Você está na página 1de 28

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE

SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN SOBRE OS PLANOS


PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE1

THE UNCONSTITUTIONALITY OF THE INCIDENCE OF ANY SERVICE TAX -


ISSQN ON PRIVATE PLANS HEALTH CARE

Diego Weis Junior2


Edson Antônio de Sousa Pinto3

RESUMO

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN é um dos principais


impostos cobrados das empresas que operam e comercializam planos privados de
assistência à saúde. Os planos de saúde, como são normalmente chamados, são
produtos que objetivam o pagamento de despesas decorrentes de atendimento à
saúde do adquirente e de sua família. Destarte, não se configuram como uma
obrigação de fazer, mas sim, uma obrigação de dar dinheiro, de pagar, ao real
prestador do serviço de atendimento à saúde, o custo do tratamento. Trata-se de um
contrato aleatório, de cunho securitário. O art. 34 da Lei nº 9.656, de 03 de junho de
1998, estabelece que as empresas que operam planos privados de assistência à
saúde devem fazê-lo em pessoa jurídica específica para tal finalidade,
materializando a intenção do legislador de não confundir institutos. O judiciário já se
posicionou no sentido de que a inclusão dos planos de saúde no campo de
incidência do ISSQN é inconstitucional, tendo em vista que estes produtos não se
configuram em obrigação de fazer, mas sim em atividade securitária, cumprida
mediante obrigação de dar dinheiro, de ressarcir as despesas decorrentes de
eventos aleatórios, que sequer possuem a certeza de acontecimento. O STF já
reconheceu a repercussão geral do assunto e, em breve, irá se manifestar sobre o
tema. Tendo em vista argumentos já proferidos em precedentes jurisprudenciais, é
possível crer que o pretório excelso irá se posicionar pela inconstitucionalidade dos
itens 4.22 e 4.23 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Palavras-chave: Planos de Saúde. Obrigação de dar. Imposto Sobre Serviços de


Qualquer Natureza – ISSQN. Inconstitucionalidade.

1
Artigo desenvolvido como trabalho de conclusão de curso para a obtenção do título de bacharel em direito pela
Faculdade Católica de Rondônia.
2
Graduado em Ciências Contábeis, Pós-graduado em Gestão Tributária e Graduando do 9º período de Direito da
Faculdade Católica de Rondônia. E-mail: diego.weis@icloud.com
3
Advogado, docente da disciplina de Direito Tributário I da Faculdade Católica de Rondônia. Orientador do
artigo. E-mail: edson@dplaw.com.br

Anais da V Semana Acadêmica de Direito 11, 12 e 13 de


Porto Velho P. 39 a 66
da Faculdade Católica de Rondônia maio de 2016
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

ABSTRACT

The Tax on Services of Any Kind – ISSQN is one of the main taxes levied of
companies operating and selling private healthcare plans. Healthcare plans, as they
are usually called, are products that are the payment of costs of health care of the
buyer and his family. Thus, don´t configure as an obligation to do, but yes, an
obligation to give money, to pay, to the actual service provider of health care, the
cost of treatment. This is a random contract, insurance cleat. The art. 34 of law nº
9656, on 3rd July 1998, establishes that companies operating private healthcare
plans must do so in a specific legal person for such a purpose, materializing the
legislator´s intention to not confuse institutes. The judiciary has already positioned
itself in the sense that the inclusion of healthcare plans in the field of incidence of
ISSQN it´s unconstitutional, considering these products aren´t in obligation to do, but
in insurance activity, accomplished by obligation to give money, to indemnify
expenses arising from random events, that even have the certain events. The STF
(Supreme Court) already recognized the general impact of the subject and, coming
soon, will manifest about the subject. In view of the arguments already cast in
jurisprudential previous, it is possible to believe that the praetorian prefect exalted will
be positioned for the unconstitutionality of the items 4.22 and 4.23 the list attached to
the Supplementary Law nº 116/2003.

Key-word: Helth Insurance. Obligation to give. Tax on services of any kind.


Unconstitutionality.

INTRODUÇÃO

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, constitui-se em


um dos tributos de maior representatividade cobrado pelos municípios, com base na
Lei Complementar nº 116/2003, das operadoras de planos privados de assistência à
saúde.
No entanto, dentre os estudiosos e profissionais da área tributária do
segmento de saúde suplementar, há dúvidas acerca da constitucionalidade da
incidência do ISSQN sobre os planos privados de assistência à saúde.
Segundo essa corrente doutrinária, não se pode tributar pelo ISSQN algo
que serviço não seja. Ainda segundo esta linha de pensamento, os planos privados
de assistência à saúde não podem ser considerados como prestações de serviço, e,
portanto, a receita auferida pelas operadoras de planos de saúde, decorrente da
operação e comercialização destes, não poderia ser tributada pelo imposto em
questão.

40
Diego Weis Junior

Confirmado este entendimento, haveria significativa redução da carga


tributária incidente sobre os planos privados de assistência à saúde, que por sua
vez, poderiam ter seus preços reduzidos, e consequentemente tornar-se-iam mais
acessíveis ao reduzido poder aquisitivo de grande parcela da população.
Considerando o acesso à saúde um direito básico dos brasileiros, faz-se
mister o estudo da (in)constitucionalidade desta cobrança, a fim de garantir que não
exista, por parte do fisco, nenhum excesso que prejudique as empresas operadoras
de planos privados de assistência à saúde e, por conseguinte, o acesso da
população aos serviços básicos, como neste caso, a assistência à saúde.

1. TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS NO BRASIL

Nos ensinamentos de Kiyoshi Harada (2014), há pesquisadores que


enxergam, no Alvará de 20 de outubro de 1812, baixado pelo Príncipe Regente, D.
João VI, a origem do Imposto Sobre Serviços. Esse texto legal primitivo criava o
imposto do banco, cujo objetivo era prover fundos ao Banco do Brasil.
As então denominadas lojas tinham a obrigação de pagar certa quantia
anual pelo desenvolvimento de atividade comercial, nas quais se incluíam
modalidades típicas de prestação de serviço, tais como: ourives, lapidários,
correeiros, livreiros, dentre outros.
Nessa fase rudimentar, a tributação não atingia o serviço em si, mas o
exercício de atividade econômica, mediante oferta ao público em geral, não
distinguindo o comercio de produtos e mercadorias do comércio de serviços.
Pouco mais tarde, em 1836, a Lei Orçamentária nº 70, de 22 de outubro,
passou a denominar esse imposto de imposto sobre lojas, adequando seu nome ao
seu objeto de alcance.
Tempos depois, o imposto sobre lojas viria a ser transformado no Imposto
Sobre Indústrias e Profissões, que permaneceria vigente até o advento da EC nº
18/65, que estabeleceu as diretrizes elementares do hodierno sistema tributário
brasileiro.
O art. 15 da emenda constitucional em comento atribuiu competência aos
municípios para a instituição e arrecadação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer

41
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

Natureza – ISSQN. Já nesta época, a carta magna previa a necessidade de Lei


Complementar para traçar as linhas demarcatórias entre os serviços que seriam
objeto de tributação pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –
ICMS e aqueles que seriam alcançados pelo ISSQN.
O Código Tributário Nacional – CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966,
regulou o ISSQN nos arts. 71 a 73, tendo sido, pouco tempo depois, substituído pelo
Decreto-Lei nº 406/1968, que, por sua vez, vigorou até o advento da, ainda vigente,
Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
Esse breve resumo da legislação de regência da tributação de serviços no
Brasil não tem por objetivo esgotar o assunto, relacionando todos os dispositivos
legais criados, mas tão somente demonstrar as linhas gerais adotadas pelo
ordenamento jurídico pátrio ao longo de mais de dois séculos de tributação sobre o
exercício de atividades que, segundo o fisco, podem ser consideradas como
prestação de serviços.

