitud.
129. Concepto de “objeto”. Ahora bien, ¿qué es objeto? Planiol define al

objeto de la obligación como “lo que debe el deudor”, y expone que es más
exacto hablar de objeto de la obligación que de objeto del contrato, pues
éste es la “creación de obligaciones”,234 opinión compartida por varios otros
tratadistas.235 De acuerdo con la ley, lo que el deudor debe puede consistir
en una cosa o en un hecho, y así, el artículo 1460 habla del objeto como de
“una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”, refiriéndose, en el
hecho, al objeto de la obligación.
230
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, tomo XI, p. 143.
231
BELLO, ANDRÉS, obra citada, tomo XI, pp. 411 a 451.
232
BELLO, ANDRÉS, obra citada, tomo XII, p. 440.
233
BELLO, ANDRÉS, obra citada, tomo XIII, p. 423.
234
235
COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, Nº 51, p. 47; JOSSERAND, LOUIS, obra citada,
tomo II, Nº 112, p. 63; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, Nº 163, p. 113; CLARO SOLAR, LUIS,
obra citada, tomo XI, Nº 850, p. 248.
135
130. Concepto de “objeto ilícito”. Opinión de mayoría. Queda por deter-

minar qué es objeto ilícito, materia que presenta ciertas dificultades, porque
el Código Civil no precisó el concepto de ilicitud, sino que señaló ciertos
requisitos que debe reunir el objeto, y casos específicos en que hay objeto
ilícito; pero no formuló una definición general. Es por esta razón que no
existe uniformidad de criterio entre los autores sobre qué es objeto ilícito.
Según algunos, el objeto ilícito es aquél contrario a las leyes de orden
público, a la moral y a las buenas costumbres: este concepto de ilicitud
equivale al que el Código Civil propone en relación con la causa, en el ar-
tículo 1457.236
131. Opinión de Eugenio Velasco y paralelo con la de Claro Solar. Los con-
ceptos anotados son criticados por Eugenio Velasco, que hace notar que,
según esas ideas, “si el objeto es una cosa material, no puede sostenerse que
tenga esa calidad, porque ninguna cosa en sí puede ser contraria a la ley,
a las buenas costumbres o al orden público; y si se trata de un hecho que
revista esos caracteres, estaremos en presencia de un hecho moralmente
imposible, en conformidad al artículo 1461, inciso 3º”.237
Velasco critica igualmente la opinión que iguala los términos “lícito” y
“comerciable”, porque sostiene que estos dos conceptos, que en diversos
artículos se confunden, como en los artículos 1464 y 1466 del Código Civil,
que se refieren a cosas que están fuera del comercio humano, no son en
todos los casos una sola y misma cosa; y cita, a propósito, el caso de cosas
indeterminadas y de hechos imposibles que por no ser incomerciables, no
podrían quedar incluidas dentro del concepto de lo no comerciable, debido
a lo cual no constituirían objeto ilícito.238
Finalmente, expone la opinión de Luis Claro, que define al objeto lícito
como aquel “que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo protege
y ampara”. Hace suya esta idea, como definición general de lo que es objeto
ilícito, definición que está de acuerdo con la teoría general que desarrolla
sobre el objeto, y que se puede resumir en la forma siguiente:
No considera la licitud como uno de los requisitos del objeto, contra-
riamente a lo que se expone en tratados y se enseña en las clases, como
una condición de que debe estar revestido, además de ser determinado,
comerciable, posible, etc., sino que para Velasco el objeto ilícito es aquel que
carece de cualquiera de los requisitos que el Código Civil señala al objeto,
y bastará que una cosa sea indeterminada, o un hecho imposible, para que
se trate de un objeto ilícito.
Y así, concuerda con los demás autores en lo relativo a los requisitos que
debe reunir una cosa o un hecho como objeto de un acto jurídico: si se trata
236
En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, p. 30; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de
Derecho Civil (basado en las explicaciones de los profesores Alessandri y Somarriva), tomo IV,
Nº 297, p. 238; JOSSERAND, obra citada, tomo II, Nº 119, p. 68; PLANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 225, p. 302.
