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LA PRUEBA
EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004
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PRESENTACIÓN
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Preceptos generales de la prueba
en el proceso penal
Introducción
La prueba es uno de los aspectos más importantes del sistema de justicia, ya
que a través de ella se logra determinar la verdad jurídica de un determina-
do hecho de relevancia jurídica y, para el caso del Derecho Penal, permite es-
tablecer la existencia del hecho delictivo y la identidad de sus responsables.
Ahora bien, en un contexto de reforma instaurado con la vigencia del Decre-
to Legislativo N° 957, que aprueba un nuevo Código Procesal Penal (en ade-
lante, CPP), cuya inspiración es de corte acusatorio adversarial; es fundamen-
tal el reconocer que durante la confrontación de las partes en el proceso pe-
nal, la prueba es el elemento que permite al juzgador tomar una decisión im-
parcial y objetiva en cuanto a la causa puesta a su conocimiento, ello, gracias
a que su apreciación se nutre de los aportes probatorios de las partes y demás
sujetos procesales.
Por lo tanto, si consideramos como punto de partida que la implementación
de un nuevo sistema procesal penal exige un alto grado de ef ciencia y ef ca-
cia. Entonces es necesario que el ordenamiento garantice los derechos consti-
tucionales que protegen al ciudadano contra actuaciones estatales que violen-
ten sus derechos fundamentales, para ello, es imprescindible y urgente la ins-
trumentalización de garantías a través de las cuales el sistema penal avale la
pureza de los procedimientos, y permita, entre otros derechos, la adquisición
impoluta y la valoración imparcial de la prueba.
[*] Fiscal Provincial Antidrogas del Callao, con estudios de Maestría y Doctorado en la Universidad de
San Martín de Porres. Máster en Derecho español por la Universidad de Valladolid.
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[1] CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Tercera edición, Lexis Nexis, Santiago de
Chile, p. 231.
[2] NÚÑEZ VÁSQUEZ, Cristóbal. Tratado de la prueba penal y del juicio oral. Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2009, p. 323.
[3] BARONA VILAR, Silvia. “La prueba”. En: Derecho Jurisdiccional III - Proceso Penal. Varios
Autores. Décima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 278.
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[4] Cfr. LEVENE, Ricardo. Manual de derecho procesal penal. Tomo II, Segunda edición, Depalma,
Buenos Aires, 1993, pp. 565-566.
[5] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Thomson Aranzadi,
Navarra, 2004, p. 909.
[6] Cfr. MORA MORA, Luis Paulino. “La prueba como derecho fundamental”. En: Investigación y prueba
en el proceso penal. González-Cuellar (director), Colex, Madrid, 2006, p. 83.
[7] Cfr. MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Juicio oral y público penal nacional.
Sexta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 219.
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los hechos, para los f nes del proceso que se deducen de los medios
aportados.
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aprobados y ratif cados por el Perú y por este Código”. Por lo tanto, median-
te esta precisión, el legislador ha considerado importante establecer taxativa-
mente el marco regulatorio de la prueba penal, el que se desarrolla con deta-
lle en las siguientes líneas.
[13] Cfr. DE URBANO, Eduardo y TORRES, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial.
Cuarta edición, Thomson - Aranzandi, Navarra, 2007, p. 31.
[14] Las garantías constitucionales son todos aquellos instrumentos que, en forma expresa o implícita, están
establecidas por la ley fundamental para salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema
constitucional. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantías son empleados como
sinónimos, sus signif cados dif eren completamente en el lenguaje jurídico. Así, los derechos son las
regulaciones jurídicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurídica de la libertad, mientras que
las garantías son los instrumentos jurídicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre.
En el marco constitucional, las garantías son los medios que la ley fundamental pone a disposición
de las personas para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los
grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenas
intenciones. La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio,
pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que
tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. BADENI, Gregorio. Tratado de derecho
constitucional. Tomo II, Segunda edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069.
[15] Ídem.
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[16] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Quinta edición, Palestra
editores, Lima, 2003, p. 29.
[17] RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, Miguel. “Derecho de la información y respeto a las garantías del debi-
do proceso”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung,
Montevideo, 2003, p. 315.
[18] CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de
agosto del 2000, fundamento 120.
[19] Ídem.
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de las naciones como comunidad internacional. Con ellos se regulan las rela-
ciones entre los sujetos que integran esta.
En el caso peruano, el artículo 55 de la Constitución establece que los trata-
dos celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Asimismo, en su cuarta disposición f nal y transitoria consagra que las nor-
mas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratif cadas por
el Perú.
En este marco, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos reza el
derecho que goza toda persona a ser oída públicamente ante los tribunales de
justicia ante la existencia de una acusación penal en su contra (artículo 10).
Mediante esta prescripción se reconoce el derecho de los justiciables a expo-
ner sus argumentos y aportar las pruebas que considere necesarias como me-
dios de defensa. De igual modo, hace mención al derecho que tiene toda per-
sona a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las ga-
rantías necesarias para su defensa (artículo 12). Es decir, para la determina-
ción de la responsabilidad del proceso es exigible además de un juicio públi-
co garantista, la existencia de pruebas suf cientes que justif quen la decisión
de la autoridad judicial en materia penal.
De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la
Corte ha af rmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el
propósito de las garantías judiciales, al af rmar la idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad es demostrada”[25].
Los fundamentos antes expuestos también han sido recogidos por la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8 incisos 1 (derecho
a ser oído), 2 (presunción de inocencia) y 5 (juicio público). Desarrolla ade-
más un conjunto de derechos que tienen por objeto garantizar el debido pro-
ceso y la defensa de los procesados como son: a) comunicación y detallada de
la acusación formulada, b) concesión de tiempo y medios para la preparación
de su defensa, y c) derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribu-
nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, y de otras perso-
nas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
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[29] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 198.
[30] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 18.
[31] Citado por GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho procesal penal. Segunda edición, Editorial
Colex, Valencia, 1997, p. 309.
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V. Medios de prueba
Los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones que,
referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demos-
trativo de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual versa la cau-
sa penal[34]. Según Moras Mom los medios acreditantes tanto de la materiali-
dad del hecho como de la responsabilidad de su autor o partícipe, son los que
se rotulan “medios de prueba”. Asimismo añade, que en torno a tal nomina-
ción se agrupan: la testimonial, la pericial, la documental, la informativa, la
confesional y toda otra que con autonomía propia o inserta como una forma
de las ya citadas, tenga potencia acreditativa[35].
En concordancia con lo señalado, el artículo 157.1 del CPP determina que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prue-
ba permitido por la Ley, y excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las
facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. Asimismo, ref e-
re que la forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más aná-
logo, de los previstos, en lo posible. Es decir, se reconoce y promueve la apli-
cación del principio de “libertad de los medios de prueba”, el cual es recogi-
do por el artículo 157.2 al establecer que en el proceso penal no se tendrán en
cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepción
de las que se ref eren al estado civil o de ciudadanía de las personas.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que el estado civil es una institu-
ción del derecho privado que se regula en el ámbito extrapenal. No obstan-
te ello, adquiere trascendencia penal como consecuencia de la tipif cación de
un conjunto de f guras penales que toman en cuenta la edad, f liación, paren-
tesco, entre otros (como por ejemplo, los delitos de parricidio e infanticidio).
En el ámbito procesal también tiene importantes consecuencias, así el dere-
cho a abstenerse a declarar contra un pariente hasta el cuarto grado de con-
sanguinidad y segundo de af nidad se funda en una relación de parentesco. En
consecuencia, los aspectos probatorios que se ref eran a la f liación, matrimo-
nio, adopción, edad, fallecimiento, etc.; debe realizarse siguiendo las leyes ci-
viles. Sin embargo, queda en debate la cuestión de si, por ejemplo, la impo-
sibilidad de obtener una certif cación para acreditar un vínculo paterno f lial,
acorde a las leyes civiles, puede ser suplida por la libertad probatoria, a pesar
de la excepción prevista.
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[36] Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Los medios de prueba en materia penal”. En: Boletín
Mexicano de Derecho comparado. Año XXVIII, Número 83, mayo-agosto, 1995, pp. 717 y 718.
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También existen otras clasif caciones como la propuesta por Palacio quien re-
sume una clasif cación sobre la base de la función y estructura de los medios
de pruebas, los cuales comprenden[37]:
Atendiendo a su función, en directos o indirectos según que, respectivamen-
te, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se
intenta probar o por un hecho distinto. En ese orden de ideas, es un ejemplo
típico de medio de prueba directo el reconocimiento o inspección judicial, por
cuanto en él media una relación de coincidencia entre el dato percibido por el
juez y el hecho a probar, al tiempo que son medios de prueba indirectos la pre-
sentación de documentos, la declaración de testigos, del imputado o de los in-
formantes y el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato del cual
el juez debe deducir la existencia del hecho que se intenta probar[38].
Sobre la base de su estructura los medios de prueba pueden clasif carse en
reales y personales según que, respectivamente, tengan como instrumento
una cosa o bien exterior (prueba documental e inspección judicial) o una per-
sona (prueba de testigos, de confesión, de informes y pericial).
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[40] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994,
p. 226.
[41] La intimación no es una mera formalidad; es el acto sustancial por el cual el tribunal transmite la
imputación al imputado poniéndolo en cabal conocimiento de ella. Al tribunal no debe quedarle dudas
de que el imputado podrá ejercer debidamente su defensa material: esencia del contradictorio. Una vez
intimado puede negarse a declarar, lo que el tribunal también debe hacerle conocer; función tuitiva.
Cualquier modif cación de la rex iudicanda permitida por la ley, debe ser debidamente intimada; de lo
contrario no podrá integrar el contenido fáctico del fallo. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho procesal
penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 242.
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[42] Cfr. BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos del sistema acu-
satorio. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 382.
[43] Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho pro-
batorio y de la valorización de las pruebas en el proceso penal común. Cooperación Alemana al
Desarrollo - GTZ, Lima, 2009, p. 51.
[44] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho procesal penal. Sistema acusatorio, teoría del
caso y técnicas de litigación oral. Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2011, p. 429.
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1. Aspectos generales
Hasta aquí nos hemos referido a las reglas generales de la prueba. Sin embar-
go, no son estas las únicas normas de alcance genérico, también son las que
versan sobre la valoración de la prueba y acerca de la inf uencia o papel de
esta en la sentencia que debe dictar el juzgador. En tal sentido, es correcto af r-
mar que una de las actividades más importantes y complejas que el juez rea-
liza en el proceso penal consiste precisamente en apreciar las pruebas; es él,
en su individualidad frente al acervo probatorio. Por lo tanto, la valoración es
la última fase de la actividad probatoria, pero quizás uno de los aspectos más
trascendentes del procedimiento, donde se ref eja, como en ningún otro, el ni-
vel democrático y garantista del sistema penal.
En tal sentido, la valoración de la prueba es la operación intelectual destina-
da a establecer la ef cacia conviccional de los elementos de prueba recibidos.
Tiende a determinar cuál es su real utilidad a los f nes de la reconstrucción del
acontecimiento histórico cuya af rmación dio origen al proceso; si bien es una
tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales, también corres-
ponde a las partes civiles, al querellante, al Ministerio Público, al defensor del
imputado, al sindicado y al defensor de este.
Por tanto, el juez, durante el desarrollo del curso probatorio formará crite-
rio sobre el rendimiento de cada medio probatorio examinado, pero, al mis-
mo tiempo, integrando estos elementos parciales de juicio en un juicio de
conjunto sobre la propia hipótesis de la acusación y en función del compor-
tamiento de esta en el marco del contradictorio. En razón a ello, puede decir-
se, que la fase probatoria está siempre animada por esa tensión dialéctica en-
tre lo particular y lo general. Y la valoración de la prueba como tal debe en-
tenderse como la integración o mediación racional y consciente de ambos mo-
mentos. Las valoración de la prueba solo puede ser, pues, valoración del ren-
dimiento de cada medio de prueba en particular y del conjunto de estos. Así,
ese momento de valoración conjunta debe serlo del conjunto de los elementos
de prueba previamente adquiridos de forma regular y antes ya efectivamente
evaluados en su rendimiento específ co. Es decir, el momento es de síntesis de
lo aportado por una serie articulada de actos individuales de prueba.
Al f nal, el juez deberá entender que existe prueba de cargo si y solo si la acu-
sación tiene apoyo en todas las pruebas producidas y soporta ser confrontada
con todas las contrapruebas practicadas a instancia de la defensa. Si la hipóte-
sis acusatoria tomada como criterio ordenador y clave de lectura de todos los
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[45] La ley deducía la ef cacia de la prueba de elementos extrínsecos, como el modo, la constitución y la
manifestación de cada uno de los medios de pruebas. En suma, ante el tribunal, según este método, no
podía presentarse como ef caz sino el contenido material de la prueba. De ahí nació una tarifa nueva,
la tarifa legal de las pruebas.
[46] ENJRD - Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana, “Valoración de la prueba”,
2002, p. 12.
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alcancen el valor que legalmente se les conceden; reglas que son, en todo
caso, vinculantes para el juzgador.
Según lo expuesto, es posible af rmar que el sistema de la prueba tasada es
aquel que consiste en el establecimiento de ciertas reglas que de manera rígida
asigna un determinado resultado a los medios de prueba que en sentido formal
se utilizan en el proceso, y por tanto, no se dirigen a formar el conocimiento
del juzgador sino que tienen por objeto la obtención de un resultado absoluto.
Este régimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina:
• Teoría negativa de la prueba: La que hace depender de la condena
del imputado de un mínimo de requisitos del resultado de las pruebas
o de algún particular.
• Teoría positiva de la prueba: Exige al juzgador tener como proba-
do un hecho, siempre que ciertas pruebas produzcan un determinado
resultado.
Dentro de las críticas que se plantean en torno a este sistema de valoración, se
pueden distinguir las siguientes:
• Mecaniza la función jurisdiccional. Es el juez el receptor de la prue-
ba, quien debe valorarla directamente, sin vallas artif ciales y de
acuerdo con sus méritos intrínsecos, teniendo siempre en cuenta las
características del caso concreto.
• Se produce una escisión entre el derecho material y la sentencia, la cual
con frecuencia se funda en juicios más o menos apriorísticos, más que en
datos empíricos y criterios racionales y orientaciones de la experiencia.
• La experiencia demuestra la completa imposibilidad de establecer
esquemáticamente en la ley criterios f jos y rígidos en la gama com-
pleja y variadísima de los hechos que la vida ofrece.
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[47] ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, Lima, pp. 722-723.
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[51] Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos. El primer nivel consiste en la función,
sobre la base de lo recibido en el juicio oral, de las premisas que debe deducir la valoración de la prueba.
El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la lógica de los principios de la experiencia
y de los conocimientos científ cos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba.
El juez debe convencerse sobre la conf rmación o no de la hipótesis pero sobre la base de un análisis
racional y lógico. Por ello es obligatorio que el juez motive sus decisiones, demostrando el nexo entre
sus conclusiones y los elementos de prueba en que se basa.
[52] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 109.
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en el caso de la experiencia común, sostiene que está constituida por los co-
nocimientos ordinarios que pueden ser aprendidos por el hombre, sin necesi-
dad de utilizar técnicas o métodos de naturaleza científ ca, aquellos adverti-
dos por el común de los hombres[53].
Talavera, complementando lo anterior, ref ere que los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científ cos, más que reglas
específ cas, constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme
su convicción sobre los hechos, en tal sentido expone lo siguiente[54]:
• Los principios de las reglas de la lógica vienen a estar conforma-
dos por las leyes y principios lógicos que informan la validez del jui-
cio de valor f nalmente expuestos en los autos. Estos principios nos
van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto, estructura discur-
siva, es formalmente correcto, es decir, si no ha violado alguna ley
del pensar.
• Las reglas de la máxima de la experiencia están conformadas por el
número de conclusiones extraídas de una serie de percepciones sin-
gulares pertenecientes a los más variados campos del conocimiento
(técnica moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.) consideradas
por el juez como suf cientes para asignar un cierto valor a los medios
probatorios.
• Las reglas de la ciencia están referidas a las exigencias de racionali-
dad, de controlabilidad y de justif cación del razonamiento probato-
rio del juez, que determinan que deba recurrir a la ciencia, es decir,
a conocimientos que se forman fuera del Derecho y que se caracteri-
zan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan de
las investigaciones y búsquedas del carácter científ co.
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[56] La palabra “indicio” y en su común y natural signif cación, expresa cualquier hecho, que sirve para
indicar otro, o mejor un hecho conocido útil para demostrar por vía de inducción un hecho desconocido,
es una acepción que respeta la terminología del vocablo indicio derivado de indicere (manifestar, signi-
f car) para caracterizar una tipología de hechos, que sirven para demostrar la existencia o inexistencia
no porque los representen, sino en función de un procedimiento de inducción.
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X. La prueba ilícita
El CPP estipula que un medio de prueba podrá ser valorado si ha sido obteni-
do e incorporado al proceso penal por un procedimiento constitucionalmente
legítimo (artículo VIII.1 del Título Preliminar). Por tanto carece de efecto le-
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación al conte-
nido esencial de los derechos fundamentales de las personas (artículo VIII.2
del Título Preliminar). Asimismo, resulta importante mencionar que si bien la
prueba ilícita no ha sido def nida en el CPP, de la descripción legal del artículo
159, se puede concluir que se hace referencia a la misma al determinar la im-
posibilidad de utilizar las fuentes o medios de pruebas obtenidos, directa o in-
directamente, con vulneración a los derechos fundamentales de las personas.
En tal sentido, en las siguientes líneas desarrollaré algunos aspectos básicos
relacionados a la prueba ilícita.
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[61] Ídem.
[62] PELLEGRINI, Ada. “Pruebas ilícitas”. En: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 306.
[63] MIDÓN, Marcelo Sebastián. Derecho probatorio: parte general. Ediciones Jurídicas Cuyo, Buenos
Aires, 2007, p. 246.
[64] Ídem.
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[65] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. “La prueba ilícita y su reproche constitucional y legal”. En: Temas ac-
tuales de Derecho Procesal Penal. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas, 2003, p. 413.
[66] STC Nº 00655-2010-HC/TC, fundamentos 3, 4, 5 y 6.
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[67] No obstante a lo señalado por el TC, es importante precisar que la Constitución en su artículo 2.24.h
prescribe que: “(…) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea in-
curre en responsabilidad”. Y por tanto, con esta norma se estaría haciendo referencia a una modalidad
de prueba prohibida a pesar de que no se menciona en estos términos.
[68] STC Nº 00655-2010-HC/TC, fundamentos 7.
[69] CAROCCA PÉREZ, Alex. “Una primera aproximación al problema de la prueba ilícita en Chile”. En:
Ius et Praxis. Año 4, número 2, Universidad de Talca, 1998, p. 312 y ss.
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[70] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba
y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2.
[71] HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. La exclusión de la prueba ilícita en el Nuevo Proceso Penal
chileno. Colección de Investigaciones Jurídicas, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado,
Santiago de Chile, Nº 2, 2004, p. 18 y ss.
[72] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 191.
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[73] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 956 y 957.
[74] Ibídem, p. 957 y ss.
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Hay que tener en cuenta, sin embargo, que junto a esta regla general,
el juez tiene facultades discrecionales para incluir la prueba ilícita-
mente obtenida.
3.4. Teoría del fruto del árbol envenenado
La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías consti-
tucionales (reglas de exclusión), así como también la transmisión de este efec-
to a los que sean consecuencia (doctrina de los frutos del árbol venenoso), tu-
vieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legisla-
ciones clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión.
Así, en 1803 el Tribunal Supremo, presidido por el juez Marshall, al cono-
cer el caso Marbury vs. Madison, estableció que la Constitución es superior
a cualquier ley ordinaria de la legislatura. Este primer paso llevó a recono-
cer, que la operatividad propia de las garantías constitucionales debe privar
de todo valor, no solo a las pruebas que constituyen propiamente el corpus de
su violación, sino también aquella que sea la consecuencia necesaria e inme-
diata de esta, tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes como los lar-
vados o encubiertos[75].
Luego, la exclusión de las pruebas obtenidas con infracción a derechos o
garantías fundamentales tiene su antecedente en la denominada exclusionary
rule, aplicada en los Estados Unidos. Se trata de una regla de elaboración
jurisprudencial de la Corte Suprema de ese país, en virtud de la cual las eviden-
cias (fuentes de prueba) obtenidas en el curso de una investigación penal que
vulneren derechos y garantías procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV, En-
mienda de la Constitución Federal, no podrán ser aportadas ni valoradas por el
juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para de-
terminar la culpabilidad o inocencia del acusado. Su aplicación se inició en el
caso “Boyd vs. US” en 1886. Luego vendría el caso “Adams vs. New York”.
En este contexto, la teoría de los frutos del árbol envenenado fue consagrada
en el caso “Silverthone Lumbre Co. vs. United States” por la Corte de los Esta-
dos Unidos en el año 1920. Fue en 1939 con el caso “Nardone vs. United Sta-
tes” donde la corte utilizó por primera vez la expresión “fruit of the poisonous
tree”; en la oportunidad el juez Frankfurter determinó que la no-exclusión de
la prueba “mediata” podía signif car fomentar los mismos métodos conside-
rados contradictorios con pautas éticas y destructivas de la libertad personal.
[75] ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantías constitucionales, prueba ilícita y la transmisión al nuevo
proceso penal. Primera edición, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1997, p. 155.
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Por lo tanto, según la doctrina del fruto del árbol venenoso o árbol emponzo-
ñado (fruit of the poisonous tree doctrine), cuando el procedimiento inicial es
violatorio de garantías constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a to-
dos los actos que resulten consecuencia de este. Así se prohíbe valorar todas
las pruebas derivadas de la prueba ilícitamente obtenida. De otro modo los
agentes de la autoridad contarían con buenos incentivos para investigar vio-
lando los derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que además se estaría
permitiendo una doble violación de derechos: una primera a través de la ob-
tención de la prueba ilícita (por ejemplo a través de la entrada en un domici-
lio sin orden judicial o de la interceptación de comunicaciones privadas), una
segunda a través del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la víc-
tima de la primera violación.
Según esta teoría, toda prueba traída al proceso, tanto directa como indirec-
tamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto algu-
no, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa con
el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, incardi-
nados en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la garantía de con-
f dencialidad de las comunicaciones de los abogados con sus clientes, esen-
cial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer volunta-
riamente la culpabilidad.
Ahora bien, esta regla no ha quedado impoluta en su aplicación, se han ido in-
troduciendo excepciones para salvaguardar los elementos de prueba contami-
nados de ilicitud y evitar así la impunidad, así la doctrina ha recogido un con-
junto de excepciones, los cuales, comprenden:
• Doctrina de la fuente o cauce de investigación independiente: Para
poder apreciar esta excepción es preciso que se dé una desconexión
causal entre la prueba ilícita inicial y la prueba derivada, dicho de
otro modo, que no exista una vinculación directa entre una prueba ilí-
cita y otra posterior lícita derivada de la originaria[76].
• Doctrina del descubrimiento inevitable: De acuerdo con dicha ex-
cepción, no podría excluirse una prueba derivada de otra ilícita o
[76] Se trata de una excepción que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados
Unidos, que la aplicó, por ejemplo, en el caso Segura vs. United States, 468 (1984), cuando en el curso
de la investigación de un delito de tráf co de drogas, la policía entra en un domicilio sin mandamiento
judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar durante varias horas hasta que llega el pre-
ceptivo mandamiento judicial. Esta autorización judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios
existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente de prueba los
elementos que se habían encontrado en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que
se descubrieron después de haberse ejecutado el mandamiento de entrada válido.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[77] Esta excepción ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams
(1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un homicidio y
condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. El Tribunal excluyó la confesión ilegal
del acusado, pero no el cuerpo de la víctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que este habría
sido encontrado inevitablemente pocas horas después del interrogatorio ilícito, porque la policía estaba
buscando el cadáver en la misma zona en la que f nalmente se halló.
[78] Esta excepción se aprecia por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Leon vs. United States
(1984), en el que la policía llevó a cabo un registro domiciliario actuando de conformidad con un
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EDITH HERNÁNDEZ MIRANDA
mandamiento judicial que consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un órgano
judicial superior estimó que dicho mandamiento había vulnerado la IV Enmienda al haberse dictado
sin concurrir causa probable. Sin embargo, el Tribunal Supremo admitió la validez de las pruebas
obtenidas en el registro al entender que los agentes de la autoridad habían actuado de buena fe (good
faith exception), creyendo que su conducta se hallaba amparada por un mandamiento judicial legal. De
ahí que en este caso no opere el efecto disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar futuros
comportamientos ilícitos de la policía.
[79] GUERRERO PERALTA, Oscar. Fundamentos teóricos constitucionales del nuevo proceso penal.
Segunda edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 419.
[80] BERDUGO SAUCEDO, Pedro. “Reglas de exclusión de la prueba”. En: El proceso penal acusatorio
colombiano. Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 318.
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La actividad probatoria en el nuevo proceso
penal: Recolección, ofrecimiento, admisión,
actuación y valoración de la prueba
Introducción
La prueba resulta esencial en el proceso penal, toda vez que, aquella sea direc-
ta o indiciaria, será la que corroborará la versión de alguna de las partes gene-
rando convicción en el juzgador o, en su caso, su ausencia o insuf ciencia im-
pedirá tal f n. Es así que, el tema de fondo en el proceso penal, esto es, la de-
terminación de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, se
def nirá en atención a la prueba.
A pesar de la trascendencia de la prueba, en la práctica profesional e, incluso,
en el debate académico encontramos criterios incorrectos o limitados respec-
to a su def nición y a su tratamiento procesal. El desconocimiento o impreci-
sión acerca de la concepción de la prueba, sus principios y confusiones termi-
nológicas entre fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba, ór-
gano de prueba, objeto de prueba y prueba son algunas de las cuestiones que
urge aclarar y eso es, justamente, lo que pretendemos hacer en el estudio que
presentamos como base de este compendio sobre la prueba.
[*] Profesor de Derecho Procesal Penal. Presidente de la Escuela de Litigación Oral y Técnicas
de Negociación. Capacitador a nivel nacional en el Código Procesal Penal de 2004 y destre-
zas de litigación oral, con especialización en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales de Argentina.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Dicha labor aclaratoria se torna relevante, sobre todo ahora que el ordena-
miento adjetivo penal –en el Perú y otros países de América Latina– afron-
ta la adopción de reglas basadas en el sistema acusatorio, en el que la prue-
ba no solo sirve como un instrumento que emplea el Estado para hallar la
responsabilidad del autor o partícipe de un hecho punible a f n de sancio-
narlo penalmente, sino que adquiere la categoría de derecho de rango cons-
titucional para las partes. Explicaremos detalladamente sobre esta nueva vi-
sión de la prueba, como garantía constitucional derivada del debido proce-
so, de naturaleza compleja y que, como todo derecho fundamental, se en-
cuentra limitado.
Con esa base pasaremos a desarrollar la actividad probatoria, la cual tratare-
mos desde sus momentos iniciales, pasando por las fases de recolección de los
elementos de prueba, el ofrecimiento de los medios probatorios, la decisión
judicial sobre la admisión o rechazo de los medios ofrecidos, la actuación de
los medios probatorios en juicio y la valoración judicial de la prueba. Puntos
cuyo tratamiento será materia del presente espacio y que, paralelamente, se-
rán aplicados al procedimiento regulado en el Código Procesal Penal, Decre-
to Legislativo N° 957, publicado el 29 de julio de 2004.
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CHRISTIAN SALAS BETETA
[4] Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el
29 de julio de 2004.
[5] Cronograma de implementación del CPP. Véase: Decreto Supremo N° 013-2005-JUS, Decreto Supremo
N° 007-2006-JUS, Decreto Supremo N° 005-2007-JUS, Decreto Supremo N° 016-2009-JUS, Ley
N° 29574 y Decreto Supremo N° 004-2011-JUS.
[6] Actualmente, el CPP se encuentra vigente de manera integral en los distritos judiciales de Tumbes,
Piura, La Libertad, Lambayeque, Huaura, Cañete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno,
Madre de Dios, Cajamarca, San Martín, Amazonas, Ancash, Huánuco, Pasco y Santa.
[7] Ley N° 29574, publicada el 17 de setiembre de 2010.
[8] El CPP se aplicaría inmediatamente para los delitos tipif cados en las Secciones II, III y IV, artículos
del 382 al 401, del Capítulo II del Título XVIII, del Libro II del Código Penal. Actualmente, a nivel na-
cional se encuentra vigente el CPP pero solo para estos delitos, adicionalmente a los distritos judiciales
donde dicho código ya se aplica para todos los delitos.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
preparatoria controla que las diligencias del f scal no afecten injustif ca-
da ni desproporcionadamente los derechos fundamentales de los investi-
gados y sirve de f ltro para pasar a juicio oral. Por su parte, el abogado del
imputado ejerce la defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de
sus derechos fundamentales y contradiciendo la imputación f scal. Y en el
juzgamiento interviene el juez de conocimiento o juez penal, que puede ser
unipersonal o colegiado, y que decidirá acerca de la responsabilidad o ino-
cencia del acusado, así como el monto de la pena y de la reparación civil.
Asimismo, el nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, ad-
versarial y garantista. El principio de oralidad determina la existencia de
un régimen de audiencias, es decir, que las decisiones del juzgador se basa-
rán en lo debatido y probado en la audiencia respectiva. Lo adversarial de-
riva del principio de contradicción y radica en la posibilidad que tienen las
partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento adverso. El
garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantías a fa-
vor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero también
se consagran derechos a favor de la victima del delito. El sistema de admi-
nistración de justicia exige que el garantismo vaya acompañado de ef cien-
cia en la aplicación del Derecho Penal[9].
El “proceso común” establecido en el CPP se rige por los principios del siste-
ma acusatorio, contiene un trámite aplicable a todos los delitos previstos en el
Código Penal[10] y se encuentra estructurado por tres etapas[11]: 1) la investiga-
ción preparatoria, 2) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento. En bue-
na cuenta, tenemos el siguiente esquema:
[9] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Investigación preparatoria, etapa intermedia,
juzgamiento, impugnación y litigación oral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 25-76.
[10] Excepcionalmente, el CPP prevé procesos especiales en atención a las calidades de los sujetos (proce-
sos penales contra altos funcionarios del Estado) o en atención a la naturaleza del hecho punible (pro-
ceso por faltas) o para viabilizar la conclusión del proceso a través de mecanismos de simplif cación
(procesos de terminación anticipada y colaboración ef caz) o agilizar el pronunciamiento f nal (proceso
inmediato).
[11] Según SÁNCHEZ VELARDE, el proceso común cuenta con cinco etapas: 1) investigación preliminar;
2) investigación preparatoria; 3) etapa intermedia; 4) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecución.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.
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[22] “(…) la Fiscalía ofrece como medios probatorios las actas de reconocimiento fotográf co del acusado,
practicadas por el agraviado (…) sin embargo de la oralización verif cada en juicio se tiene que en tales
diligencias no ha participado el abogado defensor del acusado, impidiéndose así que su abogado realice
un adecuado control de la diligencia e, inclusive, de ser necesario, la posibilidad de recurrir vía tutela al
juez de investigación preparatoria; con lo que queda acreditado que se han transgredido gravemente los
derechos fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) en la obtención
de los citados medios probatorios; por lo que los mismos al constituir (prueba ilícita) no pueden ser
valorados por este despacho para emitir sentencia (…)”. Sentencia Exp. N° 2009-00215-91-2801-JR-
PE-01, emitida por el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, de fecha 14 de julio de 2010.
[23] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Juicio oral y actividad probatoria en el nuevo Código Procesal
Penal. En: La actividad probatoria en el Nuevo Código Procesal Penal. Colección Jurídica Procesal,
Tomo 3, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2007, p. 25 y ss.
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[24] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant
lo Blanch, Valencia - España, 1997, p. 143; GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor
y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Editorial Colex, Madrid -
España, 1997, p. 56; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garan-
tías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Editorial Bosch, Barcelona - España,
1994, p. 142.
[25] SALAS BETETA, C. El proceso penal común (...). Ob. cit., p. 59.
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[30] Según Gastón Abellán: “(…) mientras más fuerte sea la tesis del proceso como un mecanismo para resol-
ver controversias y el papel del juez como árbitro pasivo del enfrentamiento entre las partes con la única
función de sancionar la violación de las reglas del juego, entonces, más relieve cobrará la concepción
persuasiva de la prueba. En cambio, cuanto más fuerte sea la tesis del proceso como mecanismo para
resolver controversias mediante la correcta aplicación de la ley y del papel del juez como director del
proceso y como garante de la correcta aplicación de la ley y de la tutela efectiva de los derechos, entonces,
más relieve cobrará la concepción cognoscitivista de la prueba.” GASTÓN ABELLÁN, M. Concepciones
de la prueba... En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/f losof a/Prueba.pdf>.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
forma real en que ocurrieron los hechos, esa no es la regla general, pues la de-
cisión judicial dependerá esencialmente de lo que se pueda probar en el pro-
ceso. De modo que, para que el juzgador pueda determinar que si el hecho pu-
nible ocurrió o no y si existe o no responsabilidad penal, tendrá que basarse
en pruebas. Consecuentemente, la prueba implica la verif cación de las af r-
maciones sobre hechos debatidos –de manera pública y contradictoria– en el
juicio oral[31].
Entonces, entendiendo a la prueba como una actividad procesal dirigida a al-
canzar la certeza judicial de cierta af rmaciones sobre hechos a f n de decidir
un litigio sometido a proceso, queda claro, que la prueba no es el hecho mis-
mo que se investiga, aquella implica una reactualización, la representación de
un hecho acontecido, pasado. Probar consiste, así, en demostrar la veracidad
de una af rmación sobre la existencia o inexistencia de ciertos hechos relevan-
tes y controvertidos. A medida que el juez va observando el estado de las co-
sas o la conducta de las personas –a través de la actividad de las partes– irá
formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y de
la responsabilidad del autor. La conciencia del juez pasa así por etapas suce-
sivas: la posibilidad, que es la incapacidad de af rmar o negar algo (duda); la
probabilidad, lo f uctuante entre lo posible (suposición); y lo evidente, cono-
cimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo (certeza)[32].
En este sentido, cabe citar la def nición expuesta por el profesor Pérez Sar-
miento, quien postula que “[l]a prueba es un estado de cosas, susceptible de
[31] Posición compartida por la doctrina colombiana. Defensoría del Pueblo de Colombia y otros. Ob. cit.,
p. 17.
[32] “La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hom-
bres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la
verdad, pero tienen la obligación de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no
siempre”. SALAS BETETA, Christian (2007). “La prueba en el nuevo Código Procesal Penal”. En:
La actividad probatoria en el nuevo proceso penal. Colección Jurídica Procesal, volumen 3, Librería
y Ediciones Jurídicas, Lima, pp. 10-11. Asimismo, nos apoya el siguiente criterio jurisdiccional: “(…)
el objeto del convencimiento del juez en el nuevo modelo procesal penal debe ser reducido a resultas
del debate del juicio oral y por la comprobación de los hechos y de las condiciones esenciales para la
existencia o la inexistencia de la responsabilidad penal y por consiguiente, la prueba debe ser tal que
los hechos objetos de imputación penal se verif quen como que efectivamente existieron en el mundo
de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. Sin embargo, tal valoración
no puede dejarse a merced del capricho o de simples impresiones subjetivas, ni menos estar en los
grados del conocimiento de posibilidad (incapacidad de af rmar o negar algo - duda) o de probabilidad
(lo f uctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero
sin dejar de lado las contraposiciones - suposición), sino muy por el contrario en un grado de evidencia
(conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de un hecho - certeza), esto es, sobre la
base de pruebas y convertirse de este modo en certeza jurídica justif cada y demostrada, valoración de
la prueba que ha de efectuarse necesariamente bajo las normas de la lógica, máximas de la experiencia
o de la sana crítica, tal como se encuentra previsto en el art. 393.2 del CPP”. Sentencia Exp. N° 2311-
2009-25, emitida por la 2a Sala Penal de Apelaciones de la Libertad, con fecha 2 de octubre de 2009.
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[33] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Hermanos
Editores, 3a edición, Venezuela, p. 243.
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[34] Al respecto, resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial: “(…) con relación a la valoración de ele-
mentos de convicción recabados por la Policía Nacional del Perú o el Ministerio Público durante la
investigación preparatoria, debe tenerse presente el art. IV.3 del T.P. del CPP, que señala (…) En esa
línea el art. 321 del citado Código precisa que la investigación preparatoria persigue (…) Y, con mayor
claridad, el art. 325 del mismo código sanciona que (…) Siendo que únicamente se encuentran autori-
zada la lectura de las piezas procesales contempladas en el art. 383. en consecuencia este despacho no
puede valorar para emitir sentencia aquellas actuaciones reproducibles en audiencia, descartándose así
de plano la valoración del Informe Policial N° (…), Parte Policial (…), Informe pericial psicológico
N° (…), dictamen pericial de análisis de resto de disparo (…), todos ofrecidos por el Ministerio Público;
así como el Certif cado Médico Legal (…) admitido a la defensa del acusado, toda vez que los citados
documentos se ref eren a diligencias reproducibles, debiendo haberse ofrecido el testimonio del perito
o testigo otorgante de los mismos (…)”. Sentencia Exp. N° 2009-00215-91-2801-JR-PE-01, emitida por
el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, con fecha 14 de julio de 2010. Criterio que, previamente,
fue sentado por el Tribunal Constitucional cuando precisó que: “(…) el acto que se cuestiona, si bien
forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigación. Este, a
diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El acto de investigación se realiza básica-
mente en la fase de investigación preliminar e instructiva y tiene por f nalidad la averiguación de los
hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la
imputación penal, determinar la apertura del proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares.
La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral (…)”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 8811-2005-PHC/TC.
[35] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ en la Sentencia Exp. N° 010-2002-AI/TC.
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[36] PÉREZ SARMIENTO, E. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 248.
[37] Ibídem, p. 244.
[38] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC.
[39] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 6712-2005-HC/TC.
[40] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC.
[41] Ídem.
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[42] “El derecho a la presunción de inocencia signif ca: 1) Que toda conducta debe ir precedida siempre
de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) Que las pruebas tenidas en cuenta
para fundar la decisión de condenar han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente
legítimas; y 3) Que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y no existe nunca
carga del acusado sobre la prueba de su inocencia de no participación en los hechos”. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencias N°s 109/1986 y 31/1981. Asimismo, “(…) la presunción de
inocencia comprende el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde
actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de
prueba; y que la actividad probatoria sea suf ciente para generar en el tribunal la evidencia de la exis-
tencia, no solo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acu-
sado y así desvirtuar la presunción.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia
Exp. N° 0618-2005-PHC/TC, de fecha 8 de marzo de 2005.
[43] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC.
[44] Ídem.
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[50] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004,
p. 662.
[51] SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 458.
[52] Artículo 325 del CPP.
[53] Artículo 242 del CPP.
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ese mismo sentido, el artículo 159 del código adjetivo señala que el
juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o me-
dios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona. Pero la prueba ilícita no
solo puede cuestionarse en la etapa intermedia, ya que, conforme al
Acuerdo plenario N° 004-2010/CJ-116 emitido por las Salas Pena-
les de la Corte Suprema, la exclusión de la prueba ilícita incluso pue-
de solicitarse vía tutela de derechos, esto es, durante la investigación
preparatoria. En suma, por regla general, el juzgador no podrá uti-
lizar para la valoración pruebas diferentes a aquellas legítimamen-
te incorporadas y actuadas en el juicio. Así, en nuestro ordenamien-
to procesal opera, como precepto general, una regla de exclusión de
la prueba ilícita, pero, razones de justicia y razonabilidad, han permi-
tido que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia internacional, tal
regla encuentren excepciones[60], a f n de permitir la valoración de
tales medios probatorios.
Resueltas las cuestiones planteadas en la audiencia de control de acu-
sación, el juez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha resolución no
es recurrible y deberá indicar –entre varios datos, bajo sanción de nu-
lidad– los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito
de las convenciones probatorias, pasando de ese modo a la etapa de
juzgamiento.
3. Actuación de la prueba.- La actuación de la prueba se da duran-
te la etapa de juzgamiento, la cual se desarrolla bajo el debate entre
el acusador y el defensor. En esta etapa las partes actúan sus pruebas
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Conclusiones
La actividad probatoria se rige por los principios de presunción de inocen-
cia, de guardar silencio y de no autoincriminación, de legalidad, de libertad
probatoria, de contradicción, de inmediación y de concentración. La actividad
probatoria importa diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales
según la fase o etapa del proceso penal, que deben realizarse según los proce-
dimientos y exigencias impuestas por la ley, y que están orientadas a recabar,
ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a f n de determinar o
desvirtuar la existencia de responsabilidad penal.
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La prueba en el nuevo proceso penal
Introducción
En la búsqueda de la verdad objetiva –que es una f nalidad del proceso– la
prueba tiene un rol principalísimo, más cuando nos encontramos ante un sis-
tema penal acusatorio que consagra garantías de carácter constitucional esta-
bleciendo la igualdad de los sujetos procesales.
La actuación del f scal está limitada por el control judicial si desea traspasar
la objetividad y convertir su actuación en arbitraria e inmotivada. Igualmente
a las partes se le reconocen derechos y armas procesales para ser empleados a
su favor en el proceso. La víctima del hecho imputado también tiene un con-
junto de derechos respecto de su pretensión reparatoria.
Los hechos –o mejor dicho los enunciados fácticos– son el objeto de la prue-
ba, en sus diversas variantes, esto es enunciados respecto de la imputación, la
punibilidad, la determinación de la pena, las circunstancias modif catorias de
responsabilidad penal y la reparación civil. La prueba se va a desarrollar en
varias fases, desde el ofrecimiento, la admisión, la recepción o actuación, has-
ta la valoración. Este recorrido es materia del presente trabajo dentro de las
orientaciones que nos trae el Nuevo Código Procesal Penal.
La doctrina procesal penal nos va a dar luces para entender las instituciones, y la
jurisprudencia, con sus tendencias generales, podrá permitirnos apreciar la apli-
cación de las normas procesales. El modelo procesal penal todavía es reciente,
así que el desarrollo jurisprudencial también es incipiente. Hay todavía un largo
camino por recorrer; sin embargo, muchas instituciones estaban reguladas en el
Código de Procedimientos Penales de 1940, por lo que la jurisprudencia nacida
en ese marco normativo también servirá para cubrir los vacíos jurisprudenciales
[*] Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior
de la Corte Superior de Justicia del Callao. Estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en Derecho Procesal Constitucional en la Pontif cia Universidad
Católica del Perú.
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en el nuevo modelo, sumándose a ella las casaciones resueltas por la Corte Su-
prema y los Precedentes Vinculantes dictados en Acuerdos Plenarios.
I. Prueba. Noción
La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el que
las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hipótesis fácticas con
calif caciones jurídicas, sujetas a verif cación y que constituyen elementos de
sus teorías del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son
los medios de prueba.
¿Qué cosa es prueba? Interrogaba Jeremías Bentham y contestaba, que en el
sentido más lato que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba un he-
cho que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo
servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un
hecho[1].
Maier considera que la prueba es todo aquello que en el procedimiento, repre-
senta el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que conducen al conoci-
miento cierto o probable de su objeto[2]. Estos rastros o señales son los hechos
del proceso que permitirán probar o no responsabilidad penal.
Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obte-
ner el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para
la decisión del litigio sometido a proceso[3]. Aquí se conceptúa la prue-
ba en cuanto a su f nalidad, esto es que el juez decida sobre la controver-
sia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la def nición de
probar, que según Roxin signif ca convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho[4], de modo que la prueba es todo aquello que pue-
de servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el
proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley
sustantiva[5].
[1] BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales, elaborado de sus manuscritos por Esteban
Dumont. Traducido por José Gómez de Castro, Imprenta de don Gómez Jordán, Madrid, 1835, p. 23.
[2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I, Argentina, 1999, p. 860.
[3] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 565.
[4] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
[5] CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. 4ª edición, Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 4.
