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BREVES APONTAMENTOS SOBRE A RELAÇÃO ENTRE HOBBES E O POSITIVISMO

JURÍDICO KELSENIANO

NOTAS BREVES SOBRE LA RELACIÓN ENTRE HOBBES Y EL POSITIVISMO JURÍDICO DE


KELSEN

Bernardo Abreu de Medeiros


Jorge Gomes de Souza Chaloub

RESUMO
Thomas Hobbes também ocupa elevado destaque na consolidação do pensamento positivista. Ele não abre
mão da crença na existência de um direito natural, mas faz fortes críticas a ele, centradas, sobretudo, na
insegurança gerada. A definição de direito está vinculada a um pacto social e à vontade do soberano. Todas
estas premissas teóricas vêm a se consolidar paralelamente ao estabelecimento do Estado Moderno e a
correspondente monopolização do poder político pelos aparelhos estatais, aliados a ideais racionalistas de
produção do direito. As codificações do século XIX refletem a materialização deste pensamento.
Levando-se em conta o amplo espectro de definição de “positivismo jurídico”, vê-se que, assim como o
direito natural, não há uma homogeneidade em sua definição. Visando iluminar a questão, Norberto Bobbio
assinalou três concepções para o termo positivismo jurídico: metodológico, teórico e ideológico3. A
concepção metodológica estaria ligada à forma de abordagem do direito adotada pelos positivistas,
separando o “direito real” do “direito “ideal”, ou seja, o direito tido como fato e o direito tido como valor.
Assim a preocupação dos positivistas é com a descrição, e não com o seu conteúdo valorativo.
Hobbes é um precursor em diversos aspectos. Primeiro pensador a analisar a política ante uma perspectiva
científica, o filósofo inglês também fundou um novo paradigma no pensamento jurídico, lançando as bases do
positivismo jurídico. Com efeito, algumas das principais características desta corrente teórica já restavam
presentes no pensamento do autor, tais como a vinculação do direito à autoridade e a efetiva desvinculação
das normas a qualquer conteúdo prévio. O escopo deste trabalho é identificar alguns pontos de contato entre
a obra hobbesiana e o modelo positivista proposto por Hans Kelsen.

PALAVRAS-CHAVES: Thomas Hobbes, Hans Kelsen, Positivismo Jurídico

RESUMEN
Thomas Hobbes ocupa destacada posición en la consolidación del pensamiento positivista. Él no abandona la
creencia en la existencia de un derecho natural, sino que hace duras criticas a él, centradas, sobretodo en la
inseguridad generada. La definición del derecho civil esta vinculada a un pacto social e a la voluntad del
soberano. Todas estas premisas teóricas se consolidan en paralelo al establecimiento del estado Moderno y la
correspondiente monopolización del poder político por el Estado, aliados a ideáis racionalistas de producción
del derecho. Las codificaciones del siglo XIX reflejan la materialización de este pensamiento.
Teniéndose en cuenta el largo espectro de definición de “positivismo jurídico”, podemos ver que, tal cual el
jusnaturalismo, no hay una homogeneidad en su definición. Buscando iluminar la cuestión, Norberto Bobbio
destacó tres concepciones para el juspositivismo: metodológica, teórica e ideológica. La concepción
metodológica estaría vinculada a la forma de abordaje del derecho adoptada por los positivistas, separando el
“derecho real” del “derecho ideal”, es decir, el derecho tenido como echo y el derecho tenido como valor.
Así, la preocupación de los positivistas es con la descripción, y no con su contenido valorativo.
Hobbes es un precursor en muchos aspectos. Primer pensador a hacer un análisis de la política ante una
perspectiva científica, el filosofo inglés también fundó un nuevo paradigma en el pensamiento jurídico,
creando las basis del positivismo jurídico. Con efecto, algunas de las principales características de esta
corriente teórica ya estaban presentes en el pensamiento del autor, tales como la vinculación del derecho a la
autoridad y la efectiva desvinculación de las normas a cualquier contenido previo. El objetivo de este trabajo
es identificar algunos puntos de contacto y el modelo positivista de Hans Kelsen.

PALAVRAS-CLAVE: Thomas Hobbes, Hans Kelsen, Positivismo Jurídico

Introdução

Não obstante algumas posições que negam a qualificação de positivista a Thomas Hobbes, determinadas
circunstâncias de sua obra tornam quase inevitável o reconhecimento de Hobbes como um precursor do
positivismo jurídico. Ao vincular o direito ao mandato de um soberano, subscreve a tese das fontes sociais,
traço comum de toda a tradição positivista. Ademais, o autor rejeita a existência de alguma forma de justiça
objetiva independente do direito. Desta forma, em nome da necessidade de garantir os valores pelos quais
existem a comunidade política, sobretudo a ordem, a segurança pessoal e a vida dos cidadãos é que se deve
rejeitar uma idéia de direito que o vincule com a de justiça ou injustiça.