237
El Objeto ante la Jurisprudencia, Nº 73, p. 43.
238
Obra citada, Nos 73 a 83, pp. 43 a 48.
136
de una cosa, ésta debe ser real, o sea, debe existir; comerciable, es decir, que
se encuentre en el comercio humano; y no excluidas de él por su naturale-
za (aguas de mar, aire, etc.), por su destinación (bienes nacionales de uso
público) o por la ley, como salvaguardia del orden público, y finalmente,
la cosa debe ser determinada o determinable. Si se trata de un hecho, éste
debe ser física y moralmente posible, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 1461 del Código Civil, además de determinado.
Como decíamos, estos requisitos son los que señalan los autores unáni-
memente; pero Velasco no agrega la licitud como requisito adicional, sino
que todos los requisitos citados constituyen la licitud del objeto: si falta uno
de ellos, cualquiera que él sea, como por ejemplo, si la cosa no es real, o
el hecho es imposible, tal objeto adolece de ilicitud, por no conformarse
estrictamente a las condiciones que la ley le señala a la cosa o al hecho para
que pueda constituir el objeto de una declaración de voluntad. Lógico es
entonces que no incluya la licitud entre dichos requisitos, pues ésta no es
sino que la concurrencia de todos ellos.
Por las razones anotadas, la definición de Luis Claro de objeto ilícito ya
citada, que es aquel “que se conforma con la ley, es reconocido por ella y
lo protege y ampara”, coincide exactamente con la teoría de Velasco, para
quien objeto ilícito es aquel “que no se conforma con la ley”.
Sin embargo, en la definición es lo único en que los autores citados
coinciden sobre esta materia, pues el primero de los nombrados exige la
licitud del objeto como un requisito adicional, además de ser éste forzosa-
mente posible, cierto, determinado y comerciable.239 Y a pesar de dar este
autor una definición tan amplia de objeto lícito, que parece abarcar muchos
aspectos, esa amplitud queda notablemente disminuida si se estudia la ex-
posición que hace del problema, pues en vez de ser la licitud el conjunto
de los demás requisitos del objeto, es un requisito más, que debe concurrir
conjuntamente con los demás nombrados. En consecuencia, el aspecto de
la ilicitud del objeto queda reducido a aquellos que son contrarios a la ley,
a las buenas costumbres, o sea, equipara implícitamente el objeto ilícito
al objeto moralmente imposible, con lo que concuerda, en el hecho, con
las opiniones de los autores que citamos como sostenedores de la primera
opinión (Ruggiero, Vodanovic, etc.), es decir, que el objeto ilícito es aquel
contrario a la ley, a las buenas costumbres y al orden público.
132. Nuestra opinión acerca del objeto ilícito. Hemos citado la opinión de
diversos autores que estiman que la licitud del objeto es un requisito más que
debe reunir este elemento de los actos jurídicos, y no lo consideran como la
suma de todos ellos; coinciden en la definición de objeto ilícito, según la cual
es “aquel contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres”.
En nuestra opinión, el verdadero concepto, y el que más se ajusta a las
disposiciones de nuestro Código Civil, es el que acabamos de citar, pudien-
do también aceptarse la definición de Luis Claro, pero entendiéndola en
239
137
su acepción más restringida. En otras palabras, objeto ilícito es aquel que,

según el artículo 1461, refiriéndose a los hechos objeto de declaraciones de
voluntad, es moralmente imposible.
Hemos visto que Velasco critica este concepto de objeto ilícito, pues
sostiene que en tal caso se estaría en presencia de un hecho moralmente
imposible, de acuerdo con la definición, y lo que es más grave, dentro de
ese concepto, no se podrían incluir los hechos físicamente imposibles o las
cosas indeterminadas o no-comerciables, debido a lo cual los actos o con-
tratos que tuvieran algún objeto imposible, indeterminado o incomerciable,
no podrían ser nulos absolutamente por ilicitud del objeto, sino que serían
válidos, pues tales objetos serían lícitos.240
133. Refutación de las críticas. Estas críticas son infundadas y procuraremos

