O Ativismo Judicial

e seus Limites
 LUIZ HENRIQUE DINIZ ARAUJO
Procurador Federal
Pós-Doutorado pela Universidade Paris I – Panthéon Sorbonne
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, com estágio de
doutoramento na Universidade da Califórnia, Berkeley (Visiting Researcher)
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco

O Ativismo Judicial
e seus Limites

Belo Horizonte
2017
 CONSELHO EDITORIAL
Álvaro Ricardo de Souza Cruz
André Cordeiro Leal
André Lipp Pinto Basto Lupi
Antônio Márcio da Cunha Guimarães
Bernardo G. B. Nogueira
Carlos Augusto Canedo G. da Silva
Carlos Bruno Ferreira da Silva
Carlos Henrique Soares
Claudia Rosane Roesler
Clèmerson Merlin Clève
David França Ribeiro de Carvalho
Dhenis Cruz Madeira
Dircêo Torrecillas Ramos
Emerson Garcia
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Florisbal de Souza Del’Olmo
Frederico Barbosa Gomes
Gilberto Bercovici
Gregório Assagra de Almeida
Gustavo Corgosinho
Gustavo Silveira Siqueira
Jamile Bergamaschine Mata Diz
Janaína Rigo Santin
Jean Carlos Fernandes
Jorge Bacelar Gouveia – Portugal
Jorge M. Lasmar
Jose Antonio Moreno Molina – Espanha
José Luiz Quadros de Magalhães
Kiwonghi Bizawu
Leandro Eustáquio de Matos Monteiro
Luciano Stoller de Faria
Luiz Henrique Sormani Barbugiani
Luiz Manoel Gomes Júnior
Luiz Moreira
Márcio Luís de Oliveira
Maria de Fátima Freire Sá
Mário Lúcio Quintão Soares
Martonio Mont’Alverne Barreto Lima
Nelson Rosenvald
Renato Caram
Roberto Correia da Silva Gomes Caldas
Rodolfo Viana Pereira
Rodrigo Almeida Magalhães
Rogério Filippetto de Oliveira
Rubens Beçak
Vladmir Oliveira da Silveira
Wagner Menezes
William Eduardo Freire

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Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2017.

Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho
Produção Editorial e Capa: Danilo Jorge da Silva
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Revisão: Responsabilidade do Autor

341.256 Araújo, Luiz Henrique Diniz

A663a O ativismo judicial e seus limites / Luiz Henrique
2017 Diniz Araújo. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017.
p.196

ISBN: 978-85-8238-275-2

1. Poder judiciário. 2. Poder judiciário – Brasil. 3. Ativismo judicial – Brasil.

4. Neoconstitucionalismo. I. Título.

CDD(23.ed.)–345.05
CDdir – 341.256

Elaborada por: Fátima Falci

CRB/6-700

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Belo Horizonte
2017
A meus pais, Teresinha e Helvecio
A Amanda
A Maria Letícia e Isadora

V
 Sumário

PREFÁCIO.................................................................................................................. IX

APRESENTAÇÃO I................................................................................................... XI

APRESENTAÇÃO II................................................................................................. XIII

INTRODUÇÃO......................................................................................................... 1

PARTE I
A CRESCENTE IMPORTÂNCIA DO PODER JUDICIÁRIO
NO BRASIL E AS SUAS CAUSAS......................................................................... 3

Capítulo 1
DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO CONSTITUCIONAL................ 4

Capítulo 2
A SUPERAÇÃO DAS CONCEPCÕES JUSNATURALISTA E
JUSPOSITIVISTA . O FORTALECIMENTO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE COM O PÓS-POSITIVISMO............................ 11

Capítulo 3
O NEOCONSTITUCIONALISMO....................................................................... 20
3.1. Aspecto histórico................................................................................................ 21
3.2. Aspecto filosófico............................................................................................... 22
3.3. Aspecto teórico-jurídico..................................................................................... 23
3.3.1. A força normativa da constituição........................................................ 23
3.3.2. A expansão da jurisdição constitucional.............................................. 23
3.3.3. Desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação
constitucional....................................................................................................... 24

