SALA DE DECISION PENAL

Magistrado Ponente:
LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO
Radicado Nro. 050016000206201454054
Medellín, veinticuatro (24) de agosto de dos mil quince (2015)
Proyecto aprobado según acta Nro. 77 de la fecha

Lectura: 31 de agosto de 2015

1. ASUNTO

Es competente esta Sala de Decisión Penal, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004- para
resolver el recurso de alzada interpuesto por los defensores de Jhon Walter
Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González, contra la sentencia
mediante el cual el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín los condenó
como coautores de los punibles de hurto calificado y agravado en concurso
con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones de defensa personal.
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Procesados: Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González

2. CUESTIÓN FÁCTICA Y DESARROLLO PROCESAL

El día 11 de noviembre de 2014 en la ciudad de Medellín, calle 44 con carrera

73, en momentos en que Gerardo Henao Jaramillo se encontraba junto con su
familia dentro de su vehículo, fueron intimidados por dos asaltantes que
mediante arma de fuego los despojaron de sus pertenencias y del vehículo
automotor. Luego, en momentos en que los forajidos emprendían la huida
sufrieron una fuerte colisión en la carrera 50 con calle 90, lugar donde fueron
capturados e identificados como Sebastián Andrés Jiménez González y John
Walter Quintero Arenas, les fue decomisada un arma de fuego tipo revólver
calibre 32 con 5 cartuchos sin que exhibieran permiso para su porte y además
se lograron recuperar los elementos por ellos sustraídos.

Los perjuicios ocasionados fueron establecidos por Gerardo Henao Jaramillo -

víctima directa- en dos millones de pesos, suma que fue cancelada por

Sebastián Andrés Jiménez González. Debido a la colisión sufrida por Jiménez

González y Quintero Arenas, el vehículo propiedad de Gerardo Henao
Jaramillo presentó pérdida total generando un daño avaluado por la compañía
de seguros en $ 46.170.000 de pesos.

El 12 de noviembre de 2014, el Juzgado 17° Penal Municipal de Medellín con

Funciones de Control de Garantías realizó audiencia de legalización de
captura, la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de hurto calificado
por haberse realizado mediante violencia contra las personas (art 240 inciso
segundo) y agravado por la coparticipación (art. 241 # 10) en concurso
heterogéneo con tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de uso personal
(art. 365) agravado por utilizar medio motorizado y por obrar en

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Procesados: Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González

coparticipación criminal, cargos que los capturados decidieron no aceptar. La

judicatura les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario.

La Fiscal 30 Seccional de Medellín, el 29 de diciembre de 2014 presentó

escrito de acusación en contra de los señores Sebastián Andrés Jiménez
González y Jhon Walter Quintero Arenas por los delitos que ya les habían sido
imputados y el conocimiento de dicha actuación correspondió por reparto al
Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, despacho judicial que se declaró
impedido, de manera que el Juzgado Veinte Penal del Circuito avocó
conocimiento de la actuación mediante auto del 21 de enero de 2015.

Luego, cuando se disponía la celebración de la audiencia de acusación el día

16 de abril del mismo año, la Fiscalía anunció que había celebrado un
preacuerdo con los imputados y sus defensores, en el sentido de que estos
reconocían la comisión de los delitos por los que fueron imputados y a cambio
el ente acusador les eliminaría los agravantes del delito de fabricación, tráfico,
porte o tenencia de armas de fuego.

Respecto de la víctima Gerardo Henao Jaramillo, el fiscal aseguró que aquel le

manifestó que ya fue indemnizado por la suma de dos millones de pesos y
que no tenía interés en comparecer al proceso ni de adelantar el incidente de
reparación y de ello dejó constancia el delegado.

