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ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DAS PROVAS NO DIREITO DA

CONCORRÊNCIA

José Maria Arruda de Andrade


Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Livre-Docente e Doutor em Direito
Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo. Foi Pesquisador visitante no Max Planck Institute for
Innovation and Competition (Munique-Alemanha). Secretário-Adjunto de Política Fiscal e Tributária da Secretaria de
Política Econômica do Ministério da Fazenda.

INTRODUÇÃO

O tema deste capítulo pode ser enfrentado a partir de alguns questionamentos bem específicos:

I. O direito concorrencial possui (ou deveria possuir) algum método específico para a sua
aplicação e teorização?

II. A análise econômica do direito deveria ser o método (ou o principal método) do antitruste?

III. Há características peculiares nos procedimentos e processos administrativos de direito


concorrencial?

IV. Qual o papel da Constituição Federal na definição ou previsão da “concorrência” no


direito concorrencial brasileiro?

V. Seria correto afirmar que o direito prescreve a forma (os procedimentos) do sistema
brasileiro de defesa da concorrência e a economia permitiria a definição (ou descoberta?) de
seu conteúdo? Ou seja, a clássica afirmação de que o direito cuidaria da “forma” e a economia
do conteúdo?

As perguntas acima decorrem de afirmações reais, presentes em estudos ou até mesmo em palestras
especializadas, não sendo mero exercício hipotético do autor.

Do ponto de vista amplo, o tema do presente texto é o uso (ou maior uso) de instrumentos da
ciência econômica no direito concorrencial brasileiro e sua influência na teoria da decisão ou das
provas. Buscamos dar importância, dentro deste debate, para limites desse “uso” e, sobretudo, para
as consequências de tal “abertura” do direito à economia relativamente à segurança jurídica e à
autonomia do direito, tendo por norte o positivismo jurídico contemporâneo.

Convém chamar a atenção ao fato de que qualquer outro saber não jurídico (conjunto de saberes, de
conhecimentos formalizados) que influencie o processo de decisão jurídica desperta o desafio dos
limites de uma teoria da argumentação do direito.

1
O fato de o direito concorrencial brasileiro ter seu fortalecimento institucional, normativo e
doutrinário recente, com forte influência de teorizações econômicas norte americanas – nas quais,
muitas vezes, o consequencialismo1 é incentivado, sem maiores reflexões sobre o seu impacto no
positivismo jurídico brasileiro – justifica a escolha do nosso tema.

TEORIA ECONÔMICA

Muitas vezes, o estudo da relação entre economia e direito parece pressupor que exista algo como
“a ciência econômica”, um saber com pontos de partida bem estabelecidos e bases científicas
consolidadas. E que as dúvidas, crises e inquietações metodológicas estariam no direito, que
precisaria de uma metodologia como a do law and economics para evoluir e produzir melhores
resultados, reduzindo suas incertezas2.

Não à toa HERBERT HOVENKAMP mencionou: The market for economic ideas is no different from
the market for other products or services. When a demand appears, someone will try to supply it,
from whatever source.”3, ou seja, as teorias econômicas são desenvolvidas a partir de demandas
especificas de suas épocas e também apara confrontar outras teorias, seja por razões puramente
metodológicas ou, o que é mais comum, por razões ideológicas e metodológicas. Muitos são os
exemplos na história do pensamento econômico4.

Assim, em cada país ou conjunto de países, distintas teorias econômicas foram construídas para
bem atender e explicar a sua respectiva época e os problemas a que se propuseram responder. O
debate não é linear e sequer marcado por uma melhoria constante, ou seja, a ciência econômica
(aqui no singular apenas para efeitos didáticos e de simplificação) não é uma ciência exata e formal
(no sentido de lógica formal). Também ela é marcada por apelos retóricos e marcas ideológicas
indeléveis.

Essa premissa nos conduz ao entendimento de que a defesa do estudo conjugado entre economia e
direito parte de escolhas muito sérias, por vezes negligenciadas: qual teoria jurídica? (positivista
clássica, contemporânea? jusnaturalismo? moralismo jurídico?); qual teoria econômica?
(neoclássica? neoschumpeteriana? desenvolvimentista keynesiana? marxista etc). Quem estabelece
essas escolhas o faz com a certeza do que pretende (conta de chegada) ou é apenas um ingênuo.

1
Teorias que privilegiam o estudo da aplicação do direito a partir das suas consequências, geralmente guiadas pela
eleição prévia de valores/elementos da predileção de seus autores (por exemplo, a ideia de eficiência econômica como
norte a guiar a aplicação do direito – e o seu resultado).
2
Convém registrar que esse tipo de crença na existência de um status evolutivo superior da economia parece ser muito
mais de juristas do law and economics do que dos economistas acadêmicos, o que denominei em outro momento de
paixão pelo saber alheio (ANDRADE 2014).
3
HOVENKAMP (1989, p. 167).
4
Ver ANDRADE (2014, p. 27-132).
2
O debate econômico por trás da evolução das leis de direito concorrencial e de sua aplicação está
longe de ser homogêneo e sequer de passar pelos mesmos pressupostos ou fases. Cada país ou bloco
de países desenvolveu longamente seus debates, o que continua até hoje com diferenças marcantes.
Apenas importadores acríticos de ideias e livros tratam da literatura estrangeira como um
verdadeiro estado da arte de uma ciência única e exata.

Esse estudo nos conduziu à conclusão de que, dentre uma pluralidade e especificidade do
movimento intelectual, uma determinada escola econômica (e de law and economics) predominou
em um específico momento dos EUA e influenciou o nosso país, seja pela importação de livros5,
seja pela exportação de estudiosos brasileiros para cursarem LL.M. nos EUA.

A ESCOLA DE CHICAGO (UMA DAS BASES FUNDAMENTAIS DO LAW AND


ECONOMICS)

O debate entre as teorias econômicas no direito concorrencial nos EUA pode ser resumido nos
seguintes termos: houve um período muito rico em ideias e em multidisciplinaridade (sobretudo
direito e economia), baseado em disputas políticas e teóricas entre clássicos, neoclássicos e
institucionalistas, que vai do final do século XIX (The First Great Law and Economics Movement –
HOVENKAMP, 2012) até as primeiras décadas da legislação antitruste.

