Tenencia Monografia

TENENCIA DEL
NIÑO Y
ADOLESCENTE
EN EL PERÚ
UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN
“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”
FACULTAD DE DERECHO
Derecho del Niño y Adolescente
“tenencia del niño y

adolescente EN EL PERÚ”
INTEGRANTES:
 Lara Mangualaya Josselyn Cristina
 Robles Chaupis Elena Aída
 Isidro León Luz Clarita
2018
DOCENTE A CARGO DEL CURSO
Eduardo Lavado Iglesias

Quiero dedicarle este trabajo
A Dios que me ha dado la vida y fortaleza
para terminar este proyecto de
investigación,
A mis Padres por estar ahí cuando más los
necesité; en
especial a mi madre por su ayuda y
constante cooperación
Tenencia del Niño y Adolescente
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 7
PARTE I: Aspectos Doctrinales Sobre la Tenencia ............................................. 8
I. CONCEPTO DE TENENCIA: ..................................................................... 9
II. SOBRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA: ................................ 12
PARTE II: Exegesis Normativa .......................................................................... 14
I. ARTÍCULO 81° – TENENCIA:.................................................................. 15
II. ARTÍCULO 82° – VARIACIÓN DE LA TENENCIA .................................. 16
III. ARTÍCULO 83° – PETICIÓN .................................................................. 18
IV. ARTÍCULO 84° – FACULTAD DEL JUEZ: .............................................. 19
V. ARTÍCULO 85° – OPINIÓN:.................................................................... 20
VI. ARTÍCULO 86° – MODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES: ..................... 21
VII. ARTÍCULO 87° – TENENCIA PROVISIONAL: ........................................ 22
PARTE III: Derecho Comparado ........................................................................ 24
I. TENENCIA EN URUGUAY ....................................................................... 25
II. TENENCIA EN LOS PAISES ÁRABES .................................................... 26
III. TENENCIA EN JAPÓN ............................................................................. 27
PARTE IV: Jurisprudencia en la Tenencia del Niño y el Adolescente en el
Sistema de Administración de Justicia Peruano ................................................ 31
I. EL HABEAS CORPUS Y SU IMPLICANCIA EN EL FALLO
JURISDICCIONAL SOBRE TENENCIA ......................................................... 32
II. SOBRE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL
SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL .................................................... 35
CONCLUSIONES .............................................................................................. 38
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 39
ANEXOS ............................................................................................................ 40
6
INTRODUCCIÓN
Tras un largo desarrollo histórico la institución jurídica de la familia ha sido

fundamental para la sociedad; por ello, se desarrollan diversas figuras como la
tenencia, la patria potestad, entre otras. Así pues, este trabajo está orientado
específicamente a la tenencia como una figura indiscutiblemente ligada al ejercicio
de la patria potestad que es de carácter universal, por ello se interpretará y discutirá
la doctrina general y nuestra legislación peruana con el método exegético y
analógico en el caso de la legislación extranjera, incurriendo a consultar el Derecho
Comparado encontrando por esta misma actividad los vacíos y deficiencias en
nuestro sistema de administración de justicia y en organismos ilustres como el
Tribunal Constitucional.
7
PARTE I: Aspectos Doctrinales Sobre la

Tenencia
8
I. CONCEPTO DE TENENCIA:
Puesto que existen instituciones jurídicas propias del Derecho de familia, también
se reconocen excepciones. Así pues, se dice que “…Si bien existen instituciones
de orden estrictamente familiar y aquellas denominadas instituciones
cuasifamiliares las que componen el Derecho de familia …” (Varsi Rospigliosi,
2011, pág. 135). Asimismo, el autor señala que entre estas instituciones
cuasifamiliares se encuentra la tenencia.
Sin embargo, sobre “… hemos de señalar el empleo de la expresión institución
jurídica para referirse a las normas que regulan una concreta relación jurídica -
ej. compraventa, matrimonio, ... (…) expresión que ya utilizara Kelsen para
identificar con ella al conjunto de derechos y deberes derivados de una
determinada relación jurídica.” (Herreros López, 2003, pág. 4) (El subrayado es
nuestro). Por ende, para la realización de este trabajo consideramos a la tenencia
de los niños y adolescentes y/u otro concepto análogo que se adecue a las
circunstancias, como una institución jurídica propia del derecho de familia puesto
que regula la relación del menor de edad en condición del ejercicio de capacidad
relativa con aquel que ejerce su custodia y cuidado y vela por sus derechos y
condición de vida digna.
Cuando nos remontamos al concepto propio de tenencia nos rencontramos con
lo siguiente: “Ocupación o posesión actual y corporal de una cosa. Jurídicamente,
el concepto se de ampliar en el sentido de la cosa ocupada (tenida) ha de ser
propiedad de otra persona y estar reconocida por el tenedor (v.) esa propiedad
ajena. En la legislación argentina se dice que quien tiene efectivamente una cosa,
reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de ella y representante de
la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un
derecho. En otra acepción, administrativa o profesional, tenencia es el cargo y la
Oficina de un teniente (v.).” (Ossorio, 1999, pág. 933). Así pues, si tuviésemos
que señalar al niño y adolescente como una cosa que se encuentra en calidad
de tenencia por los padres u otros se estaría vulnerando a la persona en su
calidad de SUJETO DE DERECHO. Obviamente el sentido de esta palabra viene
de la Historia del Derecho, puesto que en Roma (en la época antigua); el Derecho
9
Romano consideraba a todo niño y adolescente, que no fuese aún considerado

hombre por la legislación del momento, propiedad del Pater Familias, en otras
culturas la condición de los menores de edad era similar; claro ejemplo es que
sin distinción de raza, color, posición económica, etcétera, los niños eran
considerados cosas de otra persona que no necesariamente eran los padres,
como sucedía con la esclavitud en donde los hijos de los esclavos eran del amo.
En el Perú el niño indígena de todas las mixturas de razas estaba sometidos a
que su condición se defina dependiendo de quién era el que ejercía de “tenedor”.
Obviamente tras esta breve y en extremo sumarísima explicación podemos
comprender el porqué de la palabra tenencia en relación a los niños,
adolescentes y cosas en nuestros días.
Consideramos que es más certero decir custodia puesto que es entendido como
un término de cuidado, vigilancia, guarda y protección1. A nuestro entender la
palabra tenencia adquiere ese sentido moderno en estos tiempos
contemporáneos; así que también es una acepción de la misma que Ossorio no
especifica, pero sí señala en páginas posteriores lo siguiente:
i) Tipos de tenencia antes, durante y después de la sentencia en la justicia

ordinaria
a. De Hecho: Es aquella en donde los padres, de manera expresa o tácita