También se hizo presente Juan Felipe Villa, quien se identificó como

apoderado judicial de la aseguradora Allianz, con interés de que fuera
reconocida como víctima dicha aseguradora; adujo que el Fiscal se había
comunicado con el representante legal de la empresa en la mañana de ese
día y no pudo allegar en la audiencia documento que acreditara su calidad de
representante aunque se comprometió a allegarlo al otro día, el juez resolvió

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Procesados: Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González

su estatus procesal aseverando “por eso pues el abogado queda con la

asignatura pendiente en torno a esa acreditación, la representación legal tiene
que hacerse pues obviamente mediante poder otorgado”1.

Efectuado el control de legalidad, dicho acuerdo fue avalado por el Juez de

conocimiento.

El día 22 de mayo en audiencia de individualización de la sanción el delegado

de la Fiscalía aseguró que dejaría a consideración del despacho la imposición
del quantum punitivo. La defensora de Jhon Walter Quintero Arenas solicitó
que la pena fuera establecida en el primer cuarto y fuera la mínima y
conforme el acuerdo, el delito base fuera el hurto calificado y agravado,
respecto del cual se realizó un pago de perjuicios y por lo tanto solicitó fuera
otorgada la rebaja contenida en el artículo 269, monto que se aumentaría
hasta en otro tanto por el delito en concurso. El defensor de Sebastián Andrés
González Jiménez se manifestó en idéntico sentido.

Resolvió el Juez Veinte Penal del Circuito condenar a John Walter Quintero
Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González como coautores penalmente
responsables del concurso heterogéneo de los delitos de hurto calificado y
agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, condenándolos
a la pena principal de 120 meses de prisión, la pena accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas y no les concedió ningún
beneficio o subrogado.

Dicha decisión fue recurrida por los defensores de los procesados quienes de
manera oportuna manifestaron no encontrarse conforme con el quantum de
la sanción que le fue impuesta a sus prohijados.

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3. LA SENTENCIA APELADA

Los delitos que les fueron imputados a Sebastián Andrés Jiménez González y
John Walter Quintero Arenas fueron hurto calificado por haberse ejecutado
mediante violencia contra de las personas y agravado por la coparticipación,
en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal agravada
al utilizar medio motorizado y al obrar en coparticipación criminal. En virtud
del preacuerdo celebrado por las partes, ambos procesados aceptaron su
responsabilidad de tales conductas a cambio de que les fueran retiradas las
circunstancias agravantes del delito de porte ilegal de arma de fuego de
defensa personal. Acuerdo que fue aprobado por el juez de conocimiento.

El a quo adujo que en el evento de concurso de conductas punibles se debe

tomar como base el delito que comporte la pena más gravosa, el cual se debe
incrementar hasta en otro tanto por el delito con el que concursa. En este caso
el delito de punición más onerosa es el porte de arma de fuego o municiones
de defensa personal cuya pena mínima es de 108 meses, quantum que
incrementó en 12 meses por el delito de hurto calificado y agravado, que
arroja un total de 120 meses de prisión, monto establecido como pena
principal; como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo tiempo de la principal y en virtud del
estimado de la sanción y por expresa prohibición normativa no les concedió
ningún subrogado o beneficio.

4. DE LA IMPUGNACIÓN

4.1 Defensa del procesado Jhon Walter Quintero Arenas

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Procesados: Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González

Interpuso recurso de apelación respecto de la tasación de la pena impuesta y

la negativa del reconocimiento de la indemnización integral a la víctima.

Su prohijado considera que el a quo debió atenerse a lo pactado en el

preacuerdo, esto es, establecer como delito base el hurto calificado y
agravado y sumarle en otro tanto por el delito de porte ilegal de arma de uso
personal, y posterior a ello considerar la rebaja de la pena por la
indemnización realizada a la víctima por valor de dos millones de pesos, pues
el juez omitió otorgar tal beneficio.

Propone el sentenciado se establezca la pena de 12 años de prisión por el

delito de hurto calificado y agravado, luego se incremente la pena en 12
meses por el delito de porte ilegal de arma, y establecida la sanción en 13
años, se otorgue la rebaja del 75% conforme el artículo 269 del código penal,
quedando la pena finalmente en 3 años y dos meses de prisión.