No período das grandes guerras, o antitrust não parecia mais estar em evidência, mas, após a
Segunda Guerra, o cenário se alterou. Como bem anotou ROBERT PITOFSKY, durante as décadas de
1950 e 1960, a Corte Máxima norte-americana aplicou de forma severa o direito antitruste. Foi
justamente nesse cenário jurisprudencial, que levantou tantas críticas, que o projeto da Escola de
Chicago, no que tange ao direito concorrencial, ganharia força6.

Economistas e juristas desenvolveram uma série de estudos para tornar o direito concorrencial mais
técnico, o que, do ponto de vista político, contudo, coincidiu com a ascensão de um grupo
conservador de economistas e juristas que, em breve, estaria em várias esferas do Poder, a partir dos
governos de RONALD REAGAN e de GEORGE BUSH.

A Escola de Chicago surgiu nesse contexto, a partir da obra de teóricos relacionados a essa
universidade e que partiam dos primeiros estudos baseados na teoria dos preços de AARON

5
Comentando a importação de livros, ver SCHUARTZ, 2009.
6
“The period of the 1950s and 1960s – often associated with the Warren Court – did not just result in unwise decisions
that are almost impossible to defend today; more important, it offered an inviting target for conservative lawyers and
scholars, subsidized by generous private sector grants to think tanks and universities, to demonstrate how much damage
over enforcement of antitrust could do. Two brilliants academics, Richard Posner and Robert Bork, led a small army of
academics in devastating criticism of the output of the Warren Court”. (PITOFSKY, 2008, p. 4)
3
DIRECTOR7. Na Economia, seus principais representantes foram MILTON FRIEDMAN e GEORGE
STIGLER; na Análise Econômica do Direito (law and economics), RICHARD POSNER e ROBERT
BORK. Também teve muita importância o estudo de RONALD COASE (“The Nature of the Firm”),
muito embora haja diferenças entre as abordagens8.

Assim, pode-se definir Law and Economics como resultado do trabalho de um grupo de
economistas e juristas que se valeram de técnicas econômicas neoclássicas9 para estudar assuntos
jurídicos diretamente relacionados com a economia (direito concorrencial, regulatório, comercial)
ou indiretamente (responsabilidade civil, contratos, direito de família, direito processual,
constitucional e outros tantos).

Trata-se uma teoria consequencialista em sentido forte, normativa (preocupada em afirmar como
deve ser a aplicação do direito) e orientada pela eficiência econômica lastreada no Ótimo de
Pareto10.

A Escola de Chicago teve como fundamento a análise das indústrias com base em sua eficiência
produtiva (redução de custos, sobretudo, e a promessa de essa eficiência ser repassada aos
consumidores, na forma de redução de preços). Identificados com os pressupostos econômicos e
metodológicos do pensamento neoclássico liberal, aos poucos os seus postulados e dogmas
dominariam a jurisprudência norte-americana da década de 198011.

7
(POSNER, 1991, p. 194) Ver, ainda, o depoimento de Bork sobre o papel de Director na formação da Escola de
Chicago, na nova introdução de seu famoso livro, (BORK, 1993, p. xii)
8
Essa distinção, entre nova economia institucional e análise econômica do direito no estilo de Chicago, não parece estar
sendo feita com o devido cuidado na literatura brasileira. Assinalando a diferença entre as abordagens, ver (POSNER,
2009, p. 434 e, sobretudo, 450–467.) Sobre a eficiência econômica na Escola de Chicago, ver (MERCURO; MEDEMA,
1997, p. 57–69) Para um balanço rico em detalhes do law and economics, ver (POSNER; PARISI, 1997, p. ix–li)
9
Sobre a corrente econômica neoclássica, a partir da “revolução” marginalista, ver HUNT (2005, p.236-301; 355-380 e
435-452), sobre as bases teóricas para a guinada subjetivista, ver FEIJÓ (2000, p.67-84). Sobre a Escola Histórica alemã,
a disputa pelo método e a economia em MAX WEBER, fundamentais para a adoção do individualismo metodológico na
economia, ver TRIBE (1995, p.66-94). Sobre Law and Economics, ver MERCURO & MEDEMA (1997, sobretudo 3-
83) e COOTER & ULEN (2004, p.1-58). Para um amplo balanço sobre a história do movimento e as suas várias
aplicações, ver POSNER & PARISI (1997, p.IX-LI).
10
Ou na variante flexibilizante do critério KALDOR-HICKS, do Ótimo Potencial, onde os ganhos de alguns compensam
as perdas de outros. Sobre esse princípio da compensação, também popularizado como wealth maximization por
RICHARD POSNER, ver MERCURO & MEDEMA (1997, p.19-21) e COOTER & ULEN (2004, P.48). Sobre os
aspectos históricos da economia neoclássica do bem-estar, ver HUNT (2005, p.355-80).
11
Cf. (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 22–23) As características básicas da proposta dos scholars de Chicago podem ser
lidas em (POSNER, 1991, p. 194) Em Rubinfeld tem-se: “(...) (1) Efficiencies associated with economies of scale and
scope are of primary importance; (2) Most markets are competitive, including many in which relatively few firms are
competing; (3) Monopoly power is not likely to be durable, since supra-competitive profits will induce entry; (4)
Barriers to entry (excepting those that are government created) are likely to be less significant than previously thought;
(5) Monopoly leveraging (e.g., conditioning the purchase of one purchase of another `tying product´ on the purchase of
another ´tied product´) is not a sensible strategy, since there is a `single monopoly rent´, i.e., the monopoly profits
generated through the sale of the tying product will be such that there are no additional profits to be enjoyed through a
tying strategy; and hood that it will increase social welfare”. Cf. (RUBINFELD, 2008, p. 54) Sobre a discussão da
concorrência e a eficiência econômica, ver (FAGUNDES, 2003, p. 17–66)
4
Com a eficiência econômica alçada a principal objetivo a ser alcançado pelo direito concorrencial e
com a sua promessa de bem-estar social e dos consumidores, fica mais difícil opor-se a ela. Com
lemas retóricos apelativos, qualquer oposição representa obstáculo de difícil superação: O contrário
de eficiente é ineficiente, o de bem-estar do consumidor, mal-estar (prejuízo) do consumidor.

Muitas vezes, é essa a contraposição que aparece em manuais de law and economics. Quando
aparece alguma contraposição um pouco mais séria do que a da ineficiência, é a do valor moral do
direito, como na célebre disputa entre RONALD DWORKIN, RICHARD POSNER, GUIDO CALABRESI e
ANTHONY KRONMAN, entre outros12.

