‘’AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL’’

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

2018
DERECHO CIVIL lll – DERECHOS REALES
V CICLO
 DOCENTE:
MG. YENI MARILIA RUIZ FLORES
 INTEGRANTES:
GRANDA SERNA, ANDY.
TANDAZO MENDOZA, MARICIELO.
OVIEDO YAÑES, LUIS.
TORRES FEIJOÓ, GIPSY.
YMAN ARRIETA, DEYS.
 1

Estos son los preceptos

del Derecho: vivir honestamente,

no ofender a los demás y dar a

cada uno lo suyo.

Ulpiano
 INTRODUCCIÓN
En cumplimiento con lo dispuesto en el sílabo de la asignatura de Derecho
Civil lll (Derechos Reales), materia a cargo de la docente Mg. Yeni Marilia Ruiz
Flores, se presenta el siguiente trabajo monográfico denominado ‘’La Anticresis’’.

El presente Trabajo Encargado desarrolla ampliamente la Sección Cuarta del

Libro V (Derechos Reales) del Código Civil Peruano de 1984 referido a los
Derechos Reales de Garantía. Los tratados en este trabajo son: Anticresis,
Hipoteca y Derecho de Retención. También se incluía la Prenda, pero fue
derogado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677 (ley de Garantía
Mobiliaria), publicada el 01 de marzo 2006. Ahora bien, la anticresis es un
derecho real de garantía, al igual que la hipoteca y el derecho de retención, pero
este derecho sólo recae sobre bienes inmuebles (como la hipoteca), además el
bien anticresado queda en manos del acreedor, cosa que no ocurre en la
hipoteca.

Todos los derechos reales de garantía son accesorios de una obligación. Por lo
2 tanto, las garantías reales de garantía no pueden subsistir solas, debe haber una
obligación principal para que poder hacerlo.

2
 ÍNDICE
CAPÍTULO I ................................................................................................................................ 5
ASPECTOS INTRODUCTORIOS ........................................................................................... 5
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................................................................ 5
CAPÌTULO II ............................................................................................................................... 7
LA ANTICRESIS ........................................................................................................................ 7
2. DEFINICIÒN DE ANTICRESIS .................................................................................... 7
2.1. NATURALEZA JURÌDICA ........................................................................................ 8
2.2. CARACTERES JURÌDICOS ................................................................................ 9
2.2.1. DERECHO REAL ............................................................................................... 9
2.2.2. DERECHO ACCESORIO.................................................................................. 9
2.2.3. DERECHO REAL INDIVISIBLE .................................................................... 10
2.2.4. DERECHO CONVENCIONAL ....................................................................... 10
2.2.5. DERECHO INMOBILIARIO ............................................................................ 11
2.2.6. EMINENTEMENTE TEMPORAL ................................................................... 11
2.2.7. CONTRATO SOLEMNE ................................................................................. 11
2.2.8. ACTO ONEROSO ............................................................................................ 11
CAPÌTULO III ............................................................................................................................ 12 3

SUJETOS DE LA ANTICRESIS ............................................................................................ 12

3. SUJETOS ...................................................................................................................... 12
3.1. EL ANTICRESISTA ................................................................................................. 12
3.1.1. DERECHOS DEL DEUDOR ANTICRESISTA ................................................. 12
3.1.2. OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA ......................................... 16
3.2. EL ACREEDOR .................................................................................................... 19
3.2.1. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA....................................... 19
3.2.2. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA .............................. 24
3.3. EL OBJETO .......................................................................................................... 27
CAPÍTULO IV ........................................................................................................................... 29
REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÒN Y DIFERENCIA CON OTROS DERECHOS
REALES..................................................................................................................................... 29
4.1. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÒN .................................................................... 29
4.1.1. CONDICIONES DE FONDO ............................................................................... 29
4.1.2. CONDICIONES DE FORMA ............................................................................... 29
4.1.3. PACTOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS ......................................................... 30
4.2. DIFERENCIA CON OTROS DERECHOS REALES .............................................. 30
4.2.1. CON EL DERECHO DE PROPIEDAD .............................................................. 30
 4.2.2. CON LA COPROPIEDAD .................................................................................... 31
4.2.3. CON EL ARRENDAMIENTO .............................................................................. 31
4.2.4. CON EL USUFRUCTO ........................................................................................ 31
4.2.5. CON LA PRENDA ................................................................................................ 32
4.2.6. CON LA HIPOTECA ............................................................................................. 33
CAPÌTULO V............................................................................................................................. 35
EXTINCIÒN DE LA ANTICRESIS ......................................................................................... 35
5.1. MODOS DIRECTOS .................................................................................................... 35
5.2. MODOS INDIRECTOS ................................................................................................ 38
CONCLUSIONES..................................................................................................................... 41
BIBLIOGRAFÌA ........................................................................................................................ 42

4
 CAPÍTULO I

ASPECTOS INTRODUCTORIOS
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La anticresis si bien al parecer los griegos la reciben de los egipcios y su
denominación significa “goce o uso contrario”, queriendo reflejar que el acreedor
disfruta de una finca de su deudor mientras éste goza del dinero del acreedor1.

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo

un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario
y cresis que quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos
por intereses. En otras palabras, el deudor entregaba una cosa al acreedor para
que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa
originaba. No se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.

En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del

cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad
Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho 5

Canónico, condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que

disimulaban la institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que el
precio correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al
cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.

La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del

interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes
muebles.

1
DE MIGUEL, Jorge Alegre. La anticresis: Función y finalidad en el Código civil español y Código
..de Cataluña. Septiembre de 2013. Pág. 9
 En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de intereses
y frutos, pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su
aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en
un derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las
enormes ventajas que concede, han hecho perder la importancia a la anticresis,
que es ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la tradición del inmueble
priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor razón si en la anticresis
no se admiten garantías sucesivas como en la prenda.

La anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que

su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos casos el deudor entrega
el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación. Es obvio pensar que
este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis), no
implica identidad; independientemente de otras diferencias de menor significado,
podemos señalar desde ya las más importantes2.

La Anticresis con la Revolución Francesa

6 Con el Código napoleónico que, lógicamente, procede de la Revolución

Francesa de 1789 produciendo una oscilación en el devenir de la historia del
derecho. Esto ha dado lugar a bastantes discusiones en relación a la naturaleza
jurídica de este derecho pues algunos entendían que como lo que
verdaderamente lo que se recogían eran los frutos esta figura no tenía sentido,
pues se tenía la prenda; sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que, si
bien la anticresis recae sobre los frutos, estos no deben entenderse como
separado del inmueble, sino como parte integrante de ello. Con esta teoría, pues,
se salva y se le concede autonomía propia al derecho real de anticresis 3.

2
PINEDO TAFUR, Carlos Alberto. «La Anticresis.» Monografia, Trujillo, 2005. Pàg. 6
3
Derecho en Red. Derecho real de anticresis: Concepto y caracteres. Junio de 2014.

6
 CAPÌTULO II

LA ANTICRESIS
2. DEFINICIÒN DE ANTICRESIS
PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual el
deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien hasta el pago
íntegro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute
anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante,
al capital de su crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le adeudan
intereses"4.

SALVAT apunta que "... la anticresis es el derecho real concedido al acreedor

por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y
autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses
de crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o sobre el capital
solamente si no se deben intereses"5.

ALBALADEJO estima que se trata del "... derecho real que puede tener el 7

acreedor de una obligación principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud,

para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que
devengue, está facultado para poseerlo (si no se excluyó), percibir sus frutos y
promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente
el pago con el Precio"6.

Nuestro Código Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se
entrega un inmueble en garantía de una deuda. Confiriendo al acreedor el
derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden

general, que pasaremos a enumerar:

4
Scribd. Anticresis. s.f.
5
Ibídem
6
Ibídem
 1. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un bien
inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre.

