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NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO (O TRIUNFO TARDIO DO

DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL) – LUIS ROBERTO BARROSO

Parte 1 – Neoconstitucionalismo e transformações do direito const. contemporâneo.


O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo do pós-guerra, que redefiniu o lugar da Constituição e a influência do
direito constitucional sobre as instituições contemporâneas, especialmente na Alemanha
e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que
ela ajudou a protagonizar. A Constituição foi capaz de promover, de maneira bem-
sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por
vezes, violento para um Estado democrático de direito.
Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de
simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O
surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. O
marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. Ao fim da 2a.
Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito, após terem sido negligenciadas
pelo período de predominância positivista, desde o Séc. XIX, filosofia essa responsável
por deixar partidos fascistas na legalidade.
No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento
convencional relativamente à aplicação do direito constitucional:
a) o reconhecimento de força normativa à Constituição;(Konrad Hesse)
b) a expansão da jurisdição constitucional = A partir do final da década de 40, todavia, a
onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo
modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição.
(Madison v Marbury) = constitucionalizou os direitos fundamentais e iniciou-se o
processo de controle de constitucionalidade (judicial review). No brasil é o STF.
c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. = A
interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto
ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os
problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no
ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a
solução nela contida. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação
nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: (i) reconduzi-la
sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de
fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma
deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um
fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha
pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas; (iii) levar em
conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos.
É DESSE CONJUNTO DE FENÔMENOS QUE SURGIU A
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

Parte 2 – A Constitucionalização do Direito.