1.1 ISSQN – ALCANCE

Merece destaque o fato de que em nenhum dos textos legais relacionados à


tributação de serviços no Brasil, há a conceituação técnica do que seria considerado
prestação de serviços para fins de incidência do imposto de competência municipal.
Em todos os momentos em que o fisco instituiu cobrança de ISSQN sobre o
exercício de atividades econômicas, o fez mediante a indicação, em lista ou em
artigos, de quais seriam os “serviços” que seriam taxados.
Ocorre, entretanto, que o legislador complementar não pode suplantar a
autorização a ele conferida pela constituição federal para lançar tributação sobre
atividades que não preencham os requisitos de serviços.
Nas lições de Harada (2014), “Prestar serviço significa servir, isto , ato ou
efeito de servir. o mesmo que prestar trabalho ou atividade a terceiro, mediante
remuneração. O ISS recai sobre circulação de bem imaterial (serviço). Resulta da
obrigação de fazer.”
Desta forma, ainda segundo Harada (2014):

O legislador ordinário não pode incluir na lista de serviços uma


atividade que não configure um esforço humano aplicado
produção. m outras palavras, não pode ser considerado serviço
42
Diego Weis Junior

aquilo que contraria as balizas constitucionais e legais, conferindo-


lhe natureza de serviço onde não h qualquer esforço humano
aplicado produção como no caso, por exemplo, de locação de bem
móvel considerado inconstitucional pelo STF, hoje, objeto da Sumula
Vinculante no 31. (HARADA, 2014)

Vê-se, portanto, que o alcance do poder legiferante, ao definir o campo de


incidência do ISSQN, não pode suplantar os institutos de direito privado que
determinam a própria conceituação de serviço, fazendo incidir sobre atividade que
serviço não seja, de modo inconstitucional, o imposto municipal em comento. Essa é
a inteligência do art. 110 do CTN.

1.2 INCLUSÃO DOS PLANOS DE SAÚDE NA LISTA ANEXA

Desde sua criação, em 1965, até esta data, é evidente a vinculação do fato
gerador do ISSQN à Prestação de Serviços. Entretanto, como não houve o
estabelecimento de critérios, exigidos pela Emenda Constitucional nº 18, para
estabelecer a diferença entre as atividades de Serviços, Produção e
Comercialização, o fato gerador do ISSQN foi sempre vinculado a uma lista de
atividades específicas, que por sua vez sofreu inúmeras inclusões, exclusões e
modificações, sempre de cunho corretivo, visando garantir a máxima abrangência da
incidência do imposto.
Cumpre ressaltar, contudo, que mesmo carecendo de conceituação, a
afirmação de que o ISSQN tem como fato gerador a “prestação de serviços” fato
indiscutível, de razoável consenso entre todos os juristas e tributaristas. Tal
afirmação está lastreada pelo próprio nome do tributo “Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza”, e pelo artigo 5º da Lei Complementar nº 116/2003, que
estabelece que o “Contribuinte o prestador do serviço”.
O primeiro texto legal que incluiu os planos de saúde na lista de atividades
sujeitas ao ISSQN, supostamente classificando-os como prestação de serviços, foi a
Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987.
Considerando que somente em 1998, depois de quase 11 (onze) anos,
ocorreu a regulamentação desta atividade tão importante, não é difícil concluir que
havia, por parte do legislador de 1987, grande carência de conhecimento acerca dos
princípios e institutos aplicáveis aos planos privados de assistência a saúde, o que

43
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

culminou por criar o entendimento, data vênia, equivocado, de que tal atividade se
configurava como prestação de serviço.
Dado o amadurecimento conceitual e regulamentar que hoje circunda a
atividade de operação e comercialização dos planos privados de assistência à
saúde, é chegada a hora de corrigir tal equívoco, retirando dessa atividade tão
essencial ao acesso a saúde, a incidência do imposto sobre serviços, haja vista que
não se pode tributar como serviço atividade que não possa se considerar como tal.

1.3 LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003

A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, revogou todas as


demais normas existentes sobre o ISSQN, mas manteve as mesmas linhas
conceituais da legislação existente no período anterior à sua vigência, fazendo
incluir no campo de incidência, por meio de lista anexa, as atividades entendidas
pelo legislador como serviço, sem, contudo, conceituar o que vem a ser prestação
de serviço para fins de incidência do ISSQN. As principais modificações introduzidas
pela Lei Complementar nº116 concentraram-se basicamente nesta lista anexa, que
passou a ter maior detalhamento e classificação ordenada das atividades
consideradas como tributáveis pelo ISSQN.
Ou seja, não houve, por parte do legislador complementar, o atendimento ao
disposto no art. 146, III, a), da CF/1988, uma vez que ele não fez incluir na Lei
Complementar sobre o tema, a definição de normas gerais sobre o fato gerador do
ISSQN, deixando de conceituar, mediante a utilização de princípios ou orientações
genéricas, o que seria considerado serviço. Mais uma vez, o que houve foi o simples
arrolamento, mediante lista taxativa, de quais seriam as atividades sobre as quais
incidiria o ISSQN.
É bem verdade também que o legislador complementar dá claras e fortes
evidências de que o seu propósito é de ampliar a base de arrecadação do tributo
municipal, sem muito se preocupar se a atividade a ser tributada se enquadra no
escopo constitucional do ISSQN ou não.
Assim foi, por exemplo, com a vigente Lei Complementar nº 116/2003, que
em seu texto original, aprovado nas casas legislativas, previa a inclusão da “Locação
de bens móveis” como “serviço” tributável pelo ISSQN. Tal previsão estava disposta

44
Diego Weis Junior

no item 3.01 da lista anexa, tendo sido vetada pelo então presidente da república,
Luís Inácio Lula da Silva, na vigência de seu primeiro ano de mandato, mediante
acolhimento de proposta de veto do Ministério da Fazenda, que levava em conta a
jurisprudência do STF.
As razões de tal veto merecem aqui ser colacionadas na íntegra.

O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por


empresa de locação de guindastes, em que se discutia a
constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens
móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis"
constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-
Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei
Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional
(noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário
116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de
outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois
a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o
objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que
imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os
institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios,
descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis,
práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de
observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de
serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica
prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência
do imposto sob locação de bens móveis. (BRASIL, 2003b, p. 8)

A leitura das razões do veto à inclusão da atividade de locação de bens


móveis no campo de incidência do ISSQN não deixa dúvidas acerca da carência de
apreciação técnica dos itens da lista anexa, no sentido de verificar se aquelas
atividades preenchem os requisitos básicos para serem compreendidas como uma
obrigação de fazer, como uma efetiva prestação de serviços.
Ao contrário, depreende-se da leitura da razão de veto, que se não fosse a
anterior decisão do STF no sentido de declarar a inconstitucionalidade do item 79 da
“lista de serviços” anexa ao então vigente Decreto-Lei nº 406/1968, com redação
dada pela Lei Complementar nº 56/1987, a atividade de locação de bens móveis,
que nada tem a ver com uma obrigação de fazer, não podendo ser considerada
como prestação de serviço, seria novamente introduzida no ordenamento jurídico
brasileiro como objeto de tributação pelo ISSQN, até que ulterior decisão judicial
viesse lhe retirar mais uma vez do campo de incidência desse imposto.