2. Es un derecho de garantía que generalmente se concede al acreedor de una

suma de dinero. No obstante, ello, en aplicación del artículo 1091 del código
vigente, entendemos que su ámbito de aplicación puede extenderse a otra clase
de obligación, al no existir distinción en la norma.

3. Concede al acreedor la posesión del bien anticrético, con las facultades de

usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su ámbito se encuentra
circunscrito a los bienes inmuebles.

4. Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la

obligación, imputándose en primer lugar a los intereses y luego al capital.

5. Faculta al acreedor en caso de la obligación garantizada, a solicitar la venta

del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenación.

2.1. NATURALEZA JURÌDICA

La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en función de
8
garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando
que se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino sobre
los frutos7.

Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO BORDA solo

queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble8.

7
PINEDO TAFUR, Carlos Alberto. «La Anticresis.» Monografia, Trujillo, 2005. Pàg. 11
8
Ibídem

8
 2.2. CARACTERES JURÌDICOS
Como principales caracteres jurídicos de la anticresis podemos señalar los
siguientes:

2.2.1. DERECHO REAL

Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de tas partes
expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida por mandato
legal o por pacto unilateral.

En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y

disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real9.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se
haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.

La garantía, que el deudor otorga a su acreedor, no son solamente los frutos que
rinda el inmueble. La garantía reposa en el inmueble mismo, cuya explotación
se autoriza para compensar la renta del bien con los intereses del capital. El que 9

se establezca esta facultad del acreedor, no quiere decir, que la garantía reside
solamente en los frutos. La garantía reside en el inmueble mismo, que podrá ser
vendido, si es que la obligación no es cumplida. El destino del instituto es
precisamente asegurar el cumplimiento de una obligación, no solamente con los
rendimientos del inmueble, sino con el inmueble mismo.

La anticresis, puede ser garantía de cualquier obligación y no solamente de un

préstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la normativa que la
regula.

2.2.2. DERECHO ACCESORIO

Se trata un derecho accesorio a una obligación principal, lo cual es consecuencia
de su condición de derecho de garantía. Por consiguiente, no se concibe su
existencia de modo autónomo, sin una deuda a ser garantizada. Se desprende
también de ello que seguirá la suerte de la obligación principal, en caso de
extinción de la misma.

9
DURÀN, Luis. La anticresis en el Perù. 2005.
 En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradición del inmueble al
acreedor, debe necesariamente concurrir una obligación antes que la garantía.
Esta está destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación. Del mismo
modo, una vez cumplida la obligación, obliga al acreedor a la devolución del bien
dado en garantía, pues, aunque no lo diga expresamente el código, al hacer
aplicables a la anticresis las normas relativas a la prenda, según lo dispone el
artículo 1096, se aplicará asimismo el artículo 1080, que obliga a quien guarda
un bien prendado, a su devolución una vez cumplida la obligación10.

2.2.3. DERECHO REAL INDIVISIBLE

Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los demás derechos reales
de garantía, afecta en su integridad al bien gravado.

Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el gravamen
se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este continúa sobre la
totalidad del bien.

2.2.4. DERECHO CONVENCIONAL

10
La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la voluntad de
las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial Es el contrato, el acto jurídico
la fuente del instituto. Consiguientemente para celebrado deberá tenerse
capacidad y quienes obrasen en representación de menores o incapaces,
deberán hacerlo, previa la autorización judicial pertinente, otorgada solamente
por razones de necesidad y utilidad y con audiencia del consejo de familia, en el
caso de los tutores, tal como lo disponen los artículos 447 y 451 del código civil,
en cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en cuanto a cúratela.
Solo si el acreedor recibió el derecho de retener el bien dado en garantía
anticrética, por deuda distinta de la que originó la anticresis, podrá extenderse la
garantía también para esa obligación. Pero si no se hubiese pactado no puede
proceder ya que el artículo 1095 del código civil dispone lo contrario. Lo que
quiere decir, que la anticresis no se presume, nace necesariamente de la
voluntad de las partes11.

10
Ibídem
11
Ibídem

10
 2.2.5. DERECHO INMOBILIARIO
En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles,
asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda, que solo
recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente que la garantía consista en
una cosa inmueble. Es también indispensable, que esté en el campo del derecho
privado. De ahí que no todos los inmuebles enumerados por el artículo 885 del
código civil podrán ser dados en anticresis. Sólo podrán ser entregados en
garantía, los inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles
del estado no son susceptibles de gravamen12.

2.2.6. EMINENTEMENTE TEMPORAL

Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguirá con su
realización en caso de incumplimiento, con la cancelación de la deuda, en
cualesquiera circunstancias que determinen la extinción de la obligación
principal.

2.2.7. CONTRATO SOLEMNE

Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deberá constar
11
de escritura pública, bajo sanción de nulidad y se encuentra expresamente
prescrita por la ley en el artículo 1092. No podrá celebrarse anticresis por
documento privado. Y si bien es cierto, que las partes podrían respetarlo, es
también cierto, que podrían impugnarlo si no constase de escritura pública. La
inobservancia de esta formalidad acarrearía pues, la inexistencia de la garantía.
El contrato de anticresis, celebrado por escritura pública, podrá o no ser inscrito
en el Registro de la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Perú el
sistema registral es voluntario y no obligatorio13.

2.2.8. ACTO ONEROSO

Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el
cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.

12
MITA ALANOCA, Hugo Cecilio. «Contraros de anticresis vigentes, para personas naturales
con exclusiòn social y los mecanismos de seguridad jurìdica. Caso: Distrito de Cairani
de la zona alto andina de Tacna en el periodo 2012 - 2013.» Tesis Magistral, Tacna,
2013. Pàg. 49
13
Ibídem
 CAPÌTULO III

SUJETOS DE LA ANTICRESIS
3. SUJETOS
La anticresis supone siempre la existencia de una obligación principal a
garantizar. Las partes intervinientes en esta figura serán pues, de un lado el
acreedor anticrético a cuyo favor se establece la garantía, y de otro lado el
constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este último
es el deudor principal, pero nada impide que pueda tratarse de un tercero.
Coincidimos pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando sostienen
que se admite que por un tercero se constituya anticresis para garantizar una
deuda ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho no tiene que ser
en todo caso del deudor..."14.

3.1. EL ANTICRESISTA
Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembración de la
12 propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien la
máxima capacidad. El anticresista deberá por ello ser propietario del inmueble,
gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente
del bien.

Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en

concordancia con las normas generales de los artículos 145 y siguientes del
Código Civil. Tratándose de un acto de gravamen, el encargo deberá alisarse de
modo expreso y por escritura pública, con arreglo al artículo 156 del mismo
cuerpo legal15.

3.1.1. DERECHOS DEL DEUDOR ANTICRESISTA

A. Derecho de propiedad sobre el predio

14
MITA ALANOCA, Hugo Cecilio. «Contraros de anticresis vigentes, para personas naturales con
exclusiòn social y los mecanismos de seguridad jurìdica. Caso: Distrito de Cairani de la zona alto
andina de Tacna en el periodo 2012 - 2013.» Tesis Magistral, Tacna, 2013. Pàg. 10

15
DURÀN, Luis. La anticresis en el Perù. 2005.

12
Como todo derecho real de garantía, el deudor o el dueño del inmueble dado en
garantía, no pierde el derecho de propiedad. Puede disponer del inmueble
(sustituyéndolo por otro, o gravarlo) siempre que no se afecten los derechos del
acreedor anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario
puede enajenar el inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un
tercero, porque hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no
puede hacerle tradición de éste al comprador, requisito sin el cual el comprador
no tendría acceso al dominio16.