demostrarlo. Si una declaración de voluntad tiene como objeto un hecho
imposible físicamente, o una cosa indeterminada, tal acto o contrato no tie-
ne un objeto lícito, sino que no tiene objeto, carece en absoluto de él: puede
existir una apariencia de objeto a primera vista, ya que en la estipulación
existen cláusulas relativas a él; pero si se va al fondo del asunto, es menester
llegar a la conclusión de que el objeto no existe, porque ¿puede decirse que
sea objeto de una de las partes el que el otro estipulante se obligue a ir al sol,
o a levantar un peso considerable sin ayuda de nada, o que se comprometa
a entregar “una cosa” sin mayor determinación que permita determinar su
naturaleza o su género, a lo menos? Es evidente que no, y tal declaración
carecería, en tal caso, de objeto.
La ley establece reglas y normas relativas a los actos y contratos para fa-
cilitar las relaciones pecuniarias entre los individuos, para que éstos puedan
satisfacer sus necesidades en la mejor forma posible, y al establecer que todo
acto o contrato debe tener como objeto una o más cosas que se trata de dar,
de hacer o de no hacer, se ha puesto en el caso de que tales objetos le sean
útiles al individuo para satisfacer alguna necesidad o para llenar algún inte-
rés, en otras palabras, que tendrán para él alguna utilidad, sea pecuniaria,
o meramente espiritual o sentimental.
Pero no puede la ley aceptar que se celebren contratos en que el objeto
o no puede determinarse, o se refiere a hechos que no pueden ejecutarse
en forma absoluta, porque tales actos no llenan finalidad alguna práctica, o
sirven para ocultar o disimular otro acto jurídico que las partes no quieren
poner en evidencia; en el hecho, entonces, tales actos carecen de objeto en
forma absoluta. Se ha dicho que “son sinónimos en jurisprudencia la falta
de objeto y la falta de objeto determinado”,241 y si bien la ley acepta muchas
veces ficciones jurídicas, o reconoce efectos que no tienen realidad material,
y que aun, a veces, parecen contrariar esa realidad, no puede llegar a dar
por existente algo que las partes considerarían tal, pero que no existe ni
puede existir, sea por imposibilidad de ejecutarse un hecho, sea por inde-
terminación absoluta de una cosa.
240
241
138
En consecuencia, creemos que al establecer el Código Civil las reglas

del artículo 1461, ha querido que el objeto exista efectivamente, consista
en una cosa determinada, a lo menos, en cuanto a su género, sobre la cual
haya recaído el consentimiento de los contratantes; es decir, que las perso-
nas que la van a entregar y recibir, respectivamente, tengan alguna finalidad
en hacer la entrega, ya se trate de un interés pecuniario, o de orden mera-
mente intelectual o sentimental. Lo mismo debe suceder si el objeto es un
hecho; ¿qué finalidad puede perseguir una persona al convenir con otra
una estipulación por ir al sol, o bien, no ir al sol? Las más de las veces será
la de efectuar una donación simulada, u otro contrato oculto; y si se trata
de que uno de los obligados realice algún hecho físicamente imposible,
como el que citamos, también considera la ley que no hay objeto, pues no
puede llevarse a cabo el cumplimiento de las obligaciones que de ese acto
jurídico emanen.
¿Para qué, entonces, permitir que subsista? ¿Es posible que la ley le pres-
te su amparo? La respuesta es evidente y por eso tal acto adolece de un vicio,
cual es, el de carecer de objeto, uno de los elementos esenciales: ese acto
es nulo.
Nuestra opinión se ve confirmada por Planiol, Ripert y Esmein, quienes,
al hablar del objeto y de la necesidad de que la obligación contenga tan im-
portante elemento, declaran en forma expresa que “el objeto falta cuando
se ha prometido un hecho absolutamente imposible al hombre, o una cosa imagi-
naria; prácticamente, esto sucede cuando se ha prometido la obtención de
un resultado, o de evitar un hecho que a pesar de las apariencias no puede
ser realizado”.242
Igual doctrina sustenta José Clemente Fabres, quien equipara la falta de
objeto a la existencia de objeto indeterminado: “La obligación de entregar
un animal o de hacer un acto favorable, que podría cumplirse con un in-
secto o con un saludo, es tan ridícula y nula como la que carece de objeto
absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obligación en este se-
gundo caso como en el primero”.243
Velasco aducía como crítica al concepto que dimos sobre objeto ilícito,
que éste no incluía a las cosas incomerciables; tampoco parece fundada
esta crítica, pues el artículo 1461 del Código Civil exige que el objeto sea
comerciable. Si no lo es, el objeto es ilícito, pues es contrario a la ley; por lo
demás, este problema carece de importancia práctica, debido a que la ley
dispuso expresamente que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
que no están en el comercio (artículo 1464, Nº 1º del Código Civil). Por
eso, aunque se discuta que las cosas incomerciables pueden ser incluidas
dentro del concepto “contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al orden
público”, la ley zanjó la cuestión estableciendo la disposición categórica que
recién mencionamos.
242
243
139
134. Conclusiones. En resumen, una declaración de voluntad tiene objeto