45
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

1.4 ASSISTÊNCIA À SAÚDE

O título VIII, capítulo II, seção II da magna carta disciplina


constitucionalmente a assistência à saúde em nosso país.
Segundo tal diretriz constitucional, a saúde constitui “direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem [...] ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.” (BRASIL, 1988b)
Nesse sentido, a assistência à saúde se materializa por intermédio de
diversas atividades assistenciais distintas, interligadas entre si, que se
complementam de modo a satisfazer um fim maior.
Esmeraldi e Silva Lopes (2015), ao discorrer sobre as as atividades
assistenciais relacionadas à saúde, afirmam que elas englobam, desde os
profissionais das áreas médicas, paramédicas e afins, quanto profissionais de apoio,
instalações, serviços de apoio diagnóstico e terapêutico, insumos, medicamentos e,
até mesmo, hotelaria nos casos de internações hospitalares.
Ainda segundo Esmeraldi e Silva Lopes (2015), “Tudo isso reclama, al m da
qualificação dos profissionais, a adequação de toda a infraestrutura física e de
pessoal acima referida, o que envolve e imobiliza recursos muito expressivos.”
O alto custo da assistência a saúde aliado à reduzida oferta e baixa
qualidade geral do serviço público de saúde (SUS), insere este direito constitucional
em uma realidade ainda distante de se dizer operativa.

1.5 PLANOS DE SAÚDE – SURGIMENTO E PRINCÍPIOS BÁSICOS

Embora a Constituição da República Federativa do Brasil tenha previsto, em


seu art. 199, que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, os altos custos
envolvidos tornam o acesso aos serviços privados de saúde restritos a uma minoria
mais abastada da população.
Em tempo que os serviços públicos de saúde não satisfazem, com
eficiência, a totalidade das necessidades da população hipossuficiente, os planos de
saúde surgem como uma importante opção para garantir, a esta parcela da
população, a constitucionalmente assegurada assistência à saúde.

46
Diego Weis Junior

Os planos privados de assistência à saúde, como se verá mais adiante,


dividem-se em diversas classificações, sendo que todas elas se operam por uma
espécie de pré-pagamento, onde o consumidor efetua pagamentos mensais pré-
definidos para, em caso de necessitar de atendimento à saúde, ter garantida a sua
realização, sem limite de cobertura financeira, em prestador de sua livre escolha ou
em rede de atendimento pré-definida pela operadora, mediante pagamento as
expensas desta, por conta e ordem daquele.
A grande aceitação dos planos de saúde se justifica pela estabilidade
financeira que proporcionam aos seus consumidores, haja vista que, com relativa
disciplina financeira, é possível programar o desembolso mensal com tal rubrica,
fazendo-o caber no orçamento familiar e mitigando os riscos de não atendimento por
falta de recursos financeiros no momento em que a assistência à saúde se fizer
necessária.
Tal sistemática de operação evidencia o caráter securitário e aleatório dos
planos de saúde.
Independentemente da terminologia utilizada, os planos privados de
assistência a saúde estão embasados nos mesmos princípios sobre os quais se
fundamentam os seguros. Quais sejam: a aleatoriedade (risco da ocorrência ou não
do evento indesejado a ser coberto); a mutualidade (todos os usuários pagam as
contraprestações ou prêmios, independentemente da ocorrência do evento
indesejado); e a determinação dos riscos cobertos (tipos de eventos indesejados
que serão alcançados pela cobertura securitária em caso de ocorrência).
Nesse sentido, ensina Carneiro (2012), ao defender que:

No que diz respeito à estrutura de financiamento e às condições para


manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, aos seguros e
planos de saúde aplicam-se os mesmos princípios econômicos e
atuariais aplicados a todos os seguros em geral. Esses princípios
funcionam de forma análoga às leis da Física, como, por exemplo, a
Lei da Gravidade, a qual se aplica igualmente tanto a coisas como a
pessoas. Por exemplo, do ponto de vista de relevância social, um
prédio de hospital pode ser diferente de um prédio de escritórios.
Porém, os cálculos estruturais do engenheiro civil devem obedecer
às mesmas leis da Física para garantir que ambos os prédios
tenham a solidez necessária para se manter de pé. (CARNERIO,
2012)

E ainda que:

47
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

[...] planos e seguros de saúde seguem os mesmos princípios dos


demais seguros, no que se refere aos aspectos técnicos, econômico-
financeiros e atuariais. A essência dos planos de saúde é a cobertura
das despesas associadas a doenças e acidentes pessoais que
afetem a saúde do consumidor, os quais são eventos de natureza
aleatória, imprevisíveis e indesejados pelo consumidor.
Tem-se, assim, a caracterização do risco protegido pelo plano de
saúde: a despesa decorrente de tratamentos de doença ou de
acidente pessoal. Tratam-se de eventos incertos em sua grande
maioria, ou certos, porém de data e magnitude incertas, e cuja
ocorrência independe da vontade das partes. Ninguém gosta de ficar
doente, ninguém tem em seus planos tornar-se portador de uma
doença crônica ou acidentar-se propositadamente. Portanto, é fácil
notar que a ocorrência dos sinistros é aleatória e imprevista.
(CARNEIRO, 2012)

Carneiro (2012), ao tratar sobre a semelhança entre os planos de saúde e


os seguros, defende que “importante ter-se em mente que os planos de saúde
possuem especificidades em relação os demais seguros, sendo a principal delas a
de cobrirem as despesas com assistência à saúde das pessoas.”
Isso significa dizer que, em razão de ser o bem jurídico tutelado pelos
contratos de planos privados de assistência à saúde a própria saúde do contratante,
que é um direito social garantido pela constituição, há intervenção da Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e do poder Judiciário, alargando as garantias
contratuais no sentido de assegurar o objeto maior do negócio, alterando, por vezes
a posteriori, os riscos cobertos, mediante a inclusão de novos procedimentos e
serviços de saúde a serem custeados pelas operadoras em favor dos consumidores.
Essa tutela estatal sobre a cobertura dos planos de saúde é praticamente á
única diferença entre os princípios basilares dos contratos de seguro e dos planos
privados de assistência à saúde, haja vista que nos contratos de seguro os riscos
cobertos são pré-determinados, específicos e limitados, ao passo que nos contratos
de planos de saúde, os riscos cobertos são imprevisíveis, genéricos e sem limitação
financeira, podendo sofrer alterações na medida em que novas doenças ou
procedimentos forem surgindo.
Nesse diapasão, mesmo que existam diferentes denominações para os
pagamentos efetuados pelos consumidores dos planos de saúde, para os eventos
indesejados a serem cobertos e para o tipo da cobertura a ser oferecida ao
consumidor pela operadora de plano de saúde, é inequívoco que os contratos de

48
Diego Weis Junior

planos de saúde se constituem dos mesmos elementos que compõem o contrato de


seguro.
Ao discorrer sobre as diferentes terminologias atribuídas aos planos de
saúde no Brasil, Carneiro (2012), ensina que:

