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Revista Duc In Altum - Caderno de Direito, vol. 5, nº 7, jan-jun. 2013.

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FORMAÇÃO HISTÓ- sobre o direito penal do autor e do
fato, tendo em vista que, não obs-
RICA DA CULPABI- tante se tratar a culpabilidade, pelo
LIDADE: A PASSA- menos no discurso, um juízo sobre o
autor do fato, parece-nos que na
GEM DA CONCEP- aplicação da pena temos uma culpa-
ÇÃO PSICOLÓGICA À bilidade do autor, o que é impensá-
NORMATIVA E SUAS vel dentro de um estado democráti-
co de direito.
RELAÇÕES COM A
MEDIDA DA PENA Palavras-chave: culpabilidade; medida da
pena; direito penal do auto e do fato.
HISTORICAL FORMATION
OF CULPABILITY: THE Abstract
This study aims to examine the formation
TRANSITION FROM PSI- of the concept of culpability from its auton-
COLOGICAL TO NORMA- omy as independent element of illicitness,
TIVE CONCEPCTION which culminated in the design of psycholog-
AND ITS RELATIONS ical culpability, even the outlines given by
WITH THE EXTENT OF the normative conception. The thrust of this
study is the complex relationship between
PENALTY culpability and measure of the sanction,
which leads us to the discussion of criminal
Leonardo Siqueira1 law of the author and the fact, considering
that, despite dealing with culpability, at
Resumo least in discourse, a judgment about the
O presente trabalho visa examinar a author of fact, it seems that the measure of
formação do conceito de culpabili- the sanction, we have a culpability of the
dade a partir da sua autonomia co- author, which is unthinkable in a demo-
mo elemento independente da anti- cratic state of law.
juridicidade, que culminou na con-
cepção psicológica da culpabilidade, Keywords: culpability, measure of the sanction;
até os contornos dados pela concep- criminal law of the author and the fact.
ção normativa. O fio condutor do
presente estudo é a complexa rela- 1. INTRODUÇÃO
ção entre a culpabilidade e a medida
da pena, o que nos leva a discussão A importância da culpabili-
dade como categoria autôno-
1Mestre e Doutor em Direito pela ma no sistema do delito foi
UFPE. Professor de Direito Penal e
fundamental para a dogmática
Processual Penal e Coordenador
Adjunto do Curso de Direito da penal que caminha no sentido
Faculdade Damas da Instrução de um direito penal humanitá-
Cristã. Advogado.

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rio e garantista, a tal ponto É importante salientar que
que a doutrina chega a afirmar Liszt, como todos os causalis-
que a distinção entre antijuri- tas, faz uma separação entre a
dicidade e culpabilidade foi a manifestação da vontade e a
principal conquista da ciência vontade propriamente dita.
penal alemã2, que foi elabora- Segundo os adeptos dessa
da, ainda no século XIX, por corrente, a manifestação da
Franz Von Liszt. vontade significa apenas o
A separação entre a ilicitu- impulso da vontade, ou, para
de e a culpabilidade só foi ficar mais claro, um movimen-
possível em virtude da ideia de to voluntário isento de coação.
Liszt de colocar o conceito de Já o conteúdo da manifestação
ação como pedra angular da da vontade, não era analisado
teoria do delito, onde a condu- na ação, e sim num momento
ta humana funcionaria como posterior.
um conceito de enlace entre Do conceito de ação de
os elementos do crime. O Liszt podemos extrair três
autor definia o ato como con- elementos primordiais, quer
duta voluntária que causa uma dizer, a manifestação da von-
modificação no mundo exteri- tade, o nexo de causalidade e
or. Num primeiro momento, a o resultado. A relação entre o
ideia de ato pressupõe a mani- resultado e a manifestação da
festação da vontade, isto é, vontade pode existir objeti-
livre de violência física ou vamente e subjetivamente. No
psicológica e motivada pelas seu aspecto objetivo, a relação
representações3. entre os elementos existe em
face de o resultado ter sido
causado ou não impedido pela
2 ROXIN, Claus. Culpabilidad y pre- manifestação da vontade,
vencion en derecho penal. Madrid: Insti-
tuto editorial Reus, 1981, p. 187.
3 LISZT, Franz Von. Tratado de penal, tendo em vista que só com a
derecho penal. Tradução de Luis Jimé- ideia de ato ou ação, podemos exclu-
nez de Asúa. Madrid: Editorial Reus, ir, de plano, condutas que para o
1927, tomo II, p. 285. Apesar de não direito penal não são valoradas co-
concordarmos com o conceito de mo penalmente relevantes, como o
ação causalista, é inegável o avanço caso, por exemplo, da coação física
alcançado por eles para a dogmática irresistível.

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examinado a partir da relação também no século atual, a
de causalidade. Já sob o pris- culpabilidade passou por vá-
ma subjetivo, a relação se rias modificações que acaba-
afirma quando o agente, no ram por transformá-la em um
momento da manifestação da conceito muito complexo e
vontade, previu ou poderia repleto de alternativas.
prever o resultado, ou, no Com a concepção normati-
dizer de Liszt, quando culpa- va, superando, assim, a ideia
velmente o agente causou ou original de Liszt, deixamos de
não evitou o resultado, conju- lado um conceito meramente
gando aqui os elementos dolo descritivo para termos uma
e culpa4. culpabilidade normativa que
Dessa forma, tínhamos de tem como base a reprovabili-
um lado a ilicitude que possuía dade, permitindo, dentre ou-
caracteres unicamente objeti- tros fatores, a possibilidade de
vos, sendo entendida como graduação, iniciando, de forma
um ato – no seu aspecto obje- decisiva, uma íntima relação
tivo – contrário ao direito, e a com a aplicação da pena.
culpabilidade que é criada e Nesse espeque, quando fa-
desenvolvida como detentora lamos da relação entre culpa-
apenas de elementos subjeti- bilidade e medida da pena
vos, sendo assim, uma relação temos que distinguir a culpabi-
psíquica que ligaria o autor ao lidade como elemento do cri-
fato criminoso. me da culpabilidade como
Sem sombra de dúvidas a medida da pena. Como ele-
concepção causalista e as suas mento do crime, tomando
variações foram importantes como marco o finalismo, es-
na construção dogmática da tuda-se os seus pressupostos –
teoria do delito como a que imputabilidade, potencial
temos nos dias de hoje, toda- consciência da antijuridicidade
via, ao longo do século XX e e exigibilidade de conduta
diversa – que afirmam ou não
a existência de uma ação cul-
4 LISZT, Franz Von. Tratado de pável.
derecho penal. Tradução de Luis Jimé-
nez de Asúa. Madrid: Editorial Reus, Já como medida da pena,
1927, tomo II, p. 290. entendemos a culpabilidade

a 5 SANTOS. Direito penal: parte geral. p. 6 ROXIN. suem relevância para a magni. . que este Cirino quando afirma que o trabalho pretende fazer. 5. O elo que os É de se ressalvar que não liga está no conceito material vamos nos deter em todos os de culpabilidade. por conse- quais são os fatores que pos. de ser entendido. ao nosso sentir. bem como a tra essa argumentação. não vamos aqui fazer um simples estudo des- critivo dos pensamentos. como um elemento que indica da culpabilidade e. Então. pode- doutrina que segue esse en. 561. da pena6. aderimos um exame da culpabilidade no ao entendimento de Juarez seu aspecto formal. nº 7. questionar a necessidade de creto. Dessa forma. uma vez que aspectos das teorias da culpa- esse elemento é primordial bilidade. mos afirmar que a passagem tendimento. apenas nos pontos para própria existência do que tenham relevância para a crime. vol. guinte. especificamente como é feita a lidade como elemento do cri. forma alguma. insinuar que se percebermos e examinar- tais conceitos são totalmente mos as profundas modifica- separados um do outro. Igualmente. medição da pena no caso em me da culpabilidade para a concreto. comete uma im. distinguir a culpabi. importância para entendermos na. o possibilidade de graduação. p.146 | Revista Duc In Altum . Derecho penal: parte 2007. tocante ao estudo do tema. no culpabilidade é de primordial momento da aplicação da pe. 1997. Con- legislador pátrio. Madrid: Civitas. Curitiba: ICPC. general. da concepção psicológica para propriedade metodológica ao um conceito normativo de definir a culpabilidade. 2013. jan-jun. as mudanças ocorridas no cunstância judicial5. que já restringe o objeto de pode levar a uma diminuição estudo do presente artigo. Nessa toada. como uma simples cir. poder-se-ia tude da pena no caso em con. Juarez Cirino. e. pelo contrário. em virtude da sua medida e aplicação da pena.814.Caderno de Direito. Muito ções trazidas a partir de 1907. que só possível de medida da pena não quer. Claus.