Certos termos ligados à positividade do direito passam a ser correntemente utilizados a partir da
terceira década do século XII na Europa, indicando o direito criado e imposto pelo legislador. Pattaro
identifica a origem remota do uso do termo no século IV d.C., na tradução de Calcídio de diálogos
platônicos para o Latim[1]. Já na compilação do Imperador Romano Justiniano, o Corpus Iuris Civilis,
publicado entre os anos 529 e 534, a expressão legem ponere aparece pela primeira vez como termo jurídico.

De acordo com Fassò, é na obra do filósofo Pedro Abelardo (1079-1142), tido como o mais

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racionalista dos escolásticos, e em outros escritos anônimos da época que a expressão ius positivum é
encontrada, revelando que a “positividade” a que o positivismo jurídico se referia era a concepção formal das
normas, o estar estabelecidas por um ente a que se atribuía o poder exclusivo de criar o direito, e, em
definitivo, em referência àquela qualidade sua pela qual desde os últimos anos do período medieval, o direito
formalmente vigente se chamava positivo, por haver sido precisamente posto, positum, por uma autoridade.
[2]

Thomas Hobbes também ocupa elevado destaque na consolidação do pensamento positivista[3]. Ele
não abre mão da crença na existência de um direito natural, mas faz fortes críticas a ele, centradas,
sobretudo, na insegurança gerada. De acordo com Hobbes, o conceito de direito poderia ser estabelecido de
forma convencional, ao invés de se partir da observação da realidade.[4]

Partindo da análise da nova fonte de legitimidade política construída por Hobbes veremos como sua
teoria possui diversos pontos de contato com o pensamento kelseniano, que marcou a consolidação do
positivismo jurídico como teoria do direito predominante no século XX

1-Hobbes e a nova fonte da legitimidade política

Toda a filosofia hobbesiana deriva da sua concepção de natureza humana. Distintamente da visão
aristotélica do homem enquanto animal político, que somente desenvolve suas potencialidades dentro do
estado, Hobbes postula a existência de uma natureza humana única, universal e imutável. Cabe ressaltar a
estrita ligação entre sua concepção de Física, derivada do nominalismo de Guilherme de Ockham, e a
definição de indivíduo por ele propalada. [5].

O homem hobbesiano não é meramente racional, mas antes se encontra imerso nos devaneios
passionais. Entretanto, mesmo em meio às paixões que ininterruptamente o determinam, ele realiza cálculos
racionais, movido pelo seu conatus[6], que o levam a sempre agir conforme uma expectativa de máximo
benefício. O homem tem tanto direito quanto capacidade de implementar uma ação, o direito natural é
potência em ato, poder de autoconservação.

Coerente com esta concepção rígida de natureza humana, Hobbes afirma que as distinções entre os
indivíduos são demasiado reduzidas para permitir o triunfo total de um sobre o outro. Não existindo, deste
modo, nenhuma distinção hierárquica prévia entre os seres humanos. Ele destaca:

“A natureza fez os homens tão iguais, quanto às faculdades do corpo e do espírito, que, embora por vezes
se encontre um homem manifestamente mais forte de corpo, ou de espírito mais vivo do que outro,
mesmo assim, quando se considera tudo isso em conjunto, a diferença entre um e outro homem não é
suficientemente considerável para que qualquer um possa com base nela reclamar qualquer benefício a
que outro não possa também aspirar, tal como ele.” [7].

Destarte, ante os necessários conflitos entre os interesses e a inequívoca igualdade entre os homens,
Hobbes conclui como inevitável a instauração da guerra de todos contra todos. Vige o Estado de Natureza,
marcado não por um conflito contínuo, mas pelo animo de guerrear constante, que torna as relações sempre
instáveis. [8]

Uma vez que a tendência dos homens, se deixados a seu próprio arbítrio, é a guerra de todos contra
todos, impõe-se a necessidade de um poder superior a fim de regulá-los. A solução hobbesiana para a
implantação deste poder é o contrato. Este apresenta em Hobbes uma forma distinta em relação aos demais
pensadores também intitulados contratualistas, visto que não há um primeiro contrato que funda a sociedade
e, posteriormente, outro que constitui o governo, mas um único contrato. Ele ressalta:

“O fim último, causa final e desígnio dos homens (que amam naturalmente a liberdade e o domínio
sobre os outros), ao introduzir aquela restrição sobre si mesmos sob a qual os vemos viver nos
Estados, é o cuidado com sua própria conservação e com uma vida mais satisfeita. Quer dizer o
desejo de sair daquela mísera condição de guerra que é a conseqüência necessária (conforme se
mostrou) das paixões naturais dos homens, quando não há um poder visível capaz de os manter em
respeito, forçando-os por medo do castigo...”[9]

O soberano é aquele que não contrata, mantendo intacto seu direito natural que todos os demais
concordam em restringir. Os contratantes abrem mão da liberdade, vã ante a instabilidade do estado de
natureza, em prol da segurança. Esta conduta não é, contudo, puramente racional, já que é uma paixão, o
medo da morte violenta, que impele os homens à associação.

