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FACULDADE DE DIREITO

Professor Evaristo Mendes

2017/2018
In.dice)

I. Índice .................................................................................................................................... 2
II. Introdução ............................................................................................................................ 4
III. Fontes. O problema da autonomia do Direito comercial ............................................... 7
IV. Objeto. Matéria mercantil ..........................................................................................................9
1. Normas qualificadoras e respetivo significado ............................................................. 9
2. Princípios e regime mercantil gerais ................................................................................... 19
3. Comerciantes. Acesso à profissão e estatuto jurídico .............................................. 26
V. Escrituração mercantil. Contabilidade................................................................................ 33
VI. Centros de atividade económico-produtiva (CAPs). CAPs mercantis ....................... 41
1. Noção e espécies .......................................................................................................... 41
2. Classificação geral .................................................................................................................. 41
3. EIRL e SuQ .................................................................................................................... 43
4. CAPs societários ................................................................................................................ 45
Sociedades civis/gerais e sociedades de direito comercial............................................... 47
Sociedades preliminares, em formação e irregulares ................................................... 48
Caracterização geral das sociedades mercantis ................................................................. 48
Tráfico de sociedades ....................................................................................................... 49
5. Cooperativas ................................................................................................................. 49
6. ACE e AEIE ...........................................................................................................................51
7. Empresa mercantil. Negócios sobre a empresa ........................................................ 52
Trespasse .......................................................................................................................... 56
Locação de empresa ......................................................................................................... 59
Transmissão indirecta ...................................................................................................... 60
Objecto de entrega segundo Fátima Gomes ..................................................................... 61
Obrigações e direitos das partes ......................................................................................... 64
8. CAPs em rede. Contratos de distribuição e de subcontratação industrial ................... 66
Contrato de agência .......................................................................................................... 67
Contrato de concessão comercial ............................................................................................ 73
Contrato de franchising .................................................................................................... 78
VII. Empresa e mercado ...................................................................................................... 81
1. Direito Industrial - Sinais distintivos ................................................................................. 84
2. Outros direitos industriais ............................................................................................. 96

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3. Direito da concorrência desleal e direito da concorrência......................................... 98
VIII. Crise da empresa ........................................................................................................ 104
1. Regulação geral (CIRE). Revitalização, recuperação e liquidação......................... 104
2. Regulação setorial. Resolução de instituições de crédito ....................................... 117
IX. Instrumentos da atividade produtiva ......................................................................... 118
1. Títulos de crédito e instrumentos financeiros ........................................................... 118
2. Contratos mercantis .............................................................................................................. 134
X. Resolução de casos práticos ............................................................................................. 135
QUALIFICAÇÃO E ESTATUTO DO COMERCIANTE ...................................................................................................135
ESTABELECIMENTO COMERCIAL E EMPRESA. TRANSMISSÃO ............................................................................... 148
PROPRIEDADE INDUSTRIAL E CONCORRÊNCIA.......................................................................................................159
INSOLVÊNCIA ...........................................................................................................................................................................163
TÍTULOS DE CRÉDITO E VALOR MOBILIÁRIOS ........................................................................................................169
CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO ......................................................................................................................................185
XI. Anexos.......................................................................................................................... 192
I. Exames de anos anteriores............................................................................................ 195

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Lia Muschketat
InIt. rod)uçã o

Quanto à evolução histórica,

Originalmente surgiu como um Direito dos comerciantes ( teoria subjectivista) e dos actos por
si praticados que se organizaram através do costume e dos usos mercantis. Surgiu em
contraposição com o Direito Civil, considerado pouco adequado às necessidad es do comércio,
na medida em que os mercadores entendiam que só com normas específicas podiam realizar a
sua actividade comercial. Os comerciantes ficaram sujeitos a uma jurisdição própria.
Por cá o Direito Comercial não se autonomizou, como
sucedeu em Itália.
Foi pela altura do Estado Moderno que surgem também os primeiros movimentos no sentido
de colocar como núcleo do Direito Comercial um conjunto de actos independentemente dos
sujeitos que o praticassem, que passaram a ser conhecidos pela designação actos de comércio
objectivos (teoria objectivista). O modelo objectivista não vinga definitivamente na Europa
oitocentista.
Em Portugal foram aprovadas duas codificações oitocentistas: o Código Comercial de 1833 e o
Código Comercial de 1888. O de 1888 verifica uma adopção de uma solução de compromisso,
com um misto de concepção subjectivista a para com a concepção objectivista. O velho Código
continua a existir, sendo o mais antigo diploma vigente com a designação de código.
Ao lado destas codificações ou leis surgiram ainda
outras normas em diplomas dispersos que regulam
matéria comercial (exemplo: contrato de agência,
contrato de leasing, e outros).
A evolução do Direito Comercial é caracterizada por
uma tendência para a uniformização internacional que
acompanha a globalização das Economias.