deciden quién tendrá la tenencia del menor sin recurrir a ningún tercero.
Esta decisión en algunos casos puede ser de carácter unilateral; por
ejemplo, cuando uno de los progenitores se encuentra cumpliendo una
sentencia con pena privativa de la libertad efectiva. Existe también como
medio alternativo de solución de conflictos la conciliación extrajudicial, en
donde se puede decidir con ayuda de un tercero imparcial llamado
conciliador sobre la tenencia, régimen de visitas, alimentos, etcétera. Sin
embargo, esta situación no pertenece a la tenencia de hecho, puesto que
1
OSSORIO, Manuel (1999). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta E.I.R.L.,
Buenos Aires, Argentina. Edición n°24. P. 248.
10
la participación de un tercero le quita esa categoría mas esto se menciona

porque se encuentra en muchos casos antes de un proceso judicial.
b. Provisional: “…Es provisional la tenencia acordada durante la tramitación
del divorcio o de la nulidad y por eso la legislación impone al juez la
obligación, en la primera audiencia, de tratar de avenir a las partes en todo
lo relativo a dicha tenencia y al régimen de visitas…”2
c. Definitiva: “(…) Es definitiva la tenencia que se acuerda en la sentencia, lo
que no obsta para que la decisión se pueda modificar cuando a criterio del
juez cambien las circunstancias que la determinaron, ya que el interés y la
protección de los hijos es lo que debe prevalecer en esta materia…”3
d. La guarda de terceros: “(…) Precisamente por eso, si el juez considera
que ninguno de los progenitores es digno de tener a los hijos, puede
ordenar que su guarda sea encomendada a terceras personas, como
puede también resolver que los hijos sean tenidos alternativamente por el
padre y por la madre…”4
ii) Los modos de ejercicio de la tenencia
a. Tenencia individual: Es aquella en la que solo un progenitor tiene la tenencia

del menor hijo, por tanto, las relaciones y vínculos familiares son muy
estrechos. Nuestra legislación actualmente solo la aplica en casos en los
que la tenencia compartida afecte el interés superior del menor.
b. Tenencia compartida o coparentalidad: Es aquella en la que los dos padres

ejercen la tenencia en determinados periodos de tiempo. La regulación de
la Tenencia Compartida en el Perú está configurada en la Ley Nº 29269
2
Ibidem p. 933.
3
Ibidem p. 933.
4
Ibidem p. 933.
11
II. SOBRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA:
La patria potestad y la tenencia convergen en el Derecho de Familia; pero como

ya hemos visto la tenencia en la primera parte de este trabajo nos centraremos
en definir qué es la patria potestad y su convergencia y divergencia con la
tenencia.
Así pues, la potestad es “… la posición de poder atribuida por el ordenamiento

para satisfacer intereses de terceros. Por ello, como regla general las potestades
no son transmisibles ni prescriptibles como ocurre con la mayoría de los
derechos subjetivos. Además, mientras que los derechos subjetivos
generalmente nacen tras entablarse una relación jurídica, las potestades tienen
su origen directo en la norma jurídica… ” (Herreros López, 2003, pág. 7)5; así
pues existe multitud de potestades como públicas, innovativas, etcétera y la que
nos interesa en particular es la potestad privada; aquella que se encuentra en el
Derecho Privado y específicamente la patria potestad en el Derecho de Familia.
Por ello podemos inferir que es aquel derecho de todo progenitor respaldado por
la ley y el ordenamiento jurídico para satisfacer los intereses de sus menores
hijos; puesto que este interés legítimo se encuentra encuadrado dentro de la
institución de la familia y asimismo dentro de una relación jurídica particular y de
índole especial.
Al respecto (Ossorio, 1999) señala: “Conjunto de derechos, poderes y

obligaciones conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a
sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad o la emancipación, así
como para que administren sus bienes en igual período (…)Tiene su origen
natural y legal a la vez la patria potestad: a) por nacimiento de legítimo
matrimonio; b) por legitimación mediante siguientes nupcias entre los padres de
uno o más hijos; c) por reconocimiento de la filiación natural; d) por obra
exclusiva de la ley, en virtud de la adopción, y e) como resultado de los hechos,
5
HERREROS, Manuel (2003). Relación Jurídica y Situación Jurídica. Editorial Universidad Europea de Madrid.
Madrid, España. P.7.
12
ante la falta de otras pruebas, por la posesión de estado…”6. Sobre la

suspensión, pérdida y extinción de la patria potestad la trataremos luego en el
marco normativo; sin embargo, queremos dejar en claro lo siguiente: AUNQUE
LA TENENCIA Y LA PATRIA POTESTAD SE EJERZAN CONJUNTAMENTE
SON INSTITUCIONES COMPLETAMENTE DISTINTAS; esto sucede puesto
que aunque tengan similitudes como el ejercicio de ambas instituciones de
exclusivo de los progenitores, (en la tenencia los terceros pueden solicitarla
como tutela y/o guarda) la tenencia está referida al aspecto material con la
finalidad de proporcionarle al menor de un ambiente digno para su desarrollo y
otros derechos fundamentales; y la patria potestad es aquella institución jurídica
que señala deberes y derechos a padres e hijos y está ligada a un aspecto más
subjetivo.
6
OSSORIO, Manuel (1999). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta E.I.R.L.,
Buenos Aires, Argentina. Edición n°24. P. 702.
13
PARTE II: Exegesis Normativa
14
I. ARTÍCULO 81° – TENENCIA:
“Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños,

niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando
en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o
si este resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez
especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la Tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño, niña y adolescente”.7
Desde un punto de vista jurídico, Fermín Chunga Lamonja define a la Tenencia

como la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus
padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a
sus hijos en su compañía. Sin embargo, por extensión señala el Código, la
Tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés8.
Las acciones de tenencia, inician luego de la separación matrimonial o de hecho

de los padres del menor, lo segundo solo en algunos casos como, en el de la
paternidad extramatrimonial. Sin embargo, ante la ausencia física de uno o
ambos progenitores, ya sea por muerte o abandono, son otros miembros de la
familia quienes discuten, con o sin razón, el derecho de tenerlos consigo9.
La Convención sobres los Derechos del Niño, suscrita y ratificada por nuestro
país, señala en su artículo 9 inciso 3) que “los Estados partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Así tal como lo señala
PLÁCIDO, “la asignación de la tenencia a uno de los padres no puede considerar
una sanción para el otro, toda vez que constituye un derecho de los hijos el
7
CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE – Libro III, cap. II, art. 81
8
LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y SU PROTECCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS –
Chunga Lamonja Fermín G. – Pág. 112 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2012
9
CUSTODIA DE LOS HIJOS CUANDO SE DA FIN AL MATRIMONIO – Ana Cecilia Garay Molina – Primera Edición
– Pág. 72 – Editorial GRIJLEY – Lima, 2009
15
mantener las relaciones con el progenitor con el que no conviva, lo que se traduce
en el régimen de visitas que se establecerá para el progenitor con el que el niño
no conviva”.10
En resumen, ambos progenitores tienen la voluntad de establecer un acuerdo

