NATURALEZA JURIDICA DE LA MEDIDA QUE ACOMPAÑA LA ACCION DE

RESTABLECIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

(ART. 66 DE LA LCT -LEY 26.088)

I. INTRODUCCION

La modificación del art. 66 de la LCT, reimprime el art. 71 de la originaria ley

de contratos de trabajo, sancionada en el año 1974. Es decir, el texto original de la
LCT, que se encontraba redactado en los mismos términos actuales, concedía la
posibilidad al trabajador, que hubiera sido objeto de modificación en sus condiciones
laborales, de optar entre considerarse despedido o solicitar judicialmente el
reestablecimiento de los aspectos contractuales alterados. Dicha opción fue recibida
con beneplácito en la doctrina argentina, puesto que genero un camino alternativo al
trabajador, otorgándole una herramienta procesal que le permite conservar su fuente
de trabajo. De otra manera, frente a tal circunstancia solo quedaba como única
opción perder el medio de subsistencia propio y de su familia.
Pero ésta posibilidad fue aniquilada por la reforma del año 1976 mediante la
ley 21.297. Ésta ley, genero diferentes interpretaciones en cuanto a que algunos
autores consideraban que la reforma eliminó la posibilidad, al trabajador, de
recuperar sus condiciones de trabajo, como así también, la misma, importa una
insuficiencia en las facultades del órgano jurisdiccional para introducirse en las
decisiones empresariales asumidas por el empleador; mientras que otros sostenían
que pese a tal modificación, el obrero seguía conservando esa opción, por cuanto la
misma si bien había sido derogada no estaba prohibida. También, lo fundamentan en
la naturaleza de la relación laboral, que impone a las partes que hagan todo lo
posible para que la aquella siga vigente, esto es el principio de continuidad del
contrato de trabajo. Asimismo, sostienen que si el trabajador puede lo más, es decir
reclamar las indemnizaciones derivadas de la ruptura del vínculo laboral, puede lo
menos, esto es, solicitar judicialmente el reexamen del ejercicio del ius variandi en
búsqueda del mantenimiento de la relación que los uniera en sus condiciones
originarias. Finalmente en el año 2006, mediante la ley 26.088, se pone fin al largo
debate, al admitir expresamente la posibilidad del trabajador de recomponer su
situación laboral vía judicial.
Las cuestiones procesales que se reedita con la sanción de la ley 26088,
generó nuevas aristas que trajo aparejado arduos debates doctrinales como
jurisprudenciales, en dos aspectos centrales: por un lado el trámite que se le
imprime a la acción de reestablecimiento de la modalidad de trabajo, que determina
el juicio sumarísimo, procedimiento no previsto por nuestra ley foral, dando lugar a
diferentes criterios interpretativos. Cuestión que no nos convoca en esta oportunidad
La segunda cuestión planteada, radica en determinar la naturaleza de la “medida”
que acompaña a la acción mencionada. Las posiciones doctrinales y
jurisprudenciales se dividen al considerar, algunas de ellas, que se trata de una
tutela anticipada, mientras que otros, de una medida cautelar que puede ser no
innovativa o innovativa. Por otro lado y siguiendo la redacción del nuevo art. 66
pareciera que la misma debe declararse de oficio por el Tribunal, circunstancia que
dio lugar a una hermenéuticas disidente. Asimismo, para el caso de considerar su
procedencia de oficio, cabe preguntarse si su producción es automática o requiere
un previo análisis de los requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora
y contracautela.
.
 II. NATURALEZ JURIDICA:

En cuanto a la naturaleza de “la medida” que acompaña a la demanda de

restablecimiento de las condiciones de trabajo, como dijimos, se han tejido distintas
entidades que le dan cabida jurídica. En lo que si existe coincidencia, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia que dicha medida se ubica dentro de algunos de
los institutos que componen los procesos urgentes, entre ellos podemos encontrar:
las medidas cautelares, la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas.