Hobbes substitui a competência pelo comando, “não é a sapiência mas sim a autoridade que cria a

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lei”. Ele afirma a idéia da política como um domínio autônomo, possuidor de regras próprias, já
desenvolvida por Maquiavel.[10] Em termos weberianos, não vige uma ética da convicção, preocupada com
fins últimos, mas a ética da responsabilidade, que leva em conta apenas as conseqüências dos atos.[11]
Todos os direitos e deveres derivam do contrato, da realidade conformada pelo homem, não há moralidade
privada que a vincule:

“Desta guerra de todos os homens contra todos os homens também isto é conseqüência: que nada
pode ser injusto. As noções de bem e de mal, de justiça e injustiça, não podem aí ter lugar. Onde não
há poder comum não há lei, e onde não há lei não há injustiça. Na guerra, a força e a fraude são as
duas virtudes cardeais. A justiça e a injustiça não fazem parte das faculdades do corpo ou do espírito.
Se assim fosse, poderiam existir num homem que estivesse sozinho no mundo, do mesmo modo que
seus sentidos e paixões. São qualidades que pertencem aos homens em sociedade, não na solidão.”
[12].

Deste modo, somente o contrato estabelece os parâmetros sobre os quais se pautarão as ações.
Hobbes estatui a separação entre moral e direito, postulado positivista, afirmando a impossibilidade de
coordenar a interação social através de regras morais, haja vista seu aspecto autônomo. De fato, a dinâmica
passional torna inviável um consenso sobre questões de valor, em virtude das distinções inerentes a cada
concepção particular de moralidade.

O uso que o autor faz do conceito de lei natural em nada modifica esta questão. Inicialmente, insta
destacar que Hobbes opõe diametralmente o direito e a lei. Neste sentido:

“Porque embora os que têm tratado desse assunto costumem confundir jus e lex, o direito e a lei, é
necessário distinguí-los um do outro. Pois o direito consiste na liberdade de fazer ou omitir, ao passo
que a lei determina ou obriga a uma destas duas coisas. De modo que lei e direito se distinguem tanto
como a obrigação e a liberdade, as quais são incompatíveis quando se referem a mesma matéria.”
[13].

Deste modo, ao passo que o direito natural é potência, liberdade de agir segundo as capacidades
individuais, a lei natural impele os indivíduos a uma ação ou omissão. Com efeito, as leis naturais se
relacionam com o conatus, o esforço por perseverar na existência, através do intermédio da razão, que
determina o melhor para a autoconservação.

Mesmo sendo um termo característico do léxico escolástico, Hobbes o utiliza em sentido amplamente
diverso, ressignificando-o. As normas não são reveladas por Deus, mas interpretadas pela razão. Ademais, as
leis naturais antes expressam regimes de necessidade do que regras externamente impostas, uma vez que
nada mais são do que máximas necessárias para a incolumidade do indivíduo. O autor destaca:

“A estes ditames da razão os homens costumam dar o nome de leis, mas impropriamente. Pois eles
são apenas conclusões ou teoremas relativos ao que contribui para a conservação e defesa de cada
um. Ao passo que a lei, em sentido próprio, é a palavra daquele que tem direito de mando sobre
outros.” [14].

Os ditames da razão constituem diretrizes para a boa conduta do soberano, não limites à sua atuação:
“As leis da natureza obrigam in foro interno, quer dizer, impõe o desejo de que sejam cumpridas; mas in foro
externo, isto é impondo um desejo de pô-las em prática, nem sempre obrigam.”[15]

Hobbes ressalva as regras diretamente derivadas de Deus, que se podem chamar, propriamente, de
leis. Contudo, o autor agrega um caráter cético em relação ao papel do profeta, que revelaria a vontade
divina, ao afirmar que a confiabilidade deste é sempre duvidosa, haja vista que todos acreditam conhecer a
vontade divina e poder expressá-la. Em passagem célebre, o autor chega a vincular a credibilidade do profeta
à prática constante de milagres. Destarte, resta efetivamente impossibilitado o conhecimento dos desígnios
divinos, os quais não constituem base segura para a interação entre indivíduos.

Ademais, o mais corriqueiro é que as supostas profecias propiciem subsídios para um governo de
clérigos, ameaçando a unidade estatal com a ameaça de guerra civil e conseqüente retorno ao estado de
natureza. Com efeito, bem salienta o autor que os homens mais temem o que não vêem do que o presente. A
caracterização das leis divinas reveladas como fonte de direito, portanto, promoveria um outro soberano
mais poderoso que o constituído pelo contrato, abrindo as portas para a secessão.