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Cafferata Nores ref ere que la prueba históricamente tuvo dos momentos de-
f nidos, el primero que ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del cul-
pable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad
se manifestara. En el segundo momento se impuso la obligación a los jueces
a formarse por sí mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado
mediante la utilización de su capacidad intelectual. En este momento aparece
la prueba[6]. El primero dejaba a elementos externos para que establezcan la
responsabilidad, y en los casos más graves vinculados, por ejemplo, a asuntos
de fe, se usó la tortura. Recordemos al tribunal del Santo Of cio que tenía fa-
cultades incluso de ejecutar a un imputado. Como telón de fondo regía el irra-
cionalismo imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoración basa-
dos en el raciocinio que es lo que predomina hasta ahora.
En el sistema del Common Law a la prueba como medio se le da la denomi-
nación de “evidence” y el resultado es singularizado con el vocablo “proof”.
La actividad probatoria o recepción de la prueba para nosotros, se vincula con
el término “litigation”, que designa el procedimiento formal al que debe
sujetarse una acción judicial[7]. En esta aproximación a los conceptos del
Common Law se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo
aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alega-
do en una causa. Evidence es lo que tiende a probar o refutar la existencia de
un hecho alegado y que cuando se presenta a la mente, está destinada a pro-
ducir una persuasión [af rmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna
otra cuestión de hecho”[8].
En el proceso penal se prueban hechos, por eso para Palacio no existen, en
materia penal, las denominadas causas de puro derecho con el alcance que
a esta modalidad se asigna en el proceso civil porque no se les permite a las
partes la disposición del objeto procesal y además no son vinculantes para el
órgano judicial la admisión de los hechos formulada por el imputado. Resul-
ta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a comprobar la
realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon y en esa ac-
tividad consiste la prueba[9].
En una def nición más genérica e instrumental, se considera a la prueba penal
como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios
previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar
[6] Ídem.
[7] MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil”. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N° 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4.
[8] Ídem.
[9] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 11.
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• Publicidad.- Esta regla exige que el juicio sea público. Lo que hace
es trasparentar la actuación probatoria como regla general, de tal for-
ma que sobre ella exista control ciudadano.
• Inmediación.- La actuación probatoria se realiza frente al juez, quien
va a decidir sobre la controversia penal. Esta inmediatez le permite
que aprecie de cerca lo que tiene que valorar.
• Comunidad de la prueba.- Este principio determina que una vez
que se ha actuado el medio de prueba, este deja de pertenecer a quien
lo ofreció y cualquier parte puede emplearlo si así lo considera para
reforzar su teoría del caso.
• Libre valoración. El principio de libre valoración de la prueba signi-
f ca que el juez debe percibir la prueba durante el juicio según las re-
glas del criterio racional, o según las reglas de la lógica, y, dentro de
ellas, el principio de no contradicción, así como según los principios
generales de la experiencia. Esta forma de valoración que Maier acu-
ña como la libre convicción, exige la fundamentación o motivación
de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se
decide de una u otra manera y, con ello, la mención de los elementos
de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y
su valoración crítica (exigencia externa)[13].
• Principio in dubio pro reo.- Implica la aplicación de un criterio de
favorabilidad al reo cuando de las pruebas de cargo actuadas, al va-
lorarlas, el juez considere que hay duda razonable respecto de la res-
ponsabilidad penal del acusado.
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3. Finalidad de la prueba
Las pruebas según Carnelutti, sirven al juicio en cuanto suministran al juez el
medio para hacer un examen. También como el nexo entre prueba y examen
interesa el nexo entre prueba y juicio. Examen (de ex agmen, y agmen de ago)
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alude a una acción para extraer algo que está oculto. Que el quid oculto sea el
valor, se intuye en el uso metafórico de examen para denotar el f el de la ba-
lanza: ligula staterae vel librae, quae per mediam aginam vertitur, et cum in
neutram partem inclinatur, aeguüibrium, indicai [la lengüeta de la balanza
que se mueve en el centro, y que cuando no se inclina ni a una parte ni a otra,
indica el equilibrio, o la igualdad de peso][16]. Carnelutti lo que nos dice es que
la f nalidad de la prueba es el suministro de información para que el juez pos-
teriormente haga la respectiva valoración de tal forma que le dará un peso pro-
batorio a unas y descartará a otras, y acercándose a la verdad podrá inclinar la
balanza de la justicia para un lado o para otro.
4. Objeto de prueba
Se tiene que el objeto de prueba son los hechos; como def nición operativa te-
nemos que “hecho” es lo que sucede en la realidad (lo que parece una tauto-
logía), que en la f losofía ha generado diversas posturas. Una cosa son los he-
chos y otra muy distinta la idea de hechos. En materia procesal penal los he-
chos han sucedidos antes por lo que estamos frente a entidades del pasado. Se
trata de probar algo que existió; pero ese hecho en cuanto a su reproducción
con los medios de prueba se corporiza en otras formas que son los enunciados
fácticos, que describen o representan el hecho, y af rman o niegan su existen-
cia. Un hecho debe ser probado como verdadero o falso y luego ser evaluado
para poder decir que existe como un hecho cargado de valor[17]. Los hechos a
ser valorados son aquellos que tienen relevancia jurídica e inciden en la situa-
ción de un imputado.
Lo que se debe probar son proposiciones o enunciados fácticos, si son verda-
deros o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba judi-
cial. Nos parece importante entender este aspecto para evitar confusiones. Ta-
ruffo señala respecto de los hechos que en los procedimientos judiciales no
se incorporan en su realidad material o empírica porque en general estos ya
ocurrieron y, por tanto, pertenecen al pasado. En materia de prueba, los he-
chos, reconstruidos con los medios de prueba, se toman en consideración de
una forma especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fáctica-
mente, llegando a la conclusión de que lo que se demuestra en el proceso ju-
dicial es la verdad y falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[18].
Es la materialidad sobre la cual recae la actividad lo que se puede o debe pro-
bar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materiales
[16] CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. El Foro, Buenos Aires, 1994, p. 8.
[17] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 1.
[18] Ibídem, p. 19.
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[19] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 308.
[20] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 20.
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[27] MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil”. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N° 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 7.
[28] Ídem.
[29] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 71.
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va a dar sobre el dato delictuoso. Cuando calif camos al testigo como fuente
de prueba nos referimos a su posición extraprocesal; cuando ingresa al proce-
so se convierte recién en medio de prueba, que al desplegar sus efectos al ac-
tuarse o recepcionarse en juicio, traslada la información al conocimiento de
los jueces.
En esta línea de hacer precisiones en aras de tratar de normalizar la termino-
logía haciéndolo compatible con las reglas de la lingüística, podemos señalar
que lo que está unido a la fuente de prueba es la información, que según su re-
levancia jurídica será incorporada al proceso con los medios de prueba. Iden-
tif car la fuente de prueba con el dato no nos parece convincente, es confundir
el continente con el contenido. La fuente, si vamos a su signif cado en la len-
gua española como bien anota Meneses, es def nida –en una de sus acepcio-
nes– como “principio, fundamento u origen de algo” y, también, como “ma-
terial que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor”
y en su etimología (del latín “fontem”, “fons”) designa aquello que constituye
un “punto de origen” desde donde f uye o mana algo[30]. Qué es lo que mana
de la fuente de prueba, pues el dato, la información, que con los medios de
prueba ingresará al proceso judicial.
Hemos visto, pues, que se utiliza indistintamente elemento de prueba y fuen-
te de prueba. El término elemento, si vamos a su raíz f losóf ca, advertimos
que se alude para compendiar una serie de vocablos usados por diversos f ló-
sofos con el f n de designar las entidades últimas que, a su entender, constitu-
yen la realidad y en particular la realidad material[31]. Estos vocablos distintos
son, por ejemplo, el átomo, corpúsculo, partes mínimas, homeomerías, semi-
llas, espermas, razones seminales, etc. El número y cualidad de los elementos
considerados como “partes constitutivas” de las realidades naturales ha varia-
do a lo largo de la historia de la f losofía. En los sistemas de la f losofía india
se hace referencia a cuatro elementos o bhutas (tierra, agua, fuego, aire) y a
veces a cinco (los cuatro citados más el éter). Los budistas hablan de los ele-
mentos o shandhas que suelen (engañosamente) unirse en la supuesta indivi-
dualidad. Los chinos asumen la existencia de cinco elementos (tierra, agua,
fuego, madera, metal), pero tres de estos elementos (fuego, agua, tierra) son
los que tienen más peso. Filósofos como Tales, Anaximandro, Anaxímenes
hablaron de un solo elemento (agua, “apeirón” y aire, respectivamente). Para
Jenófanes hay dos elementos básicos (tierra y agua). Para Parménides los ele-
mentos eran “formas”. Anaxágoras habló de un número inf nito (o indef nido)
de elementos cualitativamente distintos (las “homeomerías”) y Demócrito de
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un número inf nito de elementos ref riéndose a los átomos. Se debe a Empé-
docles la formulación más precisa de la llamada “doctrina de los cuatro ele-
mentos” (tierra, agua, fuego, aire; o mejor, “lo sólido”, “lo líquido”, “lo seco”,
“lo gaseoso”), de tan persistente inf uencia en la Antigüedad, la Edad Media
y hasta principios de la época moderna. Platón habló de cuatro elementos (los
citados de Empédocles), pero no los consideró como verdaderas “partes cons-
tituyentes”; tales partes son más bien ciertas f guras sólidas, cada una de las
cuales es la base de un “elemento” (el tetraedro = fuego; el cubo = tierra; el
octaedro = aire; el icosaedro = agua).
De lo expuesto, tenemos que los elementos son entidades materiales, esto es
que expresan una parte de la realidad. Es en este sentido que hay que asumir
los elementos de prueba, como expresión de realidades que tienen que ser ve-
rif cadas en cuanto a su materialidad en el proceso judicial. Si hiciéramos más
precisiones tenemos que en la fuente de prueba estaría contenido el elemento
de prueba toda vez que la entidad o representación de la realidad debe surgir
de algo, que es la fuente de prueba, por lo que esta postura sería la más cerca-
na a su signif cado lingüístico y f losóf co.
1. Medios de prueba
Se advierte que se confunde a veces prueba con medios de prueba. Cuando
se hace referencia a medios de prueba se habla de la prueba en sí pero utiliza-
da en un proceso judicial, esto es cuando es ofrecida y admitida como tal[32].
Plascencia Villanueva hace una distinción entre fuente de prueba, medio de
prueba y prueba poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al
testigo le constan determinados hechos, y si está en una posición extraproce-
sal tiene la condición de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en
el proceso adquiere la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y va-
lorado se convierte en prueba.
El procesalista César San Martín, citando a Clariá Olmedo, dice que son pro-
cedimientos destinados a poner el objeto de prueba –en rigor, el elemento de
prueba– al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas
a proporcionar garantía y ef cacia para el descubrimiento de la verdad y cons-
tituyen un nexo de unión entre el objeto a probarse y el conocimiento que el
juzgador adquirirá sobre ese objeto[33]. Considera la siguiente clasif cación:
[32] PLASCENCIA VILLANUEVA. “Los medios de prueba en el proceso penal”, p. 715. Disponible en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/83/art/art9.pdf>.
[33] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 601.
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[34] Ídem.
[35] BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., pp. 49-50.
[36] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996,
p. 386.
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exhiben los medios de prueba conducentes a la protección del interés que tien-
den a resguardar[37]. Este interés está vinculado a la teoría del caso que preten-
den demostrar en juicio.
La admisibilidad de la prueba se vincula, en cambio, a la legalidad (posibili-
dad jurídica) del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o con el tiem-
po y la forma de su ofrecimiento o agregación[38]. La admisibilidad implica un
control de los aspectos formales de los medios de prueba ofrecidos, en nues-
tro sistema implica la pertinencia, la conducencia y la utilidad.
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[42] BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 233.
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argumentación, esto es, si se denegó por falta de pertinencia, la parte que los
ofrece deberá convencer al juez por qué el medio de prueba sí es pertinente
respecto al objeto de prueba. El juez podrá luego de reexaminar, admitir o no
la petición del sujeto procesal que lo ha solicitado. Se establece que estas de-
cisiones son inapelables.
Respecto al reexamen de medios de prueba inadmitidos es menester te-
ner en cuenta los argumentos de la Casación N° 10-2007-Trujillo su fecha
29/01/2008, en la que se examinó un agravio expresado por el impugnante en
el sentido que en juicio oral fue ofrecido un testigo cuando había sido recha-
zado el ofrecimiento de la copia de su declaración preliminar, en un caso de
robo agravado en el que hubo condena. La Corte Suprema se pronuncia res-
pecto a ese ofrecimiento de prueba documental así: “La excepcionalidad en la
admisión de la lectura de una declaración sumaria de un testigo se basa en ar-
gumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presu-
puestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral
para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados”.
Lo que se había rechazado en control fue la prueba instrumental por lo que el
f scal solicitó la presencia del testigo en juicio para que declare. La Corte Su-
prema consideró legal la admisión con el siguiente argumento:
“[L]a insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas con-
diciones de rechazo del acta de declaración sumaria, muy bien puede
ser invocada en la oportunidad prevista en el artículo trescientos se-
tenta y tres, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal. La nece-
sidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se
superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello
signif que, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En el
presente caso el testigo citado asistió al acto oral, fue examinado por
las partes y, es más, la solicitud probatoria que justif có su presencia
no fue objetada por el imputado. No se está, pues, ante una prueba in-
constitucional en la medida en que se cumplieron los principios fun-
damentales de la actuación probatoria: contradicción, inmediación y
publicidad; la testimonial no incidió en un ámbito prohibido ni está
referida a una intervención ilegal de la autoridad, tampoco se trató de
una prueba sorpresiva. Las garantías procesales en la actuación pro-
batoria, que es lo esencial desde la presunción de inocencia, no se
han vulnerado. La causal de casación por vulneración de la presun-
ción de inocencia debe desestimarse”.
Aquí la Corte Suprema señala que hay que superar una visión formalista del
Código Procesal Penal, no obstante, consideramos que hay parámetros que
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[43] ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. “Aspectos probatorios y técnicas de investigación en los pro-
cesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales”. En:
Tipologías y Lógica del Lavado de Dinero. Madrid, 2006, p. 222.
[44] ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indicia-
ria en el proceso penal y los derechos del imputado”. Ver: <http://www.porticolegal.com/pa_articulo.
php?ref =285#_ftn1>.
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[45] Extraída del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de España: <www.poderjudicial.es>.
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la doctrina del dolo eventual, que se conf gura cuando el agente se representa
mentalmente la posibilidad de un resultado dañoso y, sin embargo, continúa
con su comportamiento.
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1.2. Careo
También conocido como confrontación entre las partes que han brindado de-
claraciones contradictorias en el proceso judicial. La urgencia y las situacio-
nes para testigos y peritos son aplicables a esta actuación probatoria, con un
elemento adicional, que existan contradicciones sustanciales cuyo esclareci-
miento implique oír a ambos (artículo 182 del NCPP).
Otras actuaciones anticipadas que se admiten son los reconocimientos, ins-
pecciones o reconstrucciones que por su naturaleza y características deben ser
considerados actos def nitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su
realización hasta la realización del juicio.
La norma habilita además que las actuaciones se realicen durante la etapa in-
termedia, artículo 243, inciso 2. Lo ideal es que se realicen durante la inves-
tigación preparatoria toda vez que es allí donde se realizan actos de investi-
gación y excepcionalmente actos de prueba. Hacerlo en la etapa intermedia,
que sirve para controlar la acusación, debe responder al surgimiento de situa-
ciones de urgencia que deberán ser sopesadas por el juez para darle el trámi-
te correspondiente.
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2. Requisitos de admisibilidad
Se presentará al juez de la investigación preparatoria en el curso de la inves-
tigación preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal, esto
es, al juez de juicio oral. Además se deberá practicar siempre que exista tiem-
po suf ciente para realizarla adecuadamente. Se debe hacer dentro de los pla-
zos legales (artículo 243 del NCPP).
La solicitud debe precisar qué prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio. También
se indicará el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las cir-
cunstancias que no permitirán su actuación en el juicio, esto es las razones
concretas de enfermedad o impedimento grave.
Se debe señalar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio
procesal. El Ministerio Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de
prueba anticipada y exhibirá el expediente f scal para su examen inmediato
por el juez en ese acto.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La regla genérica es que la actuación debe hacerse en una sola audiencia, aun
tratándose de varias pruebas, salvo que su realización resulte manif estamente
imposible, sugiriendo la norma que excepcionalmente podrá hacerse en otra
audiencia.
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
San Martín citando a Hernández Gil señala que es aquella prueba practicada
tanto antes del inicio formal del proceso penal –en la denominada fase pre-
procesal– cuanto en la propia fase de investigación, realizada siempre con las
garantías constitucionales y legales pertinentes y en la medida en que sean de
imposible o de muy difícil reproducción[53].
Para Talavera es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal
o en la fase de investigación observando las garantías constitucionales y las
prescripciones legales, con la f nalidad de asegurar o mantener la disponibili-
dad de las fuentes de prueba[54]. La incorporación en el juicio se hace median-
te la oralización de las actas que registraron los sucesos.
En el NCPP se hace mención de las prueba preconstituidas en el artículo 325
que dice que tienen carácter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irre-
producibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el Código. El artículo 136
del NCPP regula sobre el contenido del expediente judicial que se formará
luego de ser dictado el auto de citación a juicio, en el que se adjuntarán los
actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil deriva-
da del delito y las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreprodu-
cibles realizadas por la Policía o el Ministerio Público, así como las declara-
ciones del imputado. En el artículo 383 del NCPP se precisa que serán incor-
porados al juicio para su lectura como prueba documental las actas levanta-
das por la Policía, el f scal o el juez de la investigación preparatoria que con-
tienen diligencias objetivas e irreproducibles y que se detallan en actas de de-
tención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, in-
cautación y allanamiento.
La validez de las pruebas preconstituidas se consagra en el proceso por cola-
boración ef caz, incluso en el supuesto de que el acuerdo sea denegado por el
f scal desaprobado por el juez. El artículo 481.2 del NCPP le da mérito entre
otras a las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de co-
rroboración, a la prueba documental, los informes o dictámenes periciales y
las diligencias objetivas e irreproducibles. Estas mantendrán su validez y po-
drán ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Regla de exclusión
Esta regla construida por la jurisprudencia norteamericana, manda que cada
prueba que haya sido obtenida con violación de las normas de protección de
las garantías contenidas en la Constitución de los Estados Unidos, no pueda
ser usada en juicio. Bajo esta regla, la prueba así obtenida por una búsque-
da y adquisición irrazonable será excluida como inadmisible bajo la cuarta
enmienda[56].
Para esta exclusión en la doctrina norteamericana hay una excepción de bue-
na fe (good faith exception) cuando la evidencia ha sido descubierta por of -
ciales que actúan de buena fe y de modo razonable, o creyendo erróneamente
que están autorizados. Por esta excepción la evidencia no puede ser suprimi-
da[57]. Es decir que se evalúa el modo de adquisición centrado básicamente en
el accionar de quienes levantaron la evidencia.
Es de recordar también que los datos que derivan de una prueba ilícita que-
dan contaminados con esta. Esto es desarrollado por la doctrina del árbol ve-
nenoso (fruit of poisonus tree doctrine) que señala que cuando la prueba es di-
rectamente el resultado de una investigación ilegal o de una interrogación ile-
gal, es generalmente inadmisible como elemento probatorio en su origen aun-
que el conocimiento de los hechos siguientes que deriven de manera indepen-
diente de los originales viciados sean admisibles[58]. Bajo esta perspectiva una
[55] FALCÓN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo I, Buenos Aires, 2003, p. 770.
[56] Ibídem, p. 773.
[57] Ibídem, p. 770.
[58] Ibídem, p. 774.
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1. La confesión
La confesión para constituirse como tal debe darse cuando el imputado acep-
ta los cargos o la imputación presentada por el f scal. Sin embargo se brin-
da garantías a esta aceptación para darle valor probatorio cuando es debida-
mente corroborada con otros elementos de convicción. La autoincriminación
es insuf ciente para sustentar una condena porque puede darse el caso que se
reconozca el delito y no haya información adicional que conf rme la confe-
sión. Se deberá establecer que la confesión sea dada libremente, es decir que
no haya, por ejemplo, violencia física o psicológica de por medio. Además se
debe apreciar que el confeso esté gozando de facultades psíquicas normales y
que la confesión sea prestada ante el juez o el f scal pero siempre con presen-
cia de su abogado defensor. Si no se cumplen estas garantías perderá mérito
probatorio (artículo 160 del NCPP).
119
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[61] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edición Digital.
[62] Ídem.
[63] Ídem.
[64] Idem.
[65] Idem.
120
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2. El testimonio
El testigo es aquel órgano de prueba que va a dar en el proceso información
relacionada a la imputación objeto del proceso penal. La doctrina reconoce
cuatro clases de testigos:
- Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciación directa de
los hechos que son objeto de la imputación.
- Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos propor-
cionados por otras personas.
- De conducta.- Los que aportan elementos de juicio sobre el compor-
tamiento del imputado.
- Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de
algún documento o de su contenido o f rma[66].
Como regla general todos tienen capacidad para brindar testimonio; sin em-
bargo, existen excepciones como el inhábil por razones naturales o el impe-
dido por la Ley (artículo 162.1 del NCPP). Se entiende como inhábil a quien
no es capaz de ofrecer un testimonio conectado a la realidad. Por ejemplo una
persona que padece de esquizofrenia. Y en cuanto a los impedidos por ley son
aquellos que tengan interés en el resultado del proceso judicial.
El juez está facultado a verif car la capacidad física o psíquica del testigo para
tal efecto y si fuera necesario ordenará que se realicen las indagaciones, o pe-
ricias que podrán ser dispuestas de of cio (artículo 162.1 del NCPP). Esto se
conoce como prueba sobre prueba. Aunque en un contexto de refutación esto
se hace para cubrir la def ciencia de las partes, por ejemplo, si el f scal pre-
senta un testigo de cargo que va afectar a la defensa del acusado, este tiene la
obligación de solicitar un examen del testigo a efectos de invalidarlo.
Los ofrecidos por el inculpado como útiles a su defensa son los testigos de
descargo, y los testigos de acreditación se ofrecen para demostrar su probi-
dad y buena conducta.
[66] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp, 252-253.
121
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
puede estar alguien interesado en ello. Para este supuesto existe la descripción
típica del artículo 409-A[67] del Código Penal que señala que quien mediante el
uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un benef cio inde-
bido, impide u obstaculiza que se preste un testimonio o induce a que se pres-
te un falso testimonio será sancionado con pena privativa de libertad no me-
nor de tres ni mayor de cinco años. La agravante será cuando el hecho es co-
metido en investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los
artículos 152 secuestro; 153 trata de personas; 153-A formas agravadas de la
trata de personas; 200 extorsión; 296 promoción o favorecimiento al tráf co
ilícito de drogas; 297 formas agravadas de tráf co ilícito de drogas; 298 mi-
crocomercialización o microproducción de drogas o en la Ley N° 27765 (Ley
Penal contra el Lavado de Activos), supuestos en que la sanción será pena pri-
vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y ciento ochen-
ta a trescientos sesenta y cinco días multa. También se le debe hacer conocer
al testigo que no está obligado a responder preguntas que podrían incriminar-
lo (artículo 170.1. del NCPP).
[67] Incorporado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22/07/2007.
[68] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edición Digital.
127
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
¿Qué tan relevante puede ser el juramento? Por ejemplo, Taruffo lo conside-
ra como una reliquia histórica, pero que tuvo un rol importante en el derecho
probatorio europeo. La idea básica detrás de este ritual es que una de las par-
tes puede pronunciar en una forma solemne y bajo juramento una declaración
sobre un hecho principal en el litigio y que tal declaración sea considerada
como medio de prueba vinculante en virtud de su solemnidad y de las conse-
cuencias por jurar en falso[69]. De esta apreciación es menester preguntarnos
si el juramento es garantía de veracidad, y si no lo es entonces por qué acudi-
mos a este rito. Pues es en la certeza que se tiene respecto de la fuerza que tie-
nen las creencias religiosas sobre el comportamiento del testigo que impedi-
rá que este mienta; esto es, que sus convicciones son tan fuertes que serán un
freno ante cualquier intento de no decir la verdad. Si no hay creencias religio-
sas se considera que el juramento obliga moralmente al testigo a decir la ver-
dad. ¿Será verdadera esta premisa? Pues no se puede af rmar ciento por cien-
to. ¿La omisión del juramento podría acarrear la nulidad del testimonio? Con-
sideramos que no, porque lo central es la información que va a verter el tes-
tigo y que va a ser confrontada en cuanto a su veracidad con otros medios de
prueba. Con todas estas críticas que se le puede hacer, existe una exigencia le-
gal de hacerlo, aunque tampoco creemos que tenga que hacerse una cuestión
de estado por el cumplimiento de esta formalidad.
En el artículo 170.4 del NCPP se establece que previa a la propia testimonial
se le preguntará al testigo sobre datos que deben ser relevantes para acreditar
su identidad como su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tu-
viera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio. Sin embargo, que tan re-
levante es preguntarle sobre su religión. La creencia de una persona entra en
el terreno de la fe, de lo subjetivo y no tiene una importancia tal para los f nes
del proceso. Esta línea de razonamiento deviene de la STC Exp. N° 06111-
2009-PA/TC del 7 de marzo de 2011 que frente a un petitorio para que se ex-
cluya en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial la pregunta sobre
la religión que profesa el procesado o declarante en general, se examinaron
dos aspectos: a) El objetivo del proceso penal y el sentido de los interrogato-
rios y b) La relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religión que profe-
sa un procesado o declarante.
En cuanto al primer aspecto el TC f ja su posición de cómo concibe el obje-
to del proceso penal:
“59. Al respecto y aun cuando puedan existir concepciones tradicio-
nales para las que el proceso penal ha tenido por objeto la determina-
ción de la responsabilidad criminal del imputado, hoy en día se acepta
128
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
129
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Continuando con los datos iniciales que debe dar el testigo, este está obliga-
do a informar cuáles son las relaciones que tiene con el imputado, agraviado
o cualquier otra persona interesada en la causa. Esto tiene el objetivo de esta-
blecer si existe algún interés. Para preservar su seguridad puede indicar su do-
micilio en forma reservada y el juez debe disponer la prohibición de divulgar
en cualquier forma, su identidad o de antecedentes que condujeren a ella (ar-
tículo 170.4 del NCPP).
130
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
3. El agraviado
El agraviado es considerado por el artículo 94.1 del NCPP como todo aquel
que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las conse-
cuencias del mismo. Puede ser una persona natural capaz o incapaz, persona
jurídica o el Estado. La ley en los casos que corresponda indicará quién ejer-
cerá la representación. En el caso del Estado son sus procuradores.
En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado asumen dicha
condición las personas establecidas en el orden sucesorio previsto en el ar-
tículo 816 del Código Civil, siendo los del primer orden, los hijos y demás
descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del ter-
cer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consangui-
nidad. El cónyuge concurre en la representación en los dos primeros órde-
nes (artículo 94.2 del NCPP).
En caso que se trate de personas jurídicas y los delitos que la afectan son come-
tidos por quienes las dirigen, administran o controlan, serán considerados agra-
viados los accionistas, socios, asociados o miembros (artículo 94.3 del NCPP).
Cuando sean delitos que afectan intereses colectivos o difusos, y lesionen a
un número indeterminado de personas, como los delitos contra el medio am-
biente, o los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados
Internacionales aprobados y ratif cados por el Perú, las asociaciones podrán
ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofen-
didas por el delito, siempre que el objeto social de estas se vincule directa-
mente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad
a la comisión del delito objeto del procedimiento (artículo 94.4 del NCPP).
El agraviado es considerado órgano de prueba, esto es, que puede declarar en
el proceso en calidad de testigo. Así lo establece el artículo 117.5 del NCPP
que dice que para él rigen las mismas reglas prescritas para los testigos.
En circunstancias especiales tiene ciertas prerrogativas como la señalada por el
artículo 95.1 c) para los delitos contra la libertad sexual en que se preservará su
identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.
Si bien el interés del agraviado es que se le repare el daño causado, para lo
que debe constituirse en actor civil; sin embargo, esto no le exime del deber de
declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral.
En el supuesto de una pluralidad de agraviados por el mismo delito que se
constituyen en actores civiles, el juez si considera que su número puede
131
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
4. Testimonios especiales
Para efectos de probar determinado hecho puede darse el caso que las perso-
nas tengan alguna discapacidad, o tengan problemas con el idioma. Hay obli-
gación de darle un apoyo para que pueda discurrir su testimonio sin dif cul-
tad. El artículo 171.1 del NCPP señala que el testigo puede ser mudo, sordo o
sordomudo. También en caso el testigo no hable el castellano, esto es, un ex-
tranjero o un nacional como un quechuahablante o aymara, se dispondrá que
declaren por medio de intérprete.
Otro caso es que el testigo se encuentre enfermo o que tenga imposibilidad de
comparecer. Se le tomará la declaración en el lugar en que se halle. Si hay pe-
ligro que muera o tenga que viajar, si es que ya no se puede aplicar la prueba
anticipada que solo puede hacerse en investigación preparatoria o intermedia
siempre antes del juicio oral, se dispondrá que se le tome su declaración de in-
mediato. Así lo dispone el artículo 172.2 del NCPP.
5. La revictimización
La posibilidad de afectación emocional de personas que pueden ser los agra-
viados o los indirectamente afectados por el delito, debe tomarse en cuenta a
efectos de poder recibir la información de estos.
Se debe evitar, exponer, por ejemplo, en el caso de menores víctimas de abuso
sexual, a constantes interrogatorios que pueden hacerles recordar lo sufrido, o
sometidos a un nuevo agravio mental. Se trata de que bajo la idea de protec-
ción de la víctima, no se repita la actuación en otra etapa procesal, donde ten-
dría que decir lo mismo.
El artículo 172.3 del NCPP dice que cuando se deba recibir testimonio de me-
nores y personas víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente,
se puede disponer su recepción en privado. Es decir que una forma de pro-
tegerlas es que su declaración sea privada, como excepción del principio de
publicidad, para evitar exponer ante la colectividad lo que les ha sucedido.
Esto no tiene sentido en la investigación preparatoria porque las actuaciones
se realizan bajo reserva. Entre otras medidas que adoptará el juez para prote-
ger a la víctima, dispondrá la intervención de un perito psicólogo quien será
132
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
el que lleve a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. El juez permiti-
rá la asistencia de un familiar del testigo.
En estas reglas hay una contradicción lógica porque si se parte del supuesto de
que el agraviado es víctima real y hay que darle soporte emocional, ya que se
da por hecho que le ha sucedido algo, entonces solo queda probar quién es el
responsable. ¿Y si la víctima no es realmente víctima? Por ello esta regla debe
adoptarse en casos muy específ cos y de forma muy cuidadosa.
Estos testigos especiales también pueden ser pasibles de efectuar reconoci-
miento de personas o de cosas. Como regla se establece que antes de ponerle
al frente lo que debe reconocer, el testigo previamente debe hacer una descrip-
ción, esto es indicar cuáles son las características físicas que recuerda. Además
debe relatar el lugar, tiempo, el estado y demás circunstancias en que se ha-
llaba la persona o cosa al momento de los hechos (artículo 173.4 del NCPP).
6. La pericia
El perito es el profesional con conocimientos científ cos y técnicos que da
su informe sobre algún hecho que debe ser probado. El perito también pue-
de ser un tercero técnicamente idóneo llamado a dar opinión fundada en un
proceso acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requie-
re conocimientos especiales sobre determinada actividad[72]. La prueba peri-
cial o peritación es una actividad desarrollada en virtud de un encargo judi-
cial por personas especialmente calif cadas, distintas e independientes de las
partes y del juez del proceso por sus conocimientos técnicos artísticos o cien-
tíf cos, que suministran al juez argumentos o razones para la formación de su
convencimiento[73].
Para Clariá, el órgano de la peritación es el perito, quien es el experto en un
arte, of cio, ciencia o técnica, y adquiere categoría procesal cuando es nom-
brado para que en un proceso dictamine con f nes de prueba, debiendo ser im-
parcial aun cuando su nombramiento provenga de propuesta de parte[74].
La razón de una prueba pericial es la explicación o mejor comprensión que
requiere conocimiento especializado científ co, técnico o artístico o de expe-
riencia calif cada. Así se establece en el artículo 172.1 del NCPP.
133
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[75] Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres
comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad
se halla disminuida, se atenuará la pena.
[76] YOMONA YOMONA, Edwin. “El rol del perito en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. N° 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 294.
134
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
6.3. Impedimento
Ningún experto podrá ser nombrado si es que se encuentra en los supuestos de
ser cónyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de af nidad o es su conviviente, incluso si es pariente por adopción
y aun cuando haya sido cónyuge o conviviente y haya cesado dicho vínculo.
Esto para garantizar la imparcialidad del perito. Además, están impedidas las
personas que estén vinculadas con el imputado por secreto profesional (ar-
tículo 165, numerales 1 y 2, inciso a).
No podrá ser nombrado quien ha sido perito de parte en el proceso mismo o
proceso conexo; tampoco el profesional que está suspendido e inhabilitado en
el ejercicio profesional, o que haya sido testigo del hecho constitutivo de la
imputación.
Si ya fue designado, el perito se excusará si tiene los impedimentos señala-
dos párrafos arriba. Si no lo hace, las partes podrán tacharlo y si existe funda-
mento para que no desarrolle su función de perito será subrogado. Mientras
se tramita la tacha no se impide que el perito presente informe pericial. Tam-
bién podrá ser subrogado o cambiado por otro experto si en la labor encomen-
dada actúa con negligencia. Adicionalmente, el juez podrá informar a la en-
tidad que lo cobija de su comportamiento que al f nal tiene efectos negativos
sobre el proceso penal.
135
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
7. Perito de parte
Las partes también luego de quinto día de notif cado u otro plazo acordado
por el juez pueden designar peritos (artículo 177.1 del NCPP). El perito de
parte tiene facultades para presenciar las operaciones del perito of cial, hacer
observaciones y dejar las constancias conforme a su experiencia. Las opera-
ciones periciales deberán esperar la designación del perito de parte salvo que
sean sumamente urgentes.
El Código básicamente instituye la presencia de un perito de refutación y no
le da la posibilidad de que también desde su perspectiva haga el peritaje que
considere adecuado. Esta es una limitación para las partes que de alguna for-
ma podría ser atentatoria del derecho de defensa.
8. El informe pericial
Este documento reúne el conjunto de procedimientos realizados por el peri-
to y sus conclusiones. El artículo 178 del NCPP establece que el informe de-
berá contener:
- Los datos del perito, como nombre, apellido, domicilio y documento
nacional de identidad, número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria.
- Descripción del objeto que ha sido sometido a su conocimientos téc-
nicos, sean personas o cosas.
- La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación a lo
que se le ha encomendado.
- La fundamentación del examen técnico, esto es, por qué fue necesa-
rio emplear conocimientos especializados.
- La metodología empleada para hacer el examen.
- Las conclusiones.
- La fecha, sello y f rma.
136
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
9. El examen pericial
Tanto el Código de Procedimientos Penales de 1940 en su artículo 295 y el
NCPP establecen como regla general el examen del perito, sin embargo debe
tenerse en cuenta que en la realidad judicial solo se cuenta con pocos peritos
of ciales realizando innumerables pericias y existe dif cultad real para llevar-
los a la instrucción o juicio a que sean examinados. Esto originó que los pro-
cesos fueran declarados nulos si se detectaban estas omisiones; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo y oneroso proce-
so judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo había objetado el in-
forme pericial. Frente a este problema real el Pleno Jurisdiccional de las Sa-
las Penales de la Corte Suprema tomó el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116
del 16 de noviembre de 2007, que en su considerando octavo analizó el exa-
men como regla general:
137
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
138
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
139
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
10. El careo
El careo implica confrontación y según el artículo 182.1 del NCPP procederá
cuando entre lo declarado por el imputado y otro imputado, testigo o agraviado
surjan contradicciones importantes por lo que se oirá a los que han caído en esas
discrepancia de versiones. Este medio de prueba debe ser solicitado por una de
140
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
141
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. El reconocimiento
Reconocer en su acepción básica es volver a conocer. En el caso de personas
se trata de que el testigo o agraviado vuelvan a reproducir mentalmente las ca-
racterísticas de la persona que cometió el delito y compararlas con la persona
que se le ponga al frente para identif carla. Por esto se considera que este es
142
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
1.1. Procedimiento
La persona que realiza el reconocimiento previamente describirá a la persona
aludida. Luego se le pone a la vista junto con otras personas de aspecto físico
semejante es lo que se conoce como la rueda de reconocimiento. Este se reali-
zará en presencia de todas ellas y desde un lugar donde el sujeto no pueda ser
visto. Lo más avanzado es colocarle vidrios que lo separen de los que va a re-
conocer. Se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aque-
lla a quien hubiere referido en sus declaraciones. Si responde af rmativamen-
te deberá indicar cuál persona es.
Cuando haya imposibilidad de traer al imputado se puede emplear fotogra-
fías o vídeos debiendo el sujeto previamente describir a la persona (artículo
189.2 del NCPP).
En el acto de reconocimiento en la investigación preparatoria el artículo 189.3
establece que deberá participar el abogado defensor del imputado; si esto no
fuese posible deberá estar el juez de la investigación preparatoria, debiendo
considerarse esta diligencia como un acto de prueba anticipada.
143
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[79] VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “El surgimiento del estatus de imputado. A propósito de unos re-
conocimientos en rueda fotográf ca”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurídica,
Lima, abril de 2011, pp. 205-206.
144
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algu-
nos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la
defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cues-
tión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser
impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigación pre-
paratoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al
imputado de manera específ ca y clara acerca de los hechos atribui-
dos y su calif cación jurídica, esto es, el contenido de la imputación
jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso
formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de
defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verif ca-
do los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo
en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improce-
dencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes
de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el
plazo correspondiente”.
La disposición f scal es un análogo del auto apertorio de instrucción que en la
tradición procesal no era susceptible de nulidad vía recurso de apelación, sal-
vo en el extremo de la medida cautelar porque hay medios de defensa técni-
cos que podían ser empleados para atacarlo. Igualmente una disposición de-
fectuosa podría ser anulada vía excepción de improcedencia de acción, por
ejemplo.
145
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[80] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edición Digital.
146
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2. Reconocimiento real
Las cosas que tengan vinculación con el hecho delictuoso podrán ser materia de
reconocimiento. Estas serán exhibidas en la misma forma como se hace con do-
cumentos (artículo 191.1 del NCPP). Antes del reconocimiento, la persona que
deba hacerlo tendrá que realizar una descripción de los objetos o instrumentos
vinculados al delito. Por ejemplo el reconocimiento de un arma blanca emplea-
da en lesiones.
3. La inspección judicial
Esta diligencia podrá ser ordenada por el juez o por el f scal durante la investi-
gación preparatoria (artículo 192.1). Esta regla es aplicable a la reconstrucción.
Su f nalidad es comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito
haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Es decir inspeccionar la
escena del delito. Es necesario que se realice de inmediato puesto que el tiem-
po puede borrar las evidencias (artículo 192.2).
147
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La inspección, según el artículo 193 del NCPP, en cuanto al tiempo, modo y for-
ma, debe adecuarse a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias
en que ocurrió, esto es que la necesidad de la inspección corresponderá a las ca-
racterísticas del delito investigado. Por ejemplo, en un caso de usurpación habrá
que inspeccionar el lugar donde se produjo el despojo. No procederá por ejem-
plo si estamos ante el delito de libramiento indebido de un título valor.
Como regla adicional se tiene que la inspección se realizará de manera minu-
ciosa, esto es con detalles y comprenderá la escena del delito y de todo lo que
pueda constituir prueba material.
5. Pruebas especiales
Tratándose del delito de homicidio, el artículo 195.1 del NCPP establece la
diligencia de levantamiento de cadáver. Este acto de investigación se reali-
za sobre el presupuesto de que la persona haya muerto. Según el artículo 5
de la Ley N° 23415, Ley de Trasplantes de órganos de cadáveres y perso-
nas vivas, se considera muerta a una persona cuando hay cesación def nitiva
148
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
5.1. La necropsia
También conocida como autopsia, consiste en el examen de un cadáver con
apertura de sus cavidades para conocer el estado de sus diferentes órganos e
investigar las causas de su muerte[82].
En el Manual de Procedimientos Tanatológicos Forenses del Ministerio Pú-
blico de 2006 se def ne la necropsia científ co-forense como un procedimien-
to médico, técnico y científ co de diagnóstico, que permite estatuir la causa de
la muerte, el tiempo aproximado de fallecimiento, el modo y mecanismos de
la muerte, el agente causante del deceso y la identif cación del occiso, apor-
tando evidencias que contribuyan a la adecuada administración de justicia.
149
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5.2. Embalsamamiento
En los supuestos de homicidio, el f scal podrá disponer previo informe médi-
co el embalsamamiento del cadáver. Este es un procedimiento de conserva-
ción que permita posteriormente ser examinado. Cuando se dé la incineración
del cadáver, tratándose de delito de homicidio, esta solo podrá ser autorizada
por el juez y cuando se hayan agotado todas las pericias necesarias y el proce-
so haya terminado con sentencia f rme. La razón es que una incineración eli-
mina cualquier evidencia criminal (artículo 197 del NCPP).
5.3. Envenenamiento
El envenenamiento es un estado patológico agudo o crónico producto de la
ingesta accidental o no de un veneno. El veneno es toda sustancia que cuan-
do se inhala, se ingiere, se absorbe o se inyecta en dosis relativamente peque-
ñas es capaz de provocar daños en los tejidos vivos e incluso la muerte del or-
ganismo. Puede tener un origen mineral, animal o vegetal. Entre los venenos
minerales tenemos el óxido de carbono, cadmio, mercurio o plomo, sustancias
150
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
ácidas, pesticidas y los detergentes. Los venenos de origen vegetal son la ni-
cotina, colchicina, digitalina, estricnina o curare, que en dosis altas pueden ser
mortales. Entre los venenos de origen animal hay que destacar los proceden-
tes de las serpientes (víboras, mambas, cobras y cascabeles), arañas, escorpio-
nes, algunos insectos, medusas y anf bios.
Para el caso que una persona haya sido envenenada, el perito examinará las
vísceras y las materias que se encuentren en el cadáver, o en otra parte, por
ejemplo, en la escena del crimen. Serán envasados, cerrados y lacrados para
ser enviados al laboratorio para examen (artículo 198.1 del NCPP). Las ma-
terias sospechosas que fueran objeto de las pericias deberán conservarse para
poder ser presentadas en el debate oral. La toxicología forense buscará en el
cuerpo de la víctima los rastros del veneno o toxina y la dosis que supere el lí-
mite permisible para establecer si hay relación causa-efecto.
5.4. Lesiones
Cuando se trate de lesiones corporales, el perito debe determinar con qué
arma o instrumento se han ocasionado. Deberá pronunciarse si hay deforma-
ciones y señales en el rostro. Si la lesión ha puesto en peligro la vida, ha cau-
sado enfermedad incurable o pérdida de un miembro u órgano. Esto con la f -
nalidad de establecer la gravedad de la lesión que tendrá incidencia en la tipi-
f cación (artículo 199.1 del NCPP).
El examen permitirá establecer si estamos ante una lesión que implique una
falta o delito. En este último caso, corresponderá determinar si la lesión es
leve o grave.
151
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
152
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
1. El debate probatorio
El despliegue de la actuación probatoria frente al juzgador hace que opere
el principio de inmediación de tal forma que aquel reciba toda la informa-
ción o las fuentes de prueba y genere convicción sobre la existencia o no de
153
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[84] AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el debate. Temas de Derecho Procesal Penal (contemporá-
neos). Editorial Mediterránea, Argentina, 2001, p. 225.