Asegura la profesional del derecho que en varias ocasiones asesoró a su

prohijado sobre la indemnización de perjuicios a las víctimas y el
procedimiento de tasación punitiva que eventualmente podría realizar el
fallador.

4.2 Defensa del procesado Sebastián Andrés Jiménez González

Fundamenta el recurso en la violación directa de la ley sustancial por la

inobservancia del fallador de lo acordado entre la Fiscalía y la defensa
respecto del quantum punitivo, pues para imponer la condena acogió como
delito base el porte ilegal de arma de fuego y se aumentó la pena por el
delito de hurto calificado y agravado, aun cuando en el preacuerdo fue
aceptado el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el porte
ilegal de arma de fuego, generando así una consecuencia más gravosa para el

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condenado debido a que al delito base acogido por el juez no aplica la rebaja
en razón de la indemnización integral a la víctima por valor de dos millones
de pesos, que adelantó su prohijado para hacerse acreedor de la rebaja
contenida en el artículo 269 del Código Penal.

Solicita sea revocada la sentencia objeto de recurso, para que en su lugar se

condene por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el
porte ilegal de arma de fuego y como consecuencia de lo anterior le sea
concedida la rebaja del artículo 269 del código penal a su prohijado.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Problema jurídico

De lo planteado por los recurrentes se desprenden dos problemas jurídicos a

resolver: el primero consiste en establecer si en el caso sub examine hay lugar
a conceder la diminuente contenida en el artículo 269 del Código Penal y el
segundo, se debe determinar si la tasación efectuada por el Juez Veinte Penal
del Circuito en la sentencia del 22 de mayo del año en curso, fue realizada
conforme los lineamientos del artículo 31 del código penal en tratándose de
concurso de conductas punibles.

En lo relativo al primer asunto, para aplicar la diminuente establecida en el

referido artículo 269, se debe entender como víctima no solo a quien sufre de
manera directa el daño sino también a aquel que resulte afectado por el
hecho punible tal como claramente lo definió la Corte Constitucional en la
sentencia C-516 de 2007. Esto porque una vez se establezca quien o quienes
son los perjudicados con el delito se puede constatar si el daño por ellos

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Procesados: Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González

sufrido fue reparado de manera integral, ya que solo verificando dicho

supuesto sería posible conceder tan generosa rebaja penal.

Respecto de la indemnización realizada a la víctima directa del hurto, esto es,

Gerardo Henao Jaramillo, realmente lo ideal es que hubiese sido el propio
afectado quien se hubiera pronunciado de manera expresa, vía oral o escrita,
acerca de si había sido indemnizado integralmente y no que de tal hecho
informe el fiscal simplemente mediante una constancia.

No obstante esto y asumiéndose como verdadera tal situación, es lo cierto

que la indemnización integral de los perjuicios ocasionados por las conductas
delictivas de Quintero Arenas y Jiménez González incluye no solo lo referente
a los elementos hurtados, sino también al daño ocasionado al vehículo y por
ende el perjuicio ocasionado a la aseguradora Allianz que pagó $46.170.000
pesos al propietario, suma que debió haber sido considerada por el operador
jurídico como parte de la indemnización que debieron haber realizado los
procesados a efectos de obtener una rebaja tan sustancial como la que
incluye el citado artículo.

Con mayor razón si Juan Felipe Villa, abogado de la aseguradora compareció

a la audiencia de individualización de la sanción y aunque no aportó
documento que lo acreditara como tal, el hecho de que la mayor cantidad del
daño material producto de la pérdida total del automóvil hurtado fuera
cubierto por la compañía de seguros es un indicador de que a causa de la
conducta delictiva de Quintero Arenas y Jiménez González, ciertamente hay
otro afectado u ofendido, y bajo ese entendido la indemnización realizada por
Jiménez González no comprendió el quantum total de la lesión material,
porque para ello era necesario que los procesados le hubieran cancelado a la
aseguradora estos valores.