A locução “constitucionalização do direito” por ela pode se pretender caracterizar, por
exemplo, qualquer ordenamento jurídico no qual vigorasse uma Constituição dotada de
supremacia, porém, não é o termo em que o autor usa. Além desse conceito, ele cita esse
fenômeno como capaz, a partir dele, de identificar o fato de a Const. Formal incorporar
em seu texto inúmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. (É a
norma, preceito, regramento, regulamento e lei que estão hierarquicamente abaixo da
Constituição Federal. A Constituição Federal é considerada a Lei Maior do Estado, e as
demais normas jurídicas são consideradas infraconstitucionais, pois são inferiores às
regras previstas na Constituição)
Essa ideia associa-se a um efeito expansivo das normas constitucionais, com força
normativa, por todo o sistema jurídico, levando para todos os âmbitos da sociedade os
direitos e liberdades. Um ordenamento jurídico constitucionalizado é capaz de
condicionar tanto a legislação, quanto a jurisprudência, além das ações dos atores
políticos e das relações sociais. Ademais, é importante ressaltar que a constituição atua
nos três poderes e ainda nas relações com particulares:
Legislativo: • limita a liberdade de conformação na elaborações das leis em geral.
• Impõe-lhe deveres de atuação p/ realização de direitos e programas constitucionais
Administração Pública: • limita também a discricionariedade, assim como no Legislativo
(depende da autoridade de um órgão com poder ilimitado)
•Impõe deveres de atuação
• Fornece validade para aplicar a Constituição
Poder Judiciário: • Serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade
• condiciona interpretação de todas as normas do sistema
Particulares: • estabelece limitações a sua autonomia da vontade, uma vez que está
subordinado a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.
Quanto a origem e a evolução do fenômeno, é confirmado que as influências
começaram na Europa, mas o autor foca, principalmente, no caso inglês, americano e
francês. No caso do Reino Unido, é notório que os conceitos de “constitucionalidade do
direito” não se aplicam, visto que lhe falta uma Constituição escrita e rígida e o controle
de constitucionalidade, (além do fato de que lá a supremacia do Parlamento supera a da
Constituição), pressupostos fundamentais para o fenômeno. No caso estadunidense, já é
o contrário, dado que foram eles os que iniciaram com o fenômeno do constitucionalismo
escrito e do controle de constitucionalidade (pressupostos pro fenômeno). Como forma
de exemplificar, tem-se a presença da Constituição como documento passível de
aplicação pelo Judiciário desde sua origem. Já a origem do controle, tem-se na disputa
jurídica entre “Marbury v Madison”, que é considerado o marco inicial do controle de
constitucionalidade, uma vez que nesse caso, houveram leis federais afastadas pela sua
inconstitucionalidade. Contudo, a origem consensual do fenômeno, propriamente dito, foi
na Alemanha, com a Lei fundamental de Bonn (1949), texto que consagrou a defesa dos
direitos fundamentais, além de instituir uma ordem objetiva de valores, elemento que
prezava pela proteção de situações individuais. Já no caso francês, a opção foi por um
controle prévio antes de certas leis entrarem em vigor, fato que mostra que o sistema
francês, no rigor técnico, não há uma verdadeira jurisdição constitucional. Já no que tange
ao Brasil, o início do fenômeno veio com a promulgação da Constituição de 1988
Com o tempo, a força da constituição começou a progredir, fazendo com que ela
ingressasse na totalidade dos campos jurídicos do ordenamento, por isso trata-se agora da
“constitucionalização do direito infraconstitucional”, uma vez que no Brasil, pela
presença de um código civil atrasado/retrógrado, está acontecendo uma “descodificação”
do direito civil, dado que o papel unificador do sistema, em todos seus aspectos, agora
está sendo desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional.
O código fica submisso a constituição, principalmente, devido a filtragem constitucional,
que consiste no fato de que toda ordem jurídica deve estar de acordo com a Constituição
e seus valores. Isto é, os outros domínios jurídicos passam a ser reinterpretados sob uma
ótica constitucional.
Em suma: A Constituição figura como o centro do sistema jurídico, devido a sua força
normativa e supremacia formal e material, fazendo que não seja apenas parâmetro de
validade para as ordens infraconstitucionais, mas também como o condutor de
interpretação para o resto das normas do sistema.
Além disso, tem-se os mecanismos de atuação prática da constitucionalização do
Direito, exercida pelos juízes e tribunais, além do STF, essas técnicas são:
Reconhecimento da revogação das normas infraconstitucionais anteriores à Constituição
caso for incompatível com o texto constitucional vigente; a declaração de
inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais quando incompatíveis;
interpretação conforme a Constituição. Além dessas, há também o próprio controle de
constitucionalidade, que é uma modalidade de interpretação e aplicação da Constituição.
O judiciário pode invalidar um ato do Legislativo, contudo, não tem o poder para criar ou
inovar na ordem jurídica. Ou seja, o STF atua como um legislador negativo, declarando
inconstitucionalidade em alguma lei em tese, mas não pode atuar como positivo, pois não
cria norma.
Alguns aspectos da constitucionalização, podem ser notados, por exemplo, no
Direito Civil, área que a relação Constituição x D. Civil cresceu significativamente. O
início foi na Revolução Francesa, época em que foram elaborados a Constituição em 1791
e o Código Civil Napoleônico, em 1804. Contudo, era notável que esses dois textos não
se relacionavam/comunicavam entre si. A partir disso, pode-se mostrar a evolução que a
relação entre os dois se deu. A princípio, na França, a Constituição não desfrutava de
aplicabilidade direta, pois era destituída de força normativa própria, enquanto o direito
civil, herdeiro da tradição do direito romano, era adequado pro contexto burguês da época.
Após, no século XX, com o advento do Estado Social, o direito civil começou a superar
o individualismo exacerbado, além do fato de que o Estado começou a interferir nas
relações entre particulares, mediante a introdução de normas de ordem pública. Diante
disso, esse período ficou conhecido como dirigismo contratual, que publicizou o direito
privado. Dessa forma, com a constante evolução dessa relação, nos encontramos no
momento em que a Constituição figura no centro do Sistema jurídico, de onde passa a
atuar até como filtro do direito civil. Há dois impactos significativos que a
Constituição provocou no direito civil, sendo a introdução do principio da dignidade da
pessoa humana na nova dogmática jurídica, além dele, a aplicabilidade dos direitos
fundamentais às relações privadas No Brasil, como já mencionado, o processo de
constitucionalização do direito civil avançou rapidamente, sendo absorvido pela
jurisprudência e pela doutrina, inclusive civilista. Mas que fique claro, esse fenômeno do
direito também tem atuação nos campos administrativos e penais (No caso penal, a Const.
tem impacto sobre a validade e a interpretação das normas de direito penal, bem como
sobre a produção legislativa na matéria).
Uma das novidades do Brasil nos últimos anos foi a virtuosa ascensão institucional do
Poder Judiciário. Recuperas as liberdades democráticas e as garantias da magistratura,
os juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico especializado e passaram
a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e Executivo. No
Brasil, devido aos fatores da constitucionalização, do aumento da demanda por justiça e
pela ascensão do Judiciário, está acontecendo uma “judicialização” de questões
políticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instância decisória final. Como
exemplo, pode-se mostrar que o Judiciário tem agido em políticas públicas, na relação
entre poderes, além de questões cotidianas das pessoas. O problema de toda essa
situação, é que o Judiciário, logicamente, deve atuar juridicamente, não politicamente,
uma vez que seus membros não são investidos por critérios eletivos nem por processos
majoritários (o que é bom, para equilibrar a situação ao ser contra majoritário, uma vez
que tem o poder de vetar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade
popular, evitando uma possível “ditadura da maioria”). A jurisdição constitucional
envolve a interpretação e aplicação da Constituição, tendo como principais expressões o
controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Assim, como já dito, a ideia
de democracia não se resume ao princípio majoritário ao governo da maioria. Há
outros princípios a serem preservados e há direitos da minoria a serem respeitados.
Concluindo: O Neoconstitucionalismo, fori desenvolvido na Europa, na segunda metade
do Séc. XX, tendo chegado no Brasil em 88. O ambiente filosófico em que floresceu foi
o do pós-positivismo, tendo como principais mudanças de paradigma: no plano teórico,
o reconhecimento da força normativa da Constituição; a expansão da jurisdição
constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação
constitucional. Fruto desse processo de Neoconstitucionalismo, a constitucionalização do
Direito importa na irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras da
Constituição por todo o ordenamento jurídico, notadamente por via da jurisdição
constitucional, em seus diferentes níveis.