PARTE II
AS CONSEQUÊNCIAS DO EMPODERAMENTO (EMPOWERMENT)
DO PODER JUDICIÁRIO...................................................................................... 27
VI
Capítulo 4
CONTEXTUALIZANDO A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA.................. 28

Capítulo 5
A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DA CORTE CONSTITUCIONAL
E O PROBLEMA CONTRAMAJORITÁRIO..................................................... 37
5.1. O controle de constitucionalidade e a democracia...................................... 37
5.2. O problema (ou conflito) contramajoritário................................................. 43
5.3. A solução majoritarianista................................................................................ 45
5.4. As fragilidades da solução majoritarianista e a superação do conflito
contramajoritário................................................................................................. 48

Capítulo 6
O ATIVISMO JUDICIAL......................................................................................... 54
6.1. A polissemia da expressão ativismo judicial.................................................. 54
6.2. A crítica ao ativismo judicial e o exemplo dos Estados Unidos................ 60
6.3. O ativismo judicial no Brasil............................................................................ 64

PARTE III
LIMITES À DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL............................................ 68

Capítulo 7
A AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL..................................................................... 69

Capítulo 8
TEORIAS INTERPRETATIVAS COMO TENTATIVAS (FRUSTRADAS)
DE LIMITES AO ATIVISMO................................................................................. 79
8.1. A Teoria do Constitucionalismo Vivo (Living Constitutionalism).......... 81
8.2. O Originalismo................................................................................................... 82
8.3. A Teoria do Processo Político (The Political Process Theory)..................... 86
8.4. Konrad Hesse e a concretização da constituição.......................................... 88
8.5. A interpretação na teoria de Haberle ( A Sociedade Aberta dos
Intérpretes da Constituição).............................................................................. 90
8.6. O Pragmatismo Jurídico e a Interpretação da Constituição...................... 92
8.7. A Retórica e a fraqueza dos textos normativos como constrangimentos
à interpretação...................................................................................................... 96

Capítulo 9
AS TEORIAS DOS PRINCÍPIOS COMO TENTATIVAS DE CONFERIR
OBJETIVIDADE À INTERPRETAÇÃO............................................................... 100
9.1. A proposta de Robert ALEXY.......................................................................... 101
9.2. A proposta de Ronald DWORKIN................................................................. 103
9.3. A proposta de Marcelo NEVES........................................................................ 104
VII
9.4. A proposta de Humberto ÁVILA.................................................................... 107
9.5. A proposta de Gustavo ZAGREBELSKY....................................................... 109
9.6. Conclusão parcial do capítulo......................................................................... 111

Capítulo 10
OS CONSTRANGIMENTOS A POSTERIORI À
DISCRICIONARIEDADE: VINCULAÇÃO AOS
PRECEDENTES, A ESCOLHA DOS JUÍZES E A
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES E INTERPRETAÇÃO
EVOLUTIVA (INCREMENTALISMO)................................................................ 113
10.1. A objetividade da interpretação..................................................................... 113
10.2. O constrangimento representado pelo respeito aos precedentes............. 122
10.3. O constrangimento relacionado à motivação substancial das decisões. 126
10.4. Os constrangimentos relacionados à estrutura do Poder Judiciário....... 129
10.5. A transparência.................................................................................................. 133
10.6. O Incrementalismo ou a interpretação constitucional evolutiva............ 133
10.6.1. O Incrementalismo em Brown v. Board of Education.................. 137
10.6.2. O Incrementalismo e a Primeira Emenda à Constituição
dos Estados Unidos.......................................................................................... 139

PARTE IV
ANÁLISE DE CASOS JULGADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.................................................................................................................... 141

Capítulo 11
ALGUMAS NOTAS IMPORTANTES SOBRE O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E SUA FEIÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL......................... 142

Capítulo 12
ANÁLISE DE CASOS JULGADOS PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL: EXEMPLOS DE INCREMENTALISMO
(JURISPRUDÊNCIA EVOLUTIVA), ATIVISMO OU
AUTOCONTENÇÃO?............................................................................................. 148
12.1. O mandado de injunção e a jurisprudência evolutiva............................... 148
12.2. A interrupção de gravidez dos fetos anencéfalos (ADPF n. 54)............... 159
12.3. O caso das uniões homoafetivas (ADI 4.277 e ADPF 132)...................... 163

