Caso 1

Un grupo de manifestantes toma como rehén a José ―miembro de la Policía

Nacional― durante varias horas, hasta que es liberado gracias a la intervención
de sus compañeros de arma.
a) Adecuación típica.- El núcleo del delito de secuestro gira alrededor de la
privación o restricción de la libertad personal, lo que supone una injustificada
limitación de la capacidad de desplazamiento o de la facultad de trasladarse de
un lugar a otro de manera libre y voluntaria. El tipo penal exige que se realice la
conducta sin derecho, motivo ni facultad justificada. Y es que en algunos casos
dichos comportamientos pueden no ser antijurídicos. Así por ejemplo, en el
ejercicio razonable del derecho de corrección sobre los hijos (prohibición
temporal a salir de casa); el internamiento de enfermos mentales, etc.
Entendemos que el caso propuesto se adecua a la descripción típica del delito de
secuestro, pues ha habido una injustificada privación de la libertad personal de
José. En efecto, se le ha privado de la facultad de trasladarse libremente de un
lugar a otro. El móvil, la modalidad, las circunstancias o el tiempo que duro la
privación de libertad, según el legislador, son indistintos para la consumación del
delito, es decir, no lo justifican ni enervan. Si nos atenemos a la redacción del
tipo penal, toda privación de la libertad personal sin derecho, motivo o facultad
“justificada” debe sancionarse como un delito de secuestro.
b) Delito permanente.- El delito de secuestro tiene una naturaleza jurídica sui
generis, pues se le suele considerar un delito de consumación instantánea con
efectos o de ejecución permanentes. Dicho de otro modo, el delito se perfecciona
desde el mismo momento en que se priva de la libertad a otro, pero la acción
típica se sigue ejecutando de manera ininterrumpida hasta que se pone fin a la
privación de libertad.
Lo anterior es de suma importancia para calificar las conductas posteriores al
momento inicial de la privación de la libertad. En efecto, toda vez que el delito
de secuestro supone un ataque permanente e ininterrumpido al bien jurídico
protegido, mientras no se ponga fin a la privación de libertad toda intervención
que se produzca en ese periodo puede imputarse, según sea el caso, a título de
autoría o a titulo de complicidad. Como señala Del Rosal Blasco: Es posible,
incluso, la concurrencia de formas de autoría o de participación en aquellos
sujetos que se incorporen a la ejecución (permanente) del delito mientras este
persistiendo la situación de privación de libertad, aunque esta haya comenzado
antes de que ellos intervengan y tuvieran conocimiento de su existencia .
De esto, el hecho de que un imputado no haya participado en el momento inicial
en que se privó de libertad al efectivo policial, no lo exime necesariamente de
una condena por delito de secuestro a titulo de autor o cómplice. Y así, quien
traslada a la victima —previamente privada de su libertad— de un lugar a otro o
presta la casa donde ha de ser retenida, responderá penalmente.
Sería errado considerar que estos actos carecen de relevancia penal por ser
posteriores a la “consumación” del delito, como si el delito se consumara única y
exclusivamente en el momento en que José es privado de su libertad. Y es errado
porque, como venimos diciendo, estamos ante un delito permanente, con lo que
la acción típica se realiza sin interrupción, sin solución de continuidad. Las
conductas subsiguientes, por ello, suponen también una privación a la libertad
personal y pueden ser imputadas bien a titulo de autoría o complicidad.
Ahora bien, el hecho de que no se haya individualizado a todos los que
participaron en el momento inicial del secuestro o, incluso, que ellos fuesen
menores de edad, no enerva la posibilidad de que los que intervinieron
posteriormente puedan ser responsabilizados como autores o cómplices. En
efecto, el secuestro es un delito permanente y, como tal, la responsabilidad de los
“posteriores autores” no depende necesariamente de la responsabilidad de los
que hubiesen actuado primero, esto es, de los que inicialmente privaron de
libertad a la víctima. Tratándose de cómplices, la participación se ve informada
por el principio de accesoriedad limitada, es decir, los cómplices responden por
su contribución en un hecho antijurídico, aun cuando se excluya la culpabilidad
de los autores (por ejemplo, si los autores son menores de edad).
c) Circunstancia agravante.- Teniendo en cuenta que la victima del secuestro era
miembro de la Policía Nacional, es de aplicación el tipo agravado previsto en el
inciso 3 del segundo párrafo del articulo 152 CP: la pena será no menor de
treinta anos cuando el agraviado o el agente es funcionario o servidor publico.