sobre la tenencia, tomándose en cuenta la opinión de los hijos, con la finalidad
de identificar y satisfacer las necesidades de estos. Esta relación trilateral entre
el padre, la madre y el hijo permite que todos ellos puedan expresar sus
intenciones y deseos de llevar a cabo la tenencia de forma plena y se mantenga
una buena relación familiar. Cuando hay discrepancia sobre la tenencia de los
hijos o esta resulta perjudicial para ellos, es el juez especializado quien decidirá
conferir la tenencia a uno u otro padre, pudiendo confirmar la continuación de la
custodia a quien la tiene o despojársela para entregársela al otro, dictando las
medidas necesarias que garanticen su cumplimiento.
II. ARTÍCULO 82° – VARIACIÓN DE LA TENENCIA
“Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la

asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma
progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno. Sólo cuando
las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el
Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.”
11
Respecto a este artículo Fermín Chunga Lamonja señala la facultad que tiene el
juez para variar la sentencia con la asesoría del equipo multidisciplinario si esta
es necesaria, y señala también que esa variación se efectúe en forma progresiva
para no perjudicar al niño o adolescente. Señala asimismo este artículo que
cuando las circunstancias lo ameriten y se encuentre en peligro la integridad del
10
REVISTA DE ACTUALIDAD JURÍDICA LA TRIBUNA DEL ABOGADO – Edición 7 – Artículo: La Tenencia
Compartida y su Viabilidad Práctica en la Realidad Peruana - Cabellero Deza Gisella Olenka – Pág. 174 -
ICADE – Lima, 2014
11
16
niño o adolescente, el Juez por decisión motivada, ordenará que el fallo se

cumpla de inmediato.12
Un ejemplo de una casusa de variación de tenencia es el incumplimiento de del

régimen de visitas, establecido judicialmente por parte del progenitor que
mantiene la tenencia, dará lugar a los apremios de ley como lo son las multas y,
en caso de resistencia, podrá originar variación de la tenencia.13
Otra de las causas de variación de la tenencia es la de alienación parental. La

primera definición que se realiza sobre la alienación parental, es de Richard
Gardner en 1985, que define el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.) como
un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la
guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de
difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene
justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático
adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia
contribución del hijo a la denigración del padre rechazado. Otros autores como
Aguilar lo definen como un trastorno caracterizado por un conjunto de síntomas
que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de
sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o
destruir sus vínculos con el otro progenitor14. En conclusión, la alienación parental
es una conducta obstruccionista y de manipulación realizada de manera reiterada
e injustificada por el progenitor o cualquier otro familiar que tenga la tenencia del
menor. Su finalidad es perjudicar la relación personal, el contacto directo y la
comunicación permanente del hijo con el otro progenitor o familiar a fin de que se
manifieste en los procesos donde se determina la tenencia y el régimen de visitas.
El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no
tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad
12
13
Alienación Parental Como Causa de Variación de la Tenencia Parental por William Homer Fernández
Espinoza – Pág. 14
14
El Síndrome de Alienación Parental: Una Forma de Maltrato Infantil por C. Segura, MJ Gil y MA. Sepúlveda
17
de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los
cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo, la ley establece la facultad
que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de que
dichos cuidados no existan o no sean suficientes15. El padre que ha tenido
durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del
menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se
realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no
produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento
inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
III. ARTÍCULO 83° – PETICIÓN
“El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo

o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia,
interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la
partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.” 16
Este artículo hace referencia de quienes son los que pueden pedir la tenencia
del menos. Este artículo señala 2 supuestos:
a) El padre o madre a quien su conyugue o conviviente le arrebate a su hijo;
b) Que desee se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia. En estos

casos, debe interponer su demanda acompañando su documento de identidad,
la partida de nacimiento del hijo y las pruebas pertinentes. Es competente el
Juez Especializado o el que realice esas funciones.
El artículo señala que puede ejercer la acción pertinente cualquier persona que
tenga legítimo interés, y ¿cuál es el legítimo interés?, es el que mejor convenga
al interés superior del niño, en su desarrollo integral dentro del seno de una
15
http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2011/08/la-tenencia-en-el-codigo-del-nino-y-el.html
16
18
familia, por ejemplo, los parientes consanguíneos, los colaterales y también los
padrinos, aun cuando estos solamente están unidos por un carácter religioso.
Consideremos que es conveniente que se diferencia perfectamente entre

ejercicio de la Patria Potestad y la custodia y tenencia. La primera es propia de
los padres y la segunda de cualquier persona que tenga legítimo interés.17
El artículo 138.° del Código de los Niños y Adolescentes establece que el fiscal
de Familia tiene por función principal velar por el respeto de los derechos del
niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones
legales correspondientes. Entre sus atribuciones, el fiscal interviene, de oficio y
desde la etapa inicial, en todos los procesos judiciales en que participan
menores de edad, en resguardo y protección de sus derechos. En los procesos
de tenencia y de régimen de visitas en que participa el fiscal de Familia (después
de actuadas las pruebas y antes de que se expida la sentencia), este debe emitir
un dictamen 39 con los pedidos para la toma de las medidas correspondientes
en el proceso, las cuales serán evaluadas por el juez especializado. 18
IV. ARTÍCULO 84° – FACULTAD DEL JUEZ:

“En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo
deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años
permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del niño, niña o adolescente, debe señalarse un Régimen de
Visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento
de la Tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña
o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. (*) En
17
18
LA ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE VARIACIÓN DE LA TENENCIA por William Homer Fernández
Espinoza – Pág. 12
19
concordancia con la modificación dispuesta por la Ley N° 29269 publicada

el 17-10-2008” 19
Chunga Lamonja señala que, en caso de no existir acuerdo de los padres en lo

referente a la tenencia del niño o adolescente, el Juez resolverá teniendo en
cuenta lo dispuestos en los incisos a, b y c del artículo en comento. El inc. B ha
sido variado en cuanto a la edad, señalando que el hijo menor de tres años
permanecerá con la madre. Cabe preguntarse si este inciso ha modificado el art.
340 del Código Civil en la parte que “si ambos conyugues son culpables, los hijos
varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de
edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser
que el Juez determine otra cosa”. Creemos que una interpretación literal nos lleva
a contestar afirmativamente; sin embargo, un nuevo elemento gravitante,
decisivo, se ha introducido en nuestra legislación de menores y es el referente al
interés superior del niño, contenido en el art. 3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
En todo caso, el Juez para designar al que debe tener la tenencia, ha de cumplir
con el principio del “interés superior”20.
Los jueces deben valorar especialmente la existencia de una buena relación