A) MEDIDA CAUTELAR:
Para obtener la certeza del derecho invocado requiere la tramitación total de
un proceso, tiempo que transcurre desde la iniciación de la demanda hasta el
dictado de la sentencia, que varía según la complejidad de la causa y en el que
debe resguardarse debidamente el principio de derecho de defensa, con la
correspondiente bilateralidad y contradicción, lo que provoca que en muchos casos
resulte excesivo y en consecuencia torne ineficaz o ilusoria la pretensión sustancial
reclamada, ha generado en el Estado la necesidad de brindar las herramientas
necesarias para lograr que la sentencia que se dicte en el proceso sea operante,
práctica, posible de realizar, que permita asegurar la garantía jurisdiccional, caso
contrario, nos encontramos con una justicia tardía e inútil. Los mecanismos
otorgados consisten en las medidas cautelares.
Entre distintos conceptos de ellas, el de Lino Palacios, nos parece el mas
adecuado, y quien la define como “aquel proceso que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actualización se pretende obtener a través de otro
proceso, pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la
iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”1. Entre
todos los conceptos que se pueden encontrar tienden en común la finalidad a las
que están destinadas, esto es, a garantizar la eficacia de las sentencias, evitando la
frustración de los derechos pretendidos y que fueron reconocidos judicialmente.
Para que éstas medidas cautelares sean admisibles en el proceso deben
cumplirse una serie de requisitos, a saber: a) Verosimilitud del derecho: Su
expresión en latín “fumus bonis iuris”, que significa apariencia de buen derecho. Esta
exigencia implica que el peticionante debe procurar un conocimiento del derecho
pretendido, que le permita alcanzar al juez el grado de “probabilidad”. Si por el
contrario, por verosimilitud del derecho se entendiera que el juez obtenga un nivel de
certeza respecto a la existencia del derecho en cabeza del pretendiente, afectaría la
existencia misma del instituto, toda vez que tal grado de conocimiento se obtiene
solamente al momento de dictar sentencia. b) Peligro en la demora – periculum in
mora: este presupuesto hace a la existencia misma de las medidas cautelares, es la
esencia de la cuestión, puesto que significa el perjuicio o daño que puede devenir
como consecuencia del tiempo que transcurre entre la presentación de la
demanda hasta el dictado de la sentencia definitiva, la que puede tornarla inútil,
tardía, impracticable e ineficaz, de no dictarse la medida. C) Contracautela: En
primer lugar, cabe aclara que no se trata de un verdadero presupuesto de
procedencia de las medidas cautelares sino más bien de su cumplimiento o
ejecución. Ella consiste en la garantía que debe brindar el peticionante de la medida
cautelar, para resguardar o asegurar los perjuicios que de la misma pueden derivar
al demandado, cuando aquella fue solicitada indebidamente. Esta exigencia
1
Palacio, Lino Enrique “Manual de Derecho Procesal Civil” Edición 15º Actualizada. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires.
encuentra sus raíces en el principio de igualdad, ya que a través de la misma se
pretende equilibrar la situación generada por la concesión in audita parte de la
medida cautelar, protegiendo de esta manera, al afectado de los futuros daños que
la misma pudiera irrogar si la misma fue solicitada indebidamente.
Existen autores que sostienen que la medida prevista por el art 66 de la LCT,
se trata de una medida cautelar, y dentro de ellas se circunscriben a dos clases a) la
prohibición de innovar, o b) la medida innovativa. La prohibición de innovar “ es la
medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de alterar,
mientras dure el proceso, la situación de hecho o de derecho existente en un
momento determinado”2 Por otro lado podemos decir que “es una medida cautelar
que procura el mantenimiento del statu quo, de un estado de cosas, de hecho o de
derecho y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras ésta se
sustancie y decide”. Esta cautelar encuentra fundamento en las garantías de
defensa en juicio y de igualdad, porque es necesario que las partes no alteren la
situación de hecho o de derecho que de alguna manera pudiera repercutir en la
sentencia a dictarse, tornándola ineficaz. Por su parte, Podetti agrega que esta
medida extiende sus raíces al principio de moralidad o buena fe, en virtud de que
mientras los jueces buscan resolver el conflicto sometido a conocimiento, sería
contraria a la buena fe procesal que alguna de las partes modifique el estado de las
cosas existente, procurando obtener alguna ventaja de tal actitud 3, y que de
producirse significaría hacer justicia por mano propia, lo cual no esta permitido en un
Estado de Derecho.
La prohibición de innovar es una medida genérica ya que la misma no esta
dirigida a un objeto determinado, sino a situaciones de hecho o de derecho que de
alguna manera, su alteración o modificación, pueden afectar el cumplimiento de la
sentencia. Por otro lado, es de carácter subsidiario, en tanto no puede solicitarse