Quanto ao comércio em sentido económico e em sentido jurídico e o âmbito do Direito


Comercial,

Temos comércio em sentido económico restrito (actividade de intermediação entre dois


sujeitos que trocam entre si mercadorias), em sentido económico alargado (actividade que
inclui qualquer forma de mediação entre a procura ou o consumo e a oferta) e em sentido
jurídico (conjunto de actividades de comércio nas acepções anteriores, acrescido de outras
actividades como a prestação de serviços ou actividades de carácter industrial e,
eventualmente, reduzido de algumas actividades tipicamente de comércio económico, sempre
em razão a uma disposição legal que assim cria o sentido jurídico de comércio). Dizemos que o
nosso legislador adoptou o último conceito. Algumas actividades de comércio ficam fora do
âmbito do nosso Código. A delimitação das actividades deve ser feita em função da legislação
e não em função de conceptualismos económicos ou de outra natureza.

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Não se pode afirmar que o Código Comercial regula os actos de comércio e dos comerciantes,
numa perspectiva de Direito privado. Também não é correcto afirmar que o nosso Código
Comercial regula todas as actividades dos comerciantes (eles podem casar).
Além de uma interpretação actualista (o verdadeiro
centro das atenções deve situar-se na actividade
económica e profissional organizada em empresa) , o
Código deve ser complementado com legislação
comercial avulsa.
Para os que defendem que o Direito Comercial é o Direito da empresa, ou à volta dela, será de
natureza mercantil qualquer lei que disponha sobre o exercício da actividade económica
empresarial, num quadro de igualdade entre sujeitos no âmbito de um mercado
tendencialmente concorrencial e em que vigora a liberdade de empresa e ainda as liberdades
de circulação de pessoas, bens e capitais (reforçadas pela integração europeia). Há regimes
comerciais, como, por exemplo, insolvência ACE, contratação específica da empresa comercial,
leis da concorrência, e afins.

A primeira grande dificuldade em centrar o Direito Comercial no Direito da Empresa reside na


falta de uniformidade e consenso quanto ao conceito de empresa.

Quanto à posição do legislador português,

Segundo Ferrer Correia, o Direito Comercial centra-se na empresa e na organização


por ela pressuposta, qualquer que fosse a sua natureza, bastando que se organizasse
sob uma forma comercial.
Segundo Coutinho Abreu, embora pareça tender definir o Direito Comercial como
Direito à volta da empresa, defende que fazem parte do núcleo do Direito Comercial
matérias como Letras, livranças e Cheques que são regimes aplicáveis igualmente no
seio do Direito Civil.
Segundo Evaristo Mendes, o Direito Comercial visto à luz de uma interpretação
actualista, só faz sentido como o Direito à volta da empresa, enquanto organização
económica produtiva dirigida ao mercado. Os fenómenos de prática isolada de certos
actos tidos por comerciais não têm qualquer relevância ou significado. Na empresa
podem organizar-se quaisquer tipos de actividades económicas, mesmo as que
tradicionalmente são do âmbito civil, por exemplo através da opção pelo seu exercício
em sociedade comercial. Nessa medida, uma empresa dedicada a actividade
claramente civil, mas que se constitua sob forma comercial societária tipificada ficará
sujeita a toda a regulamentação comercial. As empresas em geral podem ser
designadas como unidades produtivas, reservando-se o conceito de empresa para
aquelas unidades produtivas de mercado, autónomas, numa óptica funcional e
procedimental, financeira e de mercado, que se interpõe entre o titular e o mercado e
em que este assume uma função específica de coordenação de diferente factores
produtivos em contraposição aos modos de produção artesanal ou elementares. O
autor propõe a designação de unidades produtivas não empresariais para as empresas
civis do artigo 230º, segunda parte.
Segundo Engrácia Antunes, os contratos comerciais são os contratos celebrados pelo
empresário no âmbito da sua actividade empresarial. A intervenção do empresário e a

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pertinência do contrato à sua actividade empresarial são os elementos
caracterizadores ou qualificadores da comercialidade de um contrato.
Segundo Paulo Olavo Cunha, o Direito Comercial tem autonomia substancial, formal e
didáctica, encontrando regras específicas distintas das do Direito comum (fundada na
tutela do crédito).
Segundo Pedro Pais Vasconcelos, o Direito Comercial tem por objecto o comércio que
se desenvolve no mercado. O Direito Comercial é um direito dos comerciantes, do
comércio e um direito da empresa, constituindo o cerne da ordem jurídica do
capitalismo.
Segundo Fátima Gomes, o Direito Comercial centra-se no estudo e regulação da
empresa comercial, na sua organização, actividade e instrumentos jurídicos, de
carácter tipicamente privado (mas não exclusivamente).

Decorre do exposto que não aceitamos a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil.
O Código Comercial mantém um regime diferente para certos actos de comércio (quer em
geral, quer quanto a actos específicos, havendo mesmo casos em que há um paralelismo entre
actos civis e actos comerciais).
Há quem proponha uma unificação futura. Há quem
entenda que a autonomização se funda em razões
histórico-culturais que será mantida (Menezes
Cordeiro).

