Santiago, cinco de agosto de dos mil catorce.

Vistos:

Se confirma la sentencia apelada de fecha veintiocho

de abril de dos mil catorce, escrita a fojas 27.

Se previene que la Ministro señora Egnem concurre a

la confirmatoria compartiendo las argumentaciones

vertidas en el fallo en alzada con excepción de aquellas

contenidas en sus motivos cuarto y quinto.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

Nº 11.297-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem
S., y Sra. María Eugenia Sandoval G. No firman, no
obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el
Ministro señor Ballesteros por estar con licencia médica
y el Ministro señor Pierry por estar en comisión de
servicios. Santiago, 05 de agosto de 2014.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de agosto de dos mil catorce,

notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
 Foja: 27
Veintisiete

Concepción, veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTO:
A fojas 1 comparecen JULIO CONTARDO ESCOBAR, abogado, Fiscal
Regional del Ministerio Público del Bío Bío y CARMEN BARRA JOFRÉ,
abogado, Jefe de la Unidad Regional de Atención a Víctimas y Testigos del
Ministerio Público del Bío Bío, ambos con domicilio en Avenida Alberto
Hurtado N°434, Concepción, quienes interponen acción constitucional de
protección en favor de ocho testigos del Ministerio Público que gozan de la
medida de protección consistente en la reserva de su identidad y
domicilio; y en contra del Sr. Juez de Garantía de Concepción don CARLOS
RODRIGO AGUAYO DOLMESTCH.
El recurso se deduce a favor de los señalados testigos, que figuran
en la acusación fiscal deducida en investigación RUC N°1300810306-7,
seguida por los delitos de incendio con resultado muerte, incendio
frustrado y amenazas. Todos estos testigos se individualizaron en sobre
cerrado que se acompañó con este recurso.
La acción se interpone en contra del juez recurrido y su actuación
verificada en audiencia de fecha 10 de marzo de 2014, plasmada en
resolución de igual data, que accedió a una solicitud planteada por la
defensa de los acusados, ordenando, textualmente, que "el tribunal hace
lugar a la cautela de garantías de la defensa y dispone que dentro de 5 días
hábiles a contar de hoy, el Ministerio Público pondrá a disposición de la
defensa el nombre de los testigos protegidos que se mencionan en el
escrito de acusación con los N° 10 a 17, indicando el nombre o las iniciales
de los mismos”.
Señalan que la reserva de identidad decretada como medida de
protección a favor de esos ocho testigos se adoptó por existir peligro
evidente para la integridad física de ellos, bienes jurídicos
constitucionalmente garantizados y que se ven gravemente amagados
desde que el Sr. Juez de Garantía de Concepción ha dispuesto que la
defensa de los acusados tome conocimiento de ello una vez ejecutoriada la
resolución en cuestión, lo que importa una abierta infracción a lo prescrito
en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política del Estado.
Indican que en la investigación RUC N°1300810306-7 se indagan
los delitos de incendio que afectó a nueve viviendas en un barrio de
Tucapel bajo, en una de las cuales se encontraba la víctima que falleció
precisamente a causa del fuego; un delito de incendio frustrado y otro
delito de amenazas. Atendida la gravedad de los hechos investigados, y en
cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, el Ministerio
Público resolvió noticiar y derivar a la gran mayoría de las víctimas y
testigos presenciales de estos hechos a la Unidad Regional de Atención a
Víctimas y Testigos. Dicha unidad, a través de sus psicólogos María de los
Ángeles Molina Sorrel y Marcelo Campos Barrante, realizaron un informe
respecto de las medidas de protección decretadas a favor de estos testigos
y en sus conclusiones señalan: "por lo anteriormente señalado, y
especialmente considerando la peligrosidad de los imputados, la cual
podemos desprender claramente de los actos intimidatorios recibidos por
los testigos, además de las características del delito investigado, podemos
aseverar que existe un evidente riesgo para quienes participen como
testigos en este proceso penal, por lo que se sugiere mantener la reserva