cuanto existan otras medidas por las cuales se pueden obtener semejantes
resultados, tal disposición tiene por fin evitar las consecuencias rigurosas que
imponen la prohibición de innovar. Por lo tanto, de existir otras vías alternativas o
más aptas para la consecución del objeto que se persigue deberá declararse
inadmisibles. De lo expuesto deviene que las mismas son de carácter excepcional y
por lo tanto de interpretación restrictiva.
En cuanto a la finalidad del instituto, podemos decir que tiene un objeto
inmediato, que consiste en la no modificación ni alteración de la situación fáctica o
jurídica. Y un objeto mediato por el cual pretende evitar un daño irreparable
generado por la ejecución ineficaz de la sentencia o cuando ella se torne de
cumplimiento imposible. En consecuencia con ello, no afecta la oportunidad en que
la medida es requerida, ya que antes o después de las vías de hecho, su finalidad es
resguardar los derechos aparentemente verosímiles. De allí, es que podemos decir
que comprende la situación de “mantener” como “alterar”, esta última en virtud de
dirigirse a reponer el estado de cosas a la situación existente antes de que hubiera
sido indebidamente modificado por alguna de las partes. Esto deviene de su propia
naturaleza conservatoria. En esa inteligencia, ordena que la situación se retrotraiga
al momento anterior en que hubiese comenzado a modificarse la relación de hecho
o derecho que se mantenía, no es cuestión diversa que mantener el status quo. No
2
Palacio Lino Enrique “Manuel de Derecho Procesa Civil” Edit. Abeledo Perrot Bs. As. 15º edicion
actualizada.-
3
Podetti J. Ramiro “Tratado de las medidas cautelares” 2º Edición actualizada por Victor A. Guerrero
Leconte, Bs As. Ediar, 1969, nº 117 p. 376 citado por Venica, Oscar Hugo en Código Proceal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba- Concordado – comentado y anotado Tomo IV Marcos Lerner
Editora Cordoba pag. 452.-
es una posición asumida por la doctrina de manera unánime, ya que algunos
sostienen que la prohibición de innovar carece de efectos retroactivos y que en tal
supuesto estamos en presencia de una cautelar innovativa.
De Lazzari, explica con tal claridad dicha diferencia que me tomo el
atrevimiento de transcribir un extenso párrafo, de esta manera expresa “toda
modificación o transposición, o sea activa o pasiva, que enfrente los efectos
normales y corrientes de la relación jurídica de que se trate, cualquiera sea el
tiempo en que se ha operado, se neutraliza en el área cautelar mediante la
prohibición de innovar. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de sobrepasar,
rebasar, desbordar y exceder aquel esquema vinculatorio originario, porque de su
mantenimiento se sigue un daño que la demanda de fondo aspira a corregir, el
camino precautorio es la medida innovativa, en el marco de lo dispuesto por el
artículo 232 del Código Procesal. Es que la innovativa, más que garantizar el imperio
de los efectos normales de determinada situación jurídica posee el fin opuesto:
alterarlos…Ahora bien, la delimitación precisa acerca de cuál es ese estado de
cosas cuya modificación resulta vedada necesariamente remite a la relación jurídica
que enlaza a las partes. Ella otorga el marco que permite determinar con certeza la
índole de la medida a disponer: si se trata de evitar alteraciones futuras será
prohibición de innovar, que funcionará como orden de abstención. Si,
contrariamente, antes de su dictado ya se ha operado un cambio que enfrenta los
efectos normales de aquella relación, la prohibición de innovar importará volver al
estadio precedente para que el nuevo emplazamiento concuerde con las
consecuencias que son propias de aquella instalación jurídica. Si, finalmente, la
naturaleza de la situación impone remover el statu quo, pues de su mantenimiento
se sigue un perjuicio irreparable, y ello aun al precio de aniquilar provisoriamente el
esquema jurídico vinculatorio, aquí se abandona ya el terreno de la prohibición de
innovar y se ingresa derechamente en el ámbito de la medida innovativa.” 4 Otro
argumento que se agrega en esta tesis, es el propio artículo que regula el presente
instituto, ya que habla de mantener como alterar una determinada situación.
A su vez, las medidas de no innovar, pertenecen a las medidas cautelares y
como tales, para la procedencia de la misma deben cumplir con los requisitos
generales de toda cautelar, estas son: la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la contracautela suficiente y adecuada, incorporando un requisito mas que
consiste en de la subsidiaridad, esto es que el fin que se pretende mediante la
prohibición de innovar, no pueda obtenerse mediante otra medida cautelar, en otras
palabras, la existencia de otra medida mas idónea por medio de la cual se pudiera
conseguir igual resultado. En cuanto los presupuestos clásicos no se presentan en
relación a ésta particularidades ni novedades que tornen necesario su desarrollo, lo
único que debe remarcarse atento el carecer excepcional de la medida es un plus en
su exigencia, es decir se analizaran el cumplimiento de los requisitos con mayor
severidad.