entre los progenitores, así como los motivos, criterios y circunstancias que lo
determinen para garantizar un equilibrio psico-emocional, siendo de esta manera
una decisión compleja, a la hora de determinar el interés del menor.
V. ARTÍCULO 85° – OPINIÓN:
“El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta
la del adolescente”.
19
20
20
El art. 9° de este código señala que el niño y adolescente que esté en condiciones
de formarse un juicio propio, tiene el derecho a expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que le afecten y por los medios que elija, y a que se tenga
en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Este derecho se
ejercita a través del Juez sin necesidad de ser solicitado. Es una de las pruebas
que de oficio debe señalar el Juez, antes de resolver cualquier problema que se
requiera al niño o al adolescente. Consideramos que en este caso también debe
primar el interés superior del niño.21
La convención en su artículo 12, establece el derecho al niño a ser escuchado,

sin embargo, no se establece edad mínima. En cualquier procedimiento, ya sea
judicial o administrativo del que forme parte un menor, que este sea oído,
determinando así el desarrollo de su autonomía particular e influyendo y creando
precedente de credibilidad en la justicia para generaciones futuras.22 Por tanto,
el Juez, no debe hacerse un juicio previo y conocer el grado de afectividad de los
menores para con sus padres, o la madurez psicológica de ellos si es que antes
no ha analizado sus actitudes, el conflicto que trae consigo y/o la opinión que
este tenga sobre el asunto.
VI. ARTÍCULO 86° – MODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES:
“La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias

debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva
acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis
meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad
del niño o del adolescente.”
Las resoluciones sobre tenencia pueden modificarse, debiendo tramitarse la

solicitud como una acción e interponerse la misma después de transcurridos 6
meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño
21
22
coparentalidad
21
o adolescente. El art. 341 del Código Civil faculta al Juez para que a pedido de
uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del Consejo de Familia,
dicte las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere
beneficiosas para los hijos.23
Muchas veces las resoluciones emitidas por el Juez no son los adecuados para
el mejor desarrollo y proceso de formación del niño y/o adolescente, porque
someten al menor a una Tenencia exclusiva a favor de un solo progenitor, lo cual
afecta la formación de los hijos, quienes pierden el derecho a mantener las
relaciones estables con sus padres, afectando su desarrollo integral lo cual
implica ir en contra del Principio del Interés Superior del Niño. Por lo tanto, afecta
todo aquello que es esencial para su desarrollo integral, sometiéndolos a una
semi-orfandad artificial, puesto que, alejando al menor de la presencia de su
padre o madre genera situaciones de descontento y conflictos durante su
formación en familia y sociedad, que bajo ninguna percepción lógica puede ser
favorable para el desarrollo y bienestar del niño, niña o adolescente.
VII. ARTÍCULO 87° – TENENCIA PROVISIONAL:
“Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y
estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el plazo de
veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el
informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Esta acción sólo
procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No
procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de
proceso.”
El Dr. Fermín Chunga La Monja considera en este artículo que, adolece de falta
de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores de
tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los
menores. Además, señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las
23
22
24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre

desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna
de los vecinos ante los juzgados de menores. 24
24
23
PARTE III: Derecho Comparado
24
I. TENENCIA EN URUGUAY
Término que identifica con cuál de los progenitores quedará viviendo el niño o
adolescente menor de 18 años luego de la separación o el divorcio. esta
denominación es poco feliz ya que deja entrever la idea de propiedad o posesión,
pero se ha impuesto en la práctica y ahora es recogida expresamente en el
código de la niñez y la adolescencia.
La tenencia puede ser ejercida por uno de los padres (en este caso sería
exclusiva), por ambos padres (en este caso sería compartida) o por un tercero
(este "tercero" normalmente es un abuelo).25
Ejercer la tenencia en forma exclusiva no le otorga, legalmente, más derechos al

tenedor y, como corolario, no le quita ningún derecho al no tenedor. sin embargo,
en los hechos, vemos que, en la mayoría de los casos, el progenitor que detenta
la tenencia en forma exclusiva es quien decide sobre todos los aspectos
referentes a la persona del niño o adolescente. la figura del otro progenitor tiende
a desdibujarse y la línea que separa el detentar la tenencia y la guarda jurídica,
es muy delgada.
i. DETERMINACIÓN:
Cuando los padres se separen, se determinará de común acuerdo cómo se
ejercerá la tenencia. De no haber acuerdo, será el juez de familia quien lo
determine.
ii. CRITERIOS RECTORES

 El niño o adolescente deberá permanecer con el padre o la madre con quien
convivió el mayor tiempo, siempre que esto lo favorezca
 Preferir a la madre cuando el niño sea menor de 2 años, siempre que no
sea perjudicial para él;
 El juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o
adolescente.
iii. LA TENENCIA COMPARTIDA EN URUGUAY:
Es una vieja bandera de esta institución. nuestros legisladores, sin percatarse
seguramente de ello, la dejaron prevista luego de que ser realizara una
actualización de la terminología de nuestro código civil. muchos actores del
derecho parecen no querer reconocerlo. la tenencia compartida implica que el
niño o adolescente, luego de la separación o el divorcio de sus padres,
permanecerá con ambos, en forma aproximada, el mismo tiempo. el sistema
25
Artículo 177 del Código Civil uruguayo
25
por implementar dependerá de cada caso: pueden ser bloques de 3 días, de

4, períodos de una semana, de 15 días y hasta de un día con cada padre.
Aún hoy, y a pesar de que la tenencia compartida hace años que funciona, y
muy bien, en el primer mundo (estados unidos, Canadá y unión europea) y que
incluso es ley en Francia, es resistida por muchos actores del derecho (desde
jueces hasta psicólogos, pasando por fiscales, psiquiatras, asistentes sociales
y abogados) sin fundamentos científicos que sustenten dicha resistencia.
sin embargo, así como hay muchos actores del derecho que rechazan la
tenencia compartida, hemos visto como otros muchos han evolucionado y
hasta la recomiendan.
¿Desde qué momento se detenta la tenencia? desde el momento en que es

conferida judicialmente, a uno u a otro de los padres, o a ambos si es
compartida. hasta ese momento, el niño o adolescente puede estar con
cualquiera de sus padres, ya que ambos ejercen la guarda jurídica.
TENENCIA POR TERCEROS: cualquier interesado puede solicitar la tenencia

de un niño o adolescente siempre que ello tenga como finalidad su interés
superior. realizada la solicitud, el juez de familia evaluará el entorno familiar
del o de los solicitantes. Las personas a quienes se le confiera la tenencia
están obligadas a brindarle la protección y cuidados necesarios para su
desarrollo integral.
II. TENENCIA EN LOS PAISES ÁRABES
De la escuela jurídica en la que se basa cada código y de las modificaciones que