de identidad y domicilio de los mismos, a fin de evitar que se concreten los
riesgos que pesan sobre su vida e integridad, derivados de su
participación en el proceso".
Agregan que la naturaleza extremadamente violenta de los hechos
cometidos y las consecuencias en la vida personal de las víctimas y
testigos, han hecho surgir en ellos legítimas aprensiones y temores de
sufrir atentados en contra de la integridad física y psíquica, propia y de sus
respectivas familias, en el evento de testimoniar en juicio acerca de los
hechos que vivenciaron, fundamento bastante para que la fiscalía
dispusiera, como mínima medida de protección y de toda lógica, la reserva
o secreto de las respectivas identidades y domicilios de los testigos ya
signados. Se trataría de una causa que involucra una seguidilla de
amenazas y atentados producidos en el sector Tucapel Bajo, por una
extensa y numerosa familia, a la cual pertenecen los acusados. Familia que
es muy amplia, dominan el barrio; y está vinculada al narcotráfico dentro y
fuera de la población.
Mencionan que los imputados amenazaron y quemaron las
viviendas de las víctimas en represalia por la muerte de Richard Mora,
hermano y familiar de los imputados, quien había sido asesinado
previamente por un familiar de las víctimas (Yerko Lastra). Estos
atentados fueron cometidos por los acusados, quienes actuando en grupo
le prendieron fuego al barrio, en medio de disparos o agresiones. Una
verdadera guerra urbana dentro de la población. Es en este contexto que
se sitúan los testigos con reserva de identidad, que son personas del
mismo barrio, la mayoría no vinculada a dichos conflictos y que se
encuentran en una situación altamente vulnerable y que obviamente no
son posibles de proteger sólo con un llamado telefónico preferente a la
policía, rondas policiales, bocina portátil, etc., medidas que se tornan
ineficaces para garantizar la protección de aquellos que han decido
declarar en la investigación.
Refieren que existen diversos informes policiales y declaraciones
que dan cuenta de hostigamientos y amenazas hacia varios testigos de
parte de familiares de los acusados, quienes ya están bajo sospecha al
tomar conocimiento la defensa y, por ende, los acusados y su familia, del
contenido de las declaraciones de estos testigos, logrando por esa vía ya
detectar las calles o sectores o grupos o perfiles de personas contra las
cuales sospechar y entre las cuales están los testigos que precisamente
solicitaron reserva de identidad.
Manifiestan que bajo este contexto y consideraciones es que la
Fiscalía decretó, conforme lo permite el artículo 308 inc. 2º del Código
procesal Penal, la medida de protección de reserva de identidad de ocho
testigos. Sin embargo, el 10 de Marzo de 2014, en una incidencia planteada
como "cautela de garantías", sin poder iniciarse aún la audiencia de
preparación de juicio oral y acogiendo una solicitud de la defensa, se dejó
sin efecto la medida de protección decretada por la Fiscalía en favor de
estos testigos.
 Aluden que lo más grave es que el tribunal, sin siquiera entrar a
analizar las características de los hechos o las situaciones de riesgo a las
cuales están expuestos los testigos, manifestó en su resolución que al no
tratarse de una acusación por delitos contemplados en la Ley sobre tráfico
ilícito de estupefacientes como tampoco en la Ley sobre conductas
terroristas –únicas leyes especiales con normas de protección de
identidad de testigos–, no se hacen aplicables dicha clase de medidas de
protección a los delitos comunes como los de este proceso.
Afirman que, en definitiva, la resolución impugnada es ilegal, pues
desconoce el derecho de la Fiscalía a decretar estas medidas de protección
y desconoce la facultad del propio tribunal de adoptar esta clase de
medidas conforme a lo dispuesto en el artículo 308 y demás normas
pertinentes del Código Procesal Penal, no obstante que esta medida ha
sido aceptada y reconocida desde hace años por la jurisprudencia de los
tribunales de justicia en diversos procesos y por distintas clase de delitos,
tanto comunes como especiales. Además, la resolución también es
arbitraria, al no entrar siquiera a ponderar los antecedentes fácticos del
