PODER JUDICIAL 1

TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL

TEMUCO

Primera Sala

C/ PATRICIO ENRIQUE OTTH QUEZADA.

ROBO CON INTIMIDACIÓN
ROL UNICO: N° 0100001832-1
ROL INTERNO: N° 007/2001
--------------------------------------------------------------/

Temuco, veintisiete de Julio del año dos mil uno.

VISTOS, OIDO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 23 de Julio de 2001, ante esta Primera Sala
del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Temuco,
constituida por el Juez Presidente de la Sala Oscar Viñuela Aller y los
jueces Christian Alfaro Muirhead y Jorge González Salazar, se llevó a
efecto la Audiencia del Juicio Oral relativa a los Autos Rol Interno
007/2001, seguidos contra Patricio Enrique Otth Quezada, chileno,
nacido el 22 de diciembre de 1979, RUN N° 13.962.672-9, domiciliado en
Compañía N° 02335, Villa Padre Hurtado, actualmente recluido en el
Centro de Cumplimiento Penitenciario de esta ciudad.
Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público con
domicilio en calle Aldunate N° 51 de Temuco, representado por el fiscal
Alejandro Ivelic Mancilla, acompañado por la asistente de fiscal, abogado
Carolina Suazo y el abogado particular Luis Alberto Candia Becerra.
La defensa del encausado estuvo a cargo del abogado José
Alejandro Martínez Ríos, acompañado de la abogada Sandra Jelves Mella,
ambos con domicilio en calle Prieto Norte N° 333.
SEGUNDO: Que, la Fiscalía de Temuco, formuló acusación en contra de
Patricio Enrique Otth Quezada, en calidad de autor del delito de robo con
intimidación, previsto y sancionado en el art. 436 inc. 1° en relación con
los arts. 432, 433 inc. 1 y 439, del código penal, cometido en Temuco el
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día 12 de enero de 2001, aproximadamente a las 16:30 horas. Aquel día

el imputado ingresó al Supermercado la Reina en Av. Pedro de Valdivia
N° 02205, en compañía de nueve individuos jóvenes. En el lugar se
dirigieron al pasillo de la perfumería donde rápidamente comenzaron a
sustraer diversos productos, los cuales guardaron en unas bolsas que
traían entre sus vestimentas. Al percatarse de ello el guardia del
Supermercado Nelson El Cid Bustos Pérez intentó detenerlos. En ese
momento Patricio Otth Quezada lo apuntó con una pistola advirtiéndole
que no hiciera ningún movimiento. Una vez que los hechores terminaron
de llenar las bolsas, se dirigieron hacia la salida del supermercado,
donde el guardia Pablo Gutiérrez Astete les cerró la puerta para que no
pudieran huir. Patricio Otth gritó en forma violenta al guardia que los
dejara salir y ante su negativa el imputado sacó desde sus vestimentas
una pistola con la cual apuntó en el pecho de aquel diciéndole si
“prefería dejarlo salir o los mataba”. Este segundo guardia, producto del
temor, abrió la puerta dejando huir a los sujetos del lugar. En cuanto a la
calificación jurídica, señala que los hechos descritos son constitutivos del
delito de Robo con Intimidación, descrito y sancionado en el art. 436 inc.
1°, en relación con los arts. 432, 433 inc. 1° y 439 del código penal,
perpetrado en calidad de autor por Patricio Enrique Otth Quezada, de
conformidad con el art. 15 N°1 del mismo código. Señala que en la
especie se dan todos los elementos del tipo invocado. En cuanto a la
tipicidad subjetiva sostiene que el imputado obró con dolo directo, ya
que la conducta intimidatoria desplegada con una pistola y con palabras
amenazadoras, fue ejercida para cometer la apropiación. En cuanto a la
tipicidad objetiva, señala que en el ámbito patrimonial existió
apropiación de cosa mueble ajena, consistente en la substracción de
diversas mercaderías del supermercado avaluadas en la suma de
$152.000.- La intimidación fue el medio para el apoderamiento, la cual
consistió en el empleo de una pistola para cometer el robo, impidiendo
de esa forma la resistencia u oposición por parte de los guardias del
supermercado a que se substrajeran dichas especies. En cuanto a las
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circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, señala que no