Si no se paga la obligación garantizada, el acreedor podrá vender el bien dado

en garantía. Pero mientras esté vigente la obligación y ella no es exigible, puede
el deudor o el constituyente, disponer el predio dado en garantía, siempre que lo
sustituya con otro, a satisfacción del acreedor y siempre que la relación
posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor hipotecarlo, o el
constituyente hipoteca el bien dado en anticresis siempre y cuando el valor del
bien consienta otro gravamen. Esto serán, actos en ejercicio de las potestades
del dueño, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad sobre el bien
13
dado en garantía.

Es ese el que determina que al cumplirse la obligación se reclame la restitución

del predio y el que a su vez autoriza al deudor o al constituyente a oponerse al
uso abusivo del predio.

El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las facultades de uso y
disfrute, como en el usufructo, puede ser ejercicio del derecho de propiedad sin
tradición de la posesión como en la hipoteca.

B. Derecho a oponerse al uso anormal del bien

Controla el modo como el acreedor administra y explota el inmueble.

El acreedor anticresista, tiene la obligación de darle al bien su verdadero destino,

sea que este destino aparezca del contrato o sea presumible de las
circunstancias (Art. 1681, inciso 1°) y si además no ha de hacer uso imprudente
del bien, ni contrarío al orden público ni a las buenas costumbres (Art. 1681,
inciso 7°). Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del predio y

16
Editorial Tiran Lo Blanch. Derechos Reales de Garantia . Sf.
 lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si usa imprudentemente el
bien, dándole destino contrario a las normas de orden público y a las buenas
costumbres, el deudor o el constituyente, podrán formular oposición, la que podrá
ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor anticresista, para que
corrija su conducta respecto del bien o judicialmente, recurriendo ante el juez
para que imponga que el inmueble sea usado de acuerdo a su destino. La
segunda parte del artículo 1078 17, aplicable por disposición del artículo 1096
concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su explotación, si ella
constituye riesgo para el bien. Esta norma es aplicable a la anticresis. Si el
acreedor anticresista abusa del inmueble dado en garantía, podrá el propietario
oponerse a ese uso abusivo y pedir que cese18.

C. Derecho a la restitución del bien o a la indemnización por su

deterioro

El acreedor anticresista, es responsable por el deterioro del predio o por su

desaparición, aún que obedezcan a incendio, si no prueba que el siniestro se ha
producido por causa no imputable a él. Es igualmente responsable por el
14 deterioro causado por las personas, que haya admitido a la posesión del bien.
Esa responsabilidad nace del artículo 1683 del código civil, aplicable por
disposición del artículo 1094. El propietario del bien inmueble entregado en
anticresis, tendrá el derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el
bien, que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del acreedor
anticresista, será directa si proviene de sus actos o de las personas que haya
admitido a la posesión del bien pudiendo así este demandar los daños y
perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación
del inmueble. Si el deterioro proviniese de defectos inherente a construcción del
propio bien o a causas independientes del acreedor éste no tendrá
responsabilidad frente al propietario consiguientemente, no existirá el derecho a
la indemnización restitución del bien. Establece el artículo 107919, aplicable por
disposición del artículo 1096 del código civil, parafraseando esta norma en el
caso de la anticresis, resulta pues el derecho del propietario del inmueble

17
Artículo derogado por la Ley Nº 28677 ‘’Ley de la garantía inmobiliaria’’
18
PINEDO TAFUR, Carlos Alberto. «La Anticresis.» Monografia, Trujillo, 2005.
19
Artículo derogado por la Ley Nº 28677 ‘’Ley de la garantía inmobiliaria’’

14
entregado en garantía, de ser reembolsado por el deterioro parcial o total del
bien, aunque ese deterioro provenga de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que
el acreedor demuestre, que la pérdida o el deterioro se habrían producido aun
cuando no hubiese abusado del bien prendado20.

D. Derecho a reclamar la restitución del bien

Finalmente, puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la

obligación principal, reclamar la restitución del inmueble dado en garantía. Este
es un derecho que nace no solamente del derecho de propiedad, sino que
expresamente está señalado en el artículo 1080, aplicable al caso de la
anticresis. El acreedor anticresista, que tiene la posesión del bien está obligado
a restituir el bien, cuando se cumpla la obligación queden satisfechos los gastos
de conservación, bajo responsabilidad.

De este derecho, asimismo, emanará el otro relativo a la sustitución del

inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual, en
caso de destrucción total por culpa del acreedor. Así también, lo dispone el
código civil en la parte relativa a la prenda (Art. 1081). 15

 Derecho a inspeccionar el bien

Finalmente, puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la

obligación principal, reclamar la restitución del inmueble dado en garantía. Este
es un derecho que nace no solamente del derecho de propiedad, sino que
expresamente está señalado en el artículo 1080 21 , aplicable al caso de la
anticresis. El acreedor anticresista, que tiene la posesión del bien está obligado
a restituir el bien, cuando se cumpla la obligación queden satisfechos los gastos
de conservación, bajo responsabilidad.

De este derecho, asimismo, emanará el otro relativo a la sustitución del

inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual, en
caso de destrucción total por culpa del acreedor. Así también, lo dispone el
código civil en la parte relativa a la prenda (Art. 108122).

20
Ibídem
21
Artículo derogado por la Ley Nº 28677 ‘’Ley de la garantía inmobiliaria’’
22
Ibídem
 3.1.2. OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA
A. Obligación de entregar el bien

La anticresis constituye un derecho real de garantía que se establece sobre un

predio inmueble cuya posesión se entrega al acreedor para que lo use y
usufructúe, consiguientemente, no habrá anticresis, mientras no se haya hecho
tradición del bien al acreedor, sea por el deudor directamente o por un tercero
que ponga su inmueble en garantía.

La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles.

La realidad de la anticresis, deriva de la transmisión de las facultades de

disposición del bien y también de su entrega y sometimiento a la posesión del
acreedor. Consecuencia de la entrega, es la posesión del acreedor y derecho al
uso y disfrute del inmueble dado en garantía.

El acreedor no podría ejercitar esos derechos, si no se le entregase el inmueble,

aunque su posesión no es gratuita y las rentas del predio, se compensarán con
los intereses o el capital, en su caso.
16
La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradición del bien y por" eso se
ha sostenido que solamente hay anticresis sobre cosas inmuebles y no sobre
derechos. Sin embargo, podría constituirse anticresis, sobre el derecho de
copropiedad, en la porción correspondiente al deudor, facultando al acreedor a
percibir la renta correspondiente a dicha porción. Asimismo, se podrá constituir
anticresis sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El usufructuario
que tiene la posesión del bien, puede darlo en garantía y realizar la entrega del
bien, por el plazo del usufructo. Pero en caso, de incumplimiento de la obligación
no será vendido el inmueble, sino el derecho de usufructo del deudor23.

B. Obligación de no alterar la posesión del bien

La anticresis, tiene por objeto la entrega del inmueble dado en garantía, para
que el acreedor lo explote y atribuya esa explotación o los rendimientos de esa
explotación, al pago de los intereses o del capital. Es pues obligación del deudor
o del constituyente, en su caso, no alterar la posesión del acreedor, no podrá
ejercitar acto alguno que constituya perturbación de la posesión o desposesión

23
ibídem

16
del acreedor. Si esto ocurriese, puede el acreedor, como poseedor ejercitar la
legítima defensa posesoria normada por el artículo 92024 o los interdictos a que
se refiere el artículo 921 del código civil. El artículo 990 del código de
procedimientos civiles, concedía expresamente al derecho de ejercer los
interdictos de retener y recobrar, contra el propietario25.

El acreedor deberá tener su posesión tranquila, sin interrupciones, ni

alteraciones.

C. Obligación de realizar reparaciones necesarias

Existen dos clases de reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble:

• Las ordinarias, que están a cargo del acreedor anticresista.