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O contrato funda um novo mundo, que se desenvolve a partir das suas diretrizes. Hobbes afirma: “É
desta instituição do Estado que derivam todos os direitos e faculdades daquele ou daqueles a quem o poder
soberano é conferido mediante o consentimento do povo reunido.”[16]

O soberano, a fim de garantir a segurança, deve ter poderes ilimitados e todos seus atos
incondicionalmente autorizados pelos súditos. Hobbes estabelece a distinção entre autor e ator. Os súditos
são autores de todos os atos do soberano, concordando ou não com eles, o qual, por sua vez, é tão somente
um ator que com fulcro no contrato representa os súditos. O estado é condição de existir da sociedade, não
o oposto, o soberano define os cidadãos, não é por eles escolhido. A total garantia de segurança dos súditos
depende, necessariamente, do poder ilimitado do soberano. Caso este enfrente restrições, a divisão propicia
a reconstituição do estado de natureza pelo confronto entre facções. O autor destaca:

“A única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defendê-los das invasões dos
estrangeiros e da injúria dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente... é conferir toda
sua força e poder a um homem, ou a uma assembléia de homens, que possa reduzir suas diversas
vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade.”[17]

Procedimento este que é condição necessária para a vigência da paz. Hobbes, todavia, não
compreende o contrato como uma real restrição da liberdade, mas como sua efetivação. Com efeito, a
liberdade no estado de natureza é uma falsa liberdade, uma vez que não há qualquer garantia sobre os
produtos da ação livre. O estado civil restringe o direito natural, porém lhe garante real exercício. A
liberdade para o autor deriva da física, sendo compreendida como ausência de limites externos. Deste modo,
embora o contrato restrinja a liberdade pré-pactual, ele na verdade avaliza o exercício desta que era
completamente instável no estado de natureza. A liberdade não se opõe à necessidade, mas relaciona-se
intrinsecamente com ela:

“A liberdade e a necessidade são compatíveis: (...) as ações que os homens voluntariamente praticam,
dado que derivam de sua vontade, derivam da liberdade; ao mesmo tempo que, dado que os atos da
vontade de todo homem, assim como todo desejo e inclinação, derivam de alguma causa, numa
cadeia contínua ( cujo primeiro elo está na mão de Deus, a primeira de todas as causas), elas derivam
também da necessidade.”[18].

Anteriormente, no estado de natureza, os homens tinham direito a todas as coisas, sem conseguir,
contudo, usufruí-las. Para tal faz-se necessária a implantação do estado civil através do contrato.

A partir de um contexto de intensa instabilidade, que marcava a Inglaterra à época, Hobbes construiu
em novas bases a autoridade política, refutando o recurso à transcendência teológica. O autor ampara a
legitimidade na ação humana, na capacidade de constituição de uma nova natureza pelo homem. De fato, as
bases do contrato são livremente dispostas, sem empecilhos teológicos ou morais. Resta superado o
paradigma naturalista, que busca estruturar as relações humanas ante os princípios presentes na natureza.

A validade das normas decorre da sua expedição por uma autoridade competente, o soberano que
deriva do contrato a legitimidade do governo. O direito decorre de um comando do soberano, em termos
muito semelhantes aos afirmados posteriormente por Austin. Hobbes afirma: “a lei, em sentido próprio, é a
palavra daquele que tem direito de mando sobre outros.” [19]. E ainda: “...pertence à soberania todo o poder
de prescrever as regras através das quais todo homem pode saber quais os bens de que pode gozar, e quais
as ações que pode praticar, sem ser molestado por qualquer de seus cidadãos.”[20]. A lei, todavia, só é
efetiva por restar acompanhada da força. De fato, é a coerção que torna atuante a norma:

“... os vínculos das palavras são demasiado fracos para refrear a ambição, a avareza, a cólera e outras
paixões dos homens, se não houver o medo de algum poder coercitivo (...) as leis não têm poder
algum para protegê-los, se não houver uma espada nas mãos de um homem, ou homens,
encarregados de por as leis em execução.” [21].

A eficiência do Estado se vincula ao monopólio da força, os homens fundam o Estado renunciando


ao exercício privado da força. A punição não pode ser mais livremente empreendida, somente o soberano,
ou alguém com sua delegação, pode legitimamente efetuar a sanção. Apenas assim pode o soberano cumprir
com seu dever: a garantia da vida e da segurança dos súditos.
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O monopólio da legislação e da jurisdição também pertencem ao poder supremo. As leis, mesmo as
naturais, somente são cogentes com a anuência deste. Neste sentido: “ As leis naturais não são leis escritas;
e os pareceres dos juristas e o costume não constituem lei automaticamente, mas apenas graça ao
consentimento do poder supremo.”[22]. E ainda: “ na Inglaterra é o rei que faz as leis, seja quem for que as
redija.”[23]. Mesmo os costumes seculares decorrem do poder soberano atual, uma vez que sua validade
emana do consentimento tácito do poder supremo, que não o revogando, permiti-o.