concurren en la especie. Finalmente, el Ministerio Público solicita para el
imputado la aplicación de una pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE
PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO MÍNIMO como autor del delito de robo
con intimidación.
TERCERO: Que la defensa del acusado, como quiera que argumentara
la inexistencia del elemento intimidación en las personas en la conducta
desarrollada por aquél en la realización de los hechos por los que acusa
el Ministerio Público, solicita se califiquen éstos como constitutivos del
delito de hurto, imponiéndoseles la pena correspondiente a la figura que
la tasación de las especies sustraídas determinaren. En efecto, sostuvo
básicamente que el medio empleado por el sujeto activo del tipo legal
sobre la base del que razona la fiscalía, actuó con un medio inidóneo,
incapaz de intimidar a nadie; y, mucho menos, fundar como supuesto
jurídico penal la imposición de una pena tan severa y desproporcionada
como la que postula la parte acusadora debido a la conducta cuya
comisión le imputa. Su defendido, si bien se apropió de cosa mueble
ajena, con ánimo de lucro, cosa que no niega dice, lo hizo con un
juguete, esto es con un arma a fogueo, carente completamente de la
capacidad de ejercer violencia real, material, efectiva, sobre persona
alguna pasible de perfilarse como víctima real y efectiva del robo con
violencia o intimidación según lo postula el Ministerio Público. Es más,
no sólo el principio de proporcionalidad se ve gravemente afectado con
dicho sostenimiento, sino que también aparece un desconocimiento tal
del principio de lesividad que el tribunal no puede menos que enmendar
a la hora de proceder a la calificación jurídica de los hechos ventilados
durante la audiencia de este juicio.
CUARTO: Que, de acuerdo a la prueba rendida en la audiencia del día
23 de Julio del año en curso; y, además de los hechos no discutidos de
que dan cuenta las convenciones probatorias acordadas entre las partes,
las que se señalan en el auto de apertura del juicio oral, se encuentra
acreditado con la prueba testimonial rendida por el Ministerio Publico
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consistente en las declaraciones de los testigos Nelson El Cid Bustos

Pérez, Pablo César Gutiérrez Astete, Ximena del Carmen Cayupul
Catriñanco, María Fuentes Riquelme y José Augusto Correa Correa; como
también el propio testigo de la Defensa Luis Borel Chieyssal, que el día
12 de Enero del año en curso, alrededor de las 16:30 horas, el acusado
Patricio Enrique Otth Quezada, en compañía de varios menores, ingresó
al Supermercado La Reina, sito en la Avenida Pedro de Valdivia 02205,
de esta ciudad. En el lugar, el acusado junto con los menores se dirigió
al pasillo de la perfumería donde todos sustrajeron diversos productos,
comprendidos de manera pormenorizada en la evidencia N°2
acompañada por la Fiscalía y que ésta detallara en el transcurso de la
audiencia, los que fueron introducidos en dos bolsas de plástico, de
cierta capacidad, con la marca Johnson, que traían ocultas en sus
vestimentas, apropiándose de objetos tales como champúes,
desodorantes y cremas de afeitar de diversas marcas, tres botellas de
cervezas y una champaña.
Al percatarse de lo anterior el guardia del Supermercado Nelson El
Cid Bustos Pérez, intentó detenerlos. En dicho momento el acusado
Patricio Enrique Otth Quezada lo apuntó con una pistola advirtiéndole
que no hiciera ningún movimiento. Dicha arma fue presentada por la
fiscalía como la evidencia N° 1, esto es, un revólver a fogueo con
apariencia de pistola; metálico, de color negro y cilindro para 8
fulminantes, con la inscripción 8 Shots N° 7888. Una vez que los
hechores terminaron de llenar las bolsas se dirigieron hacia la salida del
negocio donde el guardia Pablo Gutiérrez Astete les cerró la puerta con
el fin de impedirles su huída. Precisamente, en esos instantes, Patricio
Otth Quezada gritó en forma violenta a este guardia, profiriendo fuertes
insultos, al tiempo que sacaba nuevamente de entre sus ropas, el arma
con la que lo amedrentó diciéndole que si no lo dejaba salir, lo mataba.
Pablo Gutiérrez, este segundo guardia, producto del temor, abrió la
puerta de salida, permitiéndoles huir a todos los malhechores, mientras
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el acusado Otth Quezada lo apuntaba permanentemente en posición de