Son aquellas que se hacen para la conservación de la cosa, cuyo desgaste ha

sido causado por el uso normal y ordinario.

• Las reparaciones necesarias o extraordinarias que están a cargo del

propietario. 17

Son aquellas que la cosa exige debido a circunstancias especiales, cuando el

desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este caso, es obligación del
acreedor anticresista, dar parte al propietario de las reparaciones urgentes que
hacer. Y aún podrá realizarlas directamente, con conocimiento del propietario,
con derecho a reembolso, si se tratase de reparaciones absolutamente urgentes,
así lo establece el artículo 1682 del código Civil, aplicable por disposición del
artículo 1094.

D. Obligación de pagar los tributos relativos al bien

el propietario de bienes inmuebles, tiene diversas obligaciones tributarias

relativas al bien. Se trata de impuestos, como el que grava el valor del patrimonio
predial, la renta, o los tárenos sin construir Esos gravámenes tributarios, deben
ser pagados por el propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, las

24
El artículo 920° que habla sobre la defensa posesoria extrajudicial ha sido derogado por el artículo 67°
de la Ley 30230; Ley que establece Medidas Tributarias, Simplificación de Procedimientos y Permisos Para
La Promoción, Dinamización de la Inversión En El País.
25
ibídem
 gabelas municipales por alumbrado público, baja policía, cuidado de parques,
etc. estimadas como servicios públicos, deben ser pagadas por el acreedor
anticresista, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del artículo 1681 del
código civil, salvo que haya concierto entre las partes para el pago de los tributos,
sea que pague todos los tributos o algunos de ellos26.

E. Obligación de rembolsar las mejoras

Nuestro código civil, reconoce en su artículo 916, tres clases de mejoras:

• Las necesarias, que impiden la destrucción o deterioro del bien.

• Las útiles, que, sin ser necesarias, incrementan el valor del bien.

• Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del

poseedor.

En el caso de la anticresis, se reembolsarán las mejoras necesarias realizadas

de buena o mala fe, porque conservan el valor del bien. Así lo establece,
además, la segunda parte del artículo 917 del código civil.

18 En cambio, las mejoras útiles, se reembolsarán solamente cuando hayan sido

hechas antes del emplazamiento con la demanda para la devolución del bien.
Las mejoras útiles deben resultar del convenio entre el acreedor y el propietario.
Si no fuese así, no serán reembolsables.

En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho reembolso. La

única acción que tiene el poseedor, es la de poder retirarlas, sin daña del bien.
Esta acción la ejercitará únicamente mientras esté en posesión del bien, pues
pérdida la posesión no podrá ejercitarse acción alguna.

El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a ser reembolsado

de las mejoras, y podrá inclusive ejercitar el derecho de retención del bien,
mientras no hayan sido reembolsadas. Así establece el artículo 918 del código
civil.

26
ibídem

18
 3.2. EL ACREEDOR
El beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligación principal. La
capacidad que le es exigida dependerá, en consecuencia, de la obligación de
que se trate.

3.2.1. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA

El acreedor anticresista tiene los siguientes derechos:

A. Derecho a la posesión y a los frutos

La anticresis otorga al acreedor, la condición de usufructuario del bien dado en

garantía, autorizándolo pata percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el
acreedor deberá ejercitar la posesión del bien, que es el ejercicio del valor de
uso.

Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputarán de todos modos, sea al
pago de los intereses del capital o a la amortización de la deuda, es decir el
disfrute del bien será necesariamente oneroso. El artículo 1092 así lo dispone
pues se trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para impedir que
el silencio de la compensación entre ñutos e intereses pueda servir a la usura. 19

Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio de oirá
persona. El acreedor podrá arrendar el bien dado en anticresis y percibir la renta,
que es fruto civil. Pero en ningún caso podrá obtener mayor renta de la que se
señaló en el contrato27.

B. Derecho a la retención

El objetivo fundamental de este es, asegura el cumplimiento de la obligación. La

entrega del bien inmueble, que hace el deudor o el constituyente, resulta el
derecho que tiene el acreedor de retener el bien en su poder, mientras no haya
sido pagada la obligación. Para ejercitar ese derecho, el acreedor deberá estar
en posesión del bien, directa o indirectamente. Solo así podrá retener el bien en
su poder, mientras no se pague la deuda.

Sin embargo, este derecho no podrá ser ejercido, en cualquier caso. El artículo
1095 del Código civil establece: "el acreedor no puede retener” el inmueble por
otra deuda, si no se le ha concedido el derecho", así el acreedor no podrá retener

27
DURÀN, Luis. La anticresis en el Perù. 2005.
 el inmueble dado en garantía de una obligación, por otra que existiese a cargo
del mismo deudor, si es que expresamente no se le hubiese concedido dicho
derecho. Solo podrá haber retención del bien dado en garantía, por una segunda
obligación si expresamente se le ha facultado al acreedor para ejercitarla. Sí no
hubo esa autorización no podrá retener el bien del deudor28.

El acreedor puede hacer valer su derecho de retención no solo contra el deudor

sino también contra terceros adquirientes del inmueble.

C. Derecho a que el bien dado en garantía sea sustituido

D. Derecho a vender el bien dado en garantía

Si la deuda garantizada no es cumplida, podrá el acreedor pedir la venta del bien

dado en garantía.

El artículo 1096 del código dice: “Son aplicables a la anticresis, las reglas
establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las consignadas en este
título". Consiguientemente, si se hubiese pactado en el contrato de anticresis, la
forma de venta directa del inmueble entregado, deberá respetarse ese pacto y
20
podrá venderse directamente el bien dado en garantía sin tener en consideración
su naturaleza inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la forma de la venta,
deberá precederse a la venta judicial, en contrario con lo establecido por el
artículo 106929 del código sustantivo que autoriza al acreedor a proceder a la
venta, con solo la notificación del deudor, con anticipación de ocho días. Esta
venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la garantía del deudor,
contenida en el artículo 106630, relativa a la nulidad del pacto comisorio.

E. Derecho al pago preferencial

La norma remisiva del artículo 1096, hace aplicable a la anticresis las normas de
la prenda, dentro de las cuales el artículo 1068 31 , establece el derecho
preferencia, que tiene el acreedor prendario frente a otros acreedores. Sin
embargo, debemos esclarecer, que la anticresis como derecho real de garantía,
determina el pago preferente del acreedor, frente a los acreedores

28
Ibídem
29
Artículo derogado por la Ley Nº 28677 ‘’Ley de la garantía inmobiliaria’’
30
Ibídem
31
Ibídem

20
quirografarios, que no pueden tener la posesión del bien dado en anticresis y
frente a los acreedores hipotecarios, posteriores a la constitución de la anticresis.

Si la anticresis, fue celebrada por escritura pública, como lo dispone la ley, su

fecha será la determinante de la preferencia. Serán preferentes las hipotecas
anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues ellas se constituyeron a
sabiendas de la obligación, que garantizaba el inmueble hipotecado, y
subordinándose en todo caso a los efectos de la anticresis.

De la preferencia gozará el acreedor, mientras tiene el inmueble dado en

garantía, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese renunciado a
retenerlo, no podrá ejercitar el derecho a ser pagado preferentemente. Es que el
pago preferente, es la consecuencia de la posesión y de la retención de la
garantía. Carecería de objeto el propio derecho real de garantía, si el acreedor
no ha de ser pagado preferentemente.

F. Derecho a dar por vencido el pago

El acreedor anticresista, como cualquier acreedor, tiene derecho a dar por

vencido el plazo de la obligación, en los toes casos establecidos en el artículo. 21

181 del código civil:

• Cuando el deudor resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo

que garantice la deuda.

• Cuando no otorgue las garantías a que se hubiese comprometido.

