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INTRODUCCION AL DERECHO FINAL 1

MODULO 1:

2. EL DERECHO COMO EXPERIENCIA: UN INSTRUMENTO PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS


CONFLICTOS DE INTERESES Y LA ORGANIZACIÓN SOCIAL
La normatividad dentro de una sociedad tiene como objetivo regular, encauzar y organizar la
realidad social, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, además de la prevención
del conflicto potencial o su resolución actual. Esto constituye la razón de ser y de existir de lo que
llamamos “derecho”.
El derecho como sistema de normas o lo jurídico, comprenden sólo una herramienta o estrategia
disponible para mejorar el funcionamiento de la sociedad, ordenándola y pacificándola.
Como es sabido la vida del ser humano se da en sociedad por lo que este reconoce su
individualidad en relación con otros. La sociedad, para asegurar su supervivencia y la realización
de sus fines exige un orden social, el cual produce un condicionamiento de las acciones
individuales y una uniformidad de comportamiento. Las normas jurídicas constituyen, un tipo
especial de modelos de comportamiento social o pautas. Y el conjunto de estas normas jurídicas
es lo que se denomina derecho, que regula una sociedad en un momento histórico determinado.

EL CONFLICTO DE INTERESES COMO EXPERIENCIA JURÍDICA PRIMARIA


Se denomina fenómeno jurídico a los modos de acontecer de la vida humana dentro de su
interacción. Este se relación esencialmente con el conflicto de intereses; que es una situación de
tensión entre dos o más personas que, sobre un mismo objeto, mantienen posturas
incompatibles.
Frente a estos, a veces, la sociedad permanece indiferente, por ejemplo: una pelea de novios por
el lugar donde van a comer. Cuando estos conflictos son trascendentes, es decir cuando
comprometen la convivencia social, exigen una solución u ordenación. En estos casos, la sociedad
puede tomar partido al tutelar o privilegiar alguno de los intereses en pugna, mediante técnicas (el
derecho, la ley) e impone el “triunfo” de uno sobre otro, o parcial o reciproco sacrificio de cada
uno de ellos.
En cualquiera de los casos se establece una pauta objetiva con el fin de concluir el conflicto.
Frente a estos casos, se pueden distinguir una necesidad primaria: el restablecimiento de la paz; y
una necesidad secundaria: que esa “pacificación” se realice a través de una solución aceptable
para ambas partes para lograr su “satisfacción”.

LAS FINALIDADES EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.


La primera finalidad es la pacificación durante la resolución del conflicto.
La segunda finalidad, es la satisfacción que agrega la primera, la exigencia de una solución
aceptable y convenientes para ambas partes del conflicto.

LAS FORMAS O VÍAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTO.


Vías de Autocomposición: en esta forma de resolución son las partes, individualmente o
conjuntamente, sin la intervención de un tercero, que hallan el modo de resolver el conflicto.
Corresponde a este tipo de mecanismo:
-La violencia: implica imponer pretensiones y hacer valer supuestos derechos a través de la fuerza.
La resolución no es duradera ya que implica la imposición de una postura sobre otra. En la
sociedad contemporánea es ilegal el uso de la fuerza, sin embargo, tenemos la figura jurídica de la
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“defensa de hecho” o “legítima defensa” en los cuales existe una agresión ilegitima de nuestros
derechos fundamentales.
-La negociación o arreglo: se produce mediante pactos o acuerdos para obtener la paz. Son
autónomos, ya que sólo las partes gestionan y encuentras la solución al conflicto. La negociación
es un proceso de comunicación entre personas con intereses, al menos una parte, contrapuestos,
donde una de ellas busca obtener resultados. Estos pueden ser de dos tipos a) el pleno
reconocimiento de uno de los intereses frente a un desistimiento o allanamiento; b) reciprocas
concesiones de las partes en pos de la transacción.

Vías de heterocomposición: se caracterizan por la intervención de un tercero ajeno al conflicto,


que se asume neutral; cediendo el control sobre el proceso de resolución del conflicto, pero sin
facultades resolutorias.
-Medicación: Las partes deciden la intervención de un tercero, pero no le otorgan facultades
resolutivas, es un facilitador de la negociación, proponiendo alternativas de solución sin que las
partes estén obligadas a aceptar (Abogado).
-Conciliación: se lo denomina al acto administrativo o judicial que tiene por objeto evitar el pleito,
procurando que las partes se avengan sobre el asunto que le da motivo. Es una instancia
prejudicial que busca a través de la intervención de un funcionario público evitar la judicialización
del conflicto. Se diferencia de la mediación en cuanto a su obligatoriedad y en cuanto al mediador
quien no es designado por las partes. En la conciliación judicial, el acuerdo celebrado, una vez
homologado, resulta sustitutivo a la sentencia.
-Arbitraje: en este método las partes acuerdan la intervención de un tercero, al cual le otorgan
facultades resolutivas a través de un laudo, obligándose a acatar sus decisiones. Este puede ser
voluntario o forzoso. Es voluntario cuando surge de la libre determinación de las partes y es
forzoso cuando viene impuesto por una determinación legal. Su ventaja radica en su origen
privado.
-Proceso jurisdiccional: en este caso la organización social asume la función de ejecutar una
pacificación justa y equitativa mediante un conjunto designados con anterioridad a la verificación
concreta del conflicto (Principio del juez natural). Las partes no eligen al terceto y sus decisiones
son obligatorias.

EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS DE INTERESES.


El derecho aparece, entonces, como un conjunto de normas positivas que establece con cierto
rigor los criterios que los órganos encargados deben seguir para resolver los conflictos de
intereses.
Las soluciones deben estar fundadas en razones manifiestas, de carácter general, para que
aparezcan como legitimas frente a la totalidad del grupo social.

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE ORGANIZACIÓN SOCIAL.


Desde que nacemos estamos provistos con una serie de atributos o cualidades, que nos vienen
dados por el derecho; nuestra condición de hijos, nuestro nombre y apellido, ser parte de una
familia, domicilio, nuestra capacidad jurídica. A medida que crecemos, las normas jurídicas nos
reglamentan el comportamiento en sociedad, ya sea aspectos personales tales como el
matrimonio, la paternidad o maternidad; hasta los patrimoniales como la propiedad, la posesión
de bienes. A su vez, regulan el destino de nuestros bienes y derechos después de nuestra muerte,
a través de la institución de la herencia y la sucesión.
Sin embargo, las relaciones sociales se cristalizan en agrupamientos de distintos tipos y el derecho
regula la vida de estas agrupaciones de individuos, en lo relativo a su constitución,
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reconocimiento, organización, funcionamiento y disolución. La sociedad también trae consigo la


existencia de una organización superior, Estado, que como organización política es objeto de
ordenación legal a través de las normas constitucionales y del derecho público.
El derecho en general, y el derecho penal (en particular) desempeña un papel importante en el
ámbito de control social punitivo, calificando ciertas conductas como delictivas o antijuridicas.
Estableciendo, a su vez, penas a quienes incurren en ellas.
Entonces, se busca a través del derecho de un orden entre los Estados, que asegure la convivencia
ordenada, justa y pacífica. Todos los aspectos de la convivencia social se hallan sujetos al derecho.

EL ABOGADO Y LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.


Es un profesional que se especializa en la resolución de los conflictos de intereses entre los
miembros de una sociedad.

3. EL DERECHO COMO PALABRA.


ETIMOLOGÍA DE “DERECHO” Y “JURÍDICO”.
Dentro del idioma latino, la palabra derecho es similar. Todas las acepciones latinas provienen del
latín; en algunos casos provienen del verbo “dirigiere” que significa disponer, ordenar, poner recto
y, en otros del verbo “regere” que significa conducir, gobernar. En todos ellos, la idea
predominante es la de “lo que se hace conforme a una regla, a una norma, a lo que es recto,
conforme a lo ordenado, los dispuesto”.
“Jurídico” es considerado un adjetivo, correspondiente al sustantivo “derecho”. Deriva del latín
“ius” que significa vinculo. Por ende, se aplica a todo lo relacionado al derecho ya que refieren a
un vínculo a una unión.
Podemos decir entonces, que el derecho es algo que rige o dirige las conductas de los hombres
de una sociedad, creando vínculos o relaciones entre ellos.
3.2. ACEPCIONES DE LA PALABRA “DERECHO”.
Norma Jurídica: sistema de normas o reglas cuyo cumplimiento se puede exigir, incluso por la
fuerza. Ej.: Derecho Argentino.
Ciencia Jurídica: sistema de conocimientos referido a dichas normas o reglas jurídicas. Ej.: Estudios
de Derecho.
Facultad Jurídica: poder que tiene una persona para hacer o exigir algo de otra, con la protección
de la autoridad. Ej.: Derecho a transitar libremente.
Impuesto, tasa o arancel: Valor económico exigible obligatoriamente. Ej. Derecho al peaje.

4. EL DERECHO COMO OBJETO


EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO
El derecho en sentido objetivo (derecho-norma) es una norma o un sistema de normas. Esas
normas (constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, etc.) son preceptos creados e impuestos a fin
de que sean cumplidos, son disposiciones imperativas.
Desde otro punto de vista, podemos hablar de derecho subjetivo (derecho-facultad), ya que las
normas jurídicas no sólo surgen deberes sino también derechos. Es la capacidad de un individuo
de exigir determinado acto o situación hacia otro.

EL DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO


Se denomina derecho en sentido objetivo, al derecho como normatividad, como el conjunto de
normas que regulan la convivencia de una sociedad determinada. Y se utiliza la expresión derecho
en sentido subjetivo para designar la relación jurídica que se establece entre un sujeto titular de
un derecho subjetivo y el sujeto titular del deber u obligación jurídica correlativa.
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5. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A UNA VISIÓN INTEGRADA E INTEGRAL DEL DERECHO.


En la búsqueda de la visión integrada se analizan los cimientos profundos sobre los cuales se
construye lo jurídico. Se distinguen 3 clases de fundamentos: el medial, el material y el motor.
El fundamento medial refiere al medio o ámbito en el cual se da el derecho, constituido por lo
social y lo grupal. Este vincula al derecho con la sociedad y el Estado.
El fundamento material es el hombre y su conducta. El derecho regula dicha conducta en cuanto
actividad libre y conducida, orientada a fines.
El fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en canto ponen en movimiento al
derecho.
Para obtener una visión integral del derecho, este puede y debe ser examinado desde diferentes
perspectivas: como norma, como ordenamiento, como actividad y como relación.
Como norma (de comportamiento) es algo que regula ciertas conductas del hombre en sociedad,
para ordenar la vida social y evitar o solucionar los conflictos de intereses que en ella se
presentan. Son creadas por órganos especializados (órganos legislativos), para luego ser aplicadas
y ejecutadas por otros órganos (órganos ejecutivos y judiciales).
Como ordenamiento (Lumia), “cuando un sistema social ha alcanzado elevados niveles de
especializados interna de las funciones asignadas a los componentes del grupo y se otorga una
adecuada organización para la instauración y el mantenimiento de cierto orden”.
Como relación jurídica cuando las normas jurídicas son bilaterales ya que de ellas se deprenden
correlativamente derechos o facultades para un sujeto, y deberes y obligaciones para otros.
Por último, como actividad el derecho supone una serie de actividades que se dan en el seno de la
sociedad, realizadas por órganos especializados como son la creación, la interpretación, la
sistematización, la aplicación y la ejecución de normas jurídicas.
Estos cuatro elementos se complementan y completan.

6. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.


La palabra ciencia deriva del vocablo latino ciencia que en sentido amplio significa conocimiento,
practica, doctrina, erudición. En su acepción más general es sinónimo de saber. En un sentido más
estricto refiere a un conjunto de conocimientos sistematizados de una materia o disciplina.
En tanto actividad la ciencia es reflexiva o racional y metódica. Racional porque exige el uso de la
razón y de una serie de elementos básicos. Es metódica porque es un conocer planificado de ante
mano, que va siendo controlado mientras se lo realiza y que está sujeto a la posterior aprobación.
Otra característica del saber científico es su causalidad. Es decir, busca las causas de los
fenómenos.
Como producto es una actividad causal, es profundo, basado en otros conocimientos que le sirven
de fundamento.
Y por ser un conocimiento estructurante, su resultado es sistemático, es decir que cada vez que
surge un conocimiento nuevo se integra en un sistema que posee un orden lógicamente
coherente.

LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS INTEGRALES.


*Ciencia es un conocer reflexivo, metódico, causal y estructurante, que produce conocimientos
con pretensión de validez universal; fundados o sea afirmados en otros conocimientos
sistematizados*
La pluralidad de disciplinas que se abocan al derecho corresponde a la complejidad del derecho
como objeto, el cual requiere de enfoques multidisciplinarios e interdisciplinarios en su estudio. El
campo del derecho puede ser abordado de diferentes modos: diacrónico (histórico), o sincrónico
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estático), o desde la óptica filosófica (filosofía jurídica), jurídica (dogmática jurídica, teoría general
del derecho), política (política jurídica), etc.-
En un sentido estricto se denomina ciencia jurídica a aquella disciplina que trata de conocer lo
jurídico desde un punto de vista normativo, es decir, que tiene la finalidad de describir el aspecto
normativo del derecho.
Niveles de conocimiento del derecho:
1er Nivel: el del derecho en si, como conjunto de normas, órganos, instituciones, etc.-
2do Nivel: el de la ciencia o ciencias del derecho, que tienen por objeto estudiar el primer nivel. Ej.
historia del derecho, sociología del derecho, etc.
3er Nivel: el de la teoría de la ciencia jurídica, que se ocupa de describir y proponer modelos de
la(s) ciencia (s) jurídica (s).
Otra perspectiva, propone la existencia de dos tipos de saberes sobre el derecho: unos que tienen
como objeto al derecho como objeto típico, es decir estudian a “el derecho”. Y se denominan
“disciplinas integrales del derecho”. Otro tipo de saber jurídico lo constituyen los estudios que se
realizan sobre el derecho positivo vigente en un determinado país en un momento histórico en
particular. Y se le denomina “dogmática jurídica”, a este se lo divide en ramas según el sector
objeto de regulación del derecho que estudien. Ej. Derecho Civil, Derecho Laboral, etc.-

LA CIENCIA JURÍDICA EN SENTIDO ESTRICTO O DOGMÁTICA JURÍDICA.

La ciencia jurídica, estudia un objeto cultural concreto e individual: el derecho positivo de un país.
Y en una primera aproximación el derecho como ciencia es aquel saber que trata de describir el
derecho positivo de una determinada sociedad.
En una primera aproximación, el derecho como ciencia es aquel saber que trata de describir el
derecho positivo de una determinada sociedad. Las actividades que realiza el jurista son la
interpretación, la integración y la sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para
contribuir a su correcta aplicación.
Interpretar: desentrañar el sentido y alcance de la norma. El sentido de la norma es lo que manda
(por qué y para qué); y el alcance es a quien manda.
Integrar: consiste en completar los vacías que puedan llegar a existir en un ordenamiento.
Sistematizar: es ordenar de acuerdo con ciertos criterios lógicos los conocimientos sobre un
ordenamiento jurídico.
Estas tres actividades tienen como fin contribuir a la aplicación del derecho, actividad que
consiste en la individualización de las normas generales y típicas para el caso concreto y singular.
El carácter científico de la ciencia jurídica dogmática ha resultado problemático, en primer lugar,
por su ambigüedad, vaguedad y fuerza emotiva en la expresión “ciencia jurídica”. En segundo
lugar, ya que posee una pluralidad de concepciones existente provenientes de las distintas
escuelas jurídica.
La ciencia jurídica nace durante el Siglo XIX a partir de tres escuelas: Escuela de la Exégesis
(Francia), Escuela Histórica (Alemania) y Escuela Analítica (Inglaterra). Estas tres escuelas
comparten su punto central que es el derecho positivo, es decir el derecho creado, para regir
determinado país y momento histórico.
La dogmática jurídica cumple 3 funciones sociales:
-Cognoscitiva: descripción del derecho positivo, tarea que realiza determinando las normas
vigentes asignando significado a esas normas y mostrando las consecuencias de las diferentes
interpretaciones posibles, y sistematizándolas, mediante el reemplazo de conjuntos de esas
normas, por principios más generales y equivalentes. Constituye un saber teórico, que construye
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categorías abstractas y principios que permitan comprender la diversidad del derecho en un


esquema unitario.
-Prescriptiva: es realizada por los juristas, como si fuera meramente cognoscitiva o descriptiva.
Reformulación.
-Ideológica: porque intenta ocultar el carácter prescriptivo de la norma. Desempeña la labor de
defender algunos valores socialmente importantes como la seguridad jurídica. Esta es racional, ya
que permite apartarse del texto de la norma, para que los resultados sean más justos, equitativos
y eficientes.

7. LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO COMO ACTIVIDAD DE LA CIENCIA JURÍDICA: LAS RAMAS


DEL DERECHO.

El derecho como ordenamiento que rige la convivencia dentro de la sociedad constituye una
estructura o totalidad de las normas de distintos tipos y contenidos, relacionadas e
interdependientes.
La expresión “rama del derecho”, igual que la palabra derecho puede ser entendida como objeto y
como ciencia. Como objeto designa el conjunto de normas que regulan un determinado sector de
la vida social, y como ciencia nombra el estudio de las normas.
En los sistemas jurídicos antiguos, en particular el derecho romano, los cuerpos legales eran
generales; es decir que la elaboración de normas no aparece especializada por materias. En la
Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ramas, a partir de la división en
Derecho Civil y Derecho Canónico. Posteriormente, surge el fenómeno de la codificación que
consiste en la recopilación sistemática de las normas de una determinada materia.
De autonomía, podemos hablar en tres sentidos:
En sentido científico y didáctico cuando el estudio de una rama puede constituirse en una materia
especial de investigación y de enseñanza. Con autonomía jurídica se denomina al hecho de que las
normas que regulan un sector determinado de la vida social presenten rasgos peculiares y
principios distintivos. Finalmente, con autonomía legislativa se hace referencia a la existencia para
dicha materia, de un cuerpo de normas diferenciado que la regulen.
Esta autonomía es siempre relativa porque todas presentan un objeto, es decir el conjunto de
normas, y los métodos jurídicos utilizados para estudiarlas, son sustancialmente uniformes, y
también porque la influencia y la interrelación en la doctrina y en práctica jurídica es habitual e
inevitable.
Dentro de cada rama encontramos las denominadas instituciones. Estos son el objeto que regular
dentro las normas, por ejemplo: la institución de familia dentro de civil, potestad, capacidad, etc.
La división del derecho en ramas repercute también en la separación de las competencias de los
tribunales en fueros: civil, penal, laboral, etc. En la especialización de los abogados y en la
distribución de las materias en la enseñanza del derecho.

8. LOS CRITERIOS DE SISTEMATIZACIÓN DE LAS RAMAS DEL DERECHO: A) DERECHO NACIONAL E


INTERNACIONAL; B) DERECHO PUBLICO Y PRIVADO; C) DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO
ADJETIVO; D) DERECHO FEDERAL Y DERECHO LOCAL.

a) Se denomina derecho nacional al que regula las conductas de los integrantes de una comunidad
política o país dentro de los límites de su territorio.
El derecho internacional público es el que regula las relaciones de los Estados entre sí, y con las
organizaciones internacionales como las Naciones Unidas, o a Organización de Estados
Americanos. El derecho internacional privado es que prescribe cual será la norma aplicable a las
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personas en tanto y en cuanto se trasladan o constituyan relaciones jurídicas que pueden estar
regidas por más de una norma con diferente ámbito espacial de validez. Una rama especial es el
derecho internacional comunitario que surge a partir de los fenómenos de integración económica
o política entre grupos de países dentro de una misma regio geográfica.
b) Se destacan entre los numerosos criterios históricos de distinción del derecho público y privado
los siguientes: por razón de la utilidad o del interés, por la razón de la naturaleza, por razón del
sujeto, principio de regulación, de la tutela, de la patrimonialidad, de la coacción, según la posición
de los sujetos en la relación jurídica. (son complementarios).
Esta distinción tiene un carácter metodológico, que se justifica en función de la utilidad que pueda
brindar para comprender o analizar el derecho. En las normas de orden público son aquellas
dirigidas a proteger intereses de una particular importancia y que por lo tanto están sustraídas del
acuerdo de voluntad contrario entre los particulares involucrados. Las normas de orden privado
son aquellas que pueden ser dejadas de lado a partir de la voluntad conforme los particulares
involucrados en la relación jurídica.
c) El derecho sustantivo, o derecho material o de fondo, es el que regula las relaciones entre los
particulares regulando sus derechos y obligaciones reciprocas y correlativas. (normas civiles y
comerciales)
Se considera derecho adjetivo, procesal o de forma a las normas que regulan los órganos del
Estado, en particular el Poder Judicial, el reconocimiento y efectivización de los derechos
otorgados por el derecho sustantivo.
La clasificación según los criterios tradicionales es:
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DERECHO CIVIL

DERECHO COMERCIAL

DERECHO MARITIMO

DERECHO DERECHO AERONAUTICO


CONSTITUCIONAL

DERECHO PUBLICO DERECHO ESPACIAL

DERECHO PRIVADO
PROVINCIAL Y MUNICIPAL
DERECHO PUBLICO

DERECHO DE LAS
DERECHO FINANCIERO E TELECOMUNICACIONES
IMPOSITIVO

DERECHO DEL TRABAJO


DERECHO
ADMINISTRATIVO
DERECHO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
DERECHO PENAL

DERECHO AGRARIO
DERECHO PROCESAL

DERECHO FORESTAL
DERECHO
INTERNACIONAL PUBLICO
DERECHO MINERO

DERECHO AMBIENTAL

DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

MODULO 2:

1.UNA VISIÓN INTEGRADA DEL DERECHO: LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO


El fundamento medial hace referencia al medio, entendido como el ámbito en el cual se da el
derecho (en lo social y en el grupal).
El fundamento material, es el hombre y su conducta.
El fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en cuanto ponen en movimiento al
derecho.

2.EL HOMBRE Y SU CONDUCTA COMO FUNDAMENTOS MATERIALES DEL DERECHO.


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En el camino de una creciente toma de conciencia del hombre de sí mismo podemos distinguir
(Max Scheler) tres ideas clásicas:
La concepción deísta o judeocristiana: esta proviene de la fe religiosa y en especial del mito de la
creación contenido en el Genesis del Antiguo Testamento la cual sostiene que: a) El hombre ha
sido creado, por un Dios personal que lo ha hecho a su imagen y semejanza; b) Todos los hombres
descienden de una pareja primitiva Adán y Eva; c) Dios entrega al hombre el dominio de todos los
seres de la naturales; d) El hombre peca, perdiendo la inmortalidad; e) El ser humano es redimido
por Cristo; f) El hombre es un ser personal y social, es decir un ser único e irrepetible reflejo de la
Trinidad de Dios; g) la idea del hombre como ser libre, fundamenta la posibilidad del derecho; h) El
hombre perfecto es el santo, que no peca.
La concepción del homo sapiens: es la idea que surge en a Grecia Antigua, que abre una brecha
entre el hombre y la animalidad. El ser humano tiene un agente especifico, la razón, facultad que
le permite al hombre conocer la divinidad, al mundo y a sí mismo, dar sentido y contenido moral a
su obrar, y transformar la naturaleza, produciendo artefactos mediante la técnica.
La concepción del homo faber: esta idea sostenida por las teorías naturalistas, pragmáticas y
positivistas, parte negando la facultad racional separada, especifica del hombre y afirma que entre
el hombre y el animal solo hay diferencias de grados y no de esencias. En todos los seres vivos,
actúan las mismas fuerzas y leyes, las cuales en el ser humanos las consecuencias son más
complejas. La razón, la voluntad, los valores, el amor, la cultura representan una evolución y
perfección de la inteligencia técnica que ya encontramos en los animales superiores.
En el hombre existen tres potencias instintivas fundamentales: a) de reproducción, b) de
crecimiento y poderío, c) de nutrición. Las concepciones de la historia correspondientes a esta
idea naturalista del hombre podrán adoptar formas distintas, según se otorgue primacía a uno de
esos tres instintos.
Debemos, por ende, efectuar una doble integración: hacia lo externo, incluye las relaciones del
hombre con el resto de la realidad; y hacia lo interno, comprende diversas partes o aspectos
dentro del ser humano.

UNA VISION INTEGRAL DEL HOMBRE


En esta modalidad de análisis, encontramos al ser humano desde las siguientes dimensiones.
Como ser biológico: El hombre es un ser vivo que se manifiesta como unidad consciente de todo
lo que existe en el universo. Es una unidad está comprendida por la psiquis que es un sistema de
instrumentos naturales a través del cual opera su interior (pensamientos, decisiones, etc.-); el
cuerpo como instrumentos naturales posibilita el operar exterior; y por último la personalidad,
que es el aspecto psicológico que lo define como individuo dentro de una sociedad compuesta por
iguales. La conciencia de sí mismo y de lo que nos rodea es lo que nos diferencia de los otros seres
vivos.

Como ser intelectivo: En este sentido el hombre aparece como un ser pensante, capaz de
formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Estas últimas son representaciones
intelectuales que el hombre realiza sobre las cosas materiales e inmateriales que constituyen su
mundo; los juicios son la vinculación de esas ideas o conceptos que previamente ha formulado;
finalmente los razonamientos son las conexiones entre las relaciones que previamente ha
establecido en el juicio.

Como ser conductivo: La personalidad es un yo que conduce (Barraco Aguirre), un yo en sentido


subjetivo, un yo sujeto. Es capacidad operativa, de operar. La capacidad de conducir se desarrolla
durante toda la vida del individuo y es desarrollable, perfectible y actualizable. Esta capacidad
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operativa tiene una doble orientación: hacia adentro, operatividad interior como posibilidad de
actuar en la interioridad; y hacia afuera, operatividad exterior como posibilidad de actuar hacia la
exterioridad del hombre. La convergencia de ambas es la conducta.
La conducta humana se nos presenta como concatenación de fines y medios, los cuales el hombre
decide como ejecutar ambos. La relación entre fines y medios son relaciones de causalidad, que se
dan entre actos sucesivos, es decir en una visión dinámica de la realidad. Produciendo un hecho, la
causa, esta produce otro hecho el efecto o la consecuencia.
En el desarrollo de la conducta se identifican los siguientes fines:

FIN EXIGIDO
es en funcion de las
cirscunstancias o la naturaleza de
las cosas, supone un acto de
conocimiento.
FINES DEBIDOS (DEBER SER)
FIN DECIDIDO es
el fin propuesto, asumido por el
sujeto de accion y supone un acto
de conocimiento y decision.

CONDUCTA

FIN PERSEGUIDO
es el que se está buscando a
traves de la conducta durante la
accion.

FINES PRODUCIDOS (SER)

FIN RESULTANTE
es el resultado o producto ue
tenemos cuando se termina la
accion.

La conducta es el medio para el logro de los fines propuestos por el sujeto de acción.

Como ser que utiliza herramientas: el hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como
medios para el logro de sus fines. Sin embargo, no sólo fabrica, sino que nace con algunas de ellas:
la inteligencia, el cuerpo, la conciencia, etc. Al actuar el hombre (junto con las herramientas
creadas) pone en movimiento una cadena instrumental.
La conducta es la actividad de un instrumento, no de la personalidad. Lo único que no se
constituye como instrumento es la capacidad de conducción, esta sólo se realiza efectivamente en
el acto de mover un instrumento.
Se pueden distinguir entre instrumentos interiores (capacidad cognoscitiva) y los instrumentos
exteriores (operan hacia afuera). A su vez, los últimos pueden ser pasivos (sentidos) o activos
(extremidades).

Como ser ético: El hombre debe definir su existencia y auto determinarse, a partir de dos
facultades que le son propias: la inteligencia racional y la voluntad libre. Estas a su vez, le
posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo. Como sabemos el hombre frente a una
situación, no tiene una respuesta adecuada e inmediata que determine un obrar único y
mecánico. Por ello debe analizar desde su inteligencia racional las diversas alternativas de
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actuación, y puede elegir libremente una de ellas, para realizarla. De la elección de la alternativa y
de su justificación va a surgir el carácter moral o inmoral de una conducta.
El hombre a través de su inteligencia y de su conciencia moral conoce lo que debe hacer, y lo debe
hacer como ley: la ley natural del obrar humano.
Otro elemento importante es el concepto de fines existenciales, entendidos como fines objetivos a
los que el hombre tiende por naturaleza. La realización de estos fines requiere un orden que los
facilite e impulse. Este orden viene dado por el derecho.

Como ser personal: El hombre no está predeterminado, sino que posee capacidad de crear,
modificar y aun destruir su propia vida, y ocupa dentro del mundo un lugar especial,
absolutamente, superior a cualquier otro ser material.
A partir de ello, se le atribuye al hombre una característica especial que lo distingue de los demás
seres vivos, ésta es su “ser persona”. Cuando decimos persona nos referimos a ese ser individual,
único e irrepetible en la historia que somos cada uno de nosotros.
El concepto de persona depende (también) de los modelos de sociedad que se adopten, que en
general se definen en función del tipo de relación que se concibe entre individuo y sociedad.