154
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2. El acusado
Como consideración previa, debemos establecer si la declaración del acusado
es un medio de prueba. Sobre este aspecto hay una postura de Jauchen, quien
dice que la versión del imputado debe tratarse como un medio de defensa y no
como un medio de prueba; sin embargo, dice que hay que diferenciar el me-
dio de defensa de su contenido, ya que de este pueden surgir elementos pro-
batorios en su contra como, por ejemplo, su confesión[85]. San Martín siguien-
do a Beling dice que el acusado no está sometido a un verdadero interrogato-
rio, sino que más bien existe un permiso para interrogarlo[86] constituyendo un
medio defensivo.
El imputado puede ser interrogado por el f scal, pero se le reconoce su dere-
cho a rehusarse a declarar total o parcialmente; lo que es compatible con tra-
tados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos que en su artículo 8.2.g le reconoce al acusado el derecho a no ser obli-
gado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable, por lo que su derecho
a guardar silencio está vinculado a esa regla. Si hace uso de este derecho, el
juez le advertirá que el juicio continuará y se leerán sus anteriores declaracio-
nes prestadas ante el f scal. De esta forma, estas se incorporarán como docu-
mentos en el juicio según el artículo 376.1 del NCPP.
Si el acusado acepta ser examinado, se sujetará a las siguientes reglas:
- Aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones so-
bre su caso. Se le reconoce su derecho de defensa y de refutar la
imputación.
- El interrogatorio deberá estar orientado a que el acusado aclarare las
circunstancias del caso; elementos necesarios para la medición de la
pena y de la reparación civil.
- En el interrogatorio las preguntas que se formulen deberán ser direc-
tas, claras, pertinentes y útiles.
- No se admitirán preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya
hubiese declarado. Solo se permitirán si hay necesidad de una res-
puesta aclaratoria. No se aceptarán preguntas capciosas, que estén
basadas en el artif cio o el engaño para tener una respuesta favora-
ble a la tesis de quien la fórmula; impertinentes, que no tengan co-
nexión con el objeto de prueba; ni sugestivas, que son preguntas que
155
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
156
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
157
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[87] Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2010, p. 268.
158
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
son conocimientos técnicos o científ cos, los peritos pueden consultar docu-
mentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Si fuese ne-
cesario y existen contradicciones, se realizará un debate pericial. Previo al de-
bate se leerán los dictámenes periciales o informes científ cos o técnicos que
se estimen convenientes para luego realizar el contradictorio.
Como medida coercitiva el artículo 379.1 del NCPP autoriza al juez que dis-
ponga, si es que el perito citado no asiste, que sea conducido a la fuerza.
Quien debe colaborar es la parte que propuso la actuación probatoria. Si no es
posible traerlo por falta de ubicación no se paralizará el juicio, que continua-
rá su desarrollo, prescindiendo de ese órgano de prueba.
Hay un régimen de protección de testigos y peritos cuando con la presencia
del acusado, ante la presunción de amedrentamiento, inf uya en su declara-
ción. Por esa razón el juez ordenará que el acusado no se encuentre presente
como ordena el artículo 389.1 del NCPP. También se procederá así cuando el
interrogado sea menor de 16 años si es que se prevé la posibilidad de perjui-
cio. Cuando el acusado regrese a la audiencia se le instruirá sobre lo esencial
que se ha dicho en su ausencia (artículo 389.2 del NCPP).
Si hay imposibilidad de que los peritos y testigos se presenten a la audiencia a
declarar, serán examinados en el lugar que se hallen por el juez (artículo 381.1
del NCPP). El juez podrá trasladarse a lugar distinto del juicio o empleará
medios tecnológicos. Las partes podrán ser representadas por sus abogados.
También, en casos excepcionales, por exhorto, otro juzgado podrá practicar
la prueba, e igualmente se harán presentes los abogados de las partes. La dili-
gencia constará en actas y podrá registrarse en video, f lmación o audio.
4. Prueba material
Constituyen prueba material los objetos o partes de un objeto capaces de re-
presentar, por su solo descubrimiento, un hecho con él relacionado, cuyo aná-
lisis produzca información que tienda a probar o a oponerse a una hipótesis
sobre un punto en cuestión[88].
El artículo 382.1 del NCPP establece que los instrumentos, esto es, las cosas
que han servido para cometer el hecho y los efectos, las ganancias que son
el producto o provecho del delito, y los objetos o vestigios incautados o re-
cogidos en la escena del crimen que existan y hayan sido incorporados con
[88] HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. “La cadena de custodia”. Disponible en: <http://reformaprocesal.
blogspot.com/2007/12/la-cadena-de-custodia-en-el-nuevo.html>.
159
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
[89] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 605.
161
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
la etapa respectiva. Si no se lleva a cabo la oralización esta puede ser una cau-
sal de nulidad relativa conforme a la Ejecutoria Suprema N° 2789-2007-Lima
Norte[90] del 16 de enero de 2008, que si bien es sobre el procedimiento penal
de 1940 es útil como criterio en el NCPP. Allí se señala que si bien se cons-
tató que luego de los interrogatorios se prosiguió con la requisitoria oral, sin
que se oralizara la prueba instrumental, lo cierto es que el artículo 262 del Có-
digo de Procedimientos Penales establece que esa fase se iniciará por su or-
den a pedido del f scal y las partes y si nadie dijo nada entonces se aplica lo
dispuesto por el artículo 172 del Código Procesal Civil, que indica que existe
convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no lo hace en
la primera oportunidad para hacerlo, por lo que la omisión queda convalidada.
La oralización de prueba instrumental no es obligatoria y solo se llevará a
cabo cuando lo pida el f scal o los abogados defensores. Hay un orden prees-
tablecido según el artículo 384.1 del NCPP. Iniciará el f scal, el abogado del
actor civil y del tercero civil, terminando el abogado del acusado. El solici-
tante de la oralización deberá indicar el folio o documento y señalará el signi-
f cado probatorio que considere útil para su defensa.
Cuando los documentos sean muy voluminosos se podrá prescindir de su lec-
tura total, y se leerá la parte que el solicitante considere esencial. Esta regla
también es aplicable a la reproducción total de grabaciones, dando a conocer
su contenido esencial y ordenándose una reproducción parcial.
Si se trata de registros de imágenes, sonidos o en soporte informático se re-
producirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual en equi-
pos para tal efecto.
[90] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2011, pp. 217-218.
162
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
probatorio en ese nivel. El artículo 384.4 del NCPP regula el debate que se
producirá una vez que concluya la lectura o reproducción de los documentos.
El juez concederá la palabra por breve término a las partes para que expliquen
aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido si es que fuese necesario.
5. Prueba de oficio
El artículo 385.1 del NCPP dice que el juez de of cio o a pedido de parte previo
debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una
recontrucción, si es necesaria para conocer los hechos, y no se hubiera realiza-
do en la investigación preparatoria o esta resulte manif estamente insuf ciente.
En el artículo 385.2 del acotado código indica que el juez penal, excepcional-
mente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de of -
cio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el cur-
so del debate resultasen indispensables o manif estamente útiles para esclare-
cer la verdad. La norma hace una recomendación en el sentido que el juez pe-
nal se cuide de no reemplazar por este medio la actuación propia de las par-
tes. En el artículo 385.3 del NCPP, se indica que las decisiones sobre ambas
situaciones no son apelables.
En el Derecho Procesal argentino se reconoce que existen reglas contradicto-
rias respecto de las pruebas de of cio. Durante los actos preliminares se abren
dos oportunidades para que el tribunal pueda producir prueba de of cio. Una
de ellas funciona como complementación al ofrecimiento de prueba por las
partes; la otra para suplir omisiones de la investigación instructora (Código
Nacional)[91]. Pueden darse supuestos como que las partes omitan considerar
algunas pruebas recibidas en la instrucción o que ni el defensor ni el agente
f scal ofrezcan prueba alguna por lo que el Código Nacional y los que le si-
guen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de orde-
nar la recepción, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigación
instructora que aparezcan de utilidad y que se justif can si se advierte la situa-
ción en que se encontraría el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posi-
bilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instrucción[92]. Esta apre-
ciación se hace con base en que en el procedimiento argentino mantiene un
modelo inquisitivo - acusatorio. Sin embargo, los Códigos de Córdoba y de la
Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incor-
poración of ciosa de pruebas por parte del tribunal, en razón de que esta fun-
ción corresponde al Ministerio Público y a las partes, siendo ajena al tribunal
163
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[93] Ídem.
[94] BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. República
Dominicana, 2006, pp. 411-412.
[95] SAN MARTÍN CASTRO, César. Prólogo al libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Código Procesal Penal
de Espinoza Goyena, Julio César. Reforma, Lima, 2009, pp. 18-19.
[96] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 52.
164
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
debe ser confundida con la pasividad o neutralidad absoluta del juez[97]. For-
mula cuatro requisitos para que el juez pueda solicitar la actuación de prueba
de of cio: 1) Debe ser un nuevo medio de prueba no ofrecido por ninguna de
las partes para su actuación en el juicio; 2) La actuación debe ser posterior a la
realizada por las partes en juicio; 3) Deben ser manif estamente útiles para es-
clarecer la verdad; 4) El juez no puede ordenar directamente pruebas de cargo
o descargo, sino una prueba complementaria o prueba sobre la prueba.
San Martín y Talavera en el fondo reconocen el principio inquisitivo que sub-
yace en la prueba de of cio. Si nosotros centramos la actividad probatoria en
objetos de prueba, que desmenuzados tienen incidencia en la imputación, pu-
nibilidad, determinación de la pena o reparación civil, ¿a qué parte perjudica-
rá o favorecerá la actuación de esa prueba? Seamos sinceros, la actuación de
prueba de of cio es una suerte de disparo al aire, le va a caer a cualquiera a fa-
vor o en contra, por eso pretender una actitud neutra no se condice con esta
facultad excepcional del juez, que puede en la búsqueda de la verdad, afectar
a cualquiera de las partes.
Entonces las premisas planteadas nos llevan a af rmar que la prueba de of cio
o no llegará a esclarecer nada o simplemente inclinará la balanza a favor de al-
gún sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la verdad no es una acti-
vidad académica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez
actúa una prueba de of cio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad ju-
dicial, y entonces retornamos aunque sea marginalmente al juez inquisidor, al
averiguador de la verdad.
[97] Ídem.
[98] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 185.
165
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Prueba legal
Este sistema es conocido también como sistema de prueba tasada o ponde-
rada. Proviene del Derecho europeo continental clásico de los tiempos de la
Ilustración y consiste en que las leyes del procedimiento anticipan los crite-
rios que deben emplearse para dictar una sentencia con el resultado de diver-
sas combinaciones de fuentes de prueba[100]. Esta fue una reacción a las formas
probatorias irracionales basadas en ordalías y en el juicio de Dios, sin embar-
go se establecía como premisas para llevar a la verdad lo cuantitativo, a ma-
yores valores positivos se consideraba verdadero, a mayores valores negati-
vos se consideraba falso[101].
El sistema imponía numerosas reglas como: a) carecía de valor probatorio
la declaración de un solo testigo (testis unus testis nullus); b) prohibición de
admitir prueba testimonial en contra de prueba escrita; c) desconocimiento
del valor probatorio de un documento a favor de quien lo escribió; d) recha-
zo de la prueba proveniente del conocimiento personal de los hechos[102].
166
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2. De íntima convicción
Está vinculada a la intervención de jurados que son los que valoran las prue-
bas a partir de su propia convicción. Este sistema puede traer desviaciones
como posiciones subjetivas y arbitrarias. Por ello en los EE.UU. se f jan cier-
tas reglas por parte del juez para los miembros del jurado que emitirán su
veredicto.
Este sistema deriva de una idea mística que anima al tribunal de legos, pues
se cree que la divinidad puede en cualquier momento iluminar a una persona
y hacerla sentir, aunque no lo comprenda, la justicia o injusticia de un acto[103].
167
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Este sistema está consagrado en el artículo 158.1 del NCPP que señala que en
la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la
ciencia y las máximas de la experiencia. Debe exponer cuáles son los resulta-
dos de dicha valoración y las reglas adoptadas.
Esta perspectiva de apreciación crítica también se observa en el Código de
Procedimientos Penales que en el artículo 283 establece como regla de valo-
ración, que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados con cri-
terio de conciencia.
En la jurisprudencia suprema, el R.N. N° 1948-2006-Callao, dos de agosto de
dos mil seis expresa: “(…) que la valoración de la prueba se ha de realizar se-
gún las normas de la lógica, criterio de conciencia, máximas de la experiencia
o de la sana crítica”. ¿De esto se inf ere que el criterio de conciencia es dis-
tinto al de la sana crítica? De la lectura de Zavala Loayza en la exposición de
motivos del Código rituario de 1940, se inf ere que este asimila conciencia a
conocimiento y que la decisión debe estar fundada en razones, y que esta for-
ma de concebir la apreciación judicial de la prueba se engarza con el sistema
de la sana crítica que le agrega reglas más precisas.
La valoración de las pruebas conduce al juez a def nir en la sentencia la situa-
ción jurídica de un procesado, y esta valoración tiene relación íntima con la mo-
tivación de las resoluciones, puesto que no basta que allí se exprese una deter-
minada apreciación de la prueba, sino que este razonamiento debe realizarse de
acuerdo a las reglas de la lógica; no es admisible que se valoren las pruebas en
el sentido de absolver a un procesado y al f nal se resuelva condenándolo. Cuan-
do se ref ere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenóme-
nos como resultados naturales, aquí se ve la relación causa-efecto; por su parte,
las máximas de la experiencia tienen que ver con aquellas reglas que han sido
creadas a partir del método de inducción, esto es del análisis de casos concretos.
168
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enla-
ce preciso y directo.
Rosas Yataco f ja descriptivamente dos posiciones respecto de la valoración
de la prueba indiciaria:
- La primera posición considera que la prueba indiciaria tiene carác-
ter secundario o supletorio; autores como Pisan, Siracusa o Florián
otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario. Otros af rman que
son idóneos para complementar la prueba; también se af rma que la
prueba indiciaria tiene un valor probatorio relativo por tratarse de
una prueba sujeta a una graduación por ser indirecta.
- La segunda es la que asume que la prueba indiciaria tiene el mismo
valor que se le otorga a las otras pruebas, siendo esta la doctrina do-
minante, expresada por Lucchini, Manzini, Mittermaier y Silva Me-
lero. Se considera como una de las pruebas de mayor importancia
dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria, rechazada
por imperfecta, en contraposición a las llamadas pruebas legales es,
no obstante, la más razonable cuando el nexo que debe mediar entre
los supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan ín-
timo, que el raciocinio cree ver entre lo que aspira a probar y los me-
dios de prueba una verdadera relación de causa a efecto. El valor de
la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas[106].
Entonces para efectos de sostener el resultado del raciocinio judicial hay que
tener muy claro que se debe previamente acreditar los indicios; por eso el in-
ciso 3.a del artículo 158 del NCPP f ja como regla que el indicio esté proba-
do con los diversos medios de prueba. El indicio naturalmente también es un
hecho.
Cuando se trate de indicios contingentes estos deben ser plurales, concordan-
tes y convergentes; además, no deben presentarse contraindicios consistentes
(artículo 158, inciso 3 c). Los indicios contingentes son aquellos que por sí so-
los pueden conducir a varios hechos. Por eso como reglas de valoración, los
indicios deben ser plurales, puesto que uno es insuf ciente para conocer el he-
cho desconocido o inferencia. También deben ser concordantes, la que impli-
ca que estos indicios se entrelacen, corroboren o af rmen recíprocamente. Y
[106] ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: Doctrina y jurisprudencia nacional. La reforma del pro-
ceso penal peruano”. En: Anuario de Derecho Penal 2004. Disponible: <www.unifr.ch/ddp1/derecho-
penal/anuario/an_2004_14.pdf>.
169
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
convergentes que signif ca que en el tránsito del hecho conocido al hecho des-
conocido no se llegue a diversas conclusiones.
Por otro lado se establece que no existan contraindicios consistentes, esto es
que en una refutación estos hechos sean tan sólidos que desvirtúen el resulta-
do de la inferencia.
La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus no-
tas esenciales, como el R.N. N° 378-2004-Loreto del 21/05/2004 donde se
af rma: “(…) que, si bien la prueba por indicios es idónea para enervar la pre-
sunción de inocencia, requiere que los indicios no solo se encuentran plena-
mente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles –como en el
presente caso– deben ser plurales, y concordantes entre si y suf cientes para,
a su vez, permitir una inferencia correcta en base a sólidos y contrastados ele-
mentos de inculpación”.
En la ejecutoria suprema, R.N. N° 2638-2005-Lambayeque del quince de
agosto de dos mil cinco, podemos apreciar el razonamiento realizado con base
en indicios probados y la conclusión a la que se arriba:
“Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y
la presencia física del imputado recurrente en el lugar de los hechos
y su participación, su culpabilidad se inf ere de una pluralidad de in-
dicios; que a nivel policial señaló que no denunció el acto ilícito por-
que al tercer día era el onomástico de su madre; sin embargo, en el pe-
riodo sumarial indicó que no lo hizo porque desconocía donde esta-
ba la “Dirección de Investigación Criminal” y que no fue a otra enti-
dad policial por miedo –se trata de un indicio de mala justif cación,
inverosímil y ausente de congruencia–; que al ser intervenido se en-
contró en su poder una camioneta station wagon –valorizado en tres
mil quinientos dólares– y una motocicleta de del año dos mil tres –va-
lorizado en seiscientos cincuenta dólares–; bienes que fueron adquiri-
dos el dieciséis de octubre (acta de transferencia corriente (…)) y sie-
te de octubre de dos mil tres –a los pocos días de cometido el ilícito
penal –pese a que no contaba con solvencia económica para su adqui-
sición, pues era cerrajero–; que consignó el vehículo a nombre de su
tío Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Mu-
rillo Peláez –quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para ad-
quirir estos bienes”.
Por otro lado, hay ejecutorias supremas que realizan una clasif cación de los
indicios, como el R.N. N° 222-2005-Sullana del quince de abril de dos mil
cinco que dice: “‘indicio de mala justif cación’ referente a su no probada ale-
gación de que el día y hora de los hechos se encontraba con su conviviente,
170
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
171
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. Valoración de testimoniales
Testimonios de referencia.- Los testimonios de los testigos de oídas o de re-
ferencia, así como la declaración de arrepentidos o colaboradores, solo po-
drán ser validados con otras pruebas que corroboren sus testimonios. Si no
hay corroboración no se podrán emplear esas declaraciones para dictar una
medida cautelar o dictar contra el imputado una sentencia condenatoria. Así
lo señala el artículo 158.2 del NCPP.
Retractación de los testigos.- En la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N° 3044-2004-Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por
delito de terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que
habían declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el f scal y
que posteriormente en el juicio oral se retractaron. En principio la tendencia
jurisprudencial de la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de
testigos o inculpados con versiones distintas. Es una realidad inobjetable el te-
mor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan de-
claraciones testimoniales incriminatorias. En el Perú se ha dado este fenóme-
no en los casos de terrorismo, por temor a que las organizaciones terroristas
procedan a asesinarlos bajo el argumento de “soplonaje”. En los casos de trá-
f co de drogas donde los cárteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegi-
do y extender la protección a su familia. En general las organizaciones crimi-
nales tienen sus aparatos de intimidación de testigos a efectos de garantizar la
impunidad de sus miembros. En el país, la aparición de bandas organizadas,
dedicadas a la extorsión, secuestros y asesinatos que utilizan como fachada
“gremios sindicales”, por su propia naturaleza, emplean violencia e intimida-
ción para cobrar cupos en las obras de construcción civil y practican ajustes
de cuentas sangrientos para controlar estas actividades, con mayor razón ejer-
cen intimidación de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos.
En los delitos contra la libertad sexual donde los inculpados son personas con
parentesco con la agraviada, también hay un esquema de presión psicológica
sino violenta contra la víctima de tal forma que se le exige el cambio de ver-
sión para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor;
y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se la chantajea emo-
cionalmente advirtiéndole que por su culpa sus hermanos o madre van a que-
dar en el desamparo. Es decir que detrás de esas exigencias o presiones hay
una motivación económica sin importar el daño ocasionado a la agraviada. La
impunidad frente a estos cambios inesperados de versión es la que puede salir
victoriosa. De allí el acierto de esta regla jurídica que emana de la Ejecutoria
Suprema, R.N. N° 3044-2004-Lima, que si bien reposa en el Código de Pro-
cedimientos Penales es extensible al NCPP. Veamos la argumentación de los
jueces supremos y la regla jurídica:
172
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
[107] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edición Digital.
173
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[108] Ídem.
[109] Ídem.
174
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
declaración preventiva manif esta, que sí conoce al procesado, dicho que re-
sulta ser contradictorio(…)”.
En el R.N. N° 1632-2005-Cusco[110] del veintiocho de junio del dos
mil cinco, en un caso de homicidio calif cado se imputaba que el procesado
Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compañía de Avelino Ricardo Peral-
ta Rojas, Benedicto Quispe Mamán y Valentín Valer Quispe (ya condena-
dos por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri Tinta, enferme-
ra y trabajadora del Organismo No Gubernamental “World Visión”, el tres
de julio de dos mil en horas de la noche, en la localidad de Combapata, en
uno de los cuartos arrendados por la familia Rojas Peralta a la citada ONG.
El cuerpo de la agraviada, apareció en inmediaciones del río Vilcanota a la
altura del Puente Chosecani, el día cuatro de julio del dos mil. Efectuada la
necropsia de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tin-
ta shock hipovolémico, neumonía aspirativa, hemorragia externa, causadas
por arma blanca. El imputado había sido absuelto y la parte civil en su re-
curso de nulidad fundamentaba que no se había tomado en cuenta las ver-
siones de cuatro testigos que le sindicaban. Veamos cómo el Tribunal Su-
premo razona con las pruebas encontrando contradicciones en las versiones
de los testigos:
“[E]s del caso apreciar que la versión de la testigo Cecilia (…) de
haber observado a la siete y media de la noche del día tres de ju-
lio del dos mil, cómo el procesado Mateo (…) salía en compañía de
los ya condenados (…) con un bulto del inmueble de la familia Pe-
ralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo Agus-
tín (…) quien af rma que a dicha hora dejaba a su cónyuge en su do-
micilio, así también esta sindicación presenta otras contradicciones
como lo son que en su primera declaración (…) del expediente nú-
mero dos mil - ciento treinta y tres, seguido contra los ya condena-
dos, af rma no haber reconocido a las personas que cargaban el bul-
to, el mismo que supuestamente envolvía en una frazada el cuerpo
de la occisa. (…) la declaración de la testigo Victoria (…) durante el
juicio oral af rmando haber visto a una distancia considerable al pro-
cesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del cemente-
rio a f n de subir un bulto que se encontraba en un triciclo, pese a ser
de noche; se ve desvirtuada con la diligencia de inspección ocular
(…) y de reconstrucción de hechos (…) , en la cual incluso con me-
jores circunstancias que las que presentó la noche del crimen (…) di-
cha testigo no pudo ratif car su declaración sindicatoria; así como el
[110] Ídem.
175
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[111] Ídem.
176
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
Evangelista Anaya, no fue ratif cada por la denunciante, que aunado a la de-
claración de la menor Liz Chavelli Valles Evangelista quien en el acto oral
ha negado haber presenciado los hechos atribuidos por la menor agraviada,
y dado la negativa uniforme del procesado, genera en todo caso duda razo-
nable, la que le deviene en favorable (…) siendo esto así frente a la sola sin-
dicación de modo no uniforme y contradictoria efectuada por la menor agra-
viada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, no resultan suf -
cientes para ser consideradas como pruebas de cargo para efectos de impo-
ner una condena(…)”
No basta una simple sindicación testimonial si no hay prueba adicional que la
corrobore; este es otro criterio sostenido en la jurisprudencia nacional. En el
R.N. N° 3116-2003-Lima[112] del veintisiete de octubre del año dos mil cua-
tro, al conf rmar una sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo se basa en
testimonios brindados a nivel de la investigación preliminar corroborados por
otros elementos de prueba de la misma.
“[H]a quedado acreditada la comisión del delito de corrupción pa-
siva y la responsabilidad penal de Víctor Ernesto La Torre Paredes,
quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por Edward Ma-
nuel Cuadra Rojas como la persona que le solicitó la entrega de di-
nero a cambio de excluir a la empresa de su propiedad, de la inves-
tigación policial por presunta comisión de delito ecológico, someti-
do a su conocimiento mientras se desempeñaba como Jefe del De-
partamento contra la contaminación de aguas y suelos de la Policía
Ecológica; corroborado con la manifestación a nivel policial de An-
gel Arturo Martínez Rivera quien presenció el momento en que el
citado Cuadra Rojas le entregó al encausado la suma de seiscientos
dólares americanos, con el Acta de Constatación e Incautación (…),
el acta de identif cación y fotocopiado de billetes, el acta f scal y las
copias fotostáticas de billetes que con el sello de la Policía Nacio-
nal del Perú (…)”.
En la Ejecutoria Suprema, Exp. N° 2030-2005-Lima[113] del veintidós de ju-
lio del año dos mil cinco, se resuelve no haber nulidad en delito de terrorismo
toda vez que los imputados admitieron haber pertenecido al Partido Comunis-
ta del Perú - Sendero Luminoso a nivel policial conforme se advierte de las
actas respectivas. Se les incautó armamentos, municiones, explosivos y equi-
pos de comunicaciones, contándose además con la sindicación de una testigo
[112] Ídem
[113] Ídem.
177
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[114] Ídem.
[115] JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 117-118.
178
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[116] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edición Digital.
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[117] Ídem.
[118] Ídem.
[119] Ídem.
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del cuatro de febrero del dos mil cinco, la Corte Suprema hace un esfuerzo
para diferenciarlas así:
“[S]on supuestos para la edición de una sentencia absolutoria, la insu-
f ciencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presunción de ino-
cencia o la invocación del principio del indubio pro reo cuando exis-
te duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado;
que, el primer supuesto está referido al derecho fundamental previsto
en el artículo segundo, inciso veinticuatro, parágrafo “e” de la Consti-
tución Política del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el dere-
cho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba su-
f ciente para destruir dicha presunción; que el segundo supuesto se di-
rige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que
en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probato-
ria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador, se de-
berá por humanidad y por justicia absolver a los encausados”.
En el R.N. N° 2415-2005-Lima[131] del veintitrés de septiembre del dos mil
cinco, no se delimita claramente la frontera entre insuf ciencia probatoria y el
in dubio pro reo:
“[P]ara los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso
que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad pe-
nal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación
probatoria suf ciente que establezca en él convicción de culpabilidad,
sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que
tiene todo procesado; siendo el caso que aun existiendo una; actividad
probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado,
si esta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario,
duda razonable respecto a ello, esta situación le es favorable al reo en
estricta aplicación del principio universal del in dubio pro reo, princi-
pio constitucional adoptado por nuestro sistema jurídico”.
Una def ciente actuación de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y
realización de nuevo juicio oral; tendencia sostenida en la Corte Suprema que
se desprende del R.N. N° 1608-2005-Lima[132] del siete de julio de dos mil
cinco, en un proceso por delito de robo agravado:
[131] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008, Edición Digital.
[132] Ídem.
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1. La apelación de sentencias
El NCPP regula la posibilidad de que en el procedimiento impugnatorio las
partes puedan ofrecer medios de prueba. Así se establece en el artículo 421.
Luego de recibido los actuados la Sala de Apelación trasladará el escrito de
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
fundamentación del recurso a las partes por cinco días y, con o sin absolución
de agravios, si estima inadmisible el recurso lo rechazará y si no comunicará
a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días.
La parte que ofrece pruebas deberá indicar el aporte que espera bajo san-
ción de inadmisibilidad declarada por la Sala de Apelaciones (artículo 422.1).
Existen reglas claras de cuáles son los medios de prueba que se admitirán (ar-
tículo 422.2), los cuales son:
- Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-
miento de su existencia, es decir posteriores no solo al control de
acusación, sino al de ofrecimiento en juicio oral de medios de prueba
conocidos luego del control de acusación.
- Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, esto es en el
control y en juicio oral en el reexamen.
- Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al
impugnante por ejemplo un testigo enfermo.
Se delimita la pertinencia de los medios de prueba. Solo se admitirán cuan-
do se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la
determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único
extremo, por ejemplo, a acreditar las carencias económicas del sentenciado.
Si la apelación en su conjunto solo se ref ere al objeto civil del proceso, esto
es la reparación civil, rigen los límites establecidos en el artículo 374 del Có-
digo Procesal Civil:
- Se admitirán los medios probatorios que estén referidos a la ocurren-
cia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido acaeci-
dos después de concluida la etapa postulatoria, que en sede penal se-
ría luego del control de la acusación.
- Si se ofrecen documentos estos deberán ser expedidos con fecha pos-
terior al inicio del proceso, o los documentos que comprobadamente
no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
- Si el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos,
su decisión es inimpugnable. Si fueran admitidos, se f jará fecha para
la audiencia, la que será dirigida por el juez menos antiguo si el supe-
rior es un órgano colegiado.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
3. La audiencia. Desarrollo
El artículo 424.1 f ja que en la audiencia de apelación serán aplicables las nor-
mas relativas al juicio oral de primera instancia. De allí que algunos señalen
que en este se produce un nuevo juzgamiento, lo cual no es tan cierto pues-
to que el objeto de la apelación es verif car, como sede de revisión, si se han
producidos agravios en la sentencia de primera instancia. Puede o no tener in-
cidencia sobre la situación jurídica de un imputado. Por ejemplo, una apela-
ción contra una sentencia absolutoria, al ser conf rmada en segunda instancia
no cambia la situación del absuelto, porque no se dio la razón al apelante que
expresó agravios, salvo que se dé la f gura de la condena del absuelto por ape-
lación del f scal.
Al inicio del debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las im-
pugnaciones correspondientes. Se entiende que con esto se centra sobre la de-
cisión y las apelaciones realizadas. La sala dará la oportunidad a las partes
para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta o para que se
ratif quen de los motivos de la apelación. Puede darse el caso que una de las
partes se arrepienta del recurso y se desista.
Luego el rituario establece que se actuarán las pruebas admitidas. Cuando se
discuta el juicio de hechos el artículo 424.3 establece que el interrogatorio de
los imputados es un paso obligatorio, salvo que estos decidan abstenerse de
declarar que es un derecho al que no pueden renunciar.
El artículo 424.4 precisa que en la audiencia de apelación se puede dar lec-
tura, incluso de of cio, al informe pericial y al examen del perito, se entiende
que constan en actas; a las actuaciones del juicio de primera instancia no ob-
jetadas por las partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo
383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es a las actua-
ciones de la investigación preparatoria, como las actas levantadas por la Po-
licía, el f scal o el juez de la investigación preparatoria que constituyen prue-
bas preconstituidas.
El artículo 424.5 establece que una vez que culmina la actuación de pruebas,
las partes alegarán por su orden empezando por los apelantes; es aplicable el
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
orden establecido por el artículo 386.1, esto es, el f scal, los abogados del ac-
tor civil y del tercero civil, el abogado defensor del acusado, y el acusado
que tendrá derecho a la última palabra, luego de ello el juez declarará cerra-
do el debate.
[133] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 251.
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
Conclusiones
1.- La actividad probatoria se desarrolla en cuatro momentos: el ofrecimien-
to, la admisión, la recepción y la valoración.
2.- La prueba es el instrumento que permite a las partes acreditar su teoría
del caso.
3.- El objeto de prueba son los enunciados fácticos propuestos por las partes
sobre la realidad de un hecho; con la prueba se busca demostrar su vera-
cidad o falsedad.
4.- La actuación de pruebas de of cio pone en riesgo la imparcialidad judi-
cial si no es utilizada con prudencia.
5.- La prueba indirecta está sometida a presupuestos que no deben obviar-
se al momento de ser construida. La premisa básica es probar el hecho
indiciario para luego realizar la inferencia deductiva y probar el hecho
desconocido.
6.- La actuación de medios de prueba con oralidad, inmediación y contradic-
ción genera un debate probatorio que busca formar la convicción judicial.
7.- Los órganos de prueba, como los testigos y peritos, proveen la informa-
ción probatoria al juez directa y oralmente.
8.- La incorporación de prueba documental debe hacerse mediante la orali-
dad; su examen debe desarrollarse en el debate probatorio.
9.- La valoración de la prueba implica previamente establecer la credibilidad
de los medios de prueba y luego de su mérito o peso probatorio.
10.- La presentación de pruebas en apelación debe circunscribirse a los agra-
vios expresados por el impugnante.
193
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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194
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
195
La confesión
Introducción
Mittermaier, al analizar los motivos de la confesión, señalaba que la socie-
dad “nunca se muestra más convencida de la culpabilidad del acusado, que
cuando sabe que ha emanado de él una confesión completa”[1], por ello, el de-
sarrollo histórico del proceso penal ha demostrado la marcada tendencia, de
quien of cia de instructor, en lograr por cualquier medio y a cualquier precio
la aceptación o el reconocimiento de los hechos incriminatorios por parte del
imputado, muchas veces con manif esto desprecio y menoscabo a su libertad
y dignidad; haciéndose uso, de manera formal, de la violencia en todas sus
manifestaciones, como sería el caso de la tortura y amenaza propios del sis-
tema inquisitivo puro (vigente durante los siglos XIII al XVIII), en el que la
búsqueda de la verdad histórica del caso, a través de la reconstrucción fáctica
“de primera mano” por el mismo agente infractor llevó a considerar a la con-
fesión como prueba plena, directa y suf ciente (“la reina de las pruebas”, prin-
cipal prueba o la probatio probatissima) pese a contrariar tal acto, el natural
“instinto de conservación de inocencia” o la “esperanza de exculpación” del
imputado en el proceso, en la experiencia común de que todo hombre de sano
juicio evita y rechaza aquello que pueda causarle perjuicio[2].
Con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del si-
glo XIX se abrió paso a la idea de que el imputado debía ser reconocido como
(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario.
[1] MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
p. 217.
[2] TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, pp. 213-214.
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[3] Ver ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. de Gabriela E. Córdoba y Daniel R.
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.
[4] HORVITZ LENNON, Maria Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno.
T. I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 225.
[5] Se encuentra consagrado en el parágrafo e) inciso 24 del artículo 2 de la Constitución y en el
artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004: Todo inculpado durante
un proceso penal es en principio inocente, si no media sentencia condenatoria (comprobación
de responsabilidad penal). Es una presunción normativa relativa o juris tantum (acepta prue-
ba en contrario).
[6] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 4a edición, Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 169.
[7] Ver CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 4a edición, Palestra,
Lima, 2000.
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[8] Lo mencionado conllevaba a que la actividad investigatoria de la Policía Nacional sea cons-
tantemente puesta en tela de juicio por los abogados defensores, que en la mayoría de los ca-
sos sostenían, con razón o sin ella, que se habían logrado declaraciones utilizando la violencia
contra los inculpados.
[9] Artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004
1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en
su contra por el imputado.
2. Solo tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y,
c) Sea prestada ante el juez o el f scal en presencia de su abogado.
[10] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215.
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I. Definición
A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Proce-
sal Penal de 2004 (en adelante, CPP) def ne la confesión y establece las con-
diciones y criterios para que el juez le otorgue valor probatorio. La confesión
debe consistir en la admisión, por parte del imputado, de los cargos o imputa-
ción formulada en su contra.
Para Manzini[12], la confesión consiste en cualquier voluntaria declaración o
admisión que un imputado haga de la verdad de los hechos o circunstancias
que importen su responsabilidad penal, o que se ref eran a la responsabilidad
o a la irresponsabilidad de otros por ese mismo delito. Sería la expresión vo-
luntaria y libre del imputado por la que reconoce y acepta ante el tribunal su
responsabilidad por el hecho que se le atribuye, la cual puede ser total o par-
cial. Para Parra Quijano[13] la confesión es la declaración del acusado (en sen-
tido genérico), por la cual narra o reconoce ser el autor de unos hechos que
la ley penal describe como delito. En nuestro medio, para Mixán Mass[14], la
confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la
declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y
circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el
juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en
la perpetración del delito que se le imputa.
De lo mencionado líneas arriba, se entiende por confesión, la declaración que
en contra de sí hace el imputado, reconociéndose culpable del delito y demás
circunstancias. En rigor, la confesión importa la admisión del procesado de
haber cometido una conducta penalmente típica, aun cuando contenga ale-
gaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena[15], es el reconocimiento
formulado libre y voluntariamente ante la autoridad competente por el impu-
tado, acerca de su participación en el hecho que funda la pretensión represiva
[11] GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Trad. de Luis Alcalá Zamora y
Castillo, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 225.
[12] Citado por CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II, Ediar, Buenos
Aires, 1966, p. 326.
[13] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 3a edición, Del profesional,
Bogotá, 1992, p. 180.
[14] MIXÁN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones jurídicas, Lima,
1999, p. 59.
[15] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Delito y confesión. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, p. 29.
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de no autoincriminación, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio
coactivo ni intimidatorio contra este y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de
su silencio. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el
principio acusatorio.
El derecho a la no incriminación deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una
parte esencial del proceso en un Estado de Derecho; se conf gura como una de las manifestaciones del
derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de
coerción para privar al imputado de su libertad de decisión como informante o transmisor de cono-
cimientos en su propio caso; reside, por último, en evitar que una declaración coactada del imputado
pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estímulo
que consiguiera afectar y forzar la declaración del imputado, este adolecerá de nulidad absoluta. Puede
decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda per-
sona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podría exigírsele al ciudadano que vulnere su propia
esfera jurídica a través de la declaración en su contra.
[21] La confesión tiene la naturaleza de medio de defensa, el imputado puede negarse o aceptar declarar,
según su estrategia de defensa como garantía del derecho a la no autoincriminación, pudiendo exponer
los hechos con prescindencia (total o parcial) de su veracidad según su propio interés, es decir, puede
mentir sin que tal conducta tenga consecuencias penales negativas de carácter sustantivo (no constituye
otro delito) o de carácter procesal (no se presume su culpabilidad).
[22] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 215-216.
[23] HINOSTROZA PARIACHI, César. La confesión sincera en el proceso penal y su tratamiento en el
nuevo Código Procesal Penal. APECC, Lima, 2005, pp. 179-182.
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[29] El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas
en su contra; si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpa-
bilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho (reconocido por el inciso 2 del artículo 87 del Código
Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la policía o el representante
del Ministerio Público, ya que el común de las personas ignoran que pueden usar del silencio como
defensa y que ello no les causará perjuicio alguno.
El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa
a declarar respecto a determinado aspecto) y es de carácter disponible, de modo tal que si –luego de
producida la negativa– el imputado desea declarar, podrá hacerlo sin ninguna restricción.
[30] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, pp. 609, 610
y 612.
[31] GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Forum, Oviedo, 1991, p. 101.
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[37] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 621.
[38] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Ob. cit., p. 70.
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V. Clases de confesión
Es posible una clasif cación de la confesión desde dos perspectivas. La prime-
ra, según su contenido, que puede ser simple o calif cada, la segunda, según
la autoridad o persona que la reciba, que puede ser judicial o extrajudicial.
Es posible aceptar una tercera perspectiva, según se trate de una confesión
hablada o de una confesión actuada[41].
La confesión simple es aquella en la que el confesante admite lisa y llana-
mente su participación en el hecho imputado, sin introducir ninguna circuns-
tancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad; es cuando el impu-
tado asume exclusivamente los hechos que le son objeto de imputación, por
ejemplo, el agente conf esa simple y llanamente que poseía un revólver con
dos caserinas, sin licencia of cial, hecho coincidente con la descripción de la
tesis acusatoria del delito de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279
del Código Penal), obviando inconsciente o deliberadamente informar otros
datos relevantes para la individualización judicial de la pena (artículo 46 del
Código Penal), como haber efectuado –inmediatamente antes de su captura–
disparos al aire en una zona residencial, lo cual no forma parte de las proposi-
ciones fácticas de la teoría del caso de la acusación.
[39] Intención de confesar, es decir, interés de ejecutar ese acto y no otro. No debe ser el resultado
de métodos violentos que destruyan la voluntariedad del acto, quedando proscrita la tortura
en cualquiera de sus manifestaciones con el objeto de arrancar una confesión.
[40] Ver TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 219.
[41] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 622.
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[46] Ídem.
[47] CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 582.
[48] Ibídem, p. 583.
[49] Ibídem, p. 584.
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[75] MORENO CATENA, Víctor. La defensa en el proceso penal. Civitas, Madrid, 1982, p. 40.
[76] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 441.
[77] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 222.
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[84] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 441-442.
[85] RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “El requisito de la espontaneidad en la confesión sincera”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 112. Gaceta Jurídica, enero de 2008, Lima, p. 228.
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benef cio de la confesión sincera, toda vez que no se cumple con el requisito
de espontaneidad, por lo que la pena no podrá ser reducida[86].
La judicatura en varias oportunidades ha expresado que si carece de espon-
taneidad el benef cio de atenuación de la pena no se aplicará (“si el procesa-
do recién conf esa su autoría en el acto oral, o a insistencia del colegiado”[87]);
sin embargo, la jurisprudencia no es pacíf ca al respecto. Así, se expresa en
otra resolución que “cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral
y existan pruebas que lo corroboren, debe aplicarse una pena por debajo del
mínimo legal”[88]. Ugaz Zegarra[89] considera que esta segunda postura es la
más correcta, y mesurada puesto que, de acuerdo a la naturaleza jurídica pro-
cesal de la confesión, esta puede ser divisible y compleja, permitiéndose al
declarante de la confesión poder otorgar nuevos datos a esta (por ejemplo, so-
bre los agentes del delito), o poder surgir la confesión del verdadero respon-
sable del hecho, muy bien debe admitirse el benef cio, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos de validez antes señalados y esta sea valorada con
el criterio de conciencia.
1. Aspectos de procedimiento
Desde una perspectiva exclusivamente procedimental, cuando la admisión de
cargos se produce dentro del proceso, caben dos situaciones[90]:
a) Frente a una confesión solitaria, el juez está en la obligación de prac-
ticar diligencias que acrediten su veracidad y la realidad del cuerpo
del delito; y,
[86] Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo en múltiples fallos, entre los que tenemos: R.N.
N° 3494-2003-Cono Norte-Lima, del 29 de marzo de 2004; R.N. N° 2724-2003-Lima, del 1 de diciem-
bre de 2003; R.N. N° 3416-2002-Loreto, del 3 de marzo de 2003.
[87] Ejecutoria Suprema, Exp. N° 1847-96-Huancayo de fecha 4 de junio de 1996. En: ROJASSI PELLA,
Carmen. Ejecutorias Supremas penales. 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 347.
[88] Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de mayo de 1997. Exp. N° 1053-94.
[89] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 259.
[90] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 626.
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JORGE A. PÉREZ LÓPEZ
b) Si se está ante una confesión corroborada, el juez puede dar por con-
cluida la investigación, en tanto con ello no se perjudique a los coimpu-
tados y esta aparezca como sincera, descartándose que se pretenda la
impunidad de otras personas, respecto de quienes existen sospechas
de culpabilidad.
La confesión debe ser corroborada y si no hay objeción de parte o si el juez
considera, frente a las dudas que puede suscitarle la confesión o ante la ausen-
cia de actividad probatoria consistente, tal confesión no puede obviar que se
actúen las pruebas ofrecidas y admitidas para su actuación en el debate oral.
[91] Artículo 136 del Código de Procedimientos Penales.- La confesión del inculpado corroborada con
prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por conclui-
da la investigación siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad
para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.
La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso
a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión, previstos
en los artículos 152 y 200 del Código Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción.
221
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
del artículo 46 del Código Penal[92] menciona entre los aspectos que tiene que
valorar el juez para la determinación de la pena a la confesión del autor, pero
condicionada a que se produzca antes de haber sido descubierto el delito[93].
La disminución de la pena constituye un benef cio o premio al imputado que
ha confesado su delito impidiendo así poner en marcha el aparato judicial al
dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello im-
plica, centralizando la investigación únicamente en la verif cación de los da-
tos que proporciona el declarante[94].
