CAPÍTULO IX

EL MÉTODO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS

A.- Método
B.- Los métodos de las Investigación Científica
C.- El método de las Ciencias Sociales
D.- Los métodos de la Investigación Jurídica

A.- EL MÉTODO

1. Concepto de Método
2. Clasificación de los Métodos: Método Universal.- Los Métodos Generales.- los Métodos
Particulares.
3. Importancia del Método

1.- EL MÉTODO.- CONCEPTO.-

El método consiste en el conjunto de procedimientos que utiliza el espíritu, humano para liega r
al fin que se propone. EL METODO APLICADO A LA CIENCIA se define : como el
"conjunto de procedimientos empleados por el hombre para investigarla-verdad para darla a
conocer".

Para avanzar en el proceso del conocimiento científico, es necesario conocer las leyes que rigen
el desarrollo del mundo material y espiritual. Las investigaciones no pueden realizarse con
verdadera eficacia sino se conocen dichas leyes, las cuales constituyen el punto de partida para
la obtención de cualquier conocimiento científico.

El Éxito de las investigaciones realizadas en cualquier campo de la realidad depende

fundamentalmente del dominio que se tenga sobre la Teoría del Conocimiento, de sus etapas y
de las leyes de su desarrollo.

Cada investigador debe conocer y dominar los re métodos y procedimientos universales,

generales y particulares con los que trabaja la ciencia en el proceso del conocimiento.

EL MÉTODO EN SU CONCEPCION MAS AMPLIA, es la vía, el modo, el procedimiento

empleado para resolver de forma ordenada una tarea de índole teórica, práctica, cognoscitiva,
económica, política educativa, etc.

EL MÉTODO CIENTÍFICO

Se entiende por método científico a la cadena ordenada de pasos o acciones basadas en aparato
conceptual determinado y en reglas que permiten avanzar en el proceso de conocimiento desde
lo conocido a lo desconocido.

Cada ciencia tiene sus métodos especiales o propios, - Pues, unas usan, preferentemente un
método y otras otro. Así, es evidente que las ciencias naturales, que tienen por objeto el
conocimiento del mundo sensible, deben tener un método distinto de las ciencias morales, que
tienen por objeto el mundo del pensamiento

El método viene a servir de brújula en la búsqueda de fe verdad, sin él nos extraviamos

fácilmente. Descartes refiriéndose a la importancia del método, decía; "Sería mejor, no
dedicarse jamás a buscar la verdad sobre ninguna cosa que hacerlo sin método, pues es muy
cierto que los estudios desordenados y las meditaciones oscuras turban las luces naturales y
ciegan el espíritu."
2-CLASIFICACIÓN DE LOS MÉTODOS

La ciencia dispone de diferentes métodos para el conocimiento; ello, debido a que el mundo
material, por su naturaleza, es infinitamente diverso, pues cada uno de los procesos y fenómenos
del mundo material, exigen un enfoque especial para su investigación. Incluso los diferentes
fenómenos de una misma esfera de la realidad también exigen Para su investigación métodos
específicos. Por ejemplo, los métodos que se emplean en la investigación de la materia orgánica
tienen que ser distintos a los métodos de investigación del mundo inorgánico; los métodos que
se utilizan en el conocimiento de la vida social son inaplicables a la investigación de la física
cuántica.

Sin embargo el mundo material no es sólo infinitamente diverso, sino también único; además de
las diferencias cuantitativas Y cualitativas, sus procesos y fenómenos tienen propiedades
comunes y están subordinadas a leyes generales que rigen su desarrollo. Ello Permite que junto
a los métodos particulares de aplicación limitado existan métodos que se utilizan en la
investigación de diferentes clases: fenómenos o procesos de un determinado campo de la
realidad. Incluso, en el conocimiento de todos los objetos y fenómenos de la realidad objetiva.

Teniendo en cuenta los límites de sus campos de aplicación en el proceso cognoscitivo, se

puede dividir a los métodos científicos en tres grandes grupos: El Método Universal, los
Métodos Generales y los Métodos Particulares:

PRIMER GRUPO: EL METODO UNIVERSAL-

El Método Universal de conocimiento, la Dialéctica, cuya aplicación ABARCA TODAS LAS

ESFERAS DE LA REALIDAD Y TODAS LAS ETAPAS DEL CONOCIMIENTO. Su
universalidad está dada por el hecho que refleja cabalmente las leyes más generales del
desarrollo de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento, y aporta la clave para la comprensión
científica del mundo en su conjunto.

SEGUNDO GRUPO: LOS METODOS GENERALES.-

Los métodos generales son utilizados por todas o casi todas las ciencias, pero la diferencia del
método dialéctico, no se aplican en todas las etapas del proceso cognoscitivo, sino sólo en
determinadas etapas para revelar las características y peculiaridades del objeto de conocimiento.

Entre los métodos generales encontramos: el de la generalización y Abstracción, Inducción y

Deducción, Análisis y Síntesis, el Axiomático, la Experimentación, etc.

TERCER GRUPO: LOS MÉTODOS PARTICULARES.-

"Los métodos particulares son aquellos que se utilizan en la investigación de determinados

fenómenos de la realidad y son empleados generalmente en una sola ciencia, como por ejemplo,
en las matemáticas, en la Psicología, en la Sociología el método sociometrico, etc.

3. LA IMPORTANCIA DEL MÉTODO

La Importancia del método, la sintetiza el estudioso Carlos Lozano y Lozano en las siguientes
frases, al hablar del método de Investigación en lo penal: "El método es el alma de la ciencia;
sólo el método conduce a la técnica" En realidad el progreso de las ciencias.

Debemos sin embargo, aclarar que no sólo a los buenos métodos se deben descubrimientos
científicos, los cuales son en buena parte fruto del genio y la aptitud natural de los
Investigadores.
Pero aunque es cierto que los grandes genios científicos no han necesitado muchas veces de
reglas lógicas Para sus descubrimientos, no es menos cierto que han tenido que crear su propios
métodos, guiados únicamente por esa "lógica viva innata del espíritu".

Pero también se observa, al contrario, que no pocas inteligencias medianas han tenido éxito en
sus investigaciones gracias al Método. Esto se debe a que el método aumenta las fuerzas del
hombre más allá de sí mismo. Ya se ha afirmado "que en el orden y la regla reside la fuerza del
hombre", que sólo existe seguridad en la aplicación de las fuerzas en cuanto hay orden y regla.

El método es un instrumento eficaz en toda investigación, que constituye un disciplina del

espíritu que impide gastar tiempo en tanteos inútiles y entregar los posibles descubrimientos al
azar. Generalmente los descubrimientos de nuevas verdades se ha debido a los esfuerzos
metódicos de los sabios.

Por esta importancia del método, afirma el estudioso Francisco Guerrero, puede apreciarse
cuánto debe la ciencia moderna a Bacon y Descartes, los dos grandes filósofos que consagraron
su genio al estudio del método y explicaron detalladamente las normas del procedimiento
científico.

BACON en su NOVUN ORGANUM divulgó los procedimientos experimentales, sosteniendo

que la observación y la experiencia son las fuentes verdaderas del saber humano; y.
DESCARTES en su DISCURSO DEL METODO expuso el método racional y matemático.
Descartes ha señalado la importancia del método cuando dice: “Que valdría más no Pensar
jamás en buscar la verdad sobre ninguna cosa Que hacerlo sin método.

B. LOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

1. Los Métodos desde el Punto de vista de las formas de Cognición.

2. Los Métodos de la Investigación Teórica

a. El Análisis y la Síntesis
b. Inducción y la Deducción
c. Abstracto y lo Concreto
d. Lo histórico y lo lógico; y,
e. La Modelación

3. Los Métodos de la Investigación Empírica:

a. La Observación
b. La Mediación y,
c. La experimentación

1.-LOS MÉTODOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS FORMAS DE

COGNICIÓN-

Desde el punto de vista de las formas de cognición, los métodos de la investigación científica
pueden clasificarse en métodos que poseen, fundamentalmente un carácter teórico, lógico y
conceptual y, METODOS cuyo centro de gravedad recae en la operación real en objetos
materiales. Esta separación de ambos tipos de métodos nos conduce hacia los Métodos teórico y
empírico del conocimiento.
2. –LOS METODOS DE LA INVESTIGACIÓN TEÓRICA

Los métodos del conocimiento teórico permiten revelar las causas y relaciones entre los
procesos y fenómenos que por lo general, no se pueden observar directamente, o sea que salen
del marco de las características sensorialmente observables de los objetos. Para enfrentar esta
tarea cognoscitiva se hace necesario formular hipótesis sobre determinada relación causal,
deducir nuevos elementos a partir de hechos Observables, elaborar y generalizar nuevas ideas,
etc.

No todos los fenómenos del mundo material son observables ni pueden ser percibidos
sensorialmente con ayuda de aparatos creados por la ciencia y la técnica moderna, por muy
perfectos que sean. Por ejemplo, en los estudios realizados por Marx sobre los Procesos
económicos los fenómenos no pueden ser percibidos directamente, como tampoco pueden
observarse por medio de equipos diseñados al efecto, por lo que la revelación de las relaciones
causales de dichos fenómenos tienen que hacerse utilizando métodos lógico-teóricos que
sintetizan en conceptos y categorías el desarrollo de los hechos de la realidad.

Entre los métodos del conocimiento teórico tenemos: el Análisis y la Síntesis, la Inducción y la
Deducción, la elevación de lo Abstracto a lo Concreto, el Análisis Histórico y Lógico, la
Modelación.

a) El Análisis y la Sintesis

Las operaciones de analizar y sintetizar son representaciones lógicas de las acciones de

separación y reunión, que ejecuta el hombre para intervenir en el curso de los procesos del
universo.

El análisis y la síntesis reproducen dentro de la investigación científica las transformaciones

objetivas que ocurren continuamente en el seno del universo, por disgregación y por
conjugación entre los procesos existentes y en sus distintos elementos componentes. El avance
del conocimiento sigue un desarrollo sucesivo y alternado de operaciones de síntesis y análisis,
con los Cuales se van superando y profundizando, las determinaciones científicas.

El conocimiento no consiste solamente en la aglutinación de los elementos determinados en

forma dispersa para reconstruir su unidad, sino que también descompone analíticamente los
elementos reunidos en una síntesis, para precisar sus conexiones y determinar otras de sus
propiedades. Por ello, es que en el conocimiento existe una vinculación indisoluble entre el
análisis y la síntesis. Sin análisis no hay síntesis y viceversa; sin síntesis previa no es Posible el
análisis. Primero se analiza las manifestaciones inmediatas de la existencia, descubriendo sus
efectos fundamentales; luego se sintetizan esos elementos en la reconstrucción racional de la
existencia, que se formula por medio de una hipótesis explicativa.

EL ANALISIS.-

Es la separación material o mental del objeto de investigación en sus partes integrantes con el
propósito de descubrir los elementos esenciales que lo conforman. El análisis material es propio
de la investigación del mundo inorgánico, como-por ejemplo, cuando descomponemos la luz
con. Espectroscopio haciendo Visibles las líneas espectrales de distintas longitudes de honda. El
análisis mental o lógico, se aplica en aquellas investigaciones donde resulta imposible
desarticular el objeto o fenómeno que se estudia, fundamentalmente, durante la investigación da
los organismos vivos y en los procesos sociales. Por ejemplo, para comprender los complejos y
contradictorios fenómenos de la vida social no es posible separar materialmente a la sociedad ni
a los grupos sociales que la conforman, para ello, es necesario la aplicación del análisis lógico
de las estructuras, propiedades, relaciones y procesos esenciales que condicionan y determinan
su desarrollo histórico.

LA SINTESIS.-

Consiste en la integración material o mental de los elementos o nexos esenciales de los objetos,
con el objetivo de fijar las cualidades y rasgos principales inherentes al objeto. Los economistas
al integrar mentalmente las diferentes partes de un plan quinquenal, logra obtener una
representación uniforme del desarrollo económico de la sociedad por espacio de cinco años.

b) LA INDUCCIÓN Y LA DEDUCCIÓN

Al igual que el análisis y la síntesis, la inducción y la deducción constituyen una Unidad

racional dialéctica. De hecho, para obtener un conocimiento general sobre una rama de
fenómenos es necesario, conocer Sus particularidades y viceversa. El estudio V. Afanasiev, nos
dice que al utilizar el método de la inducción y la deducción, el investigador conoce la realidad
de la unidad de lo particular, lo singular y lo general.

LA INDUCCIÓN.-

Es el método de obtención de conocimientos que conduce de lo particular a lo general, de los

hechos a las causas y al descubrimiento de leyes.

LA DEDUCCIÓN -

Es el razonamiento mental que conduce de lo general a lo particular y permite entender los

conocimientos que se tiene sobre una clase determinada de fenómenos a otra cualquiera que
pertenezca a esa misma clase. Por ejemplo, la aplicación de estos métodos lo tenemos en el
descubrimiento de la ley periódica de los elementos químicos hecha por Mendeleiev. Partiendo
de los hechos que revelaban cierta relación entre la masa de los átomos y las propiedades
particulares que presentaban, Mendeleiev infirió la dependencia regular de las cualidades de los
átomos con respecto a sus masas y confeccionó su famosa tabla de elementos químicos; luego
predijo la existencia de varios elementos no descubiertos aún y dedujo sus propiedades a partir
de la magnitud de la masa atómica. Esos elementos, así como sus cualidades, fueron
descubiertos y confirmados años más tarde.

c) LO ABSTRACTO Y LO CONCRETO.-

El investigador, cuando generaliza los objetos y fenómenos, separa lo esencial, lo despoja de

todo lo supérfluo, de todo lo contingente y secundario y destaca aquello que constituye la
esencia de la realidad reflejada. Este proceso racional es la ABSTRACCION.