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Procesados: Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González

Precisamente frente a este caso en particular la Corte Suprema de Justicia ha

establecido:

“Para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el

patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio, y si éste es cubierto en todo
o en parte por un tercero, que no cancela a nombre del procesado, tal
reembolso no se puede considerar como indemnización a favor de éste, que
estará obligado a devolverle a ese tercero lo pagado, para que se pueda
considerar que ha indemnizado.

En el mismo sentido, si el objeto material no es recuperado y un tercero,

como la compañía de seguros, paga su valor, ese pago no se puede imputar a
favor del procesado, para efectos del artículo 374, a menos que devuelva lo
pagado a ese tercero.

La compañía de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere la obligación

de pagar el daño a quien con ella ha celebrado el contrato de seguro, pero no
tiene ninguna obligación con el procesado, cuya fuente de la obligación de
indemnizar es precisamente el delito. Por tanto, cuando el asegurador paga no
está cumpliendo con la obligación extracontractual emanada del delito, a
cargo del responsable, sino con la obligación contractual emanada del
contrato de seguro”. 2

Del análisis expuesto se concluye que no había lugar a reconocer, en

consecuencia, la diminuente del artículo 269, ya que para ello era en absoluto
necesario que se indemnicen a todas las víctimas, que para el caso en
concreto son el señor Gerardo Henao y la Aseguradora Allianz lo que
evidentemente aquí no se hizo, por lo que resulta contradictoria la decisión
del juez a quo, quien a pesar de ser conocedor de esta situación como quiera
que fue el mismo quien la advirtió en la vista pública, haya terminado
concediendo la rebaja del referido artículo 269 penal.

Elucidado el primer problema, respecto del segundo, esto es la dosificación

de las penas en el caso de los concursos delictuales, la polémica aquí se ha
centrado en la determinación del delito base.

El artículo 31 C.P., que establece:

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Corte Suprema de Justicia, C.P. sentencia Febrero 5 de 1999, rad. 9833 MP. Jorge E. Córdoba Poveda

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Procesados: Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez González

“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones
infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según
su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la
suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas…”

Frente a la interpretación de este artículo, la Corte Suprema de Justicia ha

sostenido desde antaño que la pena más grave, en los casos de concurso de
conductas punibles, no es la que señala el tipo penal en abstracto, sino la que
resulte luego de individualizar cada castigo en particular, incluidas, por
supuesto, las modificaciones punitivas por hechos post delictuales. Así fue
explicado en CSJ SP, 9 jun. 2004, Rad. 20134:

“Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la

fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino que
es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de
los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una
conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre,
resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus particularidades
ejecutivas. (…)

El artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de
conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26
del código anterior: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su
naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas” (se ha subrayado).

De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable

de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario
dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito:
primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para
poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá
en el límite máximo de la punición conglobante (…)

Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sanción en un concurso de delitos, la

cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la
más grave, no tiene relación con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro
del cual se determinaría la sanción en caso de haberse juzgado la conducta
independientemente, sino con “la pena más grave”. Esto, porque el referente de la
pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporción de sí

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misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad
sólo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser
rebasado por la pena conglobante o totalizada.”

Esta interpretación del artículo 31, viene de vieja data como quiera que la
misma ya fue expuesta en la sentencia 20849 de 2004, y ha venido siendo
reiterada consistentemente, entre otros, en las sentencias 20354 de 2005,
25304 de 2008, 39286 de 2013 y 41350 de 2014.

No obstante esto, la Sala de Casación Penal en el año 2011 profirió la

sentencia 35361 que se aparta de este lineamiento, pues afirmó que para la
determinación del delito más grave en los concursos no se debe tener en
cuenta los fenómenos post delictuales. Dicha posición fue reiterada en el
auto 39869 y se mantuvo vigente hasta marzo de 2014, fecha en la cual, la
Corte volvió a su posición inicial al proferir la sentencia 38795 de 2014, lo
cual indica sin lugar a dudas que realmente el precedente a seguir es el
originalmente planteado por la misma Corporación, esto es, que para la
determinación del delito base en los concursos se deben individualizar
íntegramente las penas y no el aislado y ya revaluado criterio que propendía
para que en la tasación de las sanciones no se tuvieran en cuenta los
fenómenos post delictuales, siendo este último criterio el que erradamente
esgrimen los defensores en sus sendos escritos de apelación.