tiro, cubriendo la retirada de aquellos.
A los cinco minutos de ocurrido lo anterior se apersonó en el lugar
de los hechos el teniente de Carabineros José Correa Correa, el que
concurriera debido a que se le comunicara, en su unidad, de la
perpetración en el Supermercado La Reina de un delito de robo con
intimidación con arma de fuego. Cuando llegó pudo comprobar que los
guardias y el personal del Supermercado se encontraban conmovidos y
sumamente asustados, confundidos, por la acción desplegada por el
grupo de menores, destacando a un sujeto que los apuntó con un arma
de fuego al momento de cubrir la huida de aquellos con las especies que
robaran. Algunas de éstas las ubicó más tarde en el lugar del frente del
Supermercado, cerca del block de viviendas donde huyeron los
malhechores, en el sector Las Vegas de Tromén. Los empleados del
Supermercado se extendieron respecto a que los sujetos usaron una
contundente arma para intimidar, con empuñadura de color café y el
resto de color negro. Lo que más le impresionó al oficial fue que los
asaltados se referían a que, en su presencia, el sujeto que portaba el
arma, la preparó allí mismo, con ocasión de apuntarla cada vez que los
amenazara, intimidándolos.
QUINTO: Que, por su parte, con lo declarado por el perito balístico,
inspector de la Policía de Investigaciones, José Soto Contreras, quedó
claramente acreditado en la audiencia que la pistola a fogueo o juguete,
según así se refiriera al mismo, en cuanto a su posibilidad de aparentar
o impresionar ante terceros como una pistola verdadera o arma de
fuego, ello lo hizo depender no sólo de su aspecto externo al compararla
con otras reales tipo Star, Smith y Wesson o Walter de 7,65 o 9
milímetros; sino que, además, de algunas variables tales como las
circunstancias específicas de su uso, la luminosidad ambiente, el
conocimiento de las víctimas en cuanto al uso de las armas y, en
especial, al modo de empleo por quien hiciera uso de ella, pasándola por
verdadera. En su parte conclusiva, la experticia determinó que, dadas
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las características del elemento periciado, éste poseía, sin duda, la

capacidad de impresionar como un arma verdadera.
SEXTO: Que atendida la condición de los testigos antes señalados, que
sus declaraciones provienen de personas que presenciaron los hechos a
que se refieren, que impresionan a los jueces como capaces de
percibirlos con sus sentidos, razón por la cual aparecen como veraces y
creíbles, por lo cual este tribunal acoge plenamente el valor de la
prueba rendida por el Ministerio Público, como quiera que además las
declaraciones de los testigos antes referidos apareció corroborada con lo
expuesto por el testigo presentado por la defensa Luis Borel y la del
propio acusado, sin que las demás pruebas presentadas por ésta,
aportaran antecedentes que la desvirtuaran.
SÉPTIMO: Que, la prueba que presenta la defensa, esto es, los
testimonios de Pedro Andrés Quiroz Espinoza, 15 años; Alejandro Aram
Apablaza Bernales, 18 años; y, Manuel Gonzalo Huincalef Hernández, 17
años, no será oída por el Tribunal toda vez que sus declaraciones
emanaron de personas que participaron, directa o indirectamente, en los
hechos criminales sobre los que se extendieran durante la audiencia,
careciendo evidentemente de imparcialidad, al tiempo que se
esmeraron, a juicio de los magistrados que formaron la decisión, en
desperfilar, de manera notoria, los hechos que protagonizaran,
beneficiándose ellos mismos con las especies sustraídas por el acusado
y de la conducta ilícita de éste.
OCTAVO: Que los hechos descritos en el considerando cuarto, en
concepto de este tribunal, son constitutivos de robo con intimidación,
tipificado por el art. 432 del código penal y sancionado por el art. 436
inciso 1° del mismo cuerpo legal, con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a máximo.
En efecto, en la especie, hubo sustracción de cosa mueble ajena,
sin la voluntada de su dueño, como son las que se describen en el auto
de apertura y algunas de ellas exhibidas en la audiencia, usando
intimidación para conseguir su propósito, haciendo uso de un arma, la
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que si bien es cierto, de acuerdo a lo expuesto por el perito balístico, se