LA ABSTRACCION

Consiste en el aislamiento mental de unas propiedades u otras de los objetos, procesos y

fenómenos de la realidad concebidas en su aspecto más general y expresadas a través de una
representación idiomática. Precisamente, esta posibilidad de extraer lo general de lo singular es
lo que permite al hombre partir de lo conocido para llegar a lo desconocido, de tal forma que de
un objeto específico, como por ejemplo un árbol, se separa lo esencial y se extiende a otros
objetos de la misma clase. Así todos lo árboles tienen su expresión conceptual que adquiere una
relativa independencia con respecto a los árboles particulares en tanto no categoriza este objeto
como singularidad-sino que lo define por lo que tiene de común esencial.
LA CONCRECIÓN

Es el proceso opuesto a la abstracción. La concreción es la integración de conceptos aislados,

resultantes de la abstracción en un todo único, que revelan lo particular que corresponde a lo
general determinado. Aquí no se hace caso omiso de las propiedades que existen en el objeto
sino que se tienen en cuenta como características particulares de algo general.

Cuando un biólogo clasifica los árboles en frutales, maderables, etc. piensa acerca del árbol que
se caracteriza por uñas particularidades determinadas y que lo diferencia de otros árboles, pero
todo los que él clasifica los concibe de otros casos particulares de un grupo más general de
acuerdo con la clasificación.

El método de la elevación de lo abstracto a lo concreto - permite que partiendo del análisis de

los hechos de la realidad se haga abstracción de las características esenciales y más generales de
ellos y, posteriormente, se sintetizan en un todo concreto. Ello posibilita el tránsito de los
conceptos más simples que reproducen las propiedades de los objetos investigados categorías
cada vez más complejas, que describe y explican la diversidad de los objetos estudiados.

d) LO HISTÓRICO Y LO LÓGICO

Todos los procesos y fenómenos del mundo material tienen una existencia real y concreta, pero
también tienen su propia Historia. En efecto, todos los objetos están sometidos al devenir
histórico, al proceso de surgimiento, desarrollo caducidad y desaparición. Sin embargo, el
proceso de desarrollo histórico de los objetos no tiene un carácter casual y desconcatenado todo
lo contrario, está regido por las leyes objetivas cuya acción concatenada condiciona los nexos
inter nos y las relaciones causales de los objetivos de la realidad.

Por esta razón, la investigación científica utiliza el método de lo histórico y lo lógico en la

obtención de conocimientos, parte del hecho de que todo objeto, por una parte, surgió en un
momento determinado bajo ciertas condiciones históricas y, por i otra parte, sigue un curso
ordenado de desarrollo que culmina con su desaparición.

EL MÉTODO HISTÓRICO

Presupone el estudio detallado de todos los antecedentes, causas y condiciones históricas en que
surgió y se desarrolló un objeto o proceso determinado.

EL MÉTODO LÓGICO

Es pues, la investigación de lo general, de lo que se repite en el desarrollo del objeto y despoja a

su historia de todos aquellos elementos secundarios, superficiales e irrelevantes.

La unidad de lo Histórico y lo lógico expresa la identidad entre el ser y el pensar; a través de lo

histórico reproducirnos la existencia real y concreta de los objetos, mientras que por medio de
Lo lógico convertimos la historia en conocimiento lógico.

La Absolutización o el desconocimiento de un método y otro conduce a serios errores, tanto en

la teoría como en la práctica.

e) La Modelación

La modelación científica es un método de investigación teórica consistente en la reproducción

natural o artificial de un objeto original para el estudio de sus particularidades.
La semejanza entre diversos objetos reales permite que la investigación directa de esos objetos
se constituya por el estudio de un modelo material o idea cuyas características son análogas o
aproximadamente iguales a los originales.

Los modelos se utilizan ampliamente en las ciencias naturales, su importancia radica en que
permiten investigar objetos que no pueden ser estudiados de forma inmediata e incluso revelar
las características de aquellos que aún no conocemos y que necesitan ser creadas.

En las ciencias sociales se ha comenzado a emplear el método del modelaje. Aún con cierta
reserva, la Modelación se utiliza en la demografía para determinar el crecimiento futuro de la
población, también se ha introducido en el campo de la economía, la Psicología, la Pedagogía,
etc.

3.- LOS METODOS DE LA INVESTIGACION EMPIRICA.-

Los métodos del conocimiento empírico están dirigidos a revelar y explicar las características
observables de los hechos reales y presuponen determinadas operaciones prácticas, tanto en los
objetos estudiados como con, los medios materiales del conocimiento utilizado.

En el conocimiento, empírico nos ocuparemos de la OBSERVACION, LA MEDICION Y LA

EXPERIMENTACION.

a) LA OBSERVACION

El conocimiento elemental de los cambios que ocurren en el universo se adquiere por medio de
la observación. La Observación es una actividad común a todos los hombres, aun cuando no
sean investigadores científicos. Es más, los procedimientos empleados por los científicos para
observar, se han desarrollado a partir de las prácticas utilizadas en la vida ordinaria,
especialmente en los trabajos manuales.

Lo que distingue a la observación científica de su práctica cotidiana sonden todo caso, los
aspectos observados y el modo como se observa. El investigador trata de descubrir procesos y
relaciones, subordinándose por completo a los hechos objetivos y procurando determinarlos con
la mayor precisión.

En un principio, la observación consiste en registrar los movimientos percibidos directamente

por los sentidos. La determinación así lograda es simplemente cualitativa, pero pronto se
desarrolla en amplitud y profundidad. Por una parte, la acumulación creciente de las
observaciones practicadas permite advertir mayor número de re relaciones entre los procesos del
universo. Por otro lado, al paso que se afina la precisión de las observaciones, se logra una
penetración mayor en las relaciones advertidas. De esta manera aún en el estricto nivel de la
determinación cualitativa, es posible distinguir como por ejemplo, la muerte de los vegetales
cuando le falta agua, la reproducción sexuada de los animales, la asociación entre el arco iris y
la lluvia, las propiedades curativas de algunos vegetales, la conversión del aire en viento al
ponerse en movimiento, etc.

La reiteración de las observaciones y el incremento de su exactitud, se traducen en el

discernimiento de relaciones cuantitativas entre los procesos. La determinación cuantitativa y
los procedimientos de contar y medir que se introducen con ella, ponen de1 manifiesto las
ordenaciones simples que existen entre los procesos del universo. La operación de contar
consiste en ordenar una colección de Objetos con respecto a otra que se toma como base y, la
operación de medir es el resultado de contar el número de veces que una unidad o patrón que
queda comprendido en la magnitud que se trata de determinar.
LA OBSERVACION CIENTIFICA.-

Como método del conocimiento empírico es la percepción dirigida a la obtención de

información sobre objetos y fenómenos de la realidad, constituye la forma más elemental del
conocimiento científico y se encuentra en la base de los demás métodos empíricos.

Tanto la medición como el experimento presuponen el acto de observar mientras que la

observación puede realizarse sin medición y sin experimentación.

El objeto de la observación, cualquiera que sea, se produce la acción del objeto exterior sobre
los’ órganos de los sentidos del hombre, y como consecuencia de esta actividad se origina la
imagen sensorial del objeto reflejado. La observación científica es un procedimiento
intencionado, selectivo e interpretativo de la realidad mediante la cual se asimila v explican los
fenómenos perceptibles del mundo real, de forma consciente v dirigida.

En el proceso de observación concurren cinco componentes:

1. El Objeto de la observación

2. El sujeto de la observación

3. Las condiciones de la observación

4. Los medios de la observación

5. El sistema de conocimientos a partir del cual se formula la finalidad de la observación.

Tanto el objeto como el sujeto de la observación son imprescindibles para que ésta se balice; no
hay observación sin objeto como tampoco sin sujeto. Por otra por otra parte, las condiciones de
la observación constituyen aquellas circunstancias en que se realiza ésta, es decir, el contexto
natural o artificial en que manifiesta o reproduce el fenómeno observado.

Los medios de observación son los órganos de los sentidos e instrumentos auxiliares que
posibilitan la ampliación o transformación de las "peculiaridades del objeto de observación:
Telescopio, Microscopio, etc.

A su vez el sistema de conocimientos en que se enmarca el proceso de observación es el cuerpo

de conceptos y categorías de una ciencia específica que aporta el basamento teórico a los
objetivos y resultados de la observación.
 b) LA MEDICION.

En las investigaciones sociales, al analizar el material empírico, no sólo se utilizan métodos que
revelan las propiedades Y relaciones cualitativas de los objetos y fenómenos estudiados, sino
también métodos que atribuyen un valor numérico a estas propiedades y relaciones para poder
representarlas y evaluarlas más adecuadamente.

Cuando se asigna una magnitud a una determinada propiedad de un objeto con la ayuda de la
observación, se dice que utilizamos el método de Medición. Señala M. Bunge que "la
observación cuantitativa es la medición". "Siempre que se atribuyen números a ciertos rasgos
sobre la base de la observación se están practicando mediciones".

Generalmente, denominamos medición al procesa de comparación de una determinada

propiedad expresada en números con una magnitud homogenea tomada como una unidad de
comparación.

Más exactamente, la medición es el proceso de obtención de información que consiste en

comparar las magnitudes medibles y conocidas cumplir las operaciones lógicas v numéricas
necesarias y representar la información en forma de números.

En el proceso de medición comparamos la propiedad de un objeto con una cifra dada y, la

misma propiedad en otro objeto con otra cifra de tal manera que la diferencia en el grado de la
propiedad en los diferentes objetos se exprese a través de una diferencia en los valores
numéricos. De igual forma, al comparar el nexo existente entre dos objetos o fenómenos de la
realidad con una determinada magnitud, expresamos dicha relación por medio de un valor
cuantitativo.

Con el método de la medición se hace precisa la definición de los conceptos, la clasificación de

los fenómenos, se formulan hipótesis y teoría*exactas y pueden ser comprobadas mediante el
concurso de las matemáticas. En la ciencias sociales, los métodos estadísticos cumplen un
importante papel; ellos se dividen en: Des crípticas e Inferenciales.-

Los METODOS ESTADISTICOS DESCRIPTIVOS Se utilizan en la selección, organización y

clasificación de datos. Ellos permiten determinar el promedio de índices cuantitativos,
determinadas propiedades y relaciones da los fenómenos que, en muchas ocasiones, no se
perciben a simple vista o de manera inmediata. Auxiliados por los métodos de estadística
descriptiva, el investigador social puede agrupar, ordenar y clasificar los datos empíricos que
recoge a fin de incluirlos en determinadas categorías, vislumbrar sus tendencias o tomarlas
como fundamento para la formulación de hipótesis.

Los métodos de la estadística inferencial se emplea en la interpretación y valoración cuantitativa

de las magnitudes del fenómeno que estudia. Tales métodos, por su elaboración y confiabilidad,
permiten hacer inferencias del comportamiento de determinados fenómenos a partir de los
índices cualitativos que se investiga, es decir, establecer la regularidad cuantitativa de los
fenómenos sobre la base del cálculo de probabilidades de ocurrencia.

c) LA EXPERIMENTACIÓN.-

El experimento no es otra cosa que una observación provocada dentro de condiciones

controladas por el investigador. Por l£ tanto el experimentador tiene que reflexionar, ensayar,
tantear, comparar y conjugar muchos elementos de muy diversas maneras, para de descubrir las
condiciones que sean más adecuadas para la realización del objetivo que persigue.

Se define el experimento como aquella investigación del objeto en cuyo proceso se crea las
condiciones necesarias y suficientes para medir y revelar las relaciones de los fenómenos que
interesan a la ciencia. El método experimental está destinado a provocar el fenómeno estudiado
sin superar que la causalidad permita observarlo, así como a variar, manipular o alterar las
condiciones que provocan el fenómeno y que para ello las condiciones creadas sean las
necesarias y suficientes.

C.- EL MÉTODO DE LAS CIENCIAS SOCIALES

1. EI Método en las Ciencias Sociales.

2. Partes del Método según Comte en la investigación de hechos sociales.

3. Principales métodos de investigación aplicable en las Ciencia Sociales.

a. El Método Geométrico y Abstracto.

b. El Método Químico o Experimental.
c. El Método Deductivo Directo, Físico o Concreto.
d. El Método Deductivo Inverso o Histórico.-

1. EL MÉTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES.

Las Ciencias Sociales tienen por objeto un grupo de fenómenos determinados hechos sociales.
Así, como la física, la Química y la Biología estudia los fenómenos físicos, químicos y
biológicos, respectivamente, así también las ciencias sociales estudian los hechos o fenómenos
sociales. Estos fenómenos sociales se derivan del hecho mismo de la sociedad.

Unos están mirando hacia la organización de la sociedad, como son los políticos; otros a la
satisfacción de las necesidades materiales, como son los económicos; otros a la conducta
humana, como los jurídicos, etc. Cada una de estas ciencias tiene sus métodos especiales o
propios, los mismos que son usados en sus investigaciones.

La observación pura de los hechos sociales no debe hacerse en forma ocasional y episódica. En
la observación hay que relacionar las distintas clases de fenómenos

Para la observación de los fenómenos sociales, se presentan numerosas dificultades. Spencer ha

dicho al respecto; “la difusión de los fenómenos sociales en el espacio impide apreciarlos con
equidad y, un obstáculo todavía más grande en su distribución en el tiempo, distribución tal que
muchos hechos de que se ocupa, necesitan siglos para desarrollarse, por lo que es preciso, para
coger el conjunto, combinar por medio del pensamiento, cambios innumerables complicados y
difíciles de rastrear” En atención a lo expuesto, las Ciencias Sociales necesitan para las
investigaciones auxiliarase muchas otras ciencias y requieren también MÉTODOS
ESPECIALES PARA INVESTIGAR LA VERDAD.