Como ser social: La consecución de los fines existenciales del hombre implica la necesidad medio o
ámbito que la haga posible: la sociedad donde se relaciona con los demás. Entonces, la
socialización y sociabilidad comprende otra característica fundamental del hombre.
Este carácter social está fundado en: su dependencia prolongada de un núcleo familiar, el
lenguaje, la necesidad de la sociedad para el desarrollo pleno de todas sus potencialidades en el
campo del arte, de la ciencia y en la esfera religiosa, moral y jurídica. A su vez, este carácter puede
ser analizado desde, por una parte, podemos observar que el hombre depende de la sociedad para
realizarse plenamente, y por otro lado como la sociedad depende de la voluntad y de la libertad
humana que la construyen y la desarrollan.

Como ser cultural: La actividad típicamente humana, la conducta, es productora de objetos


culturales que van a constituir su mundo interno y su mundo externo. El mundo interno está
constituido por las ideas, los sentimientos, las emociones, las sensaciones, las decisiones, es decir
por lo psíquico. Y el mundo externo por lo físico, por el cuerpo.
El hombre tiene un modo particular de relacionarse con el mundo que lo rodea: la realidad natural
que la percibe a través de sus sentidos y la realidad inteligible de las ideas y creaciones humanas,
la realidad cultural también es captada por los sentidos. El mundo sensible y el mundo inteligible
constituyen un todo unitario, a partir de la existencia del hombre que los distingue, les da sentido
y los complementa.
La relación del hombre con el mundo no es pasiva, ya que debe crearlo para satisfacer sus
aspiraciones. Las creaciones del hombre expresan su experiencia personal y su interioridad, y
constituyen la cultura. Esta sólo puede darse en el ámbito de una comunidad que la posibilite, y se
nos presenta como forma de vida, como orden y como tarea. Como forma de vida se manifiesta
en la tradición social, son los modos de pensar, valorar y actuar de una sociedad (generacional).
Como orden se manifiesta en la conexión del hombre con los valores y soluciones de la sociedad, y
donde surge un orden social que responde a los fines existenciales del hombre. Como tarea, ya
que le mundo es algo inacabado que el hombre debe construir todos los días.
El derecho como conjunto de normas positivas y como institución, es un objeto cultural estático.
Las actividades jurídicas (elaboración, aplicación, interpretación e integración de normas
generales) constituyen un objeto cultura dinámico.
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Como ser histórico: La realidad humana, como la realidad universal, puede ser vista desde; una
forma estática como una visión de simultaneidad, como diversidad estructurada de entes, que
constituyen una unidad sistemática y por otro lado de forma dinámica, como serie de sucesos, que
se estructura en relaciones de sucesión, constituyendo una unidad procesal. El hombre, por ende,
puede verse como sistema en proceso y como procesos de sistema.
La idea de cultura supone, también, la de historia. La vida humana es una realidad que se entronca
en el pasado social e individual y se proyecta hacia el futuro.

EL HOMBRE, SU CONDUCTA Y EL DERECHO


El derecho es un fenómeno humano y social, por ende, el hombre es el protagonista de la vida
jurídica. Y el primero debe comprender la reflexión sobre el hombre.
Kelsen separa el concepto de hombre y de persona y expresa que la persona no es el ser en
cuanto tal, en cuanto hombre. La persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y
obligaciones. Este concepto pasa a ser una construcción jurídica y abarca al hombre considerado
ontológicamente como ser dotado de atributos de autonomía, dignidad, razón, voluntad y
libertad.
Se destaca que el hombre depende de la sociedad para desarrollarse, y la sociedad depende del
hombre para construir la cultura, y estas dos dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el
logro de los fines sociales e individuales. Este orden viene dado por el derecho (y otros
ordenamientos).
A través de la conducta se manifiesta empíricamente el derecho. En palabras de Kelsen es
esencialmente una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas, es decir provocar
ciertas conductas reciprocas de los humanos, haciendo que se abstengan de realizar actos que se
consideren perjudiciales y que se realicen otros considerados útiles y valiosos. Esta motivación de
conductas es propia de toso orden social y puede ser de carácter directo (obligatoriedad) o
indirecto (coacción o coerción de la sanción).
La norma jurídica es una conducta debida, una conducta que mientras no es ejecutada, o sea
cumplida, pertenece al campo del deber ser.
La conducta decidida como debida por imposición ajena, que es la norma jurídica positiva, resulta
conocida interpretativamente, y una vez determinado su sentido y alcance debe ser aplicada y
convertida, en una conducta decidida por imposición propia, para poderla hacer efectiva.

3.LO SOCIAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO


Lo jurídico existe en la medida en que hay por lo menos dos humanos, y estos dos seres humanos
estén en relación reciproca: en interacción o interinfluencia. El derecho aparece en la sociedad
entendida como convivencia.

EL HOMBRE Y LO SOCIAL
A partir de la relación reciproca entre el hombre y la sociedad, se pueden y se han construido
modelos distintos de sociedad y de relación entre individuo y sociedad.
Las corrientes sociológicas, han concebido dos modelos: el modelo mecanicista (tomado de la
física) en el cual la sociedad es el resultado de las acciones realizadas por cada uno de los
individuos que la componen. Desde este punto de vista lo preexistente y preeminente es el
hombre, en cuanto ser autónomo y autosuficiente que construye la sociedad. Este modelo da
cuenta de la estructura y funcionamiento de las sociedades estatales, caracterizados por intereses
en competencia y pluralidad de sistemas valorativos. Por otro lado, está el modelo organicista
(tomado de la biología) que concibe a lo social como un gran organismo, donde los hombres, al
igual que las células que están subordinadas a funciones generales del organismo, se encuentras
13

en una situación de inferioridad respecto a la sociedad como totalidad. Lo natural y primero es la


sociedad, que posee una identidad propia. El hombre, para estas concepciones es un producto de
la sociedad. Es modelo describe, las características de ciertas sociedades primitivas, sociedades
familiares o clanes, donde existían intereses convergentes y la aceptación de un plexo valorativo
común.
Entonces, el hombre es un ser personal y un ser social, es persona y es sociedad, lo que conduce a
que la persona como la sociedad se requieran y reclamen recíprocamente: no hay persona sin
sociedad, ni sociedad que no esté compuesta por personas.
En realidad, hay una interrelación necesaria y continua entre persona y sociedad, relación que, a
su vez, paradójicamente, se nos presenta bajo el signo de contradicción y ambivalencia, como
tensión o conflictualidad potencial que surge por la tendencia del hombre de usar a la sociedad
para el logro de sus fines individuales y por la inclinación de la sociedad a instrumentalizar al
hombre para realizar sus fines sociales. Dicha tensión, hace surgir al derecho como instrumento o
herramienta, creada por los hombres y las sociedades, para resolver los conflictos de intereses y
como orden social normativo que trata de prevenir dichos conflictos, y de garantizar la
supervivencia de ambos.

LA SOCIALIZACION
Es el proceso educativo por el cual el hombre se hace apto para vivir en sociedad. Es un proceso de
adaptación de la persona a la sociedad, y de transmisión por parte de esta de modelos de
comportamiento y de valores. Los principales agentes de socialización son los pequeños grupos,
tales como la familia, la escuela, los grupos de pares, y los medios de comunicación masiva social.

EL DERECHO COMO MODELO DE COMPORTAMIENTO SOCIAL


Modelos de comportamiento social: Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar
como tal, inmediatamente comienza a seleccionar las formas de relación que mejor le sirven para
lograr los fines propuestos.
Esta selección va consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van
repitiendo en forma constante apareciendo así modelos o pautas de comportamiento social.
Fischer define a estos como “un comportamiento generalizado, estandarizado y regularizado que
sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es una conducta aceptable o no aceptable”.

CLASIFICACION
-Según de donde surgen ideales o reales: Los modelos ideales, que corresponden a lo que es
debido, surgen a partir de los que los miembros de una sociedad estimas como las conductas
debidas. Los modelos reales, surgen de lo que los miembros de la sociedad hacen, de lo que
realmente sucede en una sociedad.
-Según su formulación explícitos e implícitos: Las pautas explicitas son aquellas que han sido
establecidas conscientemente y formuladas o expresadas por el grupo. Las implícitas son reglas no
textualizas, aceptadas en forma inconsciente por el grupo. Las normas jurídicas positivas son
explicitas, porque están textualizadas, en cambio las costumbres jurídicas son implícitas.
-Según el tipo de conducta regulada internos o externos: Los modelos de comportamiento
interno son los que se refieren a pensar, al sentir, que son conductas interiores del hombre. Los
externos son uniformidades en las conductas externas, es decir en el actuar humano, y son
llamados modelos de acción.
-Según el grado de obligatoriedad normas, costumbre o usos: Las normas son pautas cuya
observancia es obligatoria, y su infracción genera sanciones (o pautas del tener que). Las
costumbres son modelos que corresponden a conductas muy generalizadas dentro de una
14

sociedad; son consideradas obligatorias pero su incumplimiento no genera sanciones mientras no


cause daño (o pautas del deber que). Por último, los usos son aquellos modelos de
comportamientos deseables y aprobados por la sociedad, pero cuyo cumplimiento queda librado a
la voluntad de cada uno de sus miembros (o pautas del poder).

DISTINTOS TIPOS DE COMPORTAMIENTO RESPECTO A LOS MODELOS O PAUTAS


-Comportamiento estandarizado o común: consisten en la forma de interpretar y aplicar una
pauta por el grupo.
-Comportamiento conformista: es la adecuación rigurosa del comportamiento del individuo a la
pauta.
-Comportamiento hiper-conformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas más estrictas
respecto a una pauta.
-Comportamiento negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta de forma
incompleta y censurable a los exigido por la pauta.
-Comportamiento anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinadas ocasiones
se admite su transgresión.
-Comportamiento desviado: es la transgresión consciente de la pauta, pero por quien la considera
como válida, y que el grupo no aprueba.
-Comportamiento inconformista: cuando el sujeto o grupo no está de acuerdo con la pauta y trata
de transformarla.

LAS NORMAS JURIDICAS POSITIVAS COMO UN TIPO DE MODELO O PAUTA DE


COMPORTAMIENTO SOCIAL
Las normas jurídicas positivas son un tipo especial de modelos o pautas de comportamiento social.
Son ideales ya que corresponden a lo que es debido, y por ello pertenecen al campo del deber ser.
Surgen generalmente de lo que la sociedad estima que debe ser nuestro comportamiento
respecto de los demás miembros de la sociedad.
Las normas del derecho son predominantemente exteriores porque regulan en la mayoría de los
casos, las conductas exteriores al hombre.
Según su grado de obligatoriedad, las normas jurídicas son del “tener que”, ya que su observancia
es obligatoria y su no cumplimiento genera sanciones.
También respecto de las normas jurídicas en cuanto modelos de comportamiento social las
personas tienen distintos tipos de comportamiento.
El derecho como instrumento de control social
Cuando los procesos de socialización son insuficientes para lograr la conformidad con los modelos,
la sociedad reacciona creando mecanismos de control social. Estos están constituidos por un
conjunto de instrumentos o técnicas destinados a presionar sobre los individuos para lograr la
adecuación del comportamiento.
Sin duda la principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan con los modelos
o pautas es través de la autorregulación. Cuando esta no es suficiente aparecen los mecanismos
de control social, coordinadas con sanciones codificadas ante la violación de las pautas o modelos.
A veces estas sanciones están codificadas, de forma expresa por medio de una ley penal o código
de faltas. Hasta ahora, todas estas maneras hacen referencia a sanciones negativas, o sea aquellas
que implican un castigo para el transgresor.
El control social constituye un sistema cuando se produce la articulación de un conjunto de medios
de control de la conducta localizados en algún sector de la vida social.
En primer lugar, podemos diferencia entre un control social difuso y un control social
institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por ser muy poco preciso en los medios
15

empleados; por otro lado, el control social institucionalizado resulta cuando aparecen órganos
especializados para ejercerlo, cuyo accionar está sujeto a normas preestablecidas. Este último
puede ser punitivo, establece sanciones penales para el no cumplimiento de los modelos y no
punitivo, el que se realiza a través de instituciones como la familia, la escuela.
Zaffaroni, señala que existen instituciones de control social punitivo, pero con discurso no
punitivo como por ejemplo los asilos de ancianos, los establecimientos de menores, los
manicomios u hospitales para enfermos mentales. El sistema penal, es la parte del control social
institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo.
El control social puede ejercerse a través de técnicas disuasorias y promocionales. Las
promocionales consisten en ligar consecuencias favorables al comportamiento deseado, y las
disuasorias (el derecho como instrumento de control social) consisten en ligar desfavorablemente
al comportamiento desviante.

LOS ESTATUS Y ROLES SOCIALES Y JURIDICOS


Se denomina estatus a la posición social que ocupa una persona dentro del grupo social al que
pertenece, que define derecho y privilegios que le son atribuidos.
El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un estatus, el que es aprendido
dentro del proceso de socialización. Los modelos o pautas de comportamiento forman los roles
sociales que desempeñan.
El estatus puede ser adscripto, que es cuando la persona no hace nada para obtenerlo; o
adquirido los cuales son el producto de la vida biográfica de una persona, es decir de su trabajo y
del desarrollo de sus capacidades.
Una misma persona puede ocupar más de un estatus, y por lo tanto desempeñar
simultáneamente más de un rol.
Se distinguen también entre rol prescripto, el cual constituye el modo que el grupo o la sociedad
espera que desempeñemos nuestro rol; o bien puede ser desempeñado que es la forma en que
una persona realiza efectivamente el rol.
Dentro del mundo jurídico encontramos diversos estatus, y respecto a la relación jurídica
encontramos dos posiciones: las partes y los terceros; donde las partes son los sujetos que
integran dicha relación y los terceros son los que sin formar parte de la relación pueden ser
beneficiados o perjudicados por ella. Las partes pueden ser pasivas (sujeto titular del deber u
obligación correlativo) o activa (titular del derecho o facultad).
Un concepto jurídico vinculado al estatus es de situación jurídica, el cual refiere al estatus o
posición que ocupa una persona en el derecho, que genera derechos y obligaciones.

LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO


Las instituciones, desde el punto de vista sociológico, son una parte de la cultura compuesta por
una determinada configuración o combinación relativamente permanente, de estatus y roles, de
relaciones sociales y de modelos o pautas de comportamientos compartidos y valorados por los
miembros de una sociedad, que se agrupan alrededor de la satisfacción de una determinada
necesidad social básica.
Las instituciones sociales básicas, comunes a todas las sociedades (familia, educación, política,
etc.) encontramos instituciones adyacentes. Por ejemplo, dentro de la economía como institución
encontramos la agricultura, el comercio, etc.
La existencia de las instituciones simplifica y estabiliza la vida de las personas en sociedad,
ofreciendo modelos de comportamiento social apropiados, para distintas situaciones, que las
hacen predecibles. Pero al mismo tiempo, las instituciones dificultan el progreso social, detienen el
desarrollo de la personalidad de la persona, y debilitan su sentido de responsabilidad social.
16

El derecho, como modelo de comportamiento, corta transversalmente a las instituciones sociales,


cada una de ellas caracterizadas por principios jurídicos específicos, que les dan sistematicidad y
autonomía a sus regulaciones, constituyendo las diversas ramas del derecho.
Desde otro punto de vista, el derecho constituye una institución, es decir una determinada
configuración de estatus y roles, de relaciones sociales y de modelos o pautas de comportamiento
compartidos y valorados por los miembros de una sociedad, para satisfacer la necesidad social
básica de orden.

EL DERECHO COMOOBJETO CULTURAL


En general, podemos decir que la cultura es un producto de la actividad típicamente humana, es
decir de su conducta, y que es cultura todo lo que el hombre hace de forma conducida.
La cultura abarca a las pautas de comportamiento, a los roles sociales, a las relaciones y a las
instituciones, como así todo lo que el hombre ha creado con cualquier propósito.
Esta puede distinguirse entre:

Cultura subjetiva o dinámica: es la actividad típicamente humana, es decir la actividad conducida.


Esta conducta puede ser interna o externa.

Cultura objetiva o estática: está constituida por los productos de su operar interno y externo.
Se señala que la cultura se manifiesta como forma de vida, orden y tarea. Como forma de vida se
manifiesta en la tradición social, que son los modos de pensar, valorar y actuar que se transmiten
de generación en generación. Como orden, se manifiesta en la conexión con la naturaleza y las
tendencias humanas; surgen del orden social al que responden los fines existenciales. Y finalmente
como tarea, ya que el mundo humano es algo inacabado que el hombre construye continuamente.
Los sociólogos distinguen dentro de la cultura global los siguientes conceptos:

Subcultura: es el modo de vida propio de un grupo de personas dentro de la sociedad, que es la


mismo tiempo parecido y diferente al de la cultura circundante.

Contracultura: no está dispuesta a adoptar valores, ni las pautas de comportamiento de la cultura


mayor; es un grupo que desafía y se opone fuertemente a esos modelos de comportamientos,
buscando producir cambios fundamentales.
Si analizamos al derecho, desde un punto de vista subjetivo o dinámico, encontramos actividades
de creación, aplicación, interpretación, integración y ejecución de las normas. Dichas actividades
jurídicas integran la cultura objetiva, en cuanto conductas decididas como debidas, por imposición
ajena.

FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCION


El análisis de las funciones puede hacerse desde dos perspectivas:

La perspectiva funcionalista: Parte del supuesto que la sociedad es una totalidad formada por
partes, grupos e individuos, o instituciones, interrelacionadas e interdependientes. La sociedad es,
una totalidad en funcionamiento o sistema de acción.
Se llama función social, entonces, a las consecuencias objetivas observables de los fenómenos
sociales que constituyen su contribución para la supervivencia, persistencia, integración o
estabilidad de la sociedad como todo.
Desde esta perspectiva el derecho cumple una serie de funciones sociales:
Primarias
17

a) Prevención o resolución de conflictos: que surgen en una sociedad civil, proveyendo los
medios para una solución pacífica.
b) Control social: tradicionalmente entendida como la prevención y la represión de los
comportamientos desviados.
Secundarias
a) Tuitiva: o de protección de los miembros del grupo respecto de las conductas de los
demás individuos y del propio del Estado (también garantista de derechos).
b) Educativa: o de socialización, en cuanto orienta el comportamiento de los miembros del
grupo, dando también certeza y seguridad al comportamiento de las personas.
c) Planificación: o configuradora de las condiciones de la vida social en cuanto que el Estado
moderno ha intervenido activamente en la vida social, y esta intervención la hace dictando un
gran número de normas.
d) Constitucional: o de legitimación y de organización del poder político, nacional o
internacional, determinando las instancias decisorias y el procedimiento de decisión, legitimando
el título de poder y legalizando su ejercicio.
e) Distributiva: o de repartición a los individuos o grupos de los recursos económicos y no
económicos disponibles.
f) Promocional: o de estímulo, de provocación de los comportamientos deseables.
g) De Cambio del orden constituido: incluso radical o revolucionario, para adaptarlo a las
nuevas necesidades sociales.
h) De Supervisión: o de “cuidado del derecho”, de control de la propia institución jurídica,
para que pueda cumplir con las demás funciones.

La perspectiva Conflictualista: Parte de un punto de vista critico de la sociedad, y desde esta


perspectiva, la contribución del derecho a la sociedad es negativa. Según esta corriente, el
derecho cumple dos funciones sociales: una función de dominación al servicio de la clase
dominante y una función ideológica de esconder esa dominación revistiéndola de legalidad y
legitimidad.

4. LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO


Uno de los cimientos sobre los cuales se constituye lo jurídico es lo social, constituido por la
interacción que se da entre los seres humanos. Esta interacción cuando adquiere permanencia y
estabilidad en la realización de tareas comunes va a constituir lo grupal dentro de lo social.
No existiría lo jurídico sin lo social y sin lo grupal, lo social y lo grupal constituyen el fundamento
medial del derecho (el ámbito donde encontramos lo jurídico).

LOS AGRUPAMIENTOS SOCIALES Y EL DERECHO


Todo agrupamiento de individuos consta de dos elementos: uno el material que consiste en una
pluralidad de individuos; y otro es el formal que viene dado por algo en común.
Las categorías sociales son agrupamientos por coincidencia o similitud. Sus integrantes poseen
características comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni interacción ni
proximidad física. Constituyen meras agrupaciones mentales. Estas adquieren relevancia para el
derecho, porque constituyen el sujeto normativo o los destinatarios de un tipo importante de
normas generales.
Los agregados sociales (conglomerados o colectividades), son agrupamientos por co-estancia, es
decir, que sus miembros están juntos en algún lugar. Estos poseen proximidad física, pero la
interacción o contacto social es escaso o nulo; y las personas que los integran son anónimas y no
18

están organizadas, por ende, no poseen quehaceres en común. Predomina lo colectivo frente a lo
social. Son territoriales y transitorios.
Los grupos sociales constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de hombre. Son
una pluralidad de personas en interacción, es decir con relaciones reciprocas, que realizan tareas
comunes para el logro de los fines comunes.
El derecho aparece como uno de los elementos ordenadores de la convivencia en los distintos
grupos que componen la sociedad y de la sociedad como grupo total.
Dentro de los agrupamientos humanos distinguimos a los característicos (son una pluralidad de
individuos que tienen características en común) y los relacionales (pluralidad de individuos con
relaciones reciprocas). Dentro de los relacionales encontramos a los comunitarios (se distinguen
por la existencia de características iguales entre los miembros) y los asociativos (se caracterizan
por la existencia de fines iguales y tareas diversas que requieren de una autoridad y de un
ordenamiento). A su vez los asociativos de separan en societarios (las tareas son dirigidas al logro
de fines propios del grupo) y corporativos (las tareas realizadas por los miembros están al servicio
de la consecución de los fines de un grupo).

LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD
El objeto de las comunidades es un hecho que precede a las determinaciones de la inteligencia y
voluntad humanas y que actúa independientemente de ellas para crear una psiquis común
inconsciente, sentimientos y estados psicológicos comunes y costumbres comunes.
En las sociedades, el objeto es una tarea que realizar o fin que alcanzar, el cual depende de las
determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la actividad. En las
sociedades las relaciones surgen de la iniciativa de la libertad humana, que modela y construye el
grupo social.

LA NACION
Nación deriva del término latino “nascere” que significa nacimiento.
La nación es una comunidad que se caracteriza por dos elementos: unas características comunes y
la conciencia de los miembros de la comunidad naciones de esas características comunes.
La nación es un ejemplo de grupo social comunitario porque hay características comunes y
conciencia de esas características. Estas son las creencias fundamentales, los modos de
comportamiento, las tradiciones, el origen racial, la lengua, el suelo, etc.-
Las características principales de una nación son:
a) La comunidad de lenguaje;
b) Su vocación histórica;
c) Un núcleo consciente de sentimientos comunes;
d) Es acéfala;
e) No tiene ni jefe ni autoridades, pero si elites y centros de influencia;
f) No tiene formas racionales ni organización jurídica, pero si estructuras;
g) Tienen maneras y costumbres, pero no normas formales.

EL ESTADO EN SENTIDO AMPLIO COMO PAIS, SOCIEDAD POLITICA


La palabra Estado puede designar dos realidades: en un sentido amplio se utiliza para designar
países, sociedades políticas o cuerpos políticos, en el sentido de sociedad como un todo; o en un
sentido restringido donde designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa en la
administración de los intereses de ese todo, lo que se conoce como Administración Pública.
19

El país, la sociedad o Estado en sentido amplio es una sociedad, que surge de la razón y de la
voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para el logro de ciertos fines comunes,
orientados por el bien común.
Los miembros de un país están unidos porque poseen fines comunes con intereses comunes, por
ello, el país es un grupo relacional asociativo societario. Es relacional porque el elemento común
son las relaciones entre los miembros; es asociativo porque sus miembros realizan tareas diversas
de interés común, para el logro de fines comunes; y es societario porque el fin común al que se
tiende constituye un beneficio para los miembros que lo integran.
El país o Estado está compuesto por tres elementos:

El territorio: como elemento constitutivo del país es la porción del espacio en donde se asienta la
población y se ejercita el poder. También definido, como la porción del globo terrestre en que el
estado ejerce su soberanía, comprendiendo el subsuelo, la tierra firme, los mares interiores, lagos,
ríos, canales, el mar territorial y el espacio aéreo.
El dominio de un país sobre un determinado territorio se manifiesta en forma negativa, según la
cual ningún poder extraño puede ejercer su autoridad sobre ese espacio geográfico, sin el
consentimiento del Estado; y otra positiva según la cual todas las personas que viven dentro del
mismo ámbito se encuentran sujetas al poder estatal.
En relación con el territorio rige el principio de impenetrabilidad, que establece que en un mismo
territorio solo puede existir un solo país.

La población: está constituida por la totalidad de seres humanos que habitan el territorio del país,
hayan o no nacido en él. Esta puede ser vista como súbditos (son los hombres sometidos a la
autoridad política y por lo tanto forman el objeto del ejercicio del poder) o ciudadanos (participan
de la voluntad general y son sujetos de la actividad del país.

El poder: Toda sociedad organizadas está supeditada a una voluntad que la dirija, ésta es el poder
político del grupo. Es un poder coactivo, es decir, irresistible. Los mandatos que expide tienen una
pretensión de validez absoluta y pueden ser impuestos en forma violenta contra la voluntad del
obligado.

EL ESTADO EN SENTIDO RESTRINGIDO: LA ADMINISTRACION PUBLICA


El país, es el todo y el Estado en sentido restringido es la parte sobresaliente de ese todo. En la
parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar común y del orden público
y la administración de los asuntos públicos. Entonces el Estado, es un grupo relacional asociativo
corporativo. Relacional porque lo que tienen en común los miembros son las relaciones sociales
entre ellos; asociativo ya que existen actividades diversas para el logro de fines comunes; y
corporativo, ya que estos fines comunes a lograr son para el beneficio del grupo mayor que los
incluye que es el país.
Es una parte integrante, que internamente es la que conduce la sociedad y externamente la
representa. Además, es el organismo facultado para utilizar el poder y la coerción, integrado por
expertos en ordenamiento y bienestar públicos.

LA NACION Y EL DERECHO
La nación, influye en el derecho que se elabore, aplique y ejecute en el país, sobre todo si es de
base nacional. Este va a ser expresión de las características propias del grupo comunitario que le
sirve de fundamento subjetivo.
20

EL PAIS Y EL DERECHO
Donde hay sociedad, hay derecho. En el grupo asociativo, la existencia de fines colectivos hace
surgir la necesidad de medios colectivos; así surgen como medios necesarios la autoridad y el
ordenamiento. La autoridad siempre se manifiesta a través de normas que son elaboradas y
ejecutadas.
Las normas del derecho público, del derecho constitucional, del derecho administrativo, del
derecho procesal, etc., son las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad interna del
estado como grupo asociativo.

EL ESTADO DE DERECHO
El Estado de derecho es un país donde el poder estatal está regulado por las normas jurídicas
(“Imperio de la Ley).
Los caracteres típicos de este son:
a) El imperio de la Ley: significa que el Estado se encuentra reglado por un conjunto de leyes
dictadas por los órganos representativos de la voluntad de los miembros de ese país.
b) La división de poderes: consiste en la separación de las funciones de elaborar, ejecutar y
aplicar las leyes, que corresponden respectivamente al Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial.
c) La legalidad de la Administración Pública: denota que la Administración del Estado debe
ajustar su actuación a los establecido por las normas jurídicas vigentes, y debe ser posible el
control por parte del Poder Judicial de manera independiente.
d) La vigencia de los derechos y libertades fundamentales: supone las garantías formales y
realización material de los derechos humanos básicos.

5.EL PODER Y LOS VALORES COMO FUNDAMENTOS MOTORES DEL DERECHO.


El poder y los valores están siempre presentes y dan lugar a la tensión y al movimiento propio de
lo jurídico que se desarrolla procesalmente, como creación, aplicación y ejecución de normas, es
decir de conductas decididas como debidas, que tienden a ser conductas ejecutadas.
Por tal motivo, se denomina al poder como la causa eficiente en cuanto es aquello que posibilita y
produce al derecho.

EL PODER COMO FUNDAMENTO MOTOR DEL DERECHO


LOS SENTIDOS DEL TÉRMINO PODER
a) El poder en sentido amplio: en un sentido muy amplio, es sinónimo de potencia o energía,
es decir la capacidad de provocar o sufrir un cambio, de transformar la realidad. En este sentido
todas las cosas tienen poderes.
b) El poder humano: en una acepción más restringida “poder” es la capacidad que tienen el
hombre de transformar la realidad. Este se diferencia del primero por ser consciente y libre y por
estar dotado de sentido, es decir dirigido a un fin.
c) El poder social: cuando el poder se ejerce sobre los hombres, se considera como poder
social. Este se define como la capacidad de influir en forma intencional y libre, sobre la conducta
de los otros hombres. Es más, una relación que una posesión y puede ser aumentado o disminuido
a través de su ejercicio.
En general, ejercer poder es determinar las acciones de los otros, incluyendo en el concepto de
acción también las omisiones. Impedir que otro haga algo también es ejercer poder.
El fundamento de esta capacidad para imponer la propia voluntad a otro u otros puede
encontrarse en la posesión de determinados bienes (poder económico), o de determinados
21

conocimientos o informaciones (poder ideológico), o de determinados instrumentos de fuerza


(poder político) el cual es coactivo o dominante.

LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL


La influencia ejercida por cada una de las partes en las relaciones entre las personas o los grupos
puede ser simétrica o asimétrica.
El poder rara vez se manifiesta en nuestras relaciones más íntimas y duraderas, como por ejemplo
los vínculos de amistad, ya que dicha relación es entre iguales. En este caso existe un equilibrio
estable de influencias reciprocas, una simetría en la relación, que se caracteriza también por una
orientación emocional positiva ya que ambas partes experimentan agrado o afecto en la relación.
Las relaciones de influencia simétrica de orientación ambivalente incluyen el poder de manera
tacita o expresa. También el poder está incluido en las relaciones donde aparece una situación de
conflicto equilibrado, donde las personas o los grupos, con fuerzas o capacidades semejantes,
luchan por la superioridad en determinado ámbito.
En la sociedad encontramos muchas más relaciones asimétricas, con diversas orientaciones
emocionales. Y se distinguen tres tipos de relaciones asimétricas positivas: la popularidad, el
modelo y el líder carismático. Estos se basan en la atracción que una parte ejerce sobre la otra. En
el modelo la persona o grupo imita el comportamiento de la figura idealizada. El líder carismático
atrae sus seguidores que siguen sus órdenes por su magnetismo personal y por corporizar los
valores vigentes en el grupo. No así en el caso de la popularidad que no implica necesariamente
influencia en las conductas de sus seguidores.
De lo analizado podemos resumir que:
a) El poder no es idéntico a influencia ya que existen relaciones de influencia que no implican
ejercicio del poder; por ejemplo: amistad, relaciones casuales, etc.
b) Al poder lo encontramos especialmente en las relaciones de influencia asimétrica, es decir
donde aparece una perceptible probabilidad de decisión que depende de uno de los participantes,
aun a pesar de la resistencia del otro.
c) En general, no siempre, las relaciones de poder implican un cierto conflicto y una
orientación emocional ambivalente o negativa.
d) El poder está presente siempre en las relaciones que se den la asimetría o las sanciones
negativas.
e) Al poder social lo encontramos en numerosas y distintas relaciones sociales, de naturaleza
muy diversa y no únicamente alrededor de aquel aspecto de la vida social, que habitualmente
conocemos como la política.

EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA


El poder social supone, “la aplicación potencial o actual de cualquier medio coactivo o recurso
psíquico inhibitorio de la resistencia” que pudiera oponer la voluntad del destinatario del acto de
poder.
El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de influir sobre las conductas de los
miembros de la sociedad, estableciendo prescripciones o normas, sin asegurar su cumplimiento
por sí mismo, a través de medios propios.
El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece tienen una pretensión de
validez universal y pueden ser impuestos aun por medio de la fuerza, en contra de la voluntad de
la persona obligada. La fuerza auxilia al poder respaldándolo y fortaleciendo la costumbre de
obedecer, aunque habitualmente no sea utilizada.
La legitimación distingue al poder social de la mera potencia o fuerza. El poder es fuerza
legitimada en las prácticas sociales y por los valores vigentes. Por ejemplo, un ladrón no ejerce
22

poder sobre su víctima, en cambio cuando esa persona evita que le sustraigan la billetera
mediante la fuerza física es legitimado: “Legítima defensa”.
La fuerza exige obediencia y la obtiene a través de la presión física o coactiva, basada en la
superioridad física o psíquica.

EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD


La autoridad se da cuando se sigue a otro o el criterio de otro por el crédito que éste ofrece en
virtud de poseer en grado eminente y demostrando cualidades excepcionales de orden espiritual,
moral o intelectual.
La autoridad supone el reconocimiento por parte de los destinatarios de ciertas cualidades en
alguien que lo llevan a aceptar como razones para sus propias acciones, las directrices emanadas
de esa persona o institución.

EL PODER POLÍTICO
Este poder, como elemento característico del país, se distingue de las otras formas de poder por:
su coactividad, su exclusividad, su generalidad, su estabilidad, su institucionalización y su finalidad.
En primer lugar, el poder político, está siempre relacionado con el uso de la fuerza, es decir que es
un poder coactivo o dominante. En las sociedades modernas éste, se caracteriza por la tendencia
a la exclusividad del uso de la fuerza por parte de los órganos especializados.
Otro elemento característico es su generalidad subjetiva u objetiva. Desde la perspectiva
subjetiva pretende ser ejercitado sobre la totalidad o un grupo numeroso de los miembros de una
sociedad política, estado o país. La generalidad objetiva hace referencia al ámbito o esfera de
acción del poder político, que es caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de
las potencialidades sociales del hombre.
El fin del poder político es, o debería ser, el bien común. Bordeau define al poder político como la
fuerza al servicio de una idea, es decir una fuerza destinada a conducir al grupo en la búsqueda del
bien común. Sin embargo, es necesario que esa fuerza sea acompañada o precedida de razones
que posibiliten la aceptación interna de sus destinatarios, y no solo una mera obediencia interna.
Este es un poder estabilizado, es decir un poder que viene ejercitado con continuidad y que viene
obedecido de forma permanente.
Es un poder institucionalizado: un poder que es tenido y ejercitado por una pluralidad de personas
que desempeñan roles y coordinados entre ellos.
La coactividad, la exclusividad, la generalidad subjetiva y objetiva, la estabilidad, la
institucionalización, y la finalidad constituyen características del poder político que, en conjunto,
nos permiten diferenciarlo de otras formas de poder social.
El poder del Estado, a pesar de ser un poder soberano, supremo e independiente, no es un poder
ilimitado, ya que se encuentra sometido al derecho. Halla su limitación en la necesidad de un
poder jurídico.
Sin embargo, que sea limitado no implica restricción de su soberanía ya que la regulación jurídica
de la actividad del estado constituye una autolimitación.

LA OBEDIENCIA POLÍTICA
La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar unas acciones
guiadas por unas indicaciones que se consideran como mandato o norma.
Donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene poder. Tiene poder aquella persona o grupo
que espera que se obedezca a sus mandatos u órdenes.
Obediencia automática: o irreflexiva es la obediencia normal y natural. Supone menos dificultades
para quienes deben obedecer.
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Obediencia reflexiva: es la que se apoya en la racionalidad de quien obedece. Generalmente se da


por temor a las consecuencias negativas del acto de desobediencia puede acarrear.
La obediencia que se basa en el temor de las consecuencias negativas refleja un poder centrado en
la fuerza, ya que va en contra de la naturaleza racional del hombre, mientras que la obediencia
que se sustenta en la interiorización del mandato, en la racionalidad y en el consenso acrecienta el
poder de quien manda.
La obediencia política se caracteriza por: la plenitud, que constituye la contracara de la
generalidad objetiva del poder político; y la inexcusabilidad que hace referencia a la ausencia de
los pretextos para desobedecer, y a la posibilidad de ser lograda la obediencia política, aun a
través de la fuerza, es decir de la coercibilidad.
Un problema relacionado con la inexcusabilidad de la obediencia política es el de la legitimidad de
la desobediencia cuando los mandatos del poder no son representativos de los valores de la
persona, grupo o sociedad que los deben cumplir, es decir cuan son estimados injustos por sus
destinatarios. La falta de legitimidad o de legalidad del poder político tiende a legitimar la
desobediencia.

EL PODER Y EL DERECHO
El derecho y el poder se reclaman mutuamente, por ende, la distinción es sólo posible en el plano
especulativo para comprender mejor la relación. Sin embargo, la relación entre poder y derecho es
pensada y observada de distinta manera según se la conciba y vea desde la óptica de ciencia
política o de la ciencia jurídica.
Barba señala que para entender la relación entre derecho y poder hay que hacerlo desde distintos
modelos donde ésta se encuadra:
a) Supremacía del poder sobre el derecho: Es la tesis del filósofo-rey de Platón, donde el
gobierno de los hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes.
b) Supremacía del derecho sobre el poder: Es la posición tradicional de los iusnaturalistas, se
construye sobre la tesis de que existe un derecho natural cuyo autor último es Dios, que está por
encima del poder que crea el derecho positivo.
c) Identificación entre derecho y poder: Es la forma extrema de los dos modelos anteriores,
donde uno de los dos términos desaparece en beneficio del otro. La perspectiva extrema de la
supremacía de poder sobre el derecho lleva a su consideración como un apéndice instrumental del
poder.
d) La separación entre el poder y Derecho: Es la posición de todos los puntos de vista que
niegan que el derecho deriva, de alguna manera, del poder: sociologistas, realistas americanos,
partidarios de la tópica y de la identificación del derecho como ius, es decir, como búsqueda de lo
justo en el caso concreto. También encontramos las posiciones neoliberales que reducen al
mínimo el derecho creado a partir de la existencia del poder político y que propugnan un derecho
surgido y mantenido al margen del poder del Estado.
e) La coordinación e integración entre poder y Derecho: El poder respalda con su fuerza la
validez del sistema jurídico, al apoyar a la norma básica de identificación de normas. En realidad,
como fuerza coactiva suprema, garantiza primordialmente la eficacia de un sistema de normas, y
con ella y derivada de esa eficacia, la validez de ese sistema de normas creado. Por otra parte, el
poder es una institución que agrupa e integra a grupos de personas que se adhieren a la ideología,
a la ética pública política que el poder reconoce como idea integradora de su identidad, como
razón de su cohesión y de la adhesión de personas.
En resumen, el poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho; y el derecho juridifica
al poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.
EL PODER POLÍTICO COMO MEDIO PARA LA REALIZACIÓN DEL DERECHO
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El poder sostiene con su fuera a las normas que integran el ordenamiento jurídico de un estado. El
derecho, desde esta perspectiva, es el conjunto de normas coercibles, es decir, respaldadas por la
posibilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento.
Sin embargo, la efectividad y eficacia de las normas se apoyan en el consenso de los miembros de
la sociedad para obtener el cumplimiento. De hecho, en la inmensa mayoría de los casos las
normas jurídicas son acatadas espontáneamente por los destinatarios, y no por el temor en
incurrir en las sanciones, aplicables en forma coactiva, prevista para los que las desobedecen.
La efectividad es lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de un grupo
subversivo. Este último logra convertirse en poder constituyente originario cuando logra que la
población cumpla con sus mandatos. La otra dimensión del hecho fundante básico del
ordenamiento jurídico como totalidad es la normativa o valorativa, constituida por la adhesión del
ordenamiento al conjunto de valores y derechos fundamentales reconocidos y aceptados por la
sociedad en cuestión.

EL DERECHO COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD DEL PODER POLÍTICO


El derecho regula el cuándo, el quién, el cómo y el cuánto el ejercicio de la fuerza por parte del
poder político: a) determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser
ejercido; b) señala las personas que pueden y deben ejercerlo; c) fija el procedimiento que debe
ser seguido en esas determinadas circunstancias y por esas determinadas personas; y d) establece
el quantum de la fuerza a utilizar por el poder.
El derecho, al regular y racionalizar el ejercicio de la fuerza se constituye en fuente de legitimidad
y legalidad del poder político, coactivo o dominante, y cumple una función garantista, al asegurar
que la fuerza física o coacción sólo va a ser utilizada en los casos y el modo permitido por el
ordenamiento.
La legitimidad, es un requisito de la titularidad del poder político. Un poder es legítimo cuando su
posesión está de acuerdo con el derecho. Cuando se exige que el poder sea legítimo se pide que
quien lo detente tenga el derecho de tenerlo, es decir, que no sea un usurpador. La legitimidad
cimienta su deber de obediencia. Lo contrario al poder legítimo es el poder de hecho.
La legalidad del poder, en cambio, se vincula con su ejercicio. Un poder va a ser legal si quien lo
detenta, lo ejercita en conformidad con las normas establecidas. La legalidad para el súbdito o
gobernado constituye un derecho; para un gobernante o dominante un deber. En este sentido, un
poder legítimo, puede no ser legal. Sería el caso del gobernante, designado a través de los
procedimientos establecidos en las normas del ordenamiento jurídico, pero que ejerce en forma
contraria a los procedimientos y a los preceptos establecidos por las normas jurídicas vigentes.
La conformidad con el derecho del poder político no agota la noción de la legitimidad del poder.
Esta debe ser referida a la adecuación con los valores de libertad, orden, bienestar, justicia vigente
en la sociedad en donde se ejerce dicho poder político, y al respeto de los derechos humanos.

EL DERECHO COMO FUENTE DE PODER: LOS PODERES JURÍDICOS


Los poderes jurídicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurídicas que las normas le
atribuyen capacidad para generarlos. Los hechos de la naturaleza, como un nacimiento, una
granizada, etc., los actos jurídicos, como un contrato, los actos ilícitos, como un homicidio o el no
cumplimiento de una obligación, y las situaciones jurídicas, como la patria potestad, son fuentes
de poderes jurídicos, como derechos subjetivos, potestades, o facultades, cuando las normas así lo
establecen.

LOS VALORES COMO FUNDAMENTOS MOTORES DEL DERECHO


EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS VALORES
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Los valores no tienen una existencia física por tanto no podemos percibirlos ni conocerlos a través
de nuestros sentidos. Sin embargo, estos aparecen relacionados a objetos de existencia material, a
cosas naturales o culturales. Se habla así de la “justicia de una norma” o de la “belleza de un
cuadro”.
Entonces, lo valores se presentan como cualidades de un objeto. Y tienen una existencia
parasitaria, se nos presentan siempre apoyados en un sostén, encarnados en un objeto de orden
real. La experiencia de los valores es independiente de la experiencia de las cosas.
Se afirma que, si bien los valores no son susceptibles de ser captados por nuestros sentidos, es
decir no son atributos físicos de los objetos, tampoco son ideales en el sentido que existan solo en
el mundo de las ideas. Por el contrario, se basan o están asentados en los objetos de la realidad
sensible.
Cada valor es una estructura constituida por cualidades primarias y secundarias. La estructura no
equivale a la suma de las partes, aunque depende de los miembros que la constituyen.
Por eso el valor depende de las cualidades empíricas en las que se apoya, pero al mismo tiempo,
no puede reducirse a ellas.
Por otra parte, se cree que los valores están condicionados por los elementos subjetivos (del
sujeto que valora), elementos objetivos (el objeto valorado) y además por la situación concreta en
la cual se presentan (carácter situacional).

LOS VALORES ¿SON OBJETIVOS O SUBJETIVOS? OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD DE LOS VALORES


Para los objetivistas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia
valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiológicas o psicológicas
del sujeto que valora. Para los objetivistas el valor es algo distinto a la valoración (actividad del
sujeto). El sujeto sólo descubre el valor que preexiste y a partir de él enjuicia objetos, deseando
algunos de ellos porque tienen valor, porque son valiosos. En cambio, para los subjetivistas el valor
no puede ser ajeno a la valoración o visualizarse como algo distinto de él. Afirman que las cosas
tienen valor porque las deseamos.
Resumiendo, el valor puede ser el resultado de una tensión entre el sujeto y el objeto, y así
ofrezca una cara objetiva y una cara subjetiva.
Una persona puede reaccionar de diferente manera que otra persona frente al mismo estimulo,
aquí la diferencia radicaría en el objeto. En el caso de los valores éticos (la escala más alta), tiene
una fuerza impositiva que nos obliga reconocerlo aún contra nuestros deseos, tendencias o
intereses personales.

EL CARÁCTER RELACIONAL DE LOS VALORES


Muchos factores influyen en los elementos objetivos que intervienen en el valor, ya que el sujeto
que valora no es el mismo, las condiciones biológicas y psicológicas en que se encuentran varían y
todas ellas hacen que se modifiquen su reacción frente a ellos.
Además, otros factores influyen y se relacionan con los elementos objetivos y subjetivos. Estos
factores son los denominados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas
sociales y culturales, ello impacta en forma directa sobre los valores.
La organización económica y jurídica, las costumbres, la tradición, las creencias religiosas y muchas
otras formas de vida que trascienden la ética, son las que han contribuido a establecer
determinados valores sociales.
Si bien el valor no puede derivarse exclusivamente de los elementos facticos de los objetos
tampoco podemos pensar en los valores si hacemos abstracción de la realidad sensible o física.
Siempre nos encontramos con la presencia de las dos caras de la cuestión: con respecto al aspecto
subjetivo, hemos visto que un valor no tiene existencia ni sentido fuera de la valoración real o
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posible. La valoración cambia, a su vez, de acuerdo con las condiciones fisiológicas y psicológicas
del sujeto. Por otro lado, con respecto al aspecto objetivo podemos afirmar que no hay valoración
sin la presencia de un objeto. Hay cualidades en el objeto que obligan a reaccionar de un modo
determinado, a valorar positiva o negativamente, aunque no agrade o no se desee hacerlo.

LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES


Con anterioridad se mencionó que los objetos poseen: cualidades primarias, que son aquellas
esenciales para la existencia misma del objeto; y las cualidades secundarias, que toman parte del
ser del objeto, pero no son esenciales al mismo.
Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos, no son independientes, ni sustantivos.
Son cualidades, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para existir. Sin embargo, no ni
cualidades primarias ni secundarias, son cualidades terciarias, cualidades sui generis.
El valor es una cualidad que depende de las cualidades primarias y secundarias de los objetos pero
que al mismo tiempo no se redice a ellas. La característica principal de una estructura es que tiene
propiedades que no se encuentran en ninguno de los miembros o partes constitutivas.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abstracción. Y los miembros que la
componen se encuentran en una interrelación activa, de ahí que en muchos casos si se altera un
miembro se altera el conjunto.
El valor como estructura depende de las cualidades que lo forman. La estructura valiosa se
caracteriza por tener propiedades que no se hallan en ninguno de sus miembros sino en el
conjunto.

LOS VALORES Y LA SITUACIÓN (NATURAL Y CULTURAL)


El valor es una cualidad estructural, que tiene un carácter relacional, ya que surge de la relación
que se establece entre el sujeto que valora y el objeto valorado; y esta relación se da en una
situación determinada.
La situación no es un hecho accesorio, sino que afecta tanto al sujeto como al objeto, así como
también al tipo de relación que mantienen. Los elementos que la constituyen son:
a) El ambiente físico, (temperatura, clima, presión, etc.);
b) El ambiente cultural, ya que cada cultura tiene su propio conjunto de valores;
c) El conjunto de necesidades, expectativas, aspiraciones y posibilidades de cumplirlas;
d) El factor tempo-espacial, constituye lo que podríamos llamar el micro clima en que ocurre
la valoración.
Los anteriores, están íntimamente interconectados, y cualquier cambio en uno de ellos altera a los
demás.
El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones concretas. Se
apoya doblemente en la realidad, pues la estructura valiosa surge de cualidades empíricas y el
bien al que se incorpora se da en situaciones reales.
Si bien los valores dependen de la situación en que se halla el sujeto, en cada caso hay una
solución axiológicamente superior a otra, que no de depender de la arbitrariedad del sujeto.
Cuando se presenta un conflicto entre dos o más valores positivos se prefiere el superior.

LA POLARIDAD DE LOS VALORES


No se concibe un valor sin su disvalor (bipolaridad). Es decir que siempre donde hay un valor, se
presenta, al menos en concepto, su disvalor.
Aristóteles señalaba que “cometer una injusticia es tener más o de lo que se debe y padecerla es
tener menos de lo que se debe tener”. Sin embargo, si bien los valores se dan siempre en una
graduación bipolar, entre estos polos hay una graduación de matices imperceptibles.
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LAS ESCALAS DE VALORES


La jerarquía depende de la concepción que se tenga del valor. Si el valor en una cualidad
estructural que surge de la relación de un sujeto con un objeto dentro de una situación, la
jerarquía del valor dependerá de todos estos factores.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerárquica, pero además se debe
atener a
a) Las reacciones del sujeto, sus necesidades, interese, aspiraciones, preferencias y demás
condiciones fisiológicas y socioculturales.
b) En segundo lugar, la jerarquía del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto.
c) El tercer factor que hay que tomar en consideración para determinar una escala de valores
es la situación. Si varían las condiciones en que se da la relación del sujeto con el objeto variará la
altura del valor.
El que tiene menos estabilidad es el sujeto. El objeto es el que mantiene la estabilidad. La situación
es a su vez el resultado de un conjunto de factores cambiantes del orden natural y cultural.

LOS VALORES JURÍDICOS


Estos se diferencian en que podemos considerarlos inicialmente como valores sociales o
bilaterales. Portela sostiene que los valores jurídicos tienen las mismas características que los
demás valores, pero siempre están referidos a conductas o situaciones que importen alteridad.
Tanto el derecho como la moral importan valoraciones de la conducta. Sin embargo en el plano
moral se valora a la conducta de cada sujeto, con otras posibles conductas del mismo, mientras
que en la valoración jurídica se atiende a la conducta en interferencia intersubjetiva. Solo ante
situaciones de convivencia tiene sentido de hablar de justicia o injusticia-
Según Cossío “todo valor que luzca en la conducta de interferencia intersubjetiva interesa a la
axiología jurídica”. Este analiza todo un plexo de valores jurídicos, en el cual además de la justicia,
valor central que cumple una misión totalizadora y armonizadora, encontramos los siguientes:
seguridad, orden, poder, paz, solidaridad y cooperación.

LA JUSTICIA
La justicia es un concepto muy abstracto y sin embargo nos referimos a ella cotidianamente como
algo natural para nuestra vida común de todos los días.
Los fines son siempre el término de una acción, y los valores son una cualidad inherente a los
bienes. Por eso la justicia, es un valor central, es solo la mejor posibilidad entre todas.
El derecho se afianza sobre todo en el consenso de los destinatarios de sus normas, los cuales
adecuan sus conductas a ella con la convicción de que esas normas no son expresión del mero
arbitro de quienes detentan el poder, sino que representan la reglamentación oportuna y
conveniente de las relaciones humanas intersubjetivas.

EL CONCEPTO Y LAS CONCEPCIONES DE JUSTICIA


La justicia es, sin disputa, el supremo valor jurídico, y como tal ha sido considerado desde siempre.
Pero las dificultades comienzan cuando se intenta definirlas.
Se distingue entre el concepto de justicia y las diversas concepciones de justicia. Sobre la base de
esta distinción, Rawls caracteriza el concepto de justicia indicando que él se refiere a un balance
apropiado entre reclamos competitivos ya principios que asignan derechos y obligaciones y
definen una división apropiada de las ventajas sociales. A su vez las concepciones de justicia como
la que él mismo propicia, son las que interpretan el concepto determinado qué principios
determinan aquel balance y esa asignación de derechos y obligaciones y esta división apropiada.
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TEORÍAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA


Las teorías cognoscitivas parten del supuesto que los valores son cualidades inherentes a las cosas
o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el hombre a través de sus distintas
facultades, y podemos encontrar tres tipos de teorías:
a) Teorías naturalistas: sostiene que la justicia en una cualidad que pertenece a las normas o
a las acciones y que su existencia puede ser conocida y comprobada empíricamente. Ejemplos de
esta teoría son: el utilitarismo y el iusnaturalismo.
b) Teorías racionalistas: consideran la justicia como una cualidad que pertenece a las normas
o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad solo puede ser conocida a través de la
razón y no por los sentidos o la verificación empírica como sostienen los naturalistas. Así Kant
afirma que el fundamento de los justo no ha de buscarse en un pretendido orden natural, sino en
la misma racionalidad del hombre.
c) Teorías institucionalistas: también consideran que la justicia es una cualidad que
pertenece a las acciones o a las normas que regulan, pero sostienen, a diferencia de las anteriores,
que tal cualidad no es ni empíricamente verificable, ni racionalmente demostrable. Afirman que
solo puede ser conocida por medio de una peculiar facultad propia del hombre, la intuición. Para
estos autores el sentimiento constituye el instrumento gracias al cual llegamos al conocimiento de
los valores existentes objetivamente en las cosas.
Las teorías no cognoscitivas sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de los
valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el campo de la voluntad o del
sentimiento. En virtud de ellos se distinguen dos teorías:
a) Teorías voluntaristas: para estas la justicia depende de actos de voluntad. En
consecuencia, pueden existir o no, y juntos con ellos la justicia. Dentro de estas encontramos el
materialismo y el contractualismo. El primero se funda en la evidente consideración de que las
leyes se imponen por los individuos o grupos socialmente fuertes. Y la segunda evidencia el origen
convencional de las leyes, y sostiene la existencia entre los ciudadanos de un pacto tácito por el
que cada uno respeta la paz social de los demás para que, a su vez, estos respeten la suya.
b) Teorías emotivistas: Para estos la justicia tiene su significado emotivo y no hace más que
expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas. Las proposiciones
valorativas, al igual que las prescriptivas, tiene un contenido puramente emotivo, de que “esta
acción es justa” no añade nada a lo que sabemos de la acción, sino que se limita a expresar
nuestra actitud favorable hacia ella y a estimular a los demás a cumplirla. Esta teoría puede
asumirse de dos formas: una psicológica y una sociológica, según el juicio de valor expreso la
preferencia personal o del grupo.

LOS CONTENIDOS DE LA JUSTICIA


Como orden: El contenido de la justicia era el orden. Esto implica entender por justicia exactitud,
precisión, congruencia. La realidad cósmica era ordenada, así la justicia aparece como un hecho
cósmico. El hombre participa de la justicia en cuanto se inscribe en el orden universal.
Como legalidad: La justicia expresa la conformidad del comportamiento humano con la norma
que lo regula. Por es la justicia consistirá en obediencia a la ley y se identificará con lo que
llamamos legalidad. Ley significa normalidad, regularidad, seguridad de las relaciones sociales,
predictibilidad de las consecuencias de la conducta propia y ajena. Puesto que la ley asegura al
menos un cierto grado de orden en las acciones humanas, la legalidad es una “encarnación” de la
justicia.
Como igualdad: Aristóteles propuso que la justicia tiene distintas aplicaciones según se entienda a
la igualdad en sentido aritmético, como equivalencia, o en sentido geométrico como proposición:
a) La justicia distributiva preside la distribución de los beneficios y de las cargas sociales,
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estableciendo una relación entre una cosa y una persona y tiende a que cada uno reciba un
tratamiento conforme su valía; b) La justicia conmutativa preside las relaciones entre los
particulares. Sean relaciones derivadas de hechos lícitos (contratos) o ilícitos (delitos. Esta forma
de justicia establece una relación entre dos cosas y comporta una equivalencia aritmética entre la
prestación y la contraprestación en las obligaciones derivadas de un contrato y entre el
resarcimiento y el daño en las obligaciones derivadas de un ilícito.
Como libertad: Para Kant una acción es justa cuando por medio de ella, la libertad de uno puede
coexistir con la libertad de cualquier otro, según una ley universal. Así la justicia se asemeja a la
libertad propia de cada uno.
Como bien común: Este puede entenderse de diversas maneras según indique aquel bien que el
individuo puede conseguir solo insertándose en una sociedad, en este caso se lo considera como
bien social. Cuando el bien de todos se opone al bien de los particulares, hablamos de bien
colectivo.

LA JUSTICIA COMO IDEOLOGÍA


Un sistema de valores determinado no puede ser lógicamente deducido ni empíricamente
verificado, pero sin embargo puede ser justificado con argumentos, y ellos proporcionan razones
para una elección.
Entre dos personas que no se ponen de acuerdo en una cuestión puede haber: “desacuerdo de
creencia”, “desacuerdo de actitud” o “desacuerdo ideológico”.
Los desacuerdos de creencia (o conocimiento) se eliminan fácilmente mediante técnicas de
verificación fáctica.
Los desacuerdos de actitudes pueden eliminarse mediante el uso de una técnica lógico-deductiva
que permite “demostrar” que de creencias comunes se deducen conclusiones similares, y que
cuando ello no ocurre por un principio de coherencia lógica se debe llegar a un acuerdo.
Los desacuerdos ideológicos no pueden resolverse ni mediante el uso de técnicas de verificación
ni mediante el uso de técnicas lógico-deductivas. Si cada parte no puede “convencer” a la otra, al
menos puede “persuadirla” mediante el uso de argumentos que acrediten la preferibilidad del
punto de vista propio. El acuerdo en estos casos puede alcanzarse mediante el uso de una técnica
argumentativa que persuada la razonabilidad de la elección propuesta.
Las discusiones sobre valores o escala de valores son por lo general desacuerdos ideológicos, y
como tal deben resolverse mediante argumentos persuasivos.

MODULO 3: EL DERECHO COMO NORMA Y COMO ORDENAMIENTO. LAS NORMAS JURIDICAS Y


EL ORDENAMIENTO JURIDICO

LAS NORMAS EN GENERAL


Las normas son reglas o principios directivos de la actividad típicamente humana, o lo que es lo
mismo de la conducta humana. En un sentido más estricto se une al concepto de deber, de algo
que debemos hacer, como una conducta estimada o decidida como debida. El deber impuesto por
la norma puede ser positivo, entonces tenemos una obligación; o puede ser negativo, entonces
tenemos una prohibición.
Como vimos, los modelos de comportamiento social nos dicen cómo debemos pensar y actuar
para llevar una convivencia ordenada con los otros miembros de la sociedad. Las normas jurídicas
se nos presentan antes que nada como normas, como una clase especial de reglas de la conducta
humana.
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Se distinguen entre: normas jurídicas naturales, son las estimadas como debidas, siendo exigidas
por un fin estimado como debido; y las normas jurídicas positivas que son las decididas en función
de un fin decidido.
Las normas jurídicas positivas, se nos presentan relacionadas a un sistema o estructura que suele
ser designado por la expresión “ordenamiento jurídico” u “orden jurídico”.