Efectivamente, José era miembro de la Policía Nacional del Perú y estaba en
acto de servicio, tratando de restablecer el orden. Concurre el subtipo agravado,
toda vez que el numeral 5 del articulo 425 del Código Penal determina la
condición de funcionario o servidor publico de los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional. Justamente casos como estos fundamentan el
mayor grado de reproche de la conducta, lo que amerita el incremento de la pena
recurriendo a la aplicación de un subtipo agravado. A este respecto, Bramont-
Arias y García Cantizano sostienen: …esta agravante se configura en razón de la
calidad del agraviado, quien es una persona al servicio de los intereses públicos.
En tal caso, además de afectarse su libertad ambulatoria personal, indirectamente
se esta también perturbando el funcionamiento normal del Estado.
Para precisar quien es funcionario o servidor público hay que recurrir a lo
dispuesto en el artículo 425 CP.
No obstante, la magnitud de la pena prevista por el legislador (no menor de
treinta años) se muestra excesiva para casos como el que aquí se plantea: toma
de rehén en actos de agitación social o política. Francamente excesiva si se la
compara con las penas del homicidio calificado (no menor de quince anos) y del
delito de terrorismo (no menor de veinte anos). Consecuentemente, y a la espera
de alguna reforma que devuelva cierta racionalidad a esta norma, tendremos que
recurrir a la eximente incompleta prevista por el articulo 21 del Código Penal
para reducir la pena por debajo del límite legal.
d) Tiempo que la victima sufre la privación o restricción de su libertad.- A la
consumación del tipo penal le es indistinto el tiempo que la victima se haya visto
privada de su libertad. Ni siquiera es tomada como circunstancia agravante,
como ocurre en el “secuestro extorsivo” cuando dura mas de veinticuatro horas.
Con lo cual, mas allá de la modulación de la pena dentro de los márgenes
previstos por el legislador para el delito de secuestro, se valora con el mismo
rasero tanto la privación de libertad por pocas horas, como por varios días o
semanas.
Caso 2
Juan, Pedro y José secuestran a Luis. Posteriormente, se comunican con la
familia de Luis para pedir un rescate de medio millón de dólares.
Este es quizás el ejemplo que mas tenemos en mente cuando oímos la palabra
secuestro. Y es que, en verdad, estamos ante una clara afectación de la libertad
ambulatoria. No obstante, es paradójico que el secuestro de una persona con el
objeto de pedir una ventaja económica ―léase rescate― viene sancionado en
nuestro ordenamiento jurídico no bajo la figura del secuestro, sino de la
extorsión, esto es, un delito ubicado sistemáticamente dentro del Titulo V,
dedicado a los Delitos contra el Patrimonio.
En efecto, el articulo 200 CP reprime con pena privativa de libertad no menor de
veinte ni mayor de treinta anos al agente que con el objeto de obtener una
ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una
persona. Cuando el delito es cometido por dos o mas personas, como en el caso
propuesto, la pena prevista es no menor de treinta anos .
Estamos pues ante un concurso aparente de leyes, donde el denominado
“secuestro extorsivo” desplaza al delito previsto en el articulo 152 CP. Resulta
curioso que prevalezca un delito contra el patrimonio (articulo 200 CP) sobre
una figura penal que tiene por bien jurídico uno de tamaña importancia como es
la libertad personal (articulo 152 CP). Pero así lo quiso el legislador, al tomar
como agravante de la extorsión la privación de libertad, cuando quizás lo más
apropiado habría sido tomar como circunstancia agravante del secuestro el
perseguir una ventaja económica.
La distinción entre el delito de secuestro (articulo 152) y el secuestro extorsivo
(artículo 200) ha sido precisada por la Corte Suprema en sentencia de 28 de abril
de 2004 : “que de la propia acusación se desprende que los que secuestraron y
mantuvieron en rehén al agraviado León Huaco pusieron en contacto telefónico
con su hermano a quienes le exigieron quinientos mil dólares americanos para
liberarlo; que, empero, habiéndose tipificado el hecho como un delito de
secuestro ―mas allá de que, en rigor, y vista la – finalidad perseguida por el
agente activo, el tipo penal seria el de secuestro extorsivo, previsto y sancionado
por el artículo doscientos del Código Penal―, figura penal que se limita o
circunscribe a una privación de liberta personal del sujeto pasivo”
La Sala rechazó que la exigencia del pago de un rescate para la liberación de la
victima constituyese la circunstancia agravante del antiguo inciso 8 del articulo
152 CP pues, como se acaba de señalar, la exigencia de un rescate es uno de los
elementos definidores del delito de extorsión o, con más precisión, del secuestro
extorsivo.
El delito de extorsión, ciertamente, reconoce otras modalidades típicas, algunas
de las cuales no parecen tener una adecuada ubicación sistemática dentro de los
delitos contra el patrimonio. Más allá de los cuestionamientos de índole
dogmático y político-criminal que se pudieren hacer, tarea que escapa al
propósito del presente trabajo.
En cualquier caso, nos permitimos un par de consideraciones en cuanto a esta
figura penal, modificada por el Decreto Legislativo N° 982.
a) La modificación que ha generado mas polémica en la opinión publica ha sido
la inclusión de una formula criptica en cuya virtud se sanciona con inhabilitación
al funcionario publico con poder de decisión, o que desempeñe cargo de
confianza o dirección que contraviniendo lo establecido en el articulo 42 de la
Constitución, participa en una huelga con el fin de obtener para si o para otros
cualquier beneficio o ventaja económica indebida, u otra ventaja de cualquier
otra índole.
Desde luego, cuando el legislador habla de participación en una huelga, no se
refiere a la categoría dogmática de la participación, esto es, la inducción y la
complicidad, pues la instigación y la colaboración en un hecho no delictivo —
como la huelga— evidentemente es irrelevante desde el punto de vista penal.
Cuando el legislador dice participar, entonces, se refiere a intervenir, a tomar
parte.
Ahora bien, el ejercicio del derecho de huelga, o la simple paralización de
labores con fines reivindicativos aun en los casos en que esta haya sido
declarada ilegal no puede asimilarse al delito de extorsión, pues este delito exige
la concurrencia de violencia o amenaza. Con lo cual, en buena cuenta, lo que ha
hecho el Ejecutivo ha sido meter de contrabando una disposición que, como bien
ha señalado la Defensoría del Pueblo, no forma parte de la materia delegada en
virtud de la Ley 29009. El contexto en el que semejante norma vio la luz, así
como la pena de inhabilitación que se ha previsto para estas conductas, hace
pensar —es solo una hipótesis — que el Ejecutivo quería contar con un
mecanismo para quitar de en medio a autoridades locales o regionales
especialmente contrarias a las políticas del Gobierno Central.
b) En la misma línea parece estar la incorporación de una nueva modalidad de
extorsión que guarda semejanzas con el delito de entorpecimiento al
funcionamiento de los servicios públicos del artículo 283 CP. Se reprime la toma
de locales, la obstaculización de vías de comunicación, impedir el normal
funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente
autorizadas y otros comportamientos, cuando se emplee violencia o amenaza.
Estas conductas deben tener por finalidad obtener de las autoridades cualquier
beneficio o ventaja económica indebida, u otra ventaja “de cualquier otra
índole”.
Esta formula abierta, que no se condice con el principio de certeza que debería
informar la labor legislativa en materia penal, ni siquiera exige que esa ventaja
de cualquier otra índole sea “indebida”, con lo cual, uno podría preguntarse si
esto constituye una forma velada de acallar o reprimir protestas sociales.
Caso 3
Juan mantiene cautiva a María durante varios días con el objeto de practicar con
ella el acto sexual. María es rescatada por miembros de la Policía Nacional.
Es indudable que se produce una privación de libertad de manera injustificada.
No obstante, seria bueno detenerse en dos circunstancias que tienen por virtud
excluir, en algunos casos, la concurrencia del delito de secuestro. Nos referimos
al tiempo y al propósito perseguido por el autor del delito de violación sexual.
Cabe mencionar que esto también se puede predicar con relación a otras figuras
delictivas, como por ejemplo el delito de robo.
En efecto, con relación a este ultimo delito se viene entendiendo que la
momentánea privación de libertad de la victima no conlleva la consumación del
delito de secuestro, pues esa breve afectación a la libertad ambulatoria ―que se
produce mientras dure el acto de apoderamiento― ya estaría desvalorada por el
legislador penal al sancionar el delito de robo. Con lo cual, nos encontramos ante
un concurso aparente. Como refiere la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
español, nos encontramos ante un concurso aparente de leyes “únicamente en
aquellos supuestos de mínima duración temporal”, en los que la privación de
libertad tiene lugar durante el acto de apoderamiento, por entender que en este
supuesto la privación de libertad queda absorbida por el robo: todo robo con
violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, la libertad
ambulatoria de la victima .
Igualmente, la Sala Penal de nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el propósito perseguido por el agente al privar de libertad a
su victima. Se trataba de un caso en que el acusado había trasladado a la victima
a una cabina con el fin de practicar con ella el acto sexual en contra de su
voluntad; llevándola de regreso a su domicilio una vez consumado el hecho .
La Sala considero que “el propósito de la conducta criminal estaba en función al
delito de violación sexual y no así al de secuestro, por lo que no concurren los
elementos configurativos de este tipo penal”.
En estos casos vemos que la privación de libertad es un medio necesario para
consumar ya sea un delito de robo o un delito contra la libertad sexual. Sin
embargo, cuando el tiempo en que se priva de libertad a la victima resulta
excesivo o es muy superior al necesario para la consumación del delito de robo o
de violación sexual, se considera que el delito de secuestro cobra plena
autonomía y, por tanto, el acusado debe ser condenado tanto por el delito de robo
o violación sexual, como por el delito de secuestro.
Teniendo en cuenta que Juan mantuvo en cautiverio a María por una semana, se
puede apreciar una grave afectación a la libertad ambulatoria, siendo la lesión de
este bien jurídico de una intensidad tal, que no puede entenderse absorbido por
el delito contra la libertad sexual. Podría haberse tratado de un concurso real
entre los delitos de secuestro y violación sexual, mas teniendo en cuenta que el
delito de secuestro incluye como circunstancia agravante el hecho de abusar del
agraviado, Juan será condenado como autor del delito de secuestro en su forma
agravada a una pena no menor de treinta años .
Caso 4
Juan, dado de alta a los pocos días de haber sido sometido a una operación
quirúrgica, es impedido de abandonar la clínica mientras no cumpla con pagar el
integro de la factura por los servicios médicos. Juan acaba de cumplir los 80
anos.
Una interpretación literal de la norma podría llevar a condenar al director de la
clínica a una pena no menor de veinte ni mayor de treinta anos. Y hasta cadena
perpetua, si se quiere aplicar la agravante del inciso 1 del último párrafo del
articulo 152 CP (que el agraviado sea menor de edad o mayor de setenta años). Y
es que hay una restricción a la libertad personal de Juan que no parece estar
justificada, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, como ya lo ha señalado
en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional . No obstante ello, no parece
que el caso planteado deba ser reconducido a la figura del secuestro. Mucho
menos cuando se echa una mirada a la magnitud de las penas fijadas por el
legislador.
Pues bien, en la doctrina y jurisprudencia española, el delito de coacciones es
entendido como un tipo residual y genérico con relación, entre otros, al delito de
detenciones ilegales [léase secuestro]. Por ello, no es casualidad que en nuestra
legislación el delito de coacción este regulado al lado del delito de secuestro, y
bajo un epígrafe común: “Violación de la libertad personal”.
En efecto, el articulo 151 CP reprime con pena privativa de libertad no mayor de
dos anos al que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la
ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe.
Si en nuestro ordenamiento jurídico no existe disposición alguna que prohíba a
un paciente abandonar un centro hospitalario en tanto no cumpla con pagar la
factura por los servicios recibidos ―no existe, para este caso, una norma
semejante al derecho de retención previsto en el articulo 1123 del Código
Civil―, se tiene que la restricción de la libertad de movimiento, manifestada en
impedir la salida del paciente, es del todo antijurídica. Por lo demás, como ya se
indico, el Tribunal Constitucional ha determinado la ilegalidad de este tipo de
Practicas.
En cuanto al requisito de la violencia, tendremos que aceptar que dicho elemento
no se reduce a la violencia física ejercida sobre la persona de la victima, sino que
debe ser entendida bajo una concepción espiritualista en donde lo importante es
que exista una restricción a la libertad de obrar .
La solución del caso parece oscilar entre la atipicidad del hecho y la
consumación de un delito de coacción. Entiendo que si ha habido una afectación
a la libertad individual, con lo cual, atendiendo a los criterios de merecimiento y
necesidad de pena, y al principio de proporcionalidad considero que el hecho se
subsume dentro del delito de coacción.

Por su importancia desde el punto de vista procesal, vale la pena citar a Moran
Mora cuando señala: “cabe hacer especial hincapié en el carácter homogéneo de
estos delitos, lo que permite que pueda condenarse de oficio por un delito de
coacciones a pesar de que las partes aleguen otro delito más especifico, como
por ejemplo la detención ilegal [léase secuestro]. Para el Tribunal Supremo ello
no supone vulneración alguna del principio acusatorio que debe regir todo
proceso, puesto que se cumplen las características exigidas para la aplicación de
dicha homogeneidad (identidad del bien jurídico protegido y ubicación en el
mismo Titulo del Código Penal)”.