ilícito cuando éste es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden
público y, además, para algunos, cuando el objeto del acto es una cosa in-
comerciable; pero para que pueda hablarse de objeto ilícito es menester
que exista un objeto, que éste sea real y posible. No sucede esto en el caso
de un objeto indeterminado, o cuando se trata de un hecho físicamente
imposible.
Según esto, es sinónimo de licitud el que la cosa objeto de la declaración
sea comerciable y moralmente posible, de acuerdo con los términos del
inciso final del artículo 1461 del Código Civil.
135. Opinión de tratadistas franceses sobre el concepto de objeto ilícito.

A pesar que hemos citado en apoyo de nuestra tesis la opinión de algunos
tratadistas franceses, que opinan que es necesario que el objeto, además de
reunir otros requisitos diversos, sea lícito, en el Código francés no existe
ninguna disposición que exija perentoriamente que el objeto de una decla-
ración de voluntad tenga esa cualidad, sino que, por el contrario, los artícu-
los que reglamentan la materia se parecen a las correspondientes normas
de nuestros primeros proyectos de Código Civil, en que sólo se exigía para
la validez de las declaraciones de voluntad, el que éstas recayeran sobre un
objeto, sin agregar que éste debía ser lícito.
Hemos visto que varios autores franceses, siguiendo la doctrina predo-
minante, y basándose en la jurisprudencia de los tribunales, señalan a la
licitud como uno de los requisitos que debe reunir el objeto para que el
acto jurídico de que forma parte sea plenamente válido. Pero entre ellos
no existe uniformidad de criterio para determinar cuándo hay objeto ilí-
cito, y así, Planiol, Ripert y Esmein, por una parte, y Charles Beudant por
otra, consideran que el objeto es ilícito cuando se contraviene a la ley, al
orden público o a las buenas costumbres, refiriéndose los primeros sepa-
radamente a los actos cuyo objeto es ilícito o inmoral, y a aquellos actos
que “tienden a establecer una situación de derecho contraria a una regla
imperativa”.244
En cambio, Lutzesco, autor posterior a los citados anteriormente, se
basa en los artículos 6 y 1126 del Código Civil francés para afirmar que hay
objeto ilícito en los actos que derogan directa o indirectamente a la ley, o
que recaen sobre actos fuera del comercio humano.245
Finalmente, podemos citar a Josserand, quien confirma la doctrina que
hemos sustentado en esta materia, al sostener que el objeto no debe ser ilí-
cito, y lo es cuando el acto o contrato se refiere a cosas que están fuera del
comercio, o a “prestaciones consideradas como inmorales, es decir, hechos
contrarios a las buenas costumbres y a la moral”.246
244
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 225, p. 302; BEUDANT, obra citada, to-
mo VIII, Nos 170 a 182, pp. 117 a 122.
245
246
140