A pior consequência dessa amarração entre eficiência econômica e bem-estar foi deixar em segundo
plano as discussões mais técnicas, como grau de intervenção que cada nação deve ter para se
desenvolver; a distinção entre crescimento econômico e desenvolvimento econômico; a diferença
entre crescimento econômico em um país como os Estados Unidos e crescimento econômico em
país periférico; bem-estar do consumidor potencial e bem-estar do consumidor efetivo; bem-estar
do consumidor com excedente e sem excedente etc13.

A omissão discursiva a objetivos – tais como a existência e proteção da concorrência em si mesma,


a proteção às pequenas empresas ou o desenvolvimento econômico com bases redistributivas e
sociais – se torna uma omissão real não desejável, que deveria passar, inclusive, por um teste de
constitucionalidade em cada sistema jurídico. Trata-se, sem dúvida – e esse é um ponto que precisa
ser sempre repisado – de um modelo econômico e político normativo a defender a menor
intervenção estatal sobre a atividade das grandes indústrias.

Como bem ressaltado por KIRKWOOD e LANDE, a expressão “bem-estar do consumidor” pode
referir-se tanto à análise do bem-estar dos consumidores em um mercado relevante quanto à
eficiência econômica. Essa confusão – diríamos uso retórico estratégico – veio justamente da obra
de BORK, que equiparou (ou colocou como mera consequência do primeiro) a noção de eficiência
com bem-estar do consumidor. E, ainda assim, quando a jurisprudência cita BORK, restaria a dúvida
se os usos são meramente textuais e intuitivos ou se, ao contrário, seguem a definição borkiana
(KIRKWOOD; LANDE, 2008, p. 93).

12
(CALABRESI, 1979; DWORKIN, 1979, 1980; KRONMAN, 1980; POSNER, 1979, 1980) Essa discussão é
reproduzida e novamente debatida em vários autores do law and economics. Mais recentemente, Josef Drexl (Diretor do
MPI für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht e Professor da Universidade de Munique) tratou desse debate para
abordar o Kartellrecht alemão e as novas tendências, como o more economic approach. Ver (DREXL, 2010, p. 175–
192)
13
Entre nós, Calixto Salomão é o grande crítico desse tipo de importação e desse tipo de teoria normativa com
finalidade única. Ver, sobretudo, (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 22–25)
5
Aliás, nesse ponto, sobretudo sobre a importação de ideias fora de seu contexto, temos de concordar
plenamente com ROBERT BORK, quando ele mencionou que os juristas desconhecem a definição de
eficiência produtiva14, até mesmo porque ela se oculta na fórmula do bem-estar do consumidor. Isso
explica porque se lê tanto por aqui sobre os benefícios teóricos da análise jurídica a partir da
eficiência econômica, tanto sobre as benesses de um direito orientado ao bem-estar do consumidor e
tão pouco sobre uma teoria baseada nos ganhos de escala das grandes empresas, que é a verdadeira
definição de eficiência econômica como defendida por eles (eficiência produtiva)15.

O constrangimento científico cresce à medida que se percebe que, retórica e textualmente, a


expressão “bem-estar do consumidor” parece prescrever a defesa do consumidor (final e
hipossuficiente) no sentido jurídico dos arts. 5º, XXXII e 170, inciso V da Constituição Federal de
1988 e do art. 2º da Lei 8.079/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO, DA DECISÃO E DAS PROVAS: COMO ARTICULAR


ARGUMENTOS DE MICROECONOMIA NO CONTEXTO DO POSITIVISMO JURÍDICO
CONTEMPORÂNEO

Para enfrentar a questão se a economia atua mais como razão do decidir (teria da decisão) ou como
elemento probatório (teoria das provas), convém tecer comentários sobre uma das possíveis formas
de se estudar teoria da argumentação.

Como ponto de partida, a interpretação da norma jurídica será considerada, aqui, como uma decisão
jurídica, evitando a perspectiva mais frequente de considerá-la como o resultado ou processo
baseado em uma compreensão mental, que poderia ser acessível ao teórico que pretendesse estudá-
la16. O processo de concretização de normas (interpretação e aplicação) acontece em um contexto
baseado em adestramentos e em aprendizado de técnicas, de reações, de hábitos, costumes e
instituições17.

14
“Productive efficiency is a simple, indispensable, and thoroughly misunderstood concept. Not one antitrust lawyer in
ten has a remotely satisfactory idea of the subject, and the proportion of economists who do, though surely higher, is
perhaps nor dramatically so.” (BORK, 93, p. 104).
15
Sobre a problemática da distribuição das eficiências na teoria neoclássica, criticando-a, ver (SALOMÃO FILHO,
2007, p. 204–207) Sobre a união entre eficiência alocativa e produtiva operada pela Escola de Chicago, ver “Static neo-
classical economics was able to explain and define the concept of allocative efficiency. Allocative efficiency is defined
as the optimal economic use of existing resources. The Chicago School of Economics added to allocative efficiency the
concept of productive efficiency, expressing economies of scale as an effect of more efficient use of existing resources
by larger firms as compared to smaller ones”. In: (DREXL, 2008, p. 39)
16
Importante mencionar que não se trata de uma proposta a ser seguida (algo como uma campanha pela adoção de um
realismo ou de um pragmatismo jurídico), nossas considerações decorreram – e não as alteramos nesse particular – das
impossibilidades, a nosso ver epistêmico-biológicas, de se tratar o tema de outra forma. Ou seja, não se tratava e não se
trata de uma defesa da liberdade metodológica dos intérpretes ou da defesa de um relativismo epistemológico, mas de
uma constatação da dificuldade de se trabalhar em termos mais essencialistas.
17
(WITTGENSTEIN, 1984b, § 199) e (WITTGENSTEIN, 1984a, § 334)
6
Tem-se, portanto, nesta perspectiva, um deslocamento da questão das origens do sentido da norma
para a do resultado de sua aplicação, ou seja, para a da justificativa das decisões. Desloca-se a
pergunta pelas causas em favor do estudo da justificação (WITTGENSTEIN, 1984b, § 217). A
regularidade semântica obtida na jurisprudência relativa a um tema decorre justamente do
aperfeiçoamento de um treino, o que justificará a regularidade comportamental frente a comandos
(textos de normas)18.

Com relação à expressão positivismo jurídico contemporâneo, gostaríamos de evitar, de início, a


falsa impressão de que defender modelos positivistas acarreta defender uma metodologia estilizada
do século XIX, que prega a separação total dos saberes, a interpretação e aplicação mecanicista das
normas jurídicas, enfim, a assepsia generalizada e a ausência de valores das normas do direito.