En cuanto a la medida innovativa, Peyrano es el maestro por excelencia en la

materia y por tal entiende que es aquella “medida cautelar excepcional que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado;
medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de la libertad de los
justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de

4
De Lazzari Eduardo Nestor “La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de
innovar“ en Medida innovativa dir. Peyrano Jorge Edit. Rubinzal Culzoni Edic. 2003 pag.326.
que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.” 5 La
medida es excepcional, así mientras las cautelares clásicas tienden a indisponer los
bienes del demandado, en la innovativa sin que medie sentencia firme, ordena que
alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representando por la
situación existente.
La principal diferencia entre la medida innovativa y la prohibición de innovar,
radica en que ésta última esta dirigida a conservar una determinado estado de
hecho o de derecho, aún cuando suponga alterar las cosas para volver a su estado
anterior; mientras que la innovativa ya supone una modificación o alteración de los
efectos normales de una determinada situación fáctica o jurídica.
Por su parte y en cuanto a los requisitos exigidos para su procedencia,
coinciden con los cuatro mencionados supra para las medida de no innovar, pero lo
agrega un requisito propio y único para éste instituto que consiste en la
irreparabilidad del daño que puede generar como consecuencia del mantenimiento
de la situación de hecho o de derecho objeto de la presente medida (puede tratarse
de un “periculum in damni” o de un “peligro de infructuosidad”6). El “periculum in
damni” comprende no solo a aquellos casos en los que no pude repararse
pecuniaria el daño causado, sino también cuando afectaría la integridad, indemnidad
del bien de la vida que se pretende o bien cuando la reparación del perjuicio requiere
una respuesta urgente, rápida para ser efectiva sin posibilidad alguna de esperar a
las resultas del juicio.
Cabe aclarar que un sector de la doctrina, donde encuentra su mayor
representante en el Dr. Lino Palacios, no exige el cuarto requisito, pero refuerza el
análisis del peligro en la demora, ya que el mismo comprende los daños físicos,
psíquicos y morales, no necesariamente irreparables pero digno de una tutela y
entiende que cuando la urgencia resulta de tal magnitud que no puede esperar el
dictado de la sentencia definitiva y que por lo tanto puede devenir en un daño
irreparable deben analizarse los requisitos clásicos con suma prudencia.
Sin perjuicio de lo expuesto, la medida innovativa le podemos dar un triple
enfoque: a) como medida cautelar propiamente dicho: tal supuesto implica la
modificación o alteración de una determinada situación de hecho o de derecho que
supone la creación de una situación nueva y distinta a su antecesora (para
diferenciarla de la prohibición de innovar con efectos retroactivos); b) como tutela
anticipada: cuando tal alteración o modificación supone conceder de manera
anticipada a la sentencia definitiva lo pretendido en la demanda; c) como medida
autosatisfactiva, que se identifica con la anterior y se diferencia en cuanto se
caracteriza por ser un procedimiento autónomo que no depende una juicio principal,
es decir se agota con el despacho favorable de la medida innovativa y anticipatoria
de la pretensión principal.