trata de una arma a fogueo, no cabe duda, que sí es apta para intimidar,
objetivo que se alcanzó puesto que su apariencia, como constó en la
audiencia, y la referencia con otras armas verdaderas que aparecen del
set de fotos presentadas por la Fiscalía, demuestra que a simple vista no
se diferencia con una verdadera, lo que sin duda alguna produjo
intimidación, como lo exige el Código Punitivo en esta clase de ilícitos,
por lo que el carácter de arma a fogueo del elemento empleado por el
inculpado para amenazar a los guardias del supermercado, no le quita
objetivamente, a nuestro juicio, el carácter de medio idóneo para
coaccionar su voluntad, y por ende, para obtener la apropiación de las
especies sin el consentimiento de su poseedor.
A mayor abundamiento, los hechos que protagonizara el acusado
Otth Quezada, en su despliegue durante el asalto a mano armada y que
llevara a cabo al interior del local, fueron de tal envergadura y
contundencia que, no obstante el carácter de pistola a fogueo que usara
el actor como antes se señalara, cuestión que nadie discute, el pánico o
miedo que se extendió en el personal a cargo del establecimiento fue tal
que no pudieron menos que someterse a las exigencias que a gritos les
ordenaba en tono amenazante y que le permitiera a éste y a sus
secuaces cargar con las especies objeto del robo, facilitando su huída.
Así, incluso, lo ratificó el testigo que presentara la defensa del imputado,
Luis Borel Chieyssal, quien se extendió latamente en relación a la
violencia y tono amenazantes con los que el actor amedrentó de manera
dramática a sus víctimas, demostrando una peligrosidad tal en el
empleo del elemento que blandiera, capaz de determinar un
acatamiento completo, paralizante, a quienes intimidara, sometiéndolos
a éstos a su sola y exclusiva voluntad o designio criminoso.
NOVENO: Que, se desechará la solicitud de la defensa de calificar los
hechos como constitutivos del delito de hurto, pues durante la audiencia
quedó suficientemente establecido, como ya se ha señalado en los
considerandos precedentes, el carácter y expresión de la conducta
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manifestada por el acusado ante sus víctimas, quien actuó en forma

desenbosada, abiertamente, sobre la psiquis de los ofendidos, de
manera tal, que concurriendo en la comisión del ilícito el elemento
intimidación ,este debe ser calificado como robo y no hurto.
DECIMO: De acuerdo a la prueba rendida en este juicio. Aunada a la
propia declaración del inculpado, queda establecido, sin lugar a dudas
,que a Patricio Enrique Otth Quezada le ha correspondido la participación
de autor en los hechos materia de este juicio, toda vez que intervino
directa e inmediatamente en su perpetración.
UNDECIMO: Que, en cuanto a las circunstancias modificatorias de
responsabilidad invocadas por la defensa del acusado, corresponde
señalar que en relación a la del art. 11 N°6 del código penal, será
denegada, puesto que si bien es cierto, se ingresaron diversos
certificados tendientes a acreditar su conducta exenta de reproches; sin
embargo, del extracto de filiación y antecedentes, se desprende que el
imputado fue sometido a proceso por el delito de robo por sorpresa, por
el cual posteriormente fue condenado como autor del delito hurto-falta,
obstando, en consecuencia, estimar que su conducta anterior se la
pueda tener como irreprochable tal como lo requiere la disposición legal
precitada.
En relación a la modificatoria de responsabilidad del art. 11 N°8
del Código Punitivo, también será rechazada, porque si bien es cierto
Otth se presentó voluntariamente al Juzgado de Garantía de esta ciudad
cinco días después de ocurridos los hechos, no es menos cierto que ya
se había iniciado el procedimiento y se había despachado orden de
detención en su contra; y no existe evidencia que hubiere estado en
situación de eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u
ocultándose.
DUODECIMO: Que, en esta causa se ha valorado la prueba rendida por
las partes de acuerdo a las reglas contenidas en el código procesal penal
vigente para esta jurisdicción, en su art. 297, en relación con lo prescrito
en el art. 484, del mismo cuerpo legal, esto es, de conformidad con las
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reglas de lo que se ha convenido en llamar la sana crítica,

