Casación 3101-2009-Lima - Garantías Fideicomiso Bonos

 Precise de manera breve desde el punto de vista del demandado la

situación materia de controversia.
Se aduce que la Sala Superior ha modificado unilateralmente la causa petendi de
la pretensión indemnizatoria reclamada por los codemandantes, concluyendo en la
sentencia impugnada que el daño alegado por los bonistas fue la perdida de
chance de mejorar la garantía de los bonos y no el daño emergente producto (sic),
y, que inclusive aquél no fue objeto de apelación por la parte actora.

 Precise de manera breve los principales argumentos del demandado. (4

puntos)
El argumento principal es que se ha incurrido en una motivación defectuosa, pues
para cuantificar el daño se tuvo como referencia aquellos demandantes que
hubiesen adquirido sus bonos con anterioridad al veintidós de mayo de mil
novecientos noventa y siete, pero que no lo aplica al analizar el riesgo asumido
por la codemandante Profuturo AFP, y, de esta manera asevera que ha vulnerado
el principio lógico de no contradicción y el principio de igualdad.
No se encuentra acreditado que dicho incumplimiento obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor, presentándose una culpa leve en las obligaciones que
tenía el banco para con los accionantes que se detallan en el fallo.

 Precise las principales críticas a los argumentos del demandante.

La principal crítica es que se alega el impugnante que conforme a lo acordado por
las partes en su calidad de fideicomisaria no ha asumido como tal ni como
representante de los tenedores de los bonos otras atribuciones y obligaciones que
las específicamente estipuladas en el contrato de fideicomiso así como las
indicadas en la escritura pública de emisión de los bonos correspondientes y las
demás aplicables conforme a las leyes de la materia, indica que en tal sentido no
ha asumido la obligación de formalizar y concretar una garantía a favor de los
bonistas.
 Consideran adecuada la posición que asume la Corte Suprema respecto a la regulación del
fideicomiso y de los bonos en el Perú (4 puntos).

Sí en el aspecto de que la Corte determina que el banco por ser el representante y fideicomisario
de los bonistas-obligacionistas tiene la responsabilidad de cautelar el derecho de sus
representados, y el banco no cumplió con este deber ya que no exigió el otorgamiento de
garantías reales para respaldar la redención de los bonos y el pago de los intereses
correspondientes, no protegió adecuadamente el crédito que los bonistas debían recibir de BASA
y no impedir la constitución de garantías reales en favor de otros acreedores de BASA, por tanto,
el banco demandado privilegió su calidad de acreedor de BASA en contraposición a su calidad de
fideicomisario de los bonistas

No estamos seguros en el aspecto de cómo se cuantifica la “pérdida de chance “como daño

emergente, ya que la “pérdida de chance” indica que tampoco podría asegurarse que una
actuación distinta a la de pedir la constitución de garantías reales a favor de los bonistas hubiese
impedido la pérdida total o parcial, o incluso que hubiere alcanzado la recuperación del valor de
los bonos. Es decir, consideramos que es complicado cuantificar la probabilidad de que el banco
hubiera beneficiado a los bonistas mejorando las garantías de los bonos

 A consideración de su grupo, qué determinó la decisión final en el presente caso. (2

puntos)

La revisión del contrato de fideicomiso entre BASA, el banco y los bonistas. El banco no cumplió
con las obligaciones de este contrato, el banco se comprometió a “velar por los intereses” de los
bonistas, “debiendo proceder de todas las formas razonables que estén a su alcance para
salvaguardar aquello que es de interés de los acreedores de los “Bonos BASA ; y siendo el caso
que los acreedores(los bonistas) al menos esperan la conservación del valor y exigibilidad de
dichos bonos, así como la recuperación del dinero invertido, cuando no la obtención de la mayor
rentabilidad por cada bono adquirido...”.

En cambio, el banco no hizo todo lo posible para mejorar la garantía de los bonos, no constituyo
hipoteca en su debida oportunidad para respaldar el pago de los bonos.

 Precise la opinión crítica de su grupo en el presente caso (2 puntos)

Pensamos que el contrato efectivamente es el que regula un fideicomiso, que si el banco

fideicomisario no se hubiera obligado tan ampliamente con los bonistas no les estaría pagando
tales montos de indemnizaciones

Asimismo notamos que como criterio general que la reparación de una pérdida de chance deberá
ser cuantificada de acuerdo al valor de la oportunidad que ha sido frustrada, no pudiendo ser
igualada a la ventaja que habría procurado la chance perdida si ésta se hubiese verificado. Así por
ejemplo el valor de la chance perdida podría estar dado por el monto de la ganancia eventual
multiplicado por el porcentaje de probabilidad que tenía la víctima de conseguir esa ganancia. En
el ejemplo clásico, si el premio al propietario del caballo ganador de la carrera es de 100 y al
caballo que no pudo llegar a tiempo se le reconoce el 50% de probabilidades de ganar, el valor de
esa chance podría ser, eventual.