B) TUTELA ANTICIPADA:
Estonces podemos decir que estamos en presencia de una tutela anticipada
cuando “se otorga al actor, dentro de un proceso principal y previo al dictado de la
sentencia definitiva, la totalidad o parte del objeto pretendido en la demanda” 7

5
Peyrano Jorge W. “Medida innovativa” Editorial Rubinzal – Culzoni Editores. Edic. 2003 p. 15
6
Autores de la talla de Palacio, Perrachione entre otros sostienen que ese cuarto requisito
configurado por el perjuicio irreparable, no es condición exigida por la ley, por lo que se la excluye
como presupuesto para su procedencia.
7
Alvarez Pablo Daniel “Tutela Anticipada” Edit. Alveroni Edic. mayo 2008. pag. 15
 La tutela anticipada, como ya dijimos, es una especie de los denominados
“procesos urgentes”, los que se caracterizan por estar regidos por principios de
economía procesal, el cual se proyecta por medio de la concentración, celeridad,
eventualidad y porque también se encuentra debilitado el principio de derecho de
defensa en juicio.
Los presupuestos para la procedencia del presente instituto requieren de
convicción suficiente del derecho invocado; perjuicio irreparable, contracautela,
efecto reversible para la demandada. Cabe resaltar que tales requisitos deben ser
valorados de manera restrictiva, atento el carácter de excepcional de la tutela. En
cuanto a la convicción suficiente, es la verosimilitud de derecho pero con plus, es
decir ya se habla de una “fuerte probabilidad” o “certeza suficiente 8”, de esta manera
el grado de conocimiento del derecho, por parte del juez, esta más próximo al de
certeza que la probabilidad. En relación al perjuicio irreparable, Abraham L. Vargas
ha sostenido que no tiene relación con la imposibilidad de la ejecución de la
sentencia sino al “riesgo del perecimiento de la pretensión, sino se anticipa la tutela
De allí es que la mayoría de los autores incorporan un elemento mas que es el
“daño irreparable”9
La concesión de la tutela anticipada no supone un adelanto de opinión toda
vez que no puede otorgarla sin un análisis provisorio de los elementos probatorios
arrimados al proceso hasta ese momento, lo cual no implique un pronunciamiento
definitivo de la pretensión sustancial y ni siquiera compromete el resultado final del
pleito, ya que no obliga al órgano jurisdiccional a mantener la postura asumida en el
despacho favorable de la precautoria.

C) MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS:

Siguiendo la línea del presente trabajo y en búsqueda de determinar la

naturaleza jurídica de la medida que acompaña a la acción sumarísima, nos
encontramos en presencia de otra especie de los procesos urgentes, estas son las
medidas autosatisfactivas.
En primer lugar brindaremos el concepto de las mismas y entre los que
podemos encontrar aquella que refiere que se trata de un “requerimiento urgente
formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota - de ahí su
expresión autosatisfactiva - con su despacho favorable, no siendo necesaria,
entonces la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
decaimiento”10
Como puede la nota tipificante de las autosatisfacitvas es su carácter
autónomo, es decir, que el procedimiento se agota con su despacho favorable, no
siendo necesaria la iniciación un reclamo contemporáneo o posterior de la
pretensión, por lo tanto supone que no acceden a otro proceso principal. Desde otro
punto de vista lo observamos como contrario a instrumental, es decir constituyen un
fin en si mismas. Esta característica ha generado como contrapartida una necesidad
de reforzar las exigencias de su requisitos de procedencia, de allí que los exigidos
para las cautelares son mas severos y deberán valorarse con carácter restrictivo.