entendiéndose por el tribunal derogado el art. 59 de la ley 11.625 que
ordenaba, para esta clase de ilícitos penales, su apreciación en
conciencia.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 4, 37,
45, 47, 275, 295, 296, 297, 309, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 348 del
código procesal penal; y lo señalado en los artículos 1, 7,11 N°s 6 y 8,
14, 15, 24, 28,31, 50, 68, 69, 432, 433, 436 inc. 1° y 439 del Código
Penal, amén de las disposiciones antes expresadas en el cuerpo de esta
sentencia y lo prescrito el la ley N° 18.216 y su reglamento, SE
RESUELVE:
I.- Que se condena al acusado PATRICIO ENRIQUE OTTH QUEZADA,
ya individualizado, a cumplir la pena de Cinco Años y un día de
Presidio Mayor en su Grado Mínimo y a las accesorias de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena, al comiso del instrumento utilizado
en la ejecución del delito y al pago de las costas de la causa, como autor
del delito de robo con intimidación en las personas perpetrado el día 12
de enero de 2001, en esta ciudad, en perjuicio del Supermercado La
Reina de Av. Pedro de Valdivia N° 02205;
II.- Que, la pena corporal impuesta se le empezará a contar al
sentenciado desde la fecha de su detención, esto es, desde el 17 de
enero de 2001, tiempo desde el cual se encuentra ininterrumpidamente
privado de su libertad en esta causa, conforme consta del auto de
apertura de acuerdo al cual se dio inicio a la audiencia de este juicio;
III.- Que, por no ser procedente de acuerdo a la Ley, no se concede al
sentenciado beneficio alguno sustitutivo de la sanción corporal antes
impuesta de conformidad con lo señalado en la ley 18.216 y su
reglamento; y,
IV.- Que, ejecutoriada la presente sentencia, dése cumplimiento al art.
468 del código procesal penal, oficiándose a la Contraloría General de la
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República, Servicio de Registro Civil e Identificación y al Centro de

Cumplimiento Penitenciario de Temuco, a quiénes se les deberá adjuntar
copia del fallo con el atestado de hallarse firme.
Se previene que el juez Christian Alfaro Muirhead, estuvo
por modificar la calificación jurídico-penal atribuida a los hechos de este
juicio e imponer una pena concordante con ellos, tanto objetiva como
subjetivamente, conforme a las siguientes consideraciones:
1.- Que, el tipo de robo con violencia o intimidación en las personas es
una hipótesis compleja, en la que se han reunido, en una sola
abrazadera típica, dos acciones lesivas de bienes jurídicos muy distintos
entre sí, esto es la propiedad por un lado, conjuntamente con la
integridad básica y esencial del sujeto pasivo, por el otro.
2.- Que, conforme lo ha señalado anteriormente el profesor Carlos
Künsemüller Loebenfelder, la equiparación de los elementos violencia
(maltrato físico) e intimidación (amenaza o coacción compulsiva), lleva a
concluir que la ratio legis del precepto legal es penalizar con especial
rigor las situaciones en que los bienes jurídicos personalísimos del
ofendido se ven dañados o lesionados materialmente o expuestos a un
peligro serio, real, concreto y de objetiva significación.
3.- Que, no toda intimidación utilizada como medio apropiatorio de
cosas ajenas puede cumplir racionalmente, de manera también objetiva,
con las exigencias del tipo legal que nos ocupa; sólo producirá tal efecto
la coacción que implique en el hecho una amenaza seria, no puramente
supuesta o imaginada, contra la integridad del sujeto pasivo de
semejante agresión desplegada por el autor e incluida en dicho tipo,
conforme a la constitución, art. 19 N° 3 inc. final, arts. N°s 1 y 3 del
código penal; y, en relación más bien referencial con lo establecido a la
hora de la imposición de la sanción, en el art. 64 del mismo cuerpo
normativo. De otro modo, carecería de justificación racional la
equiparación hecha por el legislador de violencia e intimidación, como
medios ejecutivos del apoderamiento. Al decir del profesor Garrido Montt
el art. 436 inc. 1° es explícito en señalar que el delito de robo simple
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tiene carácter subsidiario, acepta -en general- todas las hipótesis de