parte externa e a parte inter- vamos manter a divisão men. o percebidas com a separação que não poderia ser diferente. a criação de um concei- tado. a reção deste posicionamento. Santiago. que se manifestavam separa- quer dizer. pelos sentidos. totalmente separado do con- bilidade e pena são melhores ceito de ilicitude. jan-jun. notadamen- cológica. p. em Por fim. 2013. cionada em virtude do fio A autonomia da culpabili- condutor da tese. . nº 7. 5. nesse caso. época. O ambiente da época grande parte da doutrina inclui influenciou uma construção da uma terceira classificação. já que as dade dependia da sua capaci- mudanças significativas no dade de se manter estanque e tocante a relação entre culpa. Assim. a teoria psicológi. é importante es. | 147 partir de um viés evolutivo. 1998. e na concepção te. vol. buscaremos examinar COLÓGICA DA CULPABI- essas concepções e levá-las até LIDADE E SUA RELAÇÃO as “últimas conseqüências”. 540. quer dizer. damente em face da percepção co-normativa.Caderno de Direito. Barcelona: TECFOTO. que vamos estudar a to de culpabilidade que se culpabilidade em dois grandes diferenciasse dos demais ele- momentos: na concepção psi. mentos do crime. Sabemos que dade. da antijuridici- normativa. que teoria do delito que partia de seria intermediária entre a uma divisão em duas partes psicológica e a normativa. virtude dos imperativos da clarecer. Derecho penal: parte general. A CONCEPÇÃO PSI- sim. na7. proposta. Revista Duc In Altum . a uma concepção psicológica da culpabilidade. co levava necessariamente. COM A MEDIDA DA PENA com questionamentos que acreditamos de extrema pro. e 2. Apesar da cor. como acima explici. levando. Possuir o status de científi- eminência. as exigências do ambiente positi- 7MIR PUIG.

pois falar de graduação por dolo ou 8 ASÚA. dida da culpabilidade e. p. chega ainda a afirmar que sem Essa crítica acaba por mos- culpa não é possível aplicar trar à fragilidade da concepção uma pena privativa de liberda. nº 7. tomo II. Asúa afirma que não não permite a quantificação da basta que o resultado possa culpabilidade e. o dolo e a culpa ga. é imprestável na medi- ato de vontade do agente. não delito. uma relação entre rem que a medida é possível. mas da da pena privativa de liber- é imprescindível que se encon. Madrid: Editorial Reus. salientar que dentro dessa Liszt afirma que a culpabi. Caracas: Editorial Andrés quer dizer em medição da Bello.148 | Revista Duc In Altum . tomo V. Tradução de Luis Jimé. dentro dessa teoria. jan-jun. Losada. a afirmar que não se pode amento mede o progresso do falar de maior ou menor cul- direito penal. Percebe-se que esse concei- pridas. Apesar dos adeptos da tre uma ligação subjetiva8. Franz Von. Luis Jiménez. . Luis Jiménez. Dessa tendo em vista que as espécies forma. concepção psicológica afirma- quer dizer. 1945. culpa – levam a uma gradação. 447. é importante dade. por conse- ser objetivamente referido ao guinte. o que nos leva inacabado. dade. La ley y el culpa. crime e que é produto de um estamos tratando de distintas longo desenvolvimento ainda culpabilidades. Buenos Aires: Editorial 1927. pois o dolo é mais grave do que são considerados como que a culpa – o que não deixa espécies do gênero culpabili. o autor pabilidade10. vol. tro da concepção psicológica. 2013. Por fim. o fato e o seu autor. vista da época restariam cum. Tratado de derecho penal. p. 1956. to é descritivo e uma mera Ao discorrer sobre essa te. de culpabilidade – o dolo e a nham um especial relevo den.Caderno de Direito. derecho penal. 5. 10 ASÚA. imputação subjetiva. o que oria. e o seu aperfeiço. mais do que espé- lidade é um dos caracteres do cies ou graus de culpabilidade. de ser correto –. 378. 9 LISZT. evi- dentemente. p. psicológica no tocante a me- de9. 264. da pena. Tratado de nez de Asúa. teorização.

12 É importante salientar que com a concepção finalista da ação ficou 13 SALAS.Caderno de Direito. leva em conside- menor11 12. Todavia. sa do agente. Tradução de José ação pode e deve ser medido a partir Higino Duarte Pereira Campinas: das espécies de dolo e culpa. mesma coisa. senão também a sua his- será possível com o surgimen. tado para uma defesa social. Essa citação reflete bem os de não é capaz de frear o po. p. den. e não um dolo sanção penal. É perceptível. não só o resultado mate- to da teoria normativa. | 149 culpabilidade. Russel. senão também e em pri- veremos a seguir. tória. ponto que uma culpabilidade tando novamente Asúa. o que não é a ção de garantia13. tendo te Liszt.. Revista Duc In Altum . 2006. como rial. Ci. é considerado em termos de gradação da com um dolo. muito como dissemos acima. 164 . a influência do pensamento do positivismo criminológico italiano. onde o desvalor da direito penal alemão. esse autor afirma que em vista que o dolo eventual. isso só foi cia: Tirant lo blanch. E mui- pelo contrário. diferente da criada se tornaria tro da concepção psicológica disfuncional para os objetivos também não é possível a me. 5. por exemplo. ainda que esse conceito estava orien. acreditamos to mais. p. almejados. não só o fato a jul- graduação da culpabilidade só gar. Citando novamen- dição da culpabilidade. a agravação da reincidência. Jaime Couso. até porque não temos uma culpabilidade que julgue 11 Idem. Valen- dolo e a culpa. Nesse espeque. 2003. vol. a necessi- A pergunta que fica é se dade de defesa social estava dentro de uma mesma culpa. diferentes não cumprindo qualquer fun- culpabilidades.. Tratado de injusto pessoal.” 14 ção psicológica da culpabilida. objetivos da teoria psicológica. Franz Von. a tal é possível a sua medição. p. A possibilidade de ração “. nº 7. 37. realmente muito presente nos bilidade – dolosa ou culposa – doutrinadores da época. 2013. jan-jun. que não assumida claramente. Fundamentos clara a possibilidade de se graduar o del derecho penal de culpabilidad. e sim. meiro lugar a intenção delituo- Por outro lado. delineado a partir da ideia de um 14 LISZT. der punitivo do Estado. a concep. 177.

indivíduo. e a discriminação operadas saltar.Caderno de Direito. concepção normativa da cul- TIVA DA CULPABILIDADE pabilidade e sua relação com a E SUAS RELAÇÕES COM A aplicação da pena. 15 ASÚA. tos mais importantes e igual- mente intrigantes do estudo da 3. citar que essa teoria. A TEORIA NORMA. e é imprescindível res. ou como diz Liszt. É aqui. aspectos considerados como não podemos falar em apenas garantistas – que não negamos uma teoria normativa.150 | Revista Duc In Altum . 5. Tratado de derecho penal. Sendo fins que aumentem a violência assim. Buenos Aires: Editorial Essa afirmação vale para a Losada. o autor pela ação delituosa que manifestas e. Luis Jiménez. p. um dos pon- sobre a sua história. mostrando sicionamentos que manifesta- o discurso oficial de cada uma mente declaram que a culpabi- das teorizações e desvelando lidade não deve justificar o conseqüências. 1956. poder de punir do Estado e cia – especialmente no tocante por consequência da pena a medida da pena – não pode privativa de liberdade. tendo em é considerada como o marco vista o seu potencial de limitar inicial da teoria normativa da e justificar racionalmente o culpabilidade. ser desprezada. também. que esses mesmos ção primordialmente sobre o discursos podem trazer. mas apenas limitá-lo. porém. diferen- TIVA DE LIBERDADE temente da anterior que estava voltada a uma ideia de defesa A obra de Reinhard Frank social. não cometera. no Contudo. variante que é comumente . e sim. e sua importân. uma aprecia. podem. apesar de não poder de punir do Estado. é garantista. esses mesmos caminho traçado por Asúa. 156. –. é par especificamente com as possível que as variantes dessa diferenças entre as diversas concepção preste um desser- teorias normativas. porém. mas as viço aos mesmos objetivos suas relações no tocante a almejados. tomo V. não vamos nos preocu. declaradas. servir para de várias teorizações15. incluindo aqui po- aplicação da pena. ou seja. pelo sistema penal. 2013. talvez. vol. É comum MEDIDA DA PENA PRIVA. Todavia. nº 7. jan-jun.