O complemento contemporâneo é empregado para ressaltar que existe um debate metodológico


sério na academia e de que há uma contestação embasada dos construtos que pregam o retorno ao
moralismo, a proeminência do Poder Judiciário na construção do Estado de Direito, a ênfase aos
aspectos programáticos da constituição, à ponderação dos princípios, ao uso argumentativo
exagerado na proporcionalidade e da razoabilidade, tudo isso a partir de importações de teorias
surgidas em contextos históricos, sociais, constitucionais e ideológicos muito distintos.

Daí a importância da menção ao positivismo jurídico. Nosso trabalho está inserido dentro do
contexto de autores que se situam em um positivismo jurídico que aceita o direito como produto
cultural e social, que reconhece as influências de toda a sorte no processo de concretização, mas que
entende as decisões jurídicas, por deverem ser fundamentadas (com base no Estado de Direito, na
constituição federal e na legislação vigente), o devem ser por argumentos e fundamentos jurídicos
(teste do pedigree)19.

TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA. ARGUMENTOS DE MOTIVAÇÃO E


ARGUMENTOS DE JUSTIFICAÇÃO. CONSTRUÇÃO DA NORMA-DECISÃO

Uma boa forma de estudar o uso da economia no direito concorrencial é a partir da teoria da
argumentação, conforme elaborada por STEPHEN TOULMIN, em que o importante não será estudar
como se chega a conclusões, mas sim em como – após chegar a elas – os argumentos são
apresentados para lhe dar apoio (TOULMIN, 2008, p. 17). Daí a ideia de reorientar o nosso texto

18
Nesse sentido, por exemplo, (ZILHÃO, 1993, p. 172–176)
19
Estamos bem conscientes do debate atual entre positivismo em sentido estrito e moralismo jurídico (ou pós-
positivismo brasileiro neoconstitucionalista) e da série de questões de ordem levantadas para criticar o positivismo. Por
uma questão de delimitação, não abordaremos o tema, deixando claro, contudo, nossa identificação com as críticas ao
neoconstitucionalismo e, sobretudo, ao argumento do reductio ad Hitlerum. Para tanto, cite-se a excelente literatura
brasileira sobre isso. Nesse sentido, ver (ÁVILA, 2009; DIMOULIS; LUNARDI, 2008; DIMOULIS, 2006; STRECK,
2009; TAVARES, 2008)
7
da análise do que seriam os argumentos de motivação das decisões de direito concorrencial
brasileiro para os de justificação dessas decisões.

Propõe-se, assim, o estudo dos argumentos utilizados pelos aplicadores do direito a partir do
pressuposto de que não se pode perquirir acerca dos reais motivos da decisão.

Outro ponto de partida, ligado às teorias concretizantes do direito, é de que esse processo de
aplicação do direito transforma textos normativos em normas jurídicas20. Interpretação e aplicação
de textos normativos são o mesmo processo e representam uma atividade de construção de sentido,
que não parte do nada, que possui parâmetros de comparação e segue algumas regras, como a
necessidade de fundamentação (a teoria da argumentação estudará isso) e a necessidade de se seguir
regras procedimentais previamente estipuladas.

Sobre a concretização jurídica, embora não se possa defender a referibilidade entre o resultado da
aplicação (norma jurídica construída) e o texto normativo (pretensamente, o ponto de partida) – ao
menos não do ponto de vista da teoria do conhecimento –, será no campo da argumentação jurídica
que se permitirá um mínimo de controle do processo, a saber, regras procedimentais
preestabelecidas, necessidade de fundamentar a decisão jurídica construída e o sistema processual
vigente.

Não se deve olvidar, contudo, que a formação de consensos e constâncias semânticos está menos
relacionada a acessos precisos e compartilhados de conteúdos das mensagens e mais ligada a
questões de nossa formação cultural e biológica e à existência de expedientes processuais como
embargos de declaração, de divergência e infringentes, bem como recursos especial e extraordinário
(além de recursos repetitivos e súmulas vinculantes), que aperfeiçoam, aumentam a discutibilidade
e, após, forçam um trânsito em julgado e a construção de um sentido (decisão jurídica).

TEORIA EPISTEMOLÓGICA VERSUS ANÁLISE EPISTEMOLÓGICA. RETORNO AO


DEBATE FILOSÓFICO DA ANÁLISE GRAMATICAL (WITTGENSTEIN)

Utilizaremos o projeto filosófico de S. TOULMIN para tratar da teoria da argumentação jurídica.


Pretendemos não apenas utilizar o layout argumentativo como forma de descrever o uso mais rico
dos argumentos (para além do silogismo lógico), mas também retomar algo que o autor acredita ter
ficado em segundo plano na difusão de sua obra, ou seja, criticar o pressuposto filosófico de que os
argumentos poderiam ser analisados em termos estritamente formais (TOULMIN, 2008, p. vii) e até

20
Essa distinção é trabalhada por EROS GRAU. Ver (GRAU, 2002, p. 71–73) Sobre norma, texto de norma, estrutura da
norma (programa normativo, norma jurídica e norma-decisão), ver (MÜLLER, 1997, p. 168–186 e 313–321) Em
detalhes, ver (ANDRADE, 2006) Ver, ainda, (ADEODATO, 2002, p. 221–259)
8
mesmo de forma mais histórica e contextualizada do que uma tradição procedimentalista e
universalizante21.

TOULMIN utiliza a comparação entre o uso dos argumentos e um processo judicial (na verdade esse
seria um tipo especial de disputa racional). Assim, as alegações formuladas e os argumentos para
defendê-las são iguais aos argumentos utilizados nos tribunais, com os seus procedimentos de como
os argumentos devem ser apresentados e apreciados e as categorias segundo as quais as alegações
serão discutidas (TOULMIN, 2008, p. 7).

Como eu sei (como ele sabe) determinada coisa? O propósito dessas questões é explicitar as razões,
qualificações ou credenciais das alegações feitas por alguém e não revelar o mecanismo oculto de
uma atividade mental. Concentra-se, assim, no uso justificatório das opiniões e alegações e não nas
razões de sua formulação (TOULMIN, 2006, p. 306 e 308).

É necessário que haja pontos de partida em comum, que caracterizam as empreitadas racionais
(direito, ciência, arte, negócios, ética), em cujo interior se argumenta. Exemplo, no direito, os
argumentos são fortes na medida em que servem aos fins mais profundos do processo jurídico.
Como será visto, adiante, o que caracteriza cada empreitada destas (tipos de argumentação) é a
articulação entre as garantias de um argumento e seus dados factuais ou fundamentos.