CONCLUSÕES.......................................................................................................... 171

REFERÊNCIAS.......................................................................................................... 174

VIII
 Prefácio

Depois de cinquenta anos na Academia, sendo trinta anos em cursos

de pós-graduação, já tenho condições de chegar a uma conclusão, a saber:
os que hoje procuram os Mestrados e Doutorados podem ser classificados
em alguns grupos: a)- os que desejam cursá-los por sentirem necessidades
acadêmicas (acesso ou progressão no magistério); b)- os que desejam fazer
“uma revisão da graduação”; c)- os que já têm formação suficiente mas preci-
sam legalizar uma situação que os dispensaria de fazer créditos e poderiam,
quando muito, apresentar a dissertação ou tese.
Na terceira categoria se enquadra o Prof. Dr. LUIZ HENRIQUE DI-
NIZ ARAÚJO, procurador federal e professor com alguns anos de expe-
riência e trabalhos publicados, respondendo nos dias de hoje pela Escola da
Advocacia-Geral da União na 5.ª Região.
Do que digo acima, comprova o texto que tenho a honra de prefaciar.
Nele, o autor analisa “o controle judicial de constitucionalidade como um
atributo do Estado Democrático de Direito, enquanto por outro lado estuda
se há, e em caso positivo, quais são os limites para impedir que o exercício
da jurisdição constitucional represente uma ameaça ao Estado Democrático,
descambando para uma ‘juristocracia’”.
Em última análise, o estudo enfrenta o problema da denominada Cor-
rente Contramajoritária, discutindo-a sem extremismos, mas através de refe-
rências a autores que, na atualidade, tratam os temas necessários e oferecem
material para as conclusões finais do autor.
Para calcar suas análises, LUIZ HENRIQUE busca nos modelos estran-
geiros lições que são trabalhadas e interpretadas pelo autor.
O texto apresentado foi defendido perante uma banca do Curso de
Doutorado no PPGD da Faculdade de Direito do Recife, tenho merecido
a indicação para que fosse publicado como agora se faz, entregando ao pú-
blico um texto que, com certeza, valorizará a biblioteca de cada um, por ser
obra essencial para a compreensão do tema.
IX
 Fico por aqui. Entendo que o Prefácio tem que ser pequeno para que
não se retarde o acesso do leitor ao texto prefaciado.
É o quem sempre faço.

   IVO DANTAS
Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife.