tendo em vista as vo de mostrar as limitações pesadas críticas aos positivis. a culpabilida- concepções normativas da de não seria mais uma mera culpabilidade que funcionam descrição de um fato psíquico como equivalente funcional da – como queriam os causalistas periculosidade. talvez. nº 7. desembocando. a obra de Reinhard autor. 2013. deve. Revista Duc In Altum . Como mudança de foco. valorado pelo sistema da personalidade do agente jurídico16. tendo em vamos examinar. todavia isto adeptos da teoria psicológica – não é dito as claras ou expres. 2010. As respostas para tais ques- tões só podem ficar mais cla. Curso de ras se remontarmos para a direito penal: parte geral. 16 BRANDÃO. p. agora. Ainda é importante que ocorre. por certo. jan-jun. e rapidamente sobre a concep- que ainda é perceptível em ção psicológica e acaba por várias construções atuais. | 151 denominada culpabilidade do tiva. ções existentes. dessa teorização e. com o objeti- pabilidade. Brandão. poder desenvolver uma teoria al. temos várias vista que. . que só foi possível uma Frank datada de 1907. e sim. a um necessário exame sim. a partir dos valores. “fato psíquico” não vai ser lidade não leva. direito penal do autor. assim. estabe- numa culpabilidade e num lecidos pelo próprio sistema. a con. mas é desse fato psíquico. a demonstrar algumas contradi- partir da normatização da cul. Rio de Janeiro: origem da concepção norma. . como faz teorização que. O autor teorização mais elaborada. que a culpabilidade ria limitar o poder de punir do não deixa de ser “psíquica”. isto é. o Estado. partir de Frank esse mesmo cepção normativa da culpabi. 5. em todos os mais descrito ou explicado.Caderno de Direito. começa a sua obra falando dogmaticamente falando. com isso. um vínculo normativo samente afirmado. Cláudio. é que a questionar se. vol. e casos. Forense. base da responsabilidade nova com uma importante criminal dessa escola. 230. tas e a sua periculosidade soci. construído sob a égide de uma Vale salientar. nossa crítica posterior. em tese. que comete um fato típico e e isso é fundamental para a ilícito.

ou. Este de reprovação ao executor do último possui uma boa fato. não se expressa o autor17: são abarcadas pelo dolo.152 | Revista Duc In Altum . obviamente. por tivo – dolo e culpa – e da im- outro lado.. 5. tem uma mulher juízo de reprovabilidade.. conceito de reprovabilidade cada um pelo seu lado. a dade é algo muito maior do segunda. um juízo uma defraudação. Para se falar de culpabili- vida e não tem família. a mais im- que o dolo e a culpa. é quem define essa mo se percebe dos exemplos normalidade ou não. E Frank faz isso exemplifi. 28 18 Idem. Dessa forma. nº 7. questões interessantes: a pri- Frank começa a desenvolver a meira se refere ao conceito de ideia que a categoria culpabili- situação de normalidade. pois co- portante. Nesse ponto surgem duas Após citar esses dois casos.). . não existe diferença al. o que é situação de anormali- tendo em vista as circunstân- dade. melhor dizendo. jan-jun. Buenos Aires: BdeF. p. Assim fato –. p. e. que. O primeiro. definindo-a como as cias concomitantes – que são circunstâncias concomitantes 17 FRANK. Apesar de das circunstâncias concomi- cada um deles saber que se apropriou ilicitamen. do caixeiro seria menor em Frank responde falando sobre relação ao portador de valores. a culpabilida- Um caixeiro de um de passa a girar em torno do comércio e um porta- dor de valores realizam. é necessário o a vida. No to- supracitados a culpabilidade cante a primeira indagação. exclusão da culpabilidade. talvez. Sobre la estruc- tura del concepto de culpabilidad. que são essas circunstâncias com relação ao dolo que levam a um aumento. 40-41. 2004. que é enferma e vários filhos feito valorando a normalidade pequenos. além do elemento subje- mais vários amores sun- tuosos. Reinhard. diminuição ou até mesmo guma (.Caderno de Direito. levando a conclusão te de dinheiro alheio. tantes18. dade. vive apenas putabilidade. as relações nas quais se encon- cando com dois casos que trava o autor no momento do ocorrem no cotidiano. vol. 2013.

e o pensamento levar a exclusão da reprovabi. depois ético indisfarçável. vol. argumentando no sen. 2006. a de que não se pode re- 21 ADEODATO. não se nega uma poderia se opor a ideia de que postura antiética do direito. jan-jun. 19 Idem. 51. São Paulo: Saraiva. conforme afirma 21 comitantes. ações realizadas sob circuns- Em relação à segunda tâncias de certa anormalida- questão. 2013. vismo. a sentido que é o legislador que culpabilidade normativa passa determina quais são as cir. afirma que alguém Adeodato . 42. que em que grau estas devem se passa a examinar. p. 135. se a conduta é digna passíveis de excluir ou diminu- ir a culpabilidade. mes- de falar sobre normalidade ou mo com o advento do positi- não das circunstâncias con. vista que ele argumenta no Falando de direito penal. já que a ideia central permanece idênti. lidade. bilidade passa a ter um cunho fendidas por ele. 5. uma situação de perigo pode mas apenas. de Frank segue esse caminho. Revista Duc In Altum .Caderno de Direito. onde a situação de referente. ao rebater possíveis objeções É perceptível que a culpa- as ideias aqui expostas e de. existentes e igualmente possí- ção valiosíssima. den- Ao responder essa questão. | 153 que para o autor significam provar o autor por algumas um perigo19. portanto. o autor se posiciona de20. É o próprio direito excepcionalidade – ou de risco positivado que define o seu – é evidente. ca. p. a ser o elemento de valoração cunstâncias concomitantes e ética feito pelo julgador. próprio conteúdo ético. pois. 20Idem. Ética e retórica: para uma teoria da dog- mática jurídica. Frank. . João Maurício. tendo em veis. nº 7. conseguiria explicar a punição por um suposto direito natural para o excesso na legítima que serviria de critério hetero- defesa. sistema. que o conteúdo não está fixa- tido de que esse conceito não do por uma instância superior. tro das várias possibilidades o autor nos dá uma contribui. p. a partir das dar para serem consideradas escolhas feitas pelo próprio como anormais e.

e Goldschmidt sos onde não é possível a re. autor que a reprovabilidade A questão aqui seria a rela. Segundo Cirino24. 99. não será ideia que essa teorização não é igualmente possível a reprova. ética. . da distinção entre norma jurí- mativa e a medida da pena. dica e norma de dever. Lumen Juris. 2002. Tradução 24 SANTOS. 203. em alguns ca. menor é a cul. onde os estados anímicos estabelecidos. sendo a cul- inverso também seria correto. a uma pena maior. James. Culpabilidad y Reproche em Derecho Buenos Aires: BdeF. maior será quanto a norma jurídica de- a culpabilidade quanto mais se termina uma conduta externa afasta a conduta – ou poderia conforme essa norma. vol. levando. La 22 FREUDENTHAL. Agora. a de dizer a personalidade – dos dever exige que o particular se parâmetros éticos definidos motive pelas representações pelo direito. inclusive. 91-92. de não é novo. Penal. p. ICPC: Curitiba. de ser reprovada ou não. na teoria do fato punível. Fala esse ção jurídica22. A moder- de José Luis Guzmán Dalbora. 2005. quanto mais próxima normativa de um fato psíqui- é a conduta dos valores éticos co. En- pois. pabilidade uma vinculação ou seja. p.154 | Revista Duc In Altum . não vamos por mentar a reprovação do autor ora discutir. jurídica. Buenos Aires: BdeF. uma escala de valores23. 2013. 2003. O motivos opostos. sobre a conduta é feita a partir ção entre a culpabilidade nor. nº 7. podendo. tenta superá-lo ao defender a provação ética. Concepción Normativa de la Culpabilidad. tendo em vista na consciência da antijuridici- 23 GOLDSCHMIDT. p.Caderno de Direito. se a concepção ção operada por Goldschmidt normativa da culpabilidade entre norma jurídica e norma leva indelevelmente a uma de dever. ao que parece. Berthold. possibilitou funda- ditadura ética. Juarez Cirino. chegar a sua exclu. e não por maneira. dessa de valor jurídico. jan-jun. direito é o mínimo ético e que Esse olhar para a concep- a reprovação depende desse ção normativa da culpabilida- conceito. que isso será feito no momen- Freudenthal já afirmava que o to oportuno. seriam colocados dentro de pabilidade e a pena. a distin- são. 5. e sim. pois.