• Cuando el bien dado en garantía disminuyese de valor, por acto del deudor o
por hechos no imputables a éste.

El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor, sobre todo si
se trata de un derecho real de garantía, como la anticresis, en que no se ha
cumplido con la entrega del inmueble que debe garantizar la obligación.

El artículo 107132, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis establece dos

supuestos, en los que el acreedor podría solicitar la caducidad del plazo otorgado
al deudor:

32
Artículo derogado por la Ley Nº 28677 ‘’Ley de la garantía inmobiliaria’’
 • Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido en garantía, norma
que coincide con Art.181 inc.2 código civil.

• Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garantía, en los casos

señalados en el artículo 107233, es decir, cuando el bien dado en garantía resulta
no ser del deudor o del constituyente; o Cuando el bien dado en garantía es
insuficiente por culpa del deudor o por vicio inherente al bien; o cuando el
acreedor ha sido engañado sobre el bien dado en garantía.

No todas las normas son aplicables a la anticresis, por ejemplo: pues como
sabemos la anticresis se perfecciona con la tradición del inmueble, es decir
deberá entregarse el inmueble y no podríamos hablar de una norma relativa a la
promesa de anticresis. Sólo serán aplicables a la anticresis, los casos en los que
el inmueble no sea del deudor o del constituyente; o haya habido engaño del
acreedor sobre la situación material o jurídica del inmueble dado en garantía,
cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por vicio del
inmueble.

22 En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garantía, tendía el acreedor

que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de la obligación.

G. Derecho al reembolso de los gastos de conservación

El acreedor utiliza el inmueble dado en garantía y esa utilización, puede

ocasionar su desmedro. Consiguientemente, deberá hacer las reparaciones
ordinarias, para conservar la productividad del predio, las cuales no serán
reembolsables (Art. 1013 y 1014 C.C.). Pero si realizase gastos extraordinarios
para la conservación del bien, es lógico que esos gastos serán reembolsados,
salvo que en el contrato de anticresis se haya pactado otra cosa. Serán
reembolsables solamente los gastos en reparaciones extraordinarias, destinadas
a la conservación del bien, que se devolverá al deudor. El reembolso de las
reparaciones, está más bien subordinado al acuerdo de las partes, antes que a
la ley.

H. Derecho al reembolso de mejoras

33
Artículo derogado por la Ley Nº 28677 ‘’Ley de la garantía inmobiliaria’’

22
Se aplicarán a la anticresis, las reglas relativas a las mejoras necesarias, en
cualquier caso, dado que estas están destinadas a evitar la destrucción del bien.

Estas mejoras, serán de todos modos reembolsadas. Dada su naturaleza y su

destino, no es necesaria autorización previa alguna y el acreedor podrá
realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del propietario.

Tratándose de las mejoras útiles, es decir de aquellas que, sin ser necesarias,
incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin estar concertadas. Si las
mejoras útiles hubiesen sido hechas sin autorización del deudor o del propietario
del predio, no serán reembolsadas.

I. Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias

El derecho al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el derecho

a la defensa judicial de la posesión. Puede como cualquier poseedor-, el amparo
del artículo 920 del código civil, Ejercitar la legitima defensa posesoria y por si
solo sin la presencia de la autoridad rechazar la turbación de la posesión o
recuperarla, si ha sido desposeído, sin que medie intervalo de tiempo entre la
turbación y el rechazo o entre la desposesión y la recuperación. 23

Podrá, asimismo, ejercitar los interdictos legítimamente posesorios, es decir, los

de retener y recobrar y podrá finalmente ejercitar también, las denominadas
"acciones posesorias", estimadas como una variedad de acción judicial
destinada a la defensa del mejor derecho de posesión. En ese sentido, el
anticresista, podrá confrontar su título posesorio, con el de usufructuario o el del
arrendatario.

El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la posesión por más

de un año, podrá ejercitar las acciones reivindicatorias que corresponderían al
deudor o constituyente. Ese derecho nace de la propia naturaleza del derecho
real de garantía, que reside fundamentalmente, en la posesión del inmueble
dado en garantía, pero, además, resulta de la naturaleza del derecho real de
garantía, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la obligación de hacer
poseer el bien en garantía. Una vez entregado el inmueble al acreedor, asumirá
directamente la defensa de su posesión, sea a través de la legítima defensa, los
 interdictos, las acciones posesorias o las acciones reivindicatorias, que
corresponderían al constituyente34.

La retención del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el aspecto más

importante de la garantía. Consiguientemente, el acreedor, deberá estar
autorizado no sólo para ejercitar las acciones posesorias, sino también, para el
ejercicio de las acciones petitorias, pero, además, deberá gozar del derecho a
reivindicar el bien, si hubiese sido privado de la posesión, por más de un año.

3.2.2. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA

A. Obligación a conservar el bien dado en garantía

(Art. 1681 inc. 1, 10 C.C.). Es obligación del acreedor anticresista, que entra en
posesión del inmueble dado en garantía, autorizado para explotarlo y percibir sus
frutos el conservar dicho bien, concediéndole su verdadero destino, sin
desnaturalizar" su finalidad, ni cambiándole su contenido. Pues deberá
devolverlo al cumplirse la obligación, sin más deterioro, que el causado por el
uso normal y ordinario.

24 B. Obligación de pagar los servicios públicos

(Art. 1681 inc.3 aplicable por disposición del Art. 1094 C.C.). Se consideran como
servicios públicos, aquellos que presta la administración, central o municipal al
exterior del predio. Constituyendo obligación del anticresista, el pago de los
servicios públicos suministrados en beneficio del predio, debe considerarse que
ese pago no es reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como
incremento de la obligación del deudor. Se trata de una obligación impuesta por
la ley y su cumplimiento no puede ser descargado en el deudor.

C. Obligación de dar aviso en caso de usurpación, perturbación o

imposición de servidumbre

El acreedor, podría en forma directa, rechazar las pretensiones de usurpación,

la perturbación de su posesión o la pretensión de imponer una servidumbre. Sin
embargo, por disposición del inciso 4º del artículo 1681, debe el cualquier
usurpación, perturbación o imposición de servidumbre, que se intente contra el
bien.

34
PINEDO TAFUR, Carlos Alberto. «La Anticresis.» Monografia, Trujillo, 2005.

24
• Debe entenderse como usurpación, el despojo total o parcial del inmueble dado
en garantía; es decir, la privación de la posesión del anticresista sobre todo o
sobre parte del bien dado en garantía.

• La perturbación, no constituye desposesión, pero si alteración de la relación

posesoria por un hecho de persona extraña, contra la cual, bien podría el
anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo autoriza
el artículo 921 del código civil.

• En cuanto a la imposición de servidumbre, se trataría de una forma de

perturbación de la posesión, pues la servidumbre solamente nace de la voluntad
de la ley. No se puede imponer servidumbre de hecho.

D. Obligación de permitir la inspección del predio

(Art.1681 inc. 5 C.C.). El arrendatario, está obligado: "A permitir al arrendador,

que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días".

El acreedor anticresista deberá permitir que el deudor o el propietario, en su

caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo cuando concurran
25
circunstancias importantes que justifiquen la inspección.

E. Obligación de hacer las reparaciones que le correspondan

Art. 1681 inc. 6 C.C.). En la locación - conducción, las reparaciones son resultado
del contrato, es decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el
acreedor anticresista, estará obligado a realizar reparaciones concertadas con el
deudor o el propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, serán de
aplicación las normas de los artículos 1680 y 1682 código civil.

En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso el

anticresista) está obligado a darle aviso inmediato al arrendador (en este caso al
propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios que sobreviniesen por falta
de ese aviso. Pero por disposición del propio articulo 1682 en caso de
reparaciones urgente podrá hacerlas directamente el arrendatario dando aviso
al arrendador y con cargo de reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese
que hacerse reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el anticresista
deberá tolerarlas, aunque importen la privación del uso de una parte del bien
 dado en garantía. Así lo establece el artículo 1673 del código civil que también
será aplicable a la anticresis.