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CAPÍTULO III

81. Términos empleados por otros Códigos. El problema de la termi-

de Comercio ha señalado diversos casos en que hay nulidad, y así, en el ar-

Nº 20.190, lo anterior es aplicable a las sociedades por acciones, en lo rela-

82. Conclusiones. De todo lo expuesto, se desprende una idea clara: el le-

podrá rescindir un seguro anterior para hacer responsables a los aseguradores

83. Terminología de la nulidad en el Derecho y doctrina extranjeros. Ya

En el caso de España es sumamente ilustrativo en el derecho moderno

85. Fundamentos en que descansa la distinción entre nulidad absoluta y

En el caso de España es sumamente ilustrativo en el derecho moderno

85. Fundamentos en que descansa la distinción entre nulidad absoluta y

86. La nulidad relativa también tiende a proteger intereses de orden ge-

han dictado especialmente para preservar el orden público, ya que no otra

87. Casos en que los intereses generales y particulares están en conflicto.

88. La nulidad relativa es la regla general. Finalmente, nos corresponde

excepción. Así lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia,

89. En qué consiste esta clasificación. Además de la clasificación anterior,

90. Nulidad parcial. El problema se reduce, pues, a determinar los casos en

excepción. Así lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia,

89. En qué consiste esta clasificación. Además de la clasificación anterior,

90. Nulidad parcial. El problema se reduce, pues, a determinar los casos en

91. Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad parcial. Sin embargo, es

92. Caso en que la nulidad parcial produce la total. Como decíamos, si

93. La nulidad parcial en los actos unilaterales y especialmente en el tes-

94. La nulidad parcial en los contratos y convenciones. La nulidad parcial

95. Jurisprudencia. Los Tribunales de Justicia, en numerosas sentencias, han

consecuencia, es nula porque infringe los artículos 33, 34 y 4º de la citada

96. Caso especial de la nulidad parcial en las donaciones. Las donaciones

excede de la cantidad señalada por el Código Civil, esta cláusula es nula en

97. Caso especial de nulidad parcial en la constitución de censo. Dice el ar-

censo; en cambio, la obligación personal que afecta al censuario de pagar el

98. La nulidad parcial en otras convenciones. Fuera de los casos citados

en cuatro: estipulaciones contrarias a las leyes y a las buenas costumbres,

99. Principio general. Jurisprudencia. La afirmación recién transcrita nos

con relación al testamento, o en el artículo 1409 relativo a la donación, o

99 bis. Caso del control de las cláusulas abusivas, principalmente en contra-

a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano adminis-

100. Doctrina y jurisprudencia francesas. En Francia, la jurisprudencia ha

101. Otras legislaciones. Existen algunos Códigos Civiles extranjeros que se

completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y

102. Fundamentos de esta clasificación. Al hablar sobre los fundamentos

103. Nulidades expresas. La nulidad expresa es aquella que la ley señala,

completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y

102. Fundamentos de esta clasificación. Al hablar sobre los fundamentos

103. Nulidades expresas. La nulidad expresa es aquella que la ley señala,

104. Nulidades tácitas. Esta especie de nulidad, denominada también vir-

105. En qué se basa esta distinción. La última clasificación de la nulidad a

106. Ejemplo de nulidad sucesiva. Los autores italianos Ruggiero y Covie-

109. Refutación a la doctrina de la condición suspensiva. Sin embargo, la

110. Autores que participan de la opinión expuesta. Diversos autores parti-

hacerlo, mencionaremos a Coviello, cuyas opiniones ya expusimos, y de las

112. Dificultades que se presentan en el caso de la sociedad. En el caso de

La disposición que hemos citado recién refuerza nuestra opinión de

114. Doctrina de los autores franceses. En esta materia, nuestro Código

115. Opinión de Baudry-Lacantinerie y Wahl. Su inaplicabilidad en Chile.

116. Conclusiones. En resumen, el Código Civil chileno sanciona con la

OTROS ASPECTOS DEL PROBLEMA DE LA NULIDAD

117. Principio fundamental. De todo lo dicho en el título anterior respecto

nació válido no deja de serlo por causas posteriores a su generación; estas

118. Jurisprudencia. Los Tribunales de Justicia han incorporado el principio

de una acción de nulidad”. Prosigue esta sentencia, “habiéndose respetado

de una acción de nulidad”. Prosigue esta sentencia, “habiéndose respetado

121. Concepto y definición. La nulidad absoluta es la sanción impuesta