FORMALIDAD JURÍDICA VOLUNTARIA

La finalidad voluntaria del autor del acto jurídico, para pactar o establecer este tipo de
formalidades, depende de diversas causas, de modo que no es posible establecer una regla
general que venga a solucionar, grosso modo, la cuestión que se aborda.

La formalidad puede derivar, en lugar de la ley de la autonomía de la voluntad privada; es

la forma determinada mediante acto jurídico.
Los participantes pueden disponer el uso de la autonomía de la voluntad privada tratándose
del contrato la formalidad voluntaria Generalmente es dispuesta por el común acuerdo de
las partes. Pero también puede ser el oferente unilateralmente.

Los otorgantes pueden convenir en imponer el acto una forma voluntaria específica,
probatoria o solemne. Si han guardado silencio sobre la clase de forma que han adoptado,
Se presume que es solemne, o sea Qué constituye requisito indispensable para la validez,
bajo sanción de nulidad. La solemnidad voluntaria lleva a las mismas consecuencias que la
dispuesta por la ley, es decir la inobservancia de la solemnidad. Tanto de la legal como de
la voluntaria origina la nulidad del acto jurídico. A diferencia de la voluntad legal, que está
prevista por la ley la forma voluntaria, tiene su fuente en la autonomía de la voluntad privada,
puede ser establecida mediante un pacto de forma. Mediante el cual no adopta una forma
determinada para la futura celebración de uno o más actos jurídicos

En los actos bilaterales o plurilateral, la formalidad voluntaria requiere el común acuerdo de

todos los que son partes en el acto, sin embargo cuando todavía no hay contrato, el que
fórmula la oferta de contrato, que es un acto unilateral puede disponer que el destinatario
de la misma la acepte en una determinada forma en cuyo caso no hay aceptación si es
hecha en forma distinta.

En virtud de que los contratantes pueden, regular, modificar o extinguir un contrato y, como
sucede cuando convierte en un contrato consensual en solemne, o a un contrato de
solemnidad voluntaria y consensual que pueden determinar libremente el contenido del
contrato siempre que no contravenga normas imperativas artículo 1354.

Como ocurre cuando mediante un contrato se estipula la formalidad en que debe celebrarse
un contrato futuro. Otorgar una formalidad a un contrato ya celebrado que las disposiciones
de la ley sobre contratos es solamente supletorias de la voluntad de las partes salvo que
sean imperativas, Si después de agotado los medios interpretativos, no es posible
determinar si la forma voluntaria es probatoria o solemne, Se optará como solución final
porque dicha forma voluntaria es sólo probatoria en mérito al principio de la conservación
del contrato por cuánto Cuándo se celebra un contrato es para que produzca efecto sino
para que no los produzca.
Las formas solemnes legales condicionan la validez del contrato por lo que no pueden ser
desconocidas en uso de la autonomía de la voluntad privada.
La Solemnidad voluntaria puede ser adoptada en un momento anterior al acto jurídico o
coetáneamente o sea dentro del proceso de la celebración del acto o en un momento ulterior
al de la celebración.
La formalidad voluntaria sea probatoria o solemne puede ser adoptada por los contratantes
en un momento anterior al inicio del proceso de la celebración del contrato es una hipótesis
poco frecuente en la práctica.

La formalidad puede ser adoptada después de haberse celebrado un contrato consensual,

en cuyo caso estamos frente a una modificación del contrato, en cuanto a su forma afirman
lo contrario, los que confunden solemnidad legal con solemnidad voluntaria, la legal no
puede ser modificada ni suprimida por las partes,ejm, si se constituye una renta vitalicia por
escritura privada y después se constituye por escritura pública la única renta vitalicia que
existe es esta última la primera no existe por faltarle la forma solemne. Puede ser adoptada
después de haberse celebrado un contrato consensual en cuyo caso estamos frente a una
modificación del contrato en cuanto a su forma afirman lo contrario los que confunden
solemnidad legal con solemnidad voluntaria la legal no puede ser modificada ni suprimida
por las partes si se constituye una renta vitalicia por escritura privada y después se
constituye por escritura pública la única renta vitalicia que existe es esta última la primera
no existe por faltarle la forma solemne consiste en la escritura pública. En cambio, la
solemne voluntaria puede ser modificada o suprimida por acuerdo común de las partes por
ejemplo, si las partes celebran un contrato de compraventa verbal o por escritura pública y
ulteriormente acuerdan elevar a escritura pública e inscribirlo en Registro de Propiedad
inmueble dando a esta forma el carácter de solemne, no por eso se está ante una nueva
compra venta con contenido idéntico al anterior, Pues al igual que lo dicho para el caso de
la formalidad estipulada dentro del proceso de celebración del acto en la vida de la relación
de la relación a nadie se le ha ocurrido sostener Que aquí hay dos contratos de
compraventa o qué es la forma dos.
A Diferencia de la forma solemne dispuesta por ley, que las partes no pueden dejar sin
efecto su pena de validez del contrato, la inobservancia de la solemnidad voluntaria puede
ser subsanado por las partes lo que no pueden hacer los terceros ni el juez de oficio.

-VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL FORMALISMO.

Tanto la libertad de formas como el formalismo se abonan, con una serie de razones que
el legislador ha considerado preferible lo que no excluye que encontrarlas allá también de
pasó. “en esta materia luchan dos puntos de vista 1• la seguridad de las relaciones jurídicas
que frecuentemente reclaman la inoperancia de la voluntad que no se declara solemne 2•
el fin perseguido por él negocio jurídico como figura puesta a disposición del sujeto para
que esté regule sus regulaciones jurídicas según su voluntad que cuando es conocida con
certeza repugna despreciar por el hecho de que no haya sido expresada solemnemente".

La necesidad del derecho de garantizar tanto la voluntad, cualquiera sea la forma en que
ha sido manifestada, (principio de la autonomía de la voluntad privada) como la seguridad
jurídica y además, Porque si así lo exige la realidad social y económica se impone la
obligación de optar por un término medio, en el que la regla sea el término medio en el que
la regla sea el principio de la libertad de formas y la excepción: el formalismo.

El BGB rige el principio de la libertad de forma Y responde a la situación jurídica en vivo

como lo percibe el derecho común y el derecho mercantil.

La exigencia de la solemnidad en algunos casos no va en contra de la autonomía de la

voluntad privada sino que tiene por función proteger la voluntad de uno o de ambas partes
intervinientes en el acto y sirve como medio de prueba y permite esclarecer la voluntad
negocial da seguridad las relaciones negociales y asegura que el estado recauda los
impuestos A qué tiene derecho.

-CUMPLIMIENTO DE LA FORMA PROBATORIA:

El contrato con la forma ad probationem, existe desde su celebración aun cuando no se

haya usado la formalidad prescrita por la ley o por convenio, por lo que las partes pueden
compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida sea que está consista en una
escritura pública, o en cualquier otra formalidad, por ejemplo, si las partes convienen que
el contrato de compraventa que van a recíprocamente a llenar la formalidad requerida sea,
que está consista en una escritura pública o en cualquier otra formalidad, por ejemplo si las
partes convienen que el contrato de compraventa que van a celebrar o que celebran para
efectos probatorios se le ve a la escritura pública y luego de perfeccionado el contrato, una
de las partes se niega a otorgar esa formalidad, la otra puede demandarlo judicialmente
para que cumpla con ejecutar su prestación .

Existiendo el contrato, con forma probatoria aun cuando está no haya sido observada, si
una de las partes se niega a otorgar la formalidad está faltando, el con forma probatoria
aun cuando está no haya sido observada si una de las partes se niega a otorgar la
formalidad, está faltando el cumplimiento de su prestación por lo que la otra parte puede
optar para solicitar su cumplimiento o sea que cumpla con llenar la formalidad requerida o
por pedir la resolución del contrato y en uno u otro caso la indemnización de daños.

-FORMA DEL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Según él según el artículo 2094 "la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se
rigen por la ley del lugar donde se otorgan por la ley que regulan la relación jurídica objeto
del acto cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares
del Perú se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana consulares del
Perú se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana".

En lo que respecta a las sustancias jurídicas de los actos jurídicos patrimoniales, como el
contrato se rige por la ley de la autonomía de la voluntad las partes, designan la ley aplicable
en cambio las de los actos jurídicos extra patrimoniales, como el matrimonio se rigen actos
jurídicos extra patrimoniales, como el matrimonio se rigen por la ley actos jurídicos extra
patrimoniales, como el matrimonio se rigen por la ley personal de domicilio o nacionalidad.
En cuanto a la forma ambas categorías de acto jurídico, se rigen por la regla de la ley del
lugar de conclusión del acto jurídico. En los actos jurídicos extramatrimoniales esta regla es
obligatorio mientras que en los actos jurídicos patrimoniales la regla es facultativa, pues las
partes pueden optar por la forma de la ley del lugar donde se suscriben las partes, pueden
optar por la forma de la ley del lugar donde se suscribe el acto jurídico o por la ley que
regula la relación jurídica objeto del acto.