X
 Apresentação I

Luiz Henrique Diniz Araujo, ilustre mestre em Direito pela UFPEe

Doutor em Direito pela mesma instituição (2016), com Doutorado San-
duíche pela Universidade da Califórnia, Berkeley, e Pós-Doutorado pela
Universidade Paris I Panthéon-Sorbonne, atualmente procurador federal e
professor da Faculdade Boa Viagem, brinda a comunidade jurídica com
uma excelente obra acerca dos “verdadeiros poderes dos Juízes”.
A obra é relevante sob várias óticas. A primeira delas, o próprio tema
em si, na sequencia, a abordagem feita e as reflexões decorrentes
No momento atual da sociedade brasileira, com um Legislativo
enlameado, um Executivo frágil e sem legitimação, uma pirâmide social
profundamente injusta e uma constituição “dirigente” por ser implementa-
da e, em parte, até mesmo, meramente implantada, surge como bastião da
sociedade o Poder Judiciário, nem sempre forte o suficiente para ver implan-
tadas as mudanças para a efetiva democratização social do Brasil e também,
em parte, descomprometido com tais mudanças.
Falar em Juízes e Judiciário e referir-se a um conjunto não homogêneo,
com características diversas, sobretudo quando comparado cada degrau do
conjunto que compõe a estrutura desse Poder. A base é mais voluntariosa.
Mais pro-ativa, às vezes em excesso. Já o topo! Sensível a elementos não
jurídicos, utilizando-se muitas vezes de um argumento principiológico ex-
cessivamente amplo inserido no texto constitucional. A colenda Suprema
Corte se dilacera com atos judiciais monocráticos e conflitantes, crian-
do verdadeiros embates que encobrem razões outras como ideológicas,
econômicas e políticas.( e ) O topo fragmentado, afeta todos os demais
segmentos do Judiciário. Essa diversidade de posicionamentos dos Minis-
tros decorre, sem dúvida, da base política de indicação e da fragilidade do
Senado, quando das sabatinas de triagem, que não observam parâmetros
mais rigorosos, como, p.e, o que ocorre nos EUA.
Mesmo com os problemas tão marcantes no Judiciário, seu avanço como
elemento de implementação dos comandos constitucionais é relevante. Tais
XI
avanços são examinados, com profundidade pelo Prof. Luiz Henrique Araújo,
sobretudo a partir de posturas da colenda Suprema Corte.
O texto é denso, as reflexões são relevantes, não só em caráter descritivo,
mais reflexivo, como elemento capaz de possibilitar o aprimoramento da
Atividade Judicial neste país.
A obra representa a resultante de uma série de elementos convergentes
relevantes que são a vasta experiência do autor como profissional do direito,
com ativa militância no campo do direito público; o excepcional cabedal
técnico-jurídico que carrega, com experiências acadêmicas tanto no Brasil
como no exterior; e, o mais relevante, uma grande capacidade de construção
teórica com esses elementos de que dispõe.
De parabéns o autor, pela obra, a editora, e, sobretudo, nós leitores,
pela oportunidade de dispormos deste excelente instrumento científico.