Quanto à jurisdição, independente de quem a exerça imediatamente, esta sempre se remete ao rei. O
poder soberano, em última medida, que permite a aplicação da lei ao caso concreto, a partir do juízo de
alguns subordinados seus ou modo direto. Hobbes assevera:

“(Jurista) O rei é o juiz supremo. Quanto a isso não há dúvida; pois do contrário os julgamentos não
seriam coerentes com as leis. Admito também que ele é o juiz supremo acima de todos e em todas as
causas, civis e eclesiásticas, dentro do seu próprio domínio, não só por agora, por decreto do
parlamento, mas sempre, pelo direito comum. Pois os juízes de ambos os tribunais têm seu cargo pela
carta patente do rei, e o mesmo acontece, quanto à judicatura, com os bispos.” [24].

Deste modo, todo o ordenamento jurídico estatal, sua gênese e aplicação, deriva de uma autoridade
competente estabelecida pelo contrato. O único requisito das normas válidas é sua origem na autoridade
pactualmente determinada, não havendo qualquer limitação material quanto ao disposto nas leis. As questões
de valor, sejam de origem teológica ou moral, não restringem a capacidade formal do legislador.

A coerção, por sua vez, á requisito necessário para a efetividade normativa, haja vista a fragilidade
dos vínculos amparados em palavras e intenções. O autor ressalta: “Por leis entendo as leis vivas e armadas.”
[25].

2 - Kelsen e a Teoria Pura do Direito

Kelsen promoveu a ambiciosa tarefa de construir uma teoria pura do Direito, com o escopo de
“elevar a Jurisprudência, que –aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de
política jurídica, à altura de uma verdadeira ciência, de uma ciência do espírito.” [26]. Com efeito, a ciência
do Direito seria compreendida apenas a partir de elementos jurídicos, sem o recurso às demais searas do
conhecimento. Em especial, o autor buscava recusar a compreensão da Jurisprudência enquanto derivação da
política, que propiciava o uso instrumental do Direito, defendendo, em nome da teoria, interesses individuais.

Primeiramente, insta distinguir entre a ciência do Direito e o seu objeto de estudo, o Direito. De fato,
Kelsen não postula a despolitização do Direito, que é instrumento da política, mas da ciência jurídica. O
Direito seria “um conjunto de normas que regulam o comportamento humano.”[27], sendo determinado
politicamente. A ciência do Direito, por sua vez, não recorre à política para analisar o fenômeno jurídico,
mas estuda-o a partir de critérios exclusivamente jurídicos. O que Kelsen pretende, portanto, é elaborar é
uma teoria pura do direito, e não uma teoria do direito puro. Isto é, a pureza se refere à teoria, à doutrina, à
ciência do direito, e não ao direito em si. Kelsen não aceita a existência de direito sem valores

Deste modo, não se faz necessária a análise das particularidades de cada sistema jurídico, mas a
dedução dos “princípios fundamentais por meio dos quais qualquer ordem jurídica pode ser
compreendida.”[28]. Kelsen institui uma ciência do Direito despida das marcas particularistas, passível de
alcance universal. Ele assevera:

“A partir de uma comparação de todos os fenômenos classificados sobre o nome de Direito, procura
descobrir a natureza do próprio Direito, determinar sua estrutura e suas formas típicas,
independentemente do conteúdo variável que apresenta em diferentes épocas e entre diferentes
povos.” [29]

Coerente com sua inspiração no modelo das ciências da natureza, Kelsen empreende uma tarefa
descritiva, uma vez que a ciência jurídica não divaga sobre o que deveria ser o Direito, tarefa da Política, mas
descreve sua realidade.

Kelsen aprimora assim a definição de direito do legado positivista, estabelecendo três critérios de
delimitação do seu objeto: direito é uma técnica social específica, que usa a força monopolizada pelo estado

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e pertence ao mundo do dever.

3- O Direito como técnica social específica

O escopo de uma ordem social é, segundo Kelsen, influenciar as condutas individuais, induzindo as
ações e abstenções socialmente desejáveis. O autor destaca:

“O princípio de recompensa e punição – o princípio da retribuição -, fundamental para a vida social,


consiste em associar a conduta em conformidade com a ordem e a conduta contrária à ordem com a
promessa de uma vantagem ou a ameaça de uma desvantagem, respectivamente, na condição de sanções.”
[30].

Deste modo, através da vinculação de sanções a condutas determinadas, se desestimula ou incentiva


uma prática, nos termos do princípio da retribuição. Kelsen identifica este mecanismo em todas as
sociedades, mesmo naquelas que ele qualifica como primitivas. Com efeito, as ações humanas são sempre
influenciadas pelos valores da comunidade, e sua violação implica necessariamente sanções, ainda que não
determinadas com anterioridade. A obediência voluntária à norma é muito raramente encontrada. A distinção
que se deve fazer é, portanto, entre as comunidades com sanções previamente estatuídas e aquelas que
punem por meios não ordenados, e entre as fontes transcendentes ou social-imanentes das penas.