LA REPRESENTACIÓN
LA SUSTITUCIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS:

Está claro que el acto jurídico es un acto de autonomía de la voluntad privada por el cual
los particulares regulan sus propios intereses así que por regla el sujeto que realiza el acto
la parte en sentido formal coincide con el titular de los intereses regulados, O sea la parte
sustancial por ejemplo cuando una persona interviene directamente en el contrato de
compraventa por el cual transfiere la propiedad de un está claro que el acto jurídico es un
acto de autonomía de la voluntad privada por el cual los particulares regulan sus propios
intereses así que por regla el sujeto que realiza el acto la parte en sentido formal coincide
con el titular de los intereses regulados O sea la parte sustancial por ejemplo cuando una
persona interviene directamente en el contrato de compraventa por el cual transfiere la
propiedad de un bien de pertenencia al comprador sin embargo pertenencia al comprador
sin embargo ocurre con frecuencia que el interesado porque le falta capacidad o por motivos
ajenos a su voluntad o simplemente porque no lo desean No atienden personalmente con
frecuencia que el interesado porque le falta capacidad o por motivos ajenos a su voluntad
o simplemente porque no lo desean No atienden personalmente sus asuntos y son razones
impuestas por las necesidades del tráfico jurídico y por las exigencias de tutela de los
intereses de titular del derecho las que imponen que el ordenamiento jurídico reconozca el
poder de concluir actos jurídicos por cuenta del interesado y Esto se logra mediante el
mecanismo de la sustitución en la actividad jurídica la cual es realizada por un sujeto distinto
del titular de los intereses. La sustitución del interesado encuentra su fuente de legitimidad
en su propia determinación o en la ley. Solamente la ley o el interesado pueden autorizar a
terceros para que realicen actividades jurídicas que iban en una esfera jurídica distinta de
la propia.

La sustitución voluntaria está permitida por el ordenamiento dentro de ciertos límites y en

presencia de determinados presupuestos y la limitación a la sustitución en el acto jurídico
tiene su origen en la antigua prohibición de "agere alieno nomine". Principio de esta
vinculado a la exclusividad potestad Que firma el pater familia.

-CONCEPTO DE LA REPRESENTACIÓN:

Los actos jurídicos pueden ser realizados personalmente por el sujeto los actos jurídicos
pueden ser realizados personalmente por el sujeto titular del derecho subjetivo o se pueden
celebrar por el medio de otro, el representante, de manera de que la manifestación de
voluntad que está emitida dentro del poder de representación que ostenta es eficaz y en
favor en contra del representado.

La representación excede ampliamente el ámbito jurídico para comprender también la

denominación de actos meramente lícitos un ejemplo es tomar posesión de un bien y los
actos de derecho público como ejemplo tenemos exigir judicialmente el cumplimiento de
una obligación en cuanto a la naturaleza jurídica de la representación se discute sobre si
es la voluntad del representado o la representante o la de ambos la que interviene en la
celebración del acto representativo realizado realizado entre el representante y el tercero.
Y al respecto se han configurado las siguientes teorías:

Teoría del nuncio (Savigny).- considera que es la voluntad del representado la que
interviene en la celebración del representado la que interviene en la celebración del acto
representativo, el representante es un el representante es un simple nuncio.

Teoría de la ficción (Windscheid).- estima que la voluntad del representado es la que se

manifiesta en la conclusión del acto porque la declaración del representante es considerada
como si fuera del representado por eso se le conoce como teoría monista.

Teoría de la representación o Autónoma (Ihering, Laband,Hupka.Von Tuhr).- distingue entre

la voluntad determinada del acto representativo y la voluntad del apoderamiento y la
voluntad del representante es la que concluye el acto ya que el apoderamiento es un acto
unilateral autónomo. Y la voluntad del representante es la que concluye el acto ya que el
apoderamiento es un acto unilateral autónomo y recepción y los vicios de la voluntad recaen
sobre el representante.

Teoría el doble contrato (thol).- sostiene que la representación importa dos contratos, el
contrato base Qué es el apoderamiento y el contrato celebrado por el representante con el
tercero.