Na maioria dos países, seguros e planos de saúde são denominados


genericamente “seguros-saúde” (por exemplo, health insurance, nos
países de língua inglesa, seguros de salud, nos países de língua
espanhola, ou assurance maladie, nos de língua francesa).
Consequentemente, na maioria dos países, a terminologia de planos
de saúde tende a ser a terminologia própria aos seguros de forma
geral.
[...]
No Brasil, no entanto, a terminologia de seguros não é tão prevalente
no setor de planos de saúde como em outros países. Por exemplo,
no país, os termos “prêmio”, “mensalidade”, “contribuição” e
“contraprestação pecuni ria” s vezes referem-se à mesma coisa: o
valor pago pelos beneficiários de planos de saúde para ter direito à
cobertura do plano. Essa pluralidade de termos é advinda das
diversas personalidades jurídicas a oferecerem planos de saúde no
Brasil: a) cooperativas médicas e odontológicas; b) entidades de
autogestão; c) entidades filantrópicas; d) medicinas e odontologias
de grupo; e e) seguradoras.
Antes da regulamentação trazida pela Lei 9.656/1998 nenhuma
dessas modalidades de operadoras de plano de saúde era regulada.
A única exceção se aplicava às seguradoras, que já eram reguladas
pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. Logo, não
havia padronização em relação a muitos aspectos das operadoras de
planos de saúde e seus produtos. Por exemplo, para as operadoras,
não havia padrão contábil ou exigência de composição de capital
mínimo e provisões técnicas. Em relação aos produtos, não havia
padrão de coberturas. Portanto, esse fato explica em grande parte
porque não há até hoje, na prática, uma terminologia padrão no
mercado de planos de saúde. (CARNEIRO, 2012)

Tamanha é a assertividade do raciocínio desenvolvido por Luiz Augusto


Ferreira Carneiro, que basta um simples exercício de reflexão sobre suas palavras
para visualizar que, na prática, os planos privados de assistência a saúde,
constituem-se em modalidade especial de contratos de seguro, haja vista que o
objetivo maior do consumidor que adquire um produto destes é a cobertura dos
custos do atendimento à saúde pela operadora, seja por meio de reembolso ou de
pagamento direto ao prestador, por ela credenciado. Depreende-se daí que tal
especialidade guarda íntima relação com o bem jurídico tutelado, qual seja: o acesso
à saúde do adquirente do plano.

49
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

Justamente em razão de ser o bem assegurado tão importante, um


verdadeiro direito social constitucionalmente garantido, é que há um alargamento
dos riscos cobertos e das possibilidades de realização de cobertura, em verdadeira
homenagem à eficácia do direito à saúde.
Contudo, tal alargamento na cobertura de riscos, não tem o condão de
diferenciar a operação de planos de saúde de outras atividades securitárias, haja
vista que, conforme já demonstrado, ambas estão sustentadas nos mesmos
princípios.

1.6 PLANOS DE SAÚDE – NATUREZA JURÍDICA

Dado o caráter securitário dos planos de saúde, demonstrado alhures, é


inconteste que estes objetivam acesso a atendimento de qualidade, à saúde própria
e da família, sempre que necessário, sem preocupar-se com os custos, ou então,
cujos custos sejam compatíveis com a renda pessoal e familiar.
Nesse sentido, conclui-se que o adquirente de um plano de saúde tem por
objetivo que a operadora do plano custeie o atendimento à saúde se,
eventualmente, ele ou sua família vierem a necessitar de assistência médica ou
hospitalar.
Noutras palavras, quem adquire um plano de saúde não espera,
necessariamente, que a operadora do plano de saúde realize o atendimento, mas
que ela pague os custos inerentes a este atendimento, que será realizado por
profissionais da área médica, clínicas, laboratórios, hospitais etc.
Assim se pode interpretar a Lei nº 9.656/1998, com alterações introduzidas
pela Medida Provisória 2.177-44/2001:

Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas


de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem
prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua
atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui
estabelecidas, as seguintes definições:
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de
serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós
estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir,
sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de
acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde,
livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada,
contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar

50
Diego Weis Junior

e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da


operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao
prestador, por conta e ordem do consumidor; (BRASIL, 1998, p. 1,
grifos nossos)

Muito embora no início da definição legal de plano privado de assistência à


saúde seja utilizado o termo “prestação continuada de serviços”, todo o restante da
definição evidencia, de modo bastante claro, a finalidade de garantia do acesso à
saúde por intermédio do custeio, às expensas da operadora, dos serviços que ser
fizerem necessários para garantir o acesso à saúde do adquirente.
Destaca-se que a utilização do termo “prestação continuada de serviços”,
remonta a época da edição da norma regulamentadora básica e criação da Agência
Nacional de Saúde Suplementar – ANS, em que haviam entidades de autogestão e
cooperativas que concentravam a comercialização de planos e a prestação de
serviços de atendimento à saúde de forma conjunta. Consoante as lições de
Bottesini e Machado (2015), existiam:
[...] inúmeras empresas dedicadas a outras atividades que também
mantinham um plano de saúde. As cooperativas de trabalho dos
médicos são um exemplo. Ao mesmo tempo em que se organizavam
para a produção de atendimentos médicos e ambulatoriais
executados por seus associados, elas criavam e vendiam planos de
saúde, com a finalidade principal de captar clientela para seus
associados, criando um mercado cativo, com exclusividade de
atendimento que limitava a liberdade dos médicos cooperados e dos
clientes dos planos de saúde administrados pelas entidades
cooperativas, impedidos de usar outros médicos, clínicas e hospitais
que não fossem cooperativados, sendo raros os credenciados ou
conveniados. (BOTTESINI; MACHADO, 2015)

Contudo, como mais adiante será demonstrado, atualmente não mais é mais
admitida a execução de qualquer outra atividade em conjunto com a operação de
planos privados de assistência à saúde, o que, por sua vez, demonstra a
inadequação terminológica da expressão “prestação continuada de serviços” aos
atuais planos privados de assistência à saúde.
Destarte, conclui-se que os contratos de planos de saúde possuem natureza
jurídica securitária, constituindo-se em verdadeira obrigação pecuniária, em
obrigação de dar dinheiro, obrigação de custear ou ressarcir e, dessa forma, garantir
o constitucional direito ao acesso à saúde.
Ressalta-se ainda que enquanto contratos de natureza securitária, e
considerando também a sua relevância social e as suas circunstâncias de utilização,
51
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

a comercialização de planos de saúde materializa-se como relação protegida pelo


Código de Defesa do Consumidor, sendo-lhes aplicáveis os princípios da legislação
consumerista.