LOS SENTIDOS DE LA PALABRA NORMA


Von Wrigth enumera y clasifica los distintos significados atribuidos a la palabra norma. Y los
clasifica en:
Principales: señala a la expresión norma como regla del juego, como prescripción o regulación, y
como directriz o norma técnica.
a) Regla del juego: son aquellas que establecen los movimientos correctos y permitidos en
una determinada actividad o juego.
b) Prescripción: son establecidas o dictadas por una autoridad normativa, destinadas o
dirigidas a un determinado sujeto normativo, buscando que este se comporte de cierta manera.
Son promulgadas y van acompañadas por una “amenaza” de sanción ante su no cumplimiento.
c) Directrices o normas técnicas: se caracterizan por ser los medios a utilizar para alcanzar
un determinado fin.
Secundarias: Se destacan el de norma como costumbre, como norma moral y como norma ideal.
a) Costumbre: como hábitos social o regularidad en la conducta de los miembros de una
determinada sociedad, que tienden a hacer cosas parecidas en situaciones similares. Se pueden
catalogar como normas en cuanto influyen o ejercen presión sobre los miembros de una
comunidad o sociedad para que se comporten de esa manera. Son modelos de comportamientos
implícitos.
b) Normas Morales: son muy difíciles de identificar y no es claro a cuáles normas se les debe
atribuir el carácter de moral.
c) Reglas ideales o Norma ideal: están estrechamente vinculadas con el concepto de virtud,
de bondad, de patrón o modelo. Señalan las características de la especie optima de una clase.

CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS


LA DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS NORMAS MORALES
Las normas morales son unilaterales en el sentido de que frente al sujeto obligado no hay otra
persona autorizada para exigirle el cumplimiento de su deber. Son sólo imperativas, imponen
deberes. Regulan conductas en interferencia intersubjetiva, es decir que establecen la conducta a
seguir respecto a otras posibles conductas de ese mismo sujeto. Las normas jurídicas, en cambio
son bilaterales, ya que imponen siempre deberes u obligaciones a una o más personas,
correlativos a facultades o derechos de otra u otras personas. Se dice, entonces, que son
“deudas”. Por ello, las normas jurídicas son siempre impero-atributivas, imponen deberes al
mismo tiempo que atribuyen facultades correlativas, estableciendo una relación entre dos sujetos,
el titular de la facultad y el titular de la obligación. Las normas jurídicas regulan conductas en
interferencia inter-subjetiva, es decir establecen la conducta de un sujeto frente a la conducta con
otro sujeto.

El criterio de distinción entre moral y derecho es relativo. Las normas morales, no sólo se ocupan
del fuero interno del sujeto, sino que la moral exige que esas buenas intenciones trasciendan a la
práctica. Las normas jurídicas a veces permiten penetrar la conciencia de los sujetos obligados,
para analizar los móviles de conducta, atribuyéndoles consecuencias jurídicas. Por ello las normas
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morales son predominantemente interiores, y las normas jurídicas son predominantemente


exteriores.
Otro criterio es el de autonomía. Aunque consideremos que la norma moral tiene validez objetiva,
debemos tener en cuenta que de dicha norma no se desprenderá un deber concreto para un
determinado sujeto si éste no la reconoce como tal. En este sentido se dice que las normas
morales son autónomas. Las normas jurídicas son heterónomas, ya que su obligatoriedad se
establece por un tercero (legislador) de una manera exclusivamente objetiva, con total
independencia de lo que piense el destinatario.
La coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho de que el derecho permite y prescribe
el empleo de la fuerza como medio de conseguir su cumplimiento. La diferencia entre
“coercibilidad” y “coacción”, radica en que el primero consiste en la posibilidad de recurrir a la
violencia para lograr la imposición del deber jurídico, mientras que la coacción es el uso de la
fuerza para lograr determinado comportamiento. Las normas morales, por otro lado, son
incoercibles, ya que su cumplimiento ha de efectuarse de manera espontánea.
Otro criterio de distinción es el de su finalidad. Las normas morales tienen por objeto el
perfeccionamiento del sujeto obligado, individual o grupal. En el derecho, en cambio, las normas
jurídicas previenen que se produzcan victimas por actos ilícitos, y procuran el perfeccionamiento
del orden social.

LAS RELACIONES ENTRE MORAL Y DERECHO


Diez Picazo analiza las posibles relaciones que existen entre ambos. Señala que hay ámbitos de la
conducta del hombre donde los preceptos morales y las normas jurídicas coinciden o se
superponen, persiguiendo el mismo objetivo.
- El derecho pretende una moralización de las relaciones jurídicas, impidiendo los resultados
jurídicos inmorales.
- La moral produce normas que el derecho no toma. Ej. El suicidio.
- El derecho establece soluciones que no van de acuerdo con los principios morales.
- El derecho puede establecer deberes que son indiferentes desde el punto de vista moral.

LA DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS DEMÁS NORMAS SOCIALES.


Mientras las normas jurídicas son bilaterales, los usos y costumbres son unilaterales, ya que son
imperativos, en el sentido que de frente a nuestros deberes u obligaciones sociales, no jurídicos,
no existe otro u otros sujetos con la facultad de exigirnos su cumplimiento.
Los usos y costumbres, al igual que las normas jurídicas, son heterónomos, en el doble sentido: a)
ser creados por una voluntad distinta del sujeto obligado; y b) ser impuestos y obligatorios con
independencia de haber sido interiorizados y aceptados por sus destinatarios. Son
predominantemente exteriores.
Los usos y costumbres y las normas no jurídicas, al igual que las normas morales, son incoercibles
dado que no es posible lograr su cumplimiento por medio de la fuerza.

LAS NORMAS JURIDICAS NATURALES


EL DERECHO NATURAL
La expresión derecho natural posee tres significados principales:
Como ciencia: es la disciplina que estudia las normas jurídicas naturales.
Como normatividad: designa el conjunto de normas jurídicas naturales.
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Como facultad: es utilizada para nombrar las facultades o derechos otorgados al hombre por el
ordenamiento jurídico natural.
En resumen, derecho natural es sinónimo de derechos humanos.
Aristóteles, define al derecho natural como aquel “que en todas partes tiene la misma fuerza”;
Tomas de Aquino lo define como “aquello que por su naturaleza es adecuado o ajustado a otro”.

EL CONCEPTO DE NATURALEZA
Se señala que aparece “una serie de significados de naturaleza al contraponerla con otras
nociones”. Así, si contraponemos naturaleza a sobrenaturaleza, natural significa todo aquello en
cuya producción o desarrollo no intervienen factores extrahumanos; naturaleza como opuesto a
cultura representa un sentido de lo primario y espontaneo; cuando se enfrenta a espíritu, lo
natural se circunscribe al mundo de la materia, etc.
Fernández Galeano, analiza dos concepciones: una cosmológica en la cual identifica a la naturaleza
como el conjunto de seres corpóreos, con el cosmos, refiriéndose al mundo físico. Y por otro lado,
una metafísica donde entiende a la naturaleza al modo de ser de cada ente, o de cada especie en
particular. La naturaleza es el modo de ser que tiene cada realidad.

LA NATURALEZA HUMANA
Cada ser tiene su propia naturaleza, y por lo tanto podemos hablar de naturaleza humana, como el
modo de ser propio del hombre, que lo tipifica y lo distingue de otros entes: su naturaleza
racional, ética y social.
El hombre actúa, a partir de su inteligencia y voluntad libre. De frente a una situación debe
analizar desde su razón las diversas alternativas de actuación, y puede elegir (de manera fundada)
libremente una de ellas, para realizar una de ellas. De la elección y la justificación va a surgir el
carácter moral o inmoral de la conducta. Y por todo esto, se sostiene su naturaleza racional y ética
en sus obrar.
Dentro de la sociedad, donde el hombre se relaciona con otros hombres, se afirma la naturaleza
social, fundamentándola además en diversos datos de experiencia: su dependencia prolongada en
la familia, el lenguaje, la necesidad de la sociedad para desarrollar plenamente sus posibilidades
en el campo del arte, la ciencia y en la esfera religiosa, moral y jurídica.

LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO NATURAL


Según la clásica concepción de derecho natural, es aquel ordenamiento que brota y se funda en
esa naturaleza humana. Las normas jurídicas naturales son aquellas dirigidas al mejor desarrollo
de las actividades propias del hombre.
La concepción estricta, sustentada por el “iusnaturalismo”, concibe al derecho natural como el
ordenamiento que surge y se funda en la naturaleza humana, que el hombre conoce a través de
la razón y que el legislador debe respetar.
Para concepción amplia, sostenida por el objetivismo jurídico, el derecho natural es un
ordenamiento, un orden normativo que surge de una serie de factores o datos que condicionan la
vida del hombre en sociedad, uno de los cuales es la naturaleza humana. Otros factores son: los
datos de la realidad social, cultural, económica, histórica, etc. Esta concepción se denomina
“objetivismo jurídico” porque sostiene la existencia de la realidad objetiva, meta jurídica, de
donde surgen o se infieren normas que el derecho positivo debe respetar.

LA NORMA JURIDICA POSITIVA


LA NATURALEZA DE LA NORMA POSITIVA
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Las normas jurídicas positivas, son modelos o pautas de comportamiento social, ideales,
exteriores, generalmente explícitos, son normas de “tener que”, ya que establecen
comportamientos obligatorios, reforzados con una sanción por incumplimiento.
Las normas jurídicas son conductas decididas como debidas, en función de fines decididos como
debidos por el legislador. Este al establecer los fines de la norma, lo hace en función de la
realización de ciertos valores en la sociedad. Y esas conductas decididas como debidas que
constituyen los medios técnicos exigidos para el logro de los fines propuestos por el legislador, son
pensadas a través de la estructura de un juicio del deber ser.
Se señala, en este sentido, que las normas jurídicas son “reglas de motivación social indirecta, de
carácter prescriptivo, expreso o reflejo, concretada tras la valoración de las situaciones y las
acciones del sector social regulable”.

LOS CARACTERES DE LA NORMA JURÍDICA POSITIVA.


a) La validez: Se dice que la norma jurídica es válida si está conforme con lo dispuesto con las
normas jurídicas de grado superior. Es valida si reúne dos requisitos: 1) si ha sido elaborada por los
órganos y por los procedimientos establecidos en las normas de grado superior (validez formal); y
2) si su contenido no es incompatible con lo dispuesto por las normas jerárquicamente superiores
(validez material).
b) La coercibilidad institucionalizada: En las sociedades modernas la coercibilidad esta
institucionalizada, es decir que el uso de la fuerza para lograr el cumplimiento de las normas se
halla regulado a su vez, por normas jurídicas que establecen las ocasiones en que puede ser
utilizada, cuál es el procedimiento para ello y los órganos facultados para su uso.
c) La vigencia: Una norma jurídica positiva está vigente si es exigible actualmente, y es
derecho no vigente si no es exigible actualmente. En nuestro país entran en vigencia en la fecha
que ellas lo establecen o si no ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial. En relación
con la duración de su vigencia, una norma tiene vigencia determinada cuando su propio texto
establece el periodo durante el cual va a ser exigible; y va a ser de vigencia indeterminada cuando
de la letra de la norma no se desprende hasta cuando es exigible. Las normas pierden su vigencia
de manera expresa (derogada por otra) o tacita (derogada porque entra en conflicto con la
anterior).
d) La efectividad y eficacia: La efectividad es la vocación de toda norma jurídica positiva
vigente, desde que su cumplimiento se hizo exigible para que ella realmente se cumpla. La eficacia
es también la vocación de las normas jurídicas positivas vigentes efectivas, ya que si, a través de su
cumplimiento el ordenamiento no logra los fines propuestos por el creador de la norma al
establecerse, debe ser derogada, porque ha perdido razón de ser.

LAS DISTINTAS CLASES DE NORMAS JURÍDICAS POSITIVAS


a) Según el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico: según este criterio, y de acuerdo
con el ordenamiento jerárquico, se clasifican en primarias y secundarias. Las primarias son las que
ocupan el lugar más alto en el ordenamiento y cuya validez no deriva de ninguna otra norma
(Constitución Nacional); y las secundarias son aquellas cuya validez deriva de otras normas de
grado superior (leyes, decretos, sentencias, etc.).
b) Según el sujeto activo: Según el órgano que las crea pueden ser personales o colectivas.
Son personales cuando han sido creadas por órganos unipersonales, y son colectivas cuando los
órganos son colegiados¸ cuando interviene una pluralidad de órganos en su creación.
c) Según el sujeto pasivo: Según este criterio se clasifican en generales y particulares. Una
norma es general cuando sus destinatarios son una clase o categoría de personas (menores de
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edad); y son particulares cuando su sujeto pasivo es uno o más individuos determinados (menores
de 14 años).
d) Según su contenido: Se calcifican en normas típicas y concretas. Son típicas las normas
que establecen un modelo de conducta, y concretas las que regulan una conducta determinada,
que puede ser encuadrada dentro del modelo o tipo.
e) Según la función que cumplen en el ordenamiento: se clasifican en normas de
comportamiento y normas de organización. Las de comportamiento son las que prescriben una
conducta, acción u omisión, mientras que las de organización establecen las condiciones o medios
para la aplicación de las primeras y para el logro de su efectividad y eficacia. Dentro de las de
organización podemos distinguir: a) definitorias, establecen el significado de términos utilizados
en la formulación de las normas de comportamiento; b) interpretativas, aclaran el sentido y el
alcance de las normas de comportamiento; c) de organización propiamente dichas, constituyen
los órganos encargados de la creación, aplicación y ejecución de las normas de comportamiento;
d) de competencia, establecen las atribuciones de los órganos de creación; e) de procedimiento,
regulan los pasos a seguir para su aplicación; f) permisivas, establecen una excepción a lo
mandado o prohibido; g) sancionatorias, regulan las consecuencias correspondientes al no
cumplimiento de las normas de comportamiento.
f) Según la autonomía de la voluntad de los destinatarios: Según este criterio pueden ser
taxativas o dispositivas. Las taxativas (normas de orden público) son las que obligan con
independencia de su voluntad a los destinatarios. Las dispositivas (normas supletorias) son
subsidiarias de la voluntad de los sujetos obligados, y su validez depende de la inexistencia de
voluntad de los particulares.
g) Según el ámbito materia de validez: se clasifican en normas de derecho público, y normas
de derecho privado.
h) Según el ámbito espacial de validez: Este criterio de validez las clasifica en nacionales e
internacionales.
i) Según su ámbito temporal de validez: Pueden ser vigentes o no vigentes. Las vigentes son
las actualmente exigibles y las no vigentes son las que actualmente no son aplicables.

LA ESTRUCTURACION LOGICA DE LAS NORMAS JURIDICAS


LAS NORMAS COMO JUICIOS
Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa entre conceptos. En un juicio se enuncia,
la relación de conveniencia o no entre dos conceptos. Un juicio consta de tres elementos: El
sujeto, aquello de lo cual se afirma o niega algo; el predicado, es lo que se afirma o niega; y la
copula, el nexo o unión que expresa la relación de conveniencia o no.
Los juicios según su relación pueden ser clasificados en categóricos, en los cuales la relación de
conveniencia o no entre los conceptos no está sujeta a condición, ni alternativa. Se denominan
hipotéticos los juicios donde la relación entre el sujeto o predicado está sujeta a una condición. Y
por último los disyuntivos, se afirma que alternativamente a un sujeto le convienen uno o más
predicados.
Las normas jurídicas, en cuanto imperativos, en cuanto conductas debidas, son pensadas a través
de juicios del deber ser.
Kelsen denomina “juicios imputativos” a los juicios a través de los cuales pensamos a las normas
jurídicas positivas. En estos juicios, se vinculan dos sucesos o hechos; el supuesto y una
consecuencia. A un supuesto se le imputa o atribuye una consecuencia jurídica. Y estos están
relacionados por la copula “deber ser”. Por ejemplo “si alguien mata (supuesto), debe ser una
pena de prisión de ocho a veinticinco años (consecuencia jurídica)”. Esta estructura lógica de la
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norma responde a una concepción que pone el acento en la conducta ilícita como presupuesto de
la sanción, dejando en segundo plano el pensamiento de la conducta licita.

EL SUPUESTO JURÍDICO
El supuesto jurídico es l hipótesis o condición que si se actualiza desencadena las consecuencias
jurídicas previstas en la norma. Es la representación normativa de un hecho jurídico, en cuanto
hecho o acontecimiento humano o natural productor de consecuencias jurídicas. Estos pueden
adoptar distintas formas: un hecho jurídico, un acto jurídico o una situación jurídica.
Los hechos jurídicos, son los fenómenos naturales que producen consecuencias jurídicas, sin la
intervención de los hombres. En los actos jurídicos, libre u obligados, interviene el hombre con su
conciencia y libertad, para ejercer un derecho o cumplir con un deber impuesto por una norma
jurídica. Por último, una situación jurídica produce consecuencias con independencia de la
concurrencia de actos jurídicos.
El Código Civil Argentino, establece que los supuestos jurídicos pueden tener como contenido a
hechos naturales o externos, que son aquellos que se realizan por causas ajenas al sujeto, no
interviniendo su voluntad, pero que, sin embargo, pueden producir consecuencias jurídicas, por
ejemplo, un nacimiento con vida, la muerte, la edad, etc. Los hechos humanos, producidos por el
hombre, que son denominados, como actos jurídicos, pueden ser: voluntarios o involuntarios.

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS


Se denomina consecuencia jurídica a los efectos derivados de la actualización del supuesto
previsto en una norma jurídica. Estas pueden ser de distintos tipos:
a) Un tipo de consecuencia jurídica viene dada por la ejecución directa del deber establecido
en forma libre o coactiva.
b) Las sanciones negativas o castigos son las consecuencias desfavorables, los castigos que
en general se prescriben para el incumplimiento de una prohibición o de una obligación
establecida en una norma del ordenamiento. (Técnica de control social).
c) Las sanciones positivas son las consecuencias favorables que se fijan para quien ha
cumplido con la conducta licita establecida por el ordenamiento jurídico. (Técnicas de control
social promocional).
d) La indemnización por los daños ocasionados por la conducta ilícita. Tiene una finalidad
reparadora.

LA EXPRESION LINGÜÍSTICA DE LAS NORMAS JURIDICAS POSITIVAS


Las normas jurídicas son imperativos, conductas decididas como debidas. Estos imperativos o
preceptos, destinados a influir en la conducta de otros son expresados generalmente por la
autoridad normativa. Las normas jurídicas se exteriorizan generalmente a través de un texto legal
y este es sólo lo superficial, porque lo jurídico consiste en conductas decididas como debidas.

LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS CLASES DE LENGUAJE


Cualquier norma puede ser expresada a través de símbolos lingüísticos, y este presupone una
actividad posterior que es la interpretación que consiste en la atribución por parte del receptor de
un significado al texto normativo.
Estas deben ser expresadas dentro de lo posible en un lenguaje entendible para sus destinatarios.
En forma excepcional se pueden usar términos especializados del lenguaje técnico jurídico en
busca de mayor precisión de la expresión de las conductas decididas como debidas.

LOS USOS O FUNCIONES DEL LENGUAJE Y EL DERECHO


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Las normas jurídicas positivas se expresan a través de una proposición normativa, sin que esto
signifique que siempre se utilice la forma gramatical imperativa para promulgarlas. La tendencia
actual, por el contrario, es el uso del tiempo futuro del modo indicativo en la textualización de las
leyes.

LA TEXTUALIZACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS


Esta presenta una serie de ventajas respecto al derecho consuetudinario, no escrito: favorece la
certeza jurídica, aumenta las posibilidades de divulgación y de conocimiento, da una mayor
estabilidad jurídica y supone una racionalización mayor de las conductas decididas como debidas,
ya que exige una ordenación y selección previa de los materiales normativos.
La codificación constituye el punto culminante del proceso de textualización del derecho. Un
Código es una recopilación sistemática de normas sobre una determinada materia o institución.

EL LENGUAJE LEGAL Y EL LENGUAJE DE LOS JUECES


Las normas jurídicas son imperativos, prescripciones de los órganos de poder que luego son
estudiadas, interpretadas y sistematizadas por los juristas, forman las doctrina que está
constituida por un conjunto sistematizados de reglas de derecho o proposiciones normativas
sobre esos materiales.
Desde el punto de vista de su origen o fuente, las normas jurídicas surgen de la voluntad de los
órganos del Estado, mientras que las reglas de derecho son el producto de la actividad de los
juristas, constituyendo la doctrina. La función de estas últimas es la descripción de las normas
jurídicas ya elaboradas.
Se distinguen dos tipos de lenguaje jurídicos: el lenguaje legal, es aquel en el que vienen
formuladas o promulgadas las leyes y las demás normas jurídicas positivas; el lenguaje de los
juristas incluye el empleado por los jueces, abogados, juristas y demás operadores jurídicos,
cuando hablan o se refieren a lo que dicen las normas jurídicas.

EL PROBLEMA DEL LENGUAJE JURÍDICO


a) La ambigüedad: de una palabra consiste en que esta tenga más de un significado. Este
problema es aún mayor en los casos de palabras que tienen varios significados, todos ellos
relacionados estrechamente entre sí.
b) La vaguedad: de una palabra se da cuando no es posible enunciar, teniendo en cuenta el
uso ordinario, características que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se
usa.
c) La textura abierta: o vaguedad potencial constituye un vicio potencial que afecta a todos
los términos de los lenguajes vulgares o naturales. Consiste en la posibilidad de que surjan dudas
acerca de la aplicabilidad de una palabra que en la actualidad tiene un significado preciso, en
circunstancias futuras insólitas o imprevistas.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO: EL ORDENAMIENTO JURIDICO


EL DERECHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACIÓN
Las normas jurídicas se nos presentan relacionadas en un sistema o estructura que suele ser
designado como “ordenamiento jurídico” u “orden jurídico”.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA


La pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurídico forma un todo ordenado y
jerarquizado, es decir, un sistema. Hay un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas
con otras, a través de relaciones de supraordinación, de subordinación y de coordinación.
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Soriano, define el ordenamiento jurídico como un “sistema de normas e instituciones jurídicas


vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo”.
Kelsen distingue: sistemas normativos estáticos, donde las normas están vinculadas entre sí como
las proposiciones de un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras partiendo
de una o más normas, originarias de carácter general; y sistemas normativos dinámicos, donde las
normas se relacionan entre si a través de una delegación sucesiva de poder, por lo que la relación
entre normas es formal.
Otros autores lo explican mediante el concepto de estructura, para manifestar la
interdependencia de los fenómenos sociales.
Sin embargo, el concepto de estructura utilizado en la teoría general del derecho para explicarlo
como ordenamiento es un concepto técnico. Desde esta perspectiva una estructura presupone las
siguientes características: a) construir una totalidad; b) dinamicidad y c) capacidad de
autorregulación.
El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, porque el conjunto de las
normas que lo integran no conforma, un simple agregado de normas sino una totalidad. Este es un
sistema dinámico, ya que posee reglas de formación y de transformación que posibilitan su
modificación a través de introducción de nuevas normas, sin que el ordenamiento cambie por
completo.

LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LA VALIDEZ COMO ESTRUCTURA DE


NORMAS
LA ESTRUCTURACIÓN JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO Y LA VALIDEZ DE LAS NORMAS
JURÍDICA
El ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas están dispuestas en
un orden jerárquico, existiendo normas superiores y normas inferiores. En un ordenamiento
conformado de esta manera, cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior y a
su vez otorga validez a las normas de grado inferior.
Existe de un doble limite en toda actividad creadora de normas: un límite externo y uno interno. El
limite externo, de formas o de procedimientos, se establece cuando en las normas de grado
superior se fija por quién y con qué procedimientos debe ejercitarse un poder de creación
normativa; y el limite interno, sustancial, material o de contenido, cuando en las normas de
superior jerarquía se indica cómo y para qué fines debe ejercitarse aquel poder jurígeno.
La existencia de límites en la actividad de creación se vincula con la validez de las normas jurídicas
positivas. Esta puede ser contemplada desde un punto de vista formal y material o sustancial. La
primer tiene relación con la competencia de quien la elaboro y el modo en que lo hizo; y el
material se vincula con el contenido de la norma, con su prescripción.
Como hemos visto, el ordenamiento jurídico está constituido por un conjunto de normas, que se
ubican integrando diversos escalones, ordenado jerárquicamente. A partir de las normas
constitucionales, por medio de un proceso de sucesiva individualización, se pasa a normas cada
vez más particulares y concretas, hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias
de los jueces, las ordenes de la autoridad administrativa y los contratos que regulan las relaciones
entre particulares.
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Constitucion Nacional

Actos legislativos: leyes,


decretos de las juntas
departamentales, codigos.

Actos Administrativos Generales: Decretos,


reglamentos, ordenanzas.

Actos individualizados: contratos, sentencias, resoluciones.

EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ DE LAS NORMAS PRIMARIAS: LA NORMA HIPOTÉTICA


FUNDAMENTAL
Dentro del ordenamiento, la validez material y formal de cada norma deriva de las normas de
grada superior, hasta llegar a la Constitución, o norma primaria en sentido absoluto. Kelsen para
dar respuesta al problema de las normas constitucionales, afirma que es correcto suponer la
existencia de una norma hipotética fundamental.
Esta otorga al poder constituyente originario la facultad de dictar la primera constitución y
establece la obligación de los miembros de la sociedad a obedecer los mandatos de este poder
originario. En definitiva, el ordenamiento será válido si lo establecido en su primera constitución
es efectivamente cumplido por la generalidad de los destinatarios de sus preceptos.

LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


La coherencia del ordenamiento se relaciona con una situación de excesos de normas, es decir dos
o más normas regulan una misma conducta. En relación con los casos de excesos de normas se
pueden distinguir dos casos:
a) La redundancia de normas: hay redundancia en el ordenamiento cuando encontramos
dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas consecuencias jurídicas. Para
que se dé la redundancia entre normas deben darse 3 requisitos: que el supuesto y la
consecuencia de ambas coincidan; que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento y que
coincidan total o parcialmente en el ámbito de validez.
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b) El problema de las antinomias: hay una antinomia en el ordenamiento cuando


encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto o condición, pero las consecuencias son
incompatibles. Además de la incompatibilidad lógica, para que haya antinomia es necesario que se
presenten otros dos requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento, y el mismo ámbito de
validez.

LAS CLASES DE ANTINOMIAS


Las antinomias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios según la coincidencia total o
parcial de los ámbitos, según concurran o no, todos los requisitos antes mencionados como
necesarios para su existencia y desde el punto de vista de su solución.
Respecto de la coincidencia de los ámbitos de validez se distingue entre antomia total-total,
parcial-parcial y total-parcial. Sera total-total cuando los ámbitos de validez de las normas sean
totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar en ningún caso. Será parcial-parcial cuando la
coincidencia entre las normas sea sólo en parte. Y las del tipo total-parcial se dan cuando una de
las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la primera.
También pueden ser clasificadas según concurran o no todos los requisitos como necesarios para
la existencia de una antinomia, en propias e impropias. Serán propias cuando concurren todos los
requisitos indicados, en cuando las dos normas son incompatibles lógicamente, pertenecen a un
mismo ordenamiento y coinciden en el ámbito de validez, e impropias cuando concurren sólo
algunos de ellos.

LOS CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS ANTINOMIAS


La solución pasa por la eliminación o derogación de una de las dos normas que se encuentran en
conflicto.
El criterio jerárquico establece que la norma superior o primaria (la de mayor jerarquía) prevale
sobre la inferior. El criterio temporal señala que la norma posterior deroga la norma anterior. Y el
criterio de especialidad prescribe que la norma especial deroga la norma general.
Cuando tenemos una insuficiencia de criterios, que se produce cuando las normas incompatibles
tienen el mismo orden jerárquico, poseen el mismo ámbito de validez temporal, personal, material
y espacias de validez, las normas incompatibles se anulan entre sí, existiendo por lo tanto un vacío
normativo que el juez deberá llenar considerando valida una de ellas o conciliándolas
introduciendo modificaciones parciales a las dos.
En lo casos donde la antinomia se da entre las soluciones proporcionadas por lo criterios, se
admite, sin excepciones, que prevalezca el criterio jerárquico sobre los otros dos.

LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO MODO DE SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS


El Poder Judicial tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y demás normas
jurídicas que contradigan lo establecido en la CN o en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional. Esta declaración solo puede ser realizada conforme lo establecido por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a instancia de parte, y en un caso concreto.

LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


Hace referencia a la ausencia de una norma aplicable, es decir, en la existencia de casos no
previstos, lo que da lugar a una zona de anomia o a una laguna del ordenamiento.
Se destaca a la plenitud, también llamada completitud, como una de las características de los
ordenamientos jurídicos positivos consiste en la cualidad que les hace contener soluciones para
todos los conflictos que puedan originarse en su seno. Un ordenamiento seria pleno en forma
absoluta si el éste tuviera normas generales y típicas para resolver todos los casos que se le
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presenten. Y sería pleno en forma relativa o de segundo grado si, aunque tuviera lagunas, es decir
casos no previstos por el legislador, dispone de recursos para solucionar esos casos, es decir prevé
mecanismos de integración.