apropiación realizadas por medio de la violencia o intimidación. En
consecuencia, para determinar la pena, se desentendió de los objetos
materia de la sustracción y aumentó el rango de la privación de la
libertad a niveles discutibles, superiores al del homicidio simple. De
aberrante califica los alcances de la aplicación de esta sanción en el
contexto del art. 456 bis del mismo código.
4.- Que, útil es recordar, que la especial gravedad, la que se mide
obviamente por la pena y que obtura la concesión de todos los
cumplimientos alternativos al emprisionamiento de la Ley 18.216, de la
figura delictiva del art. 436 inc. 1° del código penal, reside, de más está
decirlo, no en la afectación de los valores patrimoniales, sino en el daño
o peligro causado a bienes jurídicos de mayor jerarquía constitucional,
como la vida, la integridad corporal, la salud, la seguridad individual.
5.- Que, en la especie, la amenaza contra la víctima de la agresión
delictiva, fue realizada, como ha quedado dicho, con un revólver a
fogueo, calificado por el experto en balística, inspector José Soto
Contreras, como un objeto que no es en definitiva un arma de fuego
convencional según las exigencias de los artículos 450 y 132 del código
penal. Por ello, la utilización de dicha arma, que carece de aptitud para
crear un peligro serio y concreto para la integridad personal del
afectado, lo que conocía perfectamente el acusado, no puede fundar con
criterio de proporcionalidad ninguno la tipificación del hecho como robo
con intimidación, más allá de lo impresionado que hubiere resultado
aquél por la acción desplegada, con dicho medio, por el actor.
6.- Que, reiterando también lo señalado por el profesor Künsemüller, la
pena asignada por la ley al delito de robo que nos ocupa es superior a la
del homicidio simple, circunstancia ésta, que contribuye, sin duda a
reforzar la convicción de que la intimidación para apropiarse de cosas
ajenas ha de poseer una indiscutible aptitud en orden a poner en serio,
real, efectivo y actual o inminente riesgo la personalidad básica,
perceptible por todos los sentidos, de un individuo, desde que estamos
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ante un tipo complejo, lo que haría explicable, en concepto de la ley, la

elevada pena del delito de robo, sin el cual, sin embargo, la vida humana
no es destruida; al menos, en la hipótesis simple, (436 inc. 1°).
7.- Que, conforme lo ha sostenido, además el profesor Jorge Mera
Figueroa, no basta con que haya existido intimidación, sino que es
preciso, dado el carácter complejo y pluriofensivo de la figura, que dicha
intimidación tenga idoneidad para afectar la seguridad más esencial de
las personas, esto es, poner en peligro su vida, su salud o su integridad
corporal, según el decir de la configuración de los bienes jurídicos que
los tipos legales protegen. En el caso examinado, la intimidación –
amenaza con arma a fogueo- no tiene, por la propia naturaleza del
medio empleado, la capacidad siquiera potencial, de afectar en manera
alguna la vida e integridad de la víctima.
Con todo, este disidente no estuvo por calificar los hechos como
constitutivos del delito de hurto, en atención; fundamentalmente, al
modo de comisión de aquellos por el actor, ajeno completamente al
clima o ambiente y circunstancias de clandestinidad u ocultamiento en
los que se lleva a cabo, normalmente, aquél.
8.- Que, no se aprecia racionalmente plausible asumir como suficiente a
los efectos del concepto penal de intimidación que este pueda
satisfacerse con un criterio puramente subjetivo, correlativo a una
representación personal que pueda efectuar el sujeto pasivo de la
agresión –sentir temor o miedo- a pesar de que sus bienes jurídicos
personalísimos no se vean expuestos de manera concreta y relevante a
sufrir una lesión o daño. La creencia, suposición, aprensión o temor del
ofendido por la acción del imputado, de que pueda experimentar algún
daño como consecuencia del empleo de un medio objetivamente
inidóneo para causarlo –por ejemplo arma de juguete, a fogueo,
simulada, cuyo es el caso de esta audiencia- no puede sustentar con un
criterio de mínima proporcionalidad la imposición de una pena tan
elevada como la prescrita en el art. 436 inc. 1° del texto penal; ni por lo
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mismo, una equiparación entre intimidación y violencia, con las posibles