La posición, entonces, que mantiene vigente la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, es la siguiente:

“Ningún error en el proceso de individualización de la pena aprecia la Sala y mucho

menos el que supone el demandante; además, porque la jurisprudencia de la Sala ha
precisado que la pena más grave, en los casos de concurso de conductas punibles, no
necesariamente al que señala el tipo penal en abstracto, sino la que resulte luego de
individualizar cada castigo. Así lo explicó en CSJ SP, 9 jun. 2004, Rad. 20134:

Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la

fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino

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que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno

de los comportamientos que en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir
que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella
concurre, resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus
particularidades ejecutivas. (…)

El artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de
conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26
del código anterior: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su
naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una de ellas” (se ha subrayado).

De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable

de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario
dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito:
primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para
poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá
en el límite máximo de la punición conglobante.

Criterio que ha venido reiterando esta Corporación, entre otras, en CSJ SP, 26 mar.
2014, Rad. 38795:

Por tanto, respetando los límites que impone el primer cuarto de punibilidad, la Corte
fijará la pena de prisión para el delito de desplazamiento forzado en 90 meses de
prisión, conclusión que permite afirmar que es este, y no el concierto para delinquir
agravado, el delito más grave, pues, como la jurisprudencia lo tiene dicho: “es la pena
individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la
base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las
sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos
penales” (CSJ SP, 25 de agosto de 2010, Rad. 33458).

En consecuencia, si la pena para el atentado contra la seguridad pública se tasó en 18

años de prisión y la del hurto se fijó en 6 años, queda suficientemente esclarecido
que la primera establece la sanción más grave, misma que fue incrementada en 4
años, respetando el límite máximo de la punición permitida, es decir, «…aumentada
hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que
correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una
de ellas.»”3

En ese orden de ideas, esta Sala en aplicación estricta del precedente judicial,
debe optar por la inicial postura hermenéutica propuesta por la Corte, no
solo porque es la que realmente configura lo que se puede llamar una línea
jurisprudencial, sino porque es la que consulta de mejor manera los

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AP5716-2014 radicado 43439 de 2014

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principios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad de la pena, en el

entendido que solo esta fórmula, y no la segunda, llevarán siempre a tener
como delito base el reato que tenga la pena en concreto con más entidad.

Ello implicaba entonces que el juez de instancia dosificara las penas en

concreto para cada uno de los delitos y una vez hecho esto tomara la más
grave para tenerla como base de la dosificación siguiendo las reglas del
artículo 31 penal en comento, debiéndose aclarar aquí que a las partes les
queda vedado en los preacuerdos modificar esta regla, por cuanto ello
implicaría violar el principio de legalidad de las penas.

En ese sentido el procedimiento para establecer la sanción debió realizarse

conforme los lineamientos del artículo 61 del Código penal, esto es bajo el
sistema tradicional de cuartos como quiera que la pena no fue pactada 4, así:
la sanción del hurto calificado y agravado va de 12 a 28 años, por lo que el
ámbito de movilidad es de 16 años, el cuarto mínimo va de 12 a 16 años, los
cuartos medios de 16 a 24 años y el máximo de 24 a 28 años. Debido a que
no fue establecido que ninguno de los procesados contaran con antecedentes
penales, concurre una circunstancia de atenuación punitiva por lo que
sanción debió establecerse en el cuarto mínimo que va de 12 a 16 años y
atendiendo los criterios de ley la pena a imponer sería de 12 años de prisión.