F. Obligación de no hacer uso imprudente del bien

La desnaturalización del bien o de su utilización imprudente en contra de las

normas de orden público y las buenas costumbres, constituiría un abuso del bien
dado en garantía, que justificaría la oposición del deudor o del propietario, en su
caso.

El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de la anticresis,

debido a que ella está vinculada a la obligación principal.

G. Obligación de no introducir cambios en el bien, sin asentimiento del

deudor

(Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta norma a la anticresis, resulta que el
acreedor anticresista, no podrá hacer ninguna modificación en el bien, sin el
consentimiento del deudor o del propietario.

Se comprenderá únicamente la alteración física del predio, realizada sin

26
consentimiento del deudor o del propietario. Esa alteración significara, el cambio
de la apariencia del bien, realizado sin el consentimiento del propietario.

H. Obligación de restituir el bien al finalizar la anticresis

(Art. 1080 y 1681 C.C. aplicables a la anticresis.).

Existe pues, de parte del acreedor anticresista la obligación de devolver el predio

en garantía, al cumplirse la obligación garantizada; pero no podrá reclamarse la
devolución del predio, al vencerse el plazo del contrato, pues el acreedor, tiene
el derecho de retención sobre el predio hasta el momento en que sea pagada la
obligación. Una vez pagada la obligación, el acreedor no puede demorar la
restitución del predio del deudor o del constituyente. Si no lo hace será
responsable por el perjuicio que la demora en la devolución ocasione 35.

I. Obligación de responder por el deterioro del bien

El acreedor anticresista está obligado a responder por el deterioro que sufra el

predio dado en garantía. Constituyen sus obligaciones, cuidarlo diligentemente

35
PINEDO TAFUR, Carlos Alberto. «La Anticresis.» Monografia, Trujillo, 2005.

26
y no causarle modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier
menoscabo o deterioro del predio, aun cuando deriven de incendio si no se
prueba que no ha sido por causa no imputable, deberá ser de responsabilidad
del acreedor. (Art. 1683 C.C.).

"Es también, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados por causa

imputables a las personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso
del bien". Tratándose de la anticresis, que se constituye sobre bien inmueble, no
sea aplicable la norma relativa a la pérdida. Solamente, pueden perderse,
extraviarse las cosas muebles36.

J. Obligación de no ceder el usufructo del bien sin conocimiento del

deudor

El acreedor anticresista, no tiene derecho a obtener del inmueble mayor

beneficio que la renta señalada en la escritura, con la cual se compensará el
interés. Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado en anticresis y por ese
arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta convenida, estaría
obteniendo utilidad negatoria de la compensación equitativa entre renta e 27
intereses.

Consiguientemente, el acreedor anticresista no podrá sin conocimiento del

deudor o del propietario ceder el usufructo del bien. Esta es una obligación, que
resulta de la aplicación del artículo 1681 inciso 9 del código civil que prohíbe al
arrendatario, subarrendar o ceder el arrendamiento total o parcial sin
asentamiento escrito del arrendador.

K. Obligación de rendir cuentas

Puesto que el acreedor anticresista está obligado a imputar los frutos percibidos
al pago de los intereses y del capital adecuado, obvio es que está obligado a
rendir cuentas, a menos que se trate de una anticresis compensatoria.

3.3. EL OBJETO
La anticresis es una garantía real cuya aplicación se encuentra restringida a los
bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que, dada la naturaleza de la

36
Ibídem
 institución, el inmueble debe ser "fructífero", es decir, capaz de ser sometidos a
relaciones jurídicas Susceptibles de producir frutos.

Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que tradicionalmente
pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de éstos, en principio,
todo inmueble podrá calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no
darlos, pero si frutos civiles e industriales (así arrendamientos).

Por último, la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos

cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora.

28

28
 CAPÍTULO IV

REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÒN Y
DIFERENCIA CON OTROS DERECHOS REALES
4.1. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÒN
4.1.1. CONDICIONES DE FONDO
Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres37:

• La legitimación del constituyente: La anticresis puede ser constituida por el

propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este último caso, la
duración está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no está legitimado
para establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo,
rige el principio de la convalidación.

• La capacidad de las partes: el Código Civil la exige necesaria para disponer.

Corno la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de
disposición, no puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder pata 29
ministra.

• La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la anticresis es

real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo queda
subsumido en el título.

4.1.2. CONDICIONES DE FORMA

La constitución del derecho real de anticresis es formal: porque exige el
otorgamiento de escritura pública, conforme al artículo 1092 del Código Civil
deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sanción de
nulidad; y pata oponerla a terceros se necesita también la inscripción en el
Registro de la propiedad inmueble. Además, es indispensable la tradición de la
cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real 38.

37
MITA ALANOCA, Hugo Cecilio. «Contraros de anticresis vigentes, para personas naturales con
exclusiòn social y los mecanismos de seguridad jurìdica. Caso: Distrito de Cairani de la zona alto andina
de Tacna en el periodo 2012 - 2013.» Tesis Magistral, Tacna, 2013. Pàg. 50
38
Ibídem
 4.1.3. PACTOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS
Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los intereses
en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con el propósito de evitar
negocios usurarios y perjuicios derivados de la situación apremiante en que
pueda encontrarse un deudor, el Código prohíbe los siguientes pactos:

• Toda convención que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por sí

el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser siempre judicial.

• Las cláusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por
el importe de la deuda, si ésta no se pagara en su vencimiento.

• Las cláusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio
que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio

Bien entendido que estas cláusulas son nulas solamente cuando figuran en el
contrato de anticresis, pero no si se convienen con posterioridad. Esta conclusión
se impone en vista de que el deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el
inmueble dado en anticresis antes o después del vencimiento de la deuda.
30
4.2. DIFERENCIA CON OTROS DERECHOS REALES
4.2.1. CON EL DERECHO DE PROPIEDAD
Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos reales,
lo que determina que tanto el acreedor anticrético corno el propietario tengan
sobre el bien un derecho prioritario y preferente sobre el de cualquier persona
que ostente un mero derecho de crédito Es evidente, sin embargo, que el
contenido de la anticresis difiere por completo del que es propio del derecho de
propiedad. En primer lugar" presupone siempre la existencia de un propietario,
calidad que no puede coincidir con la del acreedor anticrético. En segundo lugar,
es un derecho con contenido limitado al uso y disfrute del bien, y no autoriza a
disponer del mismo o gravarlo. La anticresis configura, en realidad, una
desmembración del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se confiere
temporalmente al acreedor en garantía de un préstamo39.

39
Ibídem, Pág. 52

30
4.2.2. CON LA COPROPIEDAD
Pese a que se asemejan en que una pluralidad, de sujetos ostentan derechos de
naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que la anticresis es una
figura enteramente distinta de la copropiedad.

La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario el acreedor,

no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por tanto acción de división
posible entre ellos.

4.2.3. CON EL ARRENDAMIENTO

Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el arrendatario
como el acreedor anticrético tienen derecho a poseer, usar y disfrutar del bien.

Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por señalar los derechos de
naturaleza real que nacen de la anticresis, de los derechos de carácter personal
a que da lugar el contrato de arrendamiento. No obstante, debemos admitir que
la naturaleza real o personal de los derechos que origina el arrendamiento
constituye un tema sumamente discutido y discutible, pese a lo cual nos hemos
inclinado por sostener que éste suscita derechos fundamentalmente personales. 31

A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garantía que se

establece para asegurar el cumplimiento de una obligación. Se trata, pues de
una figura accesoria, característica que no presenta el arrendamiento, que es un
contrato principal y autónomo. Otra distinción radica en que el arrendamiento
puede tener por objeto toda clase de bienes, mientras que la anticresis se
circunscribe a los inmuebles.