1.6.1 Objetivos das operadoras de planos de saúde

O objetivo de uma Operadora de Planos Privados de Assistência à Saúde,


enquanto pessoa jurídica de direito privado, deve ser a obtenção de lucro com a
exploração de seu objeto, comum a qualquer empresa ou cooperativa.
A obtenção de lucro nesta atividade, dado o caráter securitário, estará
diretamente ligada à diversidade e amplitude de sua carteira de clientes, haja vista
que, em decorrência do princípio da mutualidade, o custeio do atendimento à saúde
daqueles que necessitarem, será realizado por intermédio dos pagamentos mensais
realizados pelos demais clientes, que não se utilizaram de nenhum serviço à saúde
no mesmo período.
A garantia de atendimento e custeio inspira segurança ao consumidor,
tornando-se um diferencial competitivo em relação às demais empresas Operadoras
de Planos Privados de Assistência à Saúde.
Desta forma, a Operadora de Planos de Saúde que inspirar maior confiança
ao consumidor, também será aquela mais procurada pelos interessados em adquirir
estes produtos, o que, por consequência, trará maior volume de receitas de
comercialização de planos.
Então, para que uma Operadora de Planos Privados de Assistência à Saúde
atinja seus objetivos, precisa garantir aos consumidores de seus planos que os
objetivos dos mesmos na aquisição do produto sejam satisfeitos.
Para tanto, precisa possuir uma estrutura operacional organizada, capaz de
viabilizar atendimento à saúde que supra as necessidades dos consumidores de
seus planos a um custo compatível, que não inviabilize os preços praticados nos
Planos Privados de Assistência à Saúde, garantindo o equilíbrio de suas finanças e
mantendo assim seus produtos ao alcance financeiro de seus consumidores.
Desta forma, considerando o alto custo dos serviços privados de
atendimento à Saúde, algumas operadoras, visando a redução de gastos com

52
Diego Weis Junior

atendimento à saúde dos consumidores de seus planos, optam em criar redes


próprias de atendimento, passando assim, a realizar duas atividades econômicas
distintas: A Operação de Planos Privados de Assistência à Saúde e a Prestação de
Serviços Privados de Assistência à Saúde.
A primeira atividade, conforme já exposto, não se constitui em uma
obrigação de fazer, mas sim em uma obrigação de custear, de pagar pelos serviços
de atendimento à saúde prestados aos consumidores de seus planos, seja por
intermédio de reembolso aos adquirentes do plano, ou ainda por intermédio de
pagamento direto, por conta e ordem dos titulares dos planos, aos prestadores dos
serviços de atendimento à saúde.
Já a segunda, constitui-se em uma obrigação de fazer, de realizar por conta
própria, mediante pagamento realizado pela operadora, por conta e ordem dos
titulares dos planos, atendimento médico-hospitalar, odontológico, de diagnóstico
etc.
No entanto, vale ressaltar que as operadoras que se utilizam de rede própria
para prestação de serviços de atendimento à saúde dos consumidores de seus
planos ou para demais pessoas físicas, segundo o disposto no art. 34 da Lei
9.656/98, devem fazê-lo através de pessoa jurídica distinta daquela utilizada para
operar os Planos Privados de Assistência à Saúde.

Art. 34. As pessoas jurídicas que executam outras atividades além


das abrangidas por esta Lei deverão, na forma e no prazo definidos
pela ANS, constituir pessoas jurídicas independentes, com ou sem
fins lucrativos, especificamente para operar planos privados de
assistência à saúde, na forma da legislação em vigor e em especial
desta Lei e de seus regulamentos. (BRASIL, 1998, p. 5)

Sendo assim, mesmo que as Operadoras de Planos Privados de Assistência


à Saúde se utilizem de rede própria para atendimento à saúde dos consumidores de
seus planos, por força de Lei, deverão separar estas atividades em pessoas
jurídicas distintas.
Destarte, as operadoras podem ter hospitais e/ou clínicas, mas não podem
ser hospitais e/ou clínicas.
Nesses casos, essas pessoas jurídicas distintas terão receitas e despesas
próprias, sujeitando-se, por conseguinte, a formas de tributação autônomas e

53
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

individualizadas, em decorrência das atividades específicas e diferenciadas que


desenvolvem.
É certo, portanto, que no que tange à atividade de prestação de serviço
médico-hospitalar, haverá a ocorrência do fato gerador do ISSQN, mediante a
realização de uma atividade profissional em favor do consumidor do plano de saúde,
cuja contraprestação (pagamento), será realizada pela pessoa jurídica que opera o
plano de saúde, por conta e ordem do consumidor deste.
De outro norte, a obrigação da empresa que desenvolve a atividade de
operar os planos de saúde, será a de efetuar o pagamento aos prestadores, não se
configurando em nenhum tipo de prestação de serviço, mas sim, em obrigação de
dar dinheiro (custear), firmada mediante contrato aleatório de caráter securitário.

1.7 OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE –


CLASSIFICAÇÃO

Nos ensinamentos de Bottesini e Machado (2015), a segmentação das


operadoras de planos de saúde é objeto de norma infralegal, emitida pela diretoria
colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.
Trata-se, atualmente, da RDC nº 39, de 27 de outubro de 2000, com
alterações posteriores, que disciplina a classificação das operadoras em: a)
Administradora de Benefícios; b) Cooperativa Médica; c) Cooperativa Odontológica;
d) Autogestão; e) Medicina de Grupo; f) Odontologia de Grupo; g) Filantropia.
A seguir teceremos breves comentários acerca de cada uma dessas
classificações.

1.7.1 Administradora de Benefícios

São pessoas jurídicas que prestam serviços administrativos e comerciais


inerentes à operação de planos privados de assistência à saúde, tais como: Apoio
técnico na discussão de aspectos operacionais; Oferecimento de planos para
associados das pessoas jurídicas contratantes; Apoio à área de Recursos Humanos
na gestão de benefícios do plano; Conferência de Faturas; Movimentações
Cadastrais; Consultoria para prospectar o mercado, sugerir modelo de plano e

54
Diego Weis Junior

gestão, dentre outros que não se confundam com as atividades específicas das
pessoas jurídicas que operam e comercializam planos privados de assistência à
saúde.
Por derradeiro, as administradoras de benefícios atuam de forma
complementar às empresas que operam produtos de assistência à saúde, cuidando
de aspectos administrativos e comerciais.
Destaca-se ainda que, segundo inteligência do art. 9º da Resolução
Normativa nº 196, de 14 de julho de 2009, da Diretoria Colegiada da ANS, é vedada
a participação simultânea de uma administradora de benefícios e de uma Operadora
de Planos de Assistência à Saúde pertencentes ao mesmo grupo econômico em
uma mesma relação contratual.
“Art. 9º É vedada a participação de Administradora de Benefícios e
Operadora de Plano de Assistência à Saúde pertencentes ao mesmo grupo
econômico em uma mesma relação contratual.” (BRASIL, 2009, p. 137)
A remuneração das administradoras de benefícios relativos à planos
privados de assistência à saúde decorre, única e exclusivamente dos serviços por
ela prestados aos contratantes de planos de saúde e às operadoras de planos de
saúde, podendo ser estipulada mediante comissionamento ou pagamento por tarefa
ou negócio realizado.
Destaca-se, por oportuno, que enquanto as atividades das administradoras
de benefícios se revestem de requisitos que lhe imputam a condição de prestação
de serviços, o mesmo não ocorre com as operadoras de planos privados de
assistência à saúde, que, conforme já exposto, não se caracterizam como serviços,
mas como atividades de comercialização e operação de seguros.