proceso.
Aseveran que la reserva de la identidad y domicilio de los testigos
sujetos de esta acción constitucional de protección se justifica y encuentra
fundamento más que suficiente en el ordenamiento jurídico nacional, en
particular en normas de rango constitucional y legan que permiten y hasta
obligan a acceder a ellas, normas que singularizan; y que el fundamento
material de estas medidas lo constituye precisamente un interés básico y
esencial para toda persona, como es el derecho a la integridad física y
psíquica y a no ser perturbado o afectado en su goce, según consagra el
artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, gravemente amagado en la
especie.
Exponen que es manifiesta la ilegalidad de la actuación recurrida,
por cuanto desconoce la facultad y el deber que pesa sobre la Fiscalía en
orden a brindar protección a los testigos y víctimas. De esta forma, debiera
ser suficiente como para amparar la actuación de dicha interviniente los
artículos 6°, 78 letra b) y 308 del Código Procesal Penal, que autorizan a
los fiscales para ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso,
medidas de protección a la víctima, su familia y testigos, citando
jurisprudencia en apoyo de su argumentación.
Sostienen que la actuación recurrida, aparte de desconocer la
legalidad vigente, se inmiscuye en facultades propias del órgano
persecutor. Ello, porque el artículo 308 del CPP contempla 2 situaciones:
a) el inciso primero que supone que la decisión de otorgar o no protección
es del Tribunal; y b) el inciso segundo se refiere al caso en que es el
Ministerio público el que decreta estas medidas de protección, pero
evidentemente, esto será fundamentalmente en el ámbito de sus
atribuciones, esto es, durante la etapa de investigación. Entonces, las
medidas de protección que decreta el Ministerio Público, a las cuales está
obligado, son en la etapa de investigación. Luego, si el Fiscal decide acusar
y quiere mantener estas medidas en la etapa de juicio, deberá solicitar al
respectivo tribunal que las mantenga o decrete, según sea el caso. De esta
manera, quedaría meridianamente claro que el tribunal, al menos en esta
etapa previa a la audiencia de preparación y audiencia del juicio, no podía
y no puede entrometerse en las medidas de protección que decrete la
Fiscalía en el ámbito de sus funciones.
Declaran que del modo que se ha resuelto por el Sr. Juez de Garantía
de Concepción, ha tenido lugar un acto arbitrario e ilegal que perturba y
amenaza seria y gravemente el legítimo ejercicio de las garantías
constitucionales de quienes han solicitado la protección. El riesgo que
para los testigos supone la develación de su identidad, excede lo
puramente teórico y argumentativo, como lo corroborarían los atentados
en la vecina región de la Araucanía.
Solicitan, en definitiva, resolver que lo actuado por el Juez de
Garantía recurrido es ilegal y arbitrario, negando lugar a lo solicitado por
la defensa, disponiendo se mantenga la reserva de identidad de testigos
como medida de protección dispuesta por el Ministerio Público.
Agregan los documentos que indica en su informe.
A fojas 16 informa el recurso don Carlos Rodrigo Aguayo Dolmestch,
Juez de Garantía de Concepción.
Señala que la acción de amparo constitucional no es la vía jurídica
adecuada para impugnar las resoluciones dictadas por un órgano
jurisdiccional. La resolución impugnada fue dictada en el ámbito de una
audiencia de cautela de garantías, de conformidad con el art. 10 del Código
Procesal Penal; y a la cual concurrieron todos los intervinientes,
incluyendo al Ministerio Público.
Alega, además, la falta de titularidad de la acción, ya que los
recurrentes no conducen patrocinio y poder de parte de aquellos en cuyo
favor recurren.
Afirma que no existe un actuar arbitrario e ilegal del juez recurrido.
Indica que si bien el artículo 308 del Código Procesal Penal faculta a la
Fiscalía para tomar las medidas para dar protección al testigo, en ningún
caso la norma referida contempla la posibilidad que tal medida de
protección importe una autorización para omitir la identidad de los
testigos en el escrito de acusación, ya que el artículo 259 del citado código