se hayan introducido, pues todas ellas han elevado la edad en que los hijos de
desprenden de la custodia, as fijan el final de la custodia; el Argelino (art.65), en
10 años para el niño y la consumación del matrimonio para la niña; el iraquí
(art.57/4), en 10 años para ambos sexos, siendo con el marroquí los únicos que
no distinguen entre niños y niñas; el jordano (atr.161-162), en la pubertad tanto
del niño como de la niña si es la madre quién ejerce la custodia y en 9 años para
el niño y 11 años para la niña si otra mujer, el kuwaití (art,194) y el libio (art.62/a),
la pubertad para el niño y la consumación del matrimonio para la niña; el marroquí
(art.166) en la mayoría de edad para ambos sexos; el mauritano (art.126), en la
mayoría de edad para el niño y la consumación del matrimonio para la niña; el
omaní (art.129), en 7 años para el niño y la pubertad para la niña; el sirio (art.146),
en 9 años para el niño y 11 años para la niña; el sudanés (art.115/1), en 7 años
para el niño y 9 para la niña y el yemení (art.139), en 9 años para el niño y 12
para la niña.
26
La custodia es ejercida por ambos progenitores mientras permanezcan casados,

fundamentalmente, en los códigos 26 que se basan en la escuela “malikí” en
cambio los códigos iraquís (art. 57/1) y jordano (art.154) especifican que solo es
competencia de la madre, aunque ambos progenitores convivan; en caso de
ruptura del matrimonio por el fallecimiento de uno de los cónyuges, el código
tunecino (art.67) es el único que recoge este supuesto y le otorga la custodia al
cónyuge superviviente, y finalmente cuando dicha ruptura sea por separación,
todos los códigos27 mantienen lo establecido en el derecho islámico y entienden
que la madre es la persona más idónea para ocuparse de sus hijos(as) excepto
el tunecino (art.57 y 67) que en la reforma de 1966 ha equiparado ambos
progenitores.
Pero la madre mantendrá este derecho de sus hijos(as) siempre que cumpla una
serie de condiciones, entre ellas; que no se case con un extraño, es decir, solo
puede casarse con un hombre que no sea el pariente del custodiado(a) sin
autorización en grado prohibido para el matrimonio; que no se traslade a vivir a
otra localidad distinta a la que vive el padre o tutor del custodiado(a); que no viaje
con el custodiado(a) sin autorización de su padre o tutor y que sea musulmana,
aunque el hecho de no ser musulmana no implica la pérdida automática de su
derecho de custodia, sino que supone una limitación mayor del periodo en que
puede tener con ella al custodiado(a), ya que finaliza su derecho antes, al cumplir
este los 5 o 7 años, es decir, cuando tienen edad de comprender, por temor a
que ella pueda educarlos a una religión distinta a la de su padre.
Con lo cual si la madre quiere permanecer con sus hijos(as) el tiempo que los
códigos le permite, ve de nuevo restringida su libertad de elección y de
movimiento. En cambio, cuando es el hombre el que tiene la custodia de esos
menores únicamente se le requiere: estar casado o tener una mujer que pueda
asumir las tareas de la custodia y ser pariente en grado prohibido de la niña
custodiada.
III. TENENCIA EN JAPÓN

En años recientes ha imperado en Japón un álgido debate respecto a la
legislación que remite a crianza y tenencia de menores.
Con el alza en la cantidad de matrimonios mixtos surgieron problemas en dicho

sentido. El año pasado Japón pasó a formar parte de un convenio que regula
estas cuestiones y demás tópicos vinculantes.
26
Arts. 62-72 argelino; 20 egipcio; 57 iraquí; 154-166 jordano; 189-199 kuwaití; 62-70 libio; 163-170
27
Arts. 64 argelino; 20 egipcio; 57/1 iraquí; 154 jordano; 189/a kuwaití; 62/b libio; 171 marroquí;
123 mauritano; 130 omaní; 139/1 sirio; 110/1-a sudanés; 141 yemení.
27
i. COMPLEJIDADES DE LA LEGISLACIÓN JAPONESA:
El aumento significativo de los matrimonios mixtos en Japón ha llevado a

diversas problemáticas legales que atañen a divorcio, crianza y tenencia de
hijos. Históricamente el sistema legal japonés ampara dichos estadios bajo la
categoría de “cuestiones personales”. Tácitamente hace que los padres lleguen
a un acuerdo privado en cuanto a tenencia y crianza, careciendo en primera
instancia de un mecanismo coercitivo que obligue una decisión judicial.
Básicamente esto lleva a que el primer padre que se queda con el hijo sea quien
lo críe, ¿Por qué sucede esto? En caso de que los padres no lleguen a un
acuerdo y recurran a la justicia, el juez tiende a inclinarse por el mayor que
tenga la tenencia de facto del menor.
En los matrimonios mixtos, la parte extranjera suele tener amplio

desconocimiento del sistema legal japonés. Al mismo tiempo dicho sistema
tiende a fallar a favor de la parte japonesa.
A lo largo de los años ha sido difícil la situación de diversos padres extranjeros

que han visto a sus hijos secuestrados a manos de sus padres japoneses.
amparados en la ambigüedad legal y la diferenciación sistémica, la sustracción
ilegal hacia el Japón como tanto dentro de éste condujo a una mayor presión
por parte de la comunidad internacional.
Así, divorciarse teniendo hijos en Japón puede suponer la pérdida de contacto

total entre los menores y uno de los progenitores. Ya que en el país no existen
ni la custodia compartida ni los regímenes de visita, los grupos de los llamados
"padres abandonados" luchan por cambiar este concepto.
RINA FURUICHI es uno de estos progenitores que quedaron atrás y lleva años
luchando por poder ver regularmente a su hija. Un buen día al volver a casa se
encontró con que su marido había cambiado la cerradura: ese simple gesto
bastó para que perdiera a su niña(*). documental "desde las sombras", donde se
describe esta problemática.
El juez de familia otorgó al padre la patria potestad, no tanto por el hecho de

que fuera considerado el más apto para mantenerla y educarla, sino porque en
el momento de presentar la demanda de divorcio era él el que tenía a su cargo
a la pequeña en la casa a la que su mujer ya no podía acceder.
El contar con la custodia física del menor o menores supone obtener la potestad
sobre ellos en nueve de cada diez casos, según subrayan los colegios de
28
abogados nipones, lo que hace que muchos progenitores intenten llevarse

forzosamente a los niños antes de plantarse ante el juez.
Esto se debe a que la actual legislación está enraizada en el sistema medieval

del "ie" (hogar en japonés), por el cual cada vivienda constituía una unidad
familiar donde el patriarca (antiguamente casi siempre un hombre) tenía poder
absoluto dentro del domicilio, un ámbito en el que el gobierno no tenía potestad.
De este modo, hoy los juzgados de familia buscan por todos los medios lograr
que las partes alcancen acuerdos al margen del tribunal para evitar tener que
fallar en favor de uno u otro y así tener que interferir en los asuntos del "ie".
Es por eso por lo que, en caso de no haber acuerdo, la custodia física se

convierte en un factor definitivo que el juez esgrime bajo el argumento de que
permanecer en el lugar de residencia actual es la opción menos traumática para
los menores.
La imposibilidad de compartir la custodia y el que los regímenes de visitas