Em última instância, o que dá respaldo às nossas afirmações, diante de qualquer audiência, é o


senso comum, pois todos os seres humanos têm necessidades semelhantes e assim compartilham
fundamentos de que necessitam para usar e compreender métodos semelhantes de raciocínio
(TOULMIN; RIEKE; JANIK, 1984, p. 118–120).

A estrutura dos argumentos e a força das garantias oferecidas às conclusões que se pretendem
justificar serão abordadas adiante, mas, do ponto de vista mais externo, cremos, o que embasa as
variações de peso de cada garantia (Warrants) em uma empreitada de argumentação jurídica, por
exemplo, é o nosso quadro referencial [ÜG], nosso estado de desenvolvimento institucional, a nossa
defesa do sistema de concorrência brasileira, o impacto de determinadas teorias em um país ou corte
de julgamento.

Daí que os “métodos e procedimentos racionais não existem no ar, fora de seus verdadeiros
raciocinadores; são coisas que são aprendidas, empregadas, às vezes modificadas, em algumas

21
(TOULMIN, 1970) “Mas a lógica não terá apenas de se tornar mais empírica, ela tenderá, de forma inevitável, a ser
mais histórica”. (TOULMIN, 2006, p. 367) “O conhecimento é contextualizado, e a sua unicidade, a sua historicidade e
contexto, não são ‘ruídos’ que impedem a compreensão do fenômeno cognitivo na sua verdadeira essência, a de uma
configuração abstracta. O concreto não é um degrau para algo de diverso: é como chegamos e onde estamos”. In:
(VARELA, 1992, p. 17)
9
ocasiões até mesmo abandonadas, pelas pessoas que estão fazendo o raciocínio [...]” (TOULMIN,
2006, p. 303). “[...] O que se pede, numa frase, não é teoria epistemológica, mas análise
epistemológica” (TOULMIN, 2006, p. 368–369).

Nesse sentido, é possível defender que, no plano da argumentação das decisões jurídicas (no caso,
de direito concorrencial brasileiro), o estudo do emprego de argumentos micro econômicos para
construir a norma jurídica deva ser uma análise epistemológica, uma análise da gramática dos
argumentos e não uma teoria epistemológica ou a defesa apriorística de que uma determinada
parcela da teoria econômica deva ser o novo norte a guiar as aplicações ou análises do direito.

A eficiência econômica, sobretudo a do excedente total22, é um bom exemplo. O emprego de


modelos de simulação econômica que buscam identificá-la deve ser estudado a partir de uma
análise epistemológica e não a partir da eleição dela (eficiência) como um fim em si mesmo.

Retomando ao construto de TOULMIN, para desenvolver a sua crítica à filosofia analítica da década
de 1950, o autor questionou o caráter lógico e vinculante da lógica formal, que buscava dotar os
discursos de maior rigor. Criticou que essa lógica formal poderia ser aplicada a contento em
qualquer empreitada discursiva que não a da matemática formal. Essa crítica permitiu-lhe elaborar
um layout mais complexo da forma como os argumentos são utilizados, o que será abordado no
próximo subcapítulo.

LAYOUT DOS ARGUMENTOS NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

S. TOULMIN analisa os argumentos em sua forma não geométrica, valendo-se de um layout


(“logicamente imparcial dos argumentos”), extremamente didático, denominado jurisprudencial23,
cuja finalidade foi a de representar a dinâmica da argumentação, de forma mais estendida do que
aquele que se vale da estrutura de uma premissa maior, de uma premissa menor e de uma
conclusão.

O modelo básico da argumentação em TOULMIN conta com os seguintes elementos: uma alegação
[C de claim], os dados que a fundamentam [D de data], sua garantia [W de warrant] e seu apoio [B
de backing].

22
No debate econômico sobre o bem estar social, há a discussão sobre se esse bem-estar seria o do excedente total ou se
seria relativo exclusivamente ao consumidor. Na primeira situação (agregada), trata-se de analisar se uma operação
resultará em excedente favorável para produtores e consumidores ou se a eficiência dos produtores compensará o
prejuízo eventual dos consumidores (abordagem proposta por WILLIAMSON, que compensaria prejuízo dos
consumidores em favor do bem-estar da sociedade). Na segunda situação, somente será levada em conta se houve
vantagem para os consumidores (sem as compensações).
23
“Se tivermos de expor nossos argumentos com completa imparcialidade lógica e compreender adequadamente a
natureza “do processo lógico”, teremos, com certeza, de empregar um padrão de argumentos tão sofisticado, no mínimo
quanto é necessário em Direito”. (TOULMIN, 2006, p. 139)
10
Nesses termos, a alegação [C] é a conclusão cujos méritos precisam ser estabelecidos. Os dados [D]
são os fatos específicos e relacionados ao caso utilizados para fundamentá-la24.

Em um uso meramente instrumental, não costuma ser necessário dar muitos fundamentos para uma
afirmação. Quando, contudo, seja em comunicações ordinárias, seja em uso profissional, o
interlocutor nos exige (ou as regras do jogo o fazem) uma fundamentação para a alegação, haverá a
necessidade de realizá-la.

Se a comunicação requerer maiores fundamentos, e esse é o típico caso da concretização normativa


(aplicação das normas jurídicas ou de seus textos), outros elementos deverão ser apresentados.

Assim, se os dados (fatos específicos) necessitam de fundamentação, a questão, agora, é sobre a


natureza e a justificação do passo dado na apresentação desses fatos [D]. Já não se trata de
apresentar novos fatos ou de reforçar a base do argumento. Trata-se de apresentar “proposições de
um tipo bem diferente: regras, princípios, licenças de inferência”, ou seja, demonstrar que,
“tomando-se aqueles dados [D] como ponto de partida, é apropriado e legítimo passar dos dados à
alegação [C] ou conclusão apresentada” (TOULMIN, 2006, p. 141).

Agora, será o caso de se apresentar as garantias [W], os enunciados gerais que autorizam aquela
passagem. Já não são os fatos: são as afirmações gerais e hipotéticas, os padrões práticos ou
cânones do argumento. Trata-se do argumento no qual os dados do tipo [D] dão-nos o direito de
tirar as conclusões [C]25.