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Lia Muschketat
IoInI.tesF. O problemã dã
ãutonomiã do Direito
comerciãl

Quanto ao problema da autonomia,

Um dos primeiros autores a defender a autonomia substancial (princípios e regras próprias)


do Direito Comercial foi Orlando de Carvalho, uma vez que a autonomia formal corresponde à
existência de um código denominado Código Comercial Português.
A questão da autonomia substancial só pode ser respondida em simultâneo com a delimitação
do âmbito do Direito Comercial face ao Direito Civil. Afirma-se que o Direito Comercial regula a
actividade dos sujeitos económicos mais relevantes do mercado, pelo que se oferece uma
visão mais próxima do objecto do Direito Comercial face ao Civil.
Segundo Pedro Pais de Vasconcelos, o Direito
Comercial não é um simples ramo especial do Direito
Civil, mas um ramo autónomo com um conteúdo e um
sentido próprios.
Segundo Engrácia Antunes, olha-se para o Direito
Comercial através das relações a ele sujeitas,
identificando um ramo jurídico centrado na Empresa. A
noção do que é empresa é no entanto muito discutida.
Engrácia apresenta a empresa como organização de
actividade económica de produção, circulação e
mediação. Reconhece o Direito Comercial ter
interesses próprios e distintivos (exemplo: tutela do
crédito, internacionalidade com vocação multinacional,
celeridade, entre outros) relativamente ao Direito Civil.
A problemática da autonomia do Direito Comercial está associada à do objecto deste ramo de
Direito. Assume-se como mero ponto de partida que o Direito Comercial tem autonomia face
ao Direito Civil, nomeadamente porque este é um ramo de Direito comum, relativamente ao
qual o Direito Comercial funciona como Direito especial.
Influi o problema de alguns institutos jurídico-
comerciais terem expandido para áreas tipicamente
civis. Uma expansão do Direito Comercial, que pode
"implicar" uma perda da sua independência. Já quem
defenda que o Direito Comercial não tem um espaço
próprio dentro do Direito estando destinado a
confundir-se com o Direito Civil (como a Rita Lobo
Xavier).
Segundo Fátima Gomes, vemos o Direito Comercial como um Direito em torno da empresa
comercial, entendida como organização de factores produtivos que actua no âmbito de
actividades económicas produtivas e em função do mercado. Adoptar esta concepção não

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significa afirmar que o Direito Comercial regula todos os aspectos relativos ao mercado.
Adoptar esta concepção significa defender que estamos perante um Direito especial face ao
Direito Civil (especificidade de matéria regulada).

Quanto às fontes,

Temos fontes de carácter nacional e internacional. As fontes de Direito Comercial


caracterizam-se por uma enorme dispersão legislativa e sistemática.
Como fontes nacionais ou internas temos a Constituição e leis
infraconstitucionais (mais importante do que encontrar actos de comércio será
identificar uma legislação com comercial). Os usos e costumes, que surgem
também associados ao comércio internacional não podem ser ignorados, pela
sua importância (na formação de regra jurídica ou como fonte residual), sendo
que o Código Comercial faz apelo aos "usos da praça". Não de spicienda é a
fonte de Direito fornecida pela jurisprudência, seja na resolução de casos
concretos seja através da prolação de Acórdãos ou de sentenças que se
fundamentem em precedentes. A doutrina é uma fonte importante na
interpretação da lei, dos usos e da jurisprudência.
Como fontes internacionais temos convenções, tratados, usos e costumes
internacionais e, por último, a jurisprudência, tanto do TJUE como de tribunais
arbitrais internacionais.
Os critérios de interpretação da lei são disciplinados pelo Direito Civil como direito privado
comum, no qual se estabelece a solução regra.
No que respeita à integração de lacunas, a consideração de que o Direito Comercial tem uma
autonomia substancial face ao Direito Civil levará associada uma tentativa de integração de
lacunas verdadeiras através de recurso à analogia, com base nas regras e princípios do Direito
Comercial e só, na falta ou insuficiência, com recurso ao Direito privado comum (artigo 3º do
Código Comercial).
Relevará distinguir entre verdadeiras lacunas e
situações em que o legislador pretendeu omitir algo.
Só poderemos considerar que existe lacuna e suprir a
sua falta quando se conseguir deduzir que a falta de
previsão do legislador não foi intencional.

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IbVje. toO
. Mãte riã mercãntil

1r. mNas qualificador as e r espet ivo significado


o

Temos a necessidade de delimitar com precisão o âmbito de aplicação do Direito Comercial. A


técnica comummente usada assenta na criação de normas qualificadoras e normas
desqualificadoras.
A doutrina costuma partir da designada teoria dos actos de comércio. Já numa perspectiva
mias actualista, e em conformidade com a noção de Direito Comercial que adoptamos neste,
curso, a qualificação deve realizar-se preferencialmente a partir da noção de empresa
comercial (teoria jurídica da empresa).

a) Teoria dos actos de comércio

Uma leitura rápida do artigo 2º evidencia a existência de duas categorias de actos de


comércio: actos de comércio objectivos (artigo 2º, 1ª parte) e actos de comércio subjectivos
(artigo 2º, 2ª parte). O acto do comércio é colocado no centro do Direito Comercial, sobretudo
se partidários de uma concepção objectivista (qualificação como comercial resulta da própria
lei, sendo irrelevante a qualidade do sujeito que o pratica) deste ramo do Direito.
Nos termos do artigo 2º, serão considerados actos de comércio:
 todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles,
§ 1. «Atos»[matéria] especialmente regulados = atos de comércio
objetivos
1. Contratos com regime especial mercantil e norma
qualificadora própria (sociedade, compra e venda…)
2. Contratos apenas qualificados como mercantis
– diretamente (ex.: aluguer: 481º)
– Indiretamente: atos de empresa (artigo 230º)
3. Negócios e contratos apenas regulados no Código Comercial
(conta-corrente, negócios cambiários)
4. Bens específicos do comércio: navios

 todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza


exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar

§ 2. … neste Código
1. Incumprimento pelo legislador do artigo 4 da Lei
2. Código e restante legislação comercial