propiamente dichos sean inexistentes supone que unos 150.000 niños
japoneses (1 de cada 6 hijos de divorciados en el país) resulten cada año
separados por completo de uno de sus dos padres, al menos hasta cumplir los
20, la mayoría de edad en Japón.28
De momento, con el actual marco legal muchos padres tienen que resignarse a
intentar alcanzar un acuerdo con el progenitor que tiene la patria potestad
normalmente a cambio de una contraprestación económica a modo de pensión
alimenticia para que éste le permita visitar a su prole.
Las condiciones de muchos acuerdos son draconianas y, peor aún, los

tribunales de familia no tienen potestad en ningún caso para hacerlos cumplir.
El español Antonio Blanco Castellano sufre esta dura situación, ya que le abona
cada mes a su exmujer japonesa 35.000 yenes (unos 255 euros) a cambio de
ver a la niña durante un mes cada año y siempre en compañía de la madre. No
obstante, tras viajar en diciembre de 2012 a Japón desde España, su lugar de
residencia, su expareja le impidió ver a la pequeña.
Lo único que los tribunales nipones pudieron hacer en este caso fue imponer a
su exmujer una multa de 50.000 yenes (366 euros), pero nunca obligarla a
cumplir lo pactado.
28
Datos aportados por la ONG japonesa kizuna, que trabaja para reformar la ley familiar en el país y para
asesorar a "padres abandonados".
29
Aun así, algunos pasos ya se han empezado a dar para intentar lograr un
cambio de legislación.
El más importante tuvo lugar en febrero de 2014, cuando se formó por primera
vez un comité integrado por 50 parlamentarios japoneses, entre los que se el
exministro de justicia okiharu yasuoka, para estudiar la posibilidad de una
modificación legislativa.
"Esto supone un progreso bueno y significativo", explicó a efe john gomez,

"padre abandonado" estadounidense y miembro de kizuna que insistió en
señalar que el actual marco japonés propicia una "violación de los derechos
humanos de todos estos niños cada año".29
ii. JAPÓN COMO ESTADO MIEMBRO DE LA CONVENCIÓN:
Luego de tratar la cuestión durante años en la dieta, hacia fines de 2013,

comienzos de 2014 Japón adhirió y ratificó la convención de la haya. De
esta forma la administración fijó límites tanto a la sustracción ilegal hacia Japón
como también de la sustracción de menores japoneses hacia el extranjero. un
instrumento internacional de semejante jerarquía, como lo es la convención
mencionada, ha permitido legislar un área que perjudica en el plano externo a
las naciones que no reconocen derechos de restitución de menores y de
tenencia. La adhesión ha sido un importante avance del estado japonés en
una temática que cada vez afecta a más personas en Japón.
29
Documental "desde las sombras", donde se describe esta problemática.
30
PARTE IV: Jurisprudencia en la

Tenencia del Niño y el Adolescente
en el Sistema de Administración de
Justicia Peruano
31
I. EL HABEAS CORPUS Y SU IMPLICANCIA EN EL FALLO

JURISDICCIONAL SOBRE TENENCIA
CASO NORA HEREDIA MUÑOZ EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA –

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sobre esta sentencia el Tribunal Constitucional como órgano supremo de

interpretación y control de la constitucionalidad y máximo intérprete de la
Constitución se pronuncia con respecto a la pretensión de la señora Nora
Rosario Heredia Muñoz, quien plantea un recurso de agravio constitucional
contra su menor hijo de iniciales L.F.H. puesto que la Tercera Sala Penal de
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la
demanda de hábeas corpus de autos por el motivo de que la señora madre
mientras se encontraba en México por motivos laborales deja a su menor hijo
bajo la custodia de su padre de manera provisional; ocasión en la cual el padre
del menor de nombre Mariano Fiorentino Flagielo aprovecha para denunciar el
secuestro del menor a sabiendas de que éste se encontraba con su abuelo. Así
pues “…el día 10 de abril de 2010, en horas de la mañana, en las inmediaciones
del parque de diversiones “Cooney Park” en San Miguel, efectivos policiales de
la “División de Personas Desaparecidas”, que no se identificaron, sometiendo
violentamente a su padre y le sustrajeron al menor. Alega que a pesar de que
supuestamente se había interpuesto una denuncia, su padre ni ella nunca fueron
citados por la Policía, y que ello tuvo como único propósito sustraer al menor,
desconociéndose el acuerdo sobre tenencia vigente. Añade que el demandante
mantiene cautivo e incomunicado a su menor hijo, quien ha dejado de asistir al
Colegio Trilce, donde se encuentra matriculado; solicita por ello que se disponga
que se le entregue al menor afectado. (…) Por su parte, el accionado (…)
reconoció que se encuentra con su hijo desde el 10 de abril de 2010, luego de la
denuncia que interpuso porque su hijo no estaba en poder de su madre, a favor
de quien se había dado la tenencia, sino en poder de su abuelo materno. (…)
Con fecha 5 de mayo de 2010 el Decimocuarto Juzgado Penal de Lima declaró
fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó que el menor sea entregado de
32
manera inmediata a su madre. (…) La Tercera Sala Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada,
declaró infundada la demanda, por considerar que el hábeas corpus no es la vía
idónea para ordenar la restitución de tenencia del menor y que no existe en autos
prueba algún sobre que la integridad del menor se encuentre en peligro.”30
Sin embargo, ante un caso similar el Tribunal Constitucional resuelve que “…la
dilucidación de temas relativos a la tenencia es prima facie competencia
exclusiva de la justicia ordinaria. Ello a su vez resulta conforme con el criterio ya
asentado en la jurisprudencia de este Tribunal en relación con hábeas corpus
contra resolución judicial, en el sentido de que no es posible acudir a esta vía
con la finalidad de que la justicia constitucional determine la

responsabilidad penal; del mismo modo, no es posible acudir al hábeas
corpus para que –so pretexto de una indebida retención del menor- este
Tribunal termine decidiendo a quién le corresponde la tenencia…”31 (El
resaltado y subrayado es nuestro)
Asimismo, el Tribunal Constitucional aclara que se tomó un accionar del siguiente

modo: “… Sobre la base de ello es que este Tribunal ha declarado la
improcedencia de varias demandas de hábeas corpus, por cuanto se advirtió
que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia (Cfr. Exps. Nºs 862-2010-
HC, fundamento 3, 400-2010-HC, fundamento 3, entre otros).”32 (El subrayado y
resaltado es nuestro.)
Al respecto el Tribunal Constitucional declara puesto que “…el menor fue

sustraído a través de un operativo policial irregular, en el que, bajo el pretexto de
un supuesto secuestro, cuando el menor se encontraba bajo la custodia de su
30
CASO NORA HEREDIA MUÑOZ EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA. Sitio Web:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02892-2010-HC.html. Fecha de consulta: 17/05/18.
31
Ibidem. Fecha de consulta: 17/05/18. EXP. N.º 02892-2010-PHC/TC LIMA
32
33
abuelo materno, fue sustraído de modo traumático. Asimismo, conforme consta