traz a baila uma zado. nº 7. de um processo eticizante. momento oportuno. a culpabilidade como guia de ação. A análi. Tratado de onamento posteriores não se afas- derecho penal. como veremos. 166. nesse primeiro momento ção conforme a norma de será apenas suscitada e rapi- dever na normalidade das cir. p. sob a perspectiva aqui estudada. a fica claro pela análise assaz possibilidade de se comportar oportuna de Asúa25. 1956. pois. Estamos cionamento acima aventado. 5. Isso forma bem esquemática.Caderno de Direito. . isto reflete o posicionamento de se pudermos falar de teorias inova- doras. Goldschmidt. consistindo o relativamente precisa. sear a exigibilidade de motiva. de forma exigibilidade. discussão assaz e importante. que a culpabilidade é. midt supera as críticas de que O termo exigibilidade. jan-jun. para Goldschmidt26 seria. aqui debatendo a(s) fun- todavia isso não quer dizer ção(ões) do valor no discurso que a teorização de Goldsch. autor. tomo V. que. já que cunstâncias do fato. da forma que foi desenvolvido por esse to. O que se está querendo se seria feita a partir de cada aqui dizer é que se por um caso em concreto levando em lado o conceito de exigibilida- consideração as circunstâncias do fato e o indivíduo com as suas qualidades e conhecimen- 26 Vale salientar que o conceito. posto. vol. é ele afirma que. e. apesar da temo como conteúdo a não sua importância como uma motivação pela representação técnica comunicativa de alto do dever jurídico. é a base para as teorias mais Essa citação de Asúa. são. apesar da valor. quando conforme a norma de dever. ba. Revista Duc In Altum . da mesma forma. 2013. no fundo. desvela elemento normativo como o os comportamentos que são juízo sobre a existência de exigidos e aqueles que não o semelhante oposição. da norma jurídica. os posici- 25 ASÚA. Buenos Aires: Editorial tam em demasia do que já estava Losada. Luis Jiménez. pois o termo. damente discutida. que modernas sobre a culpabilidade. examinaremos detidamente no Não discordamos do posi. | 155 dade do tipo de injusto reali. segundo uma fórmula que não serve Goldschmidt.

Direito. sem a doxal que pareça. permitem todas as hipóteses são abarca- a harmonização de disposições das não por dispositivos le- legais que. pelo menos não contradição do ordena. em tese. 1997. desobediência exemplo. os seguintes: fato de consciên- bém com a expressão antijurí. da unidade e da não queremos. medo ou susto. com de tendo em vista que ele se certa precisão. 27 FERRAZ. conflito de deveres. provocação da situação de dico – permite conciliar. onde e fluidez conceitual. promove a própria que serão reputados como comunicação. civil. Tércio Sampaio. que não podem ser tema jurídico. jan-jun. rica. 108. são con. discussão se existem mais ou Falando especificamente de menos casos – como hipóte- direito penal. nesse momento. exigíveis e inexigíveis. A doutrina cita – e aqui por exemplo. numa argumentação no senti- . por legítima defesa. p. vol. entrar na mento jurídico. va contida no artigo 121 do excesso na legítima defesa real código penal brasileiro. de não é dotado de univocida. sas supralegais de inexigibili- em virtude da sua imprecisão dade de conduta diversa. gais. ses de exculpação supralegal gibilidade – o que ocorre tam.Caderno de Direito.156 | Revista Duc In Altum . a expressão exi. mesma forma. satisfatoriamente regulados Isso fica claro com as de- 27 por normas . permite. do de necessidade exculpante. determinar exprime por fórmula. mas pela expressão gené- trapostas. ambos causados por perturbação. levando a uma disfunci- pelos vários comportamentos onalidade para o próprio sis- possíveis. já por quais são os comportamentos outro lado. esta- sistível com a norma proibiti. Saraiva: caminho que desembocasse São Paulo. 2013. a coação moral irre. nominadas pela doutrina cau- Essas expressões difusas. nº 7. por mais para. pois rompe necessidade de um número com as infinitas prescrições infindáveis de normas que os que poderiam surgir a partir comportamentos poderiam das diferenciações operadas gerar. mantendo a retórica. cia. Da ou putativa. 5. Isso poderia levar a um retórica e comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico.

um princípio caráter eminentemente persu.Caderno de Direito. a partir da sua funções do valor dentro da real função de ponderação dos funcionalidade do sistema. co. Exigibilidad e 28 HENKEL. asivo. Para ficarmos apenas em um mos a defender do desenvol. o autor se Contudo. vale de vários elementos pre- trarmos nessa discussão. a revogação normativo da culpabilidade. regulativo. um princípio que se apli. porém. 29 HENKEL. O autor fala que a lei esta- para ele a exigibilidade não belece nos contratos de servi- seria um simples elemento ços. é de sentes nos mais variados ra- extrema relevância separar o mos do ordenamento jurídico. até então existentes. p. 5. e extraordinária. sendo. . Heinrich. Buenos Aires: BdeF. autorizada. ela não encerra ne- eventos que ocorrem na reali. Revista Duc In Altum . sim. outros e incontáveis casos de ela é formal. na sua principal obra28. podemos citar o vido por Heinrich Henkel. muito pelo contrário. 2005. tornando-a. | 157 do de uma “abertura sem limi. perpassando também pelo dessa maneira. permitindo identificar Henkel. afirma dade. jurídico regulativo29. com o propósito de partir de um prisma novo e comprovar a tese acima refe- diferente dos posicionamentos rida. e não informativo. antes de aden. 73. mas do sistema jurídico. por exemplo. Heinrich. Henkel vai buscar no direito discorre sobre a exigibilidade a civil. o que nos resplandece e ilumina o cami- leva a entrar na discussão das nho para tanto. ca a todos os ramos do direito. ela não assinala o conteú- que assim seja a operatividade do específico da decisão. posicionamento que passare. Não achamos. vol. ou seja. jan-jun. A exigibilidade não é nor- tes” para o exame de todos os mativa. Buenos Aires: BdeF. do Para corroborar o posicio- discurso jurídico. 2005. nhum juízo de valor. O conceito de justa causa. genérica e não é inexigibilidade de conduta dotada de conteúdo específi- diversa. Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurídico inexigibilidad como principio jurídico regulativo. dessa maneira. critérios valorativos. 2013. exemplo. nº 7. que autor. namento defendido.

mente considerado. isto é. no sentido É nesse ponto que toma. a partir dos parâmetros não valem por si só ou como acima referenciados.158 | Revista Duc In Altum . De- fendemos que a exigibilidade é 31 FERRAZ. Tércio Sampaio. curso31. Função social da dogmática jurídica. mas valorá-lo a partir dos va- mente genérica. . de maneira inversa. é vital para a lores estabelecidos pelo pró- própria operacionalidade do prio ordenamento jurídico. que servi. 1998. 5. comportamentos. dade. Max Limo- 30 Idem. p. Propositadamente deixa- laria caso fosse necessário – na remos de lado as discussões verdade impossível – que a lei sobre o conceito de valor. um conceito normativo e va. apesar de ser extrema. Direito. con- mentos30. porém não podemos face do valor. explicar o “fato psíquico”. Todavia. que se esface. nº 7. sistema jurídico. Nesse caminho podemos lidade ou não de incidência. nad: São Paulo. que invariante não é mais o mos caminhos opostos. 2013. desde que tenha “justa causa”. retórica e comunicação: subsídios para uma lorativo. É nesse momento que doras e sintéticas para a repre- entra o conceito de exigibili. exatamente porque pragmática do discurso jurídico. utilizado como acreditamos que isso é um critério para a seleção dos ponto positivo e imprescindí. estabelecesse taxativamente defendemos a ideia que os cada uma dessas possibilida. soante Tércio Sampaio Fer- Não discordamos que o raz32. Segundo o autor. vol.Caderno de Direito. sentação do consenso social. a possibi. 1997. falar na função modificadora e dando concretude a esses ele. entidades. esse Henkel quando afirmara que processo seletivo pode ocorrer esse elemento é neutro. em vel –. 32 FERRAZ. justificadora dos valores. 180. Tércio Sampaio. o que. o valor termo exigibilidade seja uma pode ser colocado como inva- fórmula genérica – na verdade riante e. assim. 65-66. valores são formulas integra- des. jan-jun. caso a caso e individual. p. 111. Saraiva: não se busca descrever ou São Paulo. as condutas são aceitar o posicionamento de selecionadas. seletivo das informações em car. mas é um processo ria para dar concretude e indi. p.