consecuencias criminógenas de una desacertada política criminal.
9.- Que, por lo antes dicho, para este disidente la cuestión a resolver no
cabe plantearla normativamente en el ámbito jurídico-penal propio del
iter criminis, como parecieran ya indicarlo en nuestro medio los
profesores Politoff y Matus, cuanto identificar aquella como un caso
típico e inherente al concurso aparente de leyes, esto es, como un
problema evidente de interpretación de la ley penal, haciendo
inaplicable de una manera completa el art. 23 del código civil, atendido
el principio de legalidad o reserva establecido en la Constitución Política
de la República, en su art. 19 N° 3, inc. final. Vale decir, cuando lo
favorable u odioso de una disposición penal no pueda tomarse en cuenta
para ampliar o restringir su interpretación, deberá estarse a la conducta
que expresamente esté descrita en ella, por mandato imperativo de la
norma fundamental y de lo que ha venido en reconocerse como las
reales bases del orden jurídico-penal vigente en Chile.
10.- Que, en consecuencia, la calificación jurídico-penal que procede
atribuir a los hechos que se le imputan al sentenciado es de defraudar o
engañar a otro atribuyéndose poder de fuego y de efectiva capacidad de
intimidación de los que carecía absolutamente, en una puesta de escena
tal que aparentara un verdadero asalto a mano armada; y ello, también
de tal manera, que ocurrido lo anterior, tras el desencadenamiento de
los sucesos protagonizados por el actor, con la consiguiente alarma e
inseguridad provocados en las víctimas, el acusado se presentó el 17 de
Enero de 2001, luego de despachada en su contra una orden de
detención por el tribunal correspondiente, de manera voluntaria,
entregando espontáneamente, ese mismo día al Ministerio Público, un
revólver a fogueo con apariencia de pistola en cuya cara derecha se lee
la inscripción 8 schots y el número 7888, de acuerdo a las convenciones
probatorias celebradas por las partes en este juicio y de las que da
senda cuenta el propio auto de apertura del mismo.
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En consecuencia, los hechos antes descritos son constitutivos del

delito de estafa y otros engaños del art. 468 y sancionado en el
correspondiente del 469, en su numeral 3, esto es, con Presidio Menor
en su Grado Mínimo y Multa de cinco unidades tributarias mensuales,
atendida la apreciación por el tribunal del monto de lo defraudado,
ambos del código penal.
11.- Que, atendidas las características, modalidades y circunstancias
efectivas del hecho incriminado, como asimismo, la intensidad del
reproche penal formulable al acusado –debiendo situarse la pena en su
tramo inferior, considerando el monto del valor de las cosas obtenidas
mediante engaño- procede imponer la de trescientos días de presidio
menor en su grado mínimo, con las accesorias del art. 30 del
código penal.
12.- Que, no está demás recordar que los principios de lesividad y
proporcionalidad de la pena han de limitar la facultad del Estado de
castigar, otorgando, por su parte, la moderna penología especial
relevancia resocializadora a las medidas alternativas a la reclusión.
Por lo mismo, el disidente estuvo por reconocer al enjuiciado el
beneficio de la remisión condicional de la pena corporal antes señalada,
como quiera que se acreditó en la audiencia el número de evidencias
favorables al encausado y que permiten sustentar una resolución en
orden a evitar el emprisonamiento o cautiverio de su persona, cuyos
efectos desocializadores son vastamente conocidos; al decir, también
acertadamente, del profesor Carlos Künsemüller L. conjuntamente con la
opinión mayoritaria de la dogmática jurídico-penal aplicable en la
especie.
Redactada por el juez Christian Alfaro Muirhead.
Regístrese, Comuníquese en su oportunidad al Juzgado de Garantía
de Temuco a los efectos de su cumplimiento, debiéndose poner a su
disposición al sentenciado. Hecho, Archívese.
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Primera Sala

Pronunciada por los Jueces de la Primera Sala del Tribunal de

Juicio Oral en lo Penal de Temuco, Oscar Luis Viñuela Aller,
Presidente, Christian Alfaro Muirhead; y, Jorge González Salazar,
Juez Subrogante. Da fe Pilar Hermosilla Calle, Jefe de Unidad de
Administración de Causas.