8
Carbone Carlos diferencia la certeza suficientes de la definitiva, enmarcando la primera dentro del
grado de conocimiento correspondiente a la probabilidad, mientras que la segunda e es la necesaria
para el dictado de la sentencia
9
Citado por Perrachione Mario C. “Medidas Cautelares” Editorial Mediterranea Edic. 2006 pag.19
10
Peyrano Jorge W. “Medida cautelar innovativa” Depalma, Buenos Aires, 1981 p. 13 citado por
Alvarez Pablo Daniel “Tutela Anticipada” Edit. Alveroni Edic. mayo 2008. pag. 36
Por ello, ya no hablamos de verosimilitud en el derecho sino de una verosimilitud
calificada; tampoco de peligro en la demora porque se exige una urgencia
impostergable.
Las consideraciones precedentemente expuestas, claramente, nos da los
argumentos para determinar que “la medida” prevista en el art. 66 de la LCT no
constituye una medida autosatisfactiva, toda vez que como bien refiere dicho
articulo, se concede “…hasta que recaiga sentencia definitiva…”. Ello supone la
existencia un procedimiento principal, en la que se debate las pretensiones
esgrimidas por las partes y que por lo tanto esta sujeta a las resultas del pleito,
circunstancias que contradicen las condiciones de una medida autosatisfactiva.
Además de ello tampoco requiere como presupuesto de procedencia acreditar una
fuerte probabilidad del derecho invocado ni una urgencia impostergable.
En cuanto a tutela anticipada, encontramos un punto en común, así que la
pretensión principal tiene por fin declarar la legalidad o ilegalidad de la medida, y
según el caso, que la relación laboral habida entre el trabajador y el empleador se
desarrolle en los términos pactados originariamente, e igual fin se pretende con la
medida del art. 66 de la LCT, hasta el dictado de la sentencia definitiva. La diferencia
esta en el fundamento mismo de cada uno de estos institutos porque mientras en la
prohibición de innovar lo que pretende es mantener un determinado estado de cosas
durante el transcurso de tiempo que se sustancia la acción y hasta la resolución de
la misma, respondiendo al principio de buena fe que debe regir entre las partes, de
manera tal de no afectar la eficacia de la sentencia; en la tutela anticipada se
pretende evitar el peligro de un daño tal que si no se otorga, en todo o en parte la
pretensión principal se afecta el derecho reclamado.
La finalidad que tienen dichos institutos también difieren, puesto que mientras
la prohibición de innovar tiende a garantizar la eficacia de la sentencia, la anticipada
tiende a proteger el derecho reclamado. Todo ello trae aparejado requisitos, que si
bien son similares no coinciden con su exigencia, así mientras en las cautelar
hablamos de verosimilitud como probabilidad de existencia del derecho; en la
anticipada lo tenemos como fuerte probabilidad, igual exigencia recae sobre el
peligro en la demora. Además también cabe la diferencia en cuanto al trámite ya que
las cautelares clásicas se dictan en audita parte mientras que en las anticipadas
tiene una mínima sustanciación sea por la designación de una audiencia previa o un
traslado, ellas con plazos reducidos.
Por otro lado, la tutela anticipada, dista mucho de proceder oficiosamente o
de manera automática.
En síntesis, se trata de una medida cautelar de no innovar que tiene por fin
que, mientras se sustancie el procedimiento sumarísimo, la relación laboral habida
entre el trabajador y el empleador se desarrolle en los términos originariamente
pactados, lo que conlleva a concluir que la cautelar será con efectos retroactivos
cuando la alteración fue consumada por el trabajador y de no innovar cuando la
misma todavía no se ha cumplimentado.