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido, con toda corrección,
que no resulta de aplicación la atenuación excepcional de pena cuando el
imputado no ha dado una versión uniforme desde el inicio de la investiga-
ción[95]. En otra decisión se ha precisado que si el encausado incurre en una se-
rie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptándolos en otro,
esta última versión a lo sumo podría ser considerada como mera admisión o
adjudicación de cargos que no surten los efectos de una confesión sincera[96].
Asimismo, ha insistido en sancionar que si no hay uniformidad en todo el cur-
so del proceso, incorporando en él la fase extraprocesal o policial, no es de
aplicación la pena excepcionalmente atenuada, f jando al respecto como re-
quisitos de la confesión: la sinceridad, la espontaneidad y el arrepentimien-
to[97]. El Supremo Tribunal también ha sostenido que “no puede considerarse
sincera confesión cuando esta se produce en el último tramo del proceso”[98].
La uniformidad implica que la versión que proporciona el imputado –si se ha
fraccionado en varias declaraciones– debe ser, en términos generales, coinci-
dente una con otra en sus aspectos elementales (debe ser coherente), estable-
ciéndose una relación de semejanza o complemento. No obstante lo expuesto,
la confesión no debe descartarse si durante la investigación el imputado ini-
cialmente negó los hechos incriminatorios y luego en el juicio los admite, sin
antes valorar las causas que tuvo el imputado para recomponer lo declarado,
como podría ser el temor o presión o incluso la ignorancia de su característica
premial; por ejemplo, cuando el potencial confesante durante la investigación
[92] Artículo 46 del Código Penal.- Para determinarla pena dentro de los límites f jados por la ley, el juez
atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específ camente
constitutivas del hecho punible o modif catorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
(…) 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto (…).
[93] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 627.
[94] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 565.
[95] Ejecutoria Suprema de fecha 22 de febrero de 1995, Exp. N° 166-95-Lima (ROJASSI PELLA, Carmen.
Ob. cit., pp. 345-346).
[96] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de marzo de 1988, Exp. N° 2681-97-Lima (Ibídem, pp. 347-348).
[97] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de junio de 1996, Exp. N° 1847-96-Huánuco.
[98] Ejecutoria Suprema de fecha 30 de noviembre de 1995, Exp. N° 1495-95-Lima.
222
JORGE A. PÉREZ LÓPEZ
preparatoria es amenazado por los demás imputados para negar los hechos de-
lictivos, temor superado posteriormente por diversos factores que lo llevan a
confesar recién en la etapa f nal del juicio[99].
La Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, también ha f jado un
concepto muy preciso de la sinceridad de la confesión, en tanto requisi-
to indispensable para una atenuación excepcional de la pena, sosteniendo
que “la confesión sincera es la declaración del imputado en la que recono-
ce ser autor o partícipe de un delito o falta, prestada espontánea, veraz y co-
herentemente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantías
correspondientes”[100]. Asimismo, ha establecido que si el acusado omite pro-
porcionar en forma sistemática la identidad de los demás agentes delictivos no
puede otorgársele a su declaración la calidad de una confesión sincera[101]. En
esta perspectiva, se ha señalado que las declaraciones de los imputados omi-
tiendo la identidad de uno de los agentes no constituyen confesiones sinceras
al no ser veraces.
Si bien es cierto que el artículo 160.1 del CPP alude únicamente a la confe-
sión en sentido estricto, cuando prescribe: “La confesión para ser tal, debe
consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra
por el imputado”, ello no obsta de calif car como confesión para f nes premia-
les, aquella información proporcionada por el confeso que además de su auto-
inculpación, también sirva para identif car la participación de otros sujetos en
el mismo evento delictivo; una interpretación en contrario, desnaturalizaría su
calidad jurídica de medio de prueba, limitada a la concreta participación del
imputado, sino ampliada a todo el hecho delictivo, que eventualmente puede
comprender la conducta de los demás imputados[102].
Sobre la conducta procesal del reo como factor de atenuación de la pena, Jes-
check[103] apunta que solo cuando la confesión permita sacar deducciones so-
bre el índice de la culpabilidad personal o el grado de peligrosidad del impu-
tado es posible que se tenga en cuenta a la hora de determinar la pena. Sin em-
bargo, Patricia Ziffer[104] contradice dicha posición por no asumir el arrepenti-
miento como eje de la atenuación, dado que el efecto atenuante debe verse en
la actitud del imputado para contrarrestar el efecto de deslegitimación de la
223
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
224
El testimonio
[*] Abogada por la Universidad de Piura con estudios de doctorado en la Universidad de Alcalá de Henares
- España.
[1] TOMÉ GARCÍA, José Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrés de; ARAGONESES MARTÍNEZ,
Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOMÉ GARCÍA, José Antonio.
Derecho Procesal Penal. Octava edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2007,
p. 492 .
[2] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 129; TOMÉ GARCÍA, José Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrés
de; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio;
TOMÉ GARCÍA, José Antonio. Ob. cit., p. 492.
225
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[3] MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 389 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
II. Obligaciones del testigo (artículo 163 del Código Procesal Penal)
La cualidad de testigo como posición jurídica concreta, se adquiere solo des-
de la notif cación. Así, si una persona tiene conocimiento sobre los hechos in-
vestigados en un proceso penal, hasta que no es notif cada para prestar su de-
claración no ostenta la calidad de testigo. A contrario sensu, cuando se cita a
un testigo, este acto suscita para él una serie de obligaciones, de las cuales no
puede sustraerse[5].
La primera obligación de la persona que es citada como testigo en el proceso
penal es concurrir o comparecer ante la sede del Tribunal.
El fundamento de esta obligación se encuentra en el principio de publici-
dad, conforme al cual los testigos deben declarar en audiencia pública en la
que deben estar presentes las partes y el Juez o Tribunal[6]. Solo de esta for-
ma se puede asegurar que la declaración del testigo se someta a la contradic-
ción propia del debate del juicio oral y que se hagan efectivos los demás prin-
cipios que rigen la prueba y se garantice el derecho de defensa y la presun-
ción de inocencia.
En def nitiva, la comparecencia del testigo interesa a la Administración de
Justicia Penal, y en sentido contrario su no concurrencia obstruye o retarda el
procedimiento penal, pero este no es el único ni el principal motivo que justi-
f ca la obligatoriedad de la comparecencia del testigo. Así pues, esta exigen-
cia legal tiene su fundamento jurídico en los principios que regulan la actua-
ción de la prueba y en los derechos que el Estado reconoce y está obligado ga-
rantizar al acusado.
En este orden de ideas, se aprecia que la presencia física del testigo, como re-
gla general ante la sede del Tribunal, es de tal relevancia que la ley permite el
uso de la coerción estatal cuando el testigo no acude voluntariamente.
Si el testigo, a pesar de haber sido notif cado válidamente no comparece o se
niega a prestar declaración incurre en el delito de negativa a colaborar con la
administración de justicia (artículo 371 del Código Penal).
La segunda obligación del testigo es prestar su testimonio de acuerdo al ver-
dadero acaecer de los hechos. El testigo ref ere oralmente en presencia del Tri-
bunal, del acusado y su defensa, del f scal y otros sujetos procesales lo que él
ha percibido de forma espontánea a través de sus sentidos.
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[7] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 138.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
defensa, de quien si bien no está siendo procesado en ese momento, podría es-
tarlo a partir de su intervención como testigo.
Esta disposición es coherente con lo dispuesto por los artículos 8.2 g y 8.3 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos: nadie puede ser obliga-
do a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Si antes de que con-
curra el testigo este advierte que su declaración podría suscitar la sospecha
acerca de su responsabilidad penal, tiene derecho a dar a conocer esta cir-
cunstancia al Tribunal y abstenerse de declarar. Si ello no ocurre y es el juez
que dirige el debate quien advierte esta circunstancia, debe informar al testi-
go con claridad y darle la oportunidad de abstenerse de declarar o concluir su
testimonio.
Del tenor literal de la norma, se puede concluir sin embargo, que el testi-
go puede, sí así lo decide libremente, dar su testimonio o continuar con su
declaración. No obstante, esta interpretación es incompatible con el de-
recho de defensa, ya que desde ese momento la declaración tiene carácter
autoincriminatorio.
Esta circunstancia es esencialmente distinta al derecho de abstención del tes-
tigo cuando se trata de parientes o personas con quienes tiene un vínculo con-
yugal, de convivencia o un vínculo por adopción, porque si declara la infor-
mación que proporciona incrimina a terceros, no a sí mismo.
En mi opinión, cuando de la declaración del testigo puede surgir su respon-
sabilidad penal en aplicación del artículo IX del TP del CPP que regula el de-
recho de defensa, el testigo debe ser asistido por un abogado defensor que lo
asesore adecuadamente sobre la conveniencia de prestar su declaración o abs-
tenerse de hacerlo. Si ello no ocurre se estaría lesionando el derecho de defen-
sa de la persona citada como testigo.
De otra parte, cuando concurran las circunstancias previstas por el artículo
165 del CPP: el testigo es o ha sido cónyuge del imputado, tiene o ha mante-
nido una relación de convivencia con este, es pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de af nidad o pariente por adopción en el mis-
mo grado, el Tribunal debe informarle del derecho que tiene de abstenerse a
declarar como testigo en ese proceso penal.
El ordenamiento reconoce el valor de la familia y las relaciones de conf anza
y de ayuda que se dan entre sus miembros. Sin embargo, aún en estos casos,
permite que quienes hayan conocido hechos presuntamente delictivos en los
que sus familiares, cónyuges, convivientes, etc., han intervenido puedan pres-
tar declaración sobre los mismos, y por tanto, colaborar con la Administración
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todo porque en algunos casos puede haber tenido algún motivo no previsto
por ley para no concurrir.
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[8] Sobre el secreto profesional véase OTERO GONZÁLEZ, María del Pilar. Justicia y secreto profesio-
nal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 14 y ss.
234
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religioso están exentos de declarar, aun cuando fuesen liberados por el intere-
sado del deber de guardar secreto.
Artículo 165. 2b) Cuando sean notif cados como testigos funcionarios o ser-
vidores públicos que conozcan información clasif cada como secreta o reser-
vada, están obligados a dar a conocer este hecho a la autoridad que lo cite. En
este caso, se suspenderá la diligencia por un plazo no superior a 15 días, a f n
de dilucidar si la información requerida se encuentra dentro de las excepcio-
nes que establece el texto único ordenado de la materia.
El artículo 15 de la Ley N° 27806 (Ley de Transparencia y acceso a la infor-
mación pública) prevé estas excepciones o supuestos en los cuales la informa-
ción tiene carácter de secreta:
1. Información clasif cada en el ámbito militar, tanto en el frente inter-
no como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones es-
peciales, así como of cios y comunicaciones internas que hagan
referencia expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia
militar.
c) Desarrollos técnicos y/o científ cos propios de la defensa nacional.
d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con
planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas,
así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú,
planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa e instalaciones militares.
f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizada internas y/o externas, así como de
operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de mo-
vilización y operaciones relativas a ellas.
g) Información del personal militar que desarrolla actividades de se-
guridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas.
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[10] VELAYOZ MARTÍNEZ, María Isabel. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximación a
las soluciones angloamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 531.
[11] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 44.
[12] MUÑOZ CUESTA, Javier. “Testigos de referencia: una necesidad de un uso restrictivo por los
Tribunales y Posibilidad de su rechazo antes del juicio oral”. En: Repertorio de jurisprudencia
N° 17/2008 (Comentario). Editorial Aranzandi, Pamplona, 2008, p. 2.
[13] VELAYOZ MARTÍNEZ, María Isabel. Ob. cit., p. 531.
240
MERCEDES HERRERA GUERRERO
No cabe duda, que el tema de la prueba en el proceso penal tiene un papel es-
telar en el proceso, en la medida que solo con prueba de cargo suf ciente pue-
de destruirse la presunción de inocencia. Además, la validez de la prueba en el
proceso penal debe estar condicionada a una serie de requisitos, uno de ellos
es la posibilidad de poder contradecir el material probatorio. A este tenor, en-
tiendo que el testimonio de referencia no puede servir por sí solo de funda-
mento a una sentencia condenatoria[14].
El recurso a los testimonios indirectos sin tamiz alguno puede abrir una vía
de excepción a las garantías procesales que rigen la actividad probatoria. Así,
este tipo de pruebas impide a las partes apreciar directamente la prueba, y con
ello se ve afectado también el derecho fundamental a la defensa que nuestro
ordenamiento reconoce al acusado[15].
En este sentido, dar valor probatorio a las af rmaciones del testigo de referen-
cia signif caría valorar una “prueba” que ha sido sustraída a la inmediación,
porque el juez no ha apreciado directamente el relato de los hechos por parte
de quien tuvo noticia directa de los mismos, y del principio de contradicción,
porque si bien el acusado, su abogado y el Ministerio Público podrán formular
preguntas al testigo indirecto, su respuesta está limitada al ámbito de informa-
ción que le ha sido transferida por quien percibió directamente los hechos[16].
El valor del testimonio de referencia debe ser complementario a otros ele-
mentos probatorios, pero no como prueba determinante, máxime cuando no
sea posible interrogar a las personas que sí fueron testigos directos de los
acontecimientos.
De forma análoga a las exigencias de la prueba indiciaria, el testimonio indi-
recto no puede tener mayor ef cacia probatoria que la de un indicio.
En la prueba indiciaria deben concurrir un conjunto de indicios, los que a
través de un proceso lógico proporcionan al juez la convicción acerca de la
certeza de la comisión del hecho delictivo por el acusado. Al mismo tiem-
po, el recurso a este medio de prueba exige que el juez motive la sentencia
[14] Una breve crítica al testimonio de referencia en COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho
Procesal Penal español. CESEJ, Madrid, 2008, p. 742 y ss.
[15] BUJOSA VADELL, Lorenzo. “Pruebas de referencia y garantías procesales”. En: Diario La Ley. Año
XXVIII, N° 6821, jueves 15 de noviembre de 2007, p. 2.
[16] Una exposición detallada sobre los alcances del testimonio de referencia en la STS del Tribunal
Supremo español 129/2009 de 10 de febrero (RJ 2009, 446), f. j. 6.
241
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
explicando el nexo causal entre los hechos probados (indicios) y el que se tra-
ta de probar[17].
La prueba indiciaria es considerada por la doctrina procesal como prueba in-
directa, a diferencia del testimonio en general y de otros tipos de prueba que
se encuentran dentro de la llamada “prueba directa”[18].
La diferencia entre la prueba directa y la indirecta estriba en la relación en-
tre la prueba y el thema probandum, entendiéndose por prueba directa aquella
que se vincula con el objeto de prueba de forma inmediata; es decir, que pro-
viene de una relación directa entre el hecho a probar y el medio de prueba[19].
No obstante, como puede advertirse las características que se le atribuyen a la
prueba directa no pueden aplicarse sin matices al testimonio indirecto. Teóri-
camente, se trata de un medio de prueba directo, porque no media un proceso
discursivo complejo y la relación entre el objeto de prueba y el thema proban-
dum es directa. Ahora bien, el conocimiento del órgano de prueba (el testigo)
ha sido adquirido a través de un tercero, y en esa medida, los sujetos procesa-
les no acceden directamente al conocimiento sobre los hechos.
Volviendo a la cuestión planteada, aunque el testimonio de referencia es mate-
rialmente distinto a la prueba indiciaria, considero conveniente, que su trata-
miento sea análogo al indicio. De tal forma que, el testimonio indirecto no se
considere idóneo por sí mismo para destruir la presunción de inocencia, y se
conceda ef cacia probatoria solo cuando concurran también otras pruebas que
ratif quen la información adquirida a través de aquel[20].
En def nitiva, para poder admitir como prueba los testimonios de referencia es
preciso seguir las siguientes pautas:
a) Solo deben admitirse los testigos de referencia cuando no puedan
concurrir los testigos directos de los hechos.
[17] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 73.
[18] MORENO CORA, Silvestre y FRAMARINO, Nicola. Cfr. MORENO CORA, Silvestre, Tratado
de las pruebas civiles y penales. Vol. 4, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p., MIXÁN
MASS, Florencio. El indicio: Prueba indiciaria. 3ª edición, BLG, Trujillo, 2003, p. 19.
[19] CHOCANO NÚÑEZ, Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. 2ª edición, Idemsa, Lima,
2008, pp. 162-165.
[20] BUJOSA VADELL, Lorenzo. “Pruebas de referencia y garantías procesales”. En: Diario La Ley. Año
XXVIII, N° 6821. Jueves 15 de noviembre de 2007, p. 7.
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[21] MONTÓN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional III. Proceso
Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 326.
[22] MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 389.
243
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[23] Vide la STC del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 06020-2008-PHC/TC de 23 de abril de 2009,
f. j. 6.
245
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La inmediación propia del contacto directo entre las partes y el Tribunal se li-
mita con el uso de la videoconferencia, porque el Juez no observa directamen-
te los gestos, la postura y otras circunstancias, tanto porque el medio tecnoló-
gico en cuestión no le permite conocer todos estos aspectos[24].
A f n de adecuar este medio virtual a la declaración del testigo en el despacho
judicial, es preciso:
a) Que se garantice la veracidad de la declaración. A tal efecto, un au-
xiliar judicial especialmente designado al efecto (excepto en los ca-
sos en que el testimonio se tramite mediante exhorto) debe acudir a
donde se encuentre el testigo (su domicilio u otro lugar previamente
convenido).
b) Es necesario preservar la contradicción, a tal efecto, es preciso que
en la sede judicial se implementen todos los medios tecnológicos ne-
cesarios para que participe el acusado junto con su abogado, el Mi-
nisterio Público y los demás sujetos procesales que estén legitimados
para tomar parte en el juicio oral[25].
La ley prevé que el Tribunal puede requerir la presencia del alto dignatario en
la sede, cuando considere indispensable su comparecencia a efectos de reali-
zar un acto de reconocimiento, de confrontación o concurra otro motivo. Se
entiende que en este último caso el tribunal debe motivar esta necesidad.
Aunque la ley no señale que las partes pueden requerir la presencia del alto
dignatario, los sujetos procesales, especialmente el acusado y el f scal tienen
legitimidad para pedir al juez la presencia de esta clase de testigo. Para ello
no hace falta una relación detallada y exhaustiva de razones que justif quen la
concurrencia del alto dignatario. La exposición acerca de los principios pro-
cesales que se verían afectados en el caso concreto sería suf ciente para que el
juez admita tal petición.
[24] ARNÁIZ SERRANO, Amaya. “Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio de
Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La
experiencia española en el uso de la videoconferencia en el proceso penal”. En: Centro de Estudios
Jurídicos. Ministerio de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia
penal. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 141 y ss.
[25] Sobre la videoconferencia y su validez como medio de la declaración de testigos Vide MORENO
CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho
Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 390 y ss.
246
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[26] NEYRA FLORES, José. “El sistema acusatorio”. En: CALLIRGOS VELARDE, Raúl. (Dir). Código
Procesal Penal Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 33.
[27] GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2008. Ob. cit., p. 415.
[28] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso penal. 5ª edición, Palestra, Lima, 2003, pp. 29-30.
[29] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 42.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
se pone al acusado en una posición tal que no puede ejercitar con ef cacia este
derecho.
En este orden de cosas, se puede concluir que una ley o un precepto concre-
to de ésta, no puede suprimir o limitar principios tan importantes como los
que regulan la actividad probatoria. De otra parte, el propio Título preliminar
del CPP de 2004 establece que sus disposiciones tengan preeminencia frente
a cualquier otra disposición del mismo y que sean utilizadas como fundamen-
to de interpretación.
El testimonio escrito vulnera lo establecido por el artículo II del TP en tan-
to exige que la prueba se actúe con las debidas garantías procesales. En apli-
cación directa de este principio se debería excluir por vía de interpretación el
testimonio escrito, aun cuando se trate de miembros del cuerpo diplomático.
También se puede invocar la restricción del derecho de defensa, reconocido
por el artículo IX del TP del CPP de 2004, pues el ejercicio pleno de este de-
recho se plasma en la oralidad de la prueba.
Si bien es cierto que otras legislaciones, por ejemplo la española, eximen a los
miembros del cuerpo diplomático de la obligación de declarar como testigos
en el proceso penal (artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si el
legislador peruano ha optado por no dispensar a aquellos de esta obligación,
lo lógico es que las declaraciones de los diplomáticos se hagan bajo los mis-
mos principios procesales que regulan la declaración de los testigos comunes
y de la prueba en general. El tratamiento excepcional que el legislador decida
para este tipo de testigos debe estar justif cado por la necesidad, proporciona-
lidad e idoneidad de la actuación de estos testimonios.
En def nitiva, el testimonio de miembros del cuerpo diplomático mediante
informe escrito supone una excepción a los principios que rigen la etapa del
juzgamiento que carece de justif cación, toda vez que actualmente se dispone
de medios tecnológicos idóneos para tomar la declaración de este tipo de tes-
tigos. A este tenor es más adecuado que las declaraciones de este tipo de tes-
tigos se efectúen por medio de videoconferencia.
Se entiende que por las especiales funciones que desempeñan no tienen las
mismas facilidades que cualquier otro ciudadano para acudir a la sede del Tri-
bunal; por ello, la Administración de Justicia Penal debe facilitarles otros me-
dios, que no perjudiquen el regular ejercicio de las funciones encomendadas,
permitan a las partes y especialmente al acusado el ejercicio del derecho de
contradicción, así como el respeto –con las limitaciones que la videoconferen-
cia implica– de las garantías que rigen la prueba en el proceso penal.
248
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[30] MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
Ob. cit., p. 397.
250
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
De conformidad con el artículo 363 del CPP el Juez Penal o el Presidente del
Juzgado Colegiado debe garantizar el ejercicio pleno de la acusación y la de-
fensa de las partes, especialmente el derecho de defensa del acusado. A este
tenor, el juez debe informar al testigo que si presta una declaración falsa so-
bre los hechos incurre en el delito de falsedad de juicio (artículo 409 del CP).
Después de los datos personales este será interrogado sobre los hechos y tam-
bién sobre cualquier dato útil para valorar la f abilidad de su testimonio. De
conformidad con el artículo 375 del CPP, corresponde al f scal, al abogado
del acusado y a los demás sujetos que intervienen en el proceso interrogar a
los testigos. El juez solo puede intervenir de forma excepcional cuando exis-
ta un vacío, un aspecto relevante de los hechos, sobre el que el testigo no ha
sido interrogado.
Aunque el testigo conoce los hechos –o una parte de los mismos–, normal-
mente no posee conocimientos jurídicos, su declaración tiene por tanto –si
cabe darle este atributo– un carácter lego. Por ello, la participación del f scal
y de la defensa tienen un papel protagonista para incidir en los datos objetivos
de la declaración y para pedir al testigo que explique o aclare todos aquellos
datos o circunstancias que hayan sido manifestados de forma confusa, impre-
cisa, indeterminada o poco clara.
La norma también reconoce a las partes la facultad de formular observacio-
nes que incidan en la precisión del relato. No obstante, ello no debe entender-
se como una posibilidad de que sean las partes las que aporten la prueba de los
hechos, sino como la facultad de formular preguntas que tiendan a precisar los
hechos, que permitan al testigo dar una declaración detallada de los mismos.
No son admisibles las preguntas capciosas, es decir, aquellas que pueden in-
ducir a error al testigo porque contienen af rmaciones sobre hechos o circuns-
tancias que podrían no ser comprendidas por el testigo[32]. Con la prohibi-
ción de este tipo de preguntas el legislador busca preservar la objetividad del
testimonio.
Las preguntas sugestivas son aquellas que contienen la respuesta en la pre-
gunta formulada, de modo que únicamente admiten una respuesta af rmati-
va o negativa. Debido a las especiales circunstancias en las que se encuentra
el testigo (audiencia con la presencia del f scal, del acusado y su defensa, así
como de otros sujetos procesales), exigen que al testigo se le permita expli-
car sus respuestas, describir los hechos. De otro modo, la tensión propia del
252
MERCEDES HERRERA GUERRERO
interrogatorio podría poner al testigo en una situación tal que termine admi-
tiendo hechos o circunstancias que realmente no tuvieron lugar.
Las preguntas sugestivas suponen una presión adicional para el testigo y pue-
den inducir a este a error, o incidir en su declaración de tal manera que la af r-
mación o negación no se corresponda con los conocimientos que aquél tiene
sobre los hechos.
Asimismo, mediante este tipo de preguntas las partes pueden manipular al tes-
tigo, para obtener de él datos que son favorables a su teoría del caso, pero que
están desvinculados de la verdad. En este sentido, la prohibición de las pre-
guntas sugestivas tiene la doble f nalidad de proteger al testigo de injerencias
o presiones externas que puedan inf uir sobre el contenido de su declaración,
y velar por la objetividad del testimonio.
Son impertinentes aquellas preguntas que no guardan relación alguna con los
hechos objeto de declaración y por tanto, no aportan información relevan-
te para el esclarecimiento de los hechos. En virtud del principio de celeridad
procesal, el juez de of cio o a pedido de las partes puede rechazar este tipo de
preguntas.
253
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[33] Sobre el uso de la videoconferencia en caso de víctimas, vide ARNÁIZ SERRANO, Amaya. “Los
medios de prueba mencionados expresamente en el Convénio de Asistencia Judicial en Materia Penal
de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La experiencia española en el uso de la
videoconferencia en el proceso penal”. En: CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS. MINISTERIO DE
JUSTICIA. Ob. cit., p. 146 y ss.
254
MERCEDES HERRERA GUERRERO
[34] BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan. “La declaración testif cal de los menores-víctimas en el
proceso penal y la Decisión Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001”. En: Diario La Ley,
N° 7448, Sección Tribuna, 19 de julio de 2010, año XXXI, Editorial La Ley, p. 3 y ss.
255
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
256
MERCEDES HERRERA GUERRERO
257
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[36] En concreto las sentencias del caso Kostovski vs. Países Bajos, el caso Windisch vs. Austria; el caso
Van Mechelen y otros vs. Países Bajos, el caso Doorson vs. Países Bajos y el caso Birutis y otros contra
Lituania de 28 de marzo de 2002.
[37] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 172 y ss.
258
MERCEDES HERRERA GUERRERO
[38] MONTÓN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 325.
259
La pericia y la prueba pericial
• Científica
• La explicación
• La mejor comprensión } de algún hecho
• Técnica
• Artística
• Experiencia calificada
• Científica
• Tecnológica
Apreciación de los hechos controvertidos
• Artística
• Otra análoga
261
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[1] Cfr. los artículos 190.4 del TUO del CPC y 156.2 del CPP de 2004, pese a que este se ref ere –a diferen-
cia de aquel– a la norma interna jurídica vigente.
[2] Cfr. KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, pp. 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la p. 140:
262
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
- El ser (præter legem y aun el contra legem).- Más allá del deber
ser, las cosas no siempre marchan como lo postula el ordenamien-
to jurídico. Así, por ejemplo, muchos órganos jurisdiccionales que
aplican el CPP de 2004, no cumplen con el artículo 360.1[3].
2.1.5. Es evidente que sobre el deber ser, no puede proceder pericia
alguna. Se supone que el juez conoce el Derecho[4].
a) Podría suceder, en cambio, que sea de interés para el esclarecimiento
de una causa, actuar alguna prueba referida al ser, a la actuación real
de una práctica estatal, suponiendo que ella tenga algún factor perti-
nente.
b) No ha de permitirse que una cosa se disfrace de la otra; es decir, que so
pretexto de ilustrar las prácticas præter legem y aun contra legem, lo
• “El Estado deja así de ser una simple manifestación de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho”.
• “Identidad del Derecho y del Estado”.
• “El Estado es un orden jurídico”.
• “Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico solo puede com-
prender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta
de los hombres. El análisis revela que este orden organiza la coacción social y que debe ser idéntico
al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma co-
munidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento
en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo
constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización”.
[3] “Instalada la audiencia, esta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no
fuere posible realizar el debate en un solo día, este continuará durante los días consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusión”.
• Este artículo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentración e inmediación, y
pretende apartarse de la lógica que se seguía en la práctica del C. de Pp. Pp.: llenar la agenda del día
con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada
uno de ellos hasta el mismo día de la semana siguiente.
• El CPP de 2004 consagra aquí lo que denomino una vocación monohemérica (= de un único día),
bajo el lema norteamericano de esto ¡no se acaba, hasta que se acaba!: se supone que toda la
actuación del juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la
sentencia. Y si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas útiles del día, lo que
corresponde es continuarla el día útil siguiente, y así sucesivamente hasta que termine el juicio.
• Evidenciando que nuestra práctica ignora una pauta pragmática anglosajona (= evitar el juicio oral
“como si fuera un contagio indigno” –para usar la hermosa expresión de Gabriel García Márquez en
El amor en los tiempos del cólera–), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que
es imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo más grandes (entre media hora y
una hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y así sucesivamente
hasta que se cumplen las horas de la jornada laboral.
[4] “El derecho nacional (...) debe ser aplicado de of cio por los jueces” (art. 190.4 del TUO del CPC).
263
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
que en el fondo pretende la parte que ofrece esta “pericia” sui géneris
es brindar una ilustración jurídica conceptual acerca de determinada
institución o determinada norma.
2.1.6. Ahora bien, ¿qué se supone debería suceder alrededor de concep-
tos jurídicos o de normativa altamente especializada, que no es ra-
zonable esperar que el juez conozca con la profundidad suficiente
para resolver la causa? ¿Es entonces la presunción de que “el juez
conoce el Derecho” un mero mito que –al vedar la actuación de pe-
ricia sobre su materia– impide que el juez se ilustre adecuadamente
para fallar en la causa?
a) En efecto, podría haber una objeción en el sentido de que es mejor la
sinceridad de que el juez no domina esa área altamente especializada,
y dado que va a tener que analizarla para resolver[5], lo mejor sería que
se pudieran aportar al proceso informes especializados y que ellos se
debatan abiertamente, lo que incluiría (a diferencia de lo que sucede
con el subterfugio del “informe”) el traer al experto a que exprese su
parecer[6].
b) Sin embargo, el problema consiste en que una “pericia” en temas jurí-
dicos (así no se la denomine con ese hombre) se vincula íntimamente
con problemas valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supo-
ne que esa valoración la estaría haciendo no el juez, sino el “perito”.
Así que una cosa es que haya un problema sobre hechos (como lo dicen
[5] Imaginemos un proceso cuya f nalidad es determinar si hubo colusión desleal. Y una de las imputa-
ciones es que el procesado cometió un fraude a la Ley (“los actos en fraude de ley están permitidos
prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como con-
secuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance justif cado de la regla en cuestión”.
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta,
2000, p. 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir,
el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se
supone que el imputado ha sido lo bastante astuto para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero
al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder básicamente por el uso amañado de las
facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos específ cos del procedimiento). Como se
verá, el problema es complejo. No solo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesión, sino
que además se deben ponderar principios que rigen también el proceso, y que se habrían vulnerado con
cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone, como dicen Atienza y Manero, una
laguna axiológica).
[6] En: <http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ> (con-
sulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso título de perito caviar en Juicio a Fujimori, se puede
visualizar la declaración de Federico Andreu, abogado colombiano, que acudió como exconsejero jurí-
dico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante
ha participado en crímenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.
264
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
tanto el CPP de 2004 y el TUO del CPC)[7] que se ilumina con la pe-
ricia, y otra cosa es que haya un problema de cómo se debe valorar el
material que hay en autos. Y ello solo debe ser realizado por el juez.
En suma, un perito solo podría ayudar al juez en inferencias pro-
batorias epistémicas pero jamás en inferencias probatorias nor-
mativas[8].
c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuen-
tes doctrinales que hayan escrito sobre la valoración jurídica de deter-
minada institución o concepto. De esta manera, comprendemos que el
aporte de los entendidos en una materia jurídica entrará por la vía de
la doctrina, y no como “pericia”. Así que sí pueden (y en aras de una
correcta aplicación del marco normativo, deben) intervenir los enten-
didos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez
tales conceptos o instituciones jurídicas para juzgar si han ocurrido en
los hechos materia de proceso.
2.2. Que la pericia proceda solo de parte de profesiones universitarias o, a
lo más, de parte de técnicos formados en centros de educación supe-
rior. –Este mito está mucho menos presente entre los órganos juris-
diccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer
la materia del proceso requiera –por poner un ejemplo– determinar
[7] “Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está justif cado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la información (acerca de otros hechos más
o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indi-
cios o las pruebas) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios (Bentham, 2001,
p. 15). Podemos llamar a este razonamiento ‘inferencia probatoria’”. (GONZÁLES LAGIER, Daniel.
Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 1) La
obra de Jeremy Bentham a que se alude es:
“J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares” (la editorial es de Granada,
España).
[8] “Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una máxima de expe-
riencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias pro-
batorias epistémicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son
básicos, en el sentido de que otros enlaces –por ejemplo, las presunciones– pueden ser reconducidos
a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar
central y en cierto sentido lógicamente prioritario. La razón es sencilla: para poder realizar el segundo
tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatación de ciertos
hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algún momento del
razonamiento habremos de conf ar en máximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la va-
lidez de nuestras observaciones directas)1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descan-
sar en una inferencia del primer tipo” (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://
www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 2). La nota N° 1 que se menciona dice:
“Esta af rmación tendría una excepción en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional (‘si x, se presume y’), sino categórica (‘se presume x’)”.
265
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. El fetichismo de la pericia
3.1. El marco de trabajo que plantean los artículos 158.1 y 393.2 nos per-
miten concluir que la conclusiones que obtiene el juez por medio de
la actuación probatoria, siguen tres pautas
3.2. Es sin duda llamador de la atención que “no son objeto de prueba
las máximas de la experiencia[9], las Leyes naturales” (art. 156.2); es
decir, dos de los tres criterios que se usan para ponderar la prueba. Y
ello porque “son objeto de prueba los hechos” (art. 156.1; remarca-
do añadido).
3.2.1. Por cierto que estos hechos están referidos (según la misma norma
últimamente citada) a:
a) La imputación
b) La punibilidad
[9] “La Máxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unánimemente, para interpretar un tex-
to, resolver una situación o aplicarlo a un problema o caso jurídico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observación para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por máxima al principio más o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o prac-
tican una facultad” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta,
Bogotá, 1976).
266
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
c) La determinación de la:
- Pena o
- Medida de seguridad
d) La responsabilidad civil derivada del delito[10].
3.2.2. En realidad, si en el artículo 156.2 no se ha incluido la lógica es
por su obviedad. Como dijo Sartre, “Era el prisionero de estas evi-
dencias, pero no las veía: veía el mundo a través de ellas”[11]. Es
que la lógica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lógica: se aprende
conocimientos por medio de la lógica, y la mente aprehende datos
de la realidad por medio de ella. Por ello se dice que los primeros
principios son indemostrables[12].
a) “Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden
práctico lo que los primeros principios de la demostración en el or-
den especulativo, pues ambos son principios evidentes por sí mismos.
Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos sentidos: en abso-
luto y en relación a nosotros. De manera absoluta es evidente por sí
misma cualquier proposición cuyo predicado pertenece a la esencia
del sujeto; pero tal proposición puede no ser evidente para alguno,
porque ignora la definición de su sujeto. Así, por ejemplo, la propo-
sición “el hombre es racional” es evidente por naturaleza, porque el
que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para quien
[10] Como ya es común entre los redactores de normas, la calidad sintáctica es deplorable. La redacción:
“Son objeto de prueba los hechos que se ref eran a la imputación, la punibilidad y la determinación de
la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”
daría a entender que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino también conceptos;
que serían, en su orden:
• Los hechos que se ref eran a la imputación.
• La punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad).
• La determinación de la pena (no los hechos referidos a la determinación de la pena).
• La medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinación de la medida de seguridad).
• Los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debería haber sido: “Son objeto de prueba los hechos que se ref eran a la impu-
tación, a la punibilidad y a la determinación de la pena o de la medida de seguridad; así como los
referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”.
No obstante, una enumeración por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por
tener bien clara la distinción entre supuesto y supuesto.
[11] SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. 10ª edición, Losada, Buenos Aires, 1972, p. 157.
[12] ARISTÓTELES. Metafísica. Libro iv.
267
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[13] TOMÁS DE AQUINO. Summatheologiæ. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestión 94 - La ley
natural. Artículo 2 - La ley natural, ¿comprende muchos preceptos o uno solamente? En: <http://www.
thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm> (consulta del 07.ABR.2012)
(traducción de Luis Inclán).
[14] GOÑI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofía I. Filosofía Antigua (a la lógica de Aristóteles se
dedican las pp. 175-182). Palabra, Madrid, 2002, p. 179.
268
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
3.2.3. Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lógi-
ca) son indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro
razonamiento y de nuestro conocimiento, los dos elementos a que
se refiere el artículo 156.2, no necesariamente lo son (pueden
serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podría
haber la tentación de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin
embargo, no ha de olvidarse que la prueba tiene como objeto he-
chos, no criterios o pautas de interpretación. Más allá de esa limi-
tación de principio, hay que tomar en cuenta que:
a) Las máximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se
supone que en una sociedad determinada, y para una actividad deter-
minada, es lo que el sentido común basado en la práctica social deter-
mina[15]. Así, no se puede pedir una prueba para establecer que no es
aceptable que una persona que llega por primera vez a un lugar lleno
de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higiénicos. Pedir que
un perito determine ello es un imposible. No hay estudios estadísticos
ni observaciones científicamente hechas que lleven a esa conclusión.
Pero basta haber sido partícipe de una sociedad urbana y haber adqui-
rido la adultez en tal medio, para saber ello.
b) Sobre las leyes científicas podría parecer que hay un exceso del or-
denamiento procesal. Pedir que un juez sepa que los fragmentos me-
tálicos, que se hallaron sobre los cadáveres, son una aleación que no
podría haber formado fruto del incendio en que se mató a los occisos,
sino que tal aleación hubo de haberse hecho en otro lugar, dado que
tal aleación requiere una temperatura muy superior a la máxima que
se produjo en la escena del crimen, parecería un exceso, y se daría la
apariencia de una enorme limitación si el juez no pudiera contar con
un apoyo especializado para determinar si tal aleación se podría haber
generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sería solo aparente. En realidad, lo que ne-
cesita saber el juez no es la ley científica que nos dice que la aleación
[15] “En ocasiones, el enlace consiste en una máxima de experiencia, esto es, en una generalización a partir
de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los
que constituyen las pruebas o indicios. Estas máximas de experiencia, por tanto, tienen como funda-
mento la observación de una asociación más o menos regular entre dos hechos y su f nalidad es tratar
de aproximarse en la mayor medida posible –dadas las circunstancias de la prueba– a la verdad acerca
de los hechos que se inf eren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento inductivo
en el que descansan”. (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/
CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, pp. 2-3).
269
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[16] Esta locución es la forma correcta de pluralizar la expresión conditio sine qua non.
270
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
271
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3.3.4. Lejos estaba de verse que la lógica (el principio de identidad, para em-
pezar) y las máximas de experiencia eran más que suficientes para di-
lucidar la falsedad, supuesto que no queden pendientes las cuestiones
de autenticidad que hemos señalado líneas más arriba, y que –como se
repite– tampoco la pericia documentos cópica va a poder resolver.
3.4. En suma, esta aparente tautología: debe haber pericia cuando de-
ber haber pericia, y debe prescindirse de pericia cuando no sea
necesaria la pericia, pasará a tener sentido si estamos ante un juez o
un fiscal que sepan utilizar la lógica y las máximas de experiencia,
para darse cuenta de que el uso de la pericia es condicional: “La peri-
cia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión
de algún hecho, se requiera conocimiento especializado”. Con ries-
go de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el
solo espíritu de precisar:
3.4.1. Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere cono-
cimiento especializado.
3.4.2. Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere
conocimiento especializado.
3.4.3. Solo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere co-
nocimiento especializado.
3.4.4. Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se re-
quiere conocimiento especializado. O lo que es lo mismo:
3.4.5. Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede
que se requiera conocimiento especializado.
[17] La tesis de que la prueba tiene por f nalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la “verdad”, pésima-
mente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (solo) convencer al juez, parte de
un supuesto por de más idealista: que independientemente del convencimiento del juez, hay un estatuto
272
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
de “demostrado” que se alcanza más allá de lo que piense el juez. Así, se podría decir: “los testimonios
y pericias actuadas han probado que el imputado sí cometió el delito, a pesar de que el juez sostuvo lo
contrario”. En realidad, para los estrictos f nes procesales (que son los que interesan en este artículo),
que ese estatuto de “demostrado” no exista o que exista pero no sea admitido por el juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningún signif cado concreto, si el juez no ha aceptado lo que algún
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso –un periodista, por ejemplo– af rmen sobre
que sí se ha probado algún hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuación:
[18] Estas proposiciones fácticas son –según el art. 156.1 del CPP de 2004– “los hechos que se ref eran a la
imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito”.
273
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La parte que solicita la pericia tiene una Como la parte que ofreció ya ha tenido
hipótesis sobre cuáles deberían llegar a acceso a los resultados del análisis peri-
ser los resultados del análisis pericial. cial, sabe de tales resultados y en tanto
Grado de Sin embargo, esa hipótesis está (debería que le convienen y precisamente porque
certeza previa estar) lejos de ser una convicción, dado le convienen, ofrece la declaración del
que la estrategia de la actuación proce- perito para el fin de introducir la informa-
sal no se basa (no debería basarse) en ción fruto de ese análisis como parte de
intuiciones. la convicción judicial.
274
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
[19] La obligación de determinar el objeto de la investigación está normada para cuando el f scal decide
contar con la colaboración de la Policía Nacional en la investigación, no para cuando decide hacerla por
sí mismo (según autorizan los arts. 322.1 y 330.1). No obstante, es inconcebible que una investigación
del delito se haga sin una determinación previa del objeto, como punto de partida (que puede perfeccio-
narse y aun cambiarse luego).
275
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
276
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
d) Eventualmente:
i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
ii) Subrogación y tacha
e) Designación de perito de parte para pericia complementaria o alter-
nativa
f) Análisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su función
g) Emisión del informe
i) Oficial
ii) De parte
- Da propias conclusiones
- Se pronuncia sobre pericia oficial
2.4.2. Pericia originariamente de parte:
a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr. el art. 177) un
esquema en el cual solo al fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por
tanto los otros sujetos procesales buscarán complementar o cuestionar los
resultados de dicha pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
b) No obstante, podría surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario
en la mano derecha del imputado de un homicidio por arma de fue-
go, no se debe a un disparo, sino a otro evento. En ese supuesto la
pericia tendrá por objetivo demostrar que ese otro evento se realizó
cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y
bario. Como se verá, no se trata en estricto de un complemento ni de
un cuestionamiento de la pericia oficial que halló esas tres sustancias
en la mano del imputado, sino de una pericia distinta, cuyo objetivo es
demostrar ese otro hecho generador de la presencia de tales elementos.
c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las
reglas del artículo 337.4-5.
d) En el supuesto de que el fiscal rechace el pedido de la parte para prac-
ticar tal pericia, si el juez discrepa y accede a la iniciativa del proce-
sado, se da pie a uno de los supuestos de designación del perito en el
artículo 173.1: la resolución del juez de la investigación preparatoria.
277
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. La prueba pericial
3.1. Presupuestos
3.1.1. Ha finalizado la investigación preparatoria
3.1.2. El fiscal decide formular acusación
3.1.3. Dentro de los términos de la acusación, el resultado del informe
pericial es pertinente para:
a) Reforzarla
b) Aclararla
c) Refutarla
3.2. Ofrecimiento de la prueba
3.2.1. En principio.- En la etapa intermedia
a) Procedimiento de introducción
i) El fiscal.- Según los términos del artículo 349.1.h
ii) Las demás partes procesales.- Según los términos del ar-
tículo 350.1.f.
b) Crítica
i) Debería entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en con-
vocar para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de
investigación y que solo debe ser interrogado para dejar asentada
sus conclusiones ante el juez.
ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recién: se
va a:
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
- Nombrar un perito
- Entregarle el objeto materia de su análisis
- Abocar el perito a analizar dicho análisis
- Redactar y entregar su informe pericial
iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de
la etapa intermedia.