4.2.4. CON EL USUFRUCTO

Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones constituyen
derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute de un bien.

Las distinciones, son importantes. En primer término, la condición accesoria de

la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de garantía, a diferencia del
usufructo que es un derecho principal y autónomo.

De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute también es distinto, ya que

en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y de aplicar los
 ñutos y rendimientos corno mejor le convenga. En la anticresis, por el contrario,
el bien debe ser explotado y sus ñutos deben ser aplicados al pago de la deuda.

Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre todo tipo de
bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles. Finalmente, en la
anticresis el propietario puede recuperar la posesión del inmueble mediante el
pago de lo debido, extinguiendo así la deuda principal y por consiguiente la
accesoria. En el usufructo, en cambio, el propietario no puede recobrar el uso y
disfrute mientras no concluya el plazo estipulado o se produzca alguna
circunstancia que determine su extinción, tal como la muerte del usufructuario,
por ejemplo.

4.2.5. CON LA PRENDA

Ambas instituciones tienen en común su calidad de garantías reales, su
naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce del bien, de poder de
quien las constituye, al acreedor de la obligación garantizada.

Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, por la naturaleza de los
32 bienes sobre los cuales recaen. La prenda, recae sobre bienes muebles,
mientras que la anticresis lo hace sobre bienes inmuebles.

De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotación del bien que son
inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda común, el uso del
bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con el
deudor.

Si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los ñutos, el objetivo
principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función principal es la
explotación del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar
el monto adeudado, de ahí que en doctrina se haga referencia a un supuesto de
"permuta de rentas".

En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al

cumplimiento de una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta
para cobrarse con el producto de la realización del mismo, la anticresis consiste
en la entrega del bien al acreedor para que a través de su explotación proceda
al cobro de su acreencia.

32
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender
el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis
consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) pata
permitirle a través de su uso el cobro de la acreencia.

4.2.6. CON LA HIPOTECA

Posiblemente se trate de la figura que más semejanza guarda con la anticresis,
lo que ha determinado incluso que algunos autores consideren a esta como una
subespecie de la hipoteca.

Ambas instituciones tienen en común el hecho de tratarse de garantías reales

que recaen sobre bienes inmuebles.

La diferencia fundamental radica, en la entrega de la posesión y disfrute propios

de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la hipoteca. Esta última
garantía no lleva implícita la entrega del bien, como tampoco su explotación, es
decir no requiere la tradición del bien al acreedor.

Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda

sobre inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que 33

requiere pata su constitución de la entrega física al acreedor y no de la

inscripción del gravamen.

Otra distinción radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del inmueble
en cuanto al otorgamiento de garantías, se admite la constitución de segundas y
ulteriores hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega física para
constituir la garantía Por el contrario, no puede constituirse sino una anticresis
sobre el mismo inmueble, ya que no se podría cumplir con el requisito de la
entrega física del bien a todos los acreedores pata que cada uno de estos
pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
 Sin perjuicio de lo antes expuesto, podrían darse casos en los que la hipoteca y
la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como, ¿cuál
de las dos garantías, anticresis o hipoteca, debe primar?, ¿cómo se ejecuta
la preferencia entre una y otra?:

A. Caso en que la hipoteca se constituyó primero

Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el
inmueble en anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir
una disminución del valor del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario
debería ejercer su derecho de aceleración previsto en el artículo 1110 del Código
Civil y en esa medida proceder al remate del bien. En este caso el juez debería
respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por tratarse de un
derecho real constituido con anterioridad.

B. Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad

La constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de

rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestación,
34 aunque la hipoteca se haya constituido con posterioridad. Sin embargo, en este
supuesto el acreedor anticrético sería un acreedor preferente y por lo tanto a él
le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el acreedor hipotecario
uno se segundo rango.

Vemos que aquí coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la existencia
de derechos reales. Así, la anticresis se hace pública con la posesión, mientras
que en el caso de la hipoteca basta con la inscripción.

En vista de ello, el acreedor hipotecario podría sostener que al amparo del

artículo 2022 del Código Civil, conforme al cual para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a
quien se opone.

En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sala oponible al

acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Público
con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesión al
acreedor anticrético primero.

34
 CAPÌTULO V

EXTINCIÒN DE LA ANTICRESIS
Ha de estimarse como modos o formas de extinción de la anticresis, todas
aquellas causas que extinguen la relación de derecho real entre el acreedor y el
bien dado en garantía. Nuestro Código Civil no se pronuncia de modo expreso
sobre las causas de extinción de la anticresis, por lo que debemos considerar
aplicables aquellas que determinan la extinción de la prenda, siempre y cuando
no sean incompatibles.

De ese modo, por remisión del artículo 1096 del Código vigente, podemos
enumerar como causas de extinción de la anticresis las siguientes: Pueden ser
de dos clases40:

5.1. MODOS DIRECTOS

Los modos directos de la extinción de la anticresis, aquellos que emanan de la
propia cosa dada en garantía. Consiguientemente pueden ser.
35
A. La destrucción del bien

Cuando se habla de la destrucción del bien, como modo extintivo de la anticresis,

hay que entenderlo como el bien inmueble dado en garantía. Cuando nos
referimos a que la anticresis se extingue por destrucción del bien, nos estamos
refiriendo a la desaparición física de la cosa dada en garantía. Sin embargo, la
desaparición física de la cosa, no libera al deudor de garantizar la obligación si
ella está pendiente. Desaparece la anticresis sobre el bien destruido, pero no
desaparece la obligación de garantizar la deuda.

Cabe mencionar que la hipótesis de destrucción del bien objeto de la garantía,

sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a éste, se ve
regulada por los artículos 108141 y 108242 del Código Civil. Estos dispositivos se

40
MITA ALANOCA, Hugo Cecilio. «Contraros de anticresis vigentes, para personas naturales con
exclusiòn social y los mecanismos de seguridad jurìdica. Caso: Distrito de Cairani de la zona alto andina
de Tacna en el periodo 2012 - 2013.» Tesis Magistral, Tacna, 2013. Pàg. 52
41
Artículo derogado por la Ley Nº 28677 ‘’Ley de la garantía inmobiliaria’’
42
Ibídem
 ubican en la normativa relativa a la prenda, pero son de aplicación a la anticresis
en virtud de la norma remisoria del artículo 1096 del código civil.

Aún en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que proceder a la

demolición del predio que amenaza ruina; el deudor siempre tendrá la obligación
de garantizar el pago de la deuda.

Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no desaparece la

relación obligacional principal, ni la relación de garantía.

B. Renuncia a la anticresis por el acreedor

La renuncia del acreedor se admite en aplicación del principio de la autonomía

de la voluntad. Dada la formalidad impuesta para la constitución de la anticresis,
estimamos que la renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma, es decir,
la escritura pública.

Si se produce la manifestación de voluntad del acreedor de renunciar a la

garantía anticrética, acaba la anticresis, por extinguirse la relación de garantía.
De obligación con garantía real, se habrá pasado a una obligación simple, sin
36
garantía o a una obligación con garantía sin tradición del bien sobre el cual se
constituye la garantía. En este caso, se extinguirá la anticresis, ya no existirá la
obligación de entregar al acreedor un bien inmueble, autorizándolo para su
disfrute, pero se sustituirá la garantía, por otra que no obligue al deudor a la
entrega del bien.

La renuncia ha de constituir manifestación de voluntad expresa o tácita (Art 141

C.C.). Si el acreedor devuelve la posesión del inmueble al deudor o al
constituyente, expresando que no desea la garantía, porque tiene suficiente
confianza en el deudor, se tratará de una renuncia expresa. Si el acreedor, sin
expresar su voluntad, simplemente devolviese la sesión del bien, se tratará de
una renuncia tácita. Pero en todo caso de renuncia, la posesión del bien dado en
garantía, debe volver al deudor o al constituyente.