III. AUTOMATICIDAD DE LA MEDIDA

Otra de las cuestiones que suscita el referenciado art. 66 de la LCT en cuanto

a la medida cautelar, es que algunos autores considerando que la misma se
encuentra contemplada en una normativa de fondo, no corresponde el análisis de las
exigencias propias de las medidas cautelares que las Provincias reglamentan en sus
códigos de Procedimientos y por lo tanto acreditado el cambio en las condiciones
laborales, el juez de manera automática y sin valoración alguna ordenar la medida
de no innovar correspondiente al caso planteado. Mientras otros autores consideran
que el juez no pierde sus facultades de examinar los requisitos de admisibilidad
propios de las medidas cautelares.
Para los detentores de la automaticidad de la medida cautelar, basta la mera
acreditación del cambio en las condiciones de trabajo para que la misma sea
procedente, independientemente de lo que resulte en la sentencia definitiva, ello en
virtud que la ley sustancial así lo estableció. En tal sentido la Cámara Nacional del
Trabajo, Sala V, expreso “…Se trata de una medida cautelar consagrada en una
norma sustancial que no requiere para su viabilidad los requisitos exigidos por las
normas procesales aplicables en cada jurisdicción (en el presente caso el art. 230 y
conc. C.P.C.C.N.).” en autos Rombola Antonio O. c/ Coca Cola Femsa s. juicio
sumarísimo11 9/08/2006.
Por el otro lado encontramos aquellos que sostienen que el juez deberá
analizar previamente el cumplimiento de los presupuestos propios de las medidas
cautelares, tesis que se ubica Eduardo Alvarez, quien sostiene “… no es concebible,
a mi modo de ver, una pretensión precautoria que no este vinculada al peligro en la
demora y que no haya sido pensada como una respuesta inmediata, destinada a
que el tiempo que dura el trámite no torne estéril la eficacia del pronunciamiento
definitivo… el trabajador que pretendía el restablecimiento precautorio debía
acreditar tanto el “humo de buen derecho” como la necesidad de una reposición
inminente, constitutiva del “peligro en la demora” interpretado con la amplitud propia
de una disciplina tuitiva. Correspondería, pues, la sumaria prueba de un “status
laboral previo”, y de un intento reciente de antijuricidad y bilateral modificación” 12
También Mariano Mark se inclina por esta postura al considerar “… que no parece
razonable que la mera denuncia del trabajador de un cambio en sus condiciones
laborales pueda habilitar el dictado de una medida de no innovar sin que exista de
parte del juez un mínimo análisis de la verosimilitud del derecho el peligro en la
demora para dictar la prohibición de innovar, pues de lo contrario se podría arribar a
una utilización abusiva de la figura…” 13 También existe jurisprudencia que se inclina
por esta postura “…. Sin embargo, considero que deben comprobarse las
condiciones y requisitos establecidos por los artículos 195, 230 y concordantes del
C.P.C.C.N. (cfr. Art. 155 de la L.O.). ..” Añon Daniel M. c/ LS4 Radio Continental SA”
Juz. Nac. De 1° Inst. del Trabajo n° 14 de fecha 08/05/2006
Desde mi humilde opinión, considero que no puede darse una plena
automaticidad, es decir presentada la demanda ordenar la medida cautelar. Ello
como consecuencia necesaria que el juez deberá analizar si la demanda encuadra
dentro del marco del art. 66 de la LCT, así por ejemplo si ante el cuestionamiento de
la orden patronal el empleador decide despedirlo, ya no cabe este procedimiento
sino deberá debatirse en un procedimiento ordinario. Siguiendo el razonamiento, el
órgano jurisdiccional deberá considerar si hubo una modificación en las condiciones
de trabajo y que la misma reúna un fundamento suficiente para prima facie
demostrar que no se trata de cualquier alteración sino un ejercicio irrazonable o
ilegítimo del ius variandi y por lo que no configura una reformulación de las
condiciones laborales, y por último que dicha modificación no comprenda todo el
establecimiento o una sección de ella. Ese análisis que hace el juez, supone ya una
11
TySS Tomo XXXIII 2006-pag. 974 voto del Dr. Zas.
12
Alvarez Eduardo “Reflexiones procesales en torno del artículo 66 de la ley de contrato de trabajo,
modificado por la ley 26.088” Rev. de derecho laboral 2008-1 Procedimiento laboral -III
13
Mark Mariano “La reforma del art. 66 LCT” Rev. de Derecho Laboral y Seguridad Social 2006-A
Lexis Nexis
valoración sobre el derecho del pretendiente que encuadra dentro del requisito del
fomus bonus iuris.
En cuanto al peligro en la demora, considero que no requiere acreditación, ya
que ha sido presumido por la ley, pues esta ínsito en la alteración de las condiciones
laborales el peligro que ello puede causar al trabajador, un perjuicio tal que no cabe
esperar al dictado de la sentencia, brindándole al trabajador, la medida de no
innovar, una tranquilidad hasta que se expida la justicia. 14
Asimismo deberá ofrecer contracautela, en virtud de que la medida es
provisoria y esta sujeta a la resultas del juicio los cuales pueden resultarles adversas
al trabajador. En tal sentido han entendido los jueces de conciliación de la provincia
de Córdoba, que previo a ordena la medida requieren contracautela “…a la medida
cautelar… ratifique fianza y se proveerá lo que por derecho corresponda…” Juz.
Conc. 8° Nom “Sosa glira Sandra c/ Ciudad de Córdoba SACIF procedimiento
sumarísimo “…atento lo solicitado y razones invocadas, previa ratificación de tres
fiadores y bajo su responsabilidad líbrese oficio a los fines de concretar la medida
cautelar solicitada” Juz. Conc.8 Nom Ibañez Viviana C/ CTI Compañía de Telefonos
del Interior SA proc. Sumario acción de reinstalación “a la medida cautelar solicitada:
estése a lo siguiente: previa ratificación de fianza, de cuatro fiadores por la suma de
pesos diez mil ($10.000) cada uno, hágase lugar a la misma…Juz. de Conciliación
de 1° Nom “Cestac Juan Domingo c/ Banco de la Provincia de Córdoba SA proc.
Sumario”15
Como consecuencia de lo expuesto considero que la medida procede siempre
a petición de parte.