2013. p. de perigo. se encontrava em peri- cadora.Caderno de Direito. e sim o comportamento. é inexigível cadora é amplamente utilizada. temos que quando falamos – vida de dez pessoas – especificamente sobre a exigi. cação. reconhe- para tal distinção. no ca- so concreto. Curso de podemos incluir aqui também direito penal: parte geral. 259. numa situação inversa. ce-se aí uma causa su- pralegal de inexigibili- Podemos citar como o dade de outra conduta clássico exemplo do estado de para excluir-se a culpa- necessidade exculpante. responsabilidade. mesmo nos discursos as vidas de outras pes- onde o emissor sequer atenta soas. é de maior valor que o bilidade – ou a culpabilidade bem jurídico preserva- no seu viés normativo – per. . filho. | 159 valor. pelo menos desde a encontra em situação modernidade até agora. Com efeito. num local bou se sobressaindo em rela. que também se ficadora. a justifi. o qual cadora e. Se. um Aqui o valor surge para justifi. jan-jun. tendo em código penal brasileiro vista o caráter persuasivo e como causa de justifi- estratégico do discurso jurídi. pessoa. o bem jurídico sacrificado co. os pais. 2010. Cláudio. que este ocorra. 5. guia de alpinismo deixa de salvar a vida de um car o comportamento. aca. sempre grupo de dez pessoas. No primeiro que estava sob a sua caso temos a função modifi. Deixando de lado os moti. apesar de estado de necessidade nem sempre ser simples essa previsto no artigo 24 do “perfeita” distinção. próximo ao do grupo. Por isso. Revista Duc In Altum . do – vida de uma única cebemos que a função justifi. colocado33: Percebe-se aqui que qual- quer comportamento onde o agente “privilegie” os filhos – 33 BRANDÃO. por exemplo. Rio de Janeiro: Forense. para salvar a vida de seu vos pelos quais a função justi. no segundo. nº 7. não é possível falar em ção à modificadora. Todavia. assim bilidade do agente. filho perecer para salvar cadora. vol. go atual motivado por uma força da natureza. que um pai deixe o seu deixando-se de lado a modifi.

segundo não apareceria um valor para Warat34. 34 WARAT. 5. jan-jun. pois. aparecer um comportamento ser neutralizados. forma explícita e evidente. conforme as normas de dever. coerente de crenças que o tiria uma calibração da exigibi. pois. para finalidade de produzir o con- ficarmos nas palavras de vencimento nos discursos Goldschmidt. mas de forma on- Situação diversa seria se no de a mensagem pode ser en- lugar do filho estivesse um coberta e recebida ao mesmo sobrinho. passando o agente gicas como um elemento ex- a ter a sua conduta qualificada tremamente persuasivo e que como criminosa e digna de legitimam as decisões judiciais. Os valores precisam. Mas efetivamente isso não Perceptível que estamos num ocorre. Sergio Antonio as condutas de tios que salvem Fabris Editor: Porto Alegre. nesse caso. os sobrinhos em casos seme.Caderno de Direito. em vista que toda vez que por conseguinte. Para o autor. Nesta hipóte. 2013. nº 7. se tomarmos o va- lor como invariável(família). te atraente. conseqüentemente. discurso que toma o valor na para que o discurso dogmático sua função justificadora. denominada. 115. Nesse espeque. Introdução poderíamos abarcar também geral ao direito: interpretação da lei. to de regras retóricas com a se. tendo seja dotado de objetividade e. exigiria uma jurídicos. . vol. sob o ar- um valor(família) que serve gumento que não existiria um para desculpar e justificar a dever jurídico de se comportar exclusão da exigibilidade e. o “dever jurídico”. do crime. que seria um conjun- inexigibilidade. agora não de no molde descrito – este to. 1994. mas semelhante –. reprovabilidade. mos as representações ideoló- da do ente. grupo social invoca para justi- lidade na questão acima susci- tada. ideologia seria Poder-se-ia argumentar que “o conjunto mais ou menos a função modificadora permi. teremos lhantes ao narrado. te- motivação oposta a salvaguar. tempo. p. Luis Alberto.160 | Revista Duc In Altum . “condição retórica de justificar a ação como digna de sentido”. persuasivo. mado como invariante – surge porque não seria retoricamen- um valor para justificá-lo. temas para uma reformulação.

são expressões abertas. p. paio Ferraz. cada vez mais complexa. Cidade do México: Edito- 35 Idem. jurídico como hoje pensamos. tendo em vista ra que os inúmeros valores que a ideologia funciona como existentes proporcionam. dentro dos mais lução só será pensada quando. uma metacomunicação nam os problemas que serão que limita as inúmeras possibi. p. necessariamente. sistema jurídico passa a ver tirpes. diversos grupos sociais. 626. 36FERRAZ. 1998. nad: São Paulo. Tércio Sampaio. existência do próprio sistema ças funcionam como motiva. Revista Duc In Altum . pois levar36. vol. Essa so- O consenso. 186-187. ten- uma valoração sobre os valo. Tércio Sampaio. a par- tos sociais”35. no tremamente importante para o campo dogmático. p. refle. social da dogmática jurídica. Niklas. rial Herder. | 161 ficar seus atos e respaldar as plexidade é a condição de suas opiniões. 116. sem o que leva. que elemento estabilizador das seria impossível com a abertu- expectativas. vistos como problemas pelo lidades que os valores – que próprio sistema. Função 38 FERRAZ. para a sua solução38. quando o autor A ideologia é uma forma ex- fala que a ideologia atua. ras que se auto-reproduzem37. 1998. é de em um dado momento histó- difícil obtenção e o direito rico. 183. tir de um sistema de informa- Isso nos permite entender ções especializadas e estrutu- a afirmação de Tércio Sam. complexidade do meio. isto é. La sociedad de la sociedad. alguns problemas não são Vivemos numa sociedade vistos pelo sistema como tais. nº 7. como um controle de expectativas. as expectativas ideológi- passou a ter que responder aos cas sofrem conturbações e o anseios das mais diversas es. a as bases de uma ética comum uma neutralização da busca que se perdeu gradativamente. as cren. 2007. Função social da dogmática jurídica. p. 2013. Esse aumento de com- 37 LUHMANN. É claro que a ideologia xivas e instáveis – poderiam também traz dificuldades. Max Limo.Caderno de Direito. doras ou racionalizadoras de e este busca reduzir a própria determinados comportamen. do em vista que eles selecio- res. 5. jan-jun. Max Limo- nad: São Paulo. .