1. En la etapa misma solo cabe notificar a las partes de la acusa-
ción, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la au-
diencia, tomar la decisión que corresponda y –si fue aprobada la
acusación– emitir el auto de enjuiciamiento (cfr. el art. 353).
2. Ulteriormente, solo cabe la remisión de los actuados al juez de
juicio para que este emita el auto de citación a juicio y dé co-
mienzo a las audiencias.
3. ¿En qué momento se podría realizar la designación, la entrega
o el acceso a los materiales y la correspondiente remisión del
informe para que sea conocido por las partes?
3.2.2. En vía excepcional.- En el juicio
a) Las partes.- Según el procedimiento del artículo 373
i) Presupuesto.- Culminada la exposición de cargos y rechazados
que fuesen estos por el imputado (según se regula en el art. 372)
ii) Novedad
1. En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la eta-
pa intermedia.
2. Por excepción podría ser pruebas ya ofrecidas en la etapa in-
termedia y ya rechazadas por el juez de la investigación prepa-
ratoria, en uso (negativo) de la potestad normada en los artícu-
los 352.5 y 353.2.c.
iii) Este mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las si-
guiente razones:
1. El CPP no prevé que ni el fiscal ni las demás partes hagan
“pruebas sorpresivas”: el fiscal debe tomar una decisión de ha-
cer la pericia y debe notificar a las partes de ello. Por su lado,
279
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
En tanto que “ofrecer prueba” puede Hay perfecta armonía entre la vocación
¿Qué conse- entenderse no solo como pedir que monohemérica del juicio (según dispo-
cuencias genera concurra un perito que ya hizo su in- ne el art. 360.1) y esta forma de enten-
respecto de la forme pericial, sino también el pedir der la prueba pericial.
actuación de tal que recién se haga el examen, no hay
prueba en juicio? posibilidad de hacer tal cosa una vez in-
gresado el proceso a etapa intermedia.
280
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[20] En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de of cio. Creo que es sumamente
dañina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortaleci-
miento de las instituciones democráticas. Esta institución –junto con la potestad judicial de oponerse
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Vuelvo a decir: a la luz de los artículos 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y
385.1, ello sería sencillamente imposible. No hay forma procesal de espe-
rar al perito para que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo
de ellos sus conclusiones para ser interrogado al respecto.
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[21] Una elucidación sobre este tema se puede hallar en mi artículo “La difícil convivencia: la verdad para
descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal”. En: Revista Institucional de la
Academia de la Magistratura, N° 8, marzo de 2008, pp. 87-101.
[22] Justamente el síndrome del “mono con metralleta” empieza cuando al f scal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: ¿Y si alguien simuló un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? ¿Y si el muerto era un maf oso y su deceso se debió a un
ajuste de cuentas que se disfrazó de robo? ¿Y si lo mató un rival de amores que quiso hacerle creer
a la investigación que se trató de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el f scal va a ponerse a
286
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
especular sobre todo lo que posiblemente podría haber pasado con el evento que investiga, no acaba-
ría nunca, dado que prácticamente todo es posible.
Es más ef ciente partir de una hipótesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada
indica como lo más probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es también muy probable que si
ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable
porque nada asegura que el método de determinación previa del objeto como hipótesis de trabajo dé
con un delito que ha pretendido simular ser otro fenómeno, o una autoría que ha pretendido desviar la
imputación a otra persona. Solo hace que ese hallazgo sea más probable. Pero es de lejos preferible,
porque lo contrario (el “mono con metralleta”) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un
modelo procesal en el que la investigación tiene un plazo legal.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
perito, por medio de dejar sentada una proposición fáctica que lleva
en sí la esencia de la acusación, y de la que el juez no tiene elemen-
tos objetivos y suf cientes para discrepar –al menos no sin otra pe-
ricia, con lo cual el problema recurre–, y de esta manera cualquier
discrepancia pareciera estar condenada a ser en tales circunstancias,
arbitraria y caprichosa (“no sigo la pericia porque no me da la gana
de seguirla”; “me aparto del sentido de la pericia porque un je nesais-
quoi me dice que no es conf able”).
4. Hacia una superación del problema. –El siguiente esquema no pre-
tende ni de lejos ser la solución a la aporía señalada (los esquemas
solo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y propiamen-
te); únicamente pretende sentar las bases de comprensión de este
complicado asunto:
4.1. Antes de la pericia la situación parece ser la siguiente:
RESOLUCIÓN JUDICIAL
HECHO
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
RESOLUCIÓN JUDICIAL
HECHO
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
V. Conclusiones y propuestas
1. El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para
la prueba en general, la diferencia entre acto de investigación y acto
de prueba.
2. Tal confusión habilita a que por el uso literal de algunas normas, se
pueda solicitar que en pleno juicio oral se realicen actos de investiga-
ción disfrazados de actos de prueba.
3. Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que sepa-
re ambas cosas y distinga sus momentos de postulación y realización,
respectivamente.
4. Por lo menos en el caso del f scal, solicitar un acto de investigación
que se disfraza de acto de prueba, implica que tal f scal no tiene un
relato cabal de su teoría del caso (le faltaría el dato que justamente la
pericia recién le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plena-
rio N° 6-2009/CJ-116.
5. El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es indepen-
diente de la psiquis humana es la realidad, no la verdad. Y que, por
tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal confusión
293
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
294
La prueba documental en el
proceso penal acusatorio
Introducción
Los documentos han sido objeto de regulación por el Código Procesal Penal
de 2004 (en adelante del CPP); ya sea como materia del aseguramiento poli-
cial (artículo 68, numeral 1, literal i), como objeto de reconocimiento que se
puede practicar durante la declaración del imputado (artículo 88, numeral 5),
como prueba para que la víctima pueda acreditar su condición para ser actor
civil (artículo 100, numeral 1, literal d), para la querella particular (artículo
108, numeral 2, literal a), como objeto registrable tanto en el expediente f scal
(artículo 134, numeral 1) como en el judicial (artículo 136, numeral 1, litera-
les d y f), como prueba (artículos 184 al 189), como objeto de incautación (ar-
tículos 224 al 234), como objeto de reserva o secreto de la investigación (ar-
tículo 324), como medio a desahogar en la audiencia de juicio oral (artículo
384), como prueba para la apelación (artículos 420 y 425), como prueba para
la demanda de revisión (artículo 441), entre otras f guras.
Ahora bien, en el presente estudio se examinará al documento como medio
de prueba (artículos 184 al 189), que se ofrece y admite durante la etapa in-
termedia (artículos 349 al 352) y que se desahoga durante la audiencia de jui-
cio oral (artículo 384).
[*] Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Magíster en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Procesal por la Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales (Argentina). Miembro del Centro de Investigación en Ciencias
Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
del Estado de México.
295
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Concepto de documento
El proceso penal es el marco para gestionar un conf icto de intereses surgi-
do a consecuencia de un delito; para ello, las decisiones judiciales descansan
en el esclarecimiento de los hechos producto de la actividad probatoria, así
como en el respeto a los derechos humanos. Ahora bien, la prueba documen-
tal es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho
alegado (como derecho a probar). Esto por cuanto la información que cons-
ta en documentos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la
autenticidad de un hecho, en función de la estrategia procesal adoptada (teo-
ría del caso) y en observancia a las reglas procesales que rigen la actividad
probatoria.
Luego entonces, la prueba documental puede ser estudiada como ejercicio del
derecho a probar, como estrategia procesal[1] o a través de las reglas procedi-
mentales para su ofrecimiento, admisión y desahogo (tema último que abor-
daremos en este estudio).
Ahora bien, el documento[2] es todo aquel medio que contiene con el carácter
de permanente una representación actual, pasada o futura, del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artística o de un acto o de un estado afectivo o
de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores econó-
micos, f nancieros, etc., cuya signif cación es identif cable, entendible de in-
mediato y de manera inequívoca por el sujeto cognoscente.
Desde este punto de vista, se comprende a todas aquellas manifestaciones de
hechos, como las llamadas instrumentales (cinta magnetofónica, video, dis-
quete, CD, slides, las fotografías, caricaturas, planos, representaciones pictó-
ricas, pentagramas, estampillas, cartas, fax, códigos de comunicación, fórmu-
las, etc.).
Un documento es una pieza de convicción pero, al mismo tiempo, estas tienen
un carácter documental al ser por sí mismas capaces de representar los datos
que en ella se contienen. Por documento no debe, pues, entenderse estricta-
mente toda representación gráf ca del pensamiento plasmado por escrito, sino
[1] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el
proceso penal acusatorio. Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 2011.
[2] Etimológicamente documento deriva de la voz docere de “enseñar”, que signif ca dar a conocer algo o
forma de expresión de algo. Para Carnelutti el documento constituye una prueba histórica, esto es, un
hecho representativo de otro hecho. Agrega, si el testigo es una persona, que narra una experiencia, el
documento puede ser def nido como una cosa, por la cual una experiencia es representada.
296
HESBERT BENAVENTE CHORRES
2. Clases de documento
La más importante clasif cación de documentos son los denominados públi-
cos y privados.
En ese sentido, el documento público es aquel que es redactado u otorgado
siguiendo la formalidad legal por la autoridad pública competente que da fe
pública. Es decir, son auténticos los documentos públicos suscritos por quien
tenga competencia para expedirlos, salvo prueba en contrario.
En cambio, es documento privado el redactado por las personas interesadas,
sea con testigos o sin ellos, pero sin intervención de funcionario público. En
tal sentido, no existen requisitos formales para los documentos privados; es-
tos pueden ser documentos f rmados por sus autores o no f rmados; por lo que,
carecen de valor por sí solo hasta que se pruebe su autenticidad y su relación
con el hecho materia de proceso.
[3] Artículo 184.- “1. Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de
prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento,
salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial.
2. El f scal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del
documento su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de
incautación correspondiente.
3. Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utiliza-
dos en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado”.
297
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[4] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 703.
[5] Artículo 185.- “Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fo-
tografías, radiografías, representaciones gráf cas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que
contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares”.
[6] Artículo 178.- “1. El informe de los peritos of ciales contendrá:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, así como el núme-
ro de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el
peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científ cos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para
hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y f rma”.
298
HESBERT BENAVENTE CHORRES
299
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[7] Artículo 383.- “1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certif caciones y constataciones;
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas
con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese
podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, des-
conocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También
se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leí-
das las declaraciones prestadas ante el f scal con la concurrencia o el debido emplazamiento de
las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Policía, el f scal o el juez de la Investigación Preparatoria que con-
tienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o
la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje,
hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se ref eren a la prueba actuada en la audiencia ni a
la actuación de esta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su
lectura no tendrá ningún valor.
3. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinen-
te del documento o acta”.
300
HESBERT BENAVENTE CHORRES
301
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[8] ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, p. 252.
[9] Sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal de Argentina, Sala III, del diecisiete de marzo de
mil novecientos noventa y siete. Al respecto, consúltese los comentarios de: CAFFERATA NORES,
José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 153-155.
302
HESBERT BENAVENTE CHORRES
Por otro lado, y al igual como se dijo con los peritos, cuando se ofrece un acta
o informe de los mencionados en el artículo 383 del CPP, se debe de cumplir
con los requisitos especiales que indica el mismo, no siendo suf ciente los re-
quisitos del artículo 184 y siguientes del CPP que regulan los documentos en
general. Al respecto, se tiene la siguiente tabla:
Asimismo, el numeral 2) del artículo 383 del CPP es claro en señalar que todo
otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante lectura no
tendrá ningún valor.
Finalmente, no deja de llamarnos la atención que en el citado artículo 383 del
CPP, en el numeral 1), letra b) se mencione a la prueba documental y a los in-
formes, sin precisar alguna especialidad, ya sea en el caso o en los requisi-
tos para su ofrecimiento y admisión. Si ello fuese así, no hay razón alguna de
mencionar los documentos dentro de un régimen especial de regulación sin
un motivo especial que lo justif que; por tal razón, existe una confusión en
303
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. La documental y la testimonial
No toda declaración extraprocesal de una persona (testigo), es y debe ser
siempre incorporada por medio del procedimiento de la prueba testimonial.
Si se trata de un libro en el que ha dicho algo, de una grabación televisiva que
contiene una entrevista e incorpora lo relatado por una persona, etcétera, se
incorporará al proceso por medio del mecanismo más apropiado a su natura-
leza, siempre que se respete la oralidad, la inmediación y la contradicción en
su ejecución.
No es posible, por consiguiente, reducir todas las manifestaciones de una
fuente: el testigo, a declaración testif cal en el juicio oral, pues ello daría como
resultado excluir de esa fuente aspectos de importancia decisiva, pues son
extraprocesales. Cualquier manifestación proporcionada por un testigo es una
fuente de prueba, valorable si se introduce al proceso mediante cualquier me-
dio que se adapte a su naturaleza.
Es más, en el caso de los testigos que han declarado en el acto oral y han pu-
blicado un libro o un artículo determinado, no es el examen de ellos en el jui-
cio lo que se incorpora dando valor solo a lo que sea objeto de interrogato-
rio, sino el contenido del escrito. El interrogatorio no sirve para dar valor
probatorio a la información, sino para conf rmar su veracidad y garantizar la
contradicción.
Los libros, incluso las entrevistas, contienen declaraciones espontáneas; no
son interrogatorios en forma; y, como no son testimoniales no deben some-
terse al régimen procesal de estas, porque conforme a su naturaleza no lo
son. No se les puede exigir los requisitos de una declaración ni que se han de
producir ante el juez o en el juicio. Las informaciones o af rmaciones conte-
nidas en un libro son públicas y voluntarias e implican la manifestación de
un conocimiento ante la sociedad. No pueden ser desconocidas por entender
que no son testif cales, lo cual no signif ca que sus autores puedan ser lla-
mados a declarar, en cuyo caso habría dos pruebas: la documental y la tes-
tif cal, que signif can realidades procesales diferentes. En este último caso,
por un lado estarían los documentos en que se incorporan manifestaciones
extraprocesales que han de llevarse al proceso normalmente por la vía do-
cumental, y por otro lado, el interrogatorio de sus autores en el juicio, que
es otra prueba, diferente de la anterior, aunque en una apreciación conjunta
ha de valorarse de forma común.
304
HESBERT BENAVENTE CHORRES
[10] Cfr. MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal.
2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 373.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[11] El documento, desde una perspectiva estrictamente procesal, es una pieza de convicción con un de-
terminado contenido ideológico, y la nota que lo distingue de manera especial es su carácter extra-
procesal. Al respecto, consúltese: TORRES MORATO, Miguel Ángel; DE URBANO CASTRILLO,
Eduardo. La Prueba Ilícita Penal. 4ª edición, Editorial Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 364.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[12] Para mayores detalles consúltese: MONTERO AROCA, Juan. La Intervención de las Comunicaciones
en el Proceso Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 49. ASENCIO MELLADO, José
María. “Dictamen acerca de la ef cacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas
en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”. En: Prueba ilíci-
ta y lucha contra la corrupción, (José María Asencio Mellado, Director; José Carlos Ugaz Sánchez
Moreno, Coordinador), Grijley, Lima, 2008, pp. 56-74. CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, es-
cuchas telefónicas y f lmaciones como medio de prueba. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
2005, pp. 190-191.
308
HESBERT BENAVENTE CHORRES
309
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Ejemplo:
Se ofrece, la documental privada, consistente en dos correos electrónicos en-
viados por el imputado X, vía su correo electrónico Y, a la cuenta electróni-
ca de la víctima Z, en la que se acredita cómo el primero ha venido recibien-
do dinero de la segunda a través de sus engaños, conforme a los hechos mate-
ria de acusación. Como prueba de autenticidad se ofrece la prueba pericial en
informática, practicada por la División de Estafas Electrónicas de la Policía
Nacional del Perú, suscrito por el perito A, especialista en informática y quien
puede ser localizado en B, y cuya pertinencia radica en explicar el por qué los
citados correos electrónicos han sido enviados vía el correo electrónico del
imputado; asimismo, se solicita que sea citado por intermedio del juzgado.
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
haya notif cado la acusación (artículo 350 del CPP); asimismo, que se hayan
observado los requisitos formales de ofrecimientos, que en el caso de docu-
mentos son: a) que se haya expresado la pertinencia o utilidad y, b) que se
haya anexado o indicado quién lo tiene, con f nes de requerirlo; la prueba
de autenticidad puede ser ofrecida en la misma audiencia de juicio oral (ar-
tículo 385 del CPP).
En esa inteligencia, cuando se esté analizando la presencia de vicios forma-
les en la acusación del Ministerio Público, el juzgador, de of cio o a instancia
de parte, podrá advertirle al f scal la presencia de defectos formales en el ofre-
cimiento de un determinado medio de prueba, como puede ser el documento.
En ese sentido, y de conformidad con el numeral 2) del artículo 352 del CPP,
el f scal podrá, en la misma audiencia o dentro del plazo de cinco días, efec-
tuar las correcciones o subsanaciones del caso.
Similar proceder se debe dar cuando son las pruebas de la víctima o de la de-
fensa donde se han detectado los vicios formales; es decir, como son errores
subsanables, se debe dar la oportunidad al oferente para que corrija el error in-
currido; ya sea en la misma audiencia, o dentro del plazo de cinco días (apli-
cándose supletoriamente el numeral 2) del artículo 352 del CPP).
Por otro lado, está el control de fondo, el cual también realiza el juez de la In-
vestigación Preparatoria, también en la audiencia preliminar, pero cuando se
está debatiendo la admisión de los medios probatorios ofrecidos. En ese orden
de ideas, el control de fondo radica en establecer, por un lado, la pertinencia,
conducencia y utilidad de la prueba ofrecida (numeral 5 del artículo 352 del
CPP) y, por otro lado, la licitud de la misma o si son manif estamente sobrea-
bundantes o de imposible consecución (artículo 155 del CPP).
Los defectos de fondo no son subsanables, por lo cual, el medio de prueba
ofrecido y que ha incurrido en uno de estos defectos, de plano deberá ser re-
chazado por el juez de la Investigación Preparatoria. Ahora bien, como la re-
gla es el esclarecimiento de los hechos a raíz de la actividad probatoria (ar-
tículos 156 y 157 del CPP), lo que el juez debe procurar es la supervivencia
de la prueba y su incorporación a juicio; ya por razones excepcionales y es-
tablecidas en la ley, el operador jurídico podrá decidir por la no admisión de
la prueba.
En ese sentido, dichas razones excepcionales forman parte de un sistema ce-
rrado o númerus clausus; es decir, la ley ha establecido las precisas causales
para rechazar la prueba, por lo que, se debe actualizar una de las mismas para
que el juez no admite el medio probatorio, quedando impedido de fundar su
decisión en un motivo no expresado en la norma legal.
311
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
apelables o que causen gravamen irreparable (literal e), numeral 1) del ar-
tículo 416 del CPP). Para nosotros, la decisión judicial que se tome en la au-
diencia preliminar, por la cual, no se admite determinado medio de prueba es
apelable, pero sin efecto suspensivo (artículo 418 del CPP).
Finalmente, la parte afectada también encuentra en el numeral 2) del artículo
373 del CPP, el mecanismo para lograr que el juez de juicio admita la prueba
rechazada, aunque el oferente requiere de una especial argumentación.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
[13] Artículo 186.- “1. Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o
por quien resulte identif cado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
efectuó el registro. Podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están
en condiciones de hacerlo”.
[14] ARRIAGA GONZÁLEZ, Mónica Guadalupe. La prueba pericial en documentos cuestionados (do-
cumentoscopía, grafoscopía, grafometría, dactiloscopía y grafología. Flores Editor y Distribuidor,
México, 2009, p. 01.
[15] Artículo 186.- “2. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la auten-
ticidad de un documento”.
316
HESBERT BENAVENTE CHORRES
[16] Artículo 349.- “La autenticidad e identif cación de los documentos no mencionados en el artículo que
antecede, se probará por métodos como los siguientes:
III. Mediante certif cación expedida por la entidad certif cadora de f rmas digitales de personas físi-
cas o morales”.
317
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[17] Artículo 355.- “La autenticidad e identif cación de los documentos no mencionados en el artículo que
antecede, se probará por métodos como los siguientes:
III. Mediante certif cación expedida por la entidad certif cadora de f rmas digitales de personas físi-
cas o morales”.
[18] Artículo 361.- “La autenticidad e identif cación de los documentos no mencionados en el artículo que
antecede, se probará por métodos como los siguientes:
III. Mediante certif cación expedida por la entidad certif cadora de f rmas digitales de personas físi-
cas o jurídicas colectivas”.
[19] Artículo 378.- “2. La autenticidad e identif cación de los documentos no mencionados en el artículo
anterior, se probará por métodos como los siguientes: (...)
c) Mediante certif cación expedida por la entidad certif cadora de f rmas digitales de personas físi-
cas o morales”.
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
[20] Al respecto, si una de las partes pretende evitar que se pierda el contexto del audio o video por haber
sido reproducido en forma parcial, entonces debe solicitar al juez o Tribunal la reproducción más ex-
tensa o total del mismo; todo ello, mediante el ejercicio legítimo de su derecho de contradicción.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[21] Artículo 187.- “1. Todo documento redactado en idioma distinto del castellano, será traducido por un
traductor of cial.
2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el juez o el f scal en la Investigación
Preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes.
3. Cuando el documento consista en una cinta de video, el juez o el f scal en la Investigación
Preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las
partes.
320
HESBERT BENAVENTE CHORRES
321
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
artículo 383 del CPP, el cual estudiamos bajo el rubro prueba de actas o infor-
mes (prueba documentada).
Finalmente, el numeral 7) del artículo 378 del CPP indica que los peritos po-
drán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interro-
gatorio. De igual forma, tales documentos no son medios de prueba ofreci-
dos y admitidos a proceso, sino herramientas que tiene el perito para mejo-
rar la explicación de su trabajo pericial. Igualmente, tenemos el caso de los
peritajes, dado que, los mismos también podrán ser consultados por los peri-
tos durante su declaración en la audiencia del juicio oral pero, tales dictáme-
nes no tendrán mérito probatorio, salvo que se actualice el ya citado artículo
383 del CPP.
Bibliografía
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cuestionados (documentoscopía, grafoscopía, grafometría, dactiloscopía y grafolo-
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• TORRES MORATO, Miguel Ángel; DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La
prueba ilícita penal. 4ª edición, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007.
322
Apuntes sobre el reconocimiento de
personas en el proceso penal [*]
Introducción
El Código Procesal Penal guarda muchas y marcadas diferencias con las re-
gulaciones del proceso penal que le precedieron, de las cuales algunas tie-
nen mayor relevancia por cuanto importan una inclinación más nítida al sis-
tema acusatorio y un alejamiento del inquisitivo, habiendo motivado la aten-
ción de muchos especialistas en nuestro país, cuyas ref exiones se han plas-
mado en ponencias y artículos diversos; sin embargo, existen numerosas otras
diferencias que al carecer de aquella característica, esto es, vincularse a un as-
pecto esencial del sistema acusatorio, no han merecido toda la atención del
caso. Una de esas diferencias reside en la regulación que las leyes procesa-
les hacen de los actos de investigación y de prueba; en efecto, mientras el Có-
digo de Procedimientos Penales[1], era bastante lacónico en la regulación de
las mencionadas actuaciones procesales, llegando incluso a preterir a algunas
aunque luego se les hizo justicia en otras leyes especiales, el Código Proce-
sal Penal hace todo lo contrario, pues, por un lado, ha regulado prácticamen-
te todos los actos de investigación y de prueba que se conocen –salvo alguno
que hayamos pasado por alto–, y por otro, lo ha hecho con una amplitud ver-
daderamente plausible.
La relativamente amplia regulación que, de los actos de investigación y de
prueba, hace el Código Procesal Penal, a diferencia de las regulaciones pre-
cedentes, sin duda, es una divergencia que debe resaltarse; ahora bien, las
[*] Este trabajo se realizó con la colaboración de Juan Carlos Espejo Calderón, Bachiller en Derecho por
la Universidad Andina del Cusco.
[**] Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco.
[1] En él se regulaba el denominado proceso penal sumario.
323
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
razones que justif can destacar esta situación son múltiples, no obstante, he-
mos de centrarnos en una que, siendo muy obvia, no ha merecido la debida
atención de los procesalistas en el país, nos referimos a la actividad interpre-
tativa. La interpretación de las normas procesales es una ineludible tarea que
debe realizarse antes de aplicarlas, y si bien la exigua regulación de ciertas ac-
tuaciones procesales, e incluso su ausencia, determinan intrincados procesos
interpretativos que se suelen confundir con pura integración jurídica, de ello
no cabe concluir que la regulación jurídica amplia y extendida no precisa ya
de interpretación; en efecto, todas las normas, en mayor o menor medida, re-
quieren interpretación, y cuando la regulación tiene cierta amplitud y detalle,
la actividad interpretativa se hace también más complicada, pues, ya no se tra-
ta solo de remitirnos al texto breve de un artículo o al de otros más, sino, debe-
rá tenerse en cuenta que el propio artículo que pretendemos interpretar forma
parte de una regulación jurídica más amplia, y que a su vez ella guarda cone-
xión con otros tantos artículos e instituciones procesales reglamentadas tam-
bién con cierta amplitud.
En un contexto como el descrito antes, obviamente emergerán contradiccio-
nes, aparentes o reales –si cabe ello–, entre las diversas disposiciones, que no
pueden resolverse con la exclusión absoluta y general de alguna de ellas, al
estar todas en vigencia; es más, tampoco cabría resolverlas mediante la inapli-
cación, en un caso concreto, de una determina norma procesal considerada in-
compatible con otra, salvo que ello implique un control difuso de la constitu-
cionalidad de dicha norma. De manera que, en todos estos casos, será la inter-
pretación la que permita establecer, determinando el ámbito y los límites de
cada una de las disposiciones, cuál es la norma o las normas a aplicar; y será
también ella la que permita aclarar las aparentes contradicciones, o de plano,
resolver las que no se consideren aparentes, sino, reales.
Como podrá advertirse, la más amplia regulación jurídica de una o varias ac-
tuaciones procesales, de una institución jurídico procesal o de diversas, o en
general, del proceso penal, no excluye en modo alguno los problemas inter-
pretativos, sino, contrariamente, los multiplica o por lo menos los hace más
evidentes; ahora bien, de forma paradójica, nuestros especialistas no le han
dado a este asunto toda la importancia que merecía, razón por la cual, a partir
de la regulación de una concreta actuación procesal denominada normativa-
mente el reconocimiento de personas, pretendemos demostrar todas las dif -
cultades interpretativas que el Código Procesal Penal ha motivado con su más
amplia y extendida regulación. No obstante la relevancia de la f nalidad se-
ñalada, este escrito carecería de la más mínima trascendencia, si no intentára-
mos resolver aquellos problemas, de manera que a tal f n también van orien-
tadas las siguientes ref exiones.
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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO
325
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
hecho que presenta caracteres de delito[6]; en ese mismo sentido, señala Huer-
tas Martín que, con el reconocimiento se trata de que a través de la víctima o
de testigos presenciales del delito se determine si la persona imputada apare-
ce, en efecto, como la presunta responsable de aquel, aunque en rigor, la auto-
ra estima que el reconocimiento no solo puede realizarse a través del testigo,
sino, también, mediante la utilización de diversos medios científ cos o técni-
cos[7]. Por su parte, Seoane Spiegelberg, lo def ne como una diligencia de in-
vestigación, propia de la fase instructora del proceso, practicada con la f nali-
dad de proceder al reconocimiento de la persona a la que se le atribuye la co-
misión o participación en el hecho punible, mediante su colocación con otras
de similares circunstancias físicas, frente al sujeto recognoscente[8].
Como puede advertirse son diversos los elementos que la doctrina incluye en
los conceptos sobre el reconocimiento de personas, y que por cierto no inclui-
mos en el nuestro; ahora bien, ello no signif ca que debamos incluirlos a to-
dos, pues, es menester adecuar un concepto que no sea divergente de la previ-
sión normativa vigente. En cualquier caso, conviene tener en cuenta que va-
rios de aquellos elementos constituyen materias en las que no existen posi-
ciones uniformes, y que a medida que se avance en este escrito serán aborda-
dos con más detenimiento; solo teniendo una posición clara sobre ellos podrá
decidirse su inclusión o no, en el concepto que cada uno pretenda formular.
II. Características
Una primera característica del reconocimiento de personas, que se desprende
directamente del texto del CPP, es su conf guración como un medio de prue-
ba autónomo[9]; ciertamente tiene una directa vinculación con la prueba testi-
monial, al punto que en la regulación de esta última aparece prevista la posi-
bilidad de que en el momento de prestarse el testimonio pueda también efec-
tuarse el reconocimiento de personas –artículo 171.4–; sin embargo, normati-
vamente está considerado como otro medio de prueba, con exigencias, condi-
ciones y formalidades propias, todas ellas previstas, obviamente, en artículos
diversos a los que regulan la prueba testimonial.
[6] ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de Investigación en el Proceso Penal. 2ª edición, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, p. 135.
[7] HUERTAS MARTÍN, M. Isabel, El sujeto pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba. José
María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 220.
[8] SEOANE SPIEGELBERG, José-Luis. “El sumario II”. En: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-
Jesús; FERREIRO BAAMONDE, Xulio-Xosé; PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón; y SEOANE
SPIEGELBERG, José-Luis. Derecho Procesal Penal. 1ª edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2009,
p. 244.
[9] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 463.
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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO
[10] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Derecho Procesal
Penal. 5ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 356.
[11] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 420. En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 467,
llegando a precisar que, del comportamiento negativo y reticente del imputado, podrán extraerse todas
las presunciones de cargo que resulten pertinentes en relación con el resto del material probatorio;
posición de la que disentimos.
[12] Artículo 189.2, del CPP: “Cuando el imputado no pudiera ser traído, se podrá utilizar su fotografía u
otros registros, (…)”.
[13] Citado por ALONSO PÉREZ. Ob. cit., p. 138. Es de precisar que aquel mandato también ha sido in-
corporado por el legislador peruano, pues, en el artículo 71.2, literal e), del CPP, se establece que el
imputado tiene derecho a “que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir
una restricción no autorizada ni permitida por Ley”.
327
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
continúa el profesor español, no se trata tanto del poder de coerción que existe
sobre el imputado a formar la rueda, sino, del valor que esta tendría si se lle-
vara a cabo en esas condiciones[14].
Otra nota que def ne al reconocimiento de personas es su carácter potesta-
tivo, en el sentido de que solo se practica cuando existe alguna duda acerca
de quien es la persona contra la que se dirigen los cargos[15], esto es, cuando
sea necesario; pues, siendo f nalidad del reconocimiento establecer la certeza,
desde el punto de vista físico, sobre la persona –imputada–, si se alcanza ella
con actuaciones precedentes, el reconocimiento no es necesario[16].
En virtud del especial factor psicológico preponderante en la persona llama-
da a reconocer, por cuanto, se trata de evocar una percepción pasada y compa-
rarla con una actual, para algunos “se advierte de inmediato que se está fren-
te a un acto def nitivo e irreproducible”[17]; en ese sentido, señala Jauchen, “el
juicio de identidad o diferencia que el reconociente expresa al serles exhibi-
das las personas de la rueda, conf gura una experiencia que, una vez efectua-
da y obteniendo su resultado positivo o negativo, tornará inef caz una nueva
realización, desde que la imagen incorporada en ese acto viene a interferir en
la cadena de evocación espontánea de la persona”[18]. Ahora bien, sin perjui-
cio de ahondar en este asunto más adelante, es menester precisar que el reco-
nocimiento de personas, en rigor, es una actuación reproducible; ciertamen-
te puede perder ef cacia probatoria si se realiza en una segunda ocasión, sin
embargo, ese es otro asunto que, por cierto, no tiene carácter absoluto, de ma-
nera que, aun cuando se haya producido un primer reconocimiento, su repro-
ducción es factible.
Finalmente, se señala que el reconocimiento de personas es un acto formal,
debido principalmente a que viene regulado por el CPP; si bien esta caracte-
rística es atribuible a todos los medios de prueba y de investigación, y en ge-
neral a toda la actuación procesal, pero, cuando se incide en el hecho de que
la persona que será reconocida es el imputado, parece que quieren hacerse de-
rivar de aquella efectos procesales propios de este ámbito. Así, para Jauchen,
si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisión de cualquie-
ra de las formas prescritas por la ley conducirá necesariamente a la nulidad[19];
[14] MAGRO SERVET, Vicente. “Casuística sobre la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda”.
En: La Ley Penal. N° 63, setiembre de 2009, Editorial La Ley, Madrid, (versión on-line).
[15] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Ob. cit., p. 355.
[16] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 420.
[17] DESIMONI citado por FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 417.
[18] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464.
[19] Ibídem, p. 482.
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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO
sin embargo, nos parece que ello no necesariamente debe ser así, en todo caso,
sobre esta cuestión también volveremos con más amplitud en otro apartado.
[20] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Ob. cit., p. 355 y
ss., considera el reconocimiento como un acto propio de la investigación.
[21] Citado por ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 136. Además, señala Paz Rubio citado por Alonso
Pérez, el que se espere hasta juicio oral para realizar el reconocimiento, corre el riesgo de que el testigo
no comparezca para ese momento.
[22] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 153.
[23] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 153 y 154.
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[25] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 137. Además, citando la STS del 6 de mayo de 1999, considera
que será innecesario realizar el reconocimiento de personas cuando la propia víctima identif có al su-
jeto activo inmediatamente después de ocurrido el acto criminal.
[26] En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 466.
[27] Alude también a la subsidiariedad del reconocimiento fotográf co en relación al reconocimiento en
rueda de personas, FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 423.
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[28] SEOANE SPIEGELBERG, José-Luis. “El sumario II”. En: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús, y
otros. Ob. cit., p. 245.
[29] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., pp. 482 y 483.
[30] Nótese que en el desarrollo legal de la garantía constitucional de la tutela procesal efectiva, el Código
Procesal Constitucional ha establecido, en su artículo 4, que la observancia del principio de legalidad
procesal penal forma parte de aquella; de manera que, la sola inobservancia de la legalidad procesal
penal comportaría ya una afectación a la tutela procesal efectiva –para otros, debido proceso–, y por
tanto, la necesidad de declarar la nulidad absoluta de la actuación procesal de que se trate.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[35] “Artículo 325. Carácter de las actuaciones de la investigación.- Las actuaciones de la investigación
solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los
efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformi-
dad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el
juicio oral autoriza este código”.
Artículo 383. Lectura de la prueba documental.-
1.- Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
(…)
e) Las actas levantadas por la Policía, el f scal o el juez de la investigación preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales
como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incauta-
ción y allanamiento, entre otras”.
[36] Artículo 242. Supuestos de prueba anticipada.-
1.- Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del f scal o de los demás sujetos procesales, podrá
instarse al juez de la investigación preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes
casos:
(…)
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben
ser considerados actos def nitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.
[37] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464. En cambio, decantándose por la reproducción de esta di-
ligencia, FALCÓN, Enrique M. Ob. cit, p. 418, señala que: “la impresión psicológica frente a un
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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO
irreproducible, sino, af rma que su reproducción sería inef caz, razón por la
cual le dan el tratamiento de acto irreproducible, aunque no lo sea.
Ubicados en este contexto problemático, no cabe duda que la posición de
Picatoste Bobillo, quien def ende la no repetición de la diligencia, resulta muy
acertada; pues, diferencia el tratamiento procesal en atención a que el testigo,
llamado a ser interrogado en el juicio, haya intervenido o no en alguna dili-
gencia de reconocimiento de personas en fase de investigación con resultado
positivo. Concretamente señala el citado autor:
“En el primer supuesto, el testigo podrá ser interrogado sobre el procedi-
miento y circunstancias en que la identif cación se haya llevado a cabo,
de suerte que su testimonio sirva al Tribunal para evaluar su calidad y la
f abilidad del reconocimiento. Sin embargo, si se trata de un testigo que
en ningún momento anterior fue enfrentado a una diligencia identif cado-
ra en sede sumarial, practicada con las prevenciones de los artículo 368 y
siguientes LECr, el acusado no debe ser colocado en trance de ser identi-
f cado directamente, toda vez que, quiérase o no, se está llevando a cabo
una identif cación con olvido y absoluta dejación de las garantías que
para la espontaneidad e imparcialidad de la identif cación establece la ley,
sin olvidar que en tales condiciones la sugestividad del reconocimiento es
manif esta, con lo que se estaría comprometiendo muy gravemente el de-
recho al proceso debido, a un juicio con todas las garantías”[38].
La propuesta del mencionado profesor es perfectamente aplicable a nuestra
regulación vigente, siempre que se haga una lectura detenida y atenta de sus
preceptos; en efecto, si asumimos que el legislador ha decidido considerar al
reconocimiento de personas como una actuación objetiva e irreproducible, la
que para tener ef cacia probatoria deberá ser incorporada al juicio mediante la
lectura del acta que la contiene, entonces, resulta innecesario pretender reali-
zar nuevamente el reconocimiento en la fase de enjuiciamiento, lo cual no ex-
cluye que se le examine al testigo o víctima sobre la forma y condiciones en
que se realizó aquella diligencia durante la investigación. Ahora bien, si el tes-
tigo que es examinado en juicio oral no ha realizado antes el reconocimiento
del imputado, y es preciso realizar tal medio de prueba en esta etapa, enton-
ces, deberá procederse con todas las exigencias y garantías legales que el le-
gislador ha previsto en el artículo 189 del CPP.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO
[41] Un supuesto semejante se presenta cuando el f scal, luego de intentar varias veces comunicar-
se telefónicamente con el defensor público para solicitar su participación en la diligencia, no
lográndolo, decide continuar con el reconocimiento. En tales casos, de producirse el recono-
cimiento, tampoco tendrá validez y ef cacia aquella diligencia.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. El reconocimiento fotográfico
El artículos 189.2 del CPP, textualmente establece que “cuando el imputado
no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, obser-
vando las mismas reglas analógicamente”. En este precepto hay dos aspectos
que es menester resaltar; primero, que el reconocimiento fotográf co es subsi-
diario del reconocimiento en rueda[42], dado que se recurre al primero cuando
el imputado no pudiera ser traído, aunque también deberá comprender a los
supuestos en que el imputado no quiere participar en la diligencia; y segundo,
que las normas o reglas procesales según las cuales debe realizarse esta dili-
gencia, son las mismas que rigen para el reconocimiento en rueda, obviamen-
te acomodándolas a la naturaleza de la primera.
Así, en el supuesto de que se haya ordenado el reconocimiento en rueda del
imputado, el que no se haya realizado porque aquel no puede ser traído, sea
porque no se lo ubica o porque ha manifestado su voluntad de no participar
en la diligencia, entonces, corresponde recién acudir al reconocimiento fo-
tográf co o en rueda fotográf ca, para lo cual en primer término el sujeto re-
conociente deberá describir a la persona objeto del reconocimiento, y luego,
se le pondrá a la vista varias fotografías, incluida la del imputado, de perso-
nas que tengan aspecto exterior semejante a la del primero, a f n de que se-
ñale si se encuentra entre ellas la fotografía de la persona a quien descri-
bió. Además, será también necesaria la presencia en el acto del defensor del
imputado, o en su defecto, del juez de la investigación preparatoria, porque
así se encuentra prescrito para el reconocimiento en rueda, cuyas reglas de-
ben aplicarse análogamente.
Todo lo anterior, que nos parece la lógica deducción de lo prescrito en el ar-
tículo 189.2 del CPP, no ha sido cabalmente comprendido por parte de algu-
nos f scales, pues, por un lado, ordenan la realización del reconocimiento fo-
tográf co sin haber dispuesto antes la realización del reconocimiento en rueda,
y obviamente sin verif car que el imputado no pudiera ser traído; y por otro
lado, practican la diligencia sin contar con la presencia del abogado del impu-
tado, que podría ser uno de elección o un defensor público. Ahora bien, en di-
versos casos, la Fiscalía ha esgrimido el argumento de que, en rigor, no exis-
tía un imputado cuando se realizó la diligencia, por tanto, no podía haberse
dispuesto un reconocimiento en rueda, y menos requerir la presencia del abo-
gado defensor del primero; de esa manera el asunto se centra en determinar si
[42] También prevén los códigos el reconocimiento a través de fotografías, que ocurre cuando sea necesario
identif car a una persona que no estuviere presente ni pudiere ser habida, VÁZQUEZ ROSSI, Jorge.
Ob. cit., p. 332. También reconocen expresamente el carácter subsidiario de la diligencia, JAUCHEN,
Eduardo M. Ob. cit., p. 480; FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 422.
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PERCY VELÁSQUEZ DELGADO
[43] Véase, VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “El surgimiento del estatus de imputado. A propósito de
unos reconocimientos en rueda fotográf ca”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, abril de
2011.
[44] Véase las sentencias del Tribunal Supremo español, de 17 de setiembre de 1998; de 3 de diciembre de
1992; de 14 de febrero de 2001, y de 10 de mayo de 2002, entre otras más.
[45] HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240.
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V. Consideración final
En un anterior y reciente trabajo, señalé que el análisis de una institución ju-
rídica, de unos preceptos legales, o de un problema concreto, termina perf -
lando muchas aristas que exceden en demasía la propuesta inicial. Pues, bien,
terminamos este escrito, aunque no el estudio del tema, y no podemos sino re-
af rmar lo que en aquel trabajo dijimos.
Es por esa razón que estas últimas líneas no están dedicadas a comunicar nues-
tras conclusiones, sino a confesar que nos sentimos en deuda con el lector.
347
Medidas restrictivas de derechos en la
búsqueda de pruebas: Presupuestos
para su imposición en el CPP de 2004
Introducción
Desde hace algunos años el proceso penal peruano, siguiendo a la tenden-
cia de la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países latinoame-
ricanos[1], se haya inmerso en una reforma integral buscando reemplazar el
[*] Profesor asistente de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo. Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Penales
(Ceicpe). Miembro del área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica S.A.
[1] Véase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “La nueva generación de reformas procesales
penales en Latinoamérica”. En: García Ramírez, Sergio e Islas De Gonzáles Mariscal, Olga (Coords.).
Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. IIJ-UNAM,
México D.F, 2007, p. 25 y ss. ORÉ GUARDIA, Arsenio y RAMOS DÁVILA, Lisa. “Aspectos comunes
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2008, pp. 1-48. También los trabajos contenidos en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan.
(Coord.). Las reformas procesales penales en América Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Para co-
nocer con detalle los antecedentes y resultados generales de cómo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes países de América Latina es indispensable consultar los estudios realizados por
el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de
las Reformas Penales en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian
(autor informes comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del pro-
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349
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[2] La principal característica de la reforma latinoamericana es construir el sistema de justicia penal sobre
la base del principio acusatorio, el cual exige que no debe ser la misma persona la que realice las inves-
tigaciones y decida después al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la distinción entre
las funciones propias de la acusación, de la defensa y del juzgador. Véase: BENAVENTE CHORRES,
Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio.
J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36.
[3] El proceso penal acusatorio se caracteriza por la presencia de principios y garantías procesales, tales
como oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, presunción de inocencia. Además de la se-
paración de funciones procesales, el inicio del proceso por sujeto distinto al juez, carga de la prueba
totalmente en cabeza de la parte acusadora. Cfr. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos
del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 14-32.
[4] En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitución no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios f jos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de
valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios consti-
tucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79.
350
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[5] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros
e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 314.
351
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[6] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 312.
[7] Ibídem, pp. 319-320.
352
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[8] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de búsque-
da de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar” En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 22.
353
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
II. Presupuestos
La restricción de derechos fundamentales, de cara a lograr los f nes del proce-
so, deberá entenderse como una medida extrema (última ratio), no siendo ne-
cesaria en todos los casos, ni mucho menos de aplicación obligatoria en todo
proceso penal; siendo así las restricciones a los derechos fundamentales se
dan solo si la situación lo amerita de acuerdo al caso concreto[9].
Por ello, y con el objetivo de evitar que los derechos sufran restricciones ar-
bitrarias, la adopción de las medidas que acojan tales restricciones deben es-
tar sometidas a una serie de principios, a los que el Código llama presupuestos
(artículo 205 del CPP de 2004), para que las aludidas medidas sean legítimas.