IV. CONCLUSION

La modificación del art. 66 de la ley de contrato de trabajo por la ley 26088,

dio lugar a largos debates tanto jurisprudenciales como doctrinales, existiendo
posiciones a favor y en contra de las mismas. Así algunos consideran que es una
modificación que no corresponde a los tiempos actuales ya que fue engendrada
hace treinta años atrás, ante otras realidades. Como si fuera una foto antigua varada
en el tiempo, sin que actualmente tenga relevancia, salvo historica Por otra parte
otros consideran que aprovechando la modificación se deberían haber previsto otras
instancias como la intervención de ministerio de trabajo a fin de disminuir la
litigiosidad.
Mas allá de los aciertos y desaciertos de la normativa, se presenta una
plataforma jurídica que nos brindó la oportunidad de repaso de algunos institutos,
como ejercitar el razonamiento crítico, todo lo cual nos llevo a concluir que la medida
que acompaña la acción de restablecimiento de las condiciones de trabajo es una
medida de no innovar, cuyo concepto comprende tanto el supuesto de mantener el
statu quo, como aquella que implica innovar en la situación para poder alcanzar la
relación jurídica en sus términos originales, es decir prohibición de innovar con
efectos retroactivos.
Asimismo, interpuesta la demanda el órgano jurisdiccional al hacer un análisis
de la admisión de la demanda supone el cumplimiento del requisito de verosimilitud
en el derecho, recaudo necesario a los fines de la procedencia de las cautelares. Por
su parte el peligro en la demora la ley lo presume y como contrapartida la parte

14
Conforme exposición de motivos de la ley 26088
15
Fallos citados en Toselli Carlos Alberto y Ulla Alicia Graciela “Código Procesal del Trabajo- Ley
7987” comentado y anotado con jurisprudencia 2° Edic. ampliada y actualizada Edit. Alveroni
actora deberá ofrecer y ratificar fianza como garantía de los riesgos que puede
general el rechazo de la pretensión principal. Todo ello nos conduce a la necesidad
de implementar el requerimiento de la parte interesada al Tribunal competente para
activar el engranaje que el legislador previo en la medida en cuestión.