2. PARTES DEL MÉTODO SEGÚN COMTE EN LA INVESTIGACIÓN DE LOS

HECHOS

SOCIALES.

Augusto Comte 1798 – 1857, sostiene que el método para la investigación de los hechos
sociales consta de 03 partes: observación pura – experimentación y comparación.

La Observación Pura.
La observación pura de los hechos sociales no debe hacerse en forma ocasional y episódica. En
la observación hay que relacionar las distintas clases de fenómenos sociales; por ejemplo, los
Jurídicos con los económicos, morales, etc. También hay que relacionar los fenómenos
presentes con los pasados y los futuros.
La Experimentación
La Experimentación no significa la reproducción del fenómeno como se hace en los laboratorios
de Física y Química, sino que la experimentación en los momentos patológicos o de crisis de las
sociedades. Se trata de una observación efectuada en momentos anormales de la vida social.

La Comparación.
En la comparación se coteja el fenómeno consigo mismo a través de series sociales para
apreciar su desarrollo progresivo. JHON STUART MILL, reconoció haber utilizado muchos
pensamientos de COMTE.

3. PRINCIPALES MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN APLICADOS A LAS CIENCIAS

SOCIALES.

Entre los principales métodos de investigación aplicados a las ciencias sociales, se menciona las
siguientes: el Geométrico o Abstracto, el Químico o Experimental, el Deductivo Directo, Físico
o Concreto y el Deductivo inverso o Histórico.

a) El Método Geométrico o Abstracto.-

Este Método parte de un postulado y en es una concepción personal de lo que puede derivar su
ser o debe ser la sociedad. Por ejemplo, HOBBES sostuvo que los hombre naturalmente
egoístas y dedujo que el Estado se ha formado para evitar las guerras continuas y que debe tener
en consecuencia un poder absoluto sobre sus súbditos. GROCIO sostuvo un principio contrario,
esto es, que los hombres son sociables por naturaleza y también hizo deducciones, partiendo de
este postulado.

STUART MILL sostuvo que este método geométrico o abstracto no es aplicable a las ciencias
sociales, porque en ellas un hecho tiene numerosos antecedentes y no solo uno.

b) El Método Químico o Experimental,

No se trata de métodos empleados en los laboratorios, ni de la reproducción de un fenómeno;

consiste en la experimentación en los momentos anormales o de crisis.

Este Método químico o experimental consta de cuatro procedimientos que STUART MILL los
rechaza todos y son los siguientes:

Procedimientos Deferencias.

Procedimientos de Concordancias.

Procedimientos de Residuos.

Procedimientos de las Variaciones Concomitantes.

Procedimientos de Diferencias. STUART MILL considera la existencia de dos Estados iguales

en todo, pero que se diferencian que uno, el A; es librecambista y el otro, el B; es proteccionista,
siendo el primero rico y el segundo pobre. Hay que concluir que el Astado A es rico porque es
librecambista y el Estado B es pobre porque es proteccionista. STUART MILL no acepta esta
conclusión, porque un hecho en Ciencias Sociales nunca se explica por una solo causa, sino por
un conjunto de causas y además, porque los Estados nunca pueden ser iguales en todo.

Procedimiento de Concordancias STUART MILL supone dos Estados A y B, diferentes en

todo, pero que concuerdan en ser librecambistas y ricos. La riqueza de A y B se debe al
librecambismo no se contesta, porque la riqueza de A puede tener causas diferentes a largueza
de B.

Procedimiento de Residuos.-Si la totalidad de los antecedentes de un fenómeno, no son causa

de él, salvo que uno que es el residuo. ¿Quiere decir que el residuo es la causa? Por ejemplo, si
la disminución de la mortalidad infantil no se debe a las causas A, B, C, y D y falta la
verificación del antecedente E, que es el residuo. ¿Este residuo es la causa de la disminución de
la mortalidad infantil? No, se contesta START MILL, porque un hecho social nunca responde a
un solo antecedente, sino que se explica por un conjunto de hechos.

Procedimientos de las Variaciones Concomitantes. Supone la existencia de los hechos

sociales A y B en dos Estados distintos. Estos hechos A y B aparecen y desaparecen juntos, o
sea, varían concomitantemente, i Hay que concluir que A es causa de B !, STUART MILL
contesta que no porque, como ya hemos visto, un hecho social se explica por un conjunto de
causas y no solo por una. DURKHEIM defendido el procedimiento de las variaciones
concomitantes; señala que no hay que hablar en términos generales de la guerra, la revolución,
etc. porque entonces estos fenómenos admiten muchas causas, sino que hay que estudiar el
fenómeno en una sociedad dada y en un momento determinado. Por ejemplo, la revolución
efectuada en Bolivia, determinando sus causas. Se forman así dos series de hechos sociales y
una vez formadas, se aplica, según DURKHEIN, el método de las variaciones concomitantes y
se pueden deducir las leyes sociales.

c) EL MÉTODO DEDUCTIVO DIRECTO. FÍSICO O CONCRETO.

Se llama así para distinguirlo del deductivo inverso o histórico. Estos dos métodos son los que
STUART MILL acepta como aplicables al estudio social. Se parte deductivamente de algunos
principios y se indaga su comprobación social. STUART MILL sostiene que se puede aplicar en
los fenómenos económicos, porque el principio hedomístico rige la conducta humana, o sea, el
hombre tiende a obtener el mayor provecho con el menor esfuerzo.

Como es principio existe siempre en los fenómenos económicos, se puede partir de él para ver
sus consecuencias en el Comercio, la Producción, etc. Se objeta que STUART MILL da una
visión unilateral de los hechos sociales a través de los hechos económicos. Además, el principio
hedonístico no explica fenómenos como el lujo, la moda, el amor, etc.

d) EL MÉTODO INDUCTIVO INVERSO O HISTÓRICO.

Parte de la realidad y retrocede para explicarla de acuerdo con la realidad precedente, inversa al
método anterior. Como hemos visto, éste método también lo acepta y aún lo estima él
genuinamente social.

D.- LOS MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1.- El Derecho y el Método Científico.

2.- Algunos Métodos de la Investigación Jurídica.

a) El Método Exegético.
b) El Método Dogmático.
c) El Método Iusnaturalista.
d) Los Métodos Sociológico Y Funcional.
e) El Análisis Económico Del Derecho.
1. EL DERECHO Y EL MÉTODO CIENTÍFICO.

Algunos estudiosos recusan la existencia del método científico en sí y aseguran que la

ciencia es lo que hacen los científicos, y que hay tantos métodos científicos como hombres de
ciencia. Es cierto que en cuestiones de ciencia no hay recetas infalibles y que la investigación
debe abrir trochas en la selva de los hechos. También es cierto que los científicos elaboran su
propio estilo de pesquisa y de la organización de los datos. Existe, sin embargo, ciertas pautas
básicas para plantear problemas y poner a prueba las posibles soluciones que formulan. Los
científicos no son soldados que cumplen obedientemente todas las reglas ni bandoleros que las
transgreden a cada instante. En ciencias, no hay avenidas hechas, pero si una brújula mediante la
cual a menudo es posible estimar si está sobre una huella promisoria. Esta brújula es el método
científico que no produce automáticamente el saber, pero que evitan que no nos perdamos en el
caos aparente de los fenómenos.

Sucede que la investigación no es errática sino metódica por lo demás, no hay solo una
manera de surgir propuestas de solución. Estas, las hipótesis, no se nos impone por la fuerza de
los hechos, sino que son inventadas para dar cuenta de los hechos y, en lo posible, explicarlo.
De manera que las reglas metódicas no son rígidas sino plásticas. Más que cánones intocables
que encierran la verdad, nos ayudan a encontrarla, y nos previene de posibles errores. Se tratan,
sin duda de un conjunto de herramientas que viene en la ayuda del investigador. La metodología
describe y regula los diversos métodos. Es progresiva por ser autocorrectiva. La metodología no
es irreversible. No es un manual de recetas, sino un conjunto orgánico de procedimientos, a
través de los cuales: a) se plantea los problemas científicos; y, b) se pone a prueba las hipótesis
científicas.

Antes de referimos al planteamiento del problema y a la hipótesis, sería conveniente

establecer, ¿Qué, entendemos cómo científico? En líneas generales, la investigación científica
no es otra cosa que una indagación orientada, con propósitos definidos, que se emprende para
obtener conocimientos nuevos. La cientificidad, es decir la calidad de lo científico supone la
existencia de un modelo de razonamiento en el que concurren algunos elementos esenciales:

 Un objeto reconocible de estudio, que esté definido de tal modo que sea reconocible por lo
demás. Dicho objeto no es necesariamente físico. La contradicción electrónica, por
ejemplo, sería un buen objeto de estudio, aunque nadie la haya visto nunca por medio
sensoriales. Lo mismo sucede con casi todos los fenómenos que interesan al investigador
jurídico.
 Una serie de afirmaciones originales sobre dicho objeto. Esas afirmaciones no pueden
haber sido dichas ante (salvo al plagio), o si lo fueron, deben aportar una óptica nueva. No
es científico-pero si una pérdida de tiempo y de energía- volver a postular la
tridimensionalidad del derecho. Si sería científica, en cambio, una tesis en la que se evalúe
la validez de esa teoría, siempre que el enfoque sea nuevo y que también sea las
conclusiones.
 La utilidad de los resultados de la investigación. Así, aquello, que se demuestra en la tesis
debe significar un avance en el conocimiento sobre la materia. El aporte tratara de se
imprescindible para a quienes en el futuro aborden el tema. De hecho, la importancia
científica será proporcional a la indispensabilidad de la contribución.
 Los elementos que permitan la verificación o la refutación de las propuestas que contiene
la investigación. Estos elementos son fuentes que citamos en cada página de nuestra tesis,
a veces de manera textual, otra solo mediante referencias y envíos de los autores citados.
Aquí la carga de la prueba corresponde al tesista, quien debe presentar el material que
muestra sus postulaciones, declarar el procedimiento que ha seguido para realizar el
hallazgo y manifestar las eventualidades preguntas que tuvo que dejar sin respuestas.
Omitir las fuentes usadas o dificultar su acceso a otros investigadores mediante citas
 difusas, es un celo propio de malos periodistas, pero que no tienen ninguna cavidad en la
labor del investigador íntegro.

Trabajar de acuerdo con un método significa, como dice Eco, simplemente que nunca se
hace perder el tiempo a los demás. Leer una tesis en donde las conclusiones parten de fuentes no
comunicadas es prácticamente inútil, salvo como un pasa tiempo estéril. No oculte esos
artículos de la revista extranjera que tanto le costó encontrar, no tanto por una razón
moralizante, cuando por una motivación de seriedad científica, que redundará en la valoración
posterior que se haga de su tesis.

2. ALGUNOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Y SUS LÍMITES:

El derecho está impregnado de sistemática, y como tal esconde una metódica que le es
inherente. El método se acerca al derecho es dos momentos cruciales: cuando se e investiga y
cuando se le interpreta. Nos referimos aquí al primero de esos momentos: cuando el fenómeno
jurídico es puesto bajo el lente de aumento del investigador y se convierte en el objeto de una
indagación científica. Más adelante, nos referimos a los métodos de interpretación jurídica.

En su mayor parte, las investigaciones que gira en torno a temas jurídicos se apoyan en
algunos de los siguientes métodos, en el método exegético, el método dogmático o institucional,
los métodos del ius naturalismo, el método sociológico y el método funcional. En los últimos
años ha cobrado gran aceptación la llamada escuela del análisis económico del derecho, una
escisión del método funcional y a la que haremos también referencia.

a) MÉTODO EXEGÉTICO: El método exegético constituye el estudio lineal de las normas tal
como ellas aparecen dispuestas en el texto legislativo. El método parte de la convicción de
un ordenamiento pleno, cerrado y sin lagunas. Es, pues, un culto a la ley positiva, producto
de la codificación. La exégesis no modifica el orden de los códigos y las leyes objeto de
comentarios: por el contrario, respeta escrupulosamente los textos legales. La exégesis
supone pleitesía ante el texto es escrito y una excesiva confianza en la voluntad del
legislador. Recordamos a los exégetas del code napoleónico cuando afirman: no enseño
derecho civil, enseño el código napoleón. Para los exégetas, toda norma es idónea para la
argumentación. No hay para ellos normas absolutamente claras. Así, recusan el antiguo
adagio in claris non fit interpretatio. Dado que la exégesis profesa un respeto referente a las
formulaciones legales, procura exponerlas o, comentarlas muy ligeramente, sin embargo el
método presenta una grave insuficiencia. En realidad el código no es más que una cara de la
medalla, la otra está constituida por los actos de aquellos que obedecen o desobedecen.

