Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:11543744

OPINIÓN Nº 234-2017/DTN

Solicitante: Universidad Nacional Hermilio Valdizán Huánuco

Asunto: Posibilidad de reconocer el pago de un servicio prestado

con posterioridad a la nulidad del contrato

Referencia: Oficio N° 751-2017-UNHEVAL-R

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Rector de la Universidad Nacional Hermilio

Valdizán Huánuco consulta sobre la posibilidad de reconocer el pago de un servicio
prestado con posterioridad a la nulidad del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.

En esa medida, considerando que vuestra solicitud de consulta ha sido formulada después
de efectuadas dichas modificatorias, el análisis de la presente opinión se desarrollará bajo
los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

1 De acuerdo a la habilitación legal conferida a este despacho, se ha procedido a revisar el contenido del documento
de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 89 del
TUPA del OSCE; advirtiéndose que, de las tres consultas planteadas, la primera se encuentra referida a un caso
concreto, aspecto que vulnera el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE. Por tanto, la referida consulta no podrá
ser absuelta.

2De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
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Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Si, en caso de declararse la nulidad del contrato procede el pago por el servicio
prestado?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes de
la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo
Técnico Especializado no puede determinar las acciones que la Entidad debe
adoptar en una situación particular, sin perjuicio de lo cual se brindarán alcances de
carácter general sobre la normativa de contratación estatal.

2.1.2 En el marco de la normativa de contrataciones del Estado la potestad3 para declarar

la nulidad de un contrato se encuentra regulada en el numeral 44.2 del artículo 44
de la Ley, el cual establece los supuestos en los que, pese a haberse celebrado un
contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar de oficio su
nulidad.

Así, el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley establece que después de celebrados
los contratos, la Entidad4 puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
“a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente
Ley. Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a
retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los
funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato. // b) Cuando se verifique la trasgresión del
principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para
el perfeccionamiento del contrato, previo descargo. // c) Cuando se haya suscrito
el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación. // d)
Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la
contratación directa. // e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos
en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de
aplicación. En este supuesto, asumen responsabilidad los funcionarios y servidores
de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente
el contrato. // f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o
empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios,
empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido,
ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio
indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de
selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la
responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar. // g) En caso de contratarse
bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que
correspondiera.”

2.1.3 Ahora bien, tal como se ha señalado en diversas Opiniones (061-2017/DTN, 136-
2017/DTN y 155/2017-DTN, entre otras) un contrato nulo es inexistente y no debe
3 De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el término “potestad” es definido como “(…) facultad que se
tiene sobre algo.”; mientras que la segunda acepción del término “facultad” es “Poder o derecho para hacer algo.”
4Cabe señalar que, de conformidad con el numeral 8.2 del artículo 8 de la Ley, la potestad del Titular de la Entidad de
declarar de oficio la nulidad de un contrato es indelegable.
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surtir efectos legales; por tanto, la declaración de nulidad de un contrato determina

que las obligaciones que constituyen su objeto sean inexigibles para ambas partes.

Por ello, una consecuencia de la declaración de nulidad del contrato es que no pueda
exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago, pues el
cumplimiento de dichas prestaciones sólo se justifica en el marco de una relación
contractual válida.

En dicho contexto, la normativa de contratación pública establece que, cuando se

configure alguna de las causales contempladas en el numeral 44.2 del artículo 44
de la Ley, el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad del
contrato.

2.1.4 De otro lado, cabe precisar que el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley establece
que: “(…) Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser
sometidas a arbitraje (…) La decisión de la Entidad o de la Contraloría General
de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede
ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.
Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de
indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación
de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la
Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no
pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de
controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en
su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.” (El
subrayado es agregado).

Por lo expuesto, cabe señalar que las controversias sobre la nulidad de contrato sólo
pueden someterse a arbitraje, mientras que aquellas referidas al enriquecimiento sin
causa o indebido derivada de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o
de la aprobación parcial de estas, no puede ser sometida a ningún medio de solución
de controversias, correspondiendo, en este caso, ser conocidas por el Poder Judicial.
Todo acuerdo que contravenga ello será considerado nulo.