Teoría de la cooperación (Mitteis, Tertufari).- afirma que no hay diferencia entre la voluntad
de apoderamiento una voluntad determinante del acto representativo tanto la voluntad del
representado como la del representante concurren a concluir el actor representativo Pero
uno de ellos representado es parte en dicho acto.

Teoría de la voluntad del representante condicionado por el representado (Hupka).-

expresa que el poder otorgado por el representado es la condición y límite de la voluntad
del representante.

- IMPORTANCIA DE LA REPRESENTACIÓN

La función principal del ordenamiento jurídico consiste en dar una respuesta o solución una
serie de problemas sociales. Cuando un cuando un conjunto de problemas sociales típicos
son regulados en el derecho la realidad socioeconómica se institucionaliza. La
representación es una la representación es una realidad social regulada por el
ordenamiento jurídico que constituye un instrumento de dinamización de la vida jurídica y
de apertura de nuevas posibilidades. La institución jurídica de la representación aparece
como una respuesta del ordenamiento jurídico al problema social típico de la cooperación
en la gestión y cuidado de los intereses ajenos. La representación encuentra su fundamento
en la cooperación jurídica que presta una persona a otra que no puede o no quiere realizar
un acto jurídico por sí mismo.

-CLASES DE REPRESENTACIÓN:

*Representación voluntaria.- la representación voluntaria o convencional es creada por

decisión discrecional de representado que confiere a una persona que es el representante
elegida por el poder de representarlo dentro de los límites por él mismo fijados. La voluntad
del representante depende la voluntad del representante depende de la voluntad el
representado.

* Representación legal.- en la representación legal llamada también necesaria porque sin

ella Los incapaces no podrían ejercer sus derechos el representante es designado por la
ley para qué gestión de los intereses de un incapaz de obrar. Para qué gestión de los
intereses de un incapaz de obrar. El poder del representante legal se deriva de la ley. El
representante legal tiene autonomía para hacer la gestión de los negocios del representado
la representación legal es obligatoria como por ejemplo la patria potestad la tutela y la
curatela. El papel de decisión Del representado es nulo el papel de decisión Del
representado es nulo el papel de decisión Del representado es nulo ósea no Elige a su
representante y no le confiere poderes ni tiene la posibilidad de revocar o modificar las
facultades que por ley tiene al representante ni condicionar el actuar de este me pueda
realizar los actos por sí mismo. La persona del representante, el contenido de sus padres,
las modalidades de accionar están determinadas directamente por la ley.

* Presentación judicial.- la representación proviene de una resolución judicial dictada frente

a una imposibilidad material Cómo es por ejemplo el caso del desaparecido Qué es la
persona que no se encuentra en su domicilio o no se tiene noticias sobre su paradero y que
no tiene representante en y mandatario así que el juez a solicitud de sus parientes puede
Designar un curador interino de sus bienes.

* Representación directa.- es representación propiamente dicha la representante o

apoderado actúa por cuenta en interés y En nombre del representado o poderdante, de tal
forma que los efectos del acto realizado entre el representante y el tercero entran
inmediatamente en la Esfera jurídica de representado. Partes sustanciales del acto jurídico
son el representado y el tercero Mientras que el representante es solamente la parte en
sentido formal.

* Representación indirecta.- La presentación Es indirecta cuando el representante actúa por

cuenta del representado pero no el nombre de este signo y nombre propio. Rentar tercero
al representante se presenta Cómo parte directamente interesada en la realización del acto
jurídico cerrándolo en su propio nombre sin mencionar para nada el nombre del
representado.

* Representación orgánica.- las personas jurídicas carecen de intelecto y de corporeidad

para poder celebrar actos jurídicos. Los órganos del gobierno constituyen uno de los
elementos esenciales que integran la persona jurídica que sin los cuales no podría tener
acusación social. La voluntad de las personas jurídicas es la voluntad de sus órganos de
gobierno. Las personas jurídicas realizan actos jurídicos mediante sus órganos de gobierno
como el consejo de administración o la junta directiva o el presidente etcétera, al igual que
la legal, la representación orgánica es también necesaria debido a que la persona jurídica
no podría celebrar acto jurídico Si no estuviera representada por personas físicas.

*La representación activa y pasiva.- las representaciones activa cuando el representante

celebra un acto jurídico por cuenta y nombre del representado manifestando su propia
voluntad y es pasiva cuando el representante no manifiesta su voluntad sino recibe, el
nombre si no recibe el nombre del representado, la declaración de voluntad de un tercero
Como por ejemplo el pago hecho al representante del acreedor.