La exégesis, en tanto exposición su cinta de las leyes, fue la herramienta metódica

predilecta de los juristas peruanos de la segunda mitad del S.XIX. exegéticos serían José Silva
Santisteban- autor del primer texto sobre derecho civil peruano, el orden de antigüedad-, Toribio
Pacheco y Rivero, que preparó un tratado de derecho civil peruano; Manuel Atanasio Fuentes
que laboró varios manuales. La exegética francesa y belga tendrían en el Perú una enorme
acogida. En particular, Baudry-Lacantiniere, uno de los últimos exponentes del método,
conseguiría el aprecio de varias generaciones de juristas peruanos y, en general,
latinoamericanos. Más cerca de nuestra época, el método exegético será cultivado con mayor o
menor aliento por varios autores. Sin duda, el exponente contemporáneo más destacado de estas
tendencias es hoy el profesor Max Arias- Schreiber Pezet (Lima, 1924), autor, entre otros
trabajos, de una obra en varios tomos tituladas precisamente exégesis. Cabe indicar que el
método exegético ha caído en descritos en países de culturas jurídicas más avanzada. Si bien útil
para el comentario de las normas jurídicas, dicho método no puede ser el único a utilizarse
cuando se elabora una tesis. Dada su simplicidad y llaneza bien puede hablarse de los manuales
que siguen el método de la exégesis como una suerte de “coquito jurídica”. El método exegético
es incapaz de explicar una serie de elementos no legislativos involucrados en la trama de un
fenómeno: ideologías, tendencias culturales, instituciones en movimientos, biografías que no
podrían describirse ni analizarse sin recurrir a metodologías más sustanciosas. Una fase cruel,
que se atribuye a Voltaire y que ha tenido especial eco en América Latina, expresa que los
pueblos tienen los gobernantes que se merecen; podríamos decir también que los pueblos tiene
los métodos que se merecen. La exégesis es el método que corresponde a la cultura jurídica más
modesta. La cultura jurídica de un país sino pasa de la exégesis a la dogmática supondría un
carácter muy insipiente. Para la exégesis, sus lectores son menores de cinco años de edad a
quienes deben ofrecer una información sencilla y limitada. Habrá muy poco de legislación
comparada, nada de filosofía o de historia del derecho, nada de jurisprudencia. Un método
básico e inicial en buenas cuentas. La exégesis es para la investigación lo que el amateurismo
para el deporte: un buen comienzo pero una pésima culminación.

Ejemplo de tesis exegéticas- que no postulan hipótesis y que, en consecuencias, no son

verdaderas tesis- sería los siguientes: la nueva ley general de sociedades: estudio exegético y
problemas varios; comentarios a los delitos contra el patrimonio; los derecho fundamentales y el
texto constitucional; estudio exegético de la ley de protección al consumidor; el impuesto
general a las ventas y a sus reformas. Comentarios y propuestas; análisis de la ley de protección
a los derechos de autor; exégesis del contrato de arrendamiento.

b) MÉTODO DOGMÁTICO: Se la llama también conceptualismo e institucionalismo. Se

desarrolló a partir de la pandectística alemana que inició una labor reconstructiva de las
instituciones jurídicas romanos, pero sería un representante tardío, Winscheid, quién
delinearía metodológicamente a este movimiento, al considerar que el derecho estaba
conformado por instituciones. Según Laband, el derecho se agota en las normas jurídicas;
que no hay más normas jurídicas que las traduce el derecho positivo, y que el único derecho
positivo es el vigente. Ahora bien tampoco las normas en su integridad deben ser objeto de
consideración por el jurista. Este ha de ocuparse tan solo de la forma. Los conceptos
jurídicos deben excluir todos los elementos que no sean puramente formal. El contenido del
derecho, su aspecto sustancial, no cuenta para ciencia jurídica. Por consiguiente, todo
elemento ético, histórico, sociológico o político, quedan fuera de su campo de acción; para
eso existen otras disciplinas como la filosofía del derecho, la historia del derecho, la
sociología del derecho, o la ciencia política del derecho, bajo esta perspectiva solo está
conformado por instituciones: la persona, el matrimonio, el delito de homicidio, la figura de
la reelección presidencial el impuesto a la renta, la idea de consumidor final, etc. Estas
instituciones, o cualquier otra, solo pueden explicarse, para el método dogmático, en
términos jurídicos sin apelar a consideraciones políticas, ideológicas o éticas.
Los grandes tratados de derecho civil o penal por lo general recurren al método
dogmático. Autores, como Enneccerus, en Alemania donde nace justamente la
dogmática, o como Messineo, en Italia, donde esta metodología echó raíces muy
fuertes. En América Latina destacan como exponente de la dogmática civilista el
brasileño Pontes de Miranda, los argentinos Alfredo Colmo, Héctor Lafeille, Raimundo
Salvat, los peruanos Ángel Gustavo Cornejo, José León Barandiarán y Manuel De la
Puente y Lavalle.
La ética jurídica constituiría a la piedra de toque para la inteligencia del
derecho. Es esencialmente un trabajo de orden lógico que parte del supuesto de que las
normas jurídicas son el producto de una elaboración conceptual y que parecen
expresadas en términos conceptuales, y, como tales, han de reconstruirse y entenderse.
Tarea de la técnica jurídica es, así mismo, la investigación de los principios generales y
de los denominados dogmas jurídicos, es decir, los principios técnicos explicativos de
los singulares institutos jurídicos. La investigación de los dogmas tienen una sola
explicación: la de servir al fin teórico, de ayudar al intérprete a entender los institutos
jurídicos, y al fin práctico de hacer posible la explicación de las normas del modo más
adecuado a las exigencias del caso concreto.
 Una investigación jurídica-dogmática concibe el problema jurídico desde una
perspectiva estrictamente formalista, descontado todo elemento fáctico o real que se
relacione con la institución o especie legislativa. De allí que el método dogmático se
manifieste a través de estas palabras: “el derecho objetivo es formal”. Este lema de la
dogmática ha sido claramente expuesto por uno de los culturos más importante de esta
tendencia, Messineo, cuando afirma que el jurista no debe permanecer extraño al
ambiente político en el que se desenvuelve, por ejemplo, cuando colabora con la
actividad legislativa. Sin embargo, en su cometido básico, que es el de la interpretación
del derecho objetivo, su trabajo es esencialmente formal, por lo que si bien puede
ejercer una valoración crítica desde el punto de vista técnico, de ningún modo debe
hacerlo desde el punto de vista político.
En síntesis, la dogmática jurídica en general se escribe en el ámbito de
pensamiento que ubica al derecho como una ciencia o técnica formal y, por
consiguiente, como una variable independiente de la sociedad, dotada de autosuficiencia
metodológica y técnica, en otras palabras, y coincidiendo con Harper: “Los dogmáticos
y formalistas investigan lo que los hombres dicen qué hacer con el derecho”. Una tesis
de grado que se inspira en el método dogmático visualiza el problema jurídico solo a la
luz de las fuentes formales, y como consecuencia, su horizonte se limitará a las normas
legales o institucionales en los que está inscrito el problema. No serán parte de su labor
inquisitorio los factores reales que han generado esa normatividad. La pregunta esencial
del método dogmático consiste en averiguar la naturaleza jurídica, la naturaleza jurídica
del Joint Venture: contrato o persona jurídica.
Frente a la exégesis, el método dogmático alcanza un mayor riesgo teórico.
Mientras que la exégesis trabaja fundamentalmente con normas legales, la dogmática
recurre a la doctrina nacional y extranjera, el derecho comparado y ocasionalmente a la
jurisprudencia. Por ello, su enfoque se desenvuelve sobre bases más amplias.

c) MÉTODO EN EL IUSNATURALISMO: Más que una dirección metodológica en

particular, el iusnaturalismo es toda una concepción filosófica. Se puede distinguir entre las
escuelas del derecho natural- una vertiente clásica y una vertiente racionalista. El derecho
natural clásico parte del pensamiento antiguo y escolástico. Se fundamentan así en la
filosofía griega y en el derecho romano. La patrística, que proclama que dios está en el
centro del universo y que actúa con un dios legislador. Sostiene que el derecho viene de
dios, y que es el origen divino. Dios participa en su elaboración, y la ley divina, total o
parcialmente, se instala en la conciencia de todos los hombres. La ley humana no sería sino
un reflejo de aquella. Según la doctrina clásica por ser emanación divina, la ley natural es
obligatoria y vigente, no es solo una indicación o una pauta de conducta. Tiene un carácter
trascendental, es decir, es válida en todo lugar o inmutable.
El derecho natural racionalista parte de la razón, como criterio de verdad que
determina el contenido del derecho, con o sin la participación de dios, la razón
individual se vincula al individualismo moderno. El iusnaturalismo, sea clásico o
racionalista, ejerce una doble influencia sobre el derecho positivo y sobre la práctica
jurídica o con efectos jurídicos. Por un lado hace de contención, de control, evitando
excesos, de acuerdo a los valores de una sociedad históricamente determinada, por
ejemplo para cuestionar la posibilidad de clonación en los seres humanos, discutir la
legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, rechazar el crimen piadoso;
pero por otro lado, en la construcción teórica de los derechos humanos, la propiedad, la
contratación y el respeto a compromisos, la reparación de los daños injustos, etc.
Los ideales con el sentimiento de justicia, que el iusnaturalismo patrocina,
puede motivar la reforma de la legislación, rebelarse ante la injusticia de ciertas causas
judiciales o convalidar algunos procedimientos, todo ello a partir de la reparación de
tesis que se vincula al derecho natural. Adviértase también que los grandes temas
modernos: la pena de muerte, la eutanasia, la inseminación artificial, el aborto, la
 homosexualidad, la clonación y otros encuentra un filo moral que puede ser abordado
desde la óptima iusnaturalista dada la conexión de la moral y del derecho, puntualizada
preciosamente por esta corriente filosófica que se resuelve en un dualismo integrado
entre orden jurídico y orden natural, pueden preparase tesis como la que a continuación
se señalan: el tribunal de Nuremberg y el derecho natural en la determinación de delitos
de lesa humanidad; justicia penal y jurisdicción internacional. El caso Pinochet; los
asesinos de la cantuta y barrios altos: necesidad de un enjuiciamiento internacional de
los responsable; la eutanasia va contra el derecho natural; la negativa de transfusión de
sangre como contraria al derecho natural y el inhumano tratamiento de los ancianos por
la legislación laboral peruana del año 2000; la autodeterminación de los pueblos como
expresión del derecho natural; el aborto eugenésico; y, iusnaturalismo.