Como este delito concursó con el de porte ilegal de arma de fuego de uso
personal simple, que comporta una pena que va de 108 a 144 meses, el
ámbito de punibilidad es de 36 meses, el cuarto mínimo va de 108 a 117
meses; los cuartos medios de 117 a 135 meses; y el cuarto máximo de 135 a
144 meses. Ahora bien, atendiendo que concurre una circunstancia de
atenuación punitiva por la carencia de antecedentes penales lo consecuente

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fallo de tutela del 4 de abril de 2006, C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado T-24868.

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para efectos de dosificación es ubicar la pena en el primer cuarto, e imponer

dentro de este el mínimo legal, esto es 108 meses o sea 9 años de prisión.

Establecida en concreto la pena para cada uno de los delitos, es evidente que
el delito de mayor entidad es el hurto calificado y agravado, por lo que este
debió haberse tomado como delito base, y conforme los lineamientos del
artículo 31 de la normativa penal, dicha pena se debió aumentar, asumiendo
el criterio del a quo, en un año por el concurso con el delito de porte ilegal de
arma de fuego, estableciendo finalmente la pena en 13 años de prisión.

En tal sentido, resulta evidente que fue equivocado el procedimiento

realizado por el juez de primera instancia, quien, en primer lugar, no aplicó el
procedimiento de cuartos que le era obligatorio como quiera que el quantum
de la pena no fue preacordada por las partes y, en segundo lugar, al
reconocer indebidamente la diminuente punitiva del artículo 269 C. P. partió
no del de mayor entidad, sino del de menor pues estableció la pena en 9 años
por el delito de porte de armas y la aumentó en un año por el concurso con
hurto agravado y calificado fijando la pena en 10 años, procedimiento que se
constituye en una clara tasación ilegal.

No obstante esto, y como quiera que los condenados son apelantes únicos la
decisión de segunda instancia no puede reformar en perjuicio la sentencia
apelada, por lo que no queda otra solución que confirmar la misma en razón
del respeto absoluto al principio de la no reformatio in pejus.

Frente a lo argüido por los apelantes acerca de que lo pactado en el acuerdo

fue que el delito base sería el hurto calificado y el agravado, debe precisar la
Sala en primer lugar que las reglas del artículo 31 del C. P. debidamente
aclaradas por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, no pueden ser
objeto de transacción por las partes, pues de lo contrario se vería afectado de

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manera sustancial el principio de legalidad de las sanciones penales, en

segundo lugar, que en dicho preacuerdo la única contraprestación consistió
en que serían suprimidas las causales de agravación punitiva para el delito de
porte ilegal de armas de fuego y en tercer lugar, que poco o mejor nada
importa el orden en que fueron dispuestos los dos delitos en el preacuerdo,
pues el delito base no tiene que ser el primer enunciado sino el que tenga
una pena en concreto de mayor entidad, tal como ya profusamente se explicó
en apartados anteriores.

Por último y al margen de esta discusión jurídica, si es importante advertir y

hacer un serio llamado de atención al señor juez de instancia para que en lo
sucesivo el documento contentivo de la sentencia sea idéntico al
pronunciamiento oral de tal decisión, porque en este caso se observa con
preocupación que existen diferencias sustanciales entre estas dos cosas, pues
en algunos apartes del escrito se edita el contenido de lo oral, en otras agrega
argumentos por el no dichos y en otras se corrige aspectos esenciales
respecto de cómo procedió a establecer la pena.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión

Penal,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Penal del

Circuito de Medellín del 22 de mayo de 2015 por medio de la cual se
condenó a Jhon Walter Quintero Arenas y Sebastián Andrés Jiménez
González, a la pena principal de (120) meses de prisión, la accesoria de la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo

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término, a la vez que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de

la pena y la prisión domiciliaria.

Segundo: La presente decisión es susceptible del recurso de casación en los

términos de ley

CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO

Magistrado

RICARDO DE LA PAVA MARULANDA RAFAEL MARÍA DELGADO ORTIZ

Magistrado Magistrado

16