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Legislação comercial: critério?
Matéria inicialmente regulada no Código Comercial
(v.g., letras e livranças, sociedades)
Da legislação extrai-se critério (v.g., impõe formas
societárias mercantis)
Legislação está concebida para dar satisfação a
interesses mercantis

Há um problema da extensão analógica do catálogo dos actos de comércio objectivos


a) Controvérsia tradicional. Analogia legis e analogia iuris (exemplos do arrendamento e
da compra para arrendar)
b) Doutrina que distingue actos de comércio em geral (ou atos de comércio isolados) e
atividades empresariais do artigo 230º
c) Atos isolados de comércio (comércio ocasional) versus atividades mercantis
(comércio stricto sensu ou profissional).
O comércio (profissional) como conceito
aberto.

Segundo Fátima Gomes, os actos objectivos distinguem-se entre absolutos (sempre


considerados actos comerciais, como os artigos 463º e 230º) e acessórios (só são considerados
actos comerciais quando a sua prática surge em associação com a de um acto de comércio
absoluto, como os artigos 101º ou o 397º).

Quanto à analogia no campo dos negócios mercantis,

A categoria de actos de comércio objectivos é uma categoria fechada. A regra indicada (tem
de ter qualificação directa da lei) é um a manifestação do princípio da proibição da analogia e
de recurso à interpretação extensiva na qualificação.
Exemplos clássicos: compra para arrendamento;
arrendamento de objeto comprado para arrendar –
cfr. c/v de móveis e aluguer
Novos exemplos: leasing e factoring – cfr. aluguer e
operações de banco
Segundo Evaristo Mendes, categoria dos atos de comércio pelo objeto como categoria
possivelmente aberta:
o trespasse e locação do estabelecimento comercial (cfr., em especial, seguro
do estabelecimento comercial, transmissão de firma de comerciante singular
conexa com transmissão do estabelecimento);
o transmissão e licença de marcas e logótipos comerciais (– cfr., em especial,
transmissão da firma)
o Contratos de integração empresarial: contrato de agência; contratos de
concessão comercial e de franquia; contrato de lojista em centro comercial.

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Havendo (i) um critério geral e alargado de qualificação de uma atividade económico-
produtiva de mercado como comercial, (ii) sendo mercantis os negócios em que intervêm
comerciantes (enquanto tais) (art. 2 II) e (iii) dada a regra dos atos de comércio mistos (art.
99), a analogia no campo dos atos de comércio objetivos perde significado.
O recurso à analogia na qualificação de actos
de comércio isolados determinaria uma
extensão artificial do regime mercantil sem
justificação económica.

Quanto ao artigo 2º, segunda parte,

Atos de comércio subjectivos


a. que são todos os contratos e obrigações dos comerciantes …
Norma fundamental do art. 2 II (norma qualificadora): negócios e obrigações
do comerciante enquanto tal
Constituem matéria jurídico-mercantil todos os
contratos de que seja parte e obrigações de
que seja titular um comerciante concreto
enquanto comerciante
Não apenas contratos. Negócios e obrigações relativos ao seu comércio
(integrados no exercício do mesmo).
NB: Apenas contratos e obrigações acessórios
da sua atividade característica? Ou quaisquer?
– ver «presunção» infra. Não todos os
contratos e obrigações: ver a seguir.

b. … que não forem de natureza exclusivamente civil


Não todos os contratos e obrigações dos comerciantes: apenas os de natureza
não exclusivamente civil.
O que são contratos e obrigações de natureza exclusivamente civil?
i. Doutrina tradicional (v.g., F. Olavo): os que não se
compreenderem no rol abstrato dos atos de comércio segundo o
art. 2 I
ii. Ferrer Correia e outros: apenas os essencialmente civis. Código
Comercial it.
Interpretação lata: são «comercializáveis» todos os contratos e obrigações que
não sejam civis por natureza, ou seja, cuja natureza não se oponha à sua
comercialização
Civis por natureza são apenas:
isiic.onOtratos e obrigações pessoais (e.g., casamento)
iv. Os negócios e obrigações patrimoniais não autónomos
(dependentes de uma relação pessoal: por ex., convenções
antenupciais e obrigação de alimentos)
v. As liberalidades não usuais (desinteressadas) (discutível)

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vi. Os negócios mortis causa (discutível)
Alguns destes negócios podem ser relevantes
para o comércio do comerciante: por ex., uma
convenção antenupcial; merecendo, por
exemplo, constar do registo comercial (cfr. O
art. 2b) do CRCom: está sujeito a registo o
regime de bens do comerciante singular e
respetivas modificações; pelo menos estas…)

c. … se o contrário do próprio ato não resultar

Trata-se da norma secundária do art. 2 II

Sentido: um negócio praticado por um comerciante, podendo, em abstrato,


respeitar à sua atividade comercial ou não, considera-se relativo ao seu
comércio, a menos que dos seus termos ou circunstâncias acompanhantes se
deduza que ele lhe é estranho; no caso do comerciante singular, respeita à sua
esfera ou vida civil. Assim, incumbe ao comerciante assegurar-se de que,
quando pratica o acto, fica claro para o destinatário/contraparte que o mesmo
não é um acto da sua vida profissional, pois, em caso de dúvida, deve
entender-se que o acto é comercial.