1.7.2 Cooperativas médicas e odontológicas

Também segundo a RDC nº 39, de 27/10/2000, classificam-se como


cooperativas médicas ou odontológicas as pessoas jurídicas constituídas conforme o
disposto na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que operem planos privados
de assistência à saúde ou planos odontológicos, respectivamente.
Segundo Bottesini e Machado (2015), a partir de 1966, com o advento do
Decreto-Lei nº 73, que permitiu que as seguradoras começassem a oferecer o

55
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

“Seguro-saúde para dar cobertura aos riscos de assistência m dica e hospitalar”,


que consistia “no pagamento em dinheiro, efetuado pela sociedade seguradora,
pessoa física ou jurídica prestante, da assistência médico-hospitalar ao segurado”,
não demorou para que:

[...] os diretores médicos percebessem que estavam vendendo seus


serviços para as seguradoras, a preço menor do que poderiam obter
com a venda direta desses serviços, criando uma “carteira” de
clientes em torno de um grupo de médicos que já dispusessem de
algum capital para organizar clínicas e hospitais, ou que já
possuíssem essas instalações. (BOTTESINI; MACHADO, 2015)

Surgiam aí as Cooperativas Médicas, que no intuito de angariar cada vez


mais clientes reuniram diversas especialidades médicas, formando negócios de
proporções que permitiram a estes empreendedores construir, adquirir e alugar
estruturas hospitalares e passar a auferir rendimentos pelos resultados financeiros
da comercialização dos planos, e também pela remuneração da prestação de
serviços médicos realizadas por eles próprios à cooperativa da qual faziam parte.
O sistema cooperativo da área de saúde mais difundido no Brasil é o
Sistema Unimed.
Hodiernamente os planos de saúde operados pelas cooperativas não
guardam diferenças conceituas entre aqueles operados por outras pessoas jurídicas,
não constituídas na forma de cooperativas, fazendo com que, na percepção do
consumidor destes produtos, eles sejam equivalentes.
Convém destacar que, por força do já citado art. 34 da Lei nº 9.656/1998, as
cooperativas médicas que operam planos de saúde devem atuar em pessoa jurídica
específica para tal fim, uma vez que os prestadores de serviços médico-hospitalares
e odontológicos que atendem aos consumidores destes planos atuam mediante
pessoas físicas ou jurídicas distintas, sendo perfeitamente possível a separação de
atividades e renda de cada um.
Tanto é que os assuntos relacionados ao “produto” plano de saúde são
tratados em uma unidade de atendimento, que é a operadora, ao passo que os
serviços médico-hospitalares e odontológicos são realizados em unidades próprias
para tal fim, que, no caso da maior cooperativa médica do Brasil, são os chamados
“Hospitais Unimed”.

56
Diego Weis Junior

Percebe-se também aqui, no sistema cooperativo, a singela diferença entre


as atividades de operar e comercializar planos de saúde e a atividade de prestar
serviço de atendimento à saúde.
Isso porque, conforme se desprende das lições de Bottesini e Machado
(2015), trazidas nos parágrafos anteriores, o sistema cooperativo de saúde teve
origem justamente na expertise dos médicos que atendiam os clientes dos „Seguros-
Saúde‟, no intuito de obter vantagens financeiras tanto na prestação de serviços
médicos, quanto na exploração financeira do „risco saúde‟.

1.7.3 Autogestão

Nos termos do art. 2º da Resolução Normativa – RN nº 137, de 14 de


novembro de 2006, da Diretoria Colegiada da ANS, define-se como operadora de
planos privados de assistência à saúde na modalidade de autogestão, a pessoa
jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos
humanos ou órgão assemelhado, opera plano privado de assistência à saúde
exclusivamente a beneficiários pertencentes ao quadro de sócios, administradores,
funcionários, de empresas ou integrantes de determinadas categorias econômicas,
ativos ou inativos, bem como os seus dependentes até o quarto grau e pensionistas.
Nas palavras de Bottesini e Machado (2015):

Na autogestão é uma empresa ou outro tipo de organização, como


sociedades civis, fundacionais, sindicais e de variada natureza, como
clubes esportivos, entidades condominiais, dentre outras, que institui
e administra o programa ou o plano de saúde de seus sócios,
empregados e beneficiários, em geral os parentes até o quarto grau
e algumas classes de agregados. (BOTTESINI; MACHADO, 2015)

Ou seja, a autogestão assemelha-se, na forma de operação dos planos, com


as cooperativas médicas e com as demais operadoras, qual seja: a criação de um
fundo garantidor dos custos inerentes ao risco de saúde dos beneficiários do plano
por ela operado, sem, contudo, objetivar lucro nesta operação, mas sem deixar de
perseguir o superávit, que é condição sine qua non para a sustentabilidade
econômica do plano e consequente atingimento de seus objetivos.
Percebe-se aqui, mais uma evidente diferenciação entre a angariação de
fundos para a formação de reserva financeira destinada a cobrir os custos do risco

57
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

de saúde dos beneficiários e a efetiva prestação de qualquer serviço médico-


hospitalar, odontológico, de diagnóstico ou qualquer que seja.

1.7.4 Medicina e odontologia de grupo

Nos termos do art. 15 da RDC nº 39, de 27 de outubro de 2000, classificam-


se na modalidade de medicina de grupo as empresas ou entidades que operam
Planos Privados de Assistência à Saúde, excetuando-se aquelas classificadas nas
modalidades contidas nas Seções I, II, IV e VII dessa Resolução.
As seções I, II, IV e VII da resolução tratam, respectivamente, da
Administradora de Benefícios, da Cooperativa Médica, da Autogestão, e da
Filantropia.
Ou seja, a medicina de grupo é a classificação subsidiária, uma vez que as
operadoras que não se enquadrarem em nenhuma das demais hipóteses previstas
serão consideradas “Medicina de Grupo”.
O art. 1º da mesma resolução estabelece que:

Art. 1º Definem-se como Operadoras de Planos de Assistência à


Saúde as empresas e entidades que operam, no mercado de saúde
suplementar, planos de assistência à saúde, conforme disposto na
Lei nº 9.656, de 1998.
Parágrafo único. Para efeito desta Resolução, define-se operar como
sendo as atividades de administração, comercialização ou
disponibilização dos planos de que trata o caput deste artigo.
(BRASIL, 2000, p. 55)

Consoante ao já exposto, o art. 34 da Lei nº 9.656/1998 apregoa que a


operação de planos privados de assistência à saúde deve ser realizada por pessoa
jurídica independente, que tenha a finalidade específica de operar os produtos
disciplinados pela mesma lei.
Da leitura deste dispositivo conclui-se que, as operadoras de planos de
saúde não podem exercer qualquer outra atividade senão a de operar tais planos, de
modo independente e específico, limitando-se à criação, disponibilização e
comercialização dos planos privados de assistência à saúde, vedada, por exemplo,
a execução das atividades de atendimento médico-hospitalar, odontológico, de
diagnóstico, dentre outros.

58
Diego Weis Junior

Desta forma as operadoras de planos privados de assistência à saúde, na


classificação de medicina de grupo, podem contratar empresas médicas e/ou
profissionais autônomos, ou até mesmo constituir hospitais, clinicas, laboratórios,
para realizar os atendimentos à saúde de seus clientes, sendo certo que, neste
último caso, deverão fazê-lo em pessoa jurídica distinta da que opera e comercializa
os planos de saúde, permitindo novamente a correta separação entre as atividades
de operar planos de saúde e realizar a prestação de serviços de atendimento à
saúde.

1.7.5 Seguro saúde

Convém destacar que as seguradoras de saúde são consideradas


equivalentes às operadoras e enquadradas na modalidade de Medicina de Grupo
quando não enquadráveis em nenhuma outra classificação. Essa é a inteligência do
art. 2º da Lei nº 10.185/2001.
Ou seja, as seguradoras de saúde também não prestam serviço de
atendimento médico-hospitalar, porquanto sua atividade consiste na garantia de
cobertura dos custos com atendimento à saúde dos consumidores de seus produtos,
comercializados na forma de contratos aleatórios, de cunho securitário.