Eles enfatizam que a família em si cia. com os “novos” problemas40. dade pela inclusão da repro- mos que esse é ideologizado. como um problema ou infor- cadora. mesmo que analisemos os não serão vistas pelo sistema valores na sua função modifi. clássico que via no matrimônio dessa maneira. constituir uma família.162 | Revista Duc In Altum . vários doutrinadores doutrina jurídica sobre esse que estudam o direito de família assunto. modificando pela “pressão” tificar a função modificadora social que passa o sistema ou. modificar a jurídico. traduzida como marido.ibdfam. até mesmo. Idem. por mudanças. detectável. que afirma o tomemos o valor como inva. e isso já pode ser como um problema. do tio que salva o sobrinho na Então. e sim. vol. o função justificadora dos valo. esse sentido ideo- Assim. tradicional por excelên. enriquecimento da culpabili- riável – a família – percebe. Disponível em <http://www. sob uma perspectiva mostram que este conceito vem. longo dos últimos anos. Luiz Edson. o modelo mulher e filhos. excluindo. 5. mudando. FACHIN. pois. não está em crise. e que mente difundida. cidas”. Assim. que serão consideradas com Voltando para a seara pe. mas várias ologia afeta a questão da valo. so em 24 de janeiro de 2012. a afirmação ampla- situação já suscitada. permitindo assim que que se pesem as mudanças propostas e já difundidas na 40 Atualmente. outras permaneceram “esque- ração da reprovabilidade. enfim. vabilidade como elemento pois a família é vista. gerando a possibilidade como o caso repetidamente de sistematização do próprio suscitado. todos os de.Caderno de Direito. nº 7. doutrinador e o juiz que lidar res.org. ou melhor dizendo.br> aces- 39 Cf. jan-jun. voltando para o caso mação. percebemos o quão a ide. A família fora de lugar. cristão a única possibilidade de se mais. podemos afirmar lógico de família pode estar se que a ideologia acaba por jus. reprováveis ou não passarão nal. ao cristã. tendo o jurista. fixando e organizando-os. as condutas discurso jurídico dogmático39. aquela situação conflituosa Talvez. ainda central. . 2013.

a teo- 41 SALAS. próprio sistema jurídico. mitiria uma exculpação de tagens e superioridade da con. que certos padrões de comporta. rea- tendo em vista como se confi. ria normativa permite a mu- cia: Tirant lo blanch. o que era juízo de valor dela derivado. condiz com a realidade. Valen. firma o seu caráter limitador gura a reprovabilidade e o do poder de punir –. Revista Duc In Altum . dança e.Caderno de Direito. impossível na concepção psi- vez que aquilo que é reprová. – o que de certa forma. e que penal. nº 7. tir de uma diagnose do sistema com exclusão da responsabili. 90. ses não previstas pelas pró- cológica. afirmado pela doutrina tradi- va é possível a limitação para a cional que diz que a reprova- imposição da pena41. penal. mas a culpabilidade. É claro que Isto comporta a ideia que a somente com a concepção limitação imposta pela culpa. até mesmo. caso em concreto. 2006. jan-jun. a inclusão . a partir mentos sociais considerados das suas estruturas. em contraposição ao só com a concepção normati. Da mesma forma. Fundamentos del derecho penal de culpabilidad. 5. inúmeras e incontáveis hipóte- cepção normativa sobre a psi. apesar de amplamente e mento de controle de compor. p. o que per- Não discordamos das van. vol. define previamente. dade penal ou. exaustivamente difundida. uma vez que privilegia. a A limitação é criada pelo aplicação de pena mais leve. até mesmo. é um poderoso instru. Jaime Couso. deve ser bilidade depende da análise do examinada com cautela. a par- ciados. o fator para se afirmar a estruturas do sistema jurídico reprovabilidade ou não. ção. normativa da culpabilidade bilidade ao poder de punir do podemos ter essa delimitação estado é mais ficta do que real. como já deixamos transparecer. que com- como aceitáveis pelo próprio portamentos são dignos de sistema jurídico penal. prias estruturas do sistema como desenvolvida a partir de penal. | 163 seja a análise do indivíduo vel ou não já está previamente dentro das circunstâncias do determinado pelas próprias fato. aplicação da pena. cológica. Vimos que essa afirma- Frank. não tamentos socialmente diferen. 2013.

KIRCHHEIMER. cia do sistema jurídico penal lidade de comportamento depende de uma seletividade diverso. nº 7. ou al. Rio de Janeiro: Editora Revan. histórico e político atual. dentro do contexto soci- fazer recortes da realidade. se afirmar a exigibilidade. que essas fórmulas fatizar. um direito penal sem esses to – e esta é a sua importância caracteres. defendemos a ideia ou de múltiplos outros fatores. dentro acima suscitada perde o seu dos parâmetros de uma socie- dade cada vez mais complexa e com linguagens cada vez 42 Cf. Definitivamente. de novos “casos” de inexigibi. sistema jurídico em geral. punitiva e o sistema de produ- É uma ilusão a ideia que ção42. de um direito penal mínimo e pois. social. ten. e. não exis. A pró. é. 2004. se aquele caso em concre. 5. jan-jun. e queremos en.Caderno de Direito. e essa parece deixar transparecer a crítica é bastante difundida.164 | Revista Duc In Altum . . arbitrário o elemento fundamental para e estigmatizante por natureza. doutrina. ou o delineada. até mesmo porque – está abarcado pelo recorte nos parece que existe uma que o valora como inexigível. levando-o. De certa forma. como não defende a possibilidade de vemos até o momento o fim casos infindáveis. inclusive duvida- lência. assim. Punição e estrutura mais especializadas. mas como. a mos. por isso. seja. essa abertura para no. vos casos de exculpação não é Pode-se dizer que a teori- feita de forma aleatória. operativa. não legitima um sistema jurídico é somente o caso em concreto penal que é seletivo. garantista. íntima relação entre a forma assim será tratado. a depender do capitalismo num horizonte das peculiaridades da situação próximo. 2013. se assim fosse. Mas. Otto. difusas permitem. vol. como zação aqui adotada. Georg. violência intrínseca controlada Não pretendemos dizer por limites específicos e bem como o direito penal. tema penal. a crítica veria ser. Acreditamos nestas caracterís- do em vista que o sistema ticas inerentes a qualquer sis- jurídico é valorativo por exce. de. RU- SCHE. mantendo a sua tiria sistema jurídico penal. pria funcionalidade e existên.

a sua antigarantista. arbitrário e estigma- sobre qualquer viés que seja. Fundamentos punitivo atual é utópico e ina. mas. e. res defendem que é possível pois é para ela que devem ser evitar essa análise da persona- criadas as teorizações. 2013. máximo a incidência dele. del derecho penal de culpabilidad. não vemos como den. violento. principal móvel do delito43. não pode prescin. devemos pro- Não queremos defender ou curar trabalhar com a dogmá- legitimar aqui qualquer teori. concepção normativa da cul- ficado. tica penal para diminuir ao zação sobre o sistema penal. apenas. mostrar perceber e evitar a chamada que qualquer exame da dog. mesmo com consequências nal. ex- mática penal é justificar. 5. por alguns teóricos. citado tro da sociedade em que vi. pudor. culpabilidade do autor. encontre na personalidade o O direito. 2006. . ção normativa da culpabilida- Também não adotamos as de tal como comumente traba- teorizações que defendem o lhada pode engendrar. vol. p. 82. apesar de concordarmos nefastas no tocante a aplicação com as críticas feitas por seus da pena. Por isso. autores ao sistema penal. estes mesmos auto- dir da sua aplicação prática. | 165 valor quando percebemos que isto. Jaime Couso. pressão de um direito penal mo que minimamente. mes. mam que esta teoria pode lir o sistema punitivo como levar a uma valoração que conhecemos. jan-jun. nº 7. falar sobre a dogmática penal. ao afirmar que a culpa- correntes que defendem a extinção completa do sistema 43 SALAS. e as lidade. enquanto cia: Tirant lo blanch. que afir- vemos a possibilidade de abo. pabilidade é. acreditamos podem ser classificadas como que a partir do pressuposto expressão de um direito penal teórico adotado conseguimos máximo. é tizante continua atuando sem legitimar o direito penal posto. que a concep- existência. como já especi. Valen- plicável na prática. Esse viés antigarantista da Acontece que. Contudo. o direito penal seletivo. até abolicionismo do direito pe. e primordialmen.Caderno de Direito. Revista Duc In Altum . te o penal. por vezes. principalmente aquelas que Sendo assim.