exige que en el escrito de acusación se indique la individualización de los
testigos. Ante esta colisión de normas, estima que debe recurrirse a los
principios que informan el Código, especialmente al derecho que tiene el
imputado a una defensa real y efectiva. Es para el ejercicio de su derecho a
una defensa real y concreta que el defensor debe tener acceso a conocer la
identidad del testigo, ya que tal información le servirá para cuestionar la
credibilidad o motivaciones del testigo y, así, indagar cuáles podrían ser
los puntos desfavorables a su testimonio, con la finalidad de restar valor
probatorio a su declaración.
Manifiesta que no existiendo norma expresa que faculte a la Fiscalía
para mantener la reserva de la identidad de los testigos mas allá del
período de investigación –como sí ocurre tratándose de delitos terroristas
o sancionados por la ley 20.000–, no es posible mantener dicha reserva.
Agrega que, así, su actuar no fue ilegal y se ajustó plenamente a la ley.
Afirma que, encontrándose la decisión impugnada ajustada a la ley,
no es arbitraria, toda vez que no es posible valorar consideraciones
fácticas en aquellos casos en que la ley no lo permite.
A fojas 21 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que el recurso de protección de garantías
constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de
urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo
ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma
disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo
que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida,
amague o perturbe ese ejercicio.
Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de
protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la
ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre
en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han
indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales
protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión
del recurso que se ha interpuesto.
SEGUNDO. Que, como primera cuestión, es menester desestimar sin
más trámite la alegación del recurrido relativa a la ausencia de
legitimación activa de los recurrentes para comparecer en favor de los
ocho testigos del Ministerio Público que gozan de la medida de protección
reseñada.
En efecto, conforme al Nº2 del Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, “el recurso se interpondrá por el afectado o por
cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque
no tenga para ello mandato especial…”. Y se ha sostenido que la
Constitución Política permite presentar el arbitrio constitucional a
cualquier persona, en nombre del titular del derecho fundamental
vulnerado, sin necesidad de mandato previo ni habilitación legal para
comparecer en su nombre (sentencia de la I. Corte de Apelaciones de
Concepción de 12 de abril de 2010, rol 4-2010).
Por ende, dado que los recurrentes tienen capacidad para
comparecer en juicio y que lo hacen en favor de los señalados testigos, tal
exigencia extrañada por el recurrido se encuentra debidamente satisfecha
en estos autos.
TERCERO. Que, entrando al fondo de la cuestión controvertida, los
recurrentes tildan de ilegal y arbitraria la actuación del Juez de Garantía
recurrido consistente en la dictación de una resolución judicial en la
audiencia de fecha 10 de marzo de 2014, por la cual accedió a la solicitud
de cautela de garantías de la defensa y dispuso poner a disposición de ésta
el nombre de los testigos protegidos que se mencionan en el escrito de
acusación con los N°10 a 17, indicando el nombre o las iniciales de los
mismos.
CUARTO. Que, dicha actuación del juez recurrido no puede
catalogarse de ilegal, desde que la resolución por él dictada y que motiva
la presente acción constitucional lo fue en el contexto de una audiencia
contradictoria, previo debate de los intervinientes y en el marco de un
procedimiento contemplado en el artículo 10 del Código Procesal Penal. Es
decir, fue dictada por un magistrado de la República, dentro del ámbito de
su competencia y dentro de la esfera de sus atribuciones, el cual está
investido de las atribuciones y facultades necesarias para resolver las
peticiones que se le formulen, respetando obviamente la garantía del