O Direito se vale da motivação indireta, a indução não decorre somente do texto legal, mas da sanção
a ele referida. Neste cenário, a ameaça de desvantagem é, segundo o autor, bem mais eficiente do que a
promessa de recompensa. Kelsen se utiliza de exemplos de comunidades primitivas e da teologia católica
para comprovar tal tese. O sistema que atua segundo esta lógica de coerção intitula-se “ordem coercitiva”, a
qual se utiliza da privação não voluntária de bens como técnica de sanção.

Todavia, caso possua legitimidade, a força é raramente empregada, uma vez que a violência decorre
da resistência à sanção. Destarte, os governos legítimos necessitam, tão somente, da prerrogativa do uso da
força, não precisando, no mais das vezes, utilizá-la.

O Direito consiste, portanto, na organização da força, estruturada com o escopo de atingir


determinados fins sociais, ele é “um meio social específico, não um fim”. [31]. Distintamente das sanções
morais, as jurídicas decorrem da organização da comunidade, não de condutas isoladas de indivíduos. Deste
modo, o Direito transfere para a sociedade o monopólio da violência legítima, ele promove uma paz relativa,
marcada não pela ausência da força, mas por sua vinculação necessária ao aparelho estatal. Kelsen adota a
definição weberiana do Estado, retratando-o como único titular do direito à violência legítima. [32]. De
fato, “... o uso da força é proibido apenas como delito, isto é, como condição, mas é permitido como sanção,
isto é, como conseqüência.” [33].

Com efeito, é a coerção que possibilita a regulação social, ela faz parte da norma, não é algo externo,
eventualmente utilizado. Kelsen postula a existência de uma agressividade natural, inerente à natureza
humana, pelo menos do modo como esta se expressou ao longo da história. As utopias que se fundam na
obediência voluntária, dispensando a coercibilidade, resultam, quase sempre, em devaneios autoritários ou na
anomia social. Tais correntes teóricas necessariamente se amparam em uma concepção uma ordem social
natural boa e passível de ser resgatada, mediante um adequado procedimento, ordem esta que nunca existiu.
O autor assevera:

“E este talvez seja o significado mais profundo da idéia contraditória de uma ordem social natural: a
negação da sociedade. A ilusão de que é possível “voltar à natureza” baseia-se na crença de que o homem
é bom “por natureza”. Ela ignora o impulso de agressão inato ao homem. Ignora o fato de que a felicidade
de um homem é muitas vezes incompatível com a felicidade de outro e de que, portanto, uma ordem
natural justa, que garanta a felicidade de todos e, por conseguinte, não tenha de reagir a perturbações com
medidas de coerção, não é compatível com a natureza dos homens, a julgar pelo que conhecemos sobre
ela. A “natureza” de uma ordem social natural não é a mesma que a natureza de nossa experiência
científica: é um postulado moral. Contar com uma natureza diferente da que conhecemos é utopia.” [34]

Os fenômenos da natureza se estruturam com uma lógica distinta dos acontecimentos jurídicos. Com
efeito, os primeiros recorrem ao princípio da causalidade, ocorrendo segundo relações de causa e efeito, ao
passo que os eventos normativos se vinculam ao principio da imputação, que vige ante relações de condição
e conseqüência estabelecidas. Enquanto a natureza se reproduz mediante suas leis próprias, o arquétipo
normativo parte da vontade humana. Resta insustentável qualquer tentativa de “naturalização” das relações
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jurídicas, haja vista as distinções inerentes às searas supracitadas.

A implementação do monopólio da violência pelo Estado pressupõe uma estrutura mínima de


centralização, que Kelsen identifica como sintoma de evolução nos sistemas jurídicos. O Direito primitivo é
descentralizado, e somente através da estruturação de algumas distinções caras às ordens normativas
moderna devém possível instituir um Estado que concentre a criação e aplicação do Direito. Dentre essas,
insta destacar a diferenciação entre criação e aplicação do Direito, a determinação da responsabilidade
individual em detrimento da coletiva, a superação da responsabilidade absoluta pela análise da culpabilidade e
a separação entre sanções civis e penais.

Com efeito, é a centralização que estatui o Estado, permitindo-o regular a vida social através das
normas. Contudo, neste primeiro estágio da centralização, restam ainda mais relevante as centralizações
administrativas e jurisdicionais que as legislativas. [35].

A validade das normas, para Kelsen, sempre decorre de uma norma hierarquicamente superior. Deste
modo, “o motivo para validade de uma norma é sempre outra norma, nunca um fato.” [36]. A base factual de
uma lei deve ser conjugada à prerrogativa proporcionada pela superior. Kelsen almeja refutar vinculação da
lei à vontade consciente do legislador, que determinaria seu conteúdo. Com efeito, ele assevera a total
distinção entre a norma e o ato pelo qual esta é criada, destacando a validade da norma da decisão política.