d) MÉTODO SOCIOLÓGICO Y FUNCIONAL: El método funcional de derecho parte de la

constatación de que el sistema jurídico está repleto de conceptos que no pueden ser
definidos en términos de experiencia y verificación, peor de los que fluyen decisiones
empíricas de dos tipos. Según los funcionalistas, principalmente norteamericanos, términos
jurídicos tales como título, contrato, debido proceso, valor justo, derecho adquirido, no son
verificables empíricamente, y que por lo tanto deben ser eliminados del vocabulario
jurídico. El funcionalismo recusa también el estudio de problemas de la teoría jurídica y
filosófica- jurídica que juzga desprovisto de sentido, y que por no ser verificable no serían
verdadero problemas. Los defensores del funcionalismo ridiculizan al método dogmático
con las siguientes preguntas: ¿qué se originó primero, el poder o el estado?, ¿cuál es la
distinción esencial entre el delito criminal y el delito civil?, o ¿dónde está la persona
jurídica?
El método funcional intenta una redefinición profunda de los conceptos que se
usan en la indagación científica. Las ficciones jurídicas- como la ubicación espacial de
una persona jurídica o la regla inmutable del derecho de las obligaciones “representan
para los funcionistas una percepción confusa de un hecho significativo. A diferencia del
método dogmático, que se complace con las entelequias, el centro de análisis funcional
reposa en el hecho en sí en la medida en que se clasifica, se descubre su génesis y se
indaga sobre su naturaleza concreta a este respecto, Ihering ofrece un estupendo
ejemplo sobre la diferencia entre el método dogmático y el método funcional. Decía
este brillante estudioso, que mientras los dogmáticos, que habitan en un paraíso
conceptual, se preocupan de la arquitectura del reloj, están interesados en saber a dónde
van las manecillas y se fatigan en descubrir como es el reloj, qué color tiene o qué valor
arroja; el método funcional, por el contrario se interesa más bien en conocer cómo
funciona el reloj, procurar explicar cuál es el extraño mecanismo que hace que las
manecillas giren.
Según los funcionalistas una casa es lo que ella hace, es decir qué consecuencias
prácticas podrían derivarse de una construcción lógica, cómo funciona una propuesta
conceptual en el área de los hechos. En consecuencia, una investigación jurídica que
opte por la metódica funcionalista partirá siempre del trato directo con la realidad
concreta, que es la materia de sus análisis hasta lograr una generalización. Sus dos
columnas son las casuísticas y la jurisprudencia. Si el método dogmático trata de la
naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento, el funcionalismo se ocupa de los
contratos de arrendamiento en la práctica contractual de Huancayo (1995-2000). Si la
dogmática se detiene en la filiación extramatrimonial en la doctrina peruana, el
funcionalismo aborda filiación y jurisprudencia de la sala de familia de la corte superior
de lima. Si una tesis dogmática se titula el delito de estelionato en el derecho penal
contemporáneo. Una tesis funcional, más bien, se titularía el delito de estelionato:
impunidad y negociación. Un estudio de casos en la comisaría de Miraflores.
Una tesis funcional parte normalmente de una base empírica. Sujeto es la
realidad social relevante de un comportamiento individual o colectivo. Las tesis de esta
clase suelen intentar un diagnóstico sobre la conformidad o dicotomía entre el orden
jurídico abstracto y el orden social concreto. Las tesis funcionales se preocupan en
descubrir la trama de intereses políticos, económicos o ideológicos que subyacen a la
formulación, interpretación y aplicación de las normas e instituciones jurídicas. Podrían
decidirse que estas tesis procuran desnudar lo aparente retirar el camuflaje que esconde
la realidad que puede ser dolorosa o desagradable. Así una tesis dogmática se
denominará la condición jurídica del siervo en el derecho peruano del S.XIX, pero una
tesis funcional optaría por una temática cercana pero distinta: el proceso legislativo en
el torno de la esclavitud en el Perú del ochocientos: la piel oscura de la ley. Veamos
otros títulos de tesis funcionales que procuran tirar el velo encubridor: la realidad de la
reforma judicial en el gobierno de Fujimori: el caso Baruch Ivcher, interpretación
jurídica e independencia judicial: a propósito de la ley cantuta; patriarcalismo y
discriminación de género en las vistas de fiscales de divorcio (1930-1960); empresas
petroleras y Lobbies en la política fiscal peruano (1995-1999); historia de la ley del
ADN: ¿cómo legislar con nombre propio?: incongruencia de la política de concesiones:
¿ por qué no se da en concepción el tren eléctrico de la gran Lima?, la protección de la
propiedad intelectual en el Perú: evaluación crítica de la actuación del indecopi.
Debemos poner la norma jurídica como objetivo de nuestro estudio porque ésta
y otra es la materia del derecho; pero debe quedar bien claro que este no es un objeto
inteligible, no un objeto sensible y que no podemos llegar a su conocimiento sino a
través de la observación y la elaboración de los actos. No basta atender el acto
legislativo. El estudioso del derecho civil o del derecho penal cuya experiencia está
constituid solamente por el código sin que haya visto nunca un contrato ni un delito, se
parece a quien para estudiar la medicina no tenga antes sus ojos más que catálogos de
farmacia o de enfermedades. Por desgracia la historia de la ciencia del derecho, está
sembrada, a juicio de Carnelutti, de esas caricaturas. Pero las reglas del derecho no
están recluidas en los códigos como en una vitrina; están operados operando en la vida
de los hombres donde para conocerlos no basta conocer la fórmula.
Hay que verlos operar, es decir, ver cómo se comportan los hombres respecto a
esa regla, tanto los que mandan como a los que obedecen. Solamente así las leyes
muestran no tanto su apariencia como su sustancia, es decir su verdadero valor. El
notable procesalista italiano ha anotado, siguiendo las teorías germanas, que el material
de la ciencia del derecho es inmenso. Cubre lo normativo y lo ficticio; lo ilegal y lo
legal; lo principal y lo accesorio; las leyes como los contratos y sentencias. Las normas
del derecho, como los fusiles de una armería no están destinadas permanecer alineados
en su estante; los artículos del código son continuamente extraídos de su anaquel para
hacer uso de ellos en la vida. Un fusil después de todo, también hace un buen papel en
una armería, aun cuando puede dar un chasco en el momento de usarlo; también las
leyes dan chascos y hasta disparan por la culata. Hay que observar, pues, las normas
vivas, no las normas embalsamadas. Observe las normas vivas, es decir, observarlas en
su acción o sea cuando son obedecidas o desobedecidas, es decir, realizadas. Así los
datos no son para nosotros, solamente los artículos del código que proveen el contrato y
el reato sino también el contrato y el reato mismo. La división del derecho en ramas se
resuelve desgraciadamente en una restricción arbitraria del material experimental. Esas
divisiones son una de las mayores flaquezas de la ciencia. Hombres pequeños ante la
enorme tarea.
Surgido del acercamiento del derecho hacia las otras realidades culturales, el
método sociológico cumplió en su momento el papel de nexo entre el mundo abstracto
de las normas y el de los fenómenos reales y concretos de la dinámica social
precisamente allí donde las venerables categorías del sistema jurídico occidental-en sus
vertientes latinas y anglosajonas-fracasaban: es decir, en los contextos aparentemente
heterogéneos donde dos o más tradiciones culturales o existen en condiciones no
siempre pacificas; allí precisamente las disciplinas que estudian a las sociedades
 humanas ofrecían una respuesta. El método sociológico- hoy traspasado al campo de la
antropología jurídica- ha sido empleado para comprender el ámbito del derecho en
contextos en los que no se advierten un homogeneidad compacta y bien definida de los
moldes culturales, y donde varias tradiciones de diferente filiación parecen mezclarse
unas con otras, sea absorbiéndose mutuamente (como en el caso del sincretismo),
imponiendo nuevos modelos (aculturación), o sencillamente desplazando a la tradición
local preexistente, subordinándola. En sus inicios, los métodos sociológicos condujeron
las investigaciones jurídicas principalmente hacia los campos de criminalística, de la
realidad rural, o de la condición jurídica del indio. Hoy están a la moda la
discriminación y la segregación; el llamado pluralismo jurídico; las expresiones
underground, chicha, combi; y los estudios sobre los temas de género. Sin embargo,
pese al entusiasmo de sus seguidores, los métodos sociológicos y antropológicos-al
acometer el estudio del Derecho de los otros, pero equiparando (¿involuntariamente?)
las nociones de culturas y sociedades- no han logrado aún explicar en sus trabajos si
estamos ante una supuesta coexistencia de “culturas” en un mismo espacio social; o si,
por el contrario, los distintos moldes, aleaciones y colisiones corresponden más bien a
una acentuada diferenciación entre los miembros de una sola entidad sociocultural muy
jerarquizada.
En método funcional ha renovado también las historiografías jurídicas,
convirtiéndola en una disciplina seria, digna de tomarse en cuenta. Adolfo Bioy
Casares, ese notable escritor argentino, confidente de Borges ridiculizaba a su profesor
de Historia Del Derecho (quién sabe si Ricardo Levene o Ricardo Zorraquín, gloria de
la historiografía jurídica hispanoamericana), quien enseñaba en clases todos los detalles
de la organización del tribunal del consulado, incluyendo el número de porteros que
cuidaban de que el tribunal mercantil, integrado por el comerciante del gremio. No
enseñaba, sin embargo, para qué servía ni cómo funcionaba. Ese es la diferencia entre la
historia formalista del Derecho y de la Historia Social del Derecho. Así mismo, circula
por allí una historia de las constituciones del Perú, de Vicente Ugarte del Pino que
incluye los textos de las principales cartas políticas del país. Las precede una cinta
descripción del momento político, una historia social o funcional había procurado
recrear todo el contexto social y cultural que sirvió de escenario a cada carta. No se
conoce la realidad, ni el presente, ni del pasado a través de la ley, sino a través de las
manifestaciones vivas, como los expedientes judiciales, las escrituras públicas, los
testamentos, las sentencias, etc. Ese es el Derecho vivo.

e) EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: Desde a fines de los años noventa, el

hallado law and economics o Análisis Económico del Derecho constituye la expresión de
neoliberalismo en materia jurídica. Nacido en las canteras del funcionalismo- como mayor
presión, el ámbito del funcionalismo económico norteamericano-, el análisis económico del
derecho enfoca la dinámica jurídica a partir de una evaluación de los costos y beneficios,
echando por tierras las conjeturas del pensamiento dogmático y los sesgos en la que
incurrían las concepciones socializantes. La búsqueda incesante de la naturaleza jurídica de
una institución o los imperativos del interés social seden, desde la implantación del AED en
las preferencias intelectuales más recientes al estudio de la operatividad económica de las
instituciones, más allá de consideraciones morales o historias. Sin embargo, esta corriente
corre el riesgo de convertirse en una ideología que universalice las categorías del “hombre
racional” o “consumidor razonable”- edificados a partir de un contexto histórico- cultural
fundamentalmente anglosajón- y posponga, con fines puramente discursivos, el estudio
empírico de las conductas individuales y de las prácticas sociales en sí misma. La falta de
adecuación de sus postulados de la realidad cultural del país constituye el flanco débil de
este movimiento.
En nuestro medio, las críticas contra el código civil de 1844, formuladas desde
la perspectiva neoliberal del AED, se concentran ahora sobre instituciones que, según
 sus defensores, entramparían al mercado y a la iniciativa empresarial, a saber, el abuso
del Derecho, la lesión, el retracto, la excesiva onerosidad de la prestación, la protección
del deudor como parte supuestamente “débil”, la supresión de la categoría del interés
social, el fin de la modificación legislativa de los contratos, el mantenimiento de los
plazos contractuales, etc. Debe reconocerse, sin embargo, que en el actual proceso de
reforma del código civil de 1984, existe una multiplicidad de voces, que si bien ha
logrado constituir una trama más o menos armoniosa, están lejos de una propuesta
alternativa que deba ser tomada con seriedad. La ventaja que exhibe el AED frente a
metodologías exegéticas y dogmáticas, estas, sin embargo, fuera de duda. Un aspecto de
su interés consiste en su carácter provocado y éticamente neutro y hasta sin escrúpulos.
Temas como: adopción como un mecanismo de exportación no tradicional; el derecho y
la promoción del turismo sexual en el Perú; libre mercado y venta de órgano; ventajas
económicas del proxenetismo como actividad legalizada y productora de empleo;
cuando casarse y divorciarse es económicamente aconsejable; la piratería editorial a la
luz del AED; externalidades y empleo doméstico: el fin de la tutela de la servidumbre.

CAPÍTULO X

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

1. Noción y Clasificación de las Fuentes del Derecho.

2. Las Fuentes Materiales del Derecho.
3. Las Fuentes Formales del Derecho.
a) La Ley.
b) La Costumbre.
c) La Jurisprudencia.
d) La Doctrina; Y,
e) Los Tratados Internacionales.

1. NOCIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

La expresión “fuentes del Derecho”, tiene múltiples acepciones y que el problema se enfoca
desde muy distintos ángulos de vista.

Para desbrozar el camino conviene precisar primeramente que cuando se hable de “fuentes del
Derecho”, entendemos este en el sentido de Derecho Positivo, o sea, aquel sistema de normas y
decisiones objetivas que efectivamente rigen en un grupo social de un momento dado.

La fuente del Derecho subjetivo es, el último término, el derecho objetivo, el orden jurídico
natural o positivo.

Pero cabe preguntarse: ¿qué es lo que llamamos fuente? Du Pasquier, dice que este término
“crea una metáfora bastante exacta, pues remontarse a la fuente de un río es buscar el sitio
donde las aguas salen de la tierra; del mismo modo, inquirir sobre la fuente de una regla jurídica
es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecerse en
la superficie del Derecho”.

Aquella metáfora es aceptada, el concepto resulta equívoco, pues se presta, como queda dicho a
diferentes interpretaciones: entre ellas resultan dos concepciones principales:

- Fuente en el sentido de causas o fuerza creadora del Derecho 8fuente material).

- Fuentes en el sentido de modo o forma como el derecho se manifiesta (ente
formal).
En consecuencia las fuentes del Derecho para su estudio se divide en dos grupos: fuentes
materiales y fuentes formales.

2. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO.

Las fuentes materiales del Derecho, son aquellos factores que directa o indirectamente concurre
a la génesis del Derecho.

Son fuentes materiales directas o sociales, en cuanto en ellas tienen origen a la costumbre
jurídica: los órganos legislativos que dan nacimiento a la ley y los tribunales que justicia que
genera las sentencias.

Son fuentes materiales indirectas todos aquellos elementos que en forma más o menos remota,
mediata, influyen en la génesis y transformaciones del Derecho, como las doctrinas religiosas:
filosóficas y morales, las necesidades económicas. La labor de los juristas, las revoluciones, el
progreso técnico, etc.

Las fuentes materiales directas son estudiadas por asignaturas especiales tales como el Derecho
Constitucional, el Derecho Procesal, etc.

Las fuentes materiales indirectas constituyen tópicos de cultura general que ofrecen un campo
prácticamente ilimitado.

3. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

Las fuentes formales son las formas o cauces en que el Derecho Positivo está contenido y se
manifiesta en la vida social. En otros términos las fuentes formales son sencillamente las formas
de expresión del Derecho: Ley, costumbres, jurisprudencia, doctrinas y los tratados
internacionales.

a) LA LEY: La ley, propiamente tal ha sido definido de muy diversas maneras. Para
Santo Tomas de Aquino, la ley es “una ordenación de la razón para el bien común,
promulgada por el que tiene en su cargo el cuidado de la comunidad”. Esta definición
fue considerada como una de la más completa y perfecta.

El tratadista francés Planiol, dice que “la ley positiva es una regla social, obligatoria,
establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza”. En esta fórmula, que ha tenido también gran aceptación, resaltan con nitidez
los elementos que constituyen la ley del Estado:

- Es una norma que rige la convivencia social;

- tiene carácter obligatorio, o sea debe ser obedecida por todos:
- está establecida con carácter permanente y general;
- emana de la autoridad pública, a través de los órganos sociales encargados de
su dictación; y,
- está generalmente sancionada por la fuerza para asegurar su cumplimiento.

ENNECSERUS, define a la ley como “una proposición jurídica o un conjunto de

proposiciones jurídicas, dictada y publicada por los órganos de Estado competentes
conforme a la constitución”.

Etimológicamente la palabra ley proviene de legere, que significa leer. La ley debe ser
escrita y como tal debe leerse. Se cree también que esa voz deriva de legendo que
equivale a escoger entre lo bueno y lo malo; de colligende, acuerdo de voluntades de
quienes la prueban; de ligares , puesto que ata o liga la voluntad humana.
 Los elementos de la ley son los siguientes:

- la norma jurídica.
- La intervención de un órgano del Estado.
- Su dictado y publicación de acuerdo con una regla de jerarquía superior.

Las leyes son normas, es decir, reglas de conductas obligatorias.

Las simples declaraciones no pueden considerarse leyes, del mismo modo de los actos
administrativos y las disposiciones que no contienen mandato alguno.