a depender se es- presente. Parece óbvio que. às vezes As consequências práti- cas da ponderação da mais outras menos. com relação à concep- zes. importante na medida da cul- percebe-se que a análise da pabilidade. culpabilidade do ato a perso- ffaroni quando ele parece nalidade é apenas um dos concentrar principalmente as elementos que indicam o âm- suas críticas a teoria normativa bito de autodeterminação do a construção desenvolvida por autor. jan-jun. muitas ve. do autor45. discordamos de Za. não de forma tão explícita 45 ZAFFARONI. 662. funciona. personalidade é um elemento dios da concepção normativa. Buenos Aires: Ediar. tendo em vista a defesa de Para justificar o posiciona- uma pena maior para os habi. tomo V. bilidade é um juízo sobre o como a desenvolvida por autor. nº 7. como personalidade em uma equivalente da periculosidade. mas o objeto de valora. p. Mezger. 2005. a partir de um exame faz no seu Tratado – que a mais detido desde os primór. Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal: parte general. p. ilustra com um exemplo que. Eugenio Raúl. tentando disfarçar o indisfar. ao afirmar que ela reprovação sobre a personali- funcionaria como equivalente dade. transcrevemos: volvida até o presente mo- mento. mas com papéis personalidade sempre esteve diferentes. vol. 44 ZAFFARONI. Buenos Aires: Ediar.166 | Revista Duc In Altum . 5. não se tratando de uma Mezger. muitas vezes de uma tamos na seara de uma culpa- forma mais explícita outras bilidade do fato ou do autor. como desen. 307. ção seria o fato. mento defendido. demos que a teoria normativa devido a sua importância.Caderno de Direito. Manual de derecho penal: parte general. Assim continua o autor afir- çável. culpabilidade do ato. mentar – como realmente o mas. o autor tuais e reincidentes44. 2013. . como faz a culpabilidade funcional da periculosidade. Zaffaroni poderia argu- A intenção é das melhores. 1988. Defen. da culpabilidade. mando que quando se trata de E aqui.

caso o ato. e vinho. ções que devem ser conside- bilidade. O próprio Frank. que no âmbito de xuosas. inaugurado em 1907. não. estas circunstâncias incrementam a culpabilidade Esse argumento de Zaffa. pois o ato mais próprio da uma de47. se está é reprovável ou autores dessa concepção. ele lidade inclinada ao ato. do agente48. Revista Duc In Altum . que se reprova o estável e suas inclinações lu- ato. que não reprova um determinado valor. então. é menos livre. 2004. O autor continua um hábito pessoal. p. Buenos como essencialmente uma Aires: BdeF. Reinhard. este já referido outrora. partindo dos motivos e. 2013. são fartas de di. será mais reprovável – e. roni é poderoso. pois requer afirmando que se essas incli- um maior esforço para nações se referirem a mulheres evitá-lo46. aquele ção de incluir a personalidade que já é um hábito e como fator. 307. todavia não Acreditamos que não res- condiz com a construção do tam dúvidas que essas inclina- conceito normativo da culpa. 27. | 167 ção da culpabilidade do relação psíquica que estaria autor. 48 FRANK. do caráter do agen- obra sobre o tema. seguir se omitir. radas são. Buenos 46 Idem. 28. tomando me sobre a personalidade do como referencial os próprios agente. 47 FRANK. o que denota a sua inten- personalidade. a ser considerado na certo esforço para con. 2004. situada fora da personalida- ferenças. talvez o mais im- demanda ao homem portante. p. afirma que os adeptos da teoria psicológi. culpabilidade. Sobre la estruc- ca conceituam a culpabilidade tura del concepto de culpabilidad. Reinhard.Caderno de Direito. jan-jun. por outro lado será afirma que a culpabilidade do menos culpável para segundo é maior tendo em uma culpabilidade do vista a sua situação financeira ato. vol. Aires: BdeF. . na sua sobretudo. um exa- Vejamos. Sobre la estruc- tura del concepto de culpabilidad. p. Quando fala sobre o caixei- por fim mais punível – ro de um comercio e um por- para a culpabilidade do tador de valores que subtraem autor. 5. no fundo. nº 7. e sim a persona.

afirma que a análise Por tudo o que já foi dito. nº 7. e assim o fez com maneira ainda mais explícita e muita competência. diga-se de direta. mas. 165. 2013. reforçamos. te. trário. auto. 1956. da personalidade do agente50. de do julgamento imposto a Com outras palavras. da exigibilidade é feita de discordamos diametralmente acordo com as características da teorização do autor. ape- Culpabilidad y Reproche em Derecho nas que do jeito que foi feita é Penal.168 | Revista Duc In Altum .Caderno de Direito. culpabilidade. . p. Mezger. se menos de forma amplamente levarmos em relevo o exemplo majoritária. além de não mulheres e bebidas. e aprofundada da culpabilidade. tantíssima para percebermos Isso justifica a crítica feita a até onde a normatização da Zaffaroni sobre a exclusivida. tomo V. e não o con. seria um passo para trás. ao mesmo tempo. tos até onde poderia levar a deixando o fato de lado. Talvez. o normativa da culpabilidade tal que vai de encontro com a como vista. por Mezger. nas decisões dos citado pelo penalista argenti. Mezger tenha que a reprovabilidade se dá percebido melhor do que mui- sobre o caráter do agente. ela é impor- nos moldes de Frank. vol. concepção normativa da cul- res posteriores o fazem de pabilidade. Tradução de José Luis Guzmán Dalbora. Buenos Aires: Edito. como já afirmava Asúa49. teremos condizer com a construção uma culpabilidade maior. Tratado de pode levar. 5. exemplo. e de forma bastan- Se Frank deixa a entender te perspicaz. essas circunstâncias deve. se a per. A ideia defendida sonalidade do agente é incli. Buenos Aires: BdeF. 49 ASÚA. Isso também não derecho penal. jan-jun. quer dizer. Berthold. normatização da culpabilidade 50 FREUDENTHAL. 77. Luis Jiménez. que seguem a no. garantista. orientação desenvolvida a riam levar a uma diminuição partir de Frank. nossos tribunais. pelo autor argentino é assaz nada para uma vida regada a garantista. 2003. Freudenthal. tal como a de- senvolvida a partir de Frank. por passagem. não teve eco. mas. que a rial Losada. perigosa e com um viés anti- p. pelo tese de Zaffaroni. pois.

FREITAS. a vida pregressa como uma circunstância que do agente. distancia-se. Tratado de Souza(org. apesar duo. Mais surpreendente ainda pressão desaprovada da per. Edmund. o conceito de fática valorizada normativa. Fica só no discurso a ideia que vergir com essa concepção da a culpabilidade seria um juízo culpabilidade e sua relação de reprovação sobre o indiví- com a medida da pena. do fato concreto. cebe que o incremento na to pela legislação pátria. Direito Penal: penas e derecho penal. São Paulo: Editora Re- cho Privado. expressão da personalidade – É notável como a nossa le. culpabilidade de Mezger – mente. a valoração dos maus antecedentes como ele- mento na fixação da pena 52 Cf. p. aqueles que se harmonia existisse. nº 7. explicar que a própria doutrina nua. como outros homens. então. Ricardo de Brito Albuquerque. E termina dizendo que xa-se perfeitamente. | 169 Mezger51 começa a expor a base. como sonalidade do agente. 1935. afirmando que ela seria a ex. Revista Duc In Altum . der de vista. ou. punibilidade. é. a reincidência unicamente. vista dos Tribunais. com raras exceções52. quando se per- mostrar como ele não foi acei. 2013. no artigo 59 do código penal brasileiro. Encai- julgam. 2010. tomo II.). NUCCI. In: FRANCO. Como culpabilidade tendo em vista. para ficarmos apenas sua tese sobre a culpabilidade nesses exemplos. vol. Guilherme de 51 MEZGER. e conti. tal como este elemento é uma situação a mão e a luva. afirmando que a culpabi. e a legitimação de uma pena gislação e a prática dos nossos maior para os reincidentes. . Al- berto Silva. a per- agrava a pena. explicar. até mesmo. 5. mas que teria como dos mais variados discursos objeto de valoração o fato teóricos buscarem repudiá-lo e típico e ilícito.Caderno de Direito. 2-5. que defende a culpabilidade lidade radica não na cabeça do do fato aceita e legitima o homem que comete o fato acima referido não enxergan- delituoso. tribunais acabaram por con. jan-jun. “Reincidência e re- pressão penal”. mas na cabeça dos do qualquer problema. Madri: Revista de Dere.