Impõe-se, todavia, a necessidade de um fundamento último para a ordem jurídica. As razões da


obediência à lei devem ser explicitadas. Kelsen refuta qualquer tipo de validação transcendente ao direito
positivo, com a defesa de sua validade imanente. Ele destaca:

“Essa ordem é caracterizada por uma estrutura hierárquica. Seu fundamento é a constituição escrita ou
não-escrita, sobre a qual repousam os estatutos decretados pelos legisladores (...) Devemos obedecer às
decisões de um juiz ou administrador, em última análise, porque devemos obedecer à constituição. Se
perguntamos por que devemos obedecer às normas da constituição existente, podemos ser remetidos a
uma constituição mais antiga, que foi substituída de maneira constitucional pela constituição existente;
dessa maneira, chegamos à primeira constituição histórica (...) Essa é a norma fundamental de uma ordem
jurídica positiva, a razão final para a sua validade, vista do prisma de uma ciência do direito positivo.”
[37].

A norma fundamental exerce na teoria pura o mesmo papel que as categorias na teoria do
conhecimento kantiana, ambas constituem as condições para o conhecimento. Com efeito, tratam-se de
hipóteses necessárias para o conhecer, mas não se voltam contra os fatos, antes amparam-se neles. Kelsen
assevera:

“A norma fundamental de que devemos obedecer às disposições da primeira constituição histórica não é
criada pela autoridade jurídica, isto é não é norma positiva criada em conformidade com a constituição; é
uma norma que –como nos diz a ciência do Direito positivo – pressupomos como hipótese quando
consideramos quando consideramos a ordem coercitiva que regulamenta efetivamente a conduta humana
no território de um Estado como uma ordem normativa obrigatória para seus habitantes. Esse pressuposto
não é um produto da livre-imaginação, pois refere-se a fatos determinados objetivamente ...”. [38]

Resta, deste modo, estabelecida a base última da ordem jurídica. Considerado o fato da existência do
Direito positivo, a norma fundamental emerge como necessária para sua intelecção. Contudo, perdura ainda
a dúvida sobre os critérios adequados para caracterizar a primeira constituição histórica não disputada. O
autor identifica dois parâmetros: a obediência pelos súditos e a aplicação pelos funcionários. A ordem
jurídica que se adéqua a tais requisitos é definida por Kelsen como possuidora de uma eficácia global.
Portanto, somente a “ordem jurídica globalmente eficaz” pode exercer o papel de norma fundamental.

4 - Considerações Finais

A distância de alguns séculos e as respectivas idiossincrasias promovem amplas distinções entre os


pensadores, as quais não são, entretanto, mais intensas que as semelhanças. Com efeito, os dois arquétipos
teóricos em tela almejam efetuar uma tarefa tipicamente moderna: organizar o conhecimento sob os critérios
das ciências da natureza, a partir do modelo da física newtoniana. O escopo de Hobbes, no que tange à
ciência política, guarda grande proximidade ao da teoria pura kelseniana, presente o objetivo de construir
léxicos e compreensões próprios ao Direito e à Política.

A existência é sempre conhecida a partir uma referência externa, que organiza o real. Michel
Serres retrata o pensamento moderno como a busca incessante por um centro, por um ponto fixo

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adequado. Neste sentido, ele assevera:

“Ele (o ponto fixo) é o lugar necessário do pensamento, quando este deseja a certeza, o rigor, a
harmonia...O ponto fixo torna-se ponto de vista. Agrupado em torno dele, todo um sistema de
pensamentos se constrói, que permite meditar sobre a aparência e a realidade, a percepção e a razão,
até mesmo sobre a natureza do espírito.”[39]

Hobbes e Kelsen partem de pontos fixos para alcançar os requisitos de predição e certeza da ciência
moderna. A concepção de natureza humana hobbesiana e norma fundamental do autor austríaco exercem tal
papel, que tem no cogito cartesiano seu mais célebre exemplo.

Outro ponto em comum, se refere a busca por uma legitimidade não teológica da ordem jurídica.
Mesmo divergindo quanto à fonte das normas, sempre referida a uma norma hierarquicamente superior, para
Kelsen, e decorrente da vontade soberana, para Hobbes, os autores estatuem uma origem imanente para o
ordenamento jurídico. Ademais, a origem das leis é, em última medida, uma autoridade soberana competente,
determinada mediante um documento político-jurídico pelos envolvidos ou por eles aceita.

A validade das normas se remete a sua origem, a partir de critérios exclusivamente formais. Não há
qualquer restrição valorativa ao conteúdo destas, mas tão somente o requisito procedimental, da autoridade
competente. Os juízos morais e religiosos não limitam o legislador, podendo o Direito prescindir da justiça e
mesmo assim ser válido. Deste modo, subtrai-se a legitimidade político-jurídica da esfera teológica, a partir
da construção de nova base imanente.

Com efeito, uma distinção entre os autores se faz no que tange à relação entre validade e
legitimidade. Hobbes as não diferencia. A norma estabelecida pelo soberano é, pelas condições do contrato,
necessariamente eficaz. Kelsen, por sua vez, promove tal separação. A lei é validada por critérios
normativos, não possuindo necessária eficácia, a qual concerne à sociologia jurídica, não à teoria pura. De
fato, o direito positivo kelseniano apenas se preocupa com esta no que tange à norma fundamental, cuja
efetividade é requisito basilar para a legitimidade do ordenamento.