FORMACIÓN DE LA LEY.- La ley nace en conformidad al mecanismo

constitucional de cada país y su publicación es una exigencia que deriva de su
generalidad, ya que deben ser conocido por todos para obligar su cumplimiento.

La ley deja de existir solo por su derogación, que se opera mediante la dictación de
una ley posterior que la invalida.

LA VIGENCIA.- Salvo que se disponga otra cosa, las leyes entran en vigor, o sea
obliga su cumplimiento desde el día siguiente de su promulgación y publicación en el
diario oficial.

PARTES DE LA LEY.- Las leyes comprenden tres partes: La condición, la

disposición y la sanción.

En toda la ley se precisa las circunstancias necesarias para su publicación, que

constituye la condición de la ley. Lo que la ley prescribe u ordena es su disposición.
La consecuencia que ella señala para el caso de cumplimiento, es la sanción. En
algunos casos lo de las leyes perfectas no existe este tercer elemento

b) LA COSTUMBRE: Históricamente, la costumbre representa una de las formas más

primitivas de creación y manifestación del Derecho. Y a medida que las sociedades
progresan, las normas jurídicas se van escriturando con el objeto que adquieren mayor
precisión y solidez y puedan ser conocidas por todos. Así surgen las leyes, se forma después
las recopilaciones y terminan por nacer los códigos contra los cuales reaccionó
vigorosamente la escuela histórica del Derecho.

Con todo, la costumbre como forma de expresión del Derecho a continuado teniendo
significado en el mundo moderno, de fundamental importancia de la vida jurídica
anglosajona y de alcance subsidiaria en los sistemas de tipo romanista, como el nuestro.

En el Derecho anglo-sajona la costumbre tiene eficacia jurídica siempre que se acredita que
es cierta, continua, racional e inmemorial.

La costumbre es la reintegración de un mismo acto acompañada de la convicción de

responder a una necesidad jurídica. Comprende por lo tanto dos elementos:

- Un elemento material, objetivo, que es la repetición de una forma de

conducta, y,
- Un elemento espiritual, subjetivo, que consiste en la persuasión de que el acto
es jurídicamente necesario y, aún, de que los demás podrían exigir su
cumplimiento. Este segundo factor es decisiva importancia para imprimir a
un comportamiento dado, que sin el constituiría una simple costumbre, el
carácter de fuente formal del Derecho.
 El tratadista De Diego, menciona siguiendo a Pfenniger las diversas
teorías sobre la transformación de una simple costumbre jurídica, que
puede deberse a la convicción general jurídica que quienes la usan-
teoría de la convicción- a la voluntad de transformarla en regla de
Derecho (teoría de la voluntad), a la simple repetición (teoría del uso),
al sentimiento y reconocimiento por el Estado (teoría de la concepción).
La costumbre jurídica se distingue por las siguientes características:

- Su espontaneidad, la costumbre fluye libremente del pueblo; su

particularismo, porque la costumbre se haya limitado a un ámbito geográfico,
a su clase, a un grupo: Su impresión manifestada en la incertidumbre; y, por
último su formación lenta, su falta de autor conocido.

c) JURISPRUDENCIA: En un sentido clásico, el termino jurisprudencia, equivale a ciencia

del derecho, se llamó en roma “jurisprudencia”, a los que se dedicaban al cultivo de esta
ciencia. Pero en el sentido moderno, la jurisprudencia es el derecho que se desprende de los
fallos uniformes pronunciados por los tribunales de justicia, al conocer y juzgar asuntos
asimilares.

Si bien es cierto que la sentencia se limita a aplicar la ley y que no tiene fuerza obligatoria
sino respecto aquellos entre los cuales se suscitó el juicio, no es menos cierto, que cuando
no existe norma legal expresa estas creando una norma jurídica, extraída ya de la analogía
de los principios generales del Derecho, etc.

Tampoco puede desconocerse el hecho que con el objeto de hacer guardar las distintas
sentencias uniformadas, los casos análogos son resueltos en igual forma. Como fuente
formal. La jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emanan de las sentencias
dictadas por los tribunales.

Los fallos anteriores no pueden obligar al juez a decidir en un sentido determinado, pero es
lógico supone que si el tribunal ha fallado un caso análogo, el juez se inclinará a seguir
fallando en igual forma. Lo mismo ocurre si el fallo anterior se ha sido pronunciado por él.
Puede darse el caso de una jurisprudencia contradictoria, cuando una misma cuestión es
resuelta de manera distinta por los diversos tribunales y aún por el mismo tribunal en
tiempos distintos.

d) LA DOCTRINA: Se define como la ciencia del Derecho elaborado por los jurisconsultos.
Con más particularidad se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir
o criticar el Derecho, ya sea como fines puramente especulativos, ya con el objetivo de
facilitar su aplicación.

La obra de los jurisconsultos percibe tres objetivos:

- Científico, mediante el cual el estudio y ordenación de las normas jurídicas

vigentes con el fin de encontrar los principios generales y realizar las grandes
construcciones jurídicas a que aspiran;
- Práctico, la exposición e interpretación, el ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia, con el objetivo de facilitar la tarea de aplicación del Derecho;
y,
- Crítico, el juzgamiento de su conveniencia y su justicia y adaptación a los
fines que el derecho persigue.
 Estas tres funciones la doctrina, demuestra su utilidad no solo desde
el punto de vista práctico, sino también teórico. No puede discutirse que la
fuerza de la convicción y la opinión de los tratadistas, tiene enorme
importancia en la aplicación, interpretación y elaboración del Derecho.

e) TRATADOS INTERNACIONALES: En el derecho internacional, el tratado constituye

un acuerdo solamente del más alto nivel, sobre un conjunto de problemas o asuntos de
considerable importancia, por tanto su jerarquía es superior a la de las declaraciones,
protocolos, declaraciones conjuntas, y otras convenciones internacionales de menos relieve.

Las fases de procedimiento de los tratados son:

- La negociación;
- La firma; y,
- La ratificación.

Generalmente se distingue el tratado-ley, que sienta reglas objetivas de Derecho

internacional y el tratado-contrato.

CAPITANT, define al tratado como “acto jurídico convencional por el cual los gobernantes
competentes de dos o más estados realizan operaciones jurídicas”.

Para el tratadista Ossorio, son “estimulaciones entre dos o más estados, sobre cualquier
materia o a cerca de un complejo de cuestiones”.

Los tratados internacionales, son también fuentes del Derecho por cuanto de constituyen en
factores y elementos que determinan el contenido de las normas. Son hechos que dan
ocasiones a la norma jurídica.

CAPITULO XI

LA NORMA JURIDICA

1. Norma jurídica y Proposición jurídica

2. Caracteres de la norma jurídica
3. Clasificación de la Norma jurídica

1. LA NORMA JURIDICA Y LA PROPOSICIÓN JURIDICA.

Al conocer la norma jurídica, es necesario también saber qué es la proposición jurídica,

entendiéndose ambos términos como sinónimos; en muchos tratadistas todavía se mantiene aún
esta concepción.
La norma jurídica, se define como una regla de conducta obligatorio, originada en la persona o
sociedad (autoridad) capaz de darla para regular las acciones del hombre con miras al bien
común.

La proposición jurídica, es la descripción o explicación que hace la ciencia del derecho de la

norma.

La norma prescribe una conducta; la proposición describe ese mandato o norma. La norma
viene de la sociedad, de la autoridad del Estado; la proposición, de la ciencia del derecho.
Norma y Ley.- Los conceptos de norma y ley no son sinónimos. Existe entre ellos claras
diferencias:

a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de la ley, ya que esta
es solo una de muchas formas en que puede manifestarse la norma. Son también formas
de expresión de la norma jurídica, la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.
b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio en la ley predomina el elemento
material.
c) La norma como concepto que es, puede existir por sí sola, la ley en cambio necesita de
legislador, promulgación y vigencia positividad.
En cuanto al Derecho y la norma, ambos se presentan como dos conceptos inseparables. Pues, el
derecho es un sistema de normas y la norma es como se concibe y expresa el derecho. Por otro
lado las diversas disciplinas jurídicas estudian el sentido y el campo de aplicación de las
normas.

2. CARACTERES DE LA NORMA JURIDICA.

Los caracteres propios de la norma jurídica son:

a) LA EXTERIORIDAD: Si bien es cierto que es imposible fragmentar las

acciones humanas y dividirlas en externas e internas, ya que no existe actividad
exclusivamente externa, porque si aún acto le falta el contenido psíquico, no
puede atribuirse a un sujeto y por lo tanto deja de ser acción humana; no es
menos cierto que podemos diferenciar las acciones en potencia de su
exteriorización.
La norma jurídica le preocupa la acción humana desde el momento en que ella
se ha exteriorizado. En efecto mientras el acto permanece en nuestro ser íntimo
sin exteriorizarse, él es indiferente para el derecho. El que un individuo sienta
vehementes deseos de asesinar a otro, al derecho no le interesa (no así a la mora
que lo sanciona); pero cuando ese mismo individuo realiza ese acto delictuoso
el derecho lo sanciona como homicida y, al juzgar, no solo aprecia esta
exteriorización, sino que califica la intención y la voluntariedad del acto, es
decir, la facultad de haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.
En algunos casos se satisface la norma jurídica con el cumplimiento exterior
solamente, como por ejemplo cuando se paga impuesto, en que solo importa
que la cancelación de esta obligación se haga oportunamente, sin interesar si se
hace de buena o mala disposición, sin embargo, en otros casos la intención del
sujeto tiene gran importancia, como por ejemplo en materia penal de que sirve
para determinar la responsabilidad.

b) LA BILATERALIDAD: La norma jurídica es una regla de convivencia o

coexistencia que regula la conducta de los individuos entre sí en su vida de
relación. Ella señala el contenido posible de la conducta de un sujeto
considerado siempre en relación con la de otros sujetos. De un lado impone a
una parte una obligación (sujeto pasivo), y del otro, atribuye a la contraparte
una facultad o pretensión (sujeto activo).
Las reglas del derecho imponen deberes y correlativamente conceden
facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir lo prescrito en la norma, el
sujeto activo puede a su vez exigir a aquel la observancia de está. Este proceso
puede apreciarse con claridad en la compra-venta, en el contrato citado el
vendedor, tiene el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la
cosa; el comprador, por su parte, tiene el derecho de reclamar la entrega de la
cosa y el deber de pagar el precio.
 c) DETERMINACIÓN: La norma jurídica se presenta, generalmente con un
contenido fijo, cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicación al
caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar en verdadero sentido
y alcance.
d) GENERALIDAD: Este carácter no constituye requisito esencial.
Excepcionalmente puede existir en la práctica normas jurídicas destinadas a
regular relaciones individuales.
La generalidad de la norma del derecho consiste” en que no rige para un caso y
una persona determinada, sino para toda una clase o serie de personas actuales o
futuras que se encuentran en las situaciones típicas abstractamente prevista”.
(HUBNER GALLO).
Se impone la generalidad como una necesidad en razón de que la norma
preceda al caso a que se aplicará. La generalidad implica también el carácter de
permanencia; en efecto, la norma jurídica debe servir de reguladora de todos los
casos susceptibles de producirse indefinidamente y, por ello, debe procurarse en
su elaboración emplear tanta sabiduría y ciencia cuanto fuera posible para
asegurar cierta supervivencia para la normal.
La generalidad como requisito esencial de las normas jurídicas ha tenido gran
aplicación respecto de las leyes. Se han distinguido las leyes materiales y las
formales. Las primeras serian aquellas que cumplen con los requisitos de fondo
comunes a la ley; y formales aquellas que se dictan para casos determinados.
Estas últimas constituirían simples actos de administración realizados por una
autoridad distinta de la que habitualmente las formula. L. DUGUIT decía que
ellas son “arbitrarias” y “tiránicas”.
e) IMPETIVIDAD: Es otro de los caracteres esenciales de la norma jurídica, tanto
que no se concibe una norma que no sea imperativa.
Imperar significa imponer, y ya al referirnos a la bilateralidad del derecho
veíamos que los preceptos jurídicos conceden facultades y correlativamente
imponen deberes. Las reglas de derecho en consecuencia son imperativas por
su naturaleza, sea su mandato positivo o negativo. Quedan así fuera del campo
del derecho los consejos, las exhortaciones y las simples afirmaciones o
constataciones de hechos.
Con frecuencia encontramos en los textos jurídicos preceptos que no son
imperativos. Ello no debe inducirnos a creer que por tal motivo han adquirido
carácter jurídico. Un principio tiene significado jurídico porque en ciencia lo
posee, y no podría adquirirlo por el simple hecho de estar inscrito en un texto
legislativo.

3. CLASIFICACÍON DE LA NORMA JURIDICA

Existen varias clasificaciones y de acuerdo a las diferentes corrientes doctrinarias, Solo nos
ocuparemos de los más importantes:
1. Atendiendo a su Sistema.- Las normas pueden ser:
a. Nacionales.- Las que rigen dentro de un país
b. Extranjeras.- las que tiene vigencia en otros lugares fuera del territorio nacional.
c. Uniforme.- Que proviene de ciertos convenios internacionales y vinculan a
ciertos países.
2. Atendiendo en sus fuentes:
a. Consuetudinarias.-Las que se fundan en la costumbre.
b. Legales.- Las dictadas por el estado (LEYES)
c. Jurisprudenciales.- O conjunto de fallos de los tribunales que se toman como
precedentes para casos similares. Revisten dos formas: Fallos de principios,
 basados en los principios generales del derecho. Fallos ordinarios o aplicación de
las leyes.