Faz sentido que seja assim tanto no que


respeita a negócios acessórios da atividade
característica dos comerciantes como àqueles
através dos quais ela se desenvolve.

Nem todos os actos e contratos dos comerciantes são, assim e no entanto, comerciais. Não
caiem os actos da esfera privada não patrimonial nem aqueles que permitam tornar
inequívoco que não estão relacionados com sua vida profissional.
A lei pensa em acto de comércio em termos de
continuidade na sua prática, ou seja, pensa em
actividade e não penas na sua prática isolada e
ocasional.

Quanto à presunção de comercialidade,

A interpretação do artigo 2º, 2ª parte tem conduzido a doutrina portuguesa a indagar se esta
norma pode ser vista como contendo uma presunção de comercialidade dos contratos e
obrigações dos comerciantes. Há quem afirma ser uma presunção ilidível, há quem afirme ser
uma presunção inilidível e há quem não identifique nenhuma presunção (há somente um
factor positivo e dois negativos cuja verificação simultânea opera uma qualificação do acto,
como diz Coutinho de Abreu).

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Quanto a actos de comércio mistos,

Os actos de comércio misto (uma desqualificação jurídica de acto comercial para A e duas
qualificações de acto comercial para B, por exemplo) são tratados pela lei no artigo 99º
determinado um tratamento unitário fundado no regime comercial. O Direito Comercial deve
prevalecer sobre o Direito Civil, independentemente de haver uma intervenção claramente
civilística no negócio.
Este regime é o mais adequado ao
desenvolvimento e à expansão do comércio.
Há excepções ao tratamento unitário do negócio, nomeadamente, não se aplica as exigências
que a lei comercial tem à parte relativamente à qual o negócio não tem uma quali ficação
comercial. Não se aplica o regime da solidariedade das dívidas comerciais à parte
relativamente à qual o negócio não tem uma qualificação comercial.
Imaginando uma compra civil e uma venda
comercial, a dívida de pagamento do preço
está sujeita ao regime da conjunção e não ao
regime da solidariedade.

Quanto à base legislativa,

O Direito Comercial encontra a sua base legislativa no Código Comercial, mas este não parece
ser nem o principal nem o único diploma de carácter comercial ou mercantil. Muito s dos
temas hoje tratados com autonomia formal estiveram outrora regulados dentro do Código
Comercial (exemplo: sociedades comerciais, insolvência, e outros). Ainda outras matérias
existem que, nunca tendo constatado do Código Comercial, são claramente do âmbito
científico em causa (exemplo: regime das actividades financeiras, dos contrato de distribuição
comercial e das formas jurídicas de exercício da actividade comercial como a ACE e as
empresas públicas).
A doutrina interpreta o artigo 2º como
referência qualificadora a outras normas que
se encontrem fora do Código. Alarga-se o
âmbito do Direito Comercial, sem necessidade
de recurso à analogia na qualificação de actos
de comércio.
Para se saber se um diploma legal avulso tem natureza comercial (qualifica-se o regime do
diploma, pelo que só após essa qualificação se afirmará que tais regimes e respectivos actos
serão comerciais por aplicação do artigo 2º) atende -se à qualificação que o legislador faz
(directa ou indirecta), à história do assunto e à relevância do que foi pensado para ser função
com interesse mercantil.
Na medida do direito de propriedade
industrial, Evaristo Mendes dita que estes
temas poderão ter-se por integrantes do
sistema jurídico-comercial para efeitos de
aplicação do regime geral mercantil, em
complemento do seu regime específico
constante do diploma regulador, apenas na

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Lia Muschketat
medida em que surjam em situações conexas
com o comércio.

Quanto a aspectos adicionais da classificação dos actos de comércio ,

A razão de ser da qualificação comercial volta a ser a da possível aplicação de um regime


comum tipicamente comercial em complemento do regime específico instituído pelo
legislador.
Segundo Evaristo Mendes, sempre que um
acto de comércio é objecto de qualificação
enquanto acto isolado deve apurar-se se ele
surge em ligação com uma actividade
comercial (caso em que a qualificação se
mantém) ou não, caso em que a qualificação
como acto civil o fará afastar-se do regime
geral mercantil para entrar no regime geral
civil.

A classificação dos actos de comércio pode ainda ser realizado adoptando outros critérios,
como em função do seu objecto (artigo 463º, nº5, por exemplo), em função dos actos de
intermediação especulativa de bens e direitos (exemplo: compra e venda para revenda,
contrato de fretamento), em função de serem realizados no âmbito de uma instituição
mercantil (exemplo: operações de bolsa), em função de integrarem determinada actividades
económicas cujo exercício pressupõe uma empresa (exemplo: seguro, operações de banco) e
em função de serem actos de organização da empresa (exemplo: contrato de sociedade ou
contrato de agência).