O uso dos dados é explícito, por estarem diretamente ligados à alegação. As garantias podem ter sua
referência implícita, por serem gerais e assegurarem a correção do vínculo entre dados e alegação.

Além disso, há diferentes tipos de garantia [W], em virtude de distintos graus de força às
conclusões. Para graduar esse grau de força, vale-se de qualificadores modais [Q de qualifier], tais
como “necessariamente”, “provavelmente”, “presumivelmente”. Quando for necessário, portanto,
poderá ser feito uso desses qualificadores para explicitar o grau de certeza da garantia.

Logo se vê, portanto, que um qualificador modal pode graduar um tipo de garantia baseada em
modelos e prognoses (modelos econômicos, simulações de economia comportamental, jogos
estratégicos etc.). Nesses casos, seja para analisar condutas econômico-jurídicas, seja para avaliar

24
Às vezes, no mesmo lugar dos dados [D], menciona-se grounds [G]. Ou seja, dados [D] ou razões/fundamentos [G]
para a alegação [C]. Ver (TOULMIN; RIEKE; JANIK, 1984, p. 14)
25
“[...] o apelo explícito nesse argumento vem diretamente da alegação para os dados com que se contou para
fundamentá-los; a garantia é, num certo sentido, incidental e explanatória com a única tarefa de registrar,
explicitamente, a legitimidade do passo envolvido e de referi-lo, outra vez, na classe maior de passos cuja legitimidade
está sendo pressuposta”. (TOULMIN, 2006, p. 143)
11
impactos econômicos de estruturas contratuais e societárias, qualificadores como
“presumivelmente” poderão ser apropriados e importantes26.

Há, ainda, para enriquecer a estrutura da argumentação, as possíveis condições de refutação [R de


rebuttals], que indicam situações em que a garantia deve deixar de ser aplicada. Ou seja, trata-se de
possível exceção à regra geral que justifica a relação entre os dados e a alegação27.

O último elemento do layout de TOULMIN é o apoio [B], que dá o fundamento ao uso da garantia
[W] no caso, que assegura por que motivo, em geral, a garantia deve ser aceita. “Por trás de nossas
garantias normalmente haverá outros avais, sem os quais nem as próprias garantias teriam
autoridade ou vigência”. Esses avais são o apoio das garantias (TOULMIN, 2006, p. 148).

A garantia [W] legitima a argumentação a partir dos fatos específicos [D]. O apoio [B] será
necessário no caso de se duvidar da garantia [W] apresentada28.

Assim, esquematicamente, o layout completo é:

D assim, Q, C

já que a menos que


W R

por conta de
B figura 1, elaborada pelo autor

26
“É o que acontece também nos tribunais de justiça, onde, muitas vezes, não basta recorrer a um estatuto dado ou
doutrina do direito comum, mas é necessário discutir também, explicitamente, o limite até o qual se aplica, num caso
determinado, uma determinada lei específica; se a lei tem inevitavelmente de ser aplicada em tal caso, ou se tal caso
pode ser tomado como uma exceção à regra, ou é um caso em que a lei só pode aplicar-se se for limitada a determinadas
qualificações”. (TOULMIN, 2006, p. 145)
27
Toulmin distingue entre a garantia (W) e as afirmações sobre a aplicabilidade dessa garantia (R). “A distinção é
relevante não só para as leis do país, mas também para compreender as leis científicas ou ‘leis na natureza’; é
importante, de fato, em todos os casos em que a aplicação de uma lei possa estar sujeita a exceções, ou quando o único
modo de dar apoio a uma garantia seja apontar uma correlação geral, não uma correlação absolutamente invariável.” In:
(TOULMIN, 2006, p. 146–147)
28
“Por certo um argumento pode fazer parte de uma cadeia de argumentos e não se apresentar isoladamente. Mas
parece que isso poderia continuar sendo representado sem maiores problemas segundo o modelo proposto. Assim, a
pretensão de um argumento pode funcionar também como uma razão a favor de uma nova pretensão; as razões podem
se converter em pretensões, que precisam, portanto, de um novo argumento para ser justificadas; e a garantia também
pode ser vista como a pretensão de um novo argumento, e, nesse caso, o que antes era o respaldo passará a cumprir,
agora, a função das razões, colocando-se com isso a necessidade de uma nova garantia para passar das razões à
pretensão”. (ATIENZA, 2000, p. 142)
12
Um exemplo de utilização do layout argumentativo pode ser elaborado a partir do julgamento do
CADE no Ato de Concentração Processo n. 08012.001697/2002-89 (Nestlé Brasil Ltda. e
Chocolates Garoto S/A)29, em virtude de sua importância na adoção de ampla discussão sobre dados
e modelos econômicos. Em geral, operações com forte chance de serem negadas tendem a
demandar muita discussão sobre provas, em virtude do caráter interventivo da decisão que proíbe a
operação.

A análise das concentrações econômicas começa pela definição de mercado relevante, o que implica
em parcela considerável de decisão, pois é possível ter resultados distintos somente a partir dessa
delimitação. Nessa parte da decisão é que se estabelece quais serão os produtos e seus respectivos
mercados. A dimensão geográfica é outro ponto relevante e foi definida como de abrangência
nacional. Após, analisa-se os níveis de concentração (estrutura da oferta), para saber quais mercados
são relevantes de análise do ponto de vista concorrencial (oferecem risco sobre a concorrência)30.

O voto do Conselheiro Relator, THOMPSON ANDRADE, valeu-se da seguinte argumentação, na forma


de layout, lembrando as decisões prévias de mercado relevante, abrangência geográfica e
participação no mercado, acima mencionadas, além da declaração das barreiras de entrada de cada
mercado relevante:

29
“O caso Nestlé-Garoto pode ser considerado, desde logo, um ‘divisor de águas’ na análise antitruste brasileira, por ter
sido o primeiro Ato de Concentração envolvendo empresas de grande porte a ser reprovado pelo CADE. Mas esse caso
também se destacou por conta do avanço teórico e analítico decorrente do aprofundamento da investigação realizada
pelas requerentes, pela impugnante e pelas autoridades. Foi ao longo do processo que se inaugurou no Brasil o uso de
modelos de simulação para apoiar o exame e a avaliação de fusões, ao mesmo tempo em que se aprimorou a discussão
da análise de eficiências”. In: (AZEVEDO et al., 2008, p. 163)
30
Para a análise do layout da argumentação das duas partes do processo e do voto contrário ao do relator, ver
(ANDRADE, 2014, p. 202-211).
13
Os índices de participação assim, A operação deve ser
de mercado antes e depois provavelmente, reprovada por causar uma
nos mercados relevantes concentração substancial
selecionados e os dados que no mercado, eliminando a
apontam elevadas barreiras concorrência de parte
de entrada e necessidade de substancial dele
elevado percentual de
eficiência produtiva (10,8 ou
12%)
já que
A literatura técnica e a jurisprudência
estrangeira demonstram que mercados
muito concentrados exigem alto grau de
redução de custos (eficiências produtivas)
para se manter oprice standard,
revelando seu alto potencial de risco à
concorrência

por conta de

Art. 54, inciso III do §1º


figura 2, elaborada pelo autor

O layout acima tem a virtude de estruturar, didaticamente, os componentes argumentativos da


decisão. Veja-se:

[C] – alegação/decisão: “A operação deve ser reprovada por causar uma concentração substancial
no mercado, eliminando a concorrência de parte substancial dele”.