situação que mem de caráter firme não deixou de existir com a dou- pudesse resistir54. trina final da ação. 2013. até antes de ria quando as circunstâncias Welzel. que até mesmo um ho. por exemplo. a vista que esses elementos psi- nosso ver. deixando a concepção normativa da cul. vol. tendo em Nenhum outro autor. Defendemos. o próprio Mezger53 te quando comparado com o defende um exame sobre o discurso teórico. fundamento. Freudenthal e objeto do juízo é o ato. Edmund. que 53 MEZGER. dando E não é crível a afirmação continuidade ao seu pensa. a ideia que na prática buições das doutrinas pós- brasileira a culpabilidade se finalistas. elementos normativos. Madrid: 54 Idem. tomo II. prevencion en derecho penal. incluir novos elementos. Culpabilidad y cho Privado. a culpabilidade é um doutrinas posteriores a Mez- juízo de referência. da culpabilidade. Instituto editorial Reus. 55 Cf. fato. 20. e de forma mediata a tiva da culpabilidade. culpabilidade apenas com pabilidade. 5. Roxin55. .170 | Revista Duc In Altum . O Frank. Aliás. principais aspectos. a exclusão de. co- mo. e esse Goldschmidt a desenvolve- é a expressão da personalidade ram. traz. pois. Claus. desnudou de forma cológicos foram deslocados tão precisa os perigos que a para a tipicidade. mento do crime. p.Caderno de Direito. inclu. acaba por o que se mostra desconcertan. tada. 1935. no sentido de que as mento. Ou mesmo com as contri- sive. tínhamos a inclusão exteriores fossem de tal forma do dolo e da culpa nesse ele- forte. 53. tal como a explici. Madri: Revista de Dere. nº 7. Na verda- Por outro lado. houve inclusive um apro- da reprovabilidade só ocorre. que de ger “consertaram” as falhas. ROXIN. 1981. fora mantida nos seus daquele que o realiza. com o advento do injusto penal (conduta típica e finalismo. contrária. que muito mais do aproxima demais da concep. tal como personalidade e ao caráter. a concepção norma- ilícita). Tratado de derecho penal. p. que criticar a teoria normativa ção desenvolvida por Mezger. Segundo o autor. maneira imediata se refere ao até porque. jan-jun.

todavia sob um prisma vimento teórico. ainda para ela. dos subjetivos individuais le- prio sistema jurídico. Mas essa diferenciado. em última instância. 626-627. jan-jun. . os prias operações autopoiéticas perigos da normatização da do sistema jurídico. La sociedad de chamento em relação ao meio. concreto – que definem se há or(responsabilidade). Para a autora. 56 LUHMANN. acaba por estimular as pró- falhas e. pois vivem na. nº 7. Revista Duc In Altum . gem e a mudança56. buscar sempre um desenvol- mativa. caso se são dignas de reprovabilidade comprovasse empiricamente a ou não. 2007. de do apenas como limite da pe. que até hoje. Procuramos possibilidade de aprendizagem demonstrar as incongruências. 5. possibilidade de mudança.Caderno de Direito. Niklas. não previstos pelo sistema. Por isso procuramos permitem ou não a aprendiza- estudá-la sob uma ótica dife. mas elas a ser analisada junto de ques. sistema. lidade que determinados esta- podemos dizer que é o pró. de mos uma culpabilidade nor. aprendizagem. temos o da norma jurídica. la sociedad. 2013. função do valor na discussão No campo oposto. permitindo assim a Reiteradamente defende. Isso não quer dizer que essa clausura operacional significa proferir um total fe. não mais como fundamen.CONCLUSÃO zaria um terreno instável por natureza ela defende a possibi- A guisa de uma conclusão. passando ou não exigibilidade. a funcionaliza- ção do direito penal estabili- 4. vol. principalmente. constantemente irritando o to. como fora discurso de Fernanda Palma. pois são culpabilidade como a temos elas. buscando explicar a contrário. que define quais as condutas pois. e não o rente. | 171 insere a culpabilidade num informações – os casos em contexto mai. deixam sempre em aberto a tões preventivas e funcionan. Cidade do México: Edito- Definitivamente não são as rial Herder. a partir vem a exculpação mesmo que das suas próprias estruturas. p. sua capacidade de evoluir. feito.

uma expectativa de conduta dade de sua exclusão. la sociedad. asseguram um comportamen- to. Coimbra: 59 LUHMANN. não existiria culpabilidade57. 5. quelas circunstâncias. protege quem tem provável não é determinado essa expectativa59. 57 PALMA. El derecho de Edições Almedina. rizações sobre a culpabilidade Esse conceito funcional da normativa parecem não reper. como reprovável. dessa forma. lizando essa gama infindável Vale salientar que o concei- to de norma trabalhado aqui. Niklas. pelo caráter do indivíduo e a personalidade ou o caráter nem pelos os motivos que o não serão analisados quando levaram a cometer aquele fato um agente comete um fato típico e ilícito. Cidade do México: Edito- 58 Idem. 191-192. vol. mas.172 | Revista Duc In Altum . deixa de lado tem uma família desregrada e qualquer perquirição a respei- vive num bairro guetizado. isso é irrelevan. p. prejuízo. gerando. na- sob as mais variadas perspec. entendida aqui como cutir no sentido da possibili. sem sição da autora. de. tendo em vista o papel não a sua conduta reputada da ideologia que acaba neutra. falta da liberdade da vontade de possibilidades. observador. mas. norma. ela cita um ca. como ficou claro pela po. dentre vários. rial Herder. . delituoso para se definir a te a partir do pressuposto teó. Ela fala que se estabiliza mesmo que sobre os casos onde o agente contra os fatos. 2006. exigibilidade. 2013. apenas. uma vez que elas não Seguimos o caminho opos. expectativas Para tanto. Fernanda. aquele indivíduo. nº 7. mas. to conforme elas.Caderno de Direito. O que é re. e podemos fendendo a possibilidade de incluir da personalidade ou exclusão da culpa em casos de caráter. terá ou tivas. normativas percebidas pelo so. onde as teo.. to dos motivos. 2005. se a rico defendido. 2005. Os motivos. partir do recorte valorativo da Quando se fala de juízo de realidade feito pelo próprio valor. jan-jun. O princípio da desculpa em direito penal. não o tomamos aqui sistema. que levaram o agente a comprovação empírica da falta cumprir ou não com as nor- da liberdade da vontade58.

inúmeras possibilidades que pria manutenção da expectati. p.Caderno de Direito. fa. 191. 2006. apesar do desengano. jan-jun. gnosiologicamente falando. como o adotado. Essa legitimidade. que é feita a construção aqui de- só se atualiza empiricamente. de norma. o conceito de mais prudente. fendida. Niklas. é. quando um terceiro distingue mas que acreditamos ser ne- entre a expectativa normativa cessário trazer a baila nova- e cognitiva. p. 2013. Muitos autores falam Não há a necessidade de se que tal posicionamento acaba- perquirir os motivos pelos ria por legitimar qualquer in- quais o agente não cumpriu a tervenção penal. Dessa forma. como já referenciada. Aqui trabalhamos com moral61. vol. caso impossível em virtude das à reação a frustração é a pró. la sociedad. Cidade do México: Edito- rial Herder. conforme visto. busca de se exigir comporta- tamos ante uma expectativa mentos conforme a norma é cognitiva. como visto. mente. nº 7. | 173 diferencia-se da tradição jurí. agirem. 5. se a norma é de acordo com dica quando afirma que ao os seus valores morais. ou normativo se contrapõe o reputada como contrária a fático. norma é o resultado da opção Uma crítica muito comum que tem um observador. 190. Revista Duc In Altum . ou. concepção cética do conceito pectativa. Um posicionamento lamos em expectativa norma. se ele acredita na sua violenta que possa ser. até porque qualquer tração é de aprendizado. Se a reação a frus. pois não a norma por infindáveis o conceito de norma surge motivos. Podemos possibilidade de reação frente dizer que temos aqui uma a uma frustração de uma ex. por mais norma. a ideia de que o oposto ao É possível se cumprir ou normativo é o cognitivo. até mesmo. por outro lado. afirmação não está completa- 60 LUHMANN. levaram os indivíduos a va. es. El derecho de 61 Idem. com tentativa de generalização na a sua respectiva renúncia. tiva60. . mas isso não impor- com relação à distinção da tante. cético.

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