3. Atendiendo a su validez :
a. Espaciales.- Por su vigencia en el espacio pueden ser:
b. Generales.- Ej. El Código civil en cuanto da normas para su cumplimiento en
una circunscripción general.
c. Locales.- Ej. El Código civil Peruano, da normas para su cumplimiento en una
circunscripción del Perú.
d. Temporales.- Por su vigencia en el tiempo pueden ser determinadas, cuando se
especifica su duración indeterminada, cuando no está especificada su duración.
e. Materiales.- Por su contenido puede ser
 Normas de derecho privado.- Ej. El D. civil, el D. Mercantil
 Normas de derecho público.- Ej. D. Constitucional, D. Administrativo,
D. Penal
f. Personales.- Puede ser:
 Abstractos o generales.- Los que se refieren a las personas en
general y no a la persona en particular.
 Concretos o individuales.- Los que se refieren
4. Atendiendo a su jerarquía.-
a. Constitucionales.- Que son las normas básicas de la pirámide jurídica ej. La
constitución del Estado.
b. Ordinarias.- Ej. Las leyes ordinarias
5. Atendiendo a las sanciones.-
a. Perfectas.- Aquellas que llevan dentro de sí mismas implícitas la sanción, es
decir, la nulidad de actos en caso de violencia. Ej. Es nulo el matrimonio ante un
funcionario incompetente.
b. Pluscuamperfectas.- Aquellas que establecen sanciones penales e
indemnizaciones para el hecho y anulan las consecuencias. Ej. El raptor que
luego se casa con la raptada. Si ha sido con el consentimiento de esta no hay
sanción
c. Imperfectas.- Aquellas que no tienen sanciones. Ej. Las normas del derecho
internacional o las que obligan a las autoridades superiores a guardar cierta
conducta.
6. Atendiendo a su forma.-
a. Prescriptivas.- Aquellas que mandan hacer algo.
b. Prohibitivas.- Aquellas que prohíben hacer algo, ej. Las normas del derecho
penal.
7. Atendiendo a la voluntad.-
a. Taxarcivas.- Aquellas que mandan a la voluntad y no dejan al arbitrio del sujeto.
b. Dispositivas.- Aquellas que no quedan al arbitrio del sujeto o sea que pueden
cumplirlas o no.
8. Atendiendo a su sistema de complementación.-
a. Primarias o primitivas.- Que no complementan a otras, son complementadas.
b. Secundarias. Aquellas que complementan a otras.
 CAPITULO XII
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA FORMA JURIDICA
1. El Sujeto del Derecho.
2. El Objeto del Derecho.- Los Hechos Jurídicos.
3. La Relación Jurídica.
4. La Coerción, La Coacción y la Sanción.

1. SUJETO DE DERECHO:
El sujeto de derecho es el titular del derecho. El sujeto del derecho, es todo ente capaz de
facultades y obligaciones; solamente él se humano, la persona individual y las personas
colectivas son capaces de ser sujetos de derecho.

Formas que presenta el sujeto de derecho.-

EL SUJETO DE DERECHO SE PRESENTA EN DOS FORMAS:

a) Sujeto Activo de derecho o sujeto pretensor, cuando es poseedor de facultades, o

cuando es titular del derecho.
b) Sujeto Pasivo de derecho o sujeto de lictor, cuando es poseedor de obligaciones,
cuando sobre el recae una.
Hemos dicho, que solo la persona individual y colectiva es capaz de convertirse en sujeto
de derecho, se hace esta aclaración porque en épocas pasadas (roma y en la Edad Media),
se han presentado casos en que se ha conferido la categoría de sujetos de derecho, a los
animales y a las cosas; tal fue la situación del caballo del Emperador Calibula, y de la
Campana de Savanarolla, que fue enjuiciada.

ELEMENTOS DEL SUJETO DE DERECHO.- Todo sujeto de derecho está constituido

por dos elementos:

a) Voluntad, que no debe ser tomado en sentido psicológico porque no es un mero

querer pues en obligación. este sentido iría contra la obligatoriedad que es una de
las características esenciales de la norma jurídica, simplemente se trata de la
voluntad jurídica o relación externa entre la conducta y la norma, una imputación
de la conducta a la norma del derecho.
b) La Comprensibilidad de la Norma.- se refiere a una relación formal y extrínseca
con la norma jurídica.
CLASES DEL SUJETO DE DERECHO:

a. Personas naturales o individuales.- que son las personas humanas; sobre ella la
única controversia que existe de la diferencia entre los nacidos y los por nacer, a
este respecto no todos están de acuerdo, pues para algunos el no nacido es persona
y para otros no lo es.
Las personas naturales o individuales comienzan con el nacimiento y terminan con
la muerte. Aspectos de la Persona Natural o Individual.-

Los aspectos de la persona natural o individual son tres:

- Físico o natural, Cuando es un ser orgánico dotado de un cuerpo, sujeto a leyes

biológicas del acontecer natural.
 - Moral, Cuando es un ser que se encuentra en contacto con el mundo de los
valores morales.
- Jurídico, Cuando forma parte de la sociedad dentro de la cual funciona sujeto a
las normas que lo regulan. La sociabilidad es una cualidad ontológica del
hombre y es parte de la vida que interesa al derecho.

b. Persona Jurídica o Colectiva.- Son agrupaciones de personas individuales que

asumen obligaciones y facultades distintas a los de los individuos que las forman,
asumen una personalidad diferente a la personalidad de sus componentes.
Hay dos clases de personas jurídicas:
- Persona Colectiva de Derecho Público.- Aquellos que se originan en la ley en
función de un interés colectivo. Ej. El Estado, la Universidad, la Beneficencia,
etc.
- Persona Colectiva de Derecho Privado.- Aquellas que nacen de un pacto o
contrato, y persiguen fines particulares que interesan al sector A o B de la
sociedad. Son dos tipos:
 Personas Jurídicas o Colectivas de Derecho Privado Patrimoniales.-
Que persiguen fines lucrativos: sociedades civiles, mercantiles.
 Personas Jurídicas o Colectivas de Derecho Privado Extra
Patrimoniales.- No persiguen fines lucrativos; son de dos clases:
a. Las Fundaciones.- Persiguen fines de beneficio social.
b. Las Asociaciones.- Persiguen fines de otra índole.
Con respecto a las personas colectivas del derecho privado hay que agregar el contrato del cual
nacen y que es posteriormente sancionado por el estado.

NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURIDICAS O COLECTIVAS.

El estudio de la persona jurídica o colectiva ha dado lugar al surgimiento de distintas teorías,

tales como:

1. Teoría de la Ficción.- Elaborada por savigny, que sostiene en síntesis: “La personalidad de
los entes colectivos, es una ficción jurídica, creada por la norma. La argumentación que
emplean los partidarios de esta teoría se basan en el elemento” voluntad “, que siempre
acompaña a toda norma individual sujeto de derecho, que constituye el rasgo fundamental
en el ejercicio de los derechos ya que sin voluntad o interés no habría acción de la prensa
jurídica. Se formula esta pregunta: ¿la voluntad de una sociedad es diferente de la de los
individuos que lo integran? Savigni, dice que no, afirma también que no son sujetos ya
que no se le pueden responsabilizar personalmente, se trata de una ficción jurídica, pues,
además falta de realidad permanente de sus componentes, éstas en cambio, son
contingentes.
El Dr. Alzamora Valdez, afirma que esta teoría carece de exactitud por lo siguiente:
“existen casos en que aun cuando el sujeto no manifiesta su voluntad, es sujeto de
derecho”, tal es el caso de un niño de cinco años, por ejemplo que en muchos casos puede
ser sujeto de derecho. Esto se debe a que se ha confundido el derecho con el derecho
potencial.
Las personas jurídicas o potenciales pueden tener una voluntad diferente de los demás
componentes, por eso se presenta casos en que las sociedades enjuician a sus
componentes.
2. Teoría de los Derechos sin Sujetos.- El Fundador de esta teoría es el alemán BRINZ, que
sostiene la existencia de dos clases de derecho:
- Derecho que pertenece a alguien y que se refieren las personas individuales.
 - Derecho que corresponde a algo, pertenecen a las personas jurídicas, a esta teoría
se llama también teoría del patrimonio, porque es sobre el patrimonio aquello en
lo que recae el derecho.
La teoría de BRINZ, refuta la teoría de la ficción con dos argumentos:

a.- El argumento lógico, que sostiene que no se puede hablar de ficción puesto
que existe el patrimonio como prueba material de la existencia de las personas
jurídicas.
b.- El argumento histórico, que sostiene que en mismo derecho romano existía
ya el concepto de patrimonio sin sujeto o “res nullius” (cosas aprovechables
por el hombre pero todavía no ocupadas).

Esta teoría tampoco es aceptada por las siguientes razones:

- No se puede hablar de derecho sin sujeto, porque todo derecho implica una
facultad y una obligación, pues sería negar el derecho mismo.
- Existen personas jurídicas colectivas que no persiguen fines matrimoniales.
- Negar la existencia del sujeto seria negar la imputabilidad. El estado no es
simplemente una masa de bienes.

3. Teorías Realistas.-Estas teorías tienen una raigambre sociológica ms que jurídica. Dos
puntos de vista la fundamenta:
a. La persona colectiva es el producto de la suma de los individuos que la
integran.
b. Las personas colectivas tienen una existencia sico-biologica igual a la de
sus componentes y tienen los mismos derechos que los individuos que los
forman.

Estos argumentos carecen de exactitud porque en primer término en la persona jurídica o

colectiva puede haber una similitud, pero nunca identidad del derecho.

El jurista Francisco Ferrara, considera que la persona presenta tres aspectos: biológico, moral y
jurídico; mientras que las personas jurídicas o colectivas presentan tres elementos esenciales.

 El fin para la existencia de la persona jurídica. No basta la simple asociación sino que
requiere la existencia de un fin que exige las siguientes consideraciones :
I. Determinación, es preciso señalar un fin.
II. Posibilidad, que el fin sea realizable
III. Licitud, el fin debe ser ético. En buena cuenta es el fin el que da
vida a la persona
 Una asociación de hombres, es decir el medio de reunir varias personas individuales para
integrar una persona jurídica.
 El reconocimiento, que consiste en una manifestación de la voluntad del derecho
positivo para que pueda subsistir.
El reconocimiento por el estado es forzoso, pues la voluntad sola no es importante. El
reconocimiento puede ser de tres tipos diferentes: constitutivo, certificativo y declarativo.
 2. EL OBJETO DEL DERECHO.-
El Profesor Arturo Orgaz, en su obra” Lecciones de Introducción del Derecho y a las ciencias
sociales” expone el concepto y clasificación de los objetos del derecho.

Objeto del derecho, para el autor citado, es todo aquello que puede constituir materia de
relaciones económicas o de protección jurídica. En realidad, nos basta considerar el segundo
término de la definición, en el que está envuelto el primero como uno de sus casos; objeto es
todo aquello que puede ser material de protección jurídica. Dentro de este concepto podemos
clasificar los objetos en cuatro grandes grupos:

A. Los hechos jurídico.

B. Los bienes.
C. Valores adscritos a la personalidad.
D. Valores institucionales.

A. Los hechos jurídicos.-Los hechos constituyen objetos de derecho cuando producen

efectos jurídicos o pueden ser material de relaciones jurídicas. Tales son los “hechos
jurídicos “. Hay hechos jurídicos de la naturaleza (el nacimiento, la muerte, un
terremoto, un aluvión, un rayo, etc., en cuanto causen efectos jurídicos), y hechos del
hombre. Cuando el hecho del hombre es voluntario se le denomina acto. No cualquier
hecho, es decir cualquier acontecimiento debido a la actividad del hombre o a las
fuerzas naturales, se denomina” jurídico” porque para poseer este carácter debe producir
algún efecto en el campo de las relaciones jurídicas. Si un propietario, por vía de
distracción, se ocupa de pintar algunas habitaciones de su casa, este hecho no tiene
repercusión jurídica alguna, pero si lo tiene si ese mismo hecho es realizado por un
operario quien el propietario ha ocupado para la tarea, porque genera obligaciones y
derechos recíprocos y es una actividad valorable por vía o por metros, según como se
haya convenido, esto se constituye el objeto de una relación jurídica.
CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS.-

a. De Carnelutti
b. De la Doctrina Francesa
a. CLASIFICACIÓN DE CARNELUTTI.-

1.- Atendiendo a su Naturaleza.- Los hechos jurídicos atendiendo a su

naturaleza son de dos clases:

- Naturaleza o Causales, son aquellos producidos por las cosas o por el

hombre sin el deseo de crear consecuencias jurídicas, sin intervención de la
voluntad.
- Humanos o Voluntarios, son los hechos propiamente dichos y pueden ser
de tres clases:
 Actos lícitos, que coinciden con un fin practico, con la consecuencia
normativa.
 Actos ilícitos, cuando hay disconformidad entre la consecuencia
normativa.
 Actos Jurídicos, cuando hay coincidencia entre el fin practico y en la
consecuencia normativa. Estas se dividen a su vez en tres clases o
grupos:
 Providencias, Cuando contiene un mandato, se derivan de
las autoridades.
  Negocios Jurídicos, Cuando contiene un acuerdo, se
derivan de un contrato o convenio.
 Deberes Jurídicos, Cuando contienen una obligación o
deber, se derivan de los deberes.