[D] – dados: “Os índices de participação de mercado antes e depois nos mercados relevantes
selecionados e os dados que apontam elevadas barreiras de entrada e necessidade de elevado
percentual de eficiência produtiva (10,8 ou 12%)”

Já que [W] – garantia dos dados [D]: “A literatura técnica e a jurisprudência estrangeira
demonstram que mercados muito concentrados exigem alto grau de redução de custos (eficiências
produtivas) para se manter o price standard, revelando seu alto potencial de risco à concorrência”.

Por conta de [B] – apoio [no direito positivo]: o art. 54, inciso III do §1º (da antiga lei) não foi
atendido31.

31
“Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do CADE.
§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
14
Perceba-se que, apesar da importância inegável dos dados econômicos do [D] (que não são apenas
econômicos, mas também contábeis e até de engenharia – contabilidade de custos do processo
industrial) e do [W] (que aparece aqui mais como literatura técnica de uma das correntes do
pensamento econômico, neoclássico), a decisão final do CADE foi saber se o então vigente art.
54, §1º fora atendido ou não. Ou seja, qual deveria ser, naquele caso específico, o sentido e o
alcance (construídos) do dispositivo legal citado.

Esse ponto é importante: de acordo com as nossas regras jurídicas, que obriga a fundamentação das
decisões jurídicas – sejam administrativas ou judiciais e que impedem o non liquet32 –, que o
fundamento de direito positivo deve ser apresentado (teste do pedigree). Ainda que se valha,
quando a lei permitir, de métodos de colmatação de lacunas (analogia, por exemplo), a
fundamentação legal para essa colmatação lá estará33.

Isso significa, e isso é importante, que o apoio [B] deverá ser sempre um texto normativo
vigente em nosso ordenamento jurídico e não uma teoria econômica (moral, jurídica, política)
qualquer. A especificidade da doutrina do direito concorrencial como comunidade epistêmica, o
seu vocabulário internacional e comum, não a destaca dos demais setores jurídicos. Decisões
jurídicas devem ser fundamentadas, sejam elas proferidas por uma autarquia, sejam pelo Poder
Judiciário. Essa fundamentação é jurídica e deve atender ao “teste do pedigree”, ou seja, ao dever
de fundamentação (direito positivo).

Daí a importância de estudar como os argumentos microeconômicos contribuem efetivamente para


fundamentar as decisões jurídicas concretas (no contexto do positivismo jurídico contemporâneo, o
que permite nos afastar do consequencialismo forte da retórica da eficiência econômica e da
eficiência alocativa).

Como nosso estudo trata da justificativa da decisão (e não nos fundamentos mentais desenvolvidos
no processo de tomada de decisão), a economia pode ser indispensável para a apreciação dos fatos

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os


consumidores ou usuários finais, de outro;
III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados”.
32
No Brasil, a vedação ao non liquet foi positivada pelo art. 126 do Código de Processo Civil (CPC) e pelo art. 4º da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil – LICC). No direito do
trabalho, há o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no direito tributário, o art. 108 do CTN e assim por
diante. No direito concorrencial, a mera referência à expressão processo administrativo (art. 48 da Lei 12.529, de 30 de
novembro de 2011), já deixa claro a necessidade de atendimento das garantias jurídicas constitucionais da ampla defesa,
do contraditório, do devido processo legal, como é a tradição jurídica brasileira, além das diversas passagens que trata
da necessidade de fundamentação do ato administrativo, mormente aqueles que possuem litígio (procedimento versus
processo).
33
Nesse sentido, tratando do teste do pedigree, o excelente (DIMOULIS; LUNARDI, 2008, p. 181–182) Sobre a
colmatação de lacunas e a analogia, ver (ANDRADE, 2006, p. 191–248 e 276–288)
15
relatados no processo [D]. Não se deve em nenhum momento olvidar a importância das teorias
econômicas ou jurídicas para a organização dos fatos narrados no processo.

Além disso, e acreditamos que esse seja o seu principal uso no direito concorrencial, a teoria
microeconômica formula parte relevante das garantias [W], ou seja, das regras gerais que permitem
embasar o uso do fundamento [ground ou data] da alegação.

Daí a importância dos qualifiers e dos rebuttals, para compor um uso responsável dos modelos, ou
seja, saber qual o grau de certeza ou de peso (“necessariamente”, “provavelmente”,
“presumivelmente”), que se deve dar ao modelo, mormente nos casos de prognose, ou seja, de
predição, de caráter prospectivo.

Mas, o importante é a constatação de que o apoio [B] ainda será jurídico, pois o uso das
abordagens e modelos econômicos em um caso concreto servirá, ao fim e ao cabo, para decidir se
determinada concentração econômica deverá ou não ser aprovada, no todo ou em parte, em virtude
dos art. 88 da Lei 12.529/2011 (que substituiu o art. 54 da antiga lei) e, naturalmente, do art. 170 (in
totum) e do art. 173, parágrafo 4º da Constituição Federal de 198834.

Daí a nossa conclusão de que a(s) teoria(s) econômica(s) atua(m) mais como meio de provas do
que como teoria da decisão.

Sobre a importância das provas, TERCIO FERRAZ JR. declara:

A prova jurídica traz consigo, inevitavelmente, o seu caráter ético. No sentido etimológico
do termo – probatio advem de probus que deu, em português, prova e probo – provar
significa não apenas uma constatação demonstrada de um fato ocorrido – sentido objetivo –
mas também aprovar ou fazer aprovar – sentido subjetivo. Fazer aprovar significa a
produção de uma espécie de simpatia, capaz de sugerir confiança, bem como a
possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento dos fatos num sentido
favorável (o que envolve questões de justiça, equidade, bem comum etc.) (FERRAZ JR.,
1994, p. 318).