LOS FUNDAMENTOS DE LA PLENITUD


La plenitud del ordenamiento ha sido fundamentada a través del desarrollo de distintos
argumentos lógico-jurídicos:
Según Karl Bergbohn, el derecho ocuparía un plano o un espacio bien delimitado dentro de un
espacio mayor que sería su continente. Todo caso o conflicto en esta teoría, no constituye una
laguna jurídica, sino un caso extrajurídico, extraño al derecho.
Zitelmann, para fundamentar la plenitud del ordenamiento, formulando su teoría de la norma
general excluyente. Su tesis parte de la existencia de un universo representado por el espacio
social, que es regulado por las normas que se presentan como copas invertidas. Cada norma acota
y regula una porción o segmento del universo social, que queda incluido dentro de la copa. La
delimitación del espacio no jurídico, en esta posición, no es conceptual, sino que es el propio
derecho el que establece lo que es jurídico u lo que no.
Carnelutti, sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser entendida como la ausencia de
lagunas, sino tan solo como la posibilidad su eliminación. El derecho no ofrece una solución para
todos los casos, pero si debe proveer los instrumentos idóneos para que las lagunas desaparezcan
del ordenamiento. Para este autor, la plenitud sería una plenitud relativa, ya que significa, no la
inexistencia de lagunas, sino la posibilidad de que todos los casos encuentren una solución porque
el ordenamiento proporciona instrumentos o reglas para coimar dichos espacios no regulados.
La afirmación de que no existen lagunas del derecho, sino solo lagunas de la legislación, se
fundamenta en la obligación que tienen los jueces de resolver todos los casos que se les planteen,
aun lo no previstos en forma general y típica por el legislador.
La actividad de los juristas, en forma teórica, y de los jueces, en forma práctica, de llenar las
lagunas legislativas se denomina integración.

LA CLASIFICACIÓN DE LAS LAGUNAS LEGISLATIVAS


Estas pueden ser clasificadas según los siguientes criterios: su causa, su relación con otras normas
y su propia naturaleza.
Según su causa las lagunas se clasifican en subjetivas y objetivas. Las subjetivas son aquellas que
son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o involuntaria. Las objetivas son las que se
producen por el desarrollo y la creciente complejidad de la vida social, que hace aparecer
supuestos que no pudieron ser previstos por el legislador.
Según su relación con las otras normas se clasifican en extra legem e inter legem. Las lagunas
extra legem surgen del grado de concreción de la ley. Si la norma es muy concreta, es probable
que deje muchas circunstancias sin regular. Las lagunas inter legem aparecen cuando la norma es
demasiado general o típica. El legislador regula la conducta de una manera muy general y al
interior del ámbito de aplicación de las normas, quedan situaciones sin contemplar.
Según su propia naturaleza, se clasifican en aparentes o auténticas. Las aparentes o impropias
son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del propio ordenamiento. las reales o
propias para su solución requieren la utilización de recursos que están fuera del ordenamiento.

LA INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS LEGISLATIVAS


Podemos distinguir dos tipos de mecanismos de integración según los medios utilizados para
llenar las lagunas legislativas: mecanismos de autointegración y mecanismos de heterointegración.
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Existe autointegración cuando se recurre instrumentos o medios proporcionados por el propio


ordenamiento. En el caso de la heterointegración, las lagunas son integradas utilizando elementos
externos al ordenamiento.

LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS


El ordenamiento jurídico está constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de una
única norma primaria.
La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, no se deriva solo de la multiplicidad de
los Estados, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento, sino también la pluralidad de
ordenamientos que surge de otras instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o en el
interior del Estado mismo.

MODULO 4
1.EL DERECHO COMO RELACION
Se define a la relación jurídica como una de las relaciones intersubjetivas reguladas por normas
que forman parte del ordenamiento jurídico. Es un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un
hecho, definido por las normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o
acumulativas de facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por
aplicación de una consecuencia coactiva o sanción.
En la relación jurídica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los hechos
generados, a los vínculos y al objeto. La relación jurídica, vista a través de sus elementos
constitutivos, es un vínculo que se establece entre un sujeto titular de un derecho o facultad, y
otro, sujeto titular de un deber u obligación, en virtud de un cierto hecho generador, alrededor de
un cierto objeto.

2.LOS SUJETOS DE LA RELACION JURIDICA


En las relaciones jurídicas podemos identificar dos tipos de sujetos, en referencia a su posición
respecto a dicha relación: Las partes de la relación que son los sujetos que la constituyen, el sujeto
titular del derecho o sujeto activo, y el sujeto titular del deber, sujeto pasivo. Los terceros que son
los sujetos que, si bien son ajenos a la relación, pueden obtener de ella en forma indirecta, un
beneficio o prejuicio.

3.EL CONCEPTO DE PERSONA


El concepto de “persona” constituye, por una parte, uno de los llamados conceptos jurídicos
básicos o fundamentales que son aquellos que encontramos en todas las normas y en todos los
ordenamientos. En segundo lugar, este concepto de persona se nos presenta como concepto
primario o primitivo, ya que no puede ser derivado de ningún otro concepto jurídico.
Este concepto estaba expresamente establecido en el art. 30 de nuestro Código Civil y Comercial:
“Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y obligaciones”.

EL CONCEPTO ANTROPOLÓGICO Y FILOSÓFICO DE PERSONA


Se coincide en afirmar la calidad única que tiene el hombre dentro del universo conocido, en
virtud de sus notas características: su capacidad de conocimiento intelectual, su voluntad libre, su
conciencia mora, su afectividad, su capacidad de progreso o de perfeccionarse, su capacidad de
lenguaje, su naturaleza ética y social. Por todo ello, se puede asegurar que el hombre tiene
capacidad de crear, modificar y, aun, destruir su propia vida, y que ocupa dentro del mundo, un
lugar especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser material.
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A partir de todo lo anterior, se le atribuye al hombre esta calidad especia, que lo diferencia de los
demás seres vivos, “ser persona”, y se afirma que todos y cada uno de los hombres son personas.
La diferenciación entre el concepto filosófico y el jurídico de persona, y la referencia al concepto
filosófico para adscribir los derechos humanos, es clara en el art. 3° de la Convención Americana
de los Derechos Humanos, derecho vigente de nuestro país, que establece que toda persona
(sentido antropológico-filosofico) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica
(persona en sentido jurídico).

EL CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA


LA PERSONA COMO SUJETO DE DERECHO
El hombre, y el hombre como persona, constituyen sin duda el sujeto ultimo del derecho.
La personalidad jurídica en cuanto cualidad jurídica de ser titular o sujeto de derechos y
obligaciones en una relación jurídica, es una cualidad que corresponde al hombre, pero también
es reconocida o concedida traslaticiamente a ciertas organizaciones humanas.

LA PERSONA HUMANA, FISICA O INDIVIDUAL


Las personas individuales, personas de existencia visible para nuestro Código, son los seres
humanos, hombre y mujeres.
La discusión actualmente está enfocada al problema de a partir de cuándo comienza y cuándo
termina la vida humana.

LAS PERSONAS JURIDICAS O COLECTIVAS


El derecho les atribuye a algunas organizaciones humanas personalidad jurídica, es decir
capacidad para ser sujeto de derechos. Por eso, en los ordenamientos jurídicos modernos
encontramos, además de la persona individual, también a las personas colectivas o jurídicas,
denominadas personas de existencia ideal, entes a los cuales se les atribuye la posibilidad de
adquirir derechos y contraer obligaciones.
La existencia de entre que no sean personas humanas, constituidos por un conjunto de personas
físicas o por un conjunto de bienes, que pueden ser sujetos de derecho ha generado no pocas
discusiones en la dogmática, y diversas teorías al respecto.

TEORIAS SOBRE LAS PERSONAS COLECTIVAS O JURIDICAS


Teoría de la ficción
(Savigny siglo XIX). Se fundamenta en una concepción del derecho subjetivo como poder atribuido
a una voluntad libre. Desde esta perspectiva, el hombre es el único ente que posee voluntad libre
y, por lo tanto, que puede ser persona.
La personalidad jurídica es una cualidad conferida, un acto concesivo del poder estatal. Esta
atribución del carácter de personas jurídicas a otros entes que no sean el hombre se realiza por vía
de una ficción. Las personas colectivas son entes que si bien no existen realmente, el legislador y el
derecho suponen existentes (la ficción) para ciertos fines prácticos, o de conveniencia social.

Teorías negativas o negatorias


(Doctrina Alemana siglo XIX). Coinciden con la anterior en la afirmación que el único sujeto es la
persona humana, el hombre individual, no poseyendo la llamada “persona jurídica” ninguna
existencia como fenómeno real.
La persona jurídica carece de personalidad jurídica, negando la existencia de personas jurídicas
como verdaderos sujetos de derecho. Para estos autores la persona jurídica es un mero
procedimiento de técnica jurídica, detrás de la cual hay una realidad a revelar.
43

La personalidad jurídica para Kelsen es la imputación centralizada de conductas debidas o


posibles. En las personas colectivas la imputación de derecho y obligaciones es indirecta, para
determinar quién es el sujeto obligado, facultado o autorizado se debe recurrir a un ordenamiento
jurídico parcial: los estatutos de esa persona colectiva.

La persona como construcción lógica


Nino sostiene, que el error de las teorías tradicionales es suponer que un término no tiene función
alguna en un sistema lingüístico si no hace referencia a alguna entidad.
La expresión “persona jurídica” para estos autores, pertenece a esta clase de términos, por lo
tanto, se debe desistir de intentar definirla y, en cambio, centrar la investigación en las funciones
que cumple dicha expresión en los distintos contextos en que se la utiliza, mostrando como las
frases en que aparece pueden traducirse en otras que hacen referencia a hechos observables.

4. EL CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA: LOS VINCULOS


La relación jurídica aparece como la vinculación entre dos tipos de situaciones: las activas y las
pasivas. Las situaciones jurídicas activas son las que atribuyen facultades o derechos y las pasivas
las que imponen deberes. Estas dos situaciones son de signo opuesto y de igual contenido. La
noción de derecho subjetivo aparece entonces vinculada a la situación activa en la relación y la de
deber jurídico con la situación pasiva.

EL DERECHO SUBJETIVO
LA NOCION DE DERECHO SUBJETIVO
La noción de “tener derecho a algo”, es decir, de “derecho subjetivo”, tal como hoy la pensamos,
aparece como uno de aquellos conceptos jurídicos que ha ofrecido mayor dificultad para su
sistematización.
Dicha dificultad surge a partir de dos tipos de razones una histórica y otra filosófica. En primer
lugar, podemos observar que a lo largo de la historia la idea de “derecho subjetivo” se ha ido
acomodando a las nociones filosóficas vigentes en cada momento, como así también a las
circunstancias políticas, sociales y económicas de las sociedades.
A la par de esta primera dificultad, surge otra de carácter filosófica, en el ámbito del debate entre
los iusnaturalistas y el positivismo jurídico. La visión que los iusnaturalistas tienen de la relación
entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo. Estos sostienen que existen derechos subjetivos
que son anteriores a la existencia de la norma jurídica positiva: los derechos llamados derechos
naturales del hombre (derechos humanos).
Si lo analizamos desde un punto de vista psicológico, la noción de derecho subjetivo precede a la
de derecho objetivo. Afirmamos “tengo derecho a esto” antes de sostener la existencia de una
norma que respalde esa afirmación.
Se señala también que la expresión “derecho subjetivo” es utilizada con distintos significados: a)
como equivalente a “no prohibido”, es decir a “tener derecho a”; b) como equivalente a
“autorización”, es decir “tiene/n derecho a”; c) como correlato de una obligación activa, como en
las frases “Juan tiene derecho a que José le pague el alquiler”; d) como correlato de una obligación
pasiva, es decir de no hacer.

LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS


Según contra quien se ejerzan: Los derechos subjetivos absolutos son aquello correlativos de un
deber general de respeto, lo cuales poseen el carácter de ser erga omnes (contra todos). Aquí el
sujeto pasivo no es una o varias personas determinadas, sino la generalidad de las personas a
quienes se impone como deber jurídico respectivo, una prestación negativa es decir una
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abstención, consistente en la no perturbación del ejercicio de un derecho por parte del titular. Los
derechos subjetivos relativos son aquellos que corresponden a un deber particular de una o varias
personas determinadas.
Según la esfera jurídica a la que se refieran: Hay derecho subjetivo público cuando entre
miembros de la relación jurídica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como sujeto activo
o pretensor, se encuentra el Estado, o un órgano de este. Son aquellos que tienen los particulares
contra el Estado, como asimismo aquellos que tiene el Estado respecto de la población. Según a
quien corresponda su titularidad se distinguen: a) de los particulares, en estos casos un particular
tiene un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o
deberes correlativos es el Estado; y b) del Estado, son los que éste tiene en su carácter de poder
público. Los derechos subjetivos privados, son lo que tienen los particulares entre sí, por ejemplo,
los derechos de la personalidad, de familia, de crédito o creditorios, reales e intelectuales.
Según su contenido: Son derechos patrimoniales, los derechos reales, los derechos intelectuales,
y los derechos crediticios; y son extrapatrimoniales los derechos de la personalidad, los derechos
de familia, etc.

ALGUNOS DERECHOS SUBJETIVOS


Derechos personalísimos: son aquellos íntimamente consustanciados con todo ser humano. Por
ejemplo: derecho a la vida, a la legitima defensa, al honor, al nombre, a la intimidad.
Derechos de Familia: son lo que una persona tiene para regir la conducta extrapatrimonial de otra
persona. Por ejemplo, derechos que implican al matrimonio, los de la adopción, los que derivan de
la patria potestad, los de la curatela.
Derechos creditorios: consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee para exigir a
otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurídico. Su contenido puede ser una obligación de
hacer, de no hacer o de dar. La obligación de dar consiste en la entrega de una cosa, la obligación
de hacer en el cumplimiento de un determinado hecho y la obligación de no hacer, en una
abstención.
Derechos reales: son definidos como la facultad que una persona tiene de obtener directamente
de una cosa, todas o parte de las ventajas que esta es susceptible de producir. Crean una relación
directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa objeto de él. El contenido propio de estos
derechos está constituido por la denominada obligación pasivamente universal, es decir, por el
deber de todos los demás de no perturbar el ejercicio de ese derecho.
Derechos intelectuales: se los denomina facultad reconocida a una persona, para disponer de una
creación determinada, tanto desde el punto de vista intelectual como patrimonial. Se identifican
dos aspectos: el aspecto intelectual, es decir, al derecho del autor sobre su propia creación y el
aspecto patrimonial, es decir la facultad de explotar su creación desde el punto de vista
económico.

5. EL DEBER JURIDICO
EL CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
Si alguien tiene un derecho o facultad otorgado por una norma jurídica positiva o natural, otro
debe tener un deber u obligación con el mismo contenido.
El deber jurídico es una especie dentro del género “deber”, que se podría definir como una
conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a realizar.
Sobre una misma materia de comportamiento pueden incidir diversas clases de deber. Por
ejemplo, el respeto a la vida ajena es un deber jurídico, pero también un deber moral y ético.
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La obediencia a las normas jurídicas positivas no es una cuestión de naturaleza exclusivamente


ética, o meramente teórica o especulativa, pues tiene hondas consecuencias políticas y en la
aplicación práctica.
Un deber jurídico no es una conducta que resulta obligada por imposición de una norma jurídica.
Este puede ser diferenciado, del deber moral o ético, por sus fines, ya que este se impone en
función de perfeccionamiento del grupo social.

EL DEBER JURIDICO Y LA OBLIGACION JURIDICA


El deber jurídico, en sentido amplio, es independiente de cualquier acto voluntario que pudiera
hacer surgir, son asumidos con independencia de su contenido, pues se originan en una posición o
rol que un sujeto desempeñe, y no requieren de acciones de los sujetos obligados para crearlos.
Vulgarmente, se denomina “obligación” al deber jurídico, pero es mejor reservar ese término para
los deberes que surgen correlativos de los derechos “personales” o “creditorios”.
La obligación, en sentido estricto, nace de actos voluntarios, requieren de acciones individuales
para crearlas, son interpersonales, se dan entre sujetos bien determinados y su contenido, está
perfectamente determinado, son correlativas a derechos subjetivos, hay una perfecta reciprocidad
entre derecho-deber y deber-derecho.

LOS FUNDAMENTOS DOCTRINALES DEL DEBER JURIDICO


Los fundamentos porque se deber obedecer y se obedece al derecho son:
a) El fundamento ético-jurídico del deber, como exigencia de justicia;
b) El fundamento jurídico-positivo del deber en el positivismo jurídico, como las exigencias
de la seguridad jurídica;
c) El fundamento empírico-biológico del deber, la ley de la fuerza;
d) El fundamento psicológico del deber, el reconocimiento de la norma por la conciencia del
sujeto;
e) El fundamento psicológico-sociológico del deber, la adhesión personal y la coacción de las
normas;
f) El fundamento normativista del deber, el deber jurídico como un aspecto de la norma
jurídica positiva.

El fundamento ético jurídico del deber en el iusnaturalismo: las exigencias de justicia


Las normas jurídicas debían obedecerse porque existe un deber ético a obedecerlas por razón de
su contenido de justicia. El fundamento de la obediencia, desde esta perspectiva, se encuentra en
la conciencia individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurídica positiva.

El fundamento jurídico positivo del deber en el positivismo jurídico: las exigencias de la


seguridad jurídica.
El fundamento del deber jurídico, para el positivismo, se encuentra en la seguridad que estas
proporcionan a los hombres que viven en sociedad. Si una norma valida deber ser obedecida con
independencia de los valores que defienda. El fundamento de la obediencia al derecho, es
meramente jurídico.

El fundamento empírico-biológico del deber: la ley de la fuerza


El fundamento de la obediencia es factico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido
por razones de orden histórico, empírico-biológicos o naturales. Otro fundamento, señala que en
las sociedades humanas ocurre algo semejante a lo que acontece en las sociedades animales,
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donde el más fuerte prevalece sobre el más débil, quien la obedece. La obediencia a los más
fuertes beneficia no solo a los más fuertes, sino también a los más débiles.

El fundamento psicológico del deber: el reconocimiento de la norma por la conciencia del sujeto
Esta teoría fundamenta el deber jurídico en un argumento de tipo psicológico. El deber de
obediencia de la norma surge a partir de que el sujeto la ha reconocido como tal, es decir, a partir
de que la ha interiorizado. Sin embargo, se la reformula fundando el deber no ya en el
reconocimiento individual, sino en el reconocimiento general, entendido éste como el prestado al
ordenamiento jurídico en su totalidad, y desde otra perspectiva en el reconocimiento indirecto
otorgado por la mayoría de los miembros de la sociedad, o un numero representativo de ellos.

El fundamento psicológico-sociológico del deber: la adhesión personal y la coacción de las


normas
Esta tesis señala que el deber jurídico se apoya en la coacción de la norma y en la adhesión
voluntaria de sus destinatarios. La coacción y la adhesión se ayudan mutuamente para lograr la
obediencia de las normas. A un mayor grado de aceptación de las normas se requiere un menor
grado de fuerza para lograr su cumplimiento. Otros afirman que esta relación es directa donde
adhesión y coacción se refuerzan y complementan. Ross sostiene, que la mayor parte de las
personas obedecen al derecho, por una actitud de respeto al derecho, por estar establecidas
dentro del grupo, y constituir éste un orden ideológicamente aprobado por el grupo.

El fundamento normativista del deber: el deber jurídico como un aspecto de la norma jurídica
positiva
Kelsen, señala que el deber jurídico es la otra cara de la norma jurídica, correlativa al derecho
subjetivo. El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico, sin que opuesto sea
sinónimo de contrario. Éste no aparece en la norma primaria kelsiana, que contiene la conducta
licita y la sanción correspondiente, sino en la norma secundaria. Para Kelsen no hay deber jurídico
sino está prevista una sanción para la conducta opuesta.

LA NEGACION DEL DEBER JURIDICO. LAS FORMAS DE DESOBEDIENCIA


La desobediencia, en principio estaría justificada cuando las normas no son representativas de los
valores jurídicos de la sociedad que regulan, es decir, cuando el derecho es injusto, desde el punto
de vista del sujeto que debe cumplir dicha norma. Se requiere que ocurra un cierto grado de
injusticia y la presencia de circunstancias que hagan rentable esta desobediencia. Se necesita
también que no existan otros mecanismos judiciales o legislativos, que posibiliten la modificación
de ese deber jurídico, y que la desobediencia no implique mayores daños para la sociedad, que el
hecho de obedecer la norma injusta.
Este fenómeno de la desobediencia a las normas, es decir de la negación del deber jurídico a ellas
se ha manifestado históricamente a través de tres instituciones: el derecho a la resistencia
revolucionaria; la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

El derecho a la resistencia: Constituye la primera formulación doctrinal de la desobediencia del


derecho (Tomas de Aquino), que sostenía la licitud de la resistencia a las normas injustas de los
príncipes, atento que, si esas disposiciones eran injustas, no poseían calidad de normas
propiamente dichas. Como principio general distinguieron diversas formas de ejercicio de la
desobediencia a las leyes, en función de la gravedad de las circunstancias provocada por las
injusticias del tirano: resistencia a cargo de los súbditos indistintamente o de un colegio de
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cualificados representantes, según se trate de una tiranía de ejercicio (poder ilegal) o de una
tiranía de origen (poder ilegitimo).
En nuestro país con la reforma de 1994 de la Constitución, y a partir de la experiencia sufrida
durante la dictadura del 76 al 83, se establece expresamente el derecho de resistencia de todos
los ciudadanos contra quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden institucional y sistema
democrático.
En sentido amplio, como género, comprende diversas formas de desobediencia a las normas, y en
sentido estricto o restringido, como una especie más radical de desobediencia, la desobediencia
revolucionarios, o derecho a la revolución, que pretende un cambio del sistema político o del
sistema de gobierno.

La desobediencia civil: Puede concebirse como una insumisión política al derecho dirigida a
presionar sobre la mayoría a fin de que adopte una cierta decisión legislativa o gubernativa.
Constituye una forma de resistencia publica, pacífica y colectiva, a las normas vigentes, es el
procedimiento que emplean los grupos de las minorías en defensa de intereses sociales
marginales no protegido por el ordenamiento jurídico, ni por las instituciones del Estado. Consiste
en un acto ilegal público, no violento, de conciencia, pero de carácter político, realizada con el fin
de provocar un cambio en la legislación o en la política del gobierno. La desobediencia civil forma
parte de la clase de las llamadas medidas de acción directa, y su finalidad es influir sobre la opinión
pública, para provocar un cambio legislativo o en la manera de ejercitar el poder por parte del
Estado, por medio de mecanismos ilegales. Ésta supone siempre una actuación ilegal que tiene
determinadas consecuencias que son aceptadas por los desobedientes.

La objeción de conciencia: Consiste en la negación del cumplimiento de las normas por parte de
un individuo en determinada materia por imperativos morales. El sujeto no busca la derogación de
la norma, el cambio legislativo, sino su no aplicación en ciertos supuestos: sustituyendo esas
obligaciones legales por otras distintas, incluso más gravosa, compatibles con las convicciones
éticos del objetante.
Se fundamenta en la violación de las normas éticas privadas, suscitado por el cumplimiento del
deber jurídico impuestos por una norma jurídica determinada.
El objetor de conciencia, a diferencia del desobediente civil, no pretende influir en la opinión
pública, aunque si, en cierto momento, la acción de los objetores pueda revestir los caracteres de
la desobediencia civil, justamente para lograr la institucionalización de la objeción. Esta forma de
negación del deber jurídico o desobediencia es una institución incorporada legislativa y
jurisprudencialmente a los ordenamientos jurídicos democráticos de la actualidad.
La Corte Suprema la define como el derecho a no cumplir una norma u orden de autoridad que
violente las convicciones intimas de una persona, siempre que dicho cumplimiento no afecte
significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común.

EL OBJETO DE LA RELACION JURIDICA


El objeto de la relación jurídica es el punto de referencia externo de la relación misma, esto es, del
derecho subjetivo o de la potestad de una parte y del deber jurídico de la otra. Tal objeto viene
constituido por las ventajas que son el punto de incidencia de los intereses de los sujetos de la
relación: tales ventajas pueden consistir en bienes o servicios.
Los bienes son, ante todo, las cosas. Una “cosa” es cualquier porción materia del mundo externo
susceptible de ser utilizada por el sujeto para la satisfacción de una necesidad.
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Junto con los bienes constituidos por cosas, y que por eso son llamados bienes materiales, se
sitúan los bienes inmateriales, que son los productos de la actividad intelectual y creativa del
hombre, como las obras literarias, artísticas, musicales, teatrales, cinematográficas, las
invenciones científicas, los hallazgos técnicos, etc. Tales bienes son tutelados por el ordenamiento
jurídico por medio de las instituciones de los derechos de autor y los derechos de patentes.
Los servicios están constituidos por las actividades humanas que satisfacen directamente
determinadas necesidades; tales actividades vienen disfrutadas directamente por los que las
utilizan con independencia del hecho de que sean productoras de bienes.
El contenido de la relación jurídica es lo que el sujeto activo de la relación puede hacer o puede
pretender que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o debe tolerar que el otro haga. El
contenido es siempre un comportamiento humano.

MODULO 5: EL DERECHO COMO ACTIVDAD, LA ELABORACION DE LAS NORMAS


1.LAS ACTIVIDADES JURIDICA
El derecho, en una visión integral que abarque múltiples dimensiones o aspectos, debe ser
presentado como producto y como actividad. Como producto comprende, un conjunto de normas
que se encuentran relacionadas constituyendo un ordenamiento. Desde este punto de vista, es el
producto de una serie de actividades, que son calificadas como jurídicas, a través de las cuales se
elaboran, interpretan, aplican y ejecutan dichas normas. A su vez, esos productos y actividades son
susceptibles de ser conocidos a través de la actividad denominada conocimiento jurídico, que
produce conocimientos jurídicos.
La elaboración de normas generales y típicas, como tema de una teoría del derecho, es
tradicionalmente vinculada con el problema de las llamadas “fuentes del derecho”, con diferentes
acepciones para esta.
Dichas normas, deben ser aplicadas a las distintas situaciones particulares y concretas de la vida
social.
La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma particular y concreta, a partir
de las normas generales y típicas, se denomina aplicación del derecho y constituye la condición de
la efectividad social del derecho. Las normas generales y típicas, para poder ser cumplidas, deben
ser particularizadas y concretadas a través de la elaboración de normas particulares y concretas
que establezcan lo que debemos o podemos hacer o no hacer, es decir que determinen los
derechos y obligaciones de cada una de las personas involucradas en cada situación.

2.LA ELABORACION DE LAS NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO
LA EXPRESION “FUENTES DE DERECHO”
Las principales acepciones con que es utilizada dicha expresión son a) como documento; b) como
origen del contenido de las normas jurídicas; c) como hecho creador de una norma jurídica; d)
como fundamento de validez de las normas jurídicas; e) como fundamento de un derecho
subjetivo.
a) Como documento: se utiliza para designar documentos con los que aprehendemos la
existencia y contenido de las normas jurídicas, es decir que en esta primera acepción se
hace referencia a las fuentes de conocimiento del derecho.
b) Como origen de contenido de las normas jurídicas: también es empleada para designar a
los factores, elementos, datos o hechos de la vida social que determinan el contenido de
las normas jurídicas. Aquellos, también llamados fuentes materiales o reales, influyen en
el órgano de creación jurídica.
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c) Como hecho creador de normas jurídicas: designa también el hecho creador de normas
jurídicas, el que es conocido también como fuente formal del derecho. Como tal, no posee
un significado único, por el contrario, se utiliza la expresión para designar tres realidades:
la autoridad u órgano creador, el acto creador y la forma de manifestación. En primer
lugar, se denomina como “fuente formal del derecho” a los sujetos autores de las normas
jurídicas; Se utiliza para indicar el proceso, modo o método de creación de las normas; y
por último para normar las distintas formas de exteriorización de la voluntad del creador
de la norma jurídica, coincidiendo esta acepción con el llamado derecho objetivo. Se
utiliza la expresión “fuente formal del derecho” para indicar el proceso, modo o método
de creación de las normas jurídicas. También para nombrar las distintas formas de
exteriorización de la voluntad del creador de las normas jurídicas, coincidiendo esta
acepción con el llamado derecho objetivo, o derecho como normatividad.
d) Como fundamento de validez de una norma jurídica: Kelsen designa como fuente del
derecho, a veces, a las normas superiores positivas que regulan la producción de una
norma jurídica; en otros casos, con un sentido similar, llama así a la norma fundante básica
de un ordenamiento jurídico. Así, el Código procesal Civil y Comercial de la Nación es
fuente de derecho en cuanto regula el modo en que deben ser elaboradas las sentencias, y
la Constitución Nacional es fuente del derecho en el sentido de construir la norma
fundante básica del ordenamiento jurídico.
e) Como fundamento del derecho subjetivo: Este sentido es el utilizado por los civilistas que
entienden que aquellas constituyen el origen de donde nacen los derechos y obligaciones
para las personas.

Para concluir, es necesario señalar que el problema de las fuentes del derecho es también político
y sociológico, ya que atribuir el carácter de fuente del derecho a un determinado hecho, actividad
de una persona, y órgano, significa reconocerle un ámbito de poder de hegemonía dentro de un
grupo humano o de una sociedad dada.
Se utilizará la expresión “fuente formal del derecho” para designar al conjunto de actos o
procedimiento mediante los cuales son producidas en un proceso histórico, las normas jurídicas
integrantes de un determinado ordenamiento, y la voz “fuente material del derecho” para
referirnos al conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el
contenido de dichas normas.

LAS TEORIAS SOBRE LAS FUENTES FORMALES


Existen diversas posturas respecto al número de las fuentes formales del derecho. Dichas posturas
o teorías sobre las fuentes del derecho pueden clasificarse en teorías monistas, dualistas y
pluralistas. Las monistas sostienen que el derecho es siempre una producción del Estado, que se
constituye en la única fuente de derecho. Para las posturas dualistas la sociedad crea normas
jurídicas, en forma paralela al derecho estatal, a través de la costumbre jurídica. Y para las
pluralistas, a las cuales adherimos existe una diversidad de fuentes de producción de normas
jurídicas, en forma deliberada o espontanea, por órganos públicos o por los particulares: la
legislación, la costumbre, la jurisdicción, el negocio jurídico, etc.

LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO


Las fuentes formales, son clasificados conforme a su forma de elaboración, en sistematizadas y no
sistematizadas.
Las fuentes formales sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboración de norma
jurídicas están previstos y organizados de antemano, estando establecidas y definidas las
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condiciones para que se produzca la creación normativa. Se denominan fuentes formales no


sistematizadas o espontaneas a determinados actos que no se efectúan con el propósito de crear
una norma jurídica, pero que sin embargo producen tal resultado.
También según el sujeto pasivo o destinatarios de las normas que produzcan, podemos clasificar a
las fuentes formales en fuentes generales y fuentes particulares. El acto constituyente, la
negociación internacional, la legislación, la jurisprudencia, la costumbre jurídica, la actividad
reglamentaria del poder ejecutivo, y la negociación colectiva, entre otras, son fuentes formales
generales, ya que en general, producen normas que están destinadas a regular las conductas de
clases o categorías de personas. Son fuentes particulares la jurisdicción, la negociación individual,
la jurisdicción y la elaboración de decretos por el Poder Ejecutivo, ya que producen normas
particulares o individuales.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO DE NUESTRO PAIS


Nuestra Ley suprema, y los tratados internacionales son fuentes directas, es decir operativas,
aplicable en forma inmediata, en todo aquello que no requiera reglamentación legislativa previa.
Al respecto, se ha señalado que a partir de las reformas de 1994 a la Constitución Nacional, se
hace hincapié en la operatividad de las normas constitucionales y de las normas de los Tratados de
Derechos Humanos que revisten es misma jerarquía, lo que significa que los derechos y garantías
que consagran rigen de manera directa e inmediata y sin necesidad de la previa mediación de las
normas inconstitucionales.
En el nuevo Condigo Civil y Comercial aparecen como fuentes del derecho privado de nuestro país:
la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos, las leyes, que deben ser
interpretadas y aplicadas, teniendo en cuenta sus palabras, finalidades, las leyes análogas, los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos.

3.EL ACTO CONSTITUYENTE


El acto constituyente es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creación o
modificación está previsto en la primera constitución. El acto constituyente originario, es una
fuente normal no sistematizada, por ser productor de esa primera constitución.
Las constituciones según su procedimiento de reforma o modificación son clasificadas en pétreas,
rígidas, semirrígidas o semiflexibles y flexibles. Son constituciones pétreas aquellas que no prevén
mecanismos para su modificación. Solo pueden ser reemplazadas por otras constituciones a través
de un acto revolucionario. Las llamadas constituciones semirrígidas son modificadas por órganos
legislativos ordinarios, pero a través de un procedimiento especial.
A nuestra constitución, según su procedimiento de modificación o reforma, podemos ubicarla
dentro de las constituciones rígidas. En su Art. 30 establece que la constitución puede modificarse
total o parcialmente a través del siguiente procedimiento: a) La declaración de la necesidad de
reforma por el Congreso de la Nación, con el voto de al menos dos terceras partes de sus
miembros; b) la convocatoria de una Convención Constituyente, que debe convocarse con el fin de
aprobar o desechar la reforma propuesta por el Congreso.
A partir de la reforma del 94, nuestra Constitución atribuye jerarquía constitucional a ciertos
tratados internacionales sobre los derechos humanos, y establece un mecanismo de atribución de
esa jerarquía, a través del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. (semirrígida).

4.LA NEGOCIACION INTERNACIONAL


La elaboración de las normas necesarias para regular las relaciones de los Estados entre sí, y con
las organizaciones internacionales se realiza a través de la negociación internacional entre los
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Estados que, por lo tanto, se constituye así en una de las fuentes formales del derecho,
productora, en este caso de normas internacionales, como los tratados, convenciones, pactos,
concordatos, etc.
Un tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados, o entre estos y otros
sujetos de derecho internacional, como las organizaciones internacionales, y regido por el Derecho
Internacional. Los tratados pueden ser bilaterales, cuando son realizados entre dos sujetos de
derecho internacional, y plurilaterales o multilaterales, cuando participan más de dos sujetos. Los
tratados, según su contenido, pueden ser asimilados a los contratos de particulares, en el sentido
de que mediante el consentimiento manifestado por los Estados en los tratados, se da vida a una
norma jurídica positiva, donde se crean derechos y obligaciones entre las partes.
En la primera fase los Estados que van a participar otorgan poderes a una o varias personas para
que los representen en dicho proceso. La negociación se realiza entre los representantes de los
Estados, y gira alrededor del objeto, el fin y el contenido del tratado, es decir la aprobación del
texto, por los representantes de los Estados participantes, requiriéndose el consentimiento de los
dos tercios de ellos; Sigue luego, la autentificación del tratado, mediante la firma de los
representantes de los Estados; y finalmente el tratado debe ser ratificado por los Estados, que
deben prestar consentimiento al tratado, que deciden en esta fase si quieren ser parte o no del
Tratado.

5.LA LEGISLACION
Smith define la legislación como el conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales
que participan en la función legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de
obligatoriedad general.

LOS SENTIDOS DE LA PALABRA LEY


El término ley es comprendido como la expresión de las relaciones existentes entre hechos y
grupos de hecho. En este sentido lo utilizan las ciencias naturales, la física, la biología, etc., y las
ciencias sociales, como la economía, la sociología, etc.
Se denomina ley en sentido restringido a las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con
el carácter de leyes. Por tratarse de un concepto contingente se hace necesario acudir al derecho
de cada país, para identificar los requisitos que debe llenar una norma para tener validez como
ley. En nuestro país, se debería prestar atención en primer lugar, especialmente a los dispuesto a
la Constitución Nación respecto de la creación de leyes.
Ley en sentido amplio a todo el derecho legislado; en otros términos, a toda norma jurídica
general y típica, instituida deliberadamente por órganos que tengan potestad legislativa. Norma
Jurídica: tiene por lo tanto los caracteres de toda norma jurídica; establecida de forma deliberada
y consiente, la ley es una norma esencialmente reflexiva y técnica, lo que la distingue de la norma
consuetudinaria que se origina en forma espontánea en la sociedad; por órganos con potestad
legislativa, que representan a la comunidad política organizada. Por lo tanto, esta acepción no
abarca a la jurisprudencia, puesto que, si bien constituye en esencia una norma elaborada en
forma reflexiva, no ha sido establecida por órganos con potestad.

PROCESO DE ELABORACION DE LEYES


a) La iniciativa constituye el primer acto de presentar un proyecto de ley ante el Poder Legislativo.
Podemos distinguir entre iniciativa parlamentaria, es ejercida por los miembros del Poder
Legislativo, y la iniciativa ejecutiva, por el Poder Ejecutivo, la judicial por los miembros del Poder
Judicial, y la popular por los particulares.
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b) La discusión consiste en la consideración y análisis por parte del Poder Legislativo del proyecto
presentado. En nuestro país, en el PL existen dos Cámaras que integran el Congreso de la Nación:
la de Diputados y Senadores. La Cámara donde es presentado el proyecto de ley, se denomina
Cámara de Origen. La Cámara que lo recibe en segunda instancia, luego que ha sido aprobado por
la otra se llama Cámara Revisora. La deliberación se realiza teniendo en cuenta lo establecido en
los reglamentos internos de cada una.
Después que se da entrada a un proyecto de ley, la Cámara decide si lo envía a la comisión
competente según la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir directamente.

c) La sanción consiste en la aprobación del proyecto por las dos Cámaras del Congreso. En nuestro
país la sanción legislativa se realiza a través de la firma del proyecto aprobado por los presidentes
de ambas cámaras. Formula: “El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos
en Congreso… decretan o sancionan con fuerza de ley…”.

d) Una vez sancionado el proyecto para su análisis y consideración al Poder Ejecutivo, éste puede
vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo expresa o tácitamente.
La promulgación consiste en la aprobación del proyecto de ley, que había sido sancionado por el
Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo. La promulgación, puede ser expresa o tácita. Se
considera expresa cuan el Poder Ejecutivo, por medio de un decreto promulga la ley, disponiendo
su cumplimiento y ordenando su publicación en el Boletín Oficial. Y es tácita cuando el Poder
Ejecutivo deja transcurrir el plazo establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda
promulgada inmediatamente.
El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto sancionado por el Congreso, por parte
del Poder Ejecutivo, quien lo devuelve a la Cámara de Origen, con sus objeciones, donde es
nuevamente discutido y si se lo aprueba nuevamente con los dos tercios de los votos pasa a la
Cámara Revisora.

e) La publicación es la última etapa del proceso legislativo, a través de ella se pone en


conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley sancionada y promulgada. Y esta se realiza
en el Boletín Oficial.

f) Las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o si no, ocho días
después de su publicación.

LA CODIFICACION
El sistema de la incorporación consiste en el dictado aislado y progresivo de las leyes, en función
de las exigencias y los requerimientos de la vida social. El sistema de codificación radica, en la
promulgación de un cuerpo sistemático de normas sobre una determinada materia o institución
llamado código.
El primer Código Civil fue el francés, conocido como el Código de Napoleón, promulgado en 1804.
En nuestro país el primero fue el Código Civil, elaborado por Dalmasio Velez Sarfield, quien
participo en la sanción del Código de Comercio. Finalmente, en 2014 se sancionó el actual Código
Civil y Comercial.
Los códigos son interpretados y aplicados por los jueces, quienes los van adecuando a las nuevas
realidades sociales, y en segundo lugar los códigos pueden ser modificados por leyes posteriores
para responder a las nuevas exigencias de la sociedad. Esta posible desventaja de la codificación,
no se compara con las ventajas respecto a la labor de los jueces y abogados.
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LA LEGISLACION COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL DERECHO ARGENTINO


Las leyes entran en vigencia, es decir comienzan a ser obligatorias, después de su publicación,
desde la fecha que en ellas se establezcan, en el caso que esté indeterminada la fecha de
comienzo de su obligatoriedad, entran en vigencia ocho días después de su publicación en el
Boletín Oficial.
Las leyes no podrán alterar, al reglamentario, los principios, garantías y derechos reconocidos en el
texto de nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos,
con jerarquía constitucional.

7.LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O REGLAMENTOS


El presidente de la nación es el jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político
de la administración general del país. El jefe de gabinete y los demás ministros tienen a su cargo el
despacho de los negocios de la Nación y refrendan y legalizan los actos del presidente.
En general, se denominan “decretos o reglamentos” a estas normas emanadas del Poder
Ejecutivo. En realidad, no todas las normas elaboradas por el Poder Ejecutivo son decretos, y a la
expresión decreto también es utilizada en el ámbito del Poder Judicial para designar a las
resoluciones judiciales de mero trámite dictadas para llevar adelante el proceso.
Manuel Ossorio, define a los decretos como las resoluciones del Poder Ejecutivo, con el refrendo
de un ministro, generalmente del ramo al que la resolución refiere, sin cuyo requisito carece de
validez.
Otros utilizan la expresión “decreto” para designar a las normas particulares y concretas emanadas
del Poder Ejecutivo, reservando la expresión “reglamentos” para las normas de carácter general y
típico. Los simples decretos son más numerosos y se dictan para nombrar empleados, para
autorizar gastos, etc. También en el ámbito del Poder Ejecutivo provincial entre las atribuciones
del gobernador encontramos la de dictar decretos y reglamentos.
Los reglamentos de ejecución o ejecutivos, también llamados decretos reglamentarios, son los
que reglamentan, las leyes emanadas del Poder Legislativo, para facilitar su aplicación. La amplitud
de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está en relacion inversa a la concreción o
particularidad de las leyes dictadas por el Poder Legislativo. Los decretos autónomos son aquellos
dictados por el Poder Ejecutivo en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas
constitucionales. Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el Poder
Ejecutivo, frente a una situación excepcional, de necesidad o de urgencia, que hiciera imposible
seguir los tramites normales de sanción de las leyes previstos en la Constitución Nacional, sobre
materiales de competencia legislativa del Congreso, y sin autorización o delegación del éste. Estos
últimos deben ser decididos en acuerdo general de ministros, que deberán refrenarlos, junto con
el jefe de gabinete de ministros, quien personalmente y dentro de los diez días lo elevara al
Congreso de la Nación para su tratamiento y su ratificación o rechazo.

8. LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: LAS SENTENCIAS Y LA JURISPRUDENCIA


La actividad jurisdiccional que realizan los jueces, tribunales y demás órganos dotados de
potestad jurisdiccional, constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro país,
productora de fallos y sentencias, normas jurídicas, particulares y concretas.

LOS SENTIDOS DE LA EXPRESION “JURISPRUDENCIA”


En sentido etimológico “jurisprudencia” proviene del latín “iusprudentia”, vocablo que se
compone con la palabra “ius” que significa derecho y con la palabra “prudencia” que indica
previsión o conocimiento. Es decir que etimológicamente indica el conocimiento o previsión del
derecho.
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Justiniano la definía como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas: la ciencia de lo justo y
lo injusto”.
En la actualidad, en los países anglosajones que se rigen por el common law se utiliza la palabra
jurisprudencia como sinónimo de ciencia de derecho.
Borda define la jurisprudencia como “los fallos de los tribunales judiciales que sirven de
precedentes a futuros pronunciamientos. Se suele entender por jurisprudencia al “conjunto de
soluciones dictadas por los tribunales al resolver las cuestiones de derecho que le son sometidas
reservando la voz “jurisprudencia” en algunos países a la sentencia de los tribunales supremos.
Resumiendo, la expresión jurisprudencia es utilizada en el sistema romano-germánico con cuatro
significados principales: a) como ciencia del derecho; b) como la actividad decisoria concordante
de los órganos jurisdiccionales; c) como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los órganos
jurisdiccionales; y d) como la decisión de un juez o tribunal que establece precedente en una
determinada materia, que luego es seguido por los demás órganos jurisdiccionales.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO


LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA DEL DERECHO
La jurisprudencia entendida como ciencia del derecho en una importante fuente material del
derecho, ya que la opinión de los juristas influye en la creación de normas jurídicas típicas y
generales por el legislador, como asimismo en la elaboración de sentencias judiciales, normas
individuales y concretas por parte de los jueces.

LA JURISPRUDENCIA COMO EL CONJUNTO DE SENTENCIAS O FALLOS DICTADOS POR LOS


DISTINTOS TRIBUNALES Y ORGANOS DOTADOS DE POTESTAD JURISDICCIONAL
La jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias de los órganos dotados de potestad
jurisdiccional constituye una de las fuentes documentales del derecho más importante para los
distintos estudios jurídicos, ya sea para los estudios jurídicos integrales, como para las diversas
disciplinas particulares.
Por otra parte, es una fuente material del derecho, ya que le legislador al crear nuevas normas
generales, y el juez al dictar su sentencia, tienen en cuenta lo resuelto por los jueces con
anterioridad.

LA JURISPRUDENCIA COMO LA DECISION DE UN JUEZ O TRIBUNAL


Los jueces están facultados para aplicar las leyes vigentes, y no para modificarlas, aun en el caso
de que aquellas aparezcan anticuadas o inadecuadas en el momento de dictar sentencia. En esta
tarea de interpretación los magistrados suelen conceder a las normas jurídicas un alcance mayor o
menor del que surge su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y sentido en una
interpretación sistemática de todo el ordenamiento jurídico en áreas de alcanzar la justicia en el
caso planteado.
Esta resolución que se basa en la interpretación que realiza el magistrado de la norma jurídica,
solamente obliga a las partes del juicio, sin que su obligatoriedad se extienda a los demás
miembros de la sociedad. Además, la sentencia sólo es efectiva en relacion con el caso concreto
decidido.
Por ello, la misión del juez se limita, entonces, a crear una norma individual y concreta al dictar
sentencia, esto es decidir el caso que le es sometido, sin crear, sin embargo, normas generales y
típicas como lo hace el legislador.
Las sentencias de Corte Suprema de Justicia de la Nación, como las de los tribunales supremos de
las provincias constituyen una fuente material del derecho, y en el caso de que su acatamiento
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fuera obligatorio como lo es en otros países, se convertiría en fuente formal creadora de norma
típica y general.
Los fallos plenarios son sentencias dictadas por todos los miembros integrantes de las cámaras de
una determinada circunscripción judicial, en un caso determinado respecto al cual existe
jurisprudencia contradictoria en casos semejantes. A través de estos fallos plenarios, además de
resolver el caso concreto y particular en cuestión, se establece una jurisprudencia obligatoria para
todas las cámaras que participan en el acuerdo y para todos los jueces de primera instancia
subordinados a dichas cámaras, es decir respecto de los cuales son tribunal de alzada.
Por ello estos fallos, son fuente formal en dos sentidos: a) como hecho creador de una norma
individual y concreta que resuelve el caso en cuestión; y b) como hecho creador de una norma
general y típica que obliga a las cámaras y a los tribunales inferiores.

LA JURISPRUDENCIA COMO LA ACTIVIDAD DECISORIA CONCORDANTE DE LOS ORGANOS


JURISDICCIONALES
Francisco Geny señala que “los precedentes judiciales singularmente cuando forman, en un
sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no solo ejercerán sobre el
intérprete un ascendiente moral y practico, sino que además llevarán una fuerza de convicción
análoga a la fuerza de la razón de las normas escritas”.
La jurisprudencia entendida como la actividad decisoria concordante de los órganos
jurisdiccionales constituye una fuente materia, de fundamental importancia.

LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ARGENTINO


La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las
decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
El plenario es la unificación de la jurisprudencia con carácter de obligatorio. La doctrina plenaria
constituye la interpretación de una ley. Los fallos plenarios no tienen por objeto legislar, sino fijar
la doctrina legal y la interpretación de las leyes, que se hace por medio de dichos
pronunciamientos o la verificación de su constitucionalidad, resuelven cuestiones concretas y no
generales como sucede al dictarse las leyes. El fallo plenario configura una regulación de ejercicio
del poder jurisdiccional al deber los jueces aplicar la doctrina acordada, reducen el ámbito de
interpretación en que normalmente actual el juez, pues su normatividad no opera como la ley
general, cuyo objeto es la creación de reglas, sino que su finalidad es fijar la interpretación
adecuada que debe hacerse de las regulaciones legales preexistentes.

9.LA COSTUMBRE JURIDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS


EL CONCEPTO DE COSTUMBRE JURIDICA
La costumbre jurídica, también llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, es un
fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie de
actos uniformes, realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto de la
costumbre jurídica es la norma consuetudinaria.
Posee dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. La práctica más o menos constante, general y
uniforme de una determinada conducta constituye el elemento objetivo; la conciencia de su
obligatoriedad jurídica, el elemento subjetivo.
El reconocimiento de la costumbre jurídica es expreso cuando la norma legislada establece que
ante la ausencia de una norma escrita se debe recurrir a la costumbre; y es tácito cuando se aplica
la costumbre en la solución de los casos.
Los caracteres fundamentales de costumbre son: la repetición más o menos uniforme de
conductas en determinadas circunstancias y condiciones; la aprobación expresa o tácita de los
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órganos estatales competentes, son normas que no perteneces a ningún cuerpo legal, expresan un
punto de vista sobre la justicia; son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de
regular la convivencia de sus miembros.
La costumbre jurídica se diferencia de la legislación como modo de crear normas jurídicas
generales y típicas en que es un proceso de creación normativa descentralizado, democrático y
autónomo.
Como proceso de creación de la norma consuetudinaria es descentralizado ya que la norma surge
de la repetición más o menos constante y uniforme de determinados comportamientos, por parte
de la generalidad de los miembros de la sociedad.
(Aftalión) En un primer momento nos encontramos en una situación donde están descentralizadas
tanto la formulación como la aplicación de normas generales y típicas en la sociedad. La
coercibilidad está en manos de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad, que usan la
fuerza para obtener de los demás el cumplimiento de las costumbres vigentes. En un segundo
momento se centraliza la actividad jurisdiccional, asumiendo el jefe o ministro la aplicación y
ejecución de las costumbres imperantes. Por último, se produce el proceso de centralización
legislativa, con la aparición de órganos que se especializan en la elaboración de las normas
generales.

LA CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRE JURIDICAS EN SU RELACION CON LAS NORMAS


LEGISLADAS
Se clasifica la costumbre, según su posición frente a la ley: a) costumbres según la ley, secundum
legem, son aquellas cuyas disposiciones están de acuerdo con los principios y disposiciones de las
normas legisladas, cumpliendo respecto de aquellas una función complementaria; b) costumbres
fuera de la ley, praeter legem, son aquellas cuyas normas regulan los casos no previstos en la ley,
desempeñando, en este caso una función subsidiaria y extralegal; c) costumbres contra la ley,
contra legem, son aquellas cuyas normas contradicen a las instituidas por los principios y la
normas legisladas.
La costumbre contra la ley funciona como fundamento de la anulación de normas jurídicas
positivas. Podemos distinguir dos situaciones: la llamada costumbre derogatoria y el desuetudo.
Se denomina derogatoria a aquella cuyo contenido es contrario o contradictorio con el de una ley,
a la que hace perder su vigencia, y desuetudo al caso en donde la ley nunca tuvo vigencia.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE NUESTRO PAIS


El nuevo Código Civil y Comercial admite sólo las costumbres según la ley y fuera de la ley,
excluyendo las costumbres contrarias al derecho. El texto mantenido en el Art. 1 de CCyC, refleja,
en primer lugar, una concepción positivista del derecho, y también la idea que la ley puede poner
valla a las costumbres. Las costumbres continúan evolucionando, y siguen generando derecho, o
siguen extendiéndolo, cuando el derecho car, en desuso. La pretensión del codificador de evitar
que las leyes que consagra sean alteradas por nuevas costumbres, no le ha impedido reconocer a
las costumbres entonces vigentes una función preponderante como fuente de las leyes que en ese
momento proyectaba.

10. LA ELABORACION DE LAS NORMAS PARTICULARES Y CONCRETAS


LA APLICACIÓN DEL DERECHO
Las normas generales y típicas deben ser aplicadas a las distintas situaciones particulares y
concretas de la vida social. En todos los casos se elabora una norma más particular y concreta,
como requisito previo para el cumplimiento de aquellas.
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La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma particular y concreta, a partir
de las normas generales y típicas, se denomina aplicación del derecho y constituye la condición de
la efectividad social del derecho.
En la actividad de aplicación no siempre intervienen los jueces, ya que, en la mayor parte de los
casos, son el Estado a través de los órganos administrativos y ejecutivos, y los particulares lo que
aplican el derecho, en la vida cotidiana.
Por todo lo expuesto, podemos afirmar que tanto el Estado como los particulares, aplican el
derecho y elaboran en forma habitual innumerables normas particulares y concretas, como
condición de la efectividad social del derecho.

EL NEGOCIO JURIDICO COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO


La negociación, en general, es un proceso que tiene lugar directamente entre dos o más partes, sin
ayuda ni facilitación de terceros y no necesariamente implica una disputa previa. La negociación es
de carácter voluntario ya que su implementación depende de la voluntad de las partes,
predominantemente informal, no estructurada, que los intervinientes utilizan para llegar a un
acuerdo mutuamente aceptable.
En el ámbito del derecho privado existe una instancia creadora de normas jurídicas individuales, el
negocio jurídico, cuyo carácter de fuente formal del derecho, no había sido debidamente
considerado hasta la formulación de la Teoría Pura del Derecho (Kelsen).
En todo negocio jurídico, cuya modalidad más típica es el contrato hay también un acto de
creación normativa. La convención contractual crea una norma jurídica individual que es el
contrato. Las partes en los convenio o contratos dictan una norma particular y concreta, regulan
sus comportamientos recíprocos, es decir sus derechos (conductas facultadas) y sus obligaciones o
deberes (conductas debidas).
Un contrato es un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Los
contratos son acuerdos de varias personas manifestado de conformidad a la ley sobre una
declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. Son requisitos esenciales para la
validez de un contrato: a) el consentimiento de las partes, su capacidad para contratar; b) su
capacidad para contratar; c) una cosa cierta que forme la materia de la obligación y d) una causa
licita.
Los convenios pueden también celebrarse entre las partes intervinientes en un litigio judicial. La
validez de dichos convenios está supeditada a la aprobación u homologación por parte del
tribunal.

11. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO}


LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL COMO FORMA DE RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS DE
INTERESES
Con el avanzar de la civilización, y con el paso a sistemas sociales más estructurados y complejos,
se da un proceso de institucionalización de la reacción ante los comportamientos desviantes y de
la resolución de los conflictos de intereses. Aparecen entonces las vías de “heterocomposición” de
los conflictos, caracterizadas por la intervención de órganos especializados ante quienes se puede
recurrir frente a estas situaciones. Los tribunales o jueces son esos órganos.

LAS FORMAS DE ENTENDER LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL


Existen dos maneras diferentes de entender la actividad de los órganos jurisdiccionales, al aplicar
el derecho, en la resolución de conflictos de intereses que se le plantean: como una actividad
declarativa o como una actividad creadora.
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Para los partidarios de la tesis del formalismo jurídico, la aplicación en general, y la aplicación
judicial en particular constituye una mera actividad declarativa tendiente a establecer lo que las
normas generales y típicas prescriben para una determinada situación. La aplicación del derecho
consiste en una subsunción mecánica de los hechos o casos que se presentan en la vida social,
bajo la norma legal, para extraer, por medio de un razonamiento silogístico, las consecuencias
previstas en la norma. El silogismo jurídico estaría formado por una premisa mayor: la norma
general y típica, una premisa menor que es el caso concreto y una conclusión que es la norma
particular y concreta para regular el caso o la situación. Para esta concepción, el derecho
constituye un conjunto de normas coherente, completo, económico y preciso, del que pueden
deducirse soluciones para todas las situaciones posibles; la única fuente válida es la ley y, en su
aplicación a los casos concretos, ésta debe limitarse a su inclusión o exclusión en el sentido de la
norma.
Para la otra concepción, la del llamado “realismo jurídico”, la aplicación es una actividad creativa
donde existe un grado de ponderación y valoración de las normas, que deben ser interpretadas
por parte de quien las aplica, antes de ser cumplidas. Para estos autores, el derecho está
constituido especialmente por decisiones judiciales; las normas generales y típicas son meras
pautas que los tribunales podrán o no tener en cuenta en su labor de administración la justicia.
Hay quienes sostienen que en la aplicación de las normas confluyen dos clases de limitaciones, una
legal y otra ideológica. El límite legal, constituido por las normas que establecen criterios para la
aplicación del derecho, impide la discrecionalidad absoluta del aplicador. El limite ideológico
construido por las convicciones morales e ideológicas del aplicador hace imposible una aplicación
rígida de lo establecido por las normas cuando lleva a una solución que vaya en contra de lo que el
sujeto que aplica considera justo.
Otros aspectos que se deben considerar: a) que no existe una diferenciación clara entre sus etapas
o fases, ya que en forma simultánea y sucesiva, los órganos jurisdiccionales realizan el análisis de
los hechos y de las normas vigentes, en búsqueda de una solución para cada caso; b) la
imposibilidad de una absoluta objetividad de quien realiza el enjuiciamiento de los hechos y la
elección de la norma aplicable; tanto los hechos como las normas son interpretadas desde la
perspectiva subjetiva del interprete y aplicador, la que influirá sin duda en el resultado de su
actividad; y finalmente c) que la existencia de casos no previstos por el legislador impide una
aplicación silogística rigurosa del derecho.