2.-Atendiendo a sus Efectos.- Los clasifica en dos grupos:

- Hechos jurídicos de eficacia principal.- Son los que producen consecuencias

inmediatas y por si solas pueden ser:
 Constitutivos, Cuando dan nacimiento a una relación jurídica (una
demanda).
 Extintivos, Cuando ponen fin a una relación jurídica (una sentencia).
- Hechos Jurídicos de eficacia secundaria, que pueden ser de varios tipos, siendo los
principales:
 Impeditivos, Cuando impiden el nacimiento de una relación jurídica.
 Modificativos, cuando hacen variar una relación jurídica o un hecho
anterior.

b. CLASIFICACIÓN DE LA DOCTRINA FRANCESA.- De Bonnecase, considera la

existencia de dos tipos de supuestos derechos:

1. Los actos jurídicos.- que implican voluntad y licitud de los fines, y pueden ser:
- Unilaterales.- Cuando son producto de una sola voluntad.
- Bilateral.- Cuando intervienen dos voluntades, estos últimos
revisten dos formas:
 . Convenios.- Cuando no reúnen las formalidades de la ley.
 . Contratos.- Cuando son hechos de acuerdo a la ley.
2. Los Hechos Jurídicos.- Cuando no intervienen la voluntad o licitud de los fines;
pueden ser:

- Hechos Físicos, no implican el ejercicio de la voluntad de los fines;

pueden ser:
 Hechos físicos.- no implican el ejercicio de la voluntad, son
hechos de la naturaleza sujetos a las leyes de causalidad y
contingencia, ej. El animal produce algún daño y es el dueño el
responsable.
 Hechos Jurídicos del hombre.- que pueden ser.

 Cuasicontratos, Cuando la obligación nace de la ley o

de un consentimiento presunto o tácito.
 Cuasi-Delitos, Cuando no existe la intención de
producir daño, son hechos ilícitos que se producen por
negligencia.
 Delitos, Cuando interviene la voluntad, es un hecho en
el que existe culpabilidad expresa; ej. El homicidio.

B. Los Bienes:

Bienes, son todas las cosas, corpóreas o incorpóreas que pueden procurar al hombre
utilidad y sean susceptibles de apropiación.
Es lo mismo decir “cosas” que “bienes”. La cosa es el general, el bien la especie. Para
que una cosa tenga el carácter de “bien”, se requiere que procure utilidad y sea
 apropiable. Existen numerosas clasificaciones de los bienes, entre las cuales cabe
señalar las siguientes:

1. Atendiendo al titular del dominio, pueden ser:

- Los Bienes Públicos, se llama también bienes nacionales, son aquellos que
pertenecen al Estado. La doctrina más generalizada establece las siguientes
condiciones:
 Que pertenezca en propiedad a una entidad de derecho público.
 Que se halle afectado a un fin de utilidad común.
Se reconoce como calidades inherentes a la naturaleza de los bienes públicos,
el ser inalienables, imprescriptible e inembargable. Los bienes públicos son
de uso común, sirven a toda la colectividad Ej. Caminos, calles, parque,
museos, cuarteles etc.

- Los Bienes Privados, son aquellos que son susceptibles de adquirirse por los
particulares. Tienen título reconocido por la ley.

2. Según su Naturaleza Intima, pueden ser: Incorporales e Incorporales. Estos bienes

no tienen un ser tangible ni pueden ser percibidos por los sentidos, constituyen los
derechos y acciones.
3. Atendiendo a si pueden ser trasladados de un lugar a otro, Pueden ser: muebles e
inmuebles.
- Los bienes muebles, son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellos mismos, como los animales (bienes semovientes) m sea que
sólo se mueva por una fuerza externa, como las inanimadas.
- Los bienes inmuebles, se entiende por inmueble, fincas o bienes raíces ´´las
cosa que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas,
y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles´´.

4. Atendiendo a si los bienes pueden ser reemplazados por otros de la misma calidad
y especie, se dividen también en fungibles y no fungibles.
- Los fungibles, son bienes pertenecientes a una misma especie y tienen el mismo
poder liberatorio en el cumplimientos de las obligaciones (trigo, papas); así si
un agricultor se presta 100 kilos de papas del vecino, deberá devolverle estos
mismos bienes de calidad igual y los mismos 100 kilos.
- Los no fungibles, son los bienes que no tienen el mismo poder liberatorio, no
pueden ser sustituidos por otro bien semejante, al momento de cumplirse la
obligación; Ej. Una casa, un automóvil.

C. Valores Adscritos A La Personalidad.

El profesor orgaz, dice que “existen valores adscritos a la personalidad humana”, que
poseen indudables significación de “objetos” jurídicos que además de establecerse la
protección legal indispensable para asegurarlos, su ataque causa un agravio que debe
ser reparado. La libertad, el honor, la buena fama, pueden ser menoscabados y el
ofensor debe satisfacer el daño moral causado. La situación es enteramente semejante a
cuando alguien incendia un campo ajeno o destruye cualquier cosa del patrimonio de
otra persona; debe pagarse el daño causado a la cosa. Y si el agravio ha recaído sobre
una realidad moral, también procede la indemnización. Las detenciones arbitrarias, los
raptos, las calumnias, las injurias, las difamaciones, los ultrajes al pudor, son otros
 tantos hechos lesivos para la integridad subjetiva de las personas, objeto de especial
protección jurídica.

D. Los Valores Institucionales.

Los valores institucionales, sol a forma de organización social y sus
múltiples manifestaciones; el estado, los poderes políticos públicos, las sociedades, los
partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales valores se hallan amparados por el derecho
y los ataques que se consuman contra ellos, acarrean la sanción pertinente por vulnerar
un “objeto” para el orden legal, sin dudad no valorable económicamente por tratarse de
formas jurídicas.

3.- EL VÍNCULO JURÍDICO. (Relación entre el sujeto y el objeto del derecho)

El vínculo Jurídico, es uno de los elementos esenciales del derecho y consiste en la relación que
hay entre los sujetos activo y pasivo que permite exigir algo a uno, a lo que el otro está
obligado.” Siempre la norma Jurídica pone en relación varias personas, de los cuales a uno le
corresponde una facultad o pretensión y la otra tiene una obligación correlativa”. Es lo mismo lo
que lo que algunos juristas llaman relación jurídica.

Stammler, Del vecchio y Kelsen reducen todo el derecho al vínculo jurídico.

- Para Stammler el derecho es entrelazante.
- Para Vecchio, un vínculo entre un sujeto activo y uno pasivo.
- Para Kelsen el Derecho es un vínculo de carácter normal.
Sin embargo el derecho no puede reducirse al vínculo jurídico porque ello significaría negar la
existencia de otros elementos esenciales del derecho como son: el sujeto, el objeto, la coerción
y la regularidad.
Elementos de Vínculo Jurídico.- Según Legáz y Lacambra, todo vínculo jurídico que exige la
presencia de los siguientes elementos:

1. La norma jurídica, que es el elemento fundamental, es como una especie de

partida de nacimiento. Una relación social no es una relación jurídica porque le
falta la norma. No hay relaciones jurídicas o vínculos jurídicos si falta una
norma de derechos que las defina.
2. La persona, el vínculo jurídico establece que solamente las personas pueden
entrelazar sus voluntades; no puede establecerse con las cosas o con los
animales porque, no pueden ser sujetos de derecho.
3. Los hechos jurídicos, el vínculo jurídico se produce como consecuencia de
ciertos hechos humanos o naturales; constituyen pues, los supuestos de hecho.
4. La correlatividad de situación, se refiere a la correlación que existe en relación
entre sujeto activo y el pasivo de derecho, que permite exigir u obligar a uno
que atribuye un deber u obligación al otro.
5. La prestación todo vínculo jurídico se refiere a un hacer o no hacer humano; a
un trabajo a una labor, a una actividad cualquiera.
6. La sanción, el vínculo jurídico está garantizado por la sanción que establece la
norma. La sanción emana del carácter incoercible del derecho y persigue la
realización de la consecuencia del derecho.
4.- LA COERCIÓN, LA COACCIÓN Y LA SANCIÓN.
A. LA COERCIÓN.- Es el carácter impositivo del derecho, “es una posibilidad de derecho
y no de hecho”, es una posibilidad jurídica de impedir la violación de la norma, es la
coacción en potencia y no en acto, es una simple amenaza o posibilidad de emplear la
fuerza de la jurídica.
El derecho es coercible por naturaleza. Esta nota constitutiva de la norma jurídica deriva
de un carácter esencialmente autárquico. Porque impone una conducta sin tomar en
cuenta la voluntad de los sujetos, su aceptación o su reconocimiento.
Este carácter de lo jurídico se justifica además por su finalidad; precisar los derechos y
los deberes de los hombres, para lograr el orden social que no podría realizarse si
quedara librado al arbitrio de los súbditos. Por eso se ha dicho que” un órgano jurídico
que constituyese un mero deber, cuya esencia se agotara en un puro debe ser sin más, no
sería propiamente un orden jurídico. Derecho sin coercitividad es una contradictioin
adjecto. Por eso en rigor, la tesis anticoercitivista es en el fondo anarquismo aunque de
ello no se dé cuenta clara a sus sostenedores”. Filosofía del derecho de del vecchio y
Recasen Siches.
Sin embargo se ha objetado el carácter coercitivo del derecho a través de varios
argumentos, que Del Vecchio ha refutado en forma decisiva. Se ha expresado que el
derecho se cumple por lo general “espontáneamente” y no por medio de la fuerza u que
por eso la coacción es una anomalía, un caso excepcional y que, por tanto, puede ser
concebido sin ella.
Pero, como lo nota Del Vecchio, no se trata de la violación misma del orden jurídico
sino de su posibilidad. Si el derecho es esencialmente violable, si puede ser violado en
cualquier momento, es lógico que cuente con el medio para defenderse de esa violación.
B. LA COACCIÓN.
La coacción es la coerción puesta en movimiento como una consecuencia de violación
de la norma; es la fuerza que se emplea para sancionar dicha violación.
CARNELUTTI, dice que la coacción etimológicamente deriva de” cogeré” que a su vez
procede de com (que viene de cum) raíz de contra y agere. La voz coacción significa
contra-agere, una acción dirigida contra una persona.
1. El incumplimiento de la norma.
2. La intervención de alguien contra el inculpado.
3. La coacción misma que contra él se ejerce.
Dicha acción no es solo positivo, puede perseguir que el sujeto obligado realice una
conducta o que se abstenga de ciertos actos, que hago o que omita.

La coacción significa pues, el empleo de la fuerza para lograr la realización del orden
jurídico.

C. LA SANCION.
La sanción es la materialización de la coerción, es la aplicación de una pena como
consecuencia de una violación de la norma.
En sentido amplio sanción significa medio que tiene por objeto dirigir la voluntad hacia
el cumplimiento de una norma. Esta definición tanto el premio como el castigo, tanto la
sanción represiva como la preventiva.
En sentido restringido, llamase sanción a la consecuencia del incumplimiento del deber
jurídico que recae sobre el sujeto obligado o la medida emplea para evitar que tal
cumplimiento se produzca.
Más limitadamente aún se entiende por sanción la consecuencia jurídica que debe sufrir
el infractor de la norma. Debe notarse que esta última acepción, incluye las medidas de
seguridad sobre cuya ubicación dentro del campo de las sanciones o fuera de él los
tratadistas no están de acuerdo. Para algunos, la naturaleza es predictiva y su aplicación
pertenece a las autoridades administrativas (birmeyer), para otros, pena y medidas de
seguridad son separables y sus diferencias es solo orden práctico (Liszt). Finalmente
muchos consideran las dos forman de sanción son idénticas (antolisni).
Considera la sanción como una consecuencia de la infracción del deber jurídico que
debe recaer sobre el sujeto obligado, no constituye una consecuencia primaria de la
norma, porque tal consecuencia primaria es el deber que ella ordena, sino una
consecuencia secundaria. La fórmula completa de la norma jurídica, comprendiendo tal
consecuencia secundaria es esta:
Dado A debe ser B: si no es B debe ser C (SANCION).
Como elemento integrante del orden jurídico, la sanción constituye un factor necesario
para evitar que se produzca la negación del derecho, el “no derecho”, puesto que sin
ella, las frecuentes violaciones de aquel, llevaría a su desaparición.
Esto no significa que la sanción sea un factor de hechos creados para garantizar el
derecho. Es el derecho que se protege a sí mismo. Pero esta protección es condición
importante para su existencia. “las sanciones” que no dimana o que no corresponde a un
orden jurídico justo y vigente, no son sanciones constituye arbitrariedad y abuso, esto
es, la negación del derecho.

Clases de Sanciones.-
Existen varias clasificaciones. El DR. Alzamora Valdez nos muestra una clasificación
completa teniendo en cuenta más que toda su finalidad y las consecuencias jurídicas que
implican para el sujeto sobre el cual recae:
1. Las sanciones directas
2. Las nulidades
3. La indemnización
4. Las penas
5. Las medidas de seguridad.
Las dos primeras formas de sanción persiguen el restablecimiento de la situación
jurídica violada al estado anterior a la violación misma.
La indemnización significa el sacrificio de un bien económico del obligado en favor del
sujeto pretensor en vista de la imposibilidad de lograr la finalidad que se alcanza con las
sanciones directas y con la nulidad.
Finalmente la pena, constituye una sanción aflictiva, y las medidas de seguridad, son
disposiciones tomadas para evitar el acto infractorio.
Hay que agregar que jurídicamente la sanción tiene dos significados bastante marcados:
- El primero representa la idea de castigo o pena establecidos normalmente y
debe aplicarse a todo sujeto que comete una ilicitud.
- El segundo significado se refiere el acto mediante el cual el legislador crea, en
la esfera de las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico, una norma de
derecho positivo; el acto mediante el cual el legislador crea una ley
confiriéndole la obligatoriedad de tal..