O layout de TOULMIN parece contribuir – quando o assunto é a argumentação do direito


concorrencial – para visualizar melhor o papel da economicização do direito concorrencial, como
vimos acima, antes que algumas teorias mais apressadas continuem a pregar o credo de que as
normas jurídicas (textos) devem ser interpretadas de acordo com as consequências econômicas da
decisão, mormente a partir de simulações questionáveis de eficiência econômica.

34
Delimitamos o conteúdo material do direito concorrencial brasileiro à análise de atos de concentração econômica
horizontal em nosso exemplo.
16
A nossa preocupação – por sorte – não é com a jurisprudência do CADE, reconhecida por sua
qualidade –, mas com a explicação teórica doutrinária que se faz acerca do papel da economia no
direito concorrencial.

Todos aqueles que já ouviram em diversas palestras (ou que já leram algo semelhante) afirmações
como: “o direito contribui com a forma jurídica do processo e a economia com o conteúdo”, ou “a
concorrência não está definida na Constituição, então, o conteúdo do direito concorrencial brasileiro
deve ser buscado nos manuais de economia”, hão de reconhecer a problemática aqui narrada.

Pode-se argumentar que a importância da economia não está diminuída só porque o seu papel é o de
ser a garantia [W] dos fatos e fundamentos [D ou G], enquanto o direito posto é o apoio [B] que
avaliza a decisão (e a garantia [W]). Concordamos plenamente – por isso defendemos – com um
uso mais intenso de economia [even more economic approach]35 para fundamentar as decisões
jurídicas de direito concorrencial.

RESPOSTAS SINTÉTICAS ÀS QUESTÕES FORMULADAS NO INÍCIO DO TEXTO

I. O direito concorrencial possui (ou deveria possuir) algum método específico para a sua
aplicação e teorização?

Não. Muito embora seja uma especialidade jurídica doutrinária, que estuda as condutas e as
estruturas dos agentes econômicos em mercado (o que revela relevante proximidade com o objeto
de estudo das ciências econômicas), não há qualquer razão metodológica para dizer que, do ponto
de vista hermenêutico ou argumentativo, o direito concorrencial (doutrinário e em sua aplicação por
tribunais) devesse ter técnicas próprias. Trata-se de uma discussão absolutamente datada e que foi
enfrentada por vários (sub)ramos do direito em outras épocas, tendo sido superada.

II. A análise econômica do direito deveria ser o método (ou o principal método) do antitruste?

Não. A Análise Econômica do Direito tem muito a oferecer aos estudiosos do direito, como
disciplina propedêutica, mas não como método de aplicação e orientação normativista e finalística
dos aplicadores do direito. Nem mesmo no direito concorrencial. O estudo panorâmico de law and
economics acaba por deixar a desejar na profundidade jurídica de suas propostas e, ao mesmo
tempo, na profundidade econômica, já que tem dificuldades (devido ao caráter panorâmico e
normativo) de acompanhar inclusive os avanços matemáticos da economia (e de lidar com as outras

35
Sobre o debate acerca do More Economic Approach na União Europeia, ver (ANDRADE, 2014, p. 112-125). Sobre a
nossa definição de even More Economic Approach, ver (ANDRADE, 2014, p. 189-190).
17
variantes do pensamento econômico), isso sem contar o esvaziamento das características de ciência
social aplicada que marcam o direito.

III. Há características peculiares nos procedimentos e processos administrativos de direito


concorrencial?

Não. As características mais gerais do processo administrativo que regula a aplicação do direito
concorrencial estão submetidas às regras processuais presentes na Constituição (ampla defesa e
contraditório, motivação das decisões etc) e na legislação processual vigente, inclusive,
subsidiariamente à Lei 12.529/2011, as leis que regem o processo administrativo federal e os
processos civil e penal.

IV. Qual o papel da Constituição Federal na definição ou previsão da “concorrência” no


direito concorrencial brasileiro?

A importância da Constituição Federal no conjunto do direito positivo concorrencial é enorme. De


fato, a Constituição não define – e nem precisaria – o que é concorrência. Contudo, ao protegê-la,
ao lado de todos os ou demais princípios, conectando-a sistemática e teleologicamente à ordem
econômica vigente (o que está presente no art. 1º da Lei 12.529/2011), o vínculo vai muito além da
pura retórica doutrinária, ainda que dependa, claro, de aplicação, o que já tem acontecido.

V. Seria correto afirmar que o direito prescreve a forma (os procedimentos) do sistema
brasileiro de defesa da concorrência e a economia permitiria a definição (ou descoberta?) de
seu conteúdo? Ou seja, a clássica afirmação de que o direito cuidaria da “forma” e a economia
do conteúdo?

Não. Após as nossas pesquisas defendemos:

(i) um uso ainda mais intenso de estudos e modelos econômicos, não engessado, não determinista e
não consequencialista (contrário ao discurso normativo da eficiência econômica estática do law and
economics metodológico) – um even more economic approach.

(ii) que esse even more economic approach não deve significar afronta ao positivismo jurídico
contemporâneo, nem o compromisso com qualquer abordagem econômica de forma apriorística;
caberá às partes e aos julgadores operarem e criarem critérios de seleção dessas teorias.

(iii) que o modelo argumentativo utilizado demonstrou que o papel do argumento econômico
(modelos e simulações de comportamentos) é o de garantia dos dados/razões, o que ainda reserva
ao direito posto a função de ser o fundamento das decisões de direito concorrencial.
18
(iv) que essa abordagem defende o uso intenso de modelos microeconômicos no campo próprio da
teoria das provas e não no da teoria da decisão.

(v) para que isso fosse demonstrado, tratamos a teoria da decisão e a teoria da argumentação como
abordagens descritivas da jurisprudência que existe e não da que queremos (ao contrário de muitas
abordagens consequencialistas, não raro contra legem ou de lege ferenda).

(vi) A especificidade da doutrina do direito concorrencial como comunidade epistêmica, o seu


vocabulário internacional e comum, não a destaca dos demais setores jurídicos. Decisão jurídica
deve ser fundamentada, seja ela proferida por uma autarquia, seja pelo Poder Judiciário. Essa
fundamentação é jurídica e deve atender ao “teste do pedigree”, ao dever de fundamentação.

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