LA APLICACIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO


Dos problemas surgen con relacion a la aplicación de las normas jurídicas positivas en relacion con
el tiempo:

a) El ámbito temporal de vigencia de las normas jurídicas positivas: En principio, y de manera


general, las normas jurídicas positivas son aplicables desde que entran en vigencia hasta que son
derogadas. El término “derogación” es utilizada en forma genérica para designar cuatro
situaciones diferentes en relacion a la finalización de la vigencia de una norma y su reemplazo por
otra: a) la llamada derogación propiamente dicha, que supone dejar sin efecto parcialmente una
norma; b) la abrogación, que se usa cuando se deja sin efecto totalmente una ley; c) la
modificación, que se la utiliza cuando se deja sin efecto una parte de la norma y se la reemplaza
por otra; y d) la subrogación, que se usa para designar la sustitución total de una norma, por otra.
Existen distintos tipos de derogar una ley, la expresa y la tácita: La primera consiste en el dictado
de una norma que explícitamente establezca que dicha norma queda sin efecto, que queda
derogado total o parcialmente. La derogación tácita sucede cuando se dicta una norma cuyo
contenido es contrario o contradictorio con una norma vigente hasta el momento.
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En principio, la falta de efectividad de una norma no afecta a su validez, ni a su vigencia. Sin


embargo, la jurisprudencia de los tribunales ha establecido, que cuando el desuso de una norma
por un largo periodo produce su derogación tacita.

b) Los conflictos de leyes en relacion con el tiempo: El derecho como ordenamiento se nos
presenta como estructura dinámica de normas jurídicas positivas, que continuamente cambia, en
el sentido que en forma permanente se dejen sin efecto normas (y se agregan otras) sin que el
ordenamiento pierda su identidad. La primera cuestión por resolver es si la nueva norma se aplica
sólo a los hechos posteriores a su entrada en vigencia, o también a los hechos acontecido con
anterioridad a la misma. Una segunda cuestión surge porque las consecuencias jurídicas de los
hechos que constituyen el supuesto jurídico de las normas positivas, sino que se prolongan en el
tiempo. Y una tercera cuestión es distinguir dos tiempos en la norma, uno en relacion a los hechos
calificados por ella, y otro, el del momento en que es utilizada por el aplicador.

c) La retroactividad o irretroactividad de las normas: una norma es irrectroactiva cuando es


aplicable para calificar solo a hechos futuros, es decir producidos con posterioridad a su entrada
en vigencia. Es retroactiva cuando de la aplica no sólo a los hechos futuros, sino también a los
hechos pasados, es decir sucedidos antes de su entrada en vigencia.

d) El efecto inmediato y el efecto diferido de una norma: Tienen efecto inmediato cuando se
aplica a partir de su entrada en vigencia a las consecuencias posteriores de los hechos sucedidos
con anterioridad. Y tendrá efecto diferido una norma si la norma derogada se sigue aplicando a las
consecuencias posteriores de hechos sucedidos durante su vigencia.

e) Los tiempos de las normas: Uno el tiempo la norma en relacion con los hechos calificados por
su supuesto jurídico, como aptos para producir consecuencias jurídicas, y otro el tiempo de la
utilización de las normas, por parte de los jueces y demás operadores jurídicos para resolver las
situaciones o casos que se presentan, es decir para aplicar esas normas. (Tiempo del hecho
calificado y tiempo de la aplicación).
Se pueden establecer dos conceptos de retroactividad y ultraactividad: según sean relacionadas
con el momento de los hechos, relaciones o situaciones regulados por la norma – momento de los
hechos calificados por la norma – (sentido 1); o con el momento de la utilización de la norma por
parte del aplicador – momento de la aplicación de la norma (sentido 2).
La retroactividad 1 se usará para nombrar la aplicación de una norma para regular hechos,
relaciones o situaciones anteriores a su entrada en vigencia; la retroactividad 2 será la aplicación
de una norma con anterioridad a su entrada en vigencia. Ultraactividad 1 constituye la aplicación
de una ley para regular hechos, relaciones o situaciones posteriores a su derogación; y finalmente,
ultraactividad 2 es la aplicación de una ley con posterioridad a su derogación.

f) Los valores y la aplicación de la ley en el tiempo: Se sostiene que el valor justicia exige una
aplicación lo más ampliamente posible de una nueva norma, ya que debe presumirse más justa.
Sin embargo, el valor seguridad exige que se mantenga lo más posible la vigencia de los derechos
adquiridos bajo la ley anterior. Cuando la nueva norma afecta las relaciones jurídicas ya concluidas
con anterioridad a su vigencia, pone en riesgo la seguridad y el orden en las relaciones sociales
reguladas por el derecho.
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g) La aplicación de la ley en el tiempo en el derecho civil y comercial argentino: Art. 7 “Eficacia


Temporal: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposiciones en
contrario. Para que una ley sea retroactiva, el legislador debe establecerla expresamente en el
texto de la norma.
El efecto diferido de las leyes supletorias en materia contractual constituye una expresión al
efecto inmediato de las leyes. Estas normas supletorias, dispositivas o de orden privado son
aquellas que pueden ser dejadas sin efecto, es decir derogadas por el acuerdo de voluntades entre
los particulares. Las normas supletorias solo van a surtir efecto, es decir va a ser aplicable, si las
partes no han acordado nada en el contrato en relacion a la fecha de entrega. Si la nueva ley es
supletoria, para los contratos en curso de ejecución, se aplica la ley vieja, que se sigue aplicando a
las consecuencias posteriores a su derogación. Si la nueva ley es de taxativa o de orden público se
aplica con efecto inmediato sobre las consecuencias posteriores de los contratos anteriores a su
entrada en vigor.
Las nuevas leyes supletorias son aplicables a los contratos de consumo en curso de ejecución, en
forma inmediata, cuando su contenido sea más favorable para el consumidor en las relaciones de
consumo. En estos casos la nueva ley supletoria no tiene efecto diferido. Los contratos de
consumo son los celebrados entre un consumidor o usuario final con una persona humana o
jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los
bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

h) La aplicación de la ley en el tiempo en el derecho penal argentino: En el ámbito del derecho


penal argentino respecto al tiempo son aplicables los siguientes artículos:
Art. 2: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la
condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos
los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
Art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser pensado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa”.
El principio fundamental en la aplicación de la ley penal en el tiempo es la irretroactividad. Este
principio constituye en nuestro país una garantía constitucional.
El art. 2 del Código Penal plantea una excepción a este principio de irretroactividad de la ley penal:
la retroactividad de la ley penal más benigna. Una ley es más benigna cuando establece que una
conducta que era delictiva deja de serlo, o cuando para un determinado delito establece una pena
menor a la establecida en la ley anterior, o cuando mejora las condiciones de cumplimiento de la
pena, para la persona condenada por un delito penal.

LA APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACION AL TERRITORIO


En el derecho moderno predomina el principio de que el sistema legal de cada país rige sólo
dentro del territorio nacional, donde es obligatorio, incluso para los extranjeros.
Este principio se denomina de la territorialidad de la ley.
Los problemas relacionados con la territorialidad de la ley se refieren a los siguientes aspectos: a)
aquellos que afectan, directamente a las personas, como son la nacionalidad, el estado civil, la
capacidad jurídica y el domicilio; b) Los que se relacionan con los bienes muebles, e inmuebles
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ubicados fuera del territorio en el que rige la determinada ley nacional; y c) Los que condicionan
los actos jurídicos que tienen lugar fuera de un Estado, pero con efectos en él.
Las soluciones a estos problemas se encuentran en el derecho internacional privado que
determina el sistema a aplicar cuando se producen conflictos de competencia entre las
legislaciones de distintos países.

LA JURISDICCION COMO ACTIVIDAD PRODUCTORA DE NORMAS INDIVIDUALES Y CONCRETAS


Los tribunales o jueces están dotados de jurisdicción. En nuestra lengua castellana, la expresión
“jurisdicción” es utilizada con varios significados: uno de ellos alude a la circunscripción territorial
dentro de la cual se ejerce una autoridad. En otros casos, se utiliza el término para designar a la
capacidad concreta del órgano judicial. Por último, se usa el vocablo para para designar también al
mismo órgano de justicia.
Se utilizará la expresión jurisdicción definida como “la potestad conferida por el Estado a
determinados órganos para resolver mediante sentencia las cuestiones litigiosas que les sean
sometidas y hacer cumplir sus decisiones”.
La potestad, es una atribución, una facultad, pero al mismo tiempo un deber u obligación. Desde
esta perspectiva se dice también que la jurisdicción es un servicio público del Estado, que todo
particular puede requerir cuando lo necesite.

LAS CLASES DE JURISDICCION


Según el poder del Estado que la ejerce, se clasifica a la jurisdicción en judicial, administrativa y
legislativa. Es judicial cuanto está a cargo del Poder Judicial. Cuando el Poder Ejecutivo ejerce
funciones jurisdiccionales tenemos la jurisdicción administrativa. También, el Poder Legislativo
ejerce funciones jurisdiccionales, o jurisdicción parlamentaria o legislativa.

Según su carácter, se puede distinguir en jurisdicción, ordinaria o especial. La jurisdicción


ordinaria es la ejercida por el Poder Judicial, y a su vez se clasifica en nacional o federal. Se
denomina jurisdicción especial a la ejercida por los otros poderes, a través de distintos órganos.

Según la fuente de la cual emana, la jurisdicción puede ser propia o delegada. La jurisdicción es
propia cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la ley. La delegada es ejercida
en virtud de un encargo o encomendamiento de otro juez o tribunal, a través de un exhorto o
carta rogatoria.

Otra distinción tradicional de la doctrina se funda en el hecho de que haya o no conflicto de


intereses. La jurisdicción es contenciosa cuando existen intereses en conflicto, y es voluntaria
cuando la intervención de los jueces o tribunales se limita a dar autenticidad o validez a un acto o
a verificar el cumplimiento de ciertas formalidades.

LA COMPETENCIA
La competencia es definida como “la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso
determinado”.
La competencia se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los jueces u órganos
jurisdiccionales. La capacidad subjetiva se relaciona con los requisitos exigidos por la ley para que
un juez pueda desempeñarse como tal.
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los jueces o
tribunales para conocer y decidir un determinado caso o conflicto:
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a) La competencia territorial se vincula con el territorio o ámbito espacial dentro del cual un
juez o tribunal ejerce su jurisdicción.
b) La competencia material viene determinada por la diversidad de las cuestiones que se
presentan ante los órganos jurisdiccionales y la necesidad de especialización de trabajo de
los jueces o tribunales. La naturaleza del asunto se fija la competencia material.
c) Otro criterio para graduar la competencia de los jueces es el personal o por razón de las
personas.
d) La cuantía del asunto determina la llamada competencia según el monto.
e) La competencia por razón de la instancia o grados supone la existencia de tribunales de
distinta jerarquía. El examen y juzgamiento de los distintos casos o litigios comienza ante
los tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos fallos o sentencias son susceptibles
de ser revisados, por los tribunales de alzada o de segunda instancia, si alguna o ambas
partes no quedaran satisfechas e interpusieran un recurso.
f) Si en un determinado ámbito territorial o circunscripción existe más de un tribunal con la
misma competencia material, personal o de grado, aparece la necesidad de establecer un
sistema para distribuir el trabajo entre ellos. La competencia según el turno regula cual es
el tribunal competente en un determinado momento.

LA ACCION
La acción es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la intervención
de un órgano jurisdiccional del Estado, a efecto de tutelar una determinada pretensión jurídica,
basada en un derecho sustancial.
Cada vez que yo tengo un derecho, y para que lo tenga, poseo dos facultades o derechos
subjetivos, uno frente al sujeto obligado, y otro frente a los tribunales (derecho subjetivo público)
que correlativamente se ven obligados a intervenir.
La acción es el motor que pone en marcha el proceso para mediante éste, alcanzar que la
jurisdicción decida el conflicto que determinó el nacimiento de aquella. Por ello, acción y
jurisdicción se corresponden, ya que mediante la acción se pone en movimiento la actividad de
órgano jurisdiccional que ha de culminar en el fallo o decisión que acoja o desestime la pretensión,
según ésta resulte o no basada en un derecho sustancial fundado en una norma valida vigente
aplicable.
Quien interpone una acción civil se denomina actor o demandante, y en el ámbito penal, acusador
o querellante. A la acción se contrapone, en carácter de defensa, la excepción que es la facultad
de repeler la acción cuando es injusta, excesiva, mal deducida o inoportuna.

EL PROCESO
Se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados principalmente por el juez y las partes,
que tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y, subjetivamente, a la solución
de las controversias entre las personas.
El juicio es el acto final de la función jurisdiccional, el acto de discernimiento y de decisión del juez
respecto al conflicto planteado. El proceso, en cambio, sería la serie de actos necesarios para
llegar al juicio del órgano jurisdiccional, por lo que es licito decir que el proceso sería un
instrumento del juicio. El procedimiento se define como el conjunto de las normas que se deben
seguir para la realización del proceso, o como las distintas formas a que está sometido el
cumplimiento de los actos y tramites del proceso. En este sentido, todo proceso requiere de un
procedimiento. El litigio es el conflicto de intereses planteado en el proceso. Puede haber proceso
sin litigio por ejemplo en el caso de la jurisdicción voluntaria, y litigio sin proceso, cuando para su
63

solución se utilizan los medios no jurisdiccionales, por ejemplo, la negociación, la mediación o la


fuerza,
Al proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas: Introduccion, conclusión, impugnación y
ejecución. La etapa introductoria comienza con la demanda, a través de la cual se inicia el
proceso, y que consiste en la exposición sucinta de los hechos y del derecho en que se fundamenta
una determinada pretensión respecto a una o varias personas.
Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se presenta o comparezca ante
el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del proceso. Si comparece, a través de una
providencia o disposición del órgano jurisdiccional en el expediente, se le corre traslado a la
demanda para que la conteste. Correr traslado de la demanda significa comunicar a la otra parte
de la existencia y el contenido de la demanda para que la responda.
El demandado puede contestar la demanda allanándose u oponiendo excepciones. El
allanamiento consiste en el reconocimiento como fundado de la pretensión del actor, que exime a
éste de la carga de la prueba, y produce la extinción del litigo. Oponer excepciones significa
defenderse. Las excepciones son las defensas invocadas por la parte demandada tendientes a
lograr el rechazo de la demanda por parte del órgano jurisdiccional. Se denominan excepciones
dilatorias a aquellas que se fundan en aspectos formales de la acción, u que solo buscan prorrogar
o postergar la consideración del contenido mismo de la demanda.
Una vez contestada la demanda queda trabada en litis, es decir queda establecido en que consiste
el litigio, a partir de lo manifestado por las partes en la demanda y en la contestación.
La segunda etapa del proceso es la probatoria. La prueba es la fase del proceso donde el actor y el
demandado tratan de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la acción y sus
excepciones.
En principio, el que afirma o alega la existencia de un hecho debe probarla. Son hechos, a los fines
de prueba, todos los acontecimientos que pueden producir la adquisición, modificación,
transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Es decir que los hechos que se deben probar
son los que constituyen la premisa menor del silogismo jurídico, y que encuadran o son
susceptibles de ser subsumidos en el supuesto de la norma jurídica que constituye la premisa
mayor del silogismo mencionado.
Existe una diversidad de medios directos o indirectos de prueba, todos sujetos a determinadas
reglas procesales. Entre los medios directos, que suponen un contacto inmediato o percepción del
magistrado con el motivo de la prueba, tenemos al reconocimiento judicial. Constituyen medios
de prueba indirectos, donde la percepción del juez es reemplazada por la representación que se
efectúa a través de los dichos de otros o de cosas.
La confesión consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un hecho susceptible
de producir consecuencias jurídicas desfavorables para ella, es decir la declaración del actor o el
demandado en contra de sí mismo.
La prueba testimonial o de testigos consiste en la declaración de un tercero, no interesado en el
conflicto, ni vinculado a las partes, sobre hechos que han caído por otros sentidos como el olfato o
el tacto.
La prueba parcial constituye el informe que hacen al juez persona idóneas, peritos, en una
determinada ciencia, arte u oficio.
El reconocimiento judicial, también llamada inspección ocular consiste en una visión del lugar del
hecho que realiza el propio magistrado.
Las presunciones, o prueba indicaría, son indicios sobre los hechos que se alegan. Resultan de la
inferencia que se saca de un hecho conocido, para llegar al establecimiento de otro hecho
desconocido. Pueden ser legales o judiciales. Las primeras, que son las establecidas por la ley,
pueden ser absolutas o relativas.
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En relacion con la prueba documental, debemos ante todo distinguir entre los documentos y los
instrumentos. Se entiende por documento toda representación objetiva de un pensamiento que
puede serlo bajo la forma material o literal. Los instrumentos son los escritos que comprueban la
existencia de los hechos. Los instrumentos públicos, que son los otorgados por funcionarios
públicos, tienen fuerza probatoria por sí mismos, pues gozan de una presunción de autenticidad,
mientras no se pruebe lo contrario. Los instrumentos privados, otorgados por las partes, sin
intervención de ningún funcionario del Estado, no tienen valor probatorio por sí mismos, es
necesario el reconocimiento de su autenticidad por parte de quien lo emitió o por otro medio.
La prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados por escrito al tribunal
por oficinas públicas o privadas, relacionados con los hechos controvertidos.
La valoración de las pruebas se efectúa en la sentencia, donde no es necesario que el juez valore
todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueran esenciales y decisivas para el fallo
de la causa.
Existen tres sistemas de valoración de la prueba: el de las pruebas legales, la libre convicción y las
reglas de la sana critica. El sistema de las pruebas legales o tasadas, también llamado de la verdad
formal, consiste en establecer de antemano el valor de las pruebas. En el sistema de libres
convicciones o de la verdad real, el valor de cada prueba depende del reconocimiento que efectúe
el juez o tribunal, según haya llegado o no a convencerlo sobre la verdad de los hechos probados.
Por último, el sistema de la sana critica o de apreciación razonada de las pruebas constituye un
sistema intermedio entre los dos anteriores, ya que en este no es suficiente el convencimiento del
juez sobre la verdad de los hechos, sino que, a su vez, éste debe convencer a los demás, con una
ponderación razonada y critica de las pruebas producidas.
Una vez clausurado por el tribunal el periodo de prueba se pasa a la tercera etapa del proceso,
llamada conclusiva. Esta etapa se inicia con los alegatos de las partes. El alegato es una exposición
oral o escrita basada en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde
se trata de afirmar o reafirmar la pretenciónpretensión o debilitar o desvirtuar las razones de la
parte contraria. Recibidos los alegatos de las partes, los autos (expediente-causa), pasan al juez o
tribunal para ser resueltos a través de la sentencia.
La sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o tribunal toma durante el
desarrollo del proceso. Existen otros tipos de resoluciones judiciales: los decretos judiciales o
providencias, son decisiones de mero tramitetrámite, que el juez dispone, respecto de los
requerimientos de las partes o de oficio, para llevar adelante el proceso. Los autos interlocutorios
son las decisiones judiciales, debidamente fundadas, que resuelven un incidente. Un incidente es
una cuestión controvertida que surge durante el proceso, al margen del litigio principal.
La sentencia o fallo que resuelve la cuestión litigiosa principal,principal debe estar
razonablemente, desde el punto de vista legal y lógico. Consta de tres partes:

Los vistos: constituyen la relación sintética de lo obrado en los autos: las pretensiones aducidas y
sus fundamentos de hecho y de derecho, las pruebas producidas y los alegatos o apreciación de
las probanzas. Su finalidad es ubicar el caso a estudio por sus constancias actuadas, porque dentro
de ese círculo de exigencias y de verificaciones trazados por las partes, correspondiente a la
invocación jurídica hecha, ha de moverse el árbitro judicial para fijar el derecho cuestionado.

Los considerados: contienen la obra critica del juzgador que, apoyándose en la concreta expresión
de lo obrado, formula un juicio inductivo-deductivo acerca del derecho de las partes. En ellos el
juez analiza y valora las constancias, infiere el grado de congruencia de los hechos probados con el
derecho invocado, enjuicia las pretensiones aducidas para reconocerlas procedentes o
improcedentes, interpreta los textos legales que estima aplicables al caso.
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Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no están conformes con lo
dispuesto por el juez o tribunal pueden interponer un recurso, llamado apelación, con lo cual se
inicia la etapa impugnativa.
Si la sentencia es consentida por las partes, es decir que no es recurrida, o habiendo sido recurrida
es confirmada por el tribunal de segunda instancia y no queda la posibilidad de impugnarla ante
otro tribunal se dice que la sentencia ha quedado firme y que adquiere calidad de “cosa juzgada”,
que debe entenderse en el sentido de que no puede volverse a entablar la misma acción, entre las
mismas partes, por un idéntico objeto.
La sentencia firme, además, posibilita el paso a la última etapa del proceso que es la ejecutiva o
de ejecución de la sentencia. En esta etapa el juez toma todas las medidas conducentes a que la
sentencia se haga efectiva, es decir que se cumpla.

EL PROCESO PENAL
El proceso penal se caracteriza por constar de dos partes: el sumario y el plenario. El sumario,
instrucción preliminar, o investigación es una etapa previa, llevada adelante por el fiscal (Prov. De
Córdoba), y excepcionalmente por el juez de instrucción. Cuando el sumario está a cargo del fiscal,
el juez de instrucción actúa como órgano de control.
En el sumario o instrucción, que se inicia por la querella de la víctima, la denuncia de un tercero, o
de oficio por el fiscal o tribunal, se busca recoger los elementos necesarios para establecer la
existencia de hechos delictivos y para imputar la responsabilidad de ese hecho a uno o más
sujetos, como así también tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos evadan
la acción de la justicia. Éste puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o con la formulación
de la acusación y la elevación de la causa o juicio.
El sobreseimiento procede cuando resulta evidente o cierto que el hecho investigado no se
cometió o no lo fue por el imputado, o cuando el hecho no encuadra en una figura penal, o
cuando media una causa de justificación, o cuando, aunque no haya un estado de certeza o
evidencia respecto al hecho o de su atribución al imputado, han transcurrido los términos de la
investigación.
Si el imputa es procesado se para a la etapa de plenario, donde el fiscal ejerce la acción penal en
nombre de la sociedad, y acusa al procesado. La acusacion corresponde a la demanda en el
proceso civil. El resto del proceso es similar a las etapas que hemos analizado.

MODULO 6
1. LAS ACTIVIDADES AUXILIARES DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO: LA INTERPRETACION Y LA
INTEGRACION DEL DERECHO
Interpretar la ley es determinar su sentido y alcance: que ordena a quien y a quien ordena; en
realidad, cada norma no se interpreta aisladamente, sino en función de todo el ordenamiento
jurídico positivo. Integrar es producir una norma individual cuando hay una “laguna” de la
legislación, o sea, ausencia de norma general que sirva de marco de referencia para resolver un
caso particular.
Ambas actividades consisten en procesos intelectuales previos que acompañan la tarea de la
aplicación de la ley, que es decidir un caso concreto y singular.

LA INTERPRETACION DEL DERECHO COMO ACTIVIDAD AUXILIAR DE LA APLICACIÓN


El hombre atribuye sus actos y a los productos de dichos actos, un sentido: los orienta en la
realización de ciertos fines. Interpretar en sentido amplio es descubrir el sentido de un objeto
cultural. Se define a la interpretación en sentido amplio como “la actividad dirigida a comprender
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el significado de algo que funciona como signo de cualquier otra cosa”. En el ámbito jurídico, se
usa en relación con los hechos de un caso, o de las circunstancias sociales, políticas, culturales o de
cualquier índole, que dan origen a una ley.
En sentido estricto, la actividad hermenéutica o interpretación se refiere a los sistemas de
símbolos o lenguajes que se utilizan para la comunicación. Interpretar es una actividad mental que
consiste en buscar y/o atribuir el significado a un símbolo.
La interpretación del derecho no se identifica más con el sentido estricto, ya que las leyes pueden
ser interpretadas todas las diversas normas textualizadas que integran el ordenamiento jurídico.
La interpretación debe ser realizada, en primer lugar, por los destinatarios de las normas jurídicas
para entender su sentido y alcance, y poder de esta manera adecuar sus conductas a las
prescripciones en ellas establecidas.
Toda norma textualizada, aun la más clara y precisa, debe ser interpretada, para establecer su
sentido y alcance. A través de esta actividad lo que se busca es llegar a descubrir la voluntad de
que la ha elaborado, es decir del legislador, utilizando, en este caso, la expresión en sentido
amplio, como sinónimo de creador de normas.
Algunos autores señalan que, en la práctica, la labor del interprete constituye una importante
contribución a determinar el contenido de las normas, que no viene establecido en forma
definitiva en el momento de su formulación.
Desde esta perspectiva se sostiene también que la creación jurídica propiamente dicha, en la
práctica jurídica, no está reservada exclusivamente a los legisladores, sino que también los otros
operadores jurídicos, especialmente los jueces, recrean el derecho al interpretarlo y aplicarlo,
dentro de los márgenes impuestos por las normas. Para los formalistas o dogmáticos la actividad
interpretativa es concebida como aclaración o comentario, a lo sumo como desarrollo, de lo
establecido en el texto de la norma dictada por el legislador. Para los realistas, tanto los
legisladores, como los jueces y el resto de los operadores del derecho realizan una tarea de
creación jurídica.
Para Rafael de Asís, en sentido amplio, interpretar consiste en asignar significado a una expresión
jurídica cualquiera. Interpretar en su sentido más estricto, consiste en determinar el sentido de
una expresión jurídica dudosa.
La interpretación jurídica, que es una actividad compleja, desde esta perspectiva, constituye una
etapa en la elaboración de la norma, y no una determinación a posteriori de su contenido,
previamente fijado por el legislador.

LAS CLASES DE INTERPRETACION


SEGÚN EL SUJETO QUE REALIZA LA INTERPRETACION
La interpretación privada es la que realizan los teóricos y los científicos del derecho, los
operadores jurídicos particulares, como por ejemplo los abogados, y en general cualquier
miembro de la sociedad que debe cumplirla.
La interpretación doctrinal es una actividad interpretativa que no se dirige directamente a la
aplicación del derecho, sino a su conocimiento y sistematización. Indirectamente la labor
interpretativa de los juristas, que se cristaliza en la doctrina jurídica, contribuye a facilitar la
aplicación del derecho por los distintos operadores jurídicos.
En la llamada interpretación cautelar o preventiva, no se dirige a resolver los conflictos de
intereses, sino prevenirlos por medio del asesoramiento profesional.
La interpretación publica es la que efectúan los órganos del Estado. Dentro de esta podemos
distinguir la interpretación legislativa y la interpretación judicial o jurisdiccional. La primera, es la
realiza el propio legislador que creó la norma interpretada. La posibilidad de realizar una
interpretación autentica no se limita a los órganos legislativos, sino también a los órganos
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jurisdiccionales que pueden dictar y dictan resoluciones o sentencias que aclaran o interpretan sus
disposiciones, a pedido de las partes interesadas o para su ejecución. Se denomina interpretación
judicial o jurisdiccional a la realizada por los jueces o tribunales a través de sus sentencias o fallos,
para resolver los casos que se les presentan, a partir de las normas generales y típicas del
ordenamiento. Esta interpretación obliga, en principio, a las partes. Sin embargo, en ciertos casos,
como por ejemplo en los fallos plenarios o de la jurisprudencia de los tribunales superiores, la
interpretación judicial genera una obligación general.

SEGÚN SUS EFECTOS Y RESULTADOS


Se denomina interpretación declarativa o literal a aquella cuyo resultado corresponde con el texto
de la norma interpretada. Una interpretación es restrictiva o extensiva cuando el resultado
restringe o amplia el significado textual de la norma. La interpretación restrictiva consiste en la
restricción del significado literal de una norma, de manera que queden excluidos de su ámbito de
aplicación algunos supuestos que, conforme a la letra de la norma, podrían quedar incluidos. Por
el contrario, la interpretación extensiva radica en extender el significado literal de una norma
hasta abarcar casos que no estarían incluidos en una interpretación literal de ésta, pero que se
consideran incluidos, atendiendo su finalidad o espíritu.

SEGÚN SU FINALIDAD
La teoría subjetiva de la interpretación
La subjetividad de la interpretación de esta teoría radica en que, a través, de ella, se busca lo que
pretendió el legislador al elaborarla. Esta forma de entender y explicar la interpretación jurídica
presupone que la norma jurídica es la expresión lingüística de la voluntad de su creador, o lo que
es lo mismo, la textualización de una conducta decidida como debida por imposición del
legislador. La interpretación del derecho consiste en establecer lo que efectivamente quiso
imponer como debido el legislador, es decir conocer la voluntad normativa del creador de la
norma.
La teoría subjetiva, se encuentra con dificultades: la ambigüedad de la norma, la reconstrucción de
dicha voluntad. Por otro lado, esta tarea de reconstrucción de la voluntad del legislador ofrece
dificultades, también a normas relativamente recientes.

La teoría objetiva de la interpretación


Afirma que el significado de la norma hay que hallarlo en la norma misma que, una vez elaborada
por el legislador, se independiza de su voluntad, y adquiere una vida propia. En esta teoría, la
centralidad del proceso interpretativo se coloca en el juez, que debe adaptar la norma al momento
histórico y a las condiciones sociales de su aplicación.
En general, debemos afirmar que hoy se tiende a ir de una interpretación subjetiva o rígida, que
aparece especialmente valiosa para las normas que recién han entrado en vigor, a una
interpretación cada vez más objetiva o evolutiva, a medida que transcurre el tiempo de su
vigencia, con el consiguiente cambio en las condiciones sociales y culturales de su aplicación.

LOS INTRUMENTOS PARA LA INTERPRETACION JURIDICA


La interpretación jurídica es un acto unitario que exige la coordinación y la conjugación de
distintos instrumentos o criterios hermenéuticos:

El instrumento literal, textual o gramatical


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Dado que las normas jurídicas se encuentran en general textualizadas, la primera tarea del
interprete consiste en la fijación del texto de la norma, a partir del análisis del significado de los
términos utilizados en su expresión lingüística.
Parte entonces, de considerar el significado de las palabras que integran el texto normativo,
tomada cada una de ella en forma aislada o en las frases u oraciones que se estructuran a partir de
ellas.

Criterio lógico-conceptual
Establecido el texto normativo, el intérprete debe buscar el sentido y el alcance, investigando la
razón de ser o motivo de la norma. A través del instrumento lógico-conceptual, la comprensión de
la norma se logra a través de un método analítico-sintético: descomponiendo la norma en sus
partes constitutivas para después reconstruir la voluntad del legislador por medio de conceptos y
principios jurídicos comunes.
En simplificación cuantitativa se desglosan los materiales normativos en sus elementos
particulares hasta lograr lo que los conceptualistas llaman el “alfabeto” del Derecho mediante un
proceso de análisis. En la segunda etapa, la simplificación cualitativa, se fundamenta en
actividades previas para elaborar por fin los “cuerpos cualitativos” o instituciones que “en la vida
del derecho nacen, viven, luchan y mueren, como individualidades que tienen su propia evolución
en concurrencia con los demás elementos del sistema jurídico”.