FRANCISCO DE QUEIROZ BEZERRA CAVALCANTI

Professor Titular e Diretor da Faculdade de Direito da UFPE 

XII
 Apresentação II

Para muito além de ser uma mera “boca da lei”, o papel do juiz cresceu
em importância e significado a partir do momento em que passou a poder
interpretar diretamente a Constituição, densificando normas que, pela tex-
tura aberta, comportariam inúmeras possibilidades interpretativas. O em-
poderamento do juiz trouxe, por outro lado, reflexões sobre os limites de
sua atuação na concretização de direitos. Esse é o tema que Luiz Henrique
Diniz Araújo pretende ver esclarecido, colocando como pergunta central a
existência, ou não, de constrangimentos eficazes à atividade judicial.  
Para tanto, o autor elabora um acurado estudo sobre como o Judiciá-
rio se empoderou no contexto do surgimento do Estado Constitucional.
O livro analisa o papel do Juiz e as suas (im)possibilidades de atuação não
apenas sobre a ótica do próprio Poder Judiciário (como, por exemplo, a sua
vinculação a precedentes), mas também em relação a outros Poderes, como
o Poder Legislativo. Nesse contexto, saber se o magistrado invade, ou não,
a competência do legislador ao elaborar uma decisão encontra um campo
teórico de necessidade de determinação das fronteiras existentes entre Poder
Legislativo e Poder Judiciário. Conceitos como o do ativismo judicial e a
da judicialização da política (que não se confundem) são abordados com
maestria pelo autor do livro.
A contextualização sobre o verdadeiro poder dos juízes não passa in-
cólume pelo exame do tema do controle de constitucionalidade e da le-
gitimidade democrática para o exercício da jurisdição constitucional
contramajoritária, bem como das teorias interpretativas utilizadas para
conferir maior objetividade ao julgamento e decisões de magistrados.
    Como, então, proporcionar constrangimentos eficazes ao poder do juiz?
O autor sugere possibilidades diversas. Uma delas seria o uso de precedentes.
Nesse sentido, seria possível ao juiz desconsiderar um precedente dele pró-
prio ou da Corte Constitucional, praticando um overruling? Considerando
que a aplicação do precedente não é automática, é necessário interpretar os
casos já julgados. Nesse sentido, como é realizado o distinguishing pelo juiz
XIII
e quais são as formas de controle? Quais são as formas de superação do pre-
cedente para que o juiz traga algo novo, do ponto de vista da mudança da
jurisprudência? Esse processo de superação de precedentes comporta a parti-
cipação de outras pessoas para além daquelas que litigam em um processo?
De fato, a ideia de que a Constituição é aquilo que a Corte diz que ela
é já não atende mais às complexidades do ordenamento jurídico dos países
ocidentais que colocam a Constituição como eixo gravitacional do Estado e
sociedade.  É possível afirmar que o juiz dá a última palavra? Como no Ca-
nadá, com a notwhithstanding clause, os sistemas de Justiça Constitucional
podem sofrer constrangimentos pelo Poder Legislativo? O efeito da declara-
ção de inconstitucionalidade paralisa a função legislativa, ou o Legislativo
pode inibir a atuação criativa do juiz? Qual o espaço de atuação que o Legis-
lativo tem em uma temática já decidida pela Jurisdição Constitucional? Ou,
pela via inversa, qual seria o espaço do juiz para atuar em temática ainda
não decidida pelo Legislativo?
    O livro é produto de um excelente trabalho desenvolvido durante
o doutoramento pela Universidade Federal de Pernambuco. Atende a uma
necessidade cada vez maior do mundo jurídico, que é, justamente, o de
encarar o papel do juiz sob a ótica não mais da concretização de direitos,
mas, ao revés, sobre a ótica do controle da atividade jurisdicional quando
tensiona com a atividade legislativa. Por isso, é importante discutir qual
seria a margem de atuação do juiz no exercício do poder de interpretar ou
do abuso desse poder.  
Sendo a Constituição um fruto de um processo aberto, onde diversos
intérpretes podem atuar na construção plural do significado do texto, uma
dimensão cultural da Constituição pode funcionar tanto como limite quan-
to como incentivo ao poder criativo do juiz. Por exemplo, há países onde
o Judiciário não reconheceu o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo
sob a alegação da formação cultural heterossexual e patriarcal. É possível,
por outro lado, identificar juízes que fundamentam-se em dimensões cul-
turais para exercer a atividade criativa, densificando direitos. Essa questão
torna-se mais sensível quando se observa, em um único Estado, diversidades
culturais que exigem soluções não homogêneas, ou seja, aspectos regionais
culturais que não podem ser desconsiderados no processo decisório.
Temas relacionados aos novos direitos estão intimamente ligados ao
poder criativo do juiz, muito em função da sua capacidade de buscar um
fundamento constitucional ou mesmo legal para a concretização de um di-
reito, podendo se manifestar de maneira mais evidente diante de uma inér-
cia do legislador. Portanto, a construção de novos direitos pela via judicial
XIV
relacionados a movimentos sociais reivindicatórios deve ser examinada de
forma diferente, no caso de haver ou de não haver uma norma produzida
pelo Legislativo, seja ela constitucional ou infraconstitucional. Quando o
legislador legisla, realiza uma escolha que pode ser examinada pelo juiz, até
mesmo sob o crivo da interpretação conforme. Já quando o legislador não
legisla, seja porque fica inerte ou seja porque decide não legislar, não sobra
ao juiz parâmetro de fundamento normativo que não seja o constitucional
em cláusulas abertas. Nesse contexto, fica o juiz autorizado a criar novos
direitos ou deve o juiz ele esperar o legislador (e nesse caso, tanto o juiz
quanto o legislador permaneceriam inertes)?
Todos esses pontos são elucidados e bem trabalhados no livro que
ora se apresenta à comunidade jurídica e que, certamente, será de leitura
obrigatória para quem estuda o tema do Poder Judiciário em ambientes de
democracias constitucionais.
A qualidade da obra está completamente à altura das credenciais do
autor, Procurador Federal com experiência internacional doutoral (EUA)
e pós-doutoral (França). Enfim, Luiz Henrique nos brinda com um ótimo
produto de sua tese, agora  em forma de livro. Aproveitem a leitura.

Recife, fevereiro de 2017.

MARCELO LABANCA CORRÊA DE ARAÚJO

Mestre e Doutor (UFPE) em Direito com estágio Pós-Doutoral na
Universidade de Pisa – Itália. Coordenador dos Cursos de Mestrado
e Doutorado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco.
Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Banco Central para a
5ª Região – Pernambuco.  

XV