Veamos cada uno de los presupuestos a los que deben circunscribirse las me-
didas que restrinjan derechos:
1. Legalidad
Roxin indica que el principio de legalidad exige que el Estado proteja al in-
dividuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino también del
Derecho Penal[10]. Esto signif ca –como bien enseña Urquizo Olaechea– que
el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por dis-
poner de los medios o instrumentos más ef caces para prevenir el delito y por
otro, a encontrar –dentro del ordenamiento jurídico– límites a su actividad pu-
nitiva[11]. De este modo, representa un límite al ejercicio monopolístico del ius
puniendi del Estado.
Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y
alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe realizar una in-
terpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el prin-
cipio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro
la Constitución[12].
En ese norte, este principio está regulado en nuestra Carta Magna, en el ar-
tículo 2 numeral 24 literal “b”, por el cual no está permitida “forma alguna
354
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[13] “Esta norma constitucional –ha dicho el Tribunal Constitucional– debe ser interpretada de manera
teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la f nalidad de tutelar el derecho a la liber-
tad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas”. STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.
[14] Cursivas añadidas.
[15] Cursivas añadidas.
[16] En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio nullum cri-
men, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipif car tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes
públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello véase: GONZÁLEZ
CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.
355
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitación de derechos fundamentales sea constitucionalmente
legítima, resulta necesaria que en su adopción intervenga decisivamente una
autoridad judicial, intervención que ha de ser necesariamente previa a la li-
mitación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restric-
ción de otros.
En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida –el CPP
de 2004 estipula que el competente para dictarla es el juez de la investiga-
ción preparatoria, artículo 203.2, y que lo haga con arreglo al principio de
rogación: el Ministerio Público debe requerir su imposición[19]–, salvo los
[17] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e interven-
ciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 315.
[18] ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
[19] El Ministerio Público no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que “se
entiende que el f scal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su
356
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha
imposición debe encontrarse respaldada en determinada base probatoria en
relación con la vinculación del imputado con el hecho delictivo y la necesi-
dad imponer una medida.
El Código Procesal Penal de 2004, prescribe en su artículo VI del Título Pre-
liminar que: “(...) la orden judicial debe sustentarse en suf cientes elementos
de convicción, en atención a la naturaleza y f nalidad de la medida y al dere-
cho fundamental objeto de la limitación (...)”.
El citado cuerpo normativo en su artículo 203 prescribe que las medidas que
disponga la autoridad con respecto a la restricción de derechos, deben reali-
zarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan
suf cientes elementos de convicción.
El artículo 253, inciso 2 de este mismo código expresa que: “La restricción
de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impon-
drá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida
y exigencia necesaria, existan suf cientes elementos de convicción”.
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguien-
do el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir acu-
sación f scal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso,
dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual,
pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva”. (STC Exp.
Nº 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
[20] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e interven-
ciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314.
357
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
4. Proporcionalidad
Este principio en uno de los pilares básicos sobre los cuales se asienta la le-
gitimidad del ius puniendi estatal[21], su importancia en el campo del Derecho
Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en
el seno del proceso penal y la consiguiente afección de derechos fundamenta-
les, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el dere-
cho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[22]. Y es que, re-
sulta imprescindible tomar siempre en consideración, que toda intervención
en el ámbito de los derechos que implique un sacrif cio en su ejercicio habrá
de estar justif cada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de
análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constela-
ción de valores en que reposan los derechos[23].
La actual importancia que tiene dicho principio ha hecho, en el ordenamien-
to jurídico nacional[24], que su previsión esté expresamente regulada en el
CPP de 2004. Así, el artículo VI del Título Preliminar del citado Código es-
tablece que: “(...) la orden judicial debe sustentarse en suf cientes elemen-
tos de convicción, en atención a la naturaleza y f nalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de
[21] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre
todo en el proceso penal, su radio de acción abarca todas las ramas de derecho, pues –como ha dicho El
Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expre-
samente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en
nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200
de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyección del principio de
proporcionalidad como “principio general” se fundamenta también en la consideración de que se trata
de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige
“concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino
de todos los poderes públicos. Véase la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, f. j. 195, 197-199.
[22] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.
[23] PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y
derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coords.). Ponderación y
derecho administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
[24] Resulta interesante hacer mención que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para
Europa”, f rmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratif cado
por todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación
en su artículo: “Artículo II- 112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser es-
tablecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respe-
to del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de
protección de los derechos y libertades de los demás”.
358
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
proporcionalidad”. Por su parte el artículo 203.1 del mismo código hace refe-
rencia que las medidas que disponga la autoridad, en relación con la búsque-
da de pruebas y restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al prin-
cipio proporcionalidad.
En el mismo sentido el artículo 253, inciso 2 del mismo cuerpo adjetivo pe-
nal prescribe que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expre-
sa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporciona-
lidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suf cientes
elementos de convicción”.
El principio de proporcionalidad, en su versión europea, que es la que ha sido
acogida por nuestra jurisprudencia[25], ha sido entendido como una herramien-
ta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente
a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio
para la fundamentación de las decisiones judiciales que versan sobre estos. De
este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un con-
trol sobre los actos normativos a f n de dilucidar si son o no conformes a la
Constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido[26].
Ahora, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea propor-
cional, debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de
idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estric-
to. Subprincipios que incluso han servido para dar un def nición del principio
de proporcionalidad en los siguientes términos: “[E]l principio constitucional
en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar
la f nalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser
el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo
[25] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal pe-
ruano”. En: Carbonell, Miguel y Grández Castro, Pedro (Coords.). Palestra del Tribunal Constitucional.
Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8. El principio de proporcio-
nalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano
ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir,
la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el
ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15
de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recaídas en los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (ff. jj.
69 y ss), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss) y 0014-2006-PI/TC (ff. jj. 42 y ss), respectivamente. De estas
resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante
de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
[26] SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional
al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de La Sabana,
Bogotá, diciembre de 2008, p. 173.
359
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[32] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.
[33] STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[34] STC español 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28.
[35] STC Nº 045-2004-AI/TC f. j. 8.
[36] STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC; f. j. 109.
362
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
363
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. Debida motivación
5.1. Concepto y contenido
La motivación de las resoluciones judiciales se ref ere a la justif cación razo-
nada que hacen jurídicamente aceptable a una decisión judicial, es sinónimo
de justif cación y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su
decisión es conforme a Derecho y ha sido adoptada con sujeción a la ley. No
basta que se explique cuál ha sido el proceso sicológico y sociológico para
llegar a la decisión, sino que se requiere, además, demostrar o poner de mani-
f esto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde
la óptica del ordenamiento[40].
Como ha dicho el Tribunal Constitucional: “El derecho a la debida motiva-
ción de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expre-
sen las razones o justif caciones objetivas que los lleven a tomar una deter-
minada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento
jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trámite del proceso”[41].
En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está conf gura-
da por las razones de hecho y de derecho, que sirven al juzgador para funda-
mentar su decisión de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la funda-
mentación fáctica y jurídica de la decisión judicial[42].
Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada en el fa-
llo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos,
de las pruebas y de su valoración jurídica.
[40] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
[41] STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
[42] Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y material-
mente justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, Nº 9. Poder Judicial, Lima,
2004, p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general
del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. “Motivación de
las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA
RORÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las reso-
luciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[43] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de
setiembre de 2011, párrafo 144.
[44] Cfr. CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[45] PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. 1ª edición, 3ª reimpresión. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
[46] Véase, entre otras, STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
[47] Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.
[48] Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las
decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Nº 4. Grijley, Lima, 2007, p. 122.
366
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evitar extremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las
alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que
se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre
que sean de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial[49].
5.2. Funciones
La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una función
endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:
[49] CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisio-
nes judiciales”. Ob. cit., p. 122.
[50] ARIANO DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales”. En: La
Constitución comentada. 1ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 507.
[51] Sentencia Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, párr. 118, del 21/11/2007.
[52] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.
367
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Como sostiene Andrés Ibáñez: “la exigencia de trasladar a terceros los (verda-
deros) motivos de las decisión, lejos de resolverse en una simple exterioriza-
ción formal de estos, rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la
motivación y de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien
la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionali-
dad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efec-
tivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo
con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema proce-
sal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas
veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuando, después
de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no encuentra plausible esta”[53].
Finalmente, esta dimensión explicita que la motivación constituye una garan-
tía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con relación
al juez de instancia inferior[54].
[53] ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
[54] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 136.
[55] ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 508.
[56] CASTILLO TORRES, Percy. “Distinción entre ‘correcta motivación’ y ‘suf ciente motivación’ en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Comentarios a la sentencia del Exp. Nº 4341-2007-PHC/TC
(caso Miguel Ventura Velásquez)”. En: Jus-Constitucional. Nº 4, Grijley, Lima, 2008, p. 136.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[57] Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259. GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el
derecho en la casación civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 330. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El
proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011,
p. 252. GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada y congruente en la
jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Julián y ARAGÓN REYES,
Manuel (Coords.). La Constitución y la práctica del Derecho. Sopec, Pamplona, 1998, p. 496, sostiene
que la motivación permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisión adoptada y
se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional y no el fruto
de la arbitrariedad.
[58] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “El deber de motivación de las resoluciones judiciales y la deter-
minación judicial de la pena”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 194, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 154.
[59] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 97.
[60] Constitución Política del Perú.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
[61] SSTC Exp. Nºs 1091-2002-HC/TC, f. j. 17; 5608-2007-PHC/TC, f. j. 1; 1699-2008-PHC/TC, f. j. 2.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[62] TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
Ref exiones a la luz del hábeas corpus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
180, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
[63] ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[69] Ídem.
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La búsqueda de pruebas y la restricción
de derechos en el NCPP
II. Presupuestos
Las medidas que disponga la autoridad, deben realizarse con arreglo al prin-
cipio de proporcionalidad y en la medida que existan suf cientes elementos
de convicción. La resolución que dicte el juez de la investigación preparato-
ria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público,
con las razones y justif caciones tanto para solicitarlas como para autorizar-
las (artículo 203).
Los requerimientos de la Fiscalía, en la medida que implican afectación de de-
rechos fundamentales deberán estar sustentados de tal forma que el juez de-
cida rápidamente sin trámite como regla general, salvo que una norma esta-
blezca lo contrario. En caso que no haya riesgo fundado de pérdida de la f -
nalidad de la medida, el juez deberá correr traslado previamente a los sujetos
375
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Confirmación judicial
Puede darse el caso que la Policía o el Ministerio Público conforme a sus fa-
cultades otorgadas expresamente por ley, sin necesidad de resolución judi-
cial y frente a motivos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos f -
nes de averiguación, restrinjan derechos fundamentales de las personas. En
este supuesto le corresponde al f scal solicitar inmediatamente la conf rma-
ción judicial.
El juez sin más trámite decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguien-
te conf rmar o desaprobar la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía. Pue-
de considerar indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o de-
cidirse por la realización de una audiencia con intervención del f scal y del
afectado. Es decir, que de acuerdo al caso concreto el juez puede aplicar es-
tas posibilidades. La decisión que ordena el previo traslado o la audiencia no
es recurrible.
2. Impugnación
Las decisiones f nales respecto de la restricción de derechos pueden ser apela-
das por el f scal o el afectado dentro del tercer día de ejecutada la medida. La
Sala Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con intervención de
los sujetos procesales legitimados (artículo 204.1).
En tanto estas medidas cautelares se sustentan en la regla de variabilidad, el
afectado puede solicitar su reexamen siempre con el requisitos de que nuevas
circunstancias establezcan la necesidad de un cambio. Queda a discreción del
juez si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o
mediante una audiencia. El auto que resuelve la solicitud de reexamen es ape-
lable ante la Sala Superior.
Si la Sala Penal Superior dicta auto respecto de las medidas de restricción de
derechos en primera instancia, no es apelable ante la Sala Suprema y solo pro-
cede recurso de reposición para que la misma Sala Superior revise su decisión.
Se garantiza entonces la doble instancia para la revisión de cualquier restric-
ción de derechos. Veamos cuáles son estas restricciones, la f nalidad concreta
y el trámite a seguir:
376
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
[1] RAMOS PÉREZ, Carlos. “Control de identidad. Bases para una aplicación diferenciada del artículo 85
del CPC.” Chile, p. 1 <www.cejamericas.org/congreso10a_rpp/CRAMOS_Controldidentidad_
basesparaunaaplicacion.pdf>.
377
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. Procedimiento
El control se realiza en el lugar en que la persona se encuentre, solicitando la
exhibición del documento de identidad. La Policía debe proporcionar al in-
tervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. La norma
(artículo 205.1) señala que si se constata que “su documentación está en or-
den”, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar. Esta
norma se sigue sustentando en el prejuicio de que todo indocumentado es un
delincuente. Además no tiene mucho sentido que, en el contexto de preven-
ción del delito o de vinculación a un hecho punible, si una persona tiene sus
380
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
381
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
IV. La videovigilancia
La videovigilancia es un procedimiento audiovisual a través de medios técni-
cos como f lmadoras, que permite a los investigadores realizar lo que la poli-
cía denomina OVISE (observación, vigilancia y seguimiento), muy útiles en
delitos en los que el camuf aje de la actividad criminal es acentuado, como el
delito de tráf co ilícito de drogas o el terrorismo. Recordemos la importancia
que tuvo la videovigilancia para capturar a Abimael Guzmán Reynoso y a la
cúpula senderista.
El resultado de la videovigilancia se constituye en evidencia puesto que si esta
es realizada en lugares públicos y se detectan a los presuntos delincuentes, se
puede imponer a estos otras medidas limitativas. Así se estima en la jurispru-
dencia del NCPP, como la resolución del Juzgado de Investigación Preparatoria
Transitorio de Huaura, Exp. Nº 02137-2011-56-1308-JR-PE-01 del seis de
382
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
octubre del año dos mil once, que frente a la evidencia recolectada con la
videovigilancia se dictaron otras medidas restrictivas de derechos:
“(…) Se autorizó la videovigilancia originalmente por cinco días
contados a partir del 15 de setiembre de 2011, resultando insuf cien-
te el tiempo establecido ante la ausencia de elementos de convicción
suf cientes que vinculen a los agentes con la actividad criminal atri-
buida (…) logrando registrarse imágenes que hacen presumir que en
dichos inmuebles se estaría comercializando drogas puesto que se
ven distintas personas que se encargan de la atención a los presuntos
clientes, cuyas identidades se ignora, concretizándose la transacción
ilícita, retirándose raudamente los aparentes consumidores (…) Por
lo que resulta necesaria la autorización judicial para la actuación de
la diligencia de allanamiento, descerraje, registro con f nes de incau-
tación, detención y registro personal las personas presentes o que lle-
guen al referido inmueble a f n de hallar especies u otras evidencias
que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. La diligen-
cia que solicitan se realizará en un término de 24 horas”[2].
El NCPP lo ha establecido para delitos violentos, graves o contra organizacio-
nes delictivas. En este caso, el f scal puede por propia iniciativa o a pedido de
la Policía, y sin conocimiento del afectado:
• Realizar tomas fotográf cas y registro de imágenes;
• Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con f nalida-
des de observación o para la investigación del lugar de residencia del
investigado (artículo 207).
• La videovigilancia se dispondrá siempre que resulte indispensable
para los f nes de esclarecimiento o cuando la investigación por otros
medios no trae mejores resultados.
• La videovigilancia podrá dirigirse no solo contra el investigado sino
también contra personas que se presume tienen conexión con el in-
vestigado y los hechos punibles.
• Este procedimiento de investigación en lugares públicos no requie-
re autorización judicial, pero sí se necesita pronunciamiento motiva-
do de juez cuando estos medios técnicos de investigación se realicen
[2] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 58.
383
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
V. Las pesquisas
Son las indagaciones y averiguaciones que realiza la Policía por sí, en caso
de urgencia, o por disposición f scal con la f nalidad de obtener datos, recoger
384
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
cosas, huellas, efectos materiales u otros objetos que sirvan para la investiga-
ción del delito o ubicación del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al f s-
cal. Tienen carácter de diligencias mínimas y necesarias para evitar la desapa-
rición de pruebas, indicios y vestigios de la realización de un hecho punible.
Así se le reconoce en la Resolución N° 029-2005-MP-FN publicada el 8 de
enero del 2005, que es una directiva para el desempeño funcional de los f sca-
les en la aplicación de los artículos 205 al 210 del NCPP.
2. Retenciones
La Policía de acuerdo al artículo 209 del NCPP por sí o dando cuenta al f scal
o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa,
podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas
en el lugar o que comparezca cualquier.
Esta detención denominada retención solo podrá durar cuatro horas, luego de
las cuales se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el
tiempo la presencia de los intervenidos.
385
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. Registro de personas
El registro personal generalmente ha estado asociado a la intervención en f a-
grancia por la Policía Nacional o como uno de los efectos de una detención
judicial.
El NCPP establece la posibilidad de que fuera de los supuestos de f agrancia
la Policía por sí dando cuenta al f scal o por orden de este, si existen fundadas
razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito perso-
nal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla.
Antes de proceder al registro se invitará a la persona a que exhiba y entregue
el bien buscado. Ante su negativa se procederá al registro, si se considera útil
a f n de completar las investigaciones.
Si fuera necesario el registro se efectuará respetando la dignidad y el pudor de
la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del inter-
venido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación.
El registro comprenderá las vestimentas que lleve el intervenido, además del
equipaje o bultos que portase y el vehículo utilizado.
Se estipula que antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razo-
nes de su ejecución, y se le indicará el derecho que tiene de hacerse asistir en
ese acto por una persona de su conf anza, siempre que esta se pueda ubicar rá-
pidamente y sea mayor de edad.
Del resultado del registro personal se dejará constancia en un acta, que será
f rmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la
razón.
Se trata de un traslado de facultades a la Policía que, no empleadas adecuada-
mente, podría traer como efecto, arbitrariedades.
386
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
[3] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996, p. 390.
387
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2. Prueba de alcoholemia
La alta incidencia de accidentes de tránsito ha traído como efecto que se prac-
tiquen exámenes de alcoholemia como prueba sustancial para poder imputar
la imprudencia del conductor. Se convierte en prueba privilegiada.
[4] Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros f uidos corporales que
tenga por f nalidad determinar el nivel, porcentaje o comprobaciones necesarias o se aleja por razones
atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días-multa (modif -
cado por la Ley Nº 29439 publicada en el diario of cial El Peruano 19/11/2009).
388
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
VII. El allanamiento
El derecho a la inviolabilidad de domicilio está consagrado en nuestra Carta
Política de tal forma que cualquier limitación de este derecho tiene que hacer-
se con orden judicial debidamente motivada.
[5] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 67.
389
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[6] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 62.
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
3. Desarrollo de la diligencia
En la ejecución de la medida si está presente el titular del inmueble allanado,
es decir, al imputado, se le entregará una copia de la autorización o a quien
[7] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 64.
391
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
393
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Incautación probatoria
Tiene una f nalidad de investigación o probatoria: obtener y conservar evi-
dencias o elementos probatorios, para su posterior incorporación en el proce-
so, de tal manera que pueda sustentar requerimientos f scales y justif car tan-
to decisiones interlocutorias como resoluciones f nales, como la sentencia[8].
[8] YAIPEN ZAPATA, Víctor. “La incautación como medida cautelar en el nuevo proceso penal”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 20, marzo, 2011, p. 246.
394
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2.1. Ejecución
Con la orden judicial el f scal hará la ejecución de inmediato, contando con el
auxilio de la Policía. Si no afecta la investigación, el f scal puede programar
día y hora para la ejecución (artículo 220.1.) con citación de las partes. Si el
interesado está presente, se le entregará una copia de la orden judicial.
395
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2. Conservación
El f scal está encargado conforme a la naturaleza del bien de su debida con-
servación o custodia. En el supuesto de exhibición se describirá en un acta
lo constatado. Podrá registrarse si fuese necesario por f lmación o fotografía.
396
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2.4. Remate
La Fiscalía no puede convertirse en un gran almacén de bienes incautados; se
le descarga esta función de custodia y conservación mediante la posibilidad
de remate de los bienes, cuyo dueño no ha sido identif cado en el plazo de 6
meses.
El remate se realiza, previa disposición de la Fiscalía que conoce del caso si
no se ha formalizado la investigación preparatoria; o previa orden del juez
de la investigación preparatoria si existe proceso abierto, a requerimiento del
f scal.
El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Mi-
nisterio Público que seguirá las siguientes pautas:
a) Valorización pericial;
b) Publicación de un aviso en el periódico of cial o en carteles a falta de
periódico.
El producto del remate, descontando los gastos, será depositado en el Banco
de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó investiga-
ción preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Minis-
terio Público si existiere proceso abierto.
Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pú-
blico o el Poder Judicial dispondrán de ese monto, constituyendo recursos
propios (artículo 222).
397
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[10] Artículo 2.5 de la Constitución.- A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a re-
cibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan
las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
398
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1.1. Ejecución
Con la orden judicial el f scal –por sí o encargando su ejecución a un funcio-
nario de la f scalía o a un efectivo policial– realizará inmediatamente la dili-
gencia de interceptación e incautación. Luego examinará externamente la co-
rrespondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la
investigación. De lo actuado se levantará un acta.
La apertura se efectuará en el despacho f scal. El f scal leerá la corresponden-
cia o revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen relación con la
investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al juez.
Si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su desti-
natario directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. La
entrega podrá entenderse también con algún miembro de la familia del desti-
natario o su mandatario o representante legal. Si solo una parte tiene relación
con el caso, a criterio del f scal, se dejará copia certif cada de aquella parte y
se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa. Todo se documentará en
acta (artículo 227).
400
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
[11] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 395.
401
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[12] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, 10a edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 167.
[13] Ibídem, p. 168.
402
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
403
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2. Procedimiento
La parte legitimada para solicitar la intervención y grabación de comunicacio-
nes telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación es el f scal. La ra-
zón es que existan suf cientes elementos de convicción para considerar la co-
misión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de priva-
ción de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir
las investigaciones. El f scal solicitará al juez de la investigación preparatoria
la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras
formas de comunicación (artículo 230). En la jurisprudencia del NCPP se reco-
gen estas razones en el Exp. N° 2008-00312-21-2801-JR-PE-1 JIP-Mo-
quegua del dieciocho de abril de dos mil ocho, que señala que la autoriza-
ción del control de comunicaciones telefónicas requiere la existencia de suf -
cientes elementos de comisión del delito y debe respetar el principio de ido-
neidad, necesidad y proporcionalidad estricta, debiendo precisarse en el auto
que la dispone los números telefónicos afectados con indicación del plazo por
el que se dispone dicha autorización[15].
Los afectados pueden ser el investigado o personas de las que cabe estimar
fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados, que reciben o reali-
zan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el inves-
tigado utiliza su comunicación.
No se aceptan requerimientos ambiguos o vagos. En la solicitud el f scal de-
berá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida de ser posible,
la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a
intervenir y grabar o registrar, la forma de la interceptación, su alcance y su
duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fis-
calía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o regis-
tro (f scal recolector).
[14] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 72.
[15] ESPINOZA GOYENA, Julio César. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Código Procesal Penal. Reforma.
Lima, 2009, p. 49.
404
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
2.3. Registro
Las comunicaciones telefónicas, radiales u otras formas de comunicación, se-
rán registradas mediante su grabación magnetofónica o medios técnicos aná-
logos que aseguren la f delidad del registro. La grabación será entregada al f s-
cal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad co-
rrespondientes y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
Se deberá transcribir la grabación en un acta sin perjuicio de conservar los
originales de la grabación. El control implica retirar toda la información re-
colectada que sea irrelevante para el procedimiento, la que será entregada, en
su oportunidad, a las personas afectadas con la medida. Se destruirá toda la
transcripción o copias del registro por el Ministerio Público, esto rige para
conversaciones personales o de la vida íntima que no guarden relación con el
objeto de la investigación. La excepción es que si hubiese información rele-
vante para otros hechos punibles sí se guardará para realizarse las investiga-
ciones que correspondan por la misma Fiscalía u otra.
405
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[16] ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, mayo de 2011, p. 170.
406
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
407
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
El juez a petición del f scal podrá ordenar reservadamente y sin trámite algu-
no el levantamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el es-
clarecimiento de hechos presuntamente delictivos. El juez también podrá in-
cautar documento, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien; o
disponer el bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que estén vincu-
ladas con los delitos investigados y que ello resulte indispensable y pertinen-
te para los f nes del proceso (artículo 235).
Procederá aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados
a su nombre. Esto es útil puesto que, por ejemplo, en el delito de lavado de
activos se utilizan testaferros o personas que prestan su identidad, a veces de
manera conf ada.
El juez, a solicitud de f scal, siempre que existan fundadas razones para ello,
podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o
f nanciero, así como la incautación de todo aquello vinculado al delito.
Las empresas o entidades del sistema f nanciero requeridas con la orden
judicial deberán proporcionar inmediatamente la información correspon-
diente y, en su momento, las actas y documentos, incluso sus originales, si
así se ordena, y todo otro vinculado al proceso.
No será necesaria la orden judicial si existen operaciones que no están com-
prendidas por el secreto bancario. En este supuesto, la información será pro-
porcionada directamente al f scal a su requerimiento, cuando resulte necesa-
rio para los f nes de la investigación del hecho punible.
408
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
1. Resolución judicial
La resolución que autoriza la medida limitativa debe contener el nombre del
f scal que la solicita, el local o bien mueble individualizado, el tiempo de du-
ración de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al
mandato por quienes administren el bien objeto de la intervención.
2. Ejecución
Una vez que el f scal obtiene la orden judicial se citará a las partes y si fuera
necesario se contará con el apoyo de la Policía. En la ejecución se elaborará
un acta que será f rmada en el mismo lugar. El acta contendrá, por ejemplo,
qué bienes muebles son inmovilizados de tal forma que el afectado tenga la
seguridad de que se quedan en custodia de la Fiscalía y de que terminado el
plazo le serán devueltos los bienes y será levantada la clausura (artículo 240).
409
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Conclusiones
1. Las restricciones de derechos en la búsqueda de pruebas deben respetar
escrupulosamente las garantías del imputado.
2. Tanto los requerimientos f scales y las decisiones judiciales deberán expre-
sar las razones justif cativas y explicativas de las medidas restrictivas.
3. La actuación de la Policía Nacional en la adopción de las medidas para las
que tienen facultades legales, debe respetar la dignidad de las personas y
estar exenta de arbitrariedad.
410
Las intervenciones corporales en el Código
Procesal Penal de 2004: marco conceptual,
naturaleza jurídica y criterios prácticos [*]
Introducción
Sabemos bien que en la Carta Normativa de 2004, que se encuentra vi-
gente en la mayoría de distritos judiciales del país, se privilegia un siste-
ma acusatorio adversarial donde en su “espíritu” existe una suerte de equi-
librio entre “la ef cacia” y “el garantismo”, es decir, no solo predomina la
persecución penal por antonomasia sino que se busca una suerte de “ba-
lance” con la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano impu-
tado, no olvidando además las expectativas, y derechos de las víctimas.
Desde tal perspectiva –del equilibrio entre ef ciencia y garantismo– deben
ser interpretadas las normas procedimentales del Código Procesal Penal
(2004); en el presente caso, hacemos referencia al Título III, Capítulo IV
del Código ritual, que regula en los artículos 211 a 213 la “Intervención
corporal”, tema novedoso para nuestro sistema procesal penal[1].
[*] “Sabía muy bien que me arriesgaba a morir; porque cualquier droga que controla y sacude de una
forma tan poderosa la fortaleza misma de la identidad, puede por el simple motivo de una sobredosis o
el menor error en el momento de su aplicación, bloquear por completo este tabernáculo inmaterial que
intentaba transformar (…)” STEVENSON, R.L. “El extraño caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde”.
[**] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestría en Derecho Procesal en la Pontif cia
Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales por la Pontif cia Universidad
Católica del Perú. Docente adjunto de las cátedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
[1] Tal vez, en el Código Procesal Civil, se haga referencia como supuesto similar al examen de ADN o
prueba genética, en conformidad a lo establecido por la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de
f liación judicial de paternidad extramatrimonial.
411
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
En este orden de ideas, observamos que el proceso penal recrea el conf icto
que siempre ha existido entre el poder estatal y los derechos fundamentales
de la persona, lo que muchas veces se ha denominado “antinomia funcio-
nal”, de ahí que abordar el presente tema exige hacer una clara referencia
a la Constitución, tanto desde la posición del individuo (“garantías indivi-
duales”) y la del Estado-Sociedad (“bienes jurídicos constitucionales que
se buscan proteger”); es en el ámbito del proceso penal que esta relevan-
cia alcanza su grado máximo, donde derechos fundamentales y bienes ju-
rídicos constitucionales, pueden encontrar un conf icto, y para su solución
deberá partirse necesariamente de una interpretación constitucional de las
normas impuestas como mandatos de optimización de nuestra Constitución.
Ahora bien, observamos que las intervenciones corporales son actos de in-
vestigación que se llevan a cabo en el marco de un proceso penal. Por ello
se encuentran sometidos a la tensión que rodea al mismo: la confronta-
ción entre el interés de la sociedad en la persecución y castigo de los res-
ponsables de los delitos y faltas, y los derechos del imputado. Tensión que
se acrecienta en las intervenciones corporales, ya que el objeto de este
acto de investigación no es otro que el propio cuerpo de la persona, por
lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad fí-
sica, de defensa, a no declarar contra uno mismo[2]; es por tal razón que
deberá analizarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente
legítima, y que se respete los principios de proporcionalidad, razonabili-
dad y jurisdiccionalidad.
En cuanto al tema de intervenciones corporales, la doctrina ha citado, el caso
“Rochin vs. California”, uno de los casos más emblemáticos en el desarro-
llo de la institución de las intervenciones corporales; el cual hace referencia a
que Antonio R. Rochin fue sorpresivamente intervenido en su domicilio por la
policía del Estado de California, donde se encontraba sentado al borde de su
cama, en tales circunstancias al ver a los agentes policiales, cogió dos pastillas
de morf na que se encontraban en la mesa de noche y se las puso en la boca.
La desesperación de los policías por recoger alguna prueba de que Rochin co-
mercializaba droga les llevó a obligarle a que escupiera las pastillas y abrirle
la boca; sin embargo, Rochin se las tragó. La policía entonces lo esposó y lo
[2] Así, DÍAZ CABIALE, José Antonio. “Cacheos superf ciales, intervenciones corporales y el cuerpo
humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, Sangre, etc.)”. En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N° 12, Año 1996, Madrid, pp. 67-196.
412
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[3] De tal manera, QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. “El registro personal y las intervenciones corpo-
rales”. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales (Coordinadores: Víctor Cubas
Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). 1a edición, Palestra, junio de 2005.
p. 423; además de FRANCISCO TAPIA, Juan. “Intervenciones corporales en el proceso penal”.
Disponible en: <www.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>; se recomienda la lec-
tura del último de los artículos citados, en razón de que el autor hace referencia a los criterios de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, posterior al Caso “Rochin”,
además que examina su compatibilidad con la V Enmienda de la Constitución del mencionado país.
413
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[4] EDWARDS, Carlos Enrique. Garantías constitucionales en materia penal. Astrea. Buenos Aires,
1996, p. 2.
[5] CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional. 6a edi-
ción, Palestra, Lima, 2006, p. 44.
414
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[6] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss. De manera similar: CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las Garantías Constitucionales en el
Nuevo Sistema Procesal Penal”. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal. Cuadernos de Trabajo. N° 2,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, p. 27 y ss.
[7] En nuestra Constitución Política de 1993, podemos hacer referencia a los artículos 2, 3 y 139 inciso
3, además de la IV disposición f nal y transitoria. Además de los Tratados de Derechos Humanos,
ratif cados por el Estado peruano: entre ellos la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San
José”, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la
Convención Americana para prevenir y Sancionar la Tortura.
[8] Acertadamente, ref ere Picó I Junoy, “Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y espe-
cialmente en aquellos países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totali-
tarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de
estos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial”. PICÓ I JUNOY, Joan.
Las Garantías Constitucionales del Proceso. Jose Maria Bosch Editor, 1997, Barcelona, p. 17.
[9] BINDER, Alberto. “¿Qué signif ca cambiar la justicia penal?”. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
[10] BELLATTI, Carlos A. Detención, requisa personal y sistema penal. Astrea, Enero de 2003. Buenos
Aires, p. 1 y ss.
415
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[11] CAFFERATA NORES, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, 2000,
pp. 13-14.
[12] Sentencia emitida en el Exp. N° 1230-2002-PHC/TC, considerando cuarto.
416
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[13] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fun-
damentales durante la investigación penal”. En: AA.VV. Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de
la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado (Coordinador Juan Luis Gómez
Colomer). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 80.
[14] Ibídem, p. 96.
[15] No obstante, si somos minuciosos, podemos encontrar sus “rastros” en los Proyectos de Código
Procesal Penal de 1995 y 1997.
417
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
la identif cación del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales es-
tos se produjeron[16] [17].
El profesor González Cuéllar[18], def ne a las intervenciones corporales como
“las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas,
sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción direc-
ta si es preciso, con el f n de descubrir circunstancias fácticas que sean de inte-
rés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico, psíquico
del sujeto o con el f n de encontrar objetos escondidos en él”; complementan-
do tal def nición, Moreno Catena sostiene que tales intervenciones trascien-
den del examen externo del sujeto, que era constitutivo de una simple inspec-
ción corporal[19]. Esta def nición, de carácter doctrinal, es lo suf cientemente
amplia como para que pueda abarcar, al menos en el momento presente, cual-
quier tipo de actuación corporal, siendo ajustada con carácter previo a cual-
quier regulación que exista o que en el futuro se pueda producir, al contemplar
entre sus enunciados la posibilidad de coacción directa, reconocida expresa-
mente en algunos países como Alemania y Portugal[20].
Ahora bien, según la intensidad de las intervenciones, doctrina autorizada ha
diferenciado lo siguiente[21]:
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Traducción de la 25ª
edición alemana, p. 290 y ss.
[22] En nuestro sistema procesal penal, haríamos referencia al artículo 210 del Código Procesal Penal de
2004 que hace referencia al registro de personas.
419
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
420
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[23] El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneración del derecho fundamental
a la intimidad corporal y personal, así como la quiebra de la regla de la proporcionalidad de los sa-
crif cios, ya que la diligencia resultaba excesiva tanto material (se pretendía comprobar si el imputado
era consumidor de cocaína o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el
análisis no se circunscribía al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que abarca
toda la vida del afectado). El ponente de la sentencia fue el profesor Vicente Gimeno Sendra.
421
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[24] GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La inef cacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.
Thomson. Aranzadi, 2003, p. 59.
[25] Ídem.
[26] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss.
[27] Señala Torres del Moral, que: “El sistema de derechos de un Estado Social y Democrático de Derecho
se inspira en valores (elemento axiológico), los ref eja en sus normas jurídicas (elemento jurídico) y
se dirige a la satisfacción, siempre insuf ciente, de las crecientes demandas del hombre de hoy (ele-
mento antropológico); y los valores, por su parte, se conjugan y adquieren consistencia jurídica en
la medida en que se encuentran incorporados en el sistema de derechos de tipo de Estado. Véase
TORRES DEL MORAL, Antonio; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo y
DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1a edición,
Colex, 2007, p. 83.
422
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[28] Kelsen opina que “(…) no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola idea de libertad, ya
que esta, por sí misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido esencial es la vinculación (…)”,
en KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. 2a edición, Madrid, 1977, p. 138; en cuanto a la
armonización de bienes constitucionales, valores, principios y derechos fundamentales en un Estado
Democrático. Cfr. HÄBERLE, Meter, La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo
Editorial PUCP, 1a edición, Lima 1997. p. 55 y ss.
[29] Sobre la evolución doctrinaria y jurisprudencial de este principio recomendamos BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 36 y ss.; también puede revisarse el trabajo de PEDRAZ PENALVA,
Ernesto / ORTEGA BENITO, Victoria. “El principio de proporcionalidad y su conf guración en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”. En: Revista del Poder
Judicial N° 17, Madrid, marzo, 1990, pp. 69-98.
[30] Teodoro Ríos opina, que “si bien nada es axiológicamente superior a la persona y su dignidad, la
Constitución no sólo procura garantizar procesos formalizados y ascépticos sino que también pretende
tutelar otros derechos que, en último término, apuntan al desarrollo integral de la persona en la co-
munidad organizada. La Constitución persigue “af anzar la justicia, consolidar la paz interior”, evitar
la venganza por mano propia, impedir la ley de Lynch, garantizar los derechos humanos de todos los
habitantes”, TEODORO RÍOS, Ramón. Las prohibiciones probatorias y el clearing de los valores
constitucionales, p. 264, en forma similar se enuncia en el Texto Constitucional del Perú (artículo 44),
este enunciado, a su vez habría que concordarlo con el artículo 1 donde se señala: “La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el f n supremo de la sociedad y del Estado”.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
b) Fundamento constitucional
Según una moderna doctrina constitucional[34] el fundamento de este prin-
cipio de proporcionalidad radica en lo siguiente:
[31] Así, BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
pp. 611 y ss; GROTE, Rainer, “Limitaciones para la ley en la regulación de los Derechos Humanos
en el Derecho europeo, con especial referencia al Derecho alemán”. En: Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Uruguay, Montevideo 2002, p. 111.
[32] Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1a edición,
Buenos Aires, 2004, pp. 61 y ss.
[33] Así, el Tribunal Constitucional peruano lo aplica en distintas sentencias, entre ellas podemos señalar
a las siguientes: STC Exp Nº 018-96-PI/TC; STC Exp Nº 2961- 2002-HC/TC; STC Exp Nº 1091-
2002-HC/TC; STC Exp Nº 349-2004-AA/TC; STC Exp Nº 3948-2004-HC/TC; STC Exp Nº 6712-
2005-HC/TC; entre otras.
[34] Recomendamos BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Ob. cit., p. 35 y ss. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad, Ob. cit., p. 22 y ss.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[35] Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 595.
[36] Así, CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 54 y 55; no muy de acuerdo con esta
posición BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 600 y ss.
[37] Ibídem, pp. 35 y 36.
[38] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0006-2003-AI/TC, fundamento
jurídico N° 9.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Subprincipio de idoneidad o adecuación
Principio o test de
Subprincipio de necesidad
proporcionalidad(*)
Subprincipio de necesidad
[39] Para la comprensión de esta evolución: BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 23 al 79; el mencionado autor no se encuentra muy favorable con
este fundamento. Cfr. Ibídem, p. 602 y ss.
[40] Con mayor profundidad Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales, Ob. cit., pp. 686 al 798; CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 61 al 107.
[41] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 6, N° 11, Julio - Diciembre de
2005. Grijley, p. 127.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[42] Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En:
El Derecho de los Derechos. Escrito sobre la aplicación de los Derechos Fundamentales. Universidad
Externado de Colombia, 2005, Bogotá, p. 137.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[43] Las Reglas de Mallorca son el resultado de un proceso de discusión elaborado por juristas de reco-
nocido prestigio internacional en las materias de Derecho Penal y Procesal Penal, con la f nalidad de
generar una propuesta concreta de regulación, para cuestiones controvertidas del proceso penal, no
sólo en aquellos sistemas de ordenamientos procesales de corte acusatorio, sino también en los que aún
prevalece el sistema procesal penal formal acusatorio o mixto. Su primera sesión se realizó los días
23, 24 y 25 de noviembre de 1990, en Palma de Mallorca. La Comisión Redactora estuvo conformada
por los profesores: Pedro R. David, Asesor de las Naciones Unidas; Enrique Ruiz Vadillo, Tribunal
Supremo de España; Antonio González-Cuéllar García, Prof. Universidad Autónoma de Madrid;
Wolfgang Peukert, Comisión Europea de Derechos Humanos; Eberhard Struensee, Prof. Universidad
Münster; Wolfgang Schöne, Prof. Univ. Freiburg i. Br.; Klaus Tiedemann, Prof. Universidad Freiburg
i. Br.; Anabela Miranda Rodrigues, Prof. Univ. Coimbra; Giorgio Marinucci, Prof. Universidad de
Milano; José Hurtado Pozo, Prof. Universidad Freiburg; Enrique Bacigalupo, Prof. Tribunal Supremo
de España; Gabriel Garcías Planas, Prof. Univ. de las Islas Baleares; Juan Carlos Carbonell Mateu,
Prof. de la Universidad Complutense de Madrid; Rafael Perera Mezquida, Colegio de Abogados de
Baleares; Guillermo Vidal Andreu, Audiencia Provincial de Baleares. Al respecto, puede revisarse
“Las Reglas Mínimas del Proceso Penal ‘Reglas de Mallorca’ En: RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios
de Derecho Procesal Penal. Comares, Granada, 1995, p. 105 y ss.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[44] CANOSA USERA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Valladolid, 1a edición, Lex Nova, marzo,
2006, p. 255.
[45] LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et Veritas, revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP Nº 21, p. 110.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
b) La integridad física
Como sabemos, las intervenciones corporales pueden ser de diferente inten-
sidad, según el grado de afectación de la integridad física del sujeto, pues no
es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una uña,
o incluso unas gotas de sangre, que practicar una punción lumbar o realizar
otras pruebas más agresivas.
Ahora bien, el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política establece que
toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, desarrollan-
do el contenido de la Norma Normarum, ha sostenido en los casos (“Francia
Sánchez”[48]), y (“Natalia Foronda y otras”)[49], que “la integridad física pre-
supone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por
ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del
cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integri-
dad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, muti-
laciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas,
etc. Asimismo, que el apartado h) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitu-
ción prohíbe toda forma de violencia física. La indemnidad corporal está su-
jeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la
Constitución no avala ni permite las limitaciones físicas voluntarias, salvo ca-
sos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de man-
tener incólume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su pro-
pia estructura corpórea. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisi-
bles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón mé-
dica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para sal-
var el resto de la estructura corpórea, una gangrena o la donación de un órga-
no para preservar una vida ajena).
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su
cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminución per-
manente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de que la perso-
na pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren,
siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su
vida; tales los casos del corte del cabello, la donación de sangre, etc.
431
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
c) La intimidad corporal
La intimidad es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en
nuestra Constitución Política en su artículo 2 inciso 7; se ha sostenido que el
concepto de intimidad en las últimas décadas se ha ido ampliando, dadas las
nuevas formas con las que se puede vulnerar en la actualidad. De ese modo
el famoso derecho norteamericano “a ser dejado solo” (right to be alone), ha
ido expandiéndose[53]; la intimidad personal, en términos simples, podría ana-
lizarse bajo dos aspectos[54]:
i) En un aspecto negativo: como un modo de ser negativo de la perso-
na respecto a los demás, que supone un derecho de exclusión ius ex-
cluendi; erga omnes, del conocimiento ajeno de todo aquello que
hace referencia a la propia persona.
[50] Para mayor profundidad sobre el presente tema, puede revisarse el interesante trabajo de: MAGALDI
PATERNOSTRO, María José. “Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proce-
so penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la
constitución española”. En: AA.VV. Manuales de Formación Continuada, N° 12, Año 2000, Madrid,
pp. 111-141.
[51] “La vida, la integridad física y la salud mental de una persona quedan por completo a resguardo.
Constituye una constante la proscripción, incluso con rango constitucional e internacional, de la tor-
tura y de los tratos inhumanos y degradantes. El respeto a la dignidad de la persona, a su salud y a su
libertad han conducido a la absoluta prohibición de métodos de interrogatorio mediante narcoanálisis.
Se vuelve la mirada al ejemplo de aquellos Ordenamientos procesales que establecen expresamente el
rechazo del empleo de malos tratos, el agotamiento, las violencias corporales, la administración de fár-
macos, la tortura, el engaño o la hipnosis, así como aquellas medidas que menoscaban la memoria o la
capacidad de comprensión del sometido a ellas”. Cfr. FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús. “Las Reglas
del juego. Prohibido hacer trampas: La prueba ilegítimamente obtenida”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. Nº 9. 1996. pp. 55-211. Revista del Poder Judicial del Reino de España.