Temos actos de comércio ocasionais (interpretação restritiva, apenas sujeitando ao Direito


Comercial na medida em que este apresente alguma razão específica para se lhe aplicar,
qualificado expressamente pela lei excluindo analogia) e actividade comercial organizada em
empresa (todas as actividades económicas organizadas em empresa, voltadas para a produção
de riqueza no mercado, estarão sujeitas ao Direito Comercial, salvo se este expressamente as
excluir do seu âmbito).

b) Teoria jurídica da empresa

Pode falar-se em empresa como organização autónoma e intencional de meios (humanos e


materiais) apta à realização de uma finalidade útil, mas claramente ao Direito Com ercial
interessará uma noção mais precisa e técnica. Já numa acepção que consideramos mais
correcta diríamos que a empresa é uma organização de factores produtivos (trabalho, capital e
conhecimento) voltada para o mercado, que se dedica a uma actividade económico-produtiva.

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Ver artigo 3º da lei nº19/2012 (lei da
concorrência)

Por empresa podemos entender então uma organização autónoma de factores produtivos,
que se interpõe entre os donos e os mercados relevantes em que ela vai operar, e é
tipicamente autossubsistente (autónoma, hoc sensu), mesmo variando esses seus domini. Por
mercado entendemos um sistema de interacção comunicativa.

A empresa pode ainda ser vista como objecto


de tráfico jurídico, caso em que a maior parte
da doutrina portuguesa utiliza
preferencialmente a expressão
"estabelecimento". Neste sentido analisamos a
empresa como um bem jurídico.

Na empresa como organização há uma


liberdade de iniciativa económica que
pressupõe um princípio geral de apropriação
por cada um dos resultados do seu trabalho,
investimento ou actividade. A própria empresa
representa um bem jurídico-económico. Tal
organização produtiva de mercado forma ela
própria um objecto de propriedade, pelo que
outra liberdade de empresa é a liberdade de
dispor da mesma.

As acepções de empresa como organização


(âmbito do Direito Comercial) e como bem
jurídico não são coisas distintas, porque se
trata de olhar para a mesma realidade sob dois
prismas diferentes. Pode existir actividade
económico-produtiva que é desenvolvida fora
da empresa, nomeadamente quando se traduz
no exercício de uma actividade de profissão
autónoma (independente ou exercida por
conta própria), seja manual seja intelectual.

Nos termos do artigo 86º da Constituição,


qualquer actividade incluindo as actividades
correspondentes às tradicionais profissões
liberais, comporta um exercício empresarial da
mesma, singular ou colectivo, não obstante por
virtude de lei ordinária existirem "sectores de
actividade em que o exercício individual se
encontra excluído, mormente o financeiro".

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Lia Muschketat
Quanto à importância da noção de empresa comercial,

A realidade económica mais relevante não assenta em actos isolados, ocasionais, mas, ao
invés, em actividades económicas organizadas e dotadas de certas características. O que não
seja uma empresa comercial, ou que não possa servir como instrumento jurídico ao serviço
dessa empresa, não apresentará razões para ser regulado pelo Direito Comercial, sujeitando -
se ao Direito Civil enquanto Direito privado comum.

A qualificação de uma matéria como comercial obedecerá a esta lógica, sem prejuízo de
podermos aceitar que o próprio legislador mande sujeitar ao regime comercial qualquer
situação jurídica ainda que, na sua essência, ela não seja comercial.

Apesar de o exercício colectivo e empresarial


de actividade comercial parecer só poder ser
desenvolvido mediante a opção pela estrutura
jurídica societária, não o é (prevalência do
exercício colectivo sob a forma de sociedade
comercial).

O artigo 1º do Código de Sociedades


Comerciais prevê que os interessados podem
sujeitar-se ao regime comercial apesar de não
estarem legalmente obrigados (sociedades
civis ou comerciais).

A base da noção de empresa é o artigo 230º do


Código Comercial. Uma empresa civil que
exerça colectivamente uma actividade sob a
forma de sociedade comercial ficará
integralmente sujeita ao regime comercial.

Quanto ao sentido que se dá ao carácter empresarial de uma actividade económica ,

O Direito Comercial é um Direito centrado na organização de actividades económicas


produtivas, voltadas para um mercado. Temos de recorrer ao artigo 230º interpretado de
forma actualista. Segundo Paulo Sendin, o legislador contrapõe as empresas comerciais às
empresas não comerciais, também ditas civis (unidade económica produtiva não empresarial).
O objectivo da norma reside em distinguir actividades organizadas em empresa, sujeitas ao
Direito Comercial, de actividades não empresariais ou de empresa sem relevo para o Direito
Comercial, a sujeitar ao Direito Civil.