2.1.5 No obstante, aun cuando una Entidad hubiera declarado la nulidad de un contrato
(y esta hubiese quedado consentida o administrativamente firme), si el proveedor
ejecutó prestaciones a su favor podría tener el derecho de exigir que la Entidad le
reconociera dichas prestaciones; ello teniendo en consideración lo dispuesto en el
artículo 1954 del Código Civil5: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas
de otro está obligado a indemnizarlo.” (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la

Resolución Nº 176/2004.TC-SU, ha determinado lo siguiente: “(...) nos
encontramos frente a una situación de hecho, en la que ha habido – aún sin contrato
válido – un conjunto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas - y
utilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles. En
este sentido, cabe señalar que, conforme al artículo 1954 del Código Civil, el
ordenamiento jurídico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin
causa. En efecto, no habiéndose suscrito el contrato correspondiente, no ha existido
fundamento legal ni causa justa para dicha atribución patrimonial que sustente el

5De aplicación supletoria en la ejecución de los contratos que se ejecutaban bajo las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 142 del anterior Reglamento.
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enriquecimiento indebido en el que ha incurrido la Entidad, circunstancia que

deberá ser ventilada por las partes en la vía correspondiente.” (El resaltado es
agregado).

Ahora bien, de conformidad con el criterio contenido en la Opinión N° 061-

2017/DTN, un requisito adicional para que se configure un enriquecimiento sin
causa en el marco de las contrataciones del Estado era que este no sea el resultado
de actos de mala fe del empobrecido6; es decir, el proveedor debía haber ejecutado
las prestaciones de buena fe, lo que implicaba necesariamente que hubiera sido
válidamente requeridas o aceptadas por el funcionario o funcionarios competentes
de la Entidad. Cabe precisar que similar criterio es adoptado también por el Código
Civil para determinados supuestos7 en los que no se otorga derecho a pago alguno
a los terceros que, de mala fe, realizan construcciones en terreno ajeno.

Por ende, conforme al criterio contenido en las Opiniones Nos. 037-2017/DTN,

061-2017/DTN y 100-2017/DTN, entre otras, para que se verifique en el marco de
las contrataciones del Estado un enriquecimiento sin causa es necesario que: i) la
Entidad se hubiera enriquecido y el proveedor se haya empobrecido, ii) existiera
conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del
proveedor, la cual estaría dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial
del proveedor a la Entidad, iii) no existiera una causa jurídica para esta transferencia
patrimonial, como podía ser la ausencia de contrato al haberse declarado su nulidad
y iv) las prestaciones hubieran sido ejecutadas de buena fe por el proveedor.

2.1.6 En virtud de lo expuesto, cuando se cumplan los requisitos del enriquecimiento sin
causa el contratista podría solicitar el reconocimiento de la prestación,
correspondiendo a la Entidad, en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad, decidir si reconocerá el precio de las prestaciones ejecutadas por
el contratista de manera directa, o si esperará a que el proveedor perjudicado
interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente,
siendo recomendable coordinar con su asesoría jurídica interna y su área de
presupuesto, a fin de tomar una decisión de gestión concertada sobre el caso
concreto.

2.1.7 De otro lado, con independencia de si la Entidad decide reconocer la prestación o

no, cuando se advierta que el motivo de la nulidad del contrato se encuentra
regulado como una infracción tipificada en el numeral 50.1 del artículo 50 de la
Ley, corresponde, de conformidad con el artículo 221 del Reglamento, comunicar

6 BANDEIRA DE MELLO, citando a BAYLE señala que “(…) no se puede admitir que la Administración se
enriquezca a costa ajena y, según parece, el enriquecimiento sin causa –que es un principio general del derecho– que
en tales casos se apoya en el derecho del particular de ser indemnizado por la actividad que provechosamente dispensó
en pro de la Administración, aunque la relación jurídica se haya obstaculizado o aún contra la falta de cualquier
formalidad, siempre que el poder público haya consentido con ella, incluso de forma explícita o tácita,
comprendiéndose el mero hecho de haberla incorporado buenamente a su provecho, salvo si la relación surgiera de
actos de incuestionable mala fe, reconocible en el comportamiento de las partes o simplemente del empobrecido."
(El resaltado es agregado). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, “El principio del enriquecimiento sin causa en
el contrato administrativo”, en: La Contratación Pública, T. 2, Dirección: Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2006. Pág. 886 y ss. Similar criterio puede apreciarse en MORÓN URBINA, Juan
Carlos. “¡Muchas gracias, que Dios se lo pague! El Enriquecimiento sin causa de la administración pública con motivo
de la contratación estatal”. En: Derecho Administrativo en el siglo XXI. Primera Edición, vol. 1, Adrus D&L Editores,
2013, pp. 77 y ss.
7 El artículo 943 del Código Civil señala que “Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir
la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo
lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor.” (El resaltado
es agregado).
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tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado, a efectos se inicie el