[52] AZAOLA CALDERÓN, Luis. “Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y
España”. p. 42. Disponible en: <www.f dm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>.
[53] ROMEO CASABONA, Carlos María. “La intimidad y los datos de carácter personal como derechos
fundamentales y como bienes jurídicos penalmente protegidos”. En: Datospersonales.org: La revista
de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. Citado por QUISPE FARFÁN.
Ob. cit. p. 428.
[54] LÓPEZ DÍAZ, Elvira. El derecho a honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y doctrina.
Dykinson, Madrid, 1996, pp. 186-2010.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[55] Sentencia del Tribunal Constitucional emitido en el Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, considerando treinta
y nueve.
[56] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, 1a edición, febrero 2012,
1a reimpresión, marzo, 2012. p. 318.
[57] CANOSA USERA, Raúl. El derecho a la integridad personal. 1a edición, Valladolid, Lex Nova, marzo,
2006, p. 119.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[58] Cfr. Francisco Tapia, Juan. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: <www.
pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>.
[59] En un sentido similar, QUISPE FARFÁN. Ob. cit., p. 428.
[60] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 337.
[61] Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal. 1a edición, INPECCP Editores, junio, 2008, Lima, p. 228.
434
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
a) Legalidad y judicialidad
Cuando se habla de la teoría de derechos fundamentales, se sostiene que
cualquier restricción o limitación del ejercicio de estos, necesariamente obe-
dece a una ley habilitante (reserva de ley), “la Constitución actúa en ese terre-
no de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de los poderes del Esta-
do a la limitación del derecho, pero es preciso además que dicho acceso se en-
cuentre perfectamente normado mediante ley”[62], el presente caso, no es la ex-
cepción, pues la legalidad es un presupuesto de garantía, por lo que, las inter-
venciones corporales deben encontrarse prevista por la ley, al respecto, San
Martín Castro[63], la denomina subprincipio de legalidad o tipicidad procesal –
nula coactio sine lege–, que signif ca, en primer lugar, que cualquier restric-
ción de derechos fundamentales, para ser legítima, debe estar prevista legal-
mente en la propia Constitución o derivarse de ella en garantía de los demás
derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lu-
gar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitación de la medida,
autoridad que la impone, mecanismos de su ejecución y recursos contra ella.
Asimismo, se exige que sea autorizada por mando judicial (reserva de jurisdic-
cionalidad)[64]; esto por dos motivos, para que exista una debida justif cación
(motivación) en el caso concreto; y para que se aplique el test de proporcio-
nalidad; aunque existen supuestos que por urgencia o peligro de la demora, se
pueden realizar las intervenciones corporales sin dicha autorización judicial,
claro está posteriormente deberá convalidarse la diligencia judicialmente.
En este sentido, podemos mencionar que en las Reglas de Mallorca (Reglas
mínimas del proceso penal); así en relación con la adopción de las medidas
limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando,
[62] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)”.
Revista del Poder Judicial, Nº 14, junio, 1989, Madrid, pp. 123-130.
[63] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley. 1a edición, febrero 2012,
1a reimpresión, marzo, 2012, p. 315.
[64] Con mayor amplitud puede revisarse a ORTELLS RAMOS, Manuel. “Exclusividad jurisdiccional para
la restricción de derechos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional”. En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N° 12, 1996, Madrid, pp. 13-66.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[65] Cfr. CANOSA USERA, Raúl. “El derecho a la integridad personal”. Valladolid, 1a edición, Lex Nova,
marzo, 2006, p. 253.
[66] QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. Ob. cit. p. 431.
[67] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal; Teoría y práctica de su implementa-
ción, 1a edición, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 323 y ss.; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo W.
El nuevo proceso penal. 1a edición, Idemsa, Lima, 2009, p. 200 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[68] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 312. También puede revisarse el trabajo de GUZMÁN FLUJA,
Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, pp.
28-60. Este autor también introduce la distinción entre fuentes y medios de investigación, aunque dicha
diferenciación es meramente conceptual.
[69] Ídem.
[70] El artículo 76 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995, referente a disposiciones generales
sobre el imputado, establecía que se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para la
constatación de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta f nalidad serán admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarán según las reglas del sa-
ber médico, aun si el imputado no colabore o exprese oposición cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, podrá ordenar en la etapa
correspondiente mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
la intervención no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Público requerirá la autorización
del Juez Penal, quien resolverá lo conveniente, previo dictamen pericial.
La diligencia de investigación corporal se asentará en acta. En esta diligencia estará presente el
Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejará
constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor.
[71] El artículo 72 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1997, bajo el título de la Investigación
corporal del imputado, establecía que se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para
la constatación de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta f nalidad serán admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarán según las reglas del sa-
ber médico, aún si el imputado no colabore o exprese oposición cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, podrá ordenar en la etapa
correspondiente mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[74] El profesor Gil Hernández acota que la posibilidad de que las intervenciones corporales puedan ser
aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales la víctima del delito, se supedita a que revistan los mis-
mos requisitos y garantías que para el caso de los sospechosos del delito (v. gr. a efectos de determinar
la f liación en los delitos contra la libertad sexual). En Alemania, así, expresamente se permiten las
intervenciones sobre terceros que puedan ser considerados testigos, si bien restringidos en los casos
de expresa negativa a la búsqueda de huellas del delito en las ropas o sobre el cuerpo, pero no en su
interior (“81, c y 102 STPO), siempre ponderando la medida, en atención a la gravedad del delito y a
la injerencia que se pretende. Cfr. GIL HERNÁNDEZ, Ángel, “Protección de la intimidad corporal:
aspectos penales y procesales”. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial, N° 3, Madrid, 1996,
pp. 27-146.
[75] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., p. 333.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[76] El artículo 165, establece dos supuestos para la abstención de rendir testimonio:
1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de af nidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se
extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o
convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial (…).
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban
guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por
razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, mé-
dicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo,
estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando
sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una informa-
ción clasif cada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los
cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector a f n
de que, en el plazo de quince días, precise sí, en efecto, la información requerida se encuentra dentro
de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia.
[77] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., p.334.
[78] Se sostiene que “el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al
derecho a no declarar, y a declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al
detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia (…)”. Cfr. PAZ RUBIO, José María.
La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial. N° 1, Madrid, 1992, pp. 93-278.
[79] Así tenemos, el caso “Huertas Toscano”, de fecha 16 de junio de 2010, resuelto por el Juzgado de
Investigación Preparatoria de Zarumilla (Tumbes).
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[80] Ídem.
[81] Ídem.
[82] Sentencia emitida en el Exp. N° 00815-2007-PHC/TC.
[83] Supuesto similar lo encontramos en el caso “Castillo Marcelino y otro” de fecha 7 de agosto de 2007,
resuelto por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura. Revísese VILLAVICENCIO RÍOS,
444
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
Sissi Frezia / REYES ALVARADO, Víctor Raúl. El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia.
1a edición, Gaceta Jurídica, julio, 2008.
[84] En Argentina, para justif car la prácticas de las pruebas genéticas, específ camente, respecto al examen
de ADN, se analiza si es posible compeler a un sujeto aportar algo de su cuerpo –como sangre, pelos,
etcétera– con f nes probatorios y se debate sobre el valor de la negativa, y al respeto se adoptan diferen-
tes posiciones. A su favor, se sostiene que:
a) El f n de todo el proceso es el acceso a la verdad jurídica objetiva;
b) La negativa a someterse a pruebas genéticas se traduce a un incumplimiento del deber de coopera-
ción dentro de un proceso;
c) Se vulnera el derecho fundamental a la identidad;
d) Por último, enfatizan que se trata de un examen indoloro que no atenta contra la intimidad del sujeto
y que reúne las mismas características que otros exámenes obligatorios (exámenes de sangre prenup-
ciales, vacunación obligatoria, libreta sanitaria para el acceso a un empleo, etc.).
En síntesis, en estos casos, el perjuicio sería mínimo en proporción con los benef cios superiores de
resguardo de la libertad, defensa de la sociedad y persecución del crimen. Cfr. FERREYRA DE LA
RÚA, Angelina y MARÍA BELLA, Gabriela. “Prueba Científ ca. Examen de ADN y otros análogos.
Inspección corporal” En: AA.VV. Prueba Ilícita y Prueba Científ ca (Director Roland Arazi). 1a ed.
Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 54 y 55.
445
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
V. Reflexiones finales
En el marco constitucional que emerge el Sistema Procesal Penal que reco-
ge la Carta Normativa de 2004, apreciamos que las intervenciones corpora-
les acrecienta la tensión que rodea al mismo: la confrontación entre el interés
de la sociedad en la persecución y castigo de los responsables de los delitos y
faltas, y los derechos del imputado; esto en razón de que el objeto de este acto
de investigación no es otro que el propio cuerpo de la persona, por lo que en-
tran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad física, derecho
de defensa, no declarar contra uno mismo; es por tal razón que deberá anali-
zarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente legítima, y que
se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y jurisdicciona-
lidad. Lo cual ha sucedido en nuestro Sistema Procesal Penal, y el Tribunal
Constitucional ha legitimado en cierta manera en el Caso “Flores Llerena”.
Las intervenciones corporales son actos aseguratorios de la prueba que tiene
como denominador común en recaer sobre el cuerpo humano, y según el re-
sultado, se trataría de una prueba pericial preconstituida. El Fiscal podrá orde-
nar la realización de la intervención corporal, si de las circunstancias del caso
concreto se puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no
puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará inmediatamen-
te la convalidación judicial en el menor tiempo posible para que las interven-
ciones corporales puedan ser aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales
la víctima del delito y testigos, se supedita a que revistan los mismos requisi-
tos y garantías que si se aplicaran a los sospechosos del delito.
Los presupuestos y requisitos a los que han de constreñirse las intervenciones
corporales, han de reconducirse: a) la reserva de legalidad (en orden a su ha-
bilitación) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de pro-
porcionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justif cativo del
acto, y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantías
446
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
448
Las intervenciones corporales en el
nuevo Código Procesal Penal
Introducción
Un Derecho Procesal Penal constitucional o, lo que es lo mismo, un progra-
ma constitucional del proceso penal[1] se construye a partir del equilibrio ar-
mónico de dos valores fundamentales que se hallan en constante e irremedia-
ble tensión[2]: en una orilla, la ef ciencia de la persecución penal –representa-
da en la lucha contra el crimen–; y en la orilla opuesta, el respeto[3] y la garan-
tía[4] de los derechos fundamentales del imputado –representado en el derecho
summum al debido proceso–. Ello es así, porque la justicia penal no puede
[*] Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Derecho Penal por la
Universidad de San Martín de Porres. Ex Pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(San José, Costa Rica). Con estudios de “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional” en la Washington College of Law-American
University (Washington D.C.-EE.UU.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Universidad de San Martín de Porres.
[1] En acomodo de la braquilogía que hiciera famosa PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2003. Nuestra doctrina habla del fenónemo de la constitucio-
nalización del proceso penal. Véase inter alia: RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. “La constituciona-
lización del proceso penal. Principios y modelo del Código Procesal Penal de 2004”. En: Modernas
tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro Homenaje a Juan Bustos Ramírez. Idemsa,
Lima, 2007.
[2] El maestro Cafferata ref ere que “el proceso penal tiene la delicada de tarea de proteger simultánea-
mente por un lado el interés social en la represión del delito y por otro, el interés individual del respeto
de los derechos de las personas”. CAFFERATA NORES, José. “Derechos individuales y proceso
penal”. En: Opúsculos de Derecho Penal y Criminología. N° 4, Marcos Ñermes, Córdoba, 1984, p. 13.
[3] Caracterizada por la máxima “no lesionarás el derecho”.
[4] Caracterizada por la máxima “harás respetar el derecho”.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[5] Se dice del impacto que tiene en la sociedad ver que los delincuentes entran y salen del sistema de
justicia penal sin que nada les pase, sin que los castiguen por los delitos que cometieron.
[6] Utilizamos aquí la expresión amplia y comprensiva de BINDER, Alberto. Introducción al Derecho
procesal penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 37.
450
BENJI ESPINOZA RAMOS
Sin embargo, aun cuando reconozcamos el gran aporte que signif ca esta re-
gulación, no podemos renunciar a escrutar sus disposiciones y hallar sus va-
cíos o incoherencias en pro de corregir yerros y optimizar su contenido, preci-
samente es esa mirada crítica la que nos exige el paradigma del Estado Cons-
titucional. Al respecto, bien enseña Ferrajoli que mientras el postulado meto-
dológico anterior del Estado Legislativo de Derecho se resumía en la frase de
que es derecho lo que es y no el que está por hacer –el derecho ya hecho, no
el que está por hacer–[7], es decir, el paradigma superado se limitaba a la le-
gislación en un “positivismo paleolítico” que no miraba más que el conteni-
do de la ley positiva. Sin embargo, el nuevo paradigma de las ciencias penales
se orienta al derecho que está por hacer, al no hecho y para ello debe criti-
carse el derecho existente, pues, como af rma Lucas Verdú, “nada es perfec-
to por completo y es susceptible de extensiones y de alguna crítica”[8]. Por eso
Ferrajoli es implacable al decir que los positivistas que interpretan la ley solo
en lo que el derecho es, viven de una “ilusión paracientíf ca de carácter ava-
lorativo de la ciencia jurídica como una ciencia puramente técnica y descrip-
tiva de la que tendría que expulsarse, como en las ciencias naturales, todo jui-
cio de valor”[9]. Sin duda, un derecho que no capta las expectativas de la épo-
ca, que se mantiene inerte y anquilosado no sirve para resolver problemas ni
mucho menos para constituirse en puente transitorio hacia la armonía social.
Entonces, sin desconocer al aporte signif cativo de la búsqueda de pruebas y
restricción de derecho que ensalza el Nuevo Código, realizaremos una mirada
crítica a sus disposiciones, desde la tribuna académica con pretensiones prác-
ticas, para lo cual empezaremos por desarrollar el modelo constitucional de
proceso penal como punto de abordaje de los distintos tópicos que involucra
la regulación de las intervenciones corporales en el NCPP, para luego pasar a
la def nición de las intervenciones corporales, su clasif cación, los derechos
que limita (y en este acápite plantearemos nuestra posición respecto a la limi-
tación del derecho a la autoincriminación), los presupuestos generales y espe-
ciales que legitiman su adopción, los procedimientos que se siguen, sea que el
imputado sea el intervenido o que lo sea un tercero como testigo y, f nalmente,
hacemos un escueto desarrollo de las intervenciones corporales en específ co.
[7] Esta frase es atribuida al gran jurista italiano Gaetano Filangieri, creador de la monumental obra “La
Scienza Della Legislazione”.
[8] LUCAS VERDÚ, Pablo, quien realiza un breve pero excelente estudio preliminar a la obra del jurista
chino Hsü Dau-Lin. Mutación de la Constitución. Traducción a cargo de Pablo Lucas Verdú y Christian
Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998.
[9] FERRAJOLI, Luigi. La Ciencia en el Estado Constitucional de Derecho. Artículo publicado en la
Revista Nueva Doctrina Penal. NDP, 1998/A, pp. 63-72. Lección expuesta el viernes 5 de setiembre de
1997, con ocasión del otorgamiento del título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos
Aires. Traducción de Mary Beloff y Christian Courtis, revisada por el autor.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[10] ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra y Temis, Lima y Bogotá,
2007, p. 108.
[11] Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
pp. 66 y 67.
[12] DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derechos Fundamentales. Thomson-Civitas, Madrid, 2003. Esta
expresión la ofreció el profesor español respecto al derecho a la tutela judicial efectiva pero hacemos la
paráfrasis respectiva.
[13] Expresión utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas.
Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999. El derecho a la información
sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párr. 115. Esta
expresión fue reiterada en Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03, del 17 de setiembre de 2003.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[24] Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 282.
[25] “Las intervenciones corporales deben respetar el principio de proporcionalidad”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 137, febrero 2010, p. 270.
[26] Cfr. GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusato-
rio. Leyer, Bogotá, pp. 351 y 352.
[27] Cfr. AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. “Las intervenciones corporales en la investigación del deli-
to. Sobre su legalidad y presupuestos procesales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 131, agosto
2009, pp. 252-254.
[28] Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1996, uno de los jueces fue el maestro Vicente Gimeno Sendra.
[29] “Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasif carse como “ins-
pecciones o registros corporales” e “intervenciones corporales stricto sensu”. En el primer caso no
resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que no se producen lesiones sobre la persona,
455
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
pero sí puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (examen
ginecológico).
En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurídico tutelado es el pudor; la
intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes públicos que debe evaluarse
conforme a criterios sociológicos.
El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fí-
sica del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia,
por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden enten-
derse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo
humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen
según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona”. GONZALES NAVARRO Antonio
Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Editorial Leyer, Bogotá, p. 365.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[30] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 792.
[31] Cfr. ANGULO ARANA, Pedro. La búsqueda de pruebas a través de pesquisas. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 315.
[32] STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[33] RTC Exp. N° 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurídico 2.
[34] RTC Exp. N° 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurídico 2.1.
[35] CIDH. Caso X y Y vs. Argentina, Caso N° 10.506, de 15 de octubre de 1996, párr. 87.
[36] Cfr. STC. Exp. N° 00815-2007-PHC/TC. Caso Justo German Flores Llerena, Fundamento Jurídico 10.
[37] STC. Exp. N° 618-2005-HC/TC. Caso Ronald Winston Díaz Díaz, Fundamento Jurídico 21; y Exp.
N° 10107-2005-PHC/TC. Caso Noni Cadillo López, Fundamento Jurídico 4.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[38] Con mayor detalle véase: FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel,
Madrid, 2005, pp. 117-159.
[39] Cfr. LÓPEZ TORRES, Robin Alberto y OPORTO PATRONI, Gabriela Jesús. “Intervenciones corpo-
rales, autoincriminación e igualdad de armas. Comentarios a la STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 205.
[40] Está fórmula fue planteada por vez primera por el jurisperito Gerhard Leibholz en los años 60 en
Alemania. Esta doctrina, por lo demás, fue acogida con beneplácito durante muchos años por el
Tribunal Constitucional Federal Alemán y luego fue extrapolada al Tribunal Europeo y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Véase, al respecto: VILLACORTA MANCEBO, Luis.
“Principio de igualdad y legislador: arbitrariedad y proporcionalidad como límites (probablemente
insuf cientes)”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 130, Madrid, 2005, p. 35 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[41] Tan solo se reconoce la prohibición de la tortura y malos tratos y la consiguiente invalidez de las
declaraciones que son resultado de estos (artículo 2, inciso 24, literal h).
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BENJI ESPINOZA RAMOS
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[44] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, pp. 4 y 5.
[45] Ibídem, pp. 5-7.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[46] Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba. Sala Penal, sentencia del 22 de marzo de 2001. O. H. Tarditti,
Cafure de Battistelli. Extraído de ABRALDES, Sandro. “El imputado, su individualización, su cuer-
po y la adquisición de la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 246.
[47] Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, p. 675; DE LUCA, Javier. “El cuerpo y la prueba”. En: La injerencia en los derechos fun-
damentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 43; JAUCHEN, Eduardo. Derechos
del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 69 y 70; URTECHO NAVARRO, Alejandro.
“La restricción de derechos del imputado en caso de conducción en estado de ebriedad”. En: Gaceta
Jurídica, pp. 279-283.
[48] HSÜ DAU-LIN. Mutación de la Constitución. Traducción a cargo de Pablo Lucas Verdú y Christian
Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 29
[49] La mutación de la Constitución es un concepto que tiene origen germano, porque fue desarrollada por
el profesor Paul Laband y problematizada por Georg Jellinek, y claro está no puede dejar de recon-
ocerse que el concepto en alemán (Verfassungswandlung) fue traducido al español por el prohombre
Manuel García Pelayo.
[50] HSÜ DAU-LIN. Ob. cit., p. 30.
[51] Ibídem, p. 31.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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tortura, pese a que antes estos mismos malos tratos en el caso Loayza Tamayo habían sido declarados
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
[59] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 1.
[60] Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Derechos fundamentales del proceso penal. Grupo Editorial Ibáñez,
Madrid, p. 219.
[61] Cfr. RIZZUTO, Gabriela. “El secreto profesional y la garantía de no autoincriminación, invalidez de la
denuncia”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, p. 147.
[62] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 3.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Presupuestos generales
La estrategia de investigación, diseñada por el representante del Ministerio
Público, por excelencia, debe estar orientada a la búsqueda de fuentes de
prueba[63]. Sin embargo, la investigación adelantada por la Fiscalía solo será
válida a condición de que respete determinados principios, de lo contrario
–cuando estos no se hayan cumplido– signif ca una intromisión abusiva que
determina la inutilidad de dichos actos de investigación, y que, además, da lu-
gar a las sanciones previstas por ley[64].
[63] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 283.
[64] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[65] Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 21.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[66] Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 17.
[67] Ibídem, párr. 22
[68] Ibídem, párr. 24.
[69] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[70] STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC. Caso Álvarez Rojas. Fundamento Jurídico 16. El Tribunal Constitucional
ha dicho también: “La legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos funda-
mentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad, sino que la necesidad de que tal
restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad supone que la medida restrictiva
se justif que en la necesidad de preservar, proteger o promover un f n constitucionalmente valioso”.
Exp. N° 2235-2004-AA/TC. Caso Chong Vásquez, Fundamento Jurídico 6.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[71] Cfr. CORREA HENAO, Magdalena. La limitación de los derechos fundamentales. Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2003, pp. 159 y 160. Palabras más pa-
labras menos es lo que reconoce el Tribunal Constitucional cuando habla del doble carácter subjeti-
vo-objetivo de los derechos fundamentales. Por todas, véase la sentencia del TC recaída en el Exp.
N° 3330-2004-AA, Fundamento Jurídico 9.
[72] Existe una serie de diferencias entre reglas y principios. En primer lugar, una regla es un enunciado
condicional que conecta una consecuencia jurídica cualquiera con una clase de supuestos concretos y,
por ello, se trata de una norma inderrotable y precisa. El principio, en cambio, es una norma fundamen-
tal que def ne el ordenamiento jurídico y que tiene estructura indeterminada (es derrotable porque no
establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de modo completo; y es genérica porque no
puede ser de inmediata aplicación a casos concretos, sino que requiere de otras normas que la ejecuten,
la concreten). Un ejemplo de una regla es la ley penal que castiga el delito de homicidio con 20 años de
pena privativa de libertad. El supuesto de hecho señala “el que mata a otro” y la consecuencia es “la
pena de 20 años”. En este caso podemos ver que se trata de una norma inderrotable porque establece
completamente el supuesto y la consecuencia y es precisa porque ocurrido un caso se le aplica de inme-
diato. Asimismo, un ejemplo de un principio es el del derecho al trabajo, porque si bien la Constitución
garantiza su protección no determina la forma en que el Estado lo hará, por tanto, tiene diversas alter-
nativas y además requiere de otras normas –leyes, reglamentos– para su concreción o aplicación. Sobre
la distinción entre regla y principio han escrito juristas de la estatura intelectual de Alexy, Dworkin,
Atienza y Pietro Sanchís. Sin embargo, un breve resumen de estas diferencias lo encontramos en
GUASTINI, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Traducción a cargo de
Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Trotta, Madrid, 2008, pp. 73-77.
[73] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 67.
[74] STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y
más de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurídico 38.
[75] STC Exp. N° 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutiérrez, Fundamento Jurídico 5.
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[76] STC Exp. N° 014-2002-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cusco. Fundamento Jurídico 93.
[77] Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. Interpretación y razonamiento jurídico. Ara Editores, Lima, 2010,
pp. 310-317.
[78] Cfr. MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Conf ictos constitucionales, ponderación e indeterminación
normativa. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 238.
[79] ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima,
2010, p. 23.
[80] GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara Editores, Lima, 2010, p. 229.
[81] Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María. “Las colisiones constitucionales en la reciente jurispru-
dencia constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer,
2009, Montevideo, p. 67.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[82] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico pe-
ruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[83] ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad y la interpretación con-
stitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.
[84] CLÉRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria,
Buenos Aires, 2009, p. 40.
[85] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 549.
470
BENJI ESPINOZA RAMOS
[86] Véanse, por ilustrativas, las siguientes sentencias: S. 171/1963; S. 100/1966; y S. 98/120.
[87] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673/01. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda
Espinosa, en especial revísese el acápite 7.2.
[88] STC Exp. N° 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley N° 27466, modif catoria
de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura), Fundamentos Jurídicos 31-33
[89] STC Exp. N° 3567-2005-Aa/TC. Caso Demetrio Celino Perales, Fundamento Jurídico 5, Exp. N° 579-
2008-PA/TC. Caso Becerra Leiva, Fundamento Jurídico 25, entre otros.
[90] En este sentido, véase: Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 133; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22
de noviembre de 2005, párr. 197; Caso Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 153;
Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. párr. 74. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N° 177, párr. 51; Caso Zambrano
Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 4 de julio de 2007, párr. 54;
Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 27 de enero de 2009, párr. 56; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009, párr. 116; y recientemente en el Caso Atala Riffo
y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 164.
[91] La Corte IDH ha aplicado el test de proporcionalidad para resolver conf ictos constituciones de distinta
índole: libertades de expresión e información vs. derecho al honor, derecho a ser elegido vs. interés
del Estado de reglamentar las candidaturas, derecho a la libertad personal vs. necesidad de investi-
gación penal. Al respecto, un trabajo recomendable es el que efectúa CLÉRICO, Laura. “Hacia la
reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estado Constitucional. Año 1, N° 3, julio-agosto, 2011,
Adrus, Lima, pp. 297-313.
471
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[92] European Court of Human Rights. Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979,
Series A 30; Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991, Series
A 216; Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483; Jersild v.
Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298; Communist Party of Turkey and Others v.
Turkey, Judgement of 30 January 1998, Reports 1998; Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7
December 1976, Series A, No. 24; (1979-80) 1 EHRR 737, para. 48; Müller and Others v. Switzerland,
Judgement of 24 May 1988, Series A 133; The “Belgian linguistic” case v. Belgium, Judgement of
23 July 1968, Series A 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28
May 1985, Series A 94; Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C; Marckx v.
Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31; and Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November
1991, Series A 214-C.
[93] Sobre la evolución del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura
del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”, disponi-
ble en: <www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/.../Zagrebelsky_sesion1.doc>.
[94] Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, México D.F., 2005,
pp. 16 y 17.
[95] Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrática, pp. 2 y 3, disponible en: <www.po-
derjudicial.go.cr/dialogos/documentos/.../LUIGi%20Ferrajoli.doc>. El propio autor, en su clásica obra
Derecho y Razón, sostiene que “(…) no existen en el Estado [constitucional] de Derecho poderes sin
regulación ni actos de poder incontrolables (…)”. Vide: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría
del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.
472
BENJI ESPINOZA RAMOS
le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judicia-
les ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces admi-
nistran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos tam-
bién garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades recono-
cidos por la Constitución”[96].
Conforme a lo glosado, es requisito de validez de las intervenciones corpora-
les que estén ordenadas por el juez de la investigación preparatoria. A este re-
quisito se le denomina doctrinariamente principio de jurisdiccionalidad o de
reserva de intervención judicial[97]. Sin embargo, aun cuando el artículo 211
en su inciso 1 parte por disponer que la intervención corporal, a rogación del
f scal, la ordena el juez, en los incisos 3 y 5 establece una excepción a la or-
den judicial previa en dos supuestos:
- El f scal puede ordenar la intervención corporal si existe urgencia o
hay peligro por la demora en esperar la orden judicial. Luego de su
adopción el f scal instará la conf rmación judicial (inciso 3, artículo
211).
- La Policía, con conocimiento del f scal, y el propio f scal sin orden
judicial podrán disponer mínimas intervenciones para observación,
como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provo-
quen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lle-
ve a cabo la intervención no la considere riesgosa (inciso 5, artículo
211).
Estas excepciones constituyen un relajamiento inaceptable de esta garantía en
punto a que no podamos hablar de un requisito de orden judicial previa en pu-
ridad, porque en la práctica estas excepciones son regla, y los agentes poli-
ciales y los miembros del Ministerio Público realizan intervenciones corpora-
les para posteriormente buscar la convalidación judicial, sin embargo nos pre-
guntamos ¿qué ocurre si la intervención corporal realizada por el f scal o los
policías sin orden judicial resultó desproporcional? Evidentemente, el juez de
control llegará tarde y su no conf rmación o convalidación de la medida será
irrelevante porque la lesión a los derechos constitucionales del imputado ya se
produjo. De cualquier modo, si el juez de la investigación preparatoria es juez
de garantías y su autorización legitima el acto de búsqueda de prueba, ¿cómo
es posible que se le pida conf rmación si esta supone un acto de revalidación
473
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
de lo aprobado y el juez ex ante no aprobó nada? Como dice Platón, “lo que
está hecho no puede ser deshecho”.
También es criticable que se permita a la Policía realizar intervenciones mí-
nimas con conocimiento del f scal, sin precisar si ese conocimiento o ese dar
cuenta se hace antes, durante o después de la intervención corporal.
Sumado a lo anterior, debemos reparar en que si se garantiza la reserva judi-
cial de este tipo de medidas limitativas de derechos es precisamente porque-
con el NCPP se quiere evitar los riesgos de una “policialización”[98] y f scali-
zación de la investigación penal, ya que a diferencia de la f scalía y la policía
que tienen su propio interés en la investigación como parte acusadora, el juez
de la investigación que es un juez de control, es un juez imparcial, supra par-
tes. Por tanto, consideramos que debería restringirse la adopción de las inter-
venciones corporales al mandato motivado del juez de la investigación prepa-
ratoria y es necesaria una reforma en esa dirección.
474
BENJI ESPINOZA RAMOS
2. Presupuestos especiales
Son las condiciones de validez que son predicables únicamente a las in-
tervenciones corporales y no a cualquier acto limitativo de derechos
fundamentales.
[103] Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Traducción de
Arantxa Azurza. Civitas, Madrid, 1985, p. 57.
[104] Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 107; y Caso
Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182, párr. 77.
[105] Cfr. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, Fundamento
Jurídico 10.
[106] STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC. Caso César Humberto Tineo Cabrera, Fundamento Jurídico 11.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[107] STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, Fundamento
Jurídico 7.
[108] STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, Fundamento
Jurídico 7.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[109] Comité de Derechos Humanos. Observación General N° 16. Artículo 17 - Derecho a la intimidad, 32
periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), párr. 8.
[110] GÓMEZ AMIGO, Luis. Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal.
Navarra, Thomson Aranzadi, 2003, p. 49. Asimismo, DE LUCA, Javier Augusto. “Pruebas sobre el
cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales”. En: Garantías Constitucionales y
Nulidades Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires; y ARAZI,
477
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
propia de la Inquisición donde un acto que choca con la resistencia del im-
putado[111], que avasalla la voluntad del imputado es tomado como válido y,
lo que es peor, generador de convicción en el proceso penal. Sin duda, con-
sideramos que esta disposición es inconstitucional porque instrumentaliza al
imputado (contrariando la norma de apertura constitucional que proclama que
la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el f n supremo de la
sociedad y el Estado) y debe ser reformada lo más pronto posible, porque ya
la judicatura ha empezado a inaplicarla vía control difuso[112].
Roland. “Peritación genética compulsiva y prueba ilícita”. En: La injerencia en los derechos fundamen-
tales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Tomo II, 2006, p. 19.
[111] AZAOLA CALDERÓN, Luis. “Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y
España”. Disponible en: <http://www.f dm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>, p. 34.
[112] En una sentencia, de fecha 25 de febrero de 2008, un juez de investigación preparatoria de Huaura, en
el Exp. N° 385-2008, inaplicó vía control difuso este extremo por considerarlo atentatorio de la dig-
nidad y otros derechos fundamentales del imputado. Véase esta sentencia reproducida por BURGOS
ALFARO, José. El Nuevo Proceso Penal. Grijley, pp. 95-103.
[113] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fun-
damentales durante la investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 97.
[114] Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ARBONÉS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterránea, 2002, p. 37.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[115] Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ARBONÉS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterránea, 2002, p. 38.
[116] Ídem.
[117] STC Exp. N° 00227-2011-PA/TC. Caso Mariani Secada, Fundamento Jurídico 5.
[118] CÉSPEDES SUZUKI, Erika. “La negativa a la prueba de ADN no prueba la paternidad: def ciencias
de la Ley N° 28457”. En: Suplemento Jurídico. N° 57, pp. 6 y 7, 2 de agosto de 2005. En: Diario of cial
El Peruano.
479
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[120] Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284.
[121] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
pp. 187-188.
[122] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos, registros e interven-
ciones corporales. Tomo 144, noviembre de 2005, p. 20. Citado por: NEYRA FLORES, José Antonio.
Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, p. 632.
481
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Conclusiones
1. En un Estado Constitucional debe partirse por reconocer que existe un
modelo constitucional del proceso penal que se traduce en el reconoci-
miento de un conjunto de derechos y garantías a favor del imputado, lí-
mite de la persecución penal.
2. Las intervenciones corporales son medios de investigación que consiste
en una injerencia física en el cuerpo de una persona para extraer de ella
sustancias o elementos para un posterior análisis que generará convicción
en el juzgado respecto de los extremos de la imputación.
3. Las intervenciones corporales suponen límites o restricciones a un con-
junto de derechos fundamentales, tales como el derecho a la integridad fí-
sica, el derecho a la intimidad, el derecho a la presunción de inocencia y
el principio de igualdad de armas.
4. Existe un debate fuerte hacia considerar que el derecho a la autoincrimi-
nación constituye un derecho limitado con las intervenciones corporales.
La concepción clásica descarta esta posición señalando que el contenido
protegido del derecho se funda en la no obligación de declaración, de pro-
ferir un relato que lo incrimine, no así que el imputado tolere pasivamen-
te intervenciones a su cuerpo. Sin embargo, nuestra posición es que, por
medio de una interpretación evolutiva del derecho a la no autoincrimina-
ción, debe reconocerse que este derecho no puede entenderse sin más en
un derecho a no ser constreñido a declarar, sino en general a no ser for-
zado a colaborar, sea por declaración activa o por tolerancia pasiva de
[123] Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284.
482
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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mayo, 2010.
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La restricción del derecho a la inviolabilidad
del domicilio en el Código Procesal Penal:
Especial referencia al allanamiento y
al registro con autorización judicial
Introducción
En la actualidad, no nos resulta ajeno que asistamos a una reforma del proce-
so penal, debiendo recordar que no solo se trata de un cambio normativo, sino
que debe dejarse de una vez por toda la mentalidad y práctica inquisitiva en
nuestras actividades cotidianas, es por esta sencilla razón, que se hace necesa-
rio estudiar las diversas disposiciones normativas que incluyen el Código Pro-
cesal Penal de 2004, en la presente oportunidad, se nos ha convocado a re-
f exionar sobre el denominado allanamiento y registro con autorización judi-
cial, el cual encuentra sustento normativo en los artículos 214 a 217 del Códi-
go adjetivo, siendo una de las diligencias que encontramos bajo el epígrafe de
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestría en Derecho Procesal en la Pontif cia
Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales por la Pontif cia Universidad
Católica del Perú. Docente adjunto de las cátedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
493
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[1] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: regis-
tros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. 1ª edición, febrero 2012,
1ª reimpresión, marzo 2012. Grijley, p. 312. También puede revisarse el trabajo de GUZMÁN FLUJA,
Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, p.
28-60. Este autor también introduce la distinción entre fuentes y medios de investigación, aunque dicha
diferenciación es meramente conceptual.
[2] Ídem.
[3] GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “La restricción del derecho a la inviolabilidad del do-
micilio en el proceso penal español”. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Víctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). Palestra,
junio de 2005, p. 399.
494
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
495
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[8] Véase TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD,
Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional.
1ª edición, Colex, 2007, p. 157.
[9] Estos tipos penales, no son los únicos, que nos hacen referencia sobre el concepto de “domicilio”, pues
también resulta pertinente traer a colación la noción de “Casa Habitada” contenida en los artículos 186
(hurto agravado) y 189 (robo agravado) del Código Penal. Sobre tal delimitación conceptual en nues-
tro sistema penal, recomendamos ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley,
2000.
[10] Cfr. GONZÁLES-TREJIVANO, Pedro J. La Inviolabilidad del domicilio. Tecnos, Madrid, 1992. p. 25.
[11] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. Nº 9. Año 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
España; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. “La inviolabilidad del domicilio: di-
mensión constitucional y protección penal”. En: Revista Jurídica Español de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografía. “La Ley”. Tomo de Jurisprudencia. Nº 4/2001, pp. 1643-1661.
[12] Resulta necesario precisar que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también se
protege el derecho a la inviolabilidad de domicilio, así, en el artículo 12 de la Declaración Universal
496
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
de Derechos Humanos de 1948 se dispone que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Por su parte, el
artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), establece que: “Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-
dencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. Y continúa estableciendo en el párrafo 2. “Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Finalmente, el
artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), se señala que: “Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
[13] Véase fundamentos jurídicos 345-354. También en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04085-
2008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento físico, el elemento psicológico, y el elemento autoprotector. los cuales se precisan de
la siguiente manera:
i) El Elemento Físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condicio-
nes de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima.
ii) El Elemento Psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de
manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones
mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación pero no
necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad.
iii) El Elemento Autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada.
497
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[14] Desde una perspectiva similar, véase: GONZÁLES-TREJIVANO, Pedro. Ob. cit., pp. 170-171.
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[15] Revísese por tal motivo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. “El ingreso al domicilio ante la comisión
de un delito f agrante. A propósito de la STC Exp. N° 03691-2009-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 119 y ss.
499
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[16] GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “La restricción del derecho a la inviolabilidad del do-
micilio en el proceso penal español”. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Víctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). 1ª edi-
ción, Palestra, junio de 2005, p. 399.
500
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[17] De tal opinión es partícipe GIMENO SENDRA, Cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO
SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos
Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1ª edición, Colex, 2007, p. 543 y ss.
501
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
502
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[19] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)”.
En: Revista del Poder Judicial. Nº 14, Madrid, junio de 1989, pp. 123-130.
503
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[20] ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal.
Inpeccp. 1ª edición, Lima, junio 2008, p. 136.
[21] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos
fundamentales durante la investigación penal”. En: AAVV. Prueba y Proceso Penal. Análisis especial
de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado. (Coordinador: Juan Luis
Gómez Colomer). Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p. 80.
504
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ii) El artículo 215 del Código Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2
y 3, establece que la resolución judicial autoritativa del allanamien-
to judicial y registro contendrá: el nombre del f scal autorizado, la f -
nalidad específ ca del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de
coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que
será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la di-
ligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al
mandato, se determina que la orden tendrá una duración máxima de
dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que
haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo deter-
minado, en cuyo caso constarán esos datos[22].
Debemos recordar que, la resolución judicial que autoriza la entrada
y registro en un domicilio, además de constituir el único instrumen-
to constitucionalmente previsto para la invasión de aquel ámbito de
privacidad, salvo los casos de consentimiento del titular y delito f a-
grante –que no son materia del presente trabajo de investigación–, es
caracterizado por la propia doctrina como un mecanismo de garan-
tía y de orden preventivo destinado a proteger el derecho a la invio-
labilidad del domicilio. Así visto, el auto judicial constituye un acto
de comprobación en el que se ponderan por el juez las circunstancias
concurrentes que se le ofrecen y los intereses en conf icto, el priva-
do y el público (en la mayoría de los casos relacionados con la inves-
tigación de delitos, aunque no en todos), para decidir en def nitiva si
merece el sacrif cio y limitación del derecho fundamental a la invio-
labilidad domiciliaria. En este orden valorativo, el juez habrá de ve-
rif car que el f n perseguido es constitucionalmente legítimo, de jus-
tif cada preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domi-
cilio (la doctrina ha estimado preeminentes el interés público en la
investigación de delitos), y que tal invasión del derecho se presenta
como ineludible para la obtención de la f nalidad perseguida, es de-
cir, que no exista otra vía menos lesiva que pueda conducir al mis-
mo f n (principio de proporcionalidad). No se exige, sin embargo,
que formalmente en la resolución judicial autoritativa contenga este
proceso valorativo, sino únicamente que se ofrezcan los datos nece-
sarios a f n de que el titular del inmueble violentado pueda conocer
la razón justif cadora de tal invasión y que, en su caso, el órgano ante
el que eventualmente pueda cuestionarse el respecto del derecho fun-
damental pueda valorar la preexistencia de razones bastantes para
[22] CUBAS VILLANUEVA, Víctor M. El nuevo proceso penal: Teoría y práctica de su implementación.
1ª edición, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 331.
505
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[23] Desde la realidad jurídica española, puede revisarse BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y
registro en domicilio particular”. En: AAVV. Manuales de formación continuada. Consejo General del
Poder Judicial del Reino de España. Madrid, N° 12, año 2000, pp. 299-340.
506
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[24] En términos generales se puede hablar de ilicitud de la entrada y registro en lugar cerrado cuando no
se hayan respetado en su práctica las disposiciones legales que regulan esta diligencia. Ahora bien, la
ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado no comporta siempre las mismas conse-
cuencias. Cfr. VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de la diligencia
de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 9,
año 1996, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España. Madrid, España, p. 293
y ss.
[25] BINDER, Alberto. “¿Qué signif ca cambiar la justicia penal?”. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal. 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
507
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[26] Al respecto, puede revisarse mis anteriores trabajos de investigación: PISFIL FLORES, Daniel
Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (A propósi-
to de la STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC)”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garantía constitucional de
exclusión de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proceso penal peruano. (Tesis de
licenciatura). Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 2009, p. 120 y ss.
[27] “Los medios probatorios ilícitamente obtenidos, esto es, logrados con infracción de los derechos fun-
damentales tampoco pueden ser empleados para destruir la presunción de inocencia”. Cfr. PICÓ I
JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 158.
[28] “La posición preferente que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento, manifestada en la
af rmación constitucional de inviolabilidad, es, por tanto, el elemento que sirve de base a la decisión de
no admitir las pruebas obtenidas vulnerando estos. Los derechos fundamentales son de tal relevancia
para nuestro sistema constitucional, que se considera que el interés en alcanzar la verdad procesal debe
necesariamente ceder como regla general, ante las superiores exigencias que derivan de la efectiva
tutela de aquellos”. Cfr. GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La inef cacia de la prueba obtenida con violación
de derechos fundamentales. Thomson, Aranzadi, 2003, p. 61.
[29] “Es la plasmación de una norma que perf la el contenido mismo del modelo constitucional de proceso
que garantiza el artículo 24 CE: no puede existir tutela judicial efectiva si se logra a través del menos-
cabo de derechos e intereses a los que nuestra Constitución otorga un valor preferente”. Cfr. DÍAZ CA-
BIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La Garantía Constitucional de la Inadmisión
de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, 1ª edición, Madrid, 2001, p. 28.
[30] “Es prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación
se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio (…) La búsqueda de
la verdad en el proceso penal no puede ser a costa de los derechos fundamentales de las personas”.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
Cafferata Nores, entre otros[31], siendo la doctrina más actual que estudia el
presente instituto procesal.
A) Caso Polo “I”, expediente recaído en el Recurso de Nulidad Nº 4824-
2005 (Lima).
a) Planteamiento del caso
Este es un proceso penal seguido contra Wilbert Elki Meza Majino,
Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, Percy Luis Anaya Nalvarte y Pi-
lar Sulema Montenegro Soria, por el delito de terrorismo en la mo-
dalidad de pertenencia o asociación terrorista, tipo penal previsto en
el Decreto Ley Nº 25475 artículo 5. Fue seguido en la causa Nº 634-
2003 en la Sala Penal Nacional y fue impugnada vía recurso de nuli-
dad por Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Marilú Anaya Salvar-
te, el Procurador Público del Ministerio del interior y el Representan-
te del Ministerio Público, llegando la causa a la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, con el número 4824-2005.