1.7.6 Filantropia

Por fim, as operadoras de planos de saúde que se enquadram na


modalidade de filantropia, segundo inteligência do art. 17 da RDC nº 39, de 27 de
outubro de 2000, são:

[...] as entidades sem fins lucrativos que operam Planos


Privados de Assistência à Saúde e tenham obtido o certificado de
entidade beneficente de assistência social emitido pelo Ministério
competente, dentro do prazo de validade, bem como da declaração
de utilidade pública federal junto ao Ministério da Justiça ou
declaração de utilidade pública estadual ou municipal junto aos
Órgãos dos Governos Estaduais e Municipais, na forma da
regulamentação normativa específica vigente. (BRASIL, 2000, p. 56)

Percebe-se, portanto, que o que diferencia as operadoras de planos de


saúde classificadas como filantropia das demais operadoras, não é a atividade por
59
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

elas desenvolvida no que tange aos consumidores de seus planos, mas a finalidade
própria por elas determinada com a operação e comercialização dos planos privados
de assistência à saúde.
Noutras palavras, enquanto que as seguradoras, cooperativas ou empresas
de medicina de grupo objetivam lucro com a exploração da atividade de operação e
comercialização dos planos privados de assistência à saúde, as filantropias, como
sugere o próprio nome, objetivam a cobertura financeira dos gastos com
atendimento médico-hospitalar dos consumidores de seus planos, sem, contudo,
auferir lucro próprio com tal atividade, reinvestindo todo o superávit obtido na própria
atividade.
Por derradeiro, a exemplo de todo o já exposto, as operadoras de plano
privados de assistência à saúde classificadas como filantrópicas também não
prestam serviço de atendimento médico-hospitalar, mas tão somente angariam
recursos financeiros mediante a formação de contratos aleatórios que objetivam a
cobertura de custos com atendimento à saúde dos adquirentes de seus planos.

1.8 OBRIGAÇÃO DOS PLANOS DE SAÚDE

Da leitura acerca das classificações dos planos de saúde, da


regulamentação aplicável ao setor, e da melhor doutrina sobre o tema, pode-se
concluir que as obrigações contratuais decorrentes dos planos privados de
assistência à saúde, no que tange às operadoras dos mesmos, consistem no
pagamento das despesas decorrentes do atendimento à saúde dos consumidores
dos planos.
Nesse sentido ensina Carneiro (2012):

A essência dos planos de saúde é a cobertura das despesas


associadas a doenças e acidentes pessoais que afetem a saúde do
consumidor, os quais são eventos de natureza aleatória,
imprevisíveis e indesejados pelo consumidor.
Tem-se, assim, a caracterização do risco protegido pelo plano de
saúde: a despesa decorrente de tratamentos de doença ou de
acidente pessoal. (CARNEIRO, 2012)

Conclui-se, portanto, que os planos privados de assistência à saúde têm os


mesmos fundamentos técnicos, econômico-financeiros e atuariais dos contratos de

60
Diego Weis Junior

seguros, constituindo-se em verdadeiros contratos aleatórios, cuja obrigação das


operadoras é de dar dinheiro, garantindo o acesso à saúde de seus consumidores
por meio do custeio dos serviços médico-hospitalares e de diagnóstico que se
fizerem necessários.
Assim, quando estudamos mais a fundo os institutos e regulamentações
pertinentes à atividade de operação de planos privados de assistência à saúde,
concluímos que não constitui obrigação das operadoras, de per si, a realização do
atendimento à saúde, mas tão somente à garantia deste atendimento por meio do
pagamento que se fizer necessário para a realização dos procedimentos adequados
à garantia esculpida no Título VIII, Capítulo II, Seção II da carta magna de 1988.

2. A NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE OS PLANOS DE SAÚDE: UMA


ANÁLISE CONCLUSIVA E JURISPRUDÊNCIAL

Diante de todo o já exposto, resta claro que a operação e comercialização


de planos privados de assistência à saúde não se configura em atividade que possa
ser considerada como serviço, haja vista que não se reveste de características que
lhe imputem a condição de uma obrigação de fazer.
Nesse sentido são as decisões proferidas por diversos órgãos do poder
judiciário.
A primeira vara da fazenda pública do estado de São Paulo, em processo
movido por operadora de planos privados de assistência à saúde, pleiteando a
declaração de inexistência de relação jurídico tributária em face do município de
Santos, entendeu, com base em precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que assistia razão à autora, declarando a inexistência de
relação jurídico tributária que obrigue a mesma ao recolhimento do imposto sobre
serviços, uma vez que as operadoras dos planos de saúde não se obrigam a prestar
atividade médica em benefício de seus clientes.

A Constituição Federal não definiu o que pode ser enquadrado no


conceito de “prestar serviços”, para fins de tributação. E não havendo
definição na legislação tributaria, ela deva ser buscada no direito
privado, por força do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário
Nacional.

61
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

No direito privado, a prestação de serviços pode ser vista como


sinônimo de obrigação de fazer algo em beneficio de outrem,
mediante contraprestação em pecúnia.
Com essas considerações, as operadoras de planos de assistência
saúde não se obrigam a prestar atividade medica em beneficio de
seus clientes, mas apenas funcionam como intermediarias entre os
prestadores de serviços médicos, lato sensu, e os tomadores desses
serviços. (SÃO PAULO, 2013, p. 3)

No bojo da sentença, o Exmo. Sr. Doutor Juiz de Direito, de modo objetivo,


colaciona decisões de outros juízos, inclusive de tribunais, todos no sentido de que é
indevido o recolhimento de ISSQN pelas operadoras de planos privados de
assistência à saúde, haja vista que tal atividade não se materializa como uma
prestação de serviço, mas sim em uma obrigação de dar dinheiro, resumindo-se a
uma atividade de cunho securitário.
Tal entendimento – de que os plano de saúde não se constituem em
serviços – já foi emanado pela Suprema Corte de nosso país em 17 de maio de
1988, ainda sob a égide da Constituição Militar de 1967. Tal decisão, proferida no
acórdão do Recurso Extraordinário de nº 115.308-3/RJ, embora emanada na
vigência da constituição anterior, ainda empresta sua inteligência para uma série de
outros julgados, haja vista ter sido uma das primeiras lides sobre a matéria a chegar
aos tribunais superiores.
As razões da decisão outrora proferida por unanimidade, coadunam-se
perfeitamente ao ordenamento jurídico vigente hodiernamente, vejamos:

Destarte, para o deslinde da controvérsia devemos atentar para uma


análise objetiva da verdadeira natureza das atividades desenvolvidas
pela Apelante, em atendimento ao contrato firmado com seus
clientes, pois, é, especificamente, com relação a este ponto que se
discute a incidência ou não do imposto municipal.
No caso específico os serviços compromissados são de natureza
técnica e profissional.
Os valores recebidos pela Apelante do cliente não se destinam ao
pagamento da prestação de qualquer serviço médico, hospitalar ou
similar.
Ao contrário, supondo-se que estes serviços possam eventualmente
não ser jamais prestados, pois como ocorre com qualquer empresa
no ramo de seguro, a lucratividade do investimento está determinada
por uma relação atuarial entre o valor dos pagamentos recebidos e a
frequência com que é demandada a empresa ao pagamento dos
custos e riscos segurados.
Assim, quem presta o serviço de assistência médica e hospitalar é o
médico ou o hospital credenciado, porém, nunca a Apelante que não
dispõe de habilitação técnica ou profissional para tanto adequada.
62
Diego Weis Junior