en la propia declaración del emplazado, luego de producido el hecho siguió
reteniéndolo, imposibilitándole que mantenga contacto con su madre, lo que,
conforme a anteriores pronunciamientos de este Tribunal constitucional, vulnera
el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral
y material (cfr. exp. Nº 1817-2009-HC, funds 18-20). Al respecto, si el padre
tiene razones para cuestionar la tenencia a favor de la madre, debió de acudir a
las vías legales en lugar de sustraer al menor de modo traumático e impedir el
contacto con su madre.”33 (El subrayado y resaltado es nuestro.). Y resuelve “ Tal
como se señaló supra, la presente sentencia no tiene por objeto dilucidar a cuál
de los dos padres le corresponde la tenencia del menor, ni evaluar, sobre la base
de las normas que rigen el derecho de familia, la pertinencia de haberse dejado
al menor al cuidado del abuelo materno. Antes bien, de lo que se trata es de
dilucidar si el emplazado ha atentado contra los derechos del favorecido.”
(El subrayado y resaltado es nuestro)
COMENTARIO GRUPAL:
El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) declara fundada la demanda de la señora

Nora Rosario Heredia Muñoz y consecuentemente se ordena que don
Mariano Fiorentino Flagielo que entregue inmediatamente al menor identificado
con las siglas L.F.H., esta decisión es tomada en base a criterios en donde se
prima EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, EL DERECHO A CRECER EN UN
AMBIENTE DE AFECTO Y DE SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL;
asimismo se señala “…un derecho reconocido implícitamente en

el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
según el cual “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
33
34
felicidad, amor y comprensión”…”34 (El subrayado y resaltado es nuestro). Se

agrega además que todo niño y adolescente tiene EL DERECHO DE CRECER
Y DESARROLLARSE EN UN AMBIENTE FAMILIAR Y QUE NINGÚN NIÑO Y/O
ADOLESCENTE PUEDE SER SUSTRAÍDO DEL ARRAIGO FAMILIAR SIN
UNA SENTENCIA DEBIDAMENTE MOTIVADA POR EL ÓRGANO
JURISDICCIONAL COMPETENTE.
Así pues, no se resuelve quién deba tener la tenencia del menor o no sino; se
tutela al menor ante el abuso y vulneración a sus derechos fundamentales;
entregándole la tenencia a la madre puesto que ella era quien la tenía por
mandato judicial hasta que se ve separada de su menor hijo. Se tutela al menor
más la justicia ordinaria es la que decide quién deba ejercer la custodia del
mismo. (Caso Nora Rosario Heredia Muñoz, 2010)
II. SOBRE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE

EL SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL
CASO ROBERT CORNEJO QUILLA EXP N ° 02426 2013-PHC/TC LIMA

NORTE-RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Antes de analizar la resolución del Tribunal Constitucional sobre el recurso de

agravio constitucional interpuesto por el señor Robert Cornejo Quilla debemos
de definir qué es el Síndrome de Alienación Parental, así pues este es
conceptualizado como una psicopatología y cuyo origen se da en medio de las
relaciones conflictivas entre los progenitores, donde los sujetos: el progenitor
fuerte – el que tiene la tenencia del menor-, el progenitor débil – aquel que no
posee dicha tenencia- y el alienad(as) – el menor en el cual se manifiesta la
conducta de programación -. El proceso de la realización y exteriorización de
dicha patología consiste en que: El progenitor fuerte programa una conducta de
rechazo injustificada en el menor; asimismo el progenitor débil también realiza
esta conducta a través del régimen de visitas, al momento de tener acceso al
34
35
hijo genera la misma situación de inestabilidad y ambivalencia, ya que ambos

exigen “fidelidad y rechazo” en el hijo, lo cual es imposible cumplir llegando
conflicto de lealtades.
Ya teniendo esta idea general (y el lector se dará cuenta que en la legislación

peruana es nula su regulación), es qué el señor Robert Cornejo Quilla
aventurándose en la resolución de la materia en otros países formula su
demanda ante el Tribunal Constitucional el cual se pronuncia del siguiente modo:
El“…auto de apertura de instrucción contiene una insuficiencia probatoria a

efectos de dictar mandato de detención, pues se ha sustentado en la declaración
del menor agraviado, quien hace un relato fabuloso inducido por su madre (…)
en la pericia sicológica practicada al menor no se describe una situación de
abuso sexual, que existe una disparidad en las declaraciones del menor respecto
a su sindicación; (…) que en la pericia sicológica practicada al menor se
concluye que viene sufriendo de alienación parental y que el certificado médico
legal no ha sido ratificado por los peritos médicos. Al respecto este Tribunal
considera que dichos cuestionamientos son materia ajena al contenido
constitucional protegido de los derechos tutelados por el hábeas corpus,
puesto que la revisión de una decisión jurisdiccional final, que implica un
juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias, de valoración
de pruebas y la determinación de la responsabilidad penal, es una facultad
propia de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, por lo que la
demanda debe ser rechazada. (…) la declaración inicial de su progenitora se
contradice con su testimonial; que en la pericia sicológica practicada al menor
se concluye que viene sufriendo de alienación parental y que el certificado
médico legal no ha sido ratificado por los peritos médicos. (…) RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda…” (Caso Robert Cornejo Quilla, 2014)35
35
CASO ROBERT CORNEJO QUILLA EXP N ° 02426 2013-PHC/TC LIMA NORTE. Sitio Web:
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/02426-2013-HC%20Resolucion.pdf. Fecha de consulta: 18/05/2018.
36
COMENTARIO GRUPAL:
Consideramos errada parcialmente la resolución del Tribunal Constitucional al