Não são empresas comerciais (mais de carácter


histórico) as actividades artesanais ou

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Lia Muschketat
intelectuais de carácter autónomo
(actividades tipicamente de profissões
autónomas que revestem carácter manual ou
intelectual e nas quais assumem crescente
relevo as profissões liberais reguladas), a
pequena empresa (não existe presentemente
nenhuma razão material para eles não
beneficiarem da mesma reserva civil que os
outros prestadores de serviço, também devido
ao escasso relevo económico-social), a
empresa agrícola (ainda que pela lei toda a
actividade agrícola, incluindo a silvicultura e
pecuária é de natureza civil, há necessidade de
reinterpretar em conformidade com o actual
sistema de delimitação do campo de aplicação
do direito comercial, uma vez que poderá
suceder certas actividades preencherem os
requisitos indicados de carácter empresarial) e
a empresa acessória agrícola (se se provar que
a suposta actividade acessória, não o é,
protagonizará uma actividade de natureza
empresarial mercantil principal e dominante
quando comparada com a actividade agrícola).

Grande parte da doutrina considera o artigo


230º um elenco aberto não taxativo (exemplo,
Evaristo Mendes). Alguma doutrina prefere
identificar na norma índices de qualificação da
empresa como comercial, independentemente
das actividades concreta a que o legislador se
reporta ao se lhes referir (sendo que uns
aceitam interpretação extensiva e outros
aplicação analógica).

Quanto à teoria jurídica da empresa, em si,

Segundo Paulo Sendin, sempre que uma empresa reunisse as denominadas características do
artigo 230º (exercício de uma actividade económica, dotada de profissionalidade e carácter
estável e que envolva um "risco de capital") ela seria comercial, quer essa qualificação
resultasse directamente da enumeração legal, quer fosse resultado duma interpretação
extensiva ou aplicação analógica com algumas das situações/actividades previstas
especificamente na norma jurídica. Já as empresas agrícolas, as empresas que lhe são

17
Lia Muschketat
acessórias (ambas por causa do factor terra ser o risco) e as pequenas empresas não seriam
comerciais (o empresário seria um elemento indispensável ao sucesso).

Segundo Paulo Olavo Cunha, não há apenas uma norma qualificadora no nosso Direito
Comercial, mas duas. Os artigos 2º e 230º. O artigo 230º é uma norma qualificadora autónoma
referida às empresas comerciais (subjectivação da empresa, porque qualifica simultaneamente
o empresário, sendo que para sê-lo não é necessário que se pratique um acto, basta que se
proponha o exercício de uma actividade empresarial. A empresa é uma organi zação dinâmica
que não se diferencia do empresário seu titular (perfil subjectivo) nem do estabelecimento
(perfil material), havendo conjugação do factor pessoal e patrimonial.

Há uma antecipação da aplicação do regime


comercial, já que, pela via do artigo 230º se
afirma que a norma em questão qualifica quer
a empresa como sujeito do Direito Comercial
quer o empresário e, para que isto suceda,
basta que aquele se proponha exercer uma
actividade comercial nos termos da norma.

Segundo Fátima Gomes, temos de sintetizar um conjunto de actividades que, não estando
directa e literalmente referidas no artigo 230º, são reconhecidas como actividades próprias
de empresas comerciais.

Segundo Pedro Pais Vasconcelos, temos a


indústria transformadora, sempre que não se
reconduza à extracção mineira (Evaristo
Mendes apoia a inclusão da indústria
extractiva), a actividade de fornecimento
sempre que não se reconduza à situação do
segundo parágrafo, entre outras (ver página 77
Fátima Gomes).

Quanto à actividade agrícola, muitas vozes


tomam como comercial face às características
que se podem encontrar em muitas das
empresas que se dedicam a estas actividades,
claramente presentes na generalidade das
empresas comerciais. Só as qualificamos como
civis quando não seja possível identificar nesse
modo organizado uma empresa comercial,
mormente quando elas apenas se dedicam ao
cultivo da terra e colheita de frutos. Para as
actividades de pesca a posição doutrinal tem
sido a de acolher o critério do legislador,
distinguindo a pesca artesanal da empresarial.

18
Lia Muschketat
r2i. ncPípios e r egime mer cant il ger ais

a) Princípio da pluralidade e diversidade de fontes


Actividade produtiva/comércio = realidade evolutiva e global
1. Direito flexível (soft law), a par do direito legislado, e opção por mecanismos
alternativos de resolução de litígios
2. Convenções internacionais. Leis-modelos (CNUDCI). Princípios do UNIDROIT sobre
os Contratos Comerciais Internacionais. Cfr. DPI
3. Fontes legais: Código Comercial, CSC, leis setoriais, etc.; DUE – diretivas e
regulamentos
4. Fontes extralegais:
- Usos e costumes. CCI: INCOTERMS; Regras e usos uniformes relativos ao
crédito documentário; Regras Uniformes Relativas às Garantias Contratuais;
regras uniformes relativas às garantias a pedido (CCI); etc.
- Regras e usos particulares do comércio (artigo 560.3 CC); artigo 15 da lei do
contrato de agência. Usos bancários: artigo 407; anatocismo? (artigo 560.3 CC)
- arbitragem internacional: árbitros devem ter em consideração os usos
comerciais relevantes - artigo 52.3 da LAV de 2011
- Relevância do costume jurisprudencial (apesar da declarada
inconstitucionalidade dos assentos)
- Recomendações e códigos de conduta. Códigos de governo das sociedades
- Regras técnicas (contabilísticas e do Sistema de Qualidade)
- Contratos socialmente típicos; CCG