debido proceso y la bilateralidad de la audiencia, cuyo es el caso (en este
sentido, sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de
noviembre de 2011, rol 10.992-2011).
QUINTO. Que, asimismo, tampoco puede calificarse tal conducta
como arbitraria o caprichosa, ya que lo resuelto por él está sustentando en
los fundamentos y reflexiones que menciona en su resolución 10 de marzo
de 2014, en los que expone latamente los argumentos jurídicos
soportantes de su decisión, luego de haber escuchado a los intervinientes.
SEXTO. Que, por lo demás, no puede soslayarse que lo que se
pretende a través del presente recurso es lograr la revocación o
modificación de una resolución judicial, lo que reiteradamente ha sido
rechazado por la jurisprudencia, puesto que “no es admisible utilizar esta
acción cautelar como un recurso procesal ordinario para atacar
resoluciones judiciales” (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 26 de
abril de 2011, rol 2697-2001, conociendo de un recurso de protección
seguido por el Ministerio Público en contra del Juez de Garantía de
Carahue. En sentido similar, sentencias del mismo tribunal de 27 de
diciembre de 2012, rol 8202-2012; de 30 de octubre de 2006, rol 5070-
2006); porque no “aparece lógico que por esta vía se adopten decisiones
de índole jurisdiccional que supongan la modificación de aquellas que han
tomado los tribunales a quienes se les ha requerido su intervención, en
procesos que como se indicó, importan controversia” (sentencia de la
Excma. Corte Suprema de 23 de noviembre de 2004, rol 3973-2004); y,
porque “no puede convertirse en un medio de impugnación de
resoluciones judiciales al margen del diseño de los recursos e instancias
señaladas en el procedimiento en actual tramitación” (sentencia de la I.
Corte de Concepción de 18 de octubre de 2013, rol 6302-2013).
Este criterio también ha sido sostenido por la doctrina, para la cual
admitir la presente acción constitucional en contra de una resolución
judicial “supone una absoluta desnaturalización del recurso de protección,
ya que lo transforma en un procedimiento ordinario para conocer asuntos
litigiosos en que se ve comprometido cualquier tipo de derechos (FERRADA
BÓRQUEZ, J.C., “Sentencias en recurso de protección contra resoluciones
judiciales”, en Revista de Derecho U. Austral, vol. XV (2003), p. 224).
SÉPTIMO. Que, finalmente, el supuesto en estudio tampoco se
encuadra dentro del grupo de aquellos excepcionales casos en que se ha
admitido el recurso de protección en contra de decisiones judiciales, desde
que lo perseguido a través de la presente acción constitucional
corresponde precisamente a la cuestión controvertida, debatida y decidida
por el Juzgado de Garantía de Concepción.
Así las cosas, a través de esta vía cautelar no puede accederse a la
petición de la recurrente –desechar la petición de la defensa en el marco
de una audiencia de cautela de garantías–, ya que no tiene por objeto
verificar el mérito del acto cuestionado sino únicamente su legalidad y/o
arbitrariedad (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 30 de marzo de
2012, rol 11.040-2011).
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo
previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el
deducido en lo principal de fojas 1 por Julio Contardo Escobar y Carmen
Barra Jofré en contra del Juez de Garantía de Concepción Carlos Rodrigo
Aguayo Dolmestch.
 Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 13.
Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del
referido Auto Acordado.
Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.
Redacción del abogado integrante Sr. Carlos Céspedes Muñoz.
No firma la Ministra señora Patricia Mackay Foigelman, no obstante
haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar ausente.
Rol N°1758-2014. De recursos civil.

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por la Ministra señora

Patricia Mackay Foigelman, la Ministra Interina señora Carola Rivas Vargas y
el Abogado Integrante señor Carlos Céspedes Muñoz.

Eli Farías Mardones

Secretario (s)

En Concepción, a veintiocho de abril de dos mil catorce, notifiqué por

el estado diario la resolución que antecede.

Eli Farías Mardones

Secretario (s)