procedimiento sancionador respectivo.

2.2 “¿Si, en caso de no declararse la nulidad del contrato procede el pago por el
servicio prestado, pese a que el mismo ha sido realizado de mala fé?” (Sic).

2.2.1 Como se ha señalado anteriormente, las consultas que absuelve el Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en esa medida, en vía
de consulta, este Organismo Técnico Especializado no puede determinar las
acciones que la Entidad debe adoptar en una situación particular.

Si durante la prestación del servicio el contrato no ha sido declarado nulo, este se

mantiene vigente y, por ende, las prestaciones de ambas partes (Entidad y
contratista) son de obligatorio cumplimiento. Por tanto, en caso que la Entidad
determine que no se ha configurado un incumplimiento del contrato o alguna otra
figura establecida en la normativa de contratación pública que imposibilite la
culminación del mismo, las partes deberían continuar la ejecución contractual
cumpliendo las prestaciones a las que están obligadas.

2.2.2 De otro lado, cabe señalar que las Entidades administran el contrato durante su
ejecución, siendo responsabilidad del área usuaria efectuar la recepción y otorgar
conformidad8 a las prestaciones ejecutadas por el contratista, de acuerdo con el
procedimiento establecido en el artículo 143 del Reglamento, para proceder con su
posterior pago.

Ahora bien, si un contratista ejecutó debidamente una prestación, este tendría

derecho a exigir, con posterioridad a la emisión de la conformidad, que la Entidad
le reconozca el pago respectivo9, teniendo en cuenta que la prestación habría sido
ejecutada como parte de una obligación contractual válida y en el marco de la
normativa de contratación pública.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando se configure el enriquecimiento sin causa, el contratista podría solicitar el

reconocimiento de dicha prestación, correspondiendo a la Entidad, en una decisión
de gestión de su exclusiva responsabilidad, decidir si reconocerá el precio de las
prestaciones ejecutadas por el contratista de manera directa, o si esperará a que el
proveedor perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la

8 El artículo 143 del Reglamento señala: “143.1. La recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria. En
el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien
se indique en los documentos del procedimiento de selección. 143.2. La conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la
calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran
necesarias. Tratándose de órdenes de compra o de servicio, la conformidad puede consignarse en dicho documento.
143.3. La conformidad se emite en un plazo máximo de diez (10) días de producida la recepción, salvo en el caso de
consultorías, donde la conformidad se emite en un plazo máximo de veinte (20) días. 143.4. De existir observaciones,
la Entidad debe comunicarlas al contratista, indicando claramente el sentido de estas, otorgándole un plazo para
subsanar no menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días, dependiendo de la complejidad.”

9El numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley señala que: “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación,
pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado
cuando, este sea condición para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la
garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el Reglamento.”
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vía correspondiente, siendo recomendable coordinar con su asesoría jurídica interna

y su área de presupuesto, a fin de tomar una decisión de gestión concertada sobre el
caso concreto.

3.2 Si durante la prestación del servicio el contrato no ha sido declarado nulo, este se
mantiene vigente y, por ende, las prestaciones de ambas partes (Entidad y
contratista) son de obligatorio cumplimiento. Por tanto, en caso que la Entidad
determine que no se ha configurado el incumplimiento del contrato o alguna otra
figura establecida en la normativa de contratación pública que imposibilite la
culminación del mismo, las partes deberían continuar la ejecución contractual
cumpliendo las prestaciones a las que están obligadas.

Jesús María, 27 de octubre de 2017

CARLA FLORES MONTOYA

Directora Técnico Normativa (e)
RPB/.