b) Princípio fundamental do favorecimento da circulação da riqueza

a. Princípio da celeridade e segurança das transacções («infra»): binómio


celeridade com segurança. Estabilidade das situações jurídicas.
i. Princípio da liberdade linguística (artigo 96)
ii. Princípio da simplicidade de formas: i) admissibilidade da
correspondência telegráfica e seu valor (artigo 97); ii) dispensa de
forma em negócios formais como o mútuo e o penhor (se
bilateralmente profissionais – artigos 396 e 400); iii) formas de
transação simplificadas de créditos e valores: títulos de crédito à
ordem e ao portador (norma geral: artigo 483); iv) legitimação cartular
(artigo 55 e 56 CVM; artigos 16 I/ 43 III LULL, 19 LUCh)
iii. Princípio do valor probatório da escrituração mercantil: artigo 44
iv. Princípio do favorecimento e tutela da circulação cartular/mobiliária:
 tutela do adquirente de boa fé (artigo 16 II LULL, artigo
21 LUCh; artigo 58 CVM);
 tutela daquele perante quem direito é exercido de boa
fé (artigo 56 CVM, artigo 40 III LULL);
 literalidade e autonomia do direito
(«despersonalização» do crédito: inoponibilidade de

19
Lia Muschketat
exceções pessoais a portador mediato: artigo 17 LULL,
22 LUCh)

v. Cessão de quotas e transmissão de ações não liberadas: mecanismos


alternativos ao consentimento da sociedade (artigos 206 e 286 CSC).
Nota: generalizável à cessão da posição contratual?
vi. Princípio da prevalência do interesse geral da circulação de bens
mercantis sobre interesses particulares:
Dispensa de consentimento do senhorio para a cessão da posição
de arrendatário no trespasse de estabelecimento instalado em
local arrendado (artigo 1112 CC); e transferência do gozo do locado
na locação do estabelecimento (artigo 1109). Dispensa do
consentimento ainda em caso de trespasse de estabelecimento: do
locador financeiro para a cessão da posição do locatário (artigo 11
DL 149/95); e do autor de obra nos contratos de edição e de
produção de fonogramas e videogramas (artigos 100 e 145
CDADC). Transmissão da posição de empregador nos contratos de
trabalho – artigo 285 CTrab.
Nota: generalização do princípio de dispensa do consentimento do
contraente cedido de posição contratual (com direito de oposição
se motivo justificado) a outros contratos? Cfr. CCit.; cfr. também o
artigo 206 CSC (cessão de quota não liberada): generalizável?
- Tutela da aparência: artigos 16 II e 40 III LULL, artigo 21 LUCh;
artigos 248ss Código Comercial; artigo 23 lei do contrato de
agência
- Regime mercantil dos atos de comércio mistos (artigo 99)
-Cfr. também princípios da tutela do adquirente cartular e
da autonomia cartular; contratos padronizados («quase
regulamentos» privados), com limite de tutela da parte
mais fraca, máxime consumidor
Cfr. Princípio da estabilidade das situações jurídicas: artigos 42ss,
58.1 CSC
vii. Princípio da corretagem: os correctores (sociedades de corretagem e
financeiras de corretagem) auxiliares do comércio; em especial,
intermediários financeiros na bolsa. Corretagem obrigatória e
facultativa. Valor dos assentos (artigo 98º)
viii. Princípio da atribuição de poderes representativos aos auxiliares dos
atores produtivos (comerciantes): artigos 248ss Código Comercial;
artigo 115.3 CTrab
ix. Outras manifestações:
 Tutela do comprador, de boa fé, adquirente de coisa a
comerciante sem legitimidade para dispor dela: artigo
1301 CC
 Validade da venda de bens alheios (artigo 467.2º)
 Regra da reclamação célere contra defeitos da coisa
vendida (artigo 471)
 Regras de prescrição curtas: artigo 317 CC, artigo 174
CSC

20
Lia Muschketat
c) Princípio da tutela do crédito nas transacções a crédito (favor creditoris)
Regra da solidariedade passiva e da fiança (artigos 100 e 101)

Juros moratórios agravados: artigo 102 §§ 3 a 5; 48 LULL

Garantia patrimonial do devedor comerciante casado com comunhão
de bens: artigo 1691.1d) do CC
 Tutela do credor cartular: autonomia do direito; favorecimento do
exercício dos direitos mediante sistema de legitimação e aparência
 Anatocismo permitido se houver uso mercantil (artigo 560.3 CC); uso
bancário? - questão controvertida: alguma jurisprudência, sim (vg. STJ
14.03.1990) # Leite Campos (ROA 1988)

d) Princípio da profissionalidade dos atores produtivos (o exercício do comércio requer


profissionais aptos, prudentes e disciplinados (criteriosos e ordenados – cfr. o artigo 64
do CSC))
i. Princípio da gestão criteriosa e ordenada
ii. Estatuto do comerciante
iii. Princípio da aptidão profissional: subjetividade e capacidade jurídicas
como requisitos de acesso à profissão. Artigo 13. Leis setoriais
iv