respecto de este caso; puesto que, aunque el Síndrome de Alienación Parental
no se encuentra regulado en nuestra legislación; debemos reconocer que
vulnera el derecho del niño de carácter fundamental a desarrollarse libremente,
en un ambiente lleno de amor y comprensión; así pues este conflicto interno de
lealtades infundido por los progenitores inclusive es configurado como un delito
en otros países como México, Estados Unidos y España entre más Estados; y
el motivo es sencillo, constituye un tipo de violencia psicológica así pues se
pierde para siempre el vínculo y lazo emocional entre padres e hijos. Es común
ver que en esta clase de situaciones no solo se vulneren los derechos en los
cuales una figura de carácter procesal como el Habeas Corpus protege sino
también, en muchos casos se lesionan bienes jurídicos incurriendo en la justicia
ordinaria de carácter penal lo cual hacer dificultosa la resolución de este tipo de
conflictos. Así pues, en Brasil; donde existe la Ley Contra la Alienación Parental
que consta de once artículos. En el Artículo 1 se manifiesta de la siguiente
manera siguiendo lo anterior: “Se considera un acto de alienación parental la
injerencia en la formación psicológica del niño o adolescente, alentado o
inducido por uno de los padres, abuelos o por quien tenga autoridad sobre la
custodia o vigilancia del niño o adolescente, con el fin de al niño a renunciar al
progenitor alienado o que cause un perjuicio al establecimiento o mantenimiento
de los vínculos con este último.”36
36
Ley N°12.318/10 de 26 de agosto de 2010 Contra la Alienación Parental.
37
CONCLUSIONES
Tras un arduo trabajo de investigación este grupo concluye que la legislación en
materia familiar y en específico sobre la tenencia tiene un extenso camino por
recorrer, países supuestamente conflictivos y deshumanizados comprueban que en
su legislación de familia prima el interés superior del menor no solo en las leyes sino
en la realidad; así pues comprobamos que la legislación peruana en su aplicación
en sí solo considera relevante aspectos como la custodia, alimentos y otros; mas no
figura en la misma acciones tomadas por ambos padres que afecten al menor en su
desarrollo social, emocional, personal y cultural puesto que los progenitores
consideran al menor un objeto de derecho y no un sujeto de derecho capaz de
contribuir en su propio bienestar aunque la legislación señale lo contrario. Así pues,
encontramos defectos y vacíos como el Síndrome de Alienación Parental, que
inclusive la legislación en Siria e Irak considera de manera implícita, puesto que es
inclinada más a la religión que a la doctrina jurídica como conocemos en este lado
del mundo, señalando que aunque la madre ejerza la tenencia del menor y haya
conformado una familia dentro del círculo familiar, es decir un primo, tío y/o análogo,
no puede ausentarse de la ciudad de residencia del padre puesto que esto sería un
impedimento para el/los menor/es de gozar de los beneficios que por derecho debe
darles su otro progenitor y sobre todo a la duración de las relaciones parentales con
los mismos.
38
BIBLIOGRAFÍA
 DERECHO PENAL PERUANO – Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre–
Editorial RODHAS – Lima 2004
 CRIMINOLOGÍA Y CONDUCTA ANTISOCIAL – Arturo Silva Rodríguez –
Primera Edición – Editorial Pax México – México 2004
 SOCIEDAD ANONIMA Y DELITO – Domingo García Rada – Segunda
Edición – Editorial Studium – Lima, Perú 1985
 CRIMINOLOGÍA Y DERECHO- Romo Medina Miguel - Segunda Edición -
Instituto de Investigaciones Jurídicas – México 1989
 DERECHO PENAL (Libro de Estudio de la Parte General) – Alberto A.
Campos – Editorial Abeledo-Perront – Buenos Aires, Argentina
 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO – Carlos Fontán Balestra
 TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA – Edgardo Alberto Donna – Segunda
Reimpresión – Editorial Astrea – Buenos Aires, Argentina 2003
 DERECHO PENAL (Parte General) TOMO II – MARIO GARRIDO MONTT
– Tercera Edición – Editorial Jurídica de Chile – Santiago, Chile 2003
 TEORÍA DEL DELITO – Oscar Peña Gonzáles y Frank Almanza Altamirano
– Primera Edición – Editorial Nomos y Thesis – Lima 2010
39
ANEXOS
40

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TENENCIA DEL

“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

Derecho del Niño y Adolescente

“tenencia del niño y

Eduardo Lavado Iglesias

Tras un largo desarrollo histórico la institución jurídica de la familia ha sido

PARTE I: Aspectos Doctrinales Sobre la

Romano consideraba a todo niño y adolescente, que no fuese aún considerado

i) Tipos de tenencia antes, durante y después de la sentencia en la justicia

a. De Hecho: Es aquella en donde los padres, de manera expresa o tácita

la participación de un tercero le quita esa categoría mas esto se menciona

ii) Los modos de ejercicio de la tenencia

a. Tenencia individual: Es aquella en la que solo un progenitor tiene la tenencia

b. Tenencia compartida o coparentalidad: Es aquella en la que los dos padres

II. SOBRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA:

La patria potestad y la tenencia convergen en el Derecho de Familia; pero como

Así pues, la potestad es “… la posición de poder atribuida por el ordenamiento

Al respecto (Ossorio, 1999) señala: “Conjunto de derechos, poderes y

ante la falta de otras pruebas, por la posesión de estado…”6. Sobre la

PARTE II: Exegesis Normativa

I. ARTÍCULO 81° – TENENCIA:

“Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños,

Desde un punto de vista jurídico, Fermín Chunga Lamonja define a la Tenencia

Las acciones de tenencia, inician luego de la separación matrimonial o de hecho

En resumen, ambos progenitores tienen la voluntad de establecer un acuerdo

II. ARTÍCULO 82° – VARIACIÓN DE LA TENENCIA

“Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la

niño o adolescente, el Juez por decisión motivada, ordenará que el fallo se

Un ejemplo de una casusa de variación de tenencia es el incumplimiento de del

Otra de las causas de variación de la tenencia es la de alienación parental. La

III. ARTÍCULO 83° – PETICIÓN

“El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo

a) El padre o madre a quien su conyugue o conviviente le arrebate a su hijo;

b) Que desee se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia. En estos

Consideremos que es conveniente que se diferencia perfectamente entre

IV. ARTÍCULO 84° – FACULTAD DEL JUEZ:

concordancia con la modificación dispuesta por la Ley N° 29269 publicada

Chunga Lamonja señala que, en caso de no existir acuerdo de los padres en lo

Los jueces deben valorar especialmente la existencia de una buena relación

V. ARTÍCULO 85° – OPINIÓN:

La convención en su artículo 12, establece el derecho al niño a ser escuchado,

VI. ARTÍCULO 86° – MODIFICACIÓN DE RESOLUCIONES:

“La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias

Las resoluciones sobre tenencia pueden modificarse, debiendo tramitarse la

VII. ARTÍCULO 87° – TENENCIA PROVISIONAL:

24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre

PARTE III: Derecho Comparado

Ejercer la tenencia en forma exclusiva no le otorga, legalmente, más derechos al

ii. CRITERIOS RECTORES

por implementar dependerá de cada caso: pueden ser bloques de 3 días, de

¿Desde qué momento se detenta la tenencia? desde el momento en que es

TENENCIA POR TERCEROS: cualquier interesado puede solicitar la tenencia

II. TENENCIA EN LOS PAISES ÁRABES

De la escuela jurídica en la que se basa cada código y de las modificaciones que

La custodia es ejercida por ambos progenitores mientras permanezcan casados,

III. TENENCIA EN JAPÓN

Con el alza en la cantidad de matrimonios mixtos surgieron problemas en dicho

i. COMPLEJIDADES DE LA LEGISLACIÓN JAPONESA:

El aumento significativo de los matrimonios mixtos en Japón ha llevado a

En los matrimonios mixtos, la parte extranjera suele tener amplio

A lo largo de los años ha sido difícil la situación de diversos padres extranjeros

Así, divorciarse teniendo hijos en Japón puede suponer la pérdida de contacto

El juez de familia otorgó al padre la patria potestad, no tanto por el hecho de