La imputación se centró básicamente en que estas personas, eran in-
tegrantes del Comité Regional Metropolitano-Base Lima de Sende-
ro Luminoso, donde fueron detenidas y procesadas, en razón a las in-
vestigaciones de inteligencia realizada por la Dircote posteriores al
atentado terrorista perpetrado el día 20 de marzo de 2002, en el Cen-
tro Comercial “El Polo”, ubicado en Monterrico, ocurrido días an-
tes de la visita del Presidente de Estados Unidos, George W. Bush, a
nuestra capital.
En tales circunstancias, de una manera mediática, a través de una con-
ferencia de prensa el ex Presidente Alejandro Toledo, el ex Ministro
del Interior Gino Costa, y el ex director de la Policía Nacional Mar-
co Miyashiro presentaron a la opinión pública a Wilbert Elki Meza
Majino, Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y Pilar Zulema Montene-
gro, capturados el 22 de agosto, como autores intelectuales del referi-
do atentado, además de señalarlos que estos se encontraban reestruc-
turando los cuadros del Comité Metropolitano de Lima y planif can-
do nuevas acciones delictivas.
PARRA QUIJANO, Jairo. “Pruebas ilícitas”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la
facultad de derecho de la Pontif cia Universidad Católica del Perú. Año VIII, N° 14, 1997, pp. 37 y 39.
[31] Véase al respecto MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de prueba ilícita y su tratamiento
en el proceso penal. José María Bosch, Editor, Barcelona, 1999, p. 17 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[32] Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano (A propósito de la STC N° 00655-2010-PHC/TC)”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La
garantía constitucional de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proce-
so penal peruano. (Tesis de licenciatura). Facultad de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, año 2009, p. 120 y ss.
511
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[33] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. Nº 9, año 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
España; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. “La inviolabilidad del domicilio: di-
mensión constitucional y protección penal”. En: Revista Jurídica Español de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografía. “La Ley”. Tomo de Jurisprudencia. Nº 4/2001, pp. 1643-1661.
[34] Véase fundamentos jurídicos 345-354. También en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04085-
2008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento físico, el elemento psicológico, y el elemento autoprotector.
512
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
habitual, en los términos del artículo 33 del Código Civil; antes bien,
debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda
desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de
terceros.
De allí se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domici-
lio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde
se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo,
como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del
domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siem-
pre que se produzca una injerencia en el espacio físico por él garanti-
zado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se genera-
rá automáticamente una lesión del derecho. Sin embargo, de confor-
midad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución, una injeren-
cia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su ti-
tular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato
judicial.
En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Consti-
tución, cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabi-
lidad del domicilio ha de respetar, en términos generales, el principio
de reserva de jurisdicción. Según este, no basta con que en la ley se
establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no
consentido al domicilio, sino que es preciso, además, que se cuente
con una orden judicial que así lo disponga. Dicha orden judicial, ade-
más de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar ne-
cesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopción se
encuentran previstos en la ley, si tienen una f nalidad constitucional-
mente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para
cumplir dicha f nalidad.
Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podrá considerarse
como una injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un con-
texto de f agrancia en la comisión de un delito o de muy grave peligro
de su perpetración. Como recuerda el referido inciso 9) del artículo 2
de la Ley Fundamental, en tales situaciones fácticas no rige el princi-
pio de reserva de jurisdicción antes aludido.
Desde tal concepción, solo es permisible la injerencia del derecho a
la inviolabilidad del domicilio, cuando exista consentimiento del ti-
tular del recinto, sea por mandato judicial, o se esté cometiendo un
delito, o nos encontremos ante peligro de su perpetración, supuestos
que no se presentan en el caso materia de análisis, raciocinio que fue
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[35] Por ejemplo, el caso de la prueba ilícita a favor del procesado (prueba ilícita in bonan partem o iun
utilibus); al respecto, Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garantía constitucional de exclusión
de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura).
Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 2009, p. 120 y ss.; además de
mi artículo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. “Breves apuntes en torno a la aplicación del principio
constitucional de proporcionalidad en un caso ‘difícil’: Prueba Ilícita”. En: Revista Jus - Doctrina.
Nº 3, Grijley, Lima, marzo, 2008, p. 143.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
intereses nos parece correcto, en razón que nos sirve para centrar la
problemática, pero lo que hace falta es la realización de un juicio
de idoneidad, juicio de necesidad y ponderación en sentido estricto,
todo esto en un marco constitucional.
Finalmente, esperamos que la excepción planteada en el presente
caso, no se generalice, y llegué a relativizar la ef cacia de la garan-
tía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, pues en
nuestro país las excepciones, poco a poco se van convirtiendo en re-
gla general, solo el tiempo nos despejará de toda duda.
V. Reflexiones finales
El derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrado en el ar-
tículo 2 inciso 9 de la Constitución Política de 1993, y como todo derecho
puede ser restringido en su ef cacia, tal como sucede, cuando existe consenti-
miento del titular, u orden judicial de allanamiento y registro, o se percibe la
f agrancia delictiva o muy grave peligro en su perpetración, y en otros casos,
por razones de sanidad.
La diligencia de allanamiento y registro domiciliario debe ser autorizada por
resolución judicial debidamente motivada, y aplicando el principio de la pro-
porcionalidad y proscribiendo toda arbitrariedad, teniendo en cuenta que la
inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales de la per-
sona humana.
La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genérica, ni en cuanto
al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente. Por
otra parte, debe determinar con precisión y expresamente el lugar que pue-
de y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y
temporalmente, sino que, además, debe ser una orden “circunstanciada”; esto
signif ca que debe contener una referencia expresa al proceso en el cual ha
sido ordenada, además, debe indicar qué es lo que se busca con la presente
diligencia.
En la resolución judicial autoritativa debe constar mínimamente el nombre y
apellidos del titular domiciliario como persona que ha de soportar las conse-
cuencias de aquella diligencia, el nombre del f scal autorizado, el concreto in-
mueble, el objeto de entrada y registro, el objeto del registro, el tiempo que
debe durar, si se debe realizar de día o noche, las personas u objetos que se
buscan, las medidas coercitivas que correspondan, conforme a lo establecido
en el artículo 215 del Código Procesal Penal.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
El artículo 214 de nuestro Código Procesal Penal (2004), acoge una noción
amplia de lo que constituye “domicilio” (incluso la denomina inmueble), in-
cluyendo a cualquier casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar ce-
rrado; por tal motivo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la
ef cacia del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el ar-
tículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política; en el resto de los lugares ce-
rrados podrán estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad (que
la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general), por
lo que, si bien no se hallan bajo la protección de la inviolabilidad como el do-
micilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas caute-
las y garantías, máxime si ambos derechos se encuentran relacionados.
Tales fuentes de prueba obtenidas pueden incorporarse al proceso penal a tra-
vés de instrumentos probatorios adecuados. La comprobación de que un alla-
namiento y registro domiciliario con autorización se ha efectuado con pleno
respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio no basta para reconocer
ef cacia probatoria a la diligencia; es preciso también que se haya respetado la
garantía de contradicción procesal y que los resultados del registro hayan ac-
cedido válidamente al juicio oral.
Es muy común, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el
derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia
de f agrancia delictiva –o el peligro en su perpetración–, o por una arbitraria
y genérica autorización judicial; supuestos que nos obligan a ponderar en el
caso concreto, para excluir o no una prueba ilícitamente obtenida.
Bibliografía
- ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. “La función de las garantías en la actividad probato-
ria”. En: AAVV. Cuadernos de Derecho Judicial. N° 29, Madrid, año 1993.
- ARIAS EIBE, Manuel. “La inviolabilidad del domicilio: dimensión constitucional y
protección penal”. En: Revista Jurídica Español de Doctrina, Jurisprudencia y Bi-
bliografía. “La Ley”. Tomo de Jurisprudencia, Nº 4, año 2001.
- ASENCIO MELLADO, José María. “La prueba prohibida y prueba preconstituida
en el proceso penal”. INPECCP Editores, 1ª edición, Lima, junio 2008.
- BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y registro en domicilio particular”.
En: AAVV. Manuales de Formación Continuada. Consejo General del Poder Judi-
cial del Reino de España. N° 12, Madrid, año 2000.
- BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc.
S.R.L., 2ª edición actualizada y ampliada. Buenos Aires, julio 2000.
520
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
522
La exhibición forzosa y la incautación
Introducción
En el caso peruano y a pesar de los años, que no son pocos, en los que se en-
cuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, todavía no ha tomado
fuerza una teoría nacional de prueba ilícita y mucho menos de causa probable,
ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Cons-
titucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. En
la práctica los requerimientos y actuaciones f scales, así como muchas resolu-
ciones judiciales, tienen todavía la impronta claramente perceptible del Códi-
go de Procedimientos Penales, donde la obligación de la protección a los de-
rechos fundamentales de las personas todavía no supera, en la práctica, el pri-
vilegio que se le concede durante la investigación a la necesidad de conseguir
pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de
derechos fundamentales, justif cando equivocadamente este proceder en una
mal entendida ef cacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profun-
do estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tie-
ne por f nalidad tratar de abordar el tema de la exhibición forzosa y la incau-
tación desde un punto de vista más práctico y cotidiano.
En este orden de ideas, es oportuno señalar que la exhibición forzosa y la in-
cautación están reguladas en nuestro Código Procesal Penal en los artículos
218 al 225, dentro del capítulo VI, que a su vez se encuentra en el Título III -
La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, contenido de la Sección
II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.
[*] Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de
Iñapari. Distrito Judicial de Madre de Dios.
523
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Esta distinción es importante porque nos permite tener como punto de parti-
da la f nalidad procesal de la incautación materia de estudio: La búsqueda de
pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautación regulada por
los artículos 316 al 320 del Código y que en ese caso se conf gura como una
medida de coerción procesal.
El capítulo que regula la exhibición forzosa y la incautación se encuentra di-
vidido en dos subcapítulos, el primero de ellos referido a la exhibición e in-
cautación de bienes y el segundo a la exhibición e incautación de actuaciones
y documentos no privados.
Artículo 218. Solicitud del f scal
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro reque-
rido por el f scal para que entregue o exhiba un bien que constituye
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se ne-
gare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el f scal, solicitará
al juez de la investigación preparatoria ordene su incautación o exhi-
bición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las espe-
cif caciones necesarias.
2. La Policía no necesitará autorización del f scal ni orden judicial cuan-
do se trata de una intervención en f agrante delito o peligro inminen-
te de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al f s-
cal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incauta-
ción debe disponerla el f scal. En todos estos casos, el f scal una vez
que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, reque-
rirá al juez de la investigación preparatoria la correspondiente reso-
lución conf rmatoria.
La incautación y sus dos variables: como medio de búsqueda de pruebas
y como medida de coerción procesal
Veamos la primera diferencia sustancial, la incautación regulada por el ar-
tículo 218 del Código Procesal Penal establece que se podrán incautar:
a) Bienes que constituyan cuerpo del delito
b) Cosas que se relacionen con él (con el cuerpo del delito)
c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
La incautación del 316 del Código señala que serán objeto de incautación:
a) Los efectos provenientes de la infracción penal.
524
MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
[1] “Entiendese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto crimi-
nal, o en la cual existen señales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le
hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la robó, el quebrantamiento de la puerta; la llave
falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la existencia, la realidad
del mismo delito; y así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un
hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, señales, vestigios,
monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.
El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal;
porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna.
Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues
proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la
causa de un fenómeno que no aparece”. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y
jurisprudencia. Imprenta de Eduardo Cuesta, Madrid, 1874, p. 588.
525
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
como bien señala Jiménez Asenjo[2] citado por Díaz Aranda[3] si bien el cuerpo
del delito no podría ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consu-
mado el delito, porque los delitos por omisión –falta de acción– no lo tendrían
nunca, resulta siendo correcta en todo caso, según el autor, la acepción por la
cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusión
cuerpo del delito sería todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.
No es pacíf ca entonces la def nición de cuerpo del delito en el ámbito doctri-
nario penal, sin embargo, se han logrado hacer algunas distinciones útiles, así
el corpus delicti como concepto genérico se diferenciaría del corpus crimini
en el sentido de que este último viene a ser específ camente la persona o cosa
sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum
que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad
delictiva y del corpus probatorium que está compuesto por los rastros, huellas
y vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal[4].
Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales,
mediante el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha esta-
blecido def niciones referidas precisamente a la materia en análisis.
En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una def -
nición de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: “(…)
además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al ob-
jeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha
sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el tráf co ilícito de dro-
gas–”. Es decir, recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido
por el corpus crimini.
Esto se conf rma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al def nir los ob-
jetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas ma-
teriales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hur-
tadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mis-
mas, la droga en el tráf co ilícito de drogas, los bienes de contrabando en di-
cho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específ ca”.
Como se aprecia, la ejemplif cación del Acuerdo Plenario conf rma lo indica-
do, puesto que usa como referencia práctica o ejemplo a “la droga en el tráf co
[2] JIMENÉZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Revista de Derecho Privado. Vol. I, Madrid,
pp. 443 y 444.
[3] DÍAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de
2008. Universidad Autónoma de México, México, 2009, p. 154.
[4] DÍAZ, Clemente A. El cuerpo del delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 26, 27, 33, 40, 45
y 47.
526
MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
ilícito de drogas” tanto para la def nición de cuerpo del delito, como para la
del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre
corpus delicti y corpus crimini.
De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden
entrar en la categoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumen-
ta scaeleris en el fundamento 9 §b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el ve-
hículo que permitió transportar la mercancía. Finalmente podría haber iden-
tidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta
scaeleris.
Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la
medida de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga per-
tenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las def niciones doc-
trinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario,
sino más bien responderá a las características que adquieren en el caso con-
creto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilícito de tenen-
cia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado
por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante señalar que estas con-
sideraciones deberán ser tomadas en cuenta por parte del f scal a cargo de la
investigación al momento de decidir si opta por la incautación como mecanis-
mo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debi-
damente el requerimiento a f n de que no sea luego rechazado.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
[5] “La garantía constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautación de una
evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la vía pública”. Pueblo vs. Del
Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. González Charón, 83 D.P.R. 450 (1961).df - Corte Suprema de
Puerto Rico.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor aún, que tiene un plazo
de conf rmación judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme apa-
rece de lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Como se puede ver, la utili-
zación de la f gura de la inmovilización podría entorpecer la diligencia en lu-
gar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.
VI. El procedimiento
En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución:
a) Sin peligro en la demora y sin f agrancia. En este caso se requerirá a
quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este
530
MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
531
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su
apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpre-
tación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la
ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una je-
rarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitu-
cional conexo al tema en análisis:
Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efec-
tuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo f agrante delito o muy grave peli-
gro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pue-
den ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por manda-
miento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto
no tienen efecto legal.
(...).
La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio
que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado
seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es
en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incau-
tación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá producir
una vulneración –legal– a estas garantías mediante mandato judicial. La
norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se en-
tiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9;
que la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de f agran-
cia –salvo f agrante delito–, luego la regla solo puede ser la de la orden pre-
via. La hipótesis de la f agrancia como excepción también está contemplada
en nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y
por tanto, para la incautación de manera particular; veamos:
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MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la restric-
ción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable
para los f nes de esclarecimiento y con las debidas garantías para el afectado.
¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente que la medida se
ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la exis-
tencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de urgencia o peligro
en la demora, es decir, la f agrancia en la mayoría de casos, aunque no en to-
dos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamen-
te casos de f agrancia, pero todos los casos de f agrancia implican per se ur-
gencia o peligro en la demora.
Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código
Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Pú-
blico, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante
supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos f nes de averi-
guación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al f s-
cal solicitar inmediatamente la conf rmación judicial”. (Resaltado agregado).
La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engaño-
sa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en
la demora y que la excepción es la resolución judicial previa, gracias a la pre-
sencia de la expresión “siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin
embargo, si se lee con atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál
es el supuesto en el que sí se requiere previa resolución judicial para la impo-
sición de medidas restrictivas de derechos? Usando el método de interpreta-
ción a contrario, se pude af rmar que se requiere de resolución judicial previa
cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda
pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepciona-
les? La respuesta es que sí, debido a que el aparato estatal, compelido por la
naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve
obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La intervención del
juez, que en nuestro caso particular es el juez de la investigación preparatoria
o también llamado juez de Garantías precisamente.
La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy pun-
tuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige
autorización judicial, como por ejemplo, el control de identidad policial o la
incautación de documentos no privados que veremos más adelante.
El propio Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 establece que la incautación
sin resolución judicial –autorizando o conf rmando– es ilegal (fundamento
14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de
la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como
ya se ha señalado.
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[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura.
Lima, 2009, pp. 155-159.
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[7] SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida” En: La Prueba en el
Proceso Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 135-149.
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[8] “(…) no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se
haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional”. Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116.
Fundamento 14.
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MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los
policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas con-
teniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verif cación y efecti-
vamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la excep-
ción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y cuando
la f scalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia incluso sin la
irrupción policial en su casa.
Lo que no es posible de admitir como evidencia –y esta es la segunda varia-
ble– es que los policías al pasar por la casa tengan una “corazonada” de que
en ella esté pasando “algo” y como consecuencia ellos ingresen sin orden ju-
dicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si
bien parece repudiable que los presuntos autores del ilícito no sean procesa-
dos por la inef cacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la
intervención policial o f scal tiene que estar fundamentada en una causa pro-
bable que permita eliminar la variable de la decisión azarosa. La prueba no se
puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violación de derechos y
principios fundamentales[9].
La teoría de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas ga-
rantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teo-
ría de la causa probable obliga al f scal a cargo de la investigación a presen-
tar en sus requerimientos –previos o de conf rmación– la clara determinación
de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la me-
dida a realizar será proporcional al resultado esperado desde el punto de vista
de la menor lesividad del interés particular ante la mayor valoración del inte-
rés común y sobre todo la demostración de inexistencia del elemento azar en
la decisión. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanización al
azar y revisamos todas las casas con numeración impar, digamos cien casas,
es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incauta-
dos permitan probar la comisión de un delito. Esta posibilidad no es admitida
por el mecanismo para la obtención de prueba lícita.
Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el
azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtención de pruebas,
cito una sentencia expedida por el sistema judicial de Puerto Rico, (que como
se sabe, al ser un Estado de los Estados Unidos, se rige por la constitución
de dicho país) donde opera también –y con mayor desarrollo doctrinario y
jurisprudencial– el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos
irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaración de
[9] PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código
Procesal Penal de 2004”. En: La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 20-21.
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la Magistratura, Lima, 2009.
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El control de comunicaciones y
documentos privados en el NCPP: Del
control del cuerpo al control del alma
Introducción
Cuando una persona camina por la calle y es detenida por un efectivo poli-
cial que le solicita su DNI para identif carse, cuando la policía realiza tomas
fotográf cas de un grupo de personas frente a su casa, cuando se realizan ins-
pecciones o pesquisas en una tienda donde minutos antes se había cometido
un hecho delictuoso, cuando la policía retiene por cuatro horas a una perso-
na, en todas estas situaciones los derechos de las personas están siendo li-
mitados, restringidos, recortados en su ejercicio. A través de determinados
actos de investigación se restringen los derechos del imputado. La informa-
ción –prueba en sentido lato– se obtiene a través de estas restricciones. Sin
la limitación de derechos no se obtendría la prueba buscada.
Pues bien, dentro de este contexto de actos de investigación limitativos de de-
rechos aparece el control de comunicaciones y documentos privados como
aquel que restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicacio-
nes. Esta limitación graf ca lo que Foucalt llama la evolución de los medios
de prueba de la fase del “control del cuerpo” –la tortura– a la fase del “control
[*] Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de Maestría en Derecho Penal en
esta universidad. Expasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica).
Con estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario
y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law-American University (Washington
D.C.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de
Porres.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[1] Cfr. FOUCALT, Michel. Vigilar y castigar, Surveiller et punir. Madrid, 1982, p. 29 y ss., citado por
LIZÁRRAGA ARQUEROS, Liliana Marisol. Algunos apuntes sobre videovigilancia. Disponible en:
<http://derechojusticiasociedad.blogspot.com>. (Derecho, Justicia y Sociedad).
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BENJI ESPINOZA RAMOS
Esta vocación amplia, mejor dicho maximalista, del debido proceso signif -
ca también que dentro del proceso penal las garantías conformantes del juicio
justo no solo predican sus efectos cuando el proceso ha sido formalmente ini-
ciado, sino desde antes, desde la investigación preparatoria, esto es, su vigen-
cia inicia en las diligencias preliminares y continúa en la investigación prepa-
ratoria formalizada, escenario procesal donde se presenta la intervención de
las comunicaciones y documentos privados que son los actos de investigación
bajo comentario.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido esta
posición al señalar: “(…) este Colegiado ha reconocido que el debido proce-
so se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público”[2].
Además del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado estableciendo que las garantías del debido pro-
ceso también deben observarse en esta etapa. El tribunal de San José se pro-
nunció en estos términos: “[e]n cuanto respecta a las garantías (…), observa
el Tribunal que si bien parecen contraerse al amparo de personas sometidas a
un proceso judicial (artículo 8.2) o inculpadas en el marco del mismo (artículo
8.3), a juicio de la Corte también se tienen que respetar en procedimientos o
actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no so-
meterse a tales garantías, pueden tener un impacto desfavorable no justif cado
sobre la situación jurídica de la persona de que se trata”[3].
Lo anterior signif ca que en la etapa de investigación preparatoria, donde se
actúan las intervenciones a las comunicaciones y documentos privados, todos
los actos deben realizarse con apego al proceso debido porque su observancia
constituye condición de validez de estos actos.
[2] STC. Exp. N° 1268-2001-HC/TC. Caso Vallejo Cacho de Valdivia, Fundamento Jurídico 3; Exp.
N° 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, Fundamento Jurídico 32. En el mismo sentido,
Exp. N° 6204-2006-PHC/TC. Caso Chávez Sibina, Fundamento Jurídico 11.
[3] Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003, párr. 120.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[4] Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 314.
[5] ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
p. 182.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
1. La libertad de expresión
Este derecho, reconocido en los artículos 13 del Pacto de San José y 19 del
Pacto de Nueva York, consagra la facultad de toda persona de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole a través de un medio oral, es-
crito, impreso u otro. Así, la libertad de expresión tiene por objeto la difusión
del pensamiento, la opinión o la idea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como línea
jurisprudencial consolidada considerar que la libertad de expresión “es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”[7] y que
no solo debe hacerse respetar en relación con informaciones o ideas que son
recibidas favorable o inofensivamente, sino también a las que resultan desfa-
vorables o ingratas habida cuenta de las exigencias del pluralismo que supo-
ne tolerancia y espíritu de apertura[8].
Queda claro que el derecho a la libre expresión comporta una exigencia de in-
munidad para declarar ideas, opiniones pensamientos, no así la libertad de que
estas declaraciones sean reservadas. Por ello, al escapar del contenido prote-
gido, se tiene que no es la libertad de expresión la que se ve comprometido
con el control de comunicaciones personales y documentos privados.
[6] Cfr. DOVAL PAIS, Antonio y JUANATEY DORADO, Carmen. “Revelación de hechos que afectan al
honor y (o) a la propia imagen”. En: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 546 y 547.
[7] Cfr. Corte IDH. La Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana so-
bre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N° 5,
párr. 70. Ver también: Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C N° 111, párr. 82; Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N° 177, párrs. 87 y 88; y Caso Apitz Barbera y otros
(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182, párr. 131.
[8] Cfr. Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N° 195, párr. 74.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2. La libertad de información
A diferencia de lo protegido por la libertad de expresión, en ejercicio de la li-
bertad de información se dan a conocer hechos o datos objetivos, no opiniones
o ideas subjetivas. Por ello, mientras que a la libertad de expresión no se le apli-
ca el test de veracidad, a la libertad de información sí se le somete a ese test.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha anotado:
“(…) Aun cuando históricamente la libertad de información haya surgido
en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la
una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2 de la Constitución las ha
reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distin-
tos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto.
(…)
Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del
pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pue-
da emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y
la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información ve-
raz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pen-
samientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza es-
trictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de
veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que,
por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden
ser” (énfasis agregado)[9].
De lo expuesto queda claro que se encuentran extramuros de su contenido
protegiendo el secreto de lo comunicado. La libertad de información milita su
amparo hacia la difusión de datos objetivos y noticiosos, no cautela la comu-
nicación en sí misma.
3. El derecho a la intimidad
La protección de la intimidad es condición indispensable para conseguir el
respeto de la dignidad de la persona. Como af rma Valeije Álvarez, en una
sociedad donde no existiera un respeto a la esfera privada de cada persona,
esta perdería su individualidad, su libertad, su autonomía respecto al resto
[9] STC. Exp. N° 0905-2001-AA/TC. Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, Fundamento
Jurídico 9. Este criterio fue reiterado ulteriormente. Vide: Exp. N° 00013-2007-PI/TC. Caso Jorge
Santistevan de Noriega en representación de más de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurídico 2.
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[10] VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada. “Intimidad y difusión de imágenes sin consentimiento”. En:
Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
p. 1886.
[11] MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso del Perú, Lima, 2004, p. 115.
[12] Ibídem, p. 116.
[13] STC N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 39.
[14] STC N° 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros. Fundamento Jurídico 36.
[15] STC N° 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Fundamento Jurídico 38.
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[18] STC Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 38.
[19] STC Exp. N° 2868-2004-AA. Caso Álvarez Rojas, Fundamento Jurídico 18.b.
[20] STC Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 54.
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[21] Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C N° 148, párr. 194 y Caso Fontevecchia
y D`Amico, párr. 48. Caso Karen Atala, párr. 161.
[22] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 119; y Caso Fernández Ortega y otros. vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C N° 215, párr. 129, citando T.E.D.H.,
Caso Dudgeon, supra nota 156, párr. 41, Caso X y Y vs. Países Bajos, (N° 8978/80), Sentencia de 26 de
marzo de 1985, párr. 22, Caso Niemietz, supra nota 159, párr. 29, y Caso Peck, supra nota 159, párr. 57.
[23] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra, párr. 119, y Caso Fernández Ortega y otros, párr. 129, y
Caso Karen Atala vs. Chile, p. 162.
[24] SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 127.
[25] Ibídem, p. 129.
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[26] Ídem.
[27] “El derecho al secreto de las comunicaciones tiene un carácter rigurosamente formal, de donde carece
de toda relevancia el contenido de la comunicación, y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que
pueda comprenderse el ámbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en aquellos en que
la comunicación para nada toca esta esfera el envío de propaganda electoral)”. MORENO CATENA,
Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fundamentales durante la
investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Valencia, 2008, Tirant lo Blanch, p. 86.
[28] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 179.
[29] GUISASOLA LERMA, Cristina. “Tutela penal del secreto de comunicaciones”. En: Constitución,
Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 948 y 949.
[30] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra, Lima, 2009, p. 333.
[31] Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, párr. 55; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[32] STC. Exp. N° 003-2005-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos
N°s 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927.
[33] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 178.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[36] Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Estudio Introductorio sobre la Prueba en el Nuevo Código
Procesal Penal”. En: Selección de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 280.
[37] MORENO CATENA, Víctor. Ob cit., p. 88.
[38] Este es un aporte recogido del Código Procesal chileno en la última parte del primer párrafo del ar-
tículo 218. Al respecto, véase a UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 280.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
1.2. Procedimiento
La interceptación e incautación postal al imputado se hace aun en el caso de
que este provea bajo nombre supuesto, o siempre que existan especiales cir-
cunstancias que hagan presumir que él es emisor o destinatario (artículo 226
inciso 1).
Contrario a lo que sucede con las intervenciones de comunicaciones y tele-
comunicaciones, en esta parte, el Código no establece un mínimo en la pena
del delito investigado, solo precisa que se instará cuando su obtención sea in-
dispensable para el esclarecimiento de los hechos (artículo 226 inciso 2)[39].
La orden judicial es indispensable. Esta medida, de acuerdo con el artículo
226 inciso 2, se adopta sin conocimiento del afectado y puede ser prolongada
por el tiempo estrictamente necesario, el cual en todo caso no será mayor que
el plazo de la investigación preparatoria.
El procedimiento se inicia cuando se le exige el examen del documento re-
tenido solo si estuviera relacionado con la investigación, el cual será abier-
to solo por el f scal, incautándose, de ser necesario. Caso contrario, los do-
cumentos serán devueltos al destinatario. De todo lo actuado se levantará un
acta (artículo 227)[40].
Una vez recabada la autorización, realizará (por sí o encargando su ejecución
a un funcionario de la policía o de la f scalía) inmediatamente la diligencia
de interceptación e incautación (artículo 227 inciso 1). La correspondencia
así interceptada es trasladada al despacho del f scal, donde el mismo revisara
el contenido del envío. Si llega a la convicción de que es material útil para la
investigación, dispondrá su incautación, dando cuenta para esto al juez de la
investigación preparatoria. Si, por el contrario, no lo cree así, ordenará se la
devuelva a circulación, enviándola a su destinatario respectivo, de la manera
que prevé el art. 227 inciso 2. Luego, se levantará el acta correspondiente (ar-
tículo 227 inciso 2)[41].
Una vez cumplida a diligencia y la investigación del caso, se la hará conocer
al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres días
de notif cado, el rexamen del caso. En ese supuesto se llevará a cabo la reali-
zación de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de in-
terceptación e incautación de documentos (artículo 228)[42].
563
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[43] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela de derechos, 16 de no-
viembre de 2010, parágrafo 13.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[44] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Los requisitos de legitimidad de las interceptaciones tele-
fónicas”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2009, p. 249.
[45] Cfr. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid,
2000, pp. 202 y 203.
[46] CAFFERATA NORES, José y HAIRABEDIÁN, Maximiliano. La prueba en el proceso penal. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 262.
[47] DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Derecho a la intimidad en las actividades preventivas y en los actos de
investigación en el nuevo proceso penal colombiano. Universidad Libre de Colombia, 2009, p. 143.
[48] Ibídem, p. 141.
[49] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-159 de 2002. Ponente: Manuel José Cepeda.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2. Procedimiento
[50] GARCÍA, Luis M. “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en
el Código Procesal Penal de la Nación”, citado por GONZÁLEZ, María Mercedes. “Las intervenciones
telefónicas en el Sistema Procesal Penal argentino”. En: La injerencia en los derechos fundamentales
del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 216.
[51] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 24 de abril de 1990, Caso Kruslin, citada por
GONZÁLEZ, María Mercedes. Ob cit., p. 228.
[52] Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 17.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[57] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico
peruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[58] ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad y la interpretación con-
stitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.
[59] Según Rubio Correa, el Tribunal Constitucional emplea diversas denominaciones al test de proporcio-
nalidad llamándolo test de razonabilidad y test de igualdad, aunque sobre esta última denominación
tengo mis reparos. En realidad, el TC no identif ca como sinónimos el test de proporcionalidad y el test
de igualdad, sino que antes bien para determinar una infracción al principio de igualdad el Tribunal
echa mano del principio de proporcionalidad así como antes se valió de la fórmula de la arbitrariedad –
justif cación objetiva y razonable– para resolver estos problemas jurídicos. RUBIO CORREA, Marcial
Antonio. El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Fondo
Editorial de la Pontif cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 23.
[60] CLÉRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria,
Buenos Aires, 2009, p. 40.
[61] Ibídem, pp. 46 y 47.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[62] STC. Exp. N° 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley N° 27466, modif catoria
de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura).
[63] Cfr. GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 109.
[64] CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 48.
[65] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 287.
[66] AYARRAGARAY, Carlos. Hecho Notorio, citado por VICENTE FERNÁNDEZ, Alberto. Función
creadora del juez. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 71.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2.2. Trámite
20. La intervención e interceptación telefónica se produce cuando concurren
tres requisitos: primero, el f scal tiene que formular al juez un requerimien-
to de adopción de la medida de intervención telefónica; segundo, debe existir
causa suf ciente, es decir, suf cientes elementos de convicción para considerar
la comisión de un delito con pena mayor a 4 años de pena privativa de liber-
tad, si la causa suf ciente desaparece debe cesar la intervención de la comuni-
cación –inciso 5 del artículo 230–; y, tercero, debe cumplirse con el principio
de necesidad de la adopción sujeta a la prosecución de la investigación, esto
es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investigación se
mantenga (artículo 230 incisos 1 y 2).
En cuanto al afectado de la medida, al igual que en la incautación postal, la or-
den judicial de intervención telefónica o radial se dirige contra el investigado
o contra terceros contra los que existen serios elementos para considerar que
reciben o tramitan, por cuenta del investigado, determinadas comunicaciones
o que el investigado utiliza su comunicación (artículo 230 inciso 2).
De conformidad con el artículo 230 inciso 3 del NCPP, el procedimiento o
trámite de las intervenciones telefónicas o radiales inicia con la orden judi-
cial habilitante, la cual debe contener los siguientes datos bajo sanción de in-
validez: a) nombre y dirección del afectado por la medida; b) de ser posible,
la identidad del teléfono u otro medio comunicativo que será materia de inter-
vención, grabación registro; c) la forma de la intervención, el alcance y la du-
ración de la misma; y d) f nalmente, deberá precisarse la autoridad o funcio-
nario policial o f scal que se encargará de la intervención, grabación o regis-
tro. Como regla general, la interceptación de las comunicaciones tiene como
plazo máximo 30 días, el cual puede ser prorrogado siempre que medie re-
querimiento f scal y decisión motivada del juez de garantías (inciso 6 del ar-
tículo 230).
Luego de realizada la intervención –que no es interceptación– de las comu-
nicaciones telefónicas, radiales o de otra índole, se debe registrar su conteni-
do a través de grabaciones magnetofónicas o a través de otros medios análogos
(artículo 231 inciso 1). En este respecto, es importante mencionar que el me-
dio usado para registrar el contenido de las comunicaciones intervenidas, cual-
quiera que sea, debe asegurar la f delidad del registro. Lo que se busca prote-
ger es el procedimiento de cadena de custodia que tiene por f n último el ase-
guramiento de la evidencia a través de la garantía que la evidencia recogida
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BENJI ESPINOZA RAMOS
571
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3.2. Procedimiento
De conformidad con el artículo 232 del NCPP, el aseguramiento de documen-
tos privados se realiza cuando el f scal o la policía en el transcurso de un re-
gistro de personas, inspección o allanamiento, encuentran tal documentación
en poder del intervenido o en las inmediaciones. El f scal o el policía asegu-
rarán el documento sin examinar su contenido. El f scal pondrá a disposición
del juez de la investigación preparatoria los documentos con un informe ra-
zonado, solicitando la incautación de estos, dentro de las 24 horas de realiza-
da la diligencia. El juez examinará los documentos, resolviendo el mismo día
de recibidos[68].
La resolución judicial autoritativa de la incautación, para ser válida, debe con-
tener los siguientes requisitos: a) motivación de la causa suf ciente de que el
intervenido tiene en su poder documentos privados útiles para la investiga-
ción; b) nombre del f scal autorizado; b) la persona objeto de intervención;
c) si es posible el tipo de documento materia de incautación, ya que si se trata
del aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos
[67] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela, 16 de noviembre de 2010,
parágrafo 13.
[68] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 164.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[69] Una sentencia, en su estructura lógica, se divide en ratio decidendi, obiter dictum y decisum. La ratio
decidendi (razones para decidir) está conformada por los argumentos en la parte considerativa de la
sentencia que constituyen la base argumental del fallo del tribunal sobre la materia sometida a su cono-
cimiento. El obiter dictum (fuera del documento) está compuesto por argumentos que no forman parte
del petitorio y que, sin embargo, son complementarios al de la ratio decidendi. La decisum es el fallo o
conclusión que tiene como premisas a las razones expuestas en la ratio decidendi.
[70] RTC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 20.
[71] RTC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 23.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[75] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.
[76] Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
ello además en consonancia con la regulación del Nuevo Código Procesal Pe-
nal que no hace referencia a la interferencia telefónicas, sino al control, en ge-
neral, de las comunicaciones y documentos privados. En efecto, tal como se
encuentra regulado el tipo penal, es insuf ciente y existe una evidente laguna
de punibilidad pues la realidad muestra que los medios de comunicación abu-
san de su posición y, so pretexto de divulgar información, violentan el secreto
de las comunicaciones, la privacidad en algunos casos y la intimidad en otros
de las personas. Este abuso debe tener coto.
A lo anterior se suma la tendencia jurisprudencial de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos recogida por el Tribunal Constitucional perua-
no –planteada bien en el caso Químper y matizada en la aclaración posterior
del caso–.
En este apartado, además, se propone una cláusula de exención de responsa-
bilidad basada en la “difusión de comunicaciones que tienen contenido delic-
tivo perseguible por acción penal pública”. Lo que quiere decirse, en clave de
jerga procesal, es que fuera de los casos de afectación al honor interno o ex-
terno los medios pueden difundir comunicaciones, porque al margen de es-
tos supuestos los demás son delitos de persecución por ejercicio público de la
acción penal (que constituyen el grueso y la mayor parte de los delitos).
En realidad, nos parece que esta cláusula echa por tierra el buen planteamien-
to que de modo inicial se hizo al punir la difusión de comunicaciones priva-
das, ya que conforme ha sostenido la Corte IDH en el caso Escher y otros, en
principio está prohibida toda difusión de comunicaciones privadas sea que es-
tas versen sobre asuntos privados –atentarios del honor– o sobre aspectos pro-
fesionales o de negocio –no necesariamente af ictivos del honor–, porque lo
protege el secreto de las comunicaciones como derecho formal es lo comuni-
cado no por su contenido privado sino por la comunicación que lo cubre. De
ahí que establecer esta cláusula nos parece que no solo contraría la jurispru-
dencia de la Corte IDH que, por lo demás, es vinculante a la luz de la Cuarta
D. F. y T. de la Constitución y el artículo 55 del Código Procesal Constitucio-
nal, sino que desvirtúa el sentido de incluir la “difusión” como verbo rector y
como núcleo típico del injusto penal de la intervención a las comunicaciones.
No sobra mencionar que tal como está redactada la modif catoria su tenor in-
dica que los periodistas podrían válidamente difundir, por ejemplo, comuni-
caciones privadas que guarden relación con delitos de hurto de uso, lesiones
leves, bigamia, alteración de estado civil, etc., delitos que evidentemente por
su propia naturaleza no son de interés público y, por tanto, no deberían habi-
litar a la prensa a revelar la identidad de sus interlocutores. ¿Qué interés para
la sociedad puede tener un delito de hurto de un bien que luego es devuelto,
o lesiones que no superan los 30 días de prescripción médica, o modif cación
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[77] STC N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero Orellana. Fundamento Jurídico 58.
[78] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 115.
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Conclusiones
i) El debido proceso es concebido como un derecho amplio, en cuanto a su
contenido –porque trasciende su observancia a los procesos judiciales y
extiende sus efectos a cualquier proceso, administrativo, juicio político,
proceso corporativo, baste que se decida sobre los derechos, intereses u
obligaciones de las personas– cuanto al sujeto obligado –la exigencia del
respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda per-
sona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales–. En el
proceso penal que diseña el NCPP su respeto inicia desde las diligencias
preliminares y continúa en la investigación preparatoria conforme a la
doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que sostienen que estas garantías
deben respetarse en procedimientos o actuaciones previas o concomitan-
tes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantías, pue-
den tener un impacto desfavorable no justif cado sobre la situación jurídi-
ca del imputado.
ii) No puede identif carse conceptualmente a la observación, a la intercep-
tación y a la incautación de las comunicaciones personales. Cada una de
ellas no son excluyentes, sino que se presentan de modo sucesivo. Así,
mientras la observación supone la mera vigilancia de la comunicación,
la interceptación supone su interrupción y la incautación comporta tomar
posesión de la comunicación.
iii) Los actos de control de las comunicaciones y los documentos privados
(comunicaciones postales, telecomunicaciones y documentos privados)
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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Bibliografía
A. DOCTRINA
- ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad
y la interpretación constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Quito, 2008.
- ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons,
Barcelona, 2003.
- BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
- CAFFERATA NORES, José y HAIRABEDIÁN, Maximiliano. La prueba en el
proceso penal. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008.
581
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ÍNDICE GENERAL
Presentación ........................................................................................................... 5
Introducción ........................................................................................................... 7
I. Concepto de prueba penal ............................................................................. 8
II. Concepto de fuente de prueba....................................................................... 11
III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal ............ 11
1. Constitución y prueba penal .................................................................... 12
2. Los tratados internacionales y la prueba penal ....................................... 15
3. La normativa procesal y la prueba penal................................................. 17
IV. Objeto de prueba ........................................................................................... 18
V. Medios de prueba .......................................................................................... 21
VI. Aportación de pruebas en el proceso penal peruano .................................... 24
VII. Valoración de la prueba en el proceso penal ................................................. 27
1. Aspectos generales .................................................................................. 27
2. Sistemas de valoración de la prueba ....................................................... 28
2.1. Sistema de la prueba legal o tasada ................................................. 28
2.2. Sistema de libre apreciación de la prueba ....................................... 29
3. Reglas de valoración de la prueba en el proceso penal peruano ............. 32
VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de referencia, decla-
ración de arrepentidos, colaboradores o situaciones análogas...................... 33
IX. La prueba por indicios .................................................................................. 36
X. La prueba ilícita ............................................................................................ 38
1. Def nición de prueba ilícita ..................................................................... 38
2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita.................................................... 40
3. Teorías sobre la prueba ilícita ................................................................. 42
3.1. Teoría a favor de la admisión y apreciación de la prueba ilícita ..... 42
3.2. Teoría en contra de la admisibilidad y apreciación de la prueba
ilícita................................................................................................ 43
3.3. Teorías intermedias de la prueba ilícita ........................................... 45
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Introducción ........................................................................................................... 51
I. Contexto procesal actual ............................................................................... 52
1. Implementación del Código Procesal Penal............................................ 52
2. Notas características del proceso penal “común” ................................... 53
II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio .......................................... 59
III. Concepciones de la prueba ........................................................................... 63
IV. La visión de la prueba ................................................................................... 65
1. Rumbo a una def nición actualizada de la prueba ................................... 65
2. El derecho a la prueba como derecho fundamental ................................ 70
V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal ................. 72
Conclusiones .......................................................................................................... 82
Bibliografía ............................................................................................................ 84
Introducción ........................................................................................................... 87
I. Prueba. Noción ............................................................................................. 88
1. Principios que rigen la prueba penal ....................................................... 90
2. La prueba y la presunción de inocencia .................................................. 91
3. Finalidad de la prueba ............................................................................. 92
4. Objeto de prueba ..................................................................................... 93
4.1. Los hechos objetos de prueba ......................................................... 94
4.2. No son objeto de prueba.................................................................. 95
II. Clasif cación de la prueba ............................................................................. 97
1. Medios de prueba .................................................................................... 100
III. Momentos de la actividad probatoria ........................................................... 101
1. Introducción de la prueba en la etapa intermedia.................................... 101
1.1. Acusación directa y admisión probatoria ......................................... 102
1.2. El proceso inmediato y la admisión probatoria ................................ 103
2. Requisitos de los medios de prueba ........................................................ 103
IV. Convenciones probatorias ............................................................................. 105
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ÍNDICE GENERAL
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ÍNDICE GENERAL
LA CONFESIÓN
Jorge A. Pérez López
EL TESTIMONIO
Mercedes Herrera Guerrero
I. Capacidad para rendir testimonio (artículo 162 del Código Procesal Penal) .. 225
II. Obligaciones del testigo (artículo 163 del Código Procesal Penal) .............. 228
III. Citación y conducción compulsiva (artículo 164 del Código Procesal Penal) 231
IV. Abstención para rendir testimonio (artículo 165 del Código Procesal Penal) 233
V. Contenido de la declaración (artículo 166 del Código Procesal Penal)........ 239
VI. Testimonio de altos dignatarios (artículo 167 del Código Procesal Penal) .. 244
VII. Testimonio de miembros del cuerpo diplomático (artículo 168 del Código
Procesal Penal).............................................................................................. 247
VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artículo 169 del
Código Procesal Penal) ................................................................................. 249
IX. Desarrollo del interrogatorio (artículo 170 del Código Procesal Penal)....... 250
X. Testimonios especiales (artículo 171 del Código Procesal Penal)................ 253
591
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ÍNDICE GENERAL
593
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
594
ÍNDICE GENERAL
595
LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ÍNDICE GENERAL
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