A apelante é, tão somente, responsável pelo pagamento que


assumiu pelo contrato firmado com o cliente. (BRASIL, 1988a, p. 5)

Conforme se percebe na análise do voto proferido pelo Ministro Relator Néri


da Silveira, os planos de saúde são compreendidos como atividade típica de seguro,
haja vista que sua lucratividade depende da ocorrência ou não de eventos que
demandem o pagamento dos custos e riscos assegurados.
Assim, mister se faz a correção da patente inconstitucionalidade que assola
os itens 4.22 e 4.23 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, lançando
tributação típica de serviços sobre atividade que não se caracteriza com tal.
Em 22 de agosto de 2011 chegou ao Supremo Tribunal Federal o Recurso
Extraordinário de número 651.703 PR, que objetiva, em síntese, a reforma de
acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná que considerou os planos de saúde como
obrigação de fazer e, portanto, sujeitos ao ISSQN.
O pretório excelso reconheceu a repercussão geral do recurso
extraordinário, contudo, até a data em que concluímos este trabalho, não havia
iniciado o julgamento de mérito do mesmo.
O recorrente, em suas razões, sustenta que:

A discussão a ser travada neste recurso reside, portanto, apenas em


determinar se a atividade das operadoras de plano de saúde
configura obrigação de dar ou obrigação de fazer, e se pode ou não,
de acordo com essa classificação, ser objeto de tributação pelo ISS.
E, ainda, determinar se a atividade tem ou não natureza securit ria,
caso em que se afastar por completo a tentativa de sua
caracterização como „prestação de serviço‟, reconhecendo-se a
competência da União – e não dos Munic pios – para tribut -la.
(BRASIL, 2012, p. 3-4)

Com a decisão a ser proferida pelo STF no julgamento do recurso


extraordinário em comento, teremos, finalmente, um posicionamento da corte
suprema acerca do assunto, sob a égide da constituição de 1988.
Acredita-se que o pretório excelso, com o notório saber que lhe é peculiar,
porá fim à sucessão de equívocos que fez incluir, e permitiu a permanência, diga-se
de passagem, inconstitucional, dos planos de saúde na lista anexa de serviços à Lei
Complementar nº 116/2003.

63
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o advento da EC nº 18/1965, foi introduzido no ordenamento jurídico


brasileiro o ISSQN, de competência dos municípios, mais tarde regulamentado por
normais infraconstitucionais que foram recepcionadas pela nova ordem jurídica de
1988.
Tal imposto tem como fato gerador a prestação de serviços, mais
precisamente os “serviços” relacionados em lista anexa legislação que o institui.
Ocorre, entretanto, que consoante a legislação e regulamentação existentes,
as operadoras dos planos privados de assistência à saúde, não são obrigadas a
prestar nenhum tipo de serviço aos consumidores de seus planos, mas sim de
garantir o acesso a saúde destes por intermédio da cobertura das despesas
associadas a doenças e acidentes pessoais que afetem a saúde do consumidor.
Nesse sentido, os planos de saúde configuram-se em típica atividade
securitária, cujos contratos impõem obrigação de dar dinheiro, de custear, e não de
fazer. Até mesmo porquê, existe dispositivo legal – art. 34 da Lei nº 9.656/1998 –
que veda o exercício de qualquer outra atividade, pelas operadoras de planos de
saúde, que não seja a operação e comercialização destes produtos.
Ante a todo o exposto, levando em conta a atualidade dos fundamentos que
sustentam a decisão do RE 115.308-3, e considerando ainda as razões que levaram
a elaboração da Sumula Vinculante nº 31, é de se esperar, pela mais lídima justiça,
que a corte suprema decida pela inconstitucionalidade da incidência do ISSQN
sobre os planos privados de assistência à saúde, sob o fundamento de que estes se
caracterizam como contratos de seguros, não se materializando em obrigações de
fazer.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de
saúde comentada: artigo por artigo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. e-book.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional,


disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>, Acesso em: 24
abr. 2016.

64
Diego Weis Junior

BRASIL. Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968. Estabelece normas


gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas
à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, e dá
outras providências, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del0406.htm>, Acesso em: 24 abr. 2016.

BRASIL. Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987. Dá nova redação à


Lista de Serviços a que se refere o art. 8º do Decreto-lei nº 406, de 31 de
dezembro de 1968, e dá outras providências, disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp56impressao.htm>, Acesso em: 24
abr. 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 115.308-3.


Recorrente: Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro. Recorrida: Amil – Assistência
Médica Internacional Ltda. Relator: Néri da Silveira. Brasília, DF, 17 de maio de
1988. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=205506>,
Acesso em: 17 abr. 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de


05 de outubro de 1988, disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>, Acesso em: 17
abr. 2016.

BRASIL. Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros


privados de assistência à saúde. Diário Oficial da República Federativa do Brasil,
Poder Legislativo, Brasília, DF, 4 de junho de 1998. Seção 1, p. 1-5.

BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Resolução de Diretoria


Colegiada – RDC nº 39, de 27 de outubro de 2000. Dispõe sobre a definição, a
segmentação e classificação das Operadoras de Plano de Assistência à Saúde.
Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF,
30 de outubro de 2000. Seção 1, p. 55-56.

BRASIL. Lei nº 10.185, de 12 de fevereiro de 2001. ispõe sobre a especialização


das sociedades seguradoras em planos privados de assistência saúde e d outras
providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Legislativo,
Brasília, DF, 14 de fevereiro de 2001. Seção 1, p. 3.

BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto


Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito
Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil, Poder Legislativo, Brasília, DF, 1 de agosto de 2003. Seção 1, p. 3.

BRASIL. Mensagem nº 362, de 31 de julho de 2003. Despachos do Presidente da


República. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Brasília, DF, 1 de agosto de 2003. Seção 1, p. 7-8, disponível em
<http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=01/08/2003&jornal=
1&pagina=7&totalArquivos=72>, Acesso em 24 abr. de 2016.

65
Anais da V Semana Acadêmica de Direito da FCR

BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Resolução Normativa – RN nº


137, de 14 de novembro de 2006. Dispõe sobre as entidades de autogestão no
âmbito do sistema de saúde suplementar. Diário Oficial da República Federativa
do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 20 de novembro de 2006. Seção 1, p. 34-
35.

BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Resolução Normativa – RN nº


196, de 14 de julho de 2009. Dispõe sobre a administradora de benefícios. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 15 de
julho de 2009. Seção 1, p. 137.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário


nº 651.703. Recorrente: Hospital Marechal Cândido Rondon Ltda. Recorrida:
Secretário Municipal de Finanças de Marechal Cândido Rondon - PR. Relator: Luiz
Fux. Brasília, DF, 6 de setembro de 2012. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2774106>,
Acesso em: 17 abr. 2016.

CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Coord.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e


econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. e-book.

ESMERALDI, Renata Maria Gil da Silva Lopes; SILVA LOPES, Jose Fernando da.
Planos de Saúde no Brasil: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2015. e-book.

HARADA, Kiyoshi. ISS: Doutrina e Prática. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. e-book.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Procedimento Ordinário –


Suspensão de Exigibilidade nº 0013480-57.2013.8.26.0562. Requerente: Plano de
Saúde Ana Costa Ltda. Requerido: Municipalidade de Santos. Santos, SP, 8 de
novembro de 2013. Disponível em <http://s.conjur.com.br/dl/operadora-plano-saude-
issqn.pdf>, Acesso em: 17 abr. 2016.

66