C. Confusión o consolidación

Si el acreedor adquiere el derecho de propiedad sobre el bien dado en garantía,

se producirá la consolidación de las condiciones de acreedor y de propietario de
la garantía, en una sola persona. En este caso también extingue la anticresis,

36
pues el sujeto no puede garantizarse a sí mismo y otorgarse garantía real. La
confusión o consolidación significa que una sola persona adquiere las
condiciones de acreedor y deudor. Tratándose de la anticresis, la confusión o
consolida solamente puede operarse en la persona del acreedor, cuando este
adquiere el predio dado en garantía. Esa adquisición no podrá ser en ningún
modo el pago de la obligación con el predio dado en garantía, sino que debe
obedecer a una causa distinta y extraña a la obligación. Consiguientemente,
puede suceder que se extinga la obligación principal, o que subsista dicha
obligación, con garantía diferente. Se extinguirá la obligación, si con el precio de
venta, o con parte de él, se ha hecho pago de la deuda. Y no se extinguirá la
obligación, si el precio de venta se ha entregado al deudor o al Constituyente, lo
que puede suceder en obligaciones a plazo (no vencido).

No podrá producirse la consolidación a favor del deudor, porque este tendría que
adquirir el derecho a la obligación, es decir, pagarla y esta es otra forma de
extinción de la anticresis.

D. Venta y expropiación del bien

37
Cuando nos referimos a la venta del bien, nos referimos a la que haga el acreedor
para el pago de la obligación. La venta que haga el deudor en ejercicio de su
derecho de propiedad, puede constituir una sustitución de la garantía, que es
otra forma de extinguir la anticresis.

Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garantía y se realiza dicha venta,

entonces se habrá acabado la relación de garantía; no solo se habrá extinguido
la anticresis sobre determinado inmueble, sino que se habrá producido la
extinción de la relación de garantía, por mucho que la obligación principal no
haya sido totalmente pagada. Se habrá acabo la anticresis constituida sobre
determinado inmueble, aunque su valor no haya alcanzado para pagar
totalmente la obligación.

Teniendo su fundamento en el "ius imperium” del Estado, en caso de

expropiación deberá considerarse extinguida la anticresis. El predio dado en
garantía pasa a poder del Estado o de la entidad paraestatal expropiante y se
liberara de la carga que pesaba sobre el. La expropiación, es también una forma
de enajenación compulsiva por parte del estado, aun en contra de la voluntad
 del propietario. En todo caso, el predio dado en garantía, cambiaria de dueño y
consiguientemente se libraría del gravamen.

Esto es consecuencia de la teoría exclusivista recogida por nuestra legislación

relativa a expropiación, que excluye a los terceros del procedimiento de
expropiación y exime al Estado de cualquier responsabilidad frente a los mismos.

E. Sustitución de la garantía por otra

La anticresis, se extingue también cuando la cosa es sustituida por" otra de la

misma naturaleza, o cuando cambia la naturaleza de la garantía. Puede suceder
que se haya constituido anticresis, sobre un predio y que este predio tuviese que
ser vendido. Podrá en este caso, el deudor o el propietario, sustituir el inmueble
dado en garantía por otro, mientras está vigente la obligación, o puede suceder
que el acreedor" prefiera una garantía prendaria o una garantía hipotecaria sobre
el mismo bien inmueble o sobre otro. Puede haber muchas formas de sustituir la
garantía, pero mientras esté vigente la obligación, existirá siempre la obligación
de garantizarla. Esto es que se acabará la anticresis sobre determinado

38 inmueble, pero no se acabará la obligación de garantiza la deuda. Quiere decir,

que la Sustitución de la garantía, extingue la anticresis sobre determinado
inmueble, pero no extingue ninguna relación de garantía, ni la obligación
principal.

5.2. MODOS INDIRECTOS

Son aquellos que hacen cesar la relación de derecho real, por haberse extinguido
la obligación principal. Consiguientemente, serán modos indirectos de extinción,
todos los modos de extinción de las obligaciones o deudas en dinero, tales como:

A. El pago

El pago de la deuda constituye la forma más importante de extinguir la anticresis.

La anticresis, como derecho real de garantía, es un derecho accesorio a la
obligación principal. No tiene existencia autónoma. Existe solamente, si existe la
obligación principal y se extingue cuando dicha obligación se acaba.

Se estimará pagada la obligación, cuando haya sido ejecutada íntegramente la

prestación en que dicha obligación consiste (Art. 1220 C.C.). Es decir, cuando
se haya pagado la deuda en qué consistía la prestación y sus intereses y demás
los gastos de conservación del bien (Art. 1080 C.C.).
38
El pago puede realizarse:

• En forma de consignación (Art. 1251 C.C.), si esta no ha sido impugnada, o si

la impugnación ha sido rechazada.

• Por subrogación, (Art. 1260 C.C.)

• Dando en pago, es decir, cuando el acreedor recibe como cancelación total o

parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse (Art. 1265 CC)

• Por novación, (Art. 1297 C. C.), caso en el cual no se transmitirán a la nueva

obligación las garantías de la obligación extinguida (Art. 1283 C.C.).

• Por compensación, (Art. 1288 C.C.).

• Por transacción.

En cualquiera de las formas de extinción de la obligación principal, se extingue

también la garantía anticrética.

B. La prescripción extintiva de la deuda

Si la obligación principal, ha prescrito porque el acreedor no ejercitó

39
oportunamente las acciones destinadas a su pago, dejará de tener existencia la
anticresis. El deudor o el propietario, en su caso, podrán reclamar la devolución
del bien dado en garantía.

Los términos de prescripción de las obligaciones, están señalados en el artículo

2001 del código civil. La inexistencia de la obligación principal, conllevará la
desaparición o extinción de la garantía anticrética.

C. La anulación, rescisión o resolución de la obligación

En el caso de la anulación, dejará de existir la obligación, sea desde que se

constituyó, o desde la declaración judicial de nulidad, en caso de anulabilidad.
Se trata de la presencia de elementos que hacen ineficaz el acto jurídico.

El artículo 1370 del código civil, define la rescisión, como "que deja sin efecto un
contrato por causal existente al momento de celebrarlo".

El artículo 1371, define la resolución del acto jurídico, como aquella que "deja sin
efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración".
 La diferencia entre la rescisión y la resolución reside en la oportunidad en la que
se presenta el germen de la ineficacia del acto jurídico. Si ese germen existía ya
en el momento de celebrar el acto jurídico, habrá rescisión, y si naciendo
válidamente el acto jurídico, el germen de su ineficacia se presenta después,
habrá resolución. En ambos casos resulta ineficaz la obligación principal.

Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurídico, vale decir, la obligación

principal en la anticresis dejará de tener eficacia desde el momento mismo en
que fue celebrado, mientras que el caso de resolución, esta no opera
retroactivamente. Entonces el acto jurídico dejara de tener eficacia desde el
momento de la demanda o cuando se presentaron las circunstancias que
hicieron ineficaz el contrato.

40

40
 CONCLUSIONES
La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre

sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes

adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en sí,

es especificar que la institución anticresis, dada su antigüedad conlleva a una

obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una limitación en

el avance de la ciencia del derecho.

41
 BIBLIOGRAFÌA
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civil español y Código civil de Cataluña. Septiembre de 2013.
http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/126533/TESI_JORGE_ALEG
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concepto-caracteres.html (último acceso: 28 de Abril de 2018).
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https://es.scribd.com/doc/207735728/La-anticresis-en-el-Peru (último
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jurìdica. Caso: Distrito de Cairani de la zona alto andina de Tacna en el
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42