JURISPRUDENCIA

Roj: SAP O 837/2018 - ECLI: ES:APO:2018:837

Id Cendoj: 33044370032018100068
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Oviedo
Sección: 3
Fecha: 09/03/2018
Nº de Recurso: 86/2018
Nº de Resolución: 103/2018
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: ANA MARIA PILAR ALVAREZ RODRIGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00103/2018
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33024 48 2 2017 0100888
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000086 /2018
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Carlos José
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA COSIO CARREÑO
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES CARRILLO BERNAL
Recurrido: Noelia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CATALINA MIJARES RILLA,
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO RIVERO FERNANDEZ,
SENTENCIA Nº 103/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.

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Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de
Juicio Rápido nº 357/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 86/18),
sobre delito de MALOS TRATOS, siendo parte apelante Carlos José , cuyas demás circunstancias personales
constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Cosio Carreño, bajo la dirección
del Letrado Sra. Carrillo Bernal, siendo apelado, Noelia , representado por el Procurador Sra. Mijares Rilla, bajo
la dirección del Letrado Sr. Rivero Fernandez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DÑA ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha
15 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice:
FALLO: " Que debo condenar y condeno a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito
de malos tratos en el ámbito doméstico, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de diez
meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses, prohibición
de aproximarse a Noelia , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro habitualmente frecuentado a
una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio,
por tiempo de dos años y seis meses, a que indemnice al SESPA en los gastos médicos ocasionados por la
asistencia a Noelia y al pago de la mitad de las costas
Asimismo debo condenar y condeno a Noelia como autora criminal responsable de un delito de malos tratos
en el ámbito doméstico, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de sesenta días de trabajos
en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años,
prohibición de aproximarse a Carlos José , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro habitualmente
frecuentado por el referido a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con
el referido, por cualquier medio, por tiempo de tres años, a que indemnice al SESPA en los gastos médicos
ocasionados por la asistencia de Carlos José y al pago de la mitad de las costas.
Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad por esta causa".
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del
que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera,
se registró con el Rollo de Apelación nº 86/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de
la Sala.
TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de
Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón en autos de juicio oral rápido nº
357/17 es impugnada por Carlos José quien en su condición de condenado como autor de un delito de
lesiones de genero del art. 153.1 y 3 del Cº penal solicita su absolución sobre la base de infracción de precepto
legal, para a continuación con fundamento en error valorativo e infracción del principio de proporcionalidad,
postular una minoración o sustitución de la pena impuesta.
El primero de los motivos invocados relativo a la vulneración del art. 153 del Cº penal se sustenta sobre la
consideración de que al estar en presencia de una agresión mutua, no cabe la subsunción del hecho enjuiciado
en el art. 153 del Cº penal El relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de referencia, que permanece
incólume dada la ausencia de impugnación, incorpora la descripción de los elementos del tipo descritos en
el Art.153.1º del Cº penal , al constar la relación de pareja existente entre Noelia , que en la presente causa
también resultó condenada a título de delito de violencia domestica del art. 153.2 y el hoy recurrente Carlos
José , así como el resultado lesivo resultante en Noelia , consistente en hematomas a nivel del brazo derecho,
heridas superficiales de arañazos y erosión a nivel de tercer dedo de la mano derecha, sin que la existencia
de la agresión mutua descrita en aquel apartado, autorice a considerar la absolución postulada en la forma
pretendida, dado que no puede entenderse que por el hecho de que exista esta riña mutua se deba efectuar una
calificación distinta respecto a los hechos cometidos por el varón a la mujer, lejos de lo cual para ello el Art.
153 ha establecido en sus apartados 1º y 2º una distinción clara para señalar una distinta penalidad a ambas
conductas si se declarara probado este hecho, pero en modo alguno para absolver, que es lo que pretende la
parte, ni siquiera para degradar a la categoría de delito leve, una agresión de un hombre a una persona con

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la que tiene o ha tenido una relación de pareja, de noviazgo o matrimonial, que sin embargo supone como es
el caso que al haberse formulado acusación contra Noelia como consecuencia de la riña mutua declarada
probada la calificación jurídica viene establecida, como ya se indicó, a título de delito de violencia domestica
según descripción contenida en el párrafo 2º del art.153 del Cª Penal .
La Ley orgánica 1/2004 ( RCL 2004\2661 y RCL 2005, 735) no distingue estas situaciones introduciendo la
degradación del tipo penal de la violencia de género a la categoría de delito leve, por ejemplo, porque la mujer se
defienda de la agresión, o incluso teniendo en cuenta que ambos se habían enzarzado en una riña mutuamente
aceptada, ya que de ser eso cierto, para ello el art. 153 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) distingue en
sus apartados 1º y 2º la distinta penalidad que en estos casos se establece configurando la actuación del
varón agresor como de violencia de género y la de la mujer como de violencia doméstica, avalado todo ello,
además, por el TC., pero sin que por el hecho de que el varón sea también objeto de una agresión en la misma
situación temporal, el hecho de su agresión pase a ser considerado como delito leve, ni mucho menos autorice
su absolución, para llegar a verificar una interpretación subjetiva de las razones por las que el agresor golpeaba
su pareja o ex pareja y ahondar en elementos intencionales, e intentar descubrir si cuando un hombre golpea o
arremete contra una mujer existe una situación de dominación o machismo, ya que es obvio que los casos en
los que se produzca una agresión de un hombre a una mujer con la que exista una relación de las contempladas
en el art. 153.1 CP se comete un delito de violencia de género, y por esta razón nunca podría ser calificado
como falta al objetivarse la agresión o acometimiento.
La Circular de la Fiscalía General indica que la ley integral opta por una definición de violencia de genero
que parte de entender como dato objetivo que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer
con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con
independencia de cual sea la motivación o la intencionalidad del agresor"; en tal sentido la descripción del tipo
penal es claro, resultando los hechos que se declaran probados de evidente subsunción en el mismo, dado
que los malos tratos, de la índole como el que ahora nos ocupa, no pueden entenderse dentro de los esquemas
de una agresión o riña "normal", no participa de las agresiones que se desarrollan unidas a un robo violento o
a una lucha callejera por poner un ejemplo, consideraciones que conducen al rechazo del motivo articulado.
Idéntica conclusión desestimatoria se impone en relación con el segundo de los motivos opuestos bajo
idéntica rubrica, de infracción de precepto penal, por referencia a la negación de la relación de pareja, que
se afirma en la resolución combatida, mantenían las partes. A tal efecto conviene recordar que las sucesivas
reformas operadas por las Leyes Orgánicas 11/2003 y 1/2004, determinaron una sustancial ampliación de
ámbito subjetivo de la violencia de género, al suprimir la nota de la estabilidad de la relación o la necesidad
de que los integrantes de la pareja convivan bajo el mismo techo, bastando ahora con que entre ellos exista
una relación de afectividad análoga a la conyugal, teniendo cabida no solo las relaciones de estricto noviazgo,
esto es aquellas, que conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto
proyectada a un futuro de vida en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos
estable y con convivencia, sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de
carácter amoroso y sexual, que por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, supone
la existencia de un vínculo afectivo de carácter intimo entre los componentes de la pareja, cualquiera que sea
la denominación precisa con la que quiera designarse.
Partiendo de tales consideraciones resulta evidente que la relación existente entre Noelia y el recurrente,
ha de calificarse de relación de afectividad análoga a la conyugal a los efectos de aplicación del tipo penal
de referencia por cuanto si bien la citada Noelia , con una evidente intención exculpatoria, señala en el
plenario que en realidad eran amigos con derecho a roce, añade que residían en el mismo domicilio y ello como
mínimo tres meses antes del suceso enjuiciado, retractándose de lo manifestado a los tres agentes policiales,
que acudieron al lugar de los hechos, quienes en forma coincidente señalaron en el plenario que ambos les
manifestaron que eran pareja, aclarando el PN nº NUM000 como aquélla le manifestó que eran pareja desde
hacía dos años comprobando el agente que eran los únicos ocupantes de dicho domicilio. Resulta así que la
conjunta valoración de la prueba practicada en el plenario, permite determinar que la relación de referencia
trasciende de un marco puramente ocasional y esporádico e incorpora unos elementos de equivalencia con
la análoga relación de afectividad requerida que, pese a su formato no convencional, permite su inclusión
en el ámbito de protección del tipo penal aplicado, debiendo e su consecuencia decaer el motivo analizado,
inclusión hecha del aspecto relativo a la impugnación de la apreciación del subtipo agravado por referencia
al domicilio de la víctima, dado que según ella misma declara en el plenario residía en dicho domicilio desde
hacía tres años aproximadamente, si bien con carácter intermitente lo hacía en el domicilio de sus padres.
En relación con la pretendida apreciación de la atenuante postulada aludiendo al consumo de cocaína y
de alcohol por parte del recurrente cabe señalar que al margen de lo extemporáneo de su planteamiento,
ningún dato se incorpora que permita determinar que el invocado consumo determinó una afectación de las

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facultades volitivas e intelectivas del recurrente en la forma que viene siendo exigida, de acreditación como los
hechos mismos, que permitan aminorar la pena impuesta, respecto de la que la denunciada falta de proporción
deviene improsperable, si consideramos que el subtipo agravado apreciado supone la imposición de la pena
prevista en su mitad superior - de 9 a 12 meses de prisión- en cuyos márgenes, próximos al límite inferior, se
sitúa la pena impuesta- 10 meses- y sin que finalmente la pretendida sustitución de dicha pena por la pena
de trabajos en beneficio de la comunidad resulte admisible al no contar con el preceptivo consentimiento del
sujeto que como acto personalísimo y voluntario no permite su convalidación a través de lo pretendido en
esta alzada.
SEGUNDO.- Procede imponer al recurrente las costas de la alzada .

FALLAMOS
Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos José
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón en autos de juicio oral rápido nº 357/17
de los que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al
recurrente de las costas de la alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará
certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda
instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.