A relação entre direito e força constitui outra convicção comungada pelo pensamento de ambos. O
Direito necessita da coerção para possuir eficácia, para realizar seu escopo de induzir as condutas
socialmente desejadas. Hobbes vincula a vigência da lei à possibilidade do soberano de punir aquele que não
a cumpre. Kelsen, por sua vez, insere a sanção no próprio conceito de norma, que consiste na imputação de
uma medida repressiva à prática da conduta prevista como ilícita.

A efetividade da sanção decorre, nos dois modelos, de uma necessária centralização, com o
monopólio da punição sendo reservado ao Estado. Deste modo, a sanção sai das mãos dos indivíduos e
passa ao Estado, único que pode legitimamente punir.

Não obstante sua constante caracterização como teórico do direito natural, Hobbes é, de fato, um
precursor do positivismo. Nele já estavam presentes alguns dos pressupostos centrais do positivismo
jurídico, tais como o formalismo e o imperativismo. [40] Com efeito, a separação entre leis naturais e leis
positivas, com a preponderância das últimas, e a vinculação entre norma válida e decisão soberana são fortes
demonstrações disto.

Portanto, apesar de existir certa recusa em classificá-lo como um positivista, muitas das idéias de
Hobbes estão intimamente ligadas a esta corrente, apresentando algumas características típicas do
positivismo. Ao vincular o direito ao mandato de um soberano, subscreve a tese das fontes sociais. Assim,
mesmo que não se possa considerar Hobbes como um autor positivista na inteireza do termo, uma vez que
admite a existência de um direito natural ao lado do direito positivo, certamente é um autor de transição
entre as duas correntes e de suma importância para o pensamento positivista. [41]

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5654
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[1] Cf. PATTARO, 2005, p. 80 e FASSÒ, 1996, vol. 1 p. 172-173 e vol. 3 p. 151-152.

[2]Apesar da origem do termo ser milenar, o positivismo jurídico como uma abordagem quanto à natureza
do direito, podendo ser assim considerado uma “teoria”, tem cerca de dois séculos de existência, a partir da
Jurisprudence inglesa, como se verá adiante.

[3] Cf. PALÁ, 2007, p. 17; BOBBIO, 1999 p. 36; DIMOULIS, 2006, p.69.

[4] PALÁ, 2007 p.17 et seq

[5]BERNHARDT, Jean, Hobbes, in História da Filosofia, A Filosofia do Mundo Novo; organizada por
François Chatelet.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5655
[6] Conatus é a tendência a perseverar na existência que é inata aos seres humanos

[7] HOBBES, Thomas, Leviatã, página 74.

[8]“Pois a guerra não consiste apenas na batalha, ou no ato de lutar, mas naquele lapso de tempo durante o
qual a vontade de travar batalha é suficientemente conhecida.” – Idem, pág. 76.

[9] Ibidem, pág. 107.

[10] MAQUIAVEL, Nicolau, Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio.

[11] WEBER, Max, Política como vocação.

[12] HOBBES, Thomas, Leviatã, pág. 81.

[13] Ibidem, pág. 82.

[14] Ibidem, pág. 99.

[15] Ibidem, pág. 98.

[16] HOBBES, Thomas, Leviatã, pág. 111.

[17] Ibidem, pág. 109.

[18] Ibidem, pág. 134.

[19] Ibidem, pág. 99.

[20] Ibidem, pág. 114.

[21] Ibidem, Leviatã, pág. 86 e 135.

[22] Idem, Do Cidadão, pág. 227.

[23] Idem, Diálogo entre um filósofo e um jurista, pág. 43.

[24] Ibidem, pág. 57.

[25] Idem, Diálogo entre um filósofo e um jurista, pág. 42.

[26] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, prefácio à primeira edição.

[27] Ibidem, pág. 5.

[28] Idem, O que é Justiça? , pág. 261.

[29] Ibidem, pág. 261.

[30] Ibidem, pág. 226.

[31] Ibidem, pág. 230.

[32] WEBER, Max, Política como vocação.

[33] KELSEN, Hans, O que é Justiça? , pág. 232.

[34] Ibidem, pág. 235.

É a centralização da função judicial e administrativa, não da função legislativa, que transforma uma
[35]
comunidade primitiva em Estado. – Ibidem, pág. 248.

[36] Ibidem, pág. 213.

[37] Ibidem, pág. 256.

[38] Ibidem, pág. 257.

[39] SERRES, Michel; Le système de Leibniz et sés modeles mathématiques; PUF; Paris; 1968; tradução do
excerto por Maurício Rocha, pág. 1..

[40] BOBBIO, Norberto, O Positivismo Jurídico, pág. 36-37.

[41] Idem, p. 146-147

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5656