El instrumento sistemático
Este criterio, que algunos autores identifican con el anterior o como una de sus formas, consiste
en descubrir el sentido de la norma teniendo en cuenta sus relaciones con las demás, esto es con
la totalidad de normas que estructuran el ordenamiento jurídico.
El fundamento de la utilización de este instrumento radica en el hecho de que las normas
constituyen un ordenamiento, una totalidad ordenada, y que por lo tanto no existe ninguna norma
o grupo de normas que tenga vida independiente. El instrumento sistemático supone en la tarea
interpretativa: a) la solución de las antinomias legislativas, es decir los problemas de contrariedad
y contradictoriedad en las normas, b) la consideración especial del contexto normativo del que
forma parte la norma a los fines de interpretar su sentido y alcance, y finalmente c) la referencia a
lo que ciertos autores denominan el criterio sistemático en sentido estricto, es decir al contenido
de las otras normas del ordenamiento.

El instrumento histórico
Es útil y valido recurrir al instrumento histórico, a la historia constructiva de la norma para
establecer su significado y su alcance. La valoración de este criterio histórico no es igual según la
forma de interpretación que pretenda utilizar. Una interpretación evolutiva o sociológica tendrá
poco en cuenta el análisis de los orígenes de la norma, salvo para establecer límites a la libre
interpretación. Por el contrario, para una interpretación subjetiva este criterio constituirá una
contribución importante a la hora de fijar la voluntad del legislador.
Los precedentes remotos vienen constituidos por el sustrato jurídico que contribuye a la
formación de los derechos históricos. Los precedentes legislativos inmediatos son los
antecedentes que vienen constituidos por las normas del propio país o de otros anteriores en el
tiempo, que han influenciado en forma directa la creación de dicha norma. Los anteproyectos, los
proyectos, los informes o dictámenes de las comisiones, las actas de los debates en comisión y en
cada Cámara constituyen los materiales normativos preparatorios, que tienen una particular
importancia a la hora de determinar la voluntad del legislador manifestada en el texto de la
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norma. La exposición de motivos de las normas en cuanto que resume su proceso de elaboración,
constituye un elemento importante a los fines de establecer la voluntad del legislador.

El instrumento teleológico
Se refiere a la finalidad de la norma, o mejor, al fin decidido o propuesto por el legislador al
establecer la conducta decidida como debida. Una interpretación finalista se encuadra dentro de
ciertos límites reguladores y principios guías constituidos por los fines de las normas superiores del
ordenamiento jurídico, por los valores y principios constitucionales y por los elementos sociales
constitutivos del sector social a regular.
La finalidad de la norma puede ser analizada desde cuatro concepciones: a) como el fin concreto
del precepto, es decir como el objetivo propuesto por el creador de la norma al dictarla, b) como
el fin general de la materia o institución regulada, c) como el fin genérico del derecho, es decir el
objetivo que persigue todo el derecho en general y que ha sido identificado generalmente con la
realización de la justicia, y finalmente d) como los fines de la sociedad donde se va aplicar la
norma, es decir con lo que se conoce como los fines sociales.

El instrumento histórico evolutivo


A través de este instrumento histórico evolutivo, también denominado sociológico, lo que se
busca es comparar la situación social, económica, cultural, política en al cual se dictó la norma, con
la situación donde se aplicará. Este recurso permite una interpretación evolutiva de la norma que
tiene en cuenta las necesidades sociales y que permite una visión dinámica de lo jurídico, a través
del cuestionamiento constante de sus finalidades y objetivos.

El instrumento axiológico
Recurre a los valores sociales y jurídicos, para determinar el sentido o alcance a las normas,
positivas. Se conoce que en toda tarea y resultado interpretativo existe un compromiso axiológico
con los valores, y la necesidad de acceder racionalmente a esta herramienta tanto en sus aspectos
formales como sustanciales.
A veces, la utilización de este instrumento suscita problemas de conflictos o tensión entre valores.
Y requiere un juicio de ponderación que concluye estableciendo el que tiene peso o importancia
en relación con el caso concreto.

LA INTERPRETACION DEL DERECHO EN LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA


El art. 2 del CCyC en su primera parte establece que toda interpretación debe empezar por la letra
de la ley, es decir por el significado o sentido gramatical de las palabras que contienen su texto.
La jurisprudencia ha establecido también que en caso de que el término utilizado esté definido en
otra norma se debe utilizar en principio dicho significado: “Es un principio de interpretación de la
ley penal que, si una palabra tiene dos acepciones, una popular o corriente y otra técnica, debe
prevalecer esta última, porque importa una interpretación auténtica, es decir, dada por el mismo
legislador.
Respecto a la interpretación de los actos jurídicas, la hermenéutica se dirige a fijar el alcance del
objeto interpretado. Esta operación se realiza tratando de indagar cuál fue la voluntad de las
partes. Los art. 1061 a 1068 CCyC fijan las reglas de interpretación de los contratos, las cuales
deben hacerse extensivas a los actos jurídicos que genera.
Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las
siguientes bases: a) habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención
común de las partes que el sentido literal de los términos, b) las cláusulas equivocas o ambiguas
deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del
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mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir,
cuanto el que corresponda por el contexto general.
La interpretación de las leyes debe tender siempre a armonizar la aplicación de las distintas
disposiciones del ordenamiento jurídico, poniéndolas de acuerdo entre sí, y no a diversificar los
fundamentos que son la base de la unidad del derecho. Se debe buscar la armonía y concordancia
entre las diversas normas, no su contradicción y antítesis. No se debe tomar aisladamente uno de
sus artículos, sino comparar sus diversas disposiciones.
Se ha establecido que: a) las leyes deben interpretarse de la manera que mejor concuerde con los
principios y garantías de la Constitución Nacional, b) la interpretación de la ley no se agota con la
remisión a su texto, sino que también debe indagarse lo que dice jurídicamente, dando pleno
efecto a la voluntad del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento jurídico restante, y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional, y c) es una regla de hermenéutica de las leyes atender a la armonía que
ellas deben guardar con el ordenamiento jurídico restante y con las garantías de la Constitución
Nacional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones y adopte como
verdadero el que las concilia y les deja su valor y efectos

LA INTEGRACION COMO ACTIVIDAD AUXILIAR DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO


El concepto de integración
Integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir una norma individual y concreta para
llenar una “laguna” de la legislación, es decir, la ausencia de normas generales y típicas que sirvan
de marco de referencia para resolver un caso particular y concreto.

La clasificación de los mecanismos de integración


Los mecanismos de autointegracion son aquellos procedimientos que utilizan recursos o
elementos que se encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa.
En los mecanismos de heterocomposición, en cambio, se recurre a elementos que se encuentran
fuera de aquel.
La integración es una potestad de los órganos jurisdiccionales, a quienes el propio ordenamiento,
generalmente les atribuye el deber-derecho de resolver todos los casos no previstos. También la
integración constituye una de las actividades o funciones que se le asignan a la ciencia jurídica en
sentido estricto, o dogmática jurídica, que además de interpretar y sistematizar las normas
jurídicas, también cumple funciones llamadas “prescriptivas”, indicando el modo de llenar las
lagunas legislativas.

Los procedimientos de integración en la legislación y en la jurisprudencia argentina


Este deber de administrar la justicia, es decir de resolver todos los casos que se le presenten,
constituye el deber básico y esencial de los jueces y demás órganos jurisdiccionales, aun en los
supuestos donde las normas presentan dificultades en su interpretación, originadas en su
vaguedad o imprecisión, como así también en los casos de ausencia o insuficiencia de estas, es
decir ante las lagunas legislativas.
La Corte Suprema ha sostenido que los mecanismos de integración previstos en dicho precepto
exceden los límites del derecho privado para proyectarse como un principio general en todo el
ordenamiento jurídico.
En el ámbito del derecho privado la propia legislación establece los mecanismos de integración,
cuando en un negocio jurídico, la declaración de lo necesario para poder determinar en forma
precisa las obligaciones reciprocas, encontrándonos con lo que podríamos denominar una laguna
negocial, la doctrina sostiene que ésta puede ser llenada a través de dos mecanismos o recursos:
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a) a través de la aplicación de las normas legales supletorias, especialmente las contenidas en el


Código Civil y Comercial, y b) derivado de la voluntad manifestada de las partes, lo que hubieran
presumiblemente querido respecto del aspecto no previsto.
En la legislación comercial se establece que el contenido del contrato se integra con: a) las normas
indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas
supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque
hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación
sea irrazonable.
En el ámbito laboral, la LCT establece los mecanismos a utilizar, fijando que en caso de que una
cuestión no pudiese resolverse por la aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o
por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de justicia social, a los generales del
derecho de trabajo, la equidad y la buena fe.
En el derecho penal, no es posible la integración de casos no previstos en relacion a conductas
delictivas o la imposición de penas. Al respecto, el art. 18 de la CN establece que “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del
proceso”.

LA ANALOGIA COMO PROCESO DE AUTOINTEGRACION DEL DERECHO


CONCEPTO DE ANALOGIA
La analogía constituye uno de los mecanismos técnicos de autointegracion del derecho. En sentido
amplio, constituye un instrumento técnico que utiliza la expansión lógica del derecho para llenar
las lagunas de la legislación. Mas precisamente, consiste en la aplicación de una norma a un caso
no previsto por ella pero que presenta una similitud o semejanza relevante con el supuesto que tal
norma contempla. O con otras palabras, es la asimilación de un caso no calificado
normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que
posean en común ambos casos.

LOS FUNDAMENTOS DE LA UTILIZACIÓN DE LA ANALOGÍA EN LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO


Desde el derecho romano, en forma amplia, se ha fundamentado su utilización en la aplicación del
principio “Donde hay la misma razón legal, allí debe regir la misma disposición legal”.
En el caso de la voluntad del legislador, se presupone la racionalidad y la coherencia del legislador
que podría contradecirse consigo mismo, y por lo tanto, utilizaría siempre para resolver el caso no
previsto, el mismo criterio que el utilizado al respecto al caso regulado y semejante.
También, consistente en atribuir al legislador ciertas propiedades de racionalidad, que están lejos
de caracterizar a los legisladores reales, la aplicación de la analogía encuentra su fundamento en
una unidad de fines que debe existir en el ordenamiento como todo, y en cada uno de los
complejos normativos que lo constituyen.
Finalmente, se fundamenta en la semejanza de los casos y en la identidad de razón en su solución.
Dos dificultades aparecen, una consiste en decidir cuándo, y en qué grados, dos casos deben ser
semejantes para aplicar este recurso, otra, la estimación de la identidad de la razón que justifique
la aplicación a un determinado supuesto de la consecuencia prevista para el otro.

LA ANALOGÍA Y LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA


Mientras la interpretación extensiva funciona dentro de la ley, la analogía opera fuera de la ley,
sobre un supuesto nuevo, que ni siquiera implícitamente está provisto por ella, pero que admite
ser incluido en el significado de una norma anterior, y al que se pueden atribuir las consecuencias
jurídicas de tal norma debido a su semejanza con el caso regulado.
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Hay en primer lugar, una delimitación genérica, que se produce a través de los que podríamos
llamar el marco institucional dentro del cual la norma actúa, y en segundo lugar, una delimitación
especifica que resulta de la configuración de su propio supuesto de hecho.

LAS CLASES DE ANALOGÍA. LA ANALOGÍA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


En la analogía de la ley (analogía legis), el punto de partida es una norma determinada, que se
aplica a un caso que presenta cierta semejanza con el contemplado por ella. La analogía del
derecho (analogía iuris), resulta de la utilización de un conjunto de normas o complejo normativo,
del que se extrae un principio jurídico que se aplica analógicamente a un caso no previsto por
dichos preceptos, pero similar a los que estos regulan.
En la analogía iuris se aplica un principio particular inferido de disposiciones particulares y que se
traslada a supuestos bien determinados. Es un principio jurídico limitado, inferido inductivamente
de un reducido sector del derecho. Este principio no tiene generalidad ni sigue el método
deductivo de un principio general del derecho.

EL RAZONAMIENTO UTILIZADO EN LA APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA


En la aplicación por analogía se sigue, a grandes rasgos, el desarrollo del llamado método
analógico, que consiste en aplicar a un caso dado, que no aparece regulado de manera directa y
especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero
que se considera semejante.
De frente a la laguna legislativa, nos encontramos con el problema de la imposibilidad de afirmar
que el caso puede ser incluido en el supuesto de hecho de ninguna norma general y típica. No
obstante, si se afirma que el caso, que como hemos dicho no puede ser subsumido en el supuesto
de la premisa mayor si guarda semejanza o similitud con otro que si es susceptible de ser incluido,
y que por lo tanto se le debe aplicar la misma consecuencia jurídica que a dicho caso si regulado.
Deben existir diferencias y semejanzas entre los casos, y el problema radica en encontrar
elementos comunes y en su relevancia para justificar la aplicación de la misma norma a ambos
supuestos.
Los casos pueden tener entre ellos semejanzas relevantes y, sin embargo, el juez puede estimar
que la solución obtenida es disvaliosa, es decir injusta para las partes, o desde el punto de vista de
la sociedad donde se va a aplicar dicha solución, y en este caso no utilizará esa norma en la
resolución del caso.

LAS CONDICIONES PARA LA UTILIZACIÓN DE LA ANALOGÍA


a) No debe existir una norma jurídica aplicable directamente, o en forma indirecta a través
de una interpretación extensiva: es decir debe existir una laguna legislativa;
b) Que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean sustancialmente
similares;
c) Que las consecuencias jurídicas hayan sido previstas en la norma a utilizar, teniendo como
base o fundamento los elementos usados para afirmar la semejanza sustancial entre ellos.
d) Que se justifique la aplicación de la analogía proporcionando las razones jurídicas de su
utilización;
e) Que se preste atención a los fines, explícitos e implícitos, del ordenamiento jurídico;
f) Que no exista prohibición legislativa de recurrir a la analogía en la materia o rama en la
cual se encuentra incluido el caso no previsto.
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LAS RESTRICCIONES DE LA UTILIZACIÓN DE LA ANALOGÍA


La analogía se encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del llamado “principio de
legalidad”, que se establece que no hay delito, ni pena sin ley previa.
Sin embargo, se ha abierto cierto camino la aceptación de la llamada analogía en in bonam
partem, que se da cuando la norma que regula el caso análogo es menos gravosa al imputado, en
el sentido de excluir o restringir la punibilidad. Se sostiene que siendo el principio de legalidad una
garantía individual de libertad no puede invocárselo para prohibir una utilización de la analogía,
que busque precisamente ampliar esa libertad.
También el recurso a la analogía se encuentra restringido respecto a las normas jurídicas
excepcionales, es decir las que son establecidas en relacion con un caso determinado y especifico.
Otros supuestos donde la utilización de la analogía debe ser limitada son, por ejemplo, las normas
que restringen la capacidad de las personas o de los derechos subjetivos, y respecto de las leyes
prohibitivas.
En el derecho tributario, la mayoría de la doctrina acepta la analogía con ciertas restricciones; la
principal es que a través de este procedimiento no se pueden crear tributos, por lo cual no es
posible aplicar en forma analógica las normas que determinan los hechos imponibles, y tampoco
en el ámbito del derecho penal tributario, es decir respecto a las normas que establecen penas a
los que incumplen con sus obligaciones tributarias.

LA ANALOGÍA, LOS VALORES JURÍDICOS Y EL ESTADO DE DERECHO


En primer lugar, la integración del ordenamiento por medio de la analogía contribuye a realizar la
seguridad jurídica como valor ya que, de este modo, todos los casos tienen una solución
normativa, lo que facilita la confianza y la certeza en las relaciones sociales.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiológico de la prohibición de la analogía
en relacion de las normas penales, lo mismo que su restricción respecto a las normas que limitan
la capacidad de las personas y el ejercicio de los derechos subjetivos.
El otro valor que se busca efectivizar a través de este mecanismo de integración es el valor justicia
entendido como igualdad. El criterio de igualdad exige que las situaciones que presentes los
mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo, constituyéndose la justicia en el
fundamento axiológico de esta manera de solucionar los vacíos legislativos.
El juez crea una nueva norma para regular la laguna legislativa, pero lo hace utilizando el criterio
establecido por los legisladores para el caso semejante. Es por ello que la analogía constituye el
primero de los mecanismos de integración, en los estados modernos, junto a los principios
generales del derecho.

LA ANALOGÍA EN EL DERECHO ARGENTINO


El art 2 del Código Civil y Comercial, establece que las leyes análogas son uno de los instrumentos
a utilizar para establecer el sentido y el alcance de las normas.
La Corte Suprema ha sostenido que los mecanismos de integración previstos en este precepto
exceden los límites del derecho privado para proyectarse como un principio general en todo el
ordenamiento jurídico.
Para la aplicación analógica de una norma, la jurisprudencia de los tribunales de nuestro país han
establecido los siguientes requisitos: a) que no exista disposición expresa que contemple el caso;
b) que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho; c) que las
diferencias entre ambos no sean sustanciales; d) que las razones que tuvo el legislador para
establecer la norma sean aplicables al caso no previsto; e) que la aplicación analógica conduzca a
un resultado racional.
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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACIO

Etimológicamente el termino latino principium tiene tres sentidos: uno histórico (“lo antiguo”),
uno axiológico (“lo valioso”) y uno ontológico (“cabeza”).
En los significados de la expresión principios jurídicos, podemos distinguir los siguientes: a) como
norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres relevantes son muy
generales y/o abstractos, b) como norma que expresan los valores superiores de un ordenamiento
jurídico o de un sector de éste, de una institución, etc., d) como norma programática o directriz,
que es la que prescribe la prosecución de determinados fines u objetivos, e) como norma dirigida
a los órganos de aplicación del derecho, que señala con carácter general y típico, como se debe
efectuar la selección y la interpretación de la norma aplicable, f) como máxima de un considerable
grado de abstracción que permite la sistematización del ordenamiento jurídico.
Dworkin utiliza la expresión “principios” en dos sentidos, uno amplio y uno restringido. En sentido
amplio usa la expresión para designar “el conjunto de los estándares que no son normas”
incluyendo a los principios y a las directrices políticas. En sentido restringido se designa a los
principios como estándares diferentes a las directrices. Una “directriz” es un tipo de estándar que
propone un objetivo que debe ser alcanzado, que generalmente consiste en una mejora en algún
aspecto económico, social o político de la comunidad.

LOS PRINCIPIOS Y LAS NORMAS JURÍDICAS


Un sector de la doctrina adopta una solución negativa al problema de establecer qué tipo de
normas son los principios, considerando como principios generales del derecho a todo el cuerpo
normativo que no se manifiesta a través de las normas legisladas ni por medio de costumbres
jurídicas.
Los principios, como si propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado: son ideas
germinales, normas sin una terminación acabada, flexibles, susceptibles de ser completados. Son
mandatos de optimización en cuanto mandan a realizar algo de la mejor manera posible, en
relacion con las posibilidades jurídicas y fácticas, y por lo tanto pueden ser cumplidos en diversos
grados.
Dworkin establece explícita o implícitamente diversos elementos que nos permiten diferenciar a
los principios en sentido amplio de las normas:
Según su origen, las normas surgen de un órgano legislativo o de un tribunal, mientras que los
principios se originan en un sentido de conveniencia u oportunidad que tanto en los tribunales
como en la sociedad se desarrollan en el tiempo.
Según su derogación, los principios siguen vigentes mientras se los siga estimando como justos o
convenientes en la determinación de los derechos y deberes.
Según su identificación, resulta imposible formular una nómina o listado de principios o
establecer una formula o enunciado de cada uno de ellos, mientras que las normas son
enumeradas y enunciadas de manera sistemática.
Según su contenido, el contenido de los principios es intrínsecamente moral, mientras respecto a
las normas aparecen contenidos diversificados.
Según su aplicación, las normas se aplican de una manera disyuntiva, en el sentido de que son
válidas y se aplican, o no son válidas y no se aplican. En el caso de los principios no se pretende
siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación.
Según el modo de resolver las contradicciones, en el caso de las normas, necesariamente una de
ellas no debe ser válida, si la otra con la que se contradice lo es. En el caso de los principios, la
interferencia entre ellos se resuelve a través de su peso o importancia.
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Según las excepciones, en el caso de los principios, no sólo es difícil, sino también estéril, ya que
de este modo no obtendríamos un enunciado más completo y exacto de ellos.
Según sus destinatarios, los de los principios son los órganos que aplican el derecho, mientras que
las normas están dirigidas también a los ciudadanos.

EL FUNDAMENTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


Para la concepción positivista o histórica los principios generales del derecho son contingentes e
históricos, y tienen como fundamento el ordenamiento jurídico positivo de un país determinado,
estén o no consagrados en la legislación.
La concepción filosófica o iusnaturalista sostiene que los principios generales son los principios de
justicia, universales y eternos. En este caso algunos autores y legisladores los denominan
principios del derecho natural. Estos principios son anteriores al ordenamiento positivo.
Para otros autores, los principios generales del derecho son identificados con las convicciones,
ideas o valores éticos-jurídicos de una comunidad, con independencia de cuál sea el fundamento
concreto en que inspiren las ideas. El derecho está legitimado cuando expresa las convicciones del
pueblo soberano del derecho, cuando resulta jurídicamente valioso en la conciencia jurídica
general.

LAS CLASES DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


a) Los principios positivos explícitos son aquellos expresamente enunciados por el legislador
en la Constitución, en lo Códigos y demás normas. Su obligatoriedad es independiente de
su contenido. Son no perentorios.
b) Los principios jurídicos implícitos, o no enunciados, son aquellos que se introducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento. Son los presupuestos lógicos de
las normas legisladas. Son no perentorios y no independientes del contenido. Los
principios jurídicos sectoriales son aquellos que se infieren de una norma, conjunto de
normas, institución jurídica o rama del derecho. Abarcan un sector. Los generales son
aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan fundamento positivo a todo el
ordenamiento jurídico, son escasos y su contenido tiene carácter fundamentalmente
axiológico.
c) Los principios de justicia inmediatos son los que “expresan de un modo directo los valores
esenciales y connaturales de toda la convivencia ordenada del bien común y a satisfacer
los fines existenciales de los hombres en sociedad.
d) Los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan
históricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las convicciones,
ideas o valores éticos-jurídicos de esa comunidad.
e) Finalmente, encontramos los principios como directriz o directrices, constituidos por un
tipo de estándares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo que ha de ser
alcanzado, por lo general una mejora en el ámbito económico, político, social.

LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


Los principios cumplen una función ontológica como causa que origina o de donde derivan las
normas u otros principios jurídicos. Son la causa última o de donde surge intrínseca o
constitutivamente el ser mismo del derecho. También los principios jurídicos positivos cumplen
esta función en cuanto son causa o fundamento próximo de donde derivan principios y normas de
menor extensión.
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Cumplen una función prescriptiva o normativa, ya que todo principio señala, más o menos
expresamente, una exigencia de determinadas conductas que realizan lo estimado como valioso
en él.
Una tercera función que se le atribuye a los principios generales del derecho es la función
cognoscitiva o gnoseológica, ya que hacen posible el conocimiento o la dilucidación del sentido de
una norma, de un principio o de una conducta.
Se señala también, que los principios abarcan o comprenden los conceptos básicos y los preceptos
fundamentales que inspiran la conciencia y el sentido jurídicos, informan los complejos
normativos que regulan los distintos ámbitos jurídicos, definen el carácter del Estado, que son
aplicables y vigentes en las distintas esferas de la vida social, y son imprescindibles para construir
un mundo jurídico justo.
Cumplen una función integrativa en cuanto instrumentos técnicos, para llenar las lagunas
legislativas. Desempeñan una función interpretativa y finalistica, orientando la interpretación
correcta, hacia fines más amplios, conforme a los valores fundamentales. Constituyen un límite, al
actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial, impidiendo bruscas oscilaciones de las
reglas y finalmente, se los utiliza como elementos que, por su contenido axiológico, pueden servir
para dar fundamento a las decisiones creativas de los jueces, en ciertas materias y circunstancias.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL DERECHO ARGENTINO.


En el derecho ambiental, se distinguen principios jurídicos sustanciales y procesales. Ejemplo de
los primeros lo constituye el principio precautorio, que estable que es suficiente la verosimilitud
de un daño para que se puedan tomar las medidas judiciales y administrativas precautorias
necesarias, sin exigirse certeza científica sobre su gravedad. Entre los principios procesales
encontramos, por ejemplo, el llamado sentencia abierta.
En relacion a los derechos humanos se reconocen cuatro principales: el principio de libertad
establece que las personas deben gozar del mayor ámbito de libertad posible que no entorpezca o
interfiera con los ámbitos de libertad de los otros. En de igualdad o de no discriminación señala
que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en virtud de lo cual
todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección, no debiendo
establecerse privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que concede a otros en iguales
circunstancias. El principio de legalidad indica que los derechos fundamentales solo pueden ser
restringidos por ley, en cuanto expresión legitima de la voluntad de la Nación. Éste se
complementa con el de razonabilidad en virtud del cual las leyes que restrinjan el goce y el
ejercicio de los derechos han de ser dictadas por razones de interés general, y en su aplicación no
han de apartarse del propósito por el cual han sido dictadas.
En el derecho penal encontramos el principio de legalidad y de reserva, receptado en el art. 18 de
la CN establece que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso”. El principio de reserva está reglado por el art. 19 que
determina que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
En el ámbito del derecho laboral encontramos: el principio protectorio, o “in dubio pro operario”
que establece que en casos de duda sobre la aplicación de normas legales y convencionales en el
ámbito laboral prevalecerá siempre la norma más favorable al trabajador. El principio de
irrenunciabilidad establece que se considera nula y sin valor toda convención de partes que
suprima o reduzca los derechos previstos en la legislación laboral.
En el ámbito procesal encontramos principios como el de “inviolabilidad de la defensa de juicio”,
que subyace e informa todo el ordenamiento procesal, que debe entenderse como la insoslayable
exigencia de dar a las partes la oportunidad suficiente de audiencia y prueba, estableciendo el
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derecho de las partes a ser oídas en el proceso y a formar prueba con el fin de demostrar los
hechos en que se basan sus derechos.
Finalmente, en materia contractual, encontramos principios como el de autonomía de la
voluntad de las partes, que permite a los contratantes la libre regulación de sus derechos y
obligaciones.

LA EQUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE HETEROINTEGRACION JURIDICA


CONCEPTO DE EQUIDAD
La equidad constituye otro de los procedimientos de heterointegración del derecho que, en
general, tanto por el hombre de la calle, como en los ámbitos jurídico, es identificada con la
justicia en el caso concreto, o más precisamente con una aplicación de las normas que tenga en
cuenta las circunstancias del caso, para evitar caer en injusticias o arbitrariedades.
Se señala que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones iguales, pero que esta
fórmula es demasiado general, atento que en el mundo de los social y de los histórico, no existen
situaciones idénticas. La igualdad supone siempre una abstracción, cuya determinación puede
realizarse desde dos caminos: el primero, que se realiza a priori, por el legislador, consiste en
predeterminar las conductas o situaciones que deben considerarse iguales, el segundo, estriba a la
enunciación a posteriori de la perspectiva relevante con motivo del caso concreto, al momento de
la resolución de los conflictos por los jueces y demás órganos jurisdiccionales.
“Todo derecho es de alguna manera injusto: a) porque el ideal supera eternamente a sus
realizaciones, y éstas, comparadas con aquel parecen injustas; b) porque la misma forma lógica de
la justicia entraña dramáticamente, una injusticia, una falta de proporción con la singularidad de
cada caso concreto.
Para Aristóteles la equidad, es la misma justicia que corrige la injusticia que se comete en el caso
particular. Tradicionalmente se compara a la equidad con “la regla Lesbos, flexible y acomodable a
los objetos que media, a diferencia del lecho de Procusto, que torturaba o mutilaba a sus víctimas,
para que éstas cubrieran en toda su longitud”.
La equidad, constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que en cuanto cualidad sui
generis califica a las conductas humanas intersubjetivas, y las normas que se establecen para
regularlas.
La adecuación de las normas legislativas a circunstancias del caso no significa necesariamente un
debilitamiento de sus efectos jurídicos, ya que puede suceder que la utilización de la equidad
represente unas consecuencias más gravosas que las que surgen del mismo sentido general del
precepto.

LAS FUNCIONES DE LA EQUIDAD


A lo largo de la historia la equidad ha desempeñado diversas funciones relacionadas con la
aplicación de las normas, entre las que se destacan las siguientes.
a) La equidad como un concepto extrajurídico, que funciona como un límite al derecho
impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las normas, a partir de los
criterios religiosos, morales o de otra cosa.
b) La equidad como conciencia del derecho, es decir como una reflexión sobre la misión que
debe cumplir el derecho en la sociedad.
c) La equidad como fuente material del derecho, contribuyéndose así a dar forma tanto a las
normas generales y típicas que integran el ordenamiento jurídico, como a las normas
particulares y concretas, que surgen de la aplicación judicial o de la negociación entre las
partes en el ámbito contractual.
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d) La equidad como recurso metódico-hermenéutico, en la aplicación del derecho, que


proporciona los principios básicos orientadores para la interpretación tanto de la
legislación como de las declaraciones de voluntad en los negocios y demás actos jurídicos.
e) La equidad como mecanismo de integración del derecho, que desempeña la función de
fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de lagunas legislativas.
f) La equidad como fuente autónoma del derecho, utilizada para resolver los conflictos de
intereses, con independencia de otros tipos de fuentes.

La equidad constituye un remedio necesario frente a la generalidad y la abstracción de las normas


legisladas que permite su adaptación a los casos concretos, cuya variedad y riqueza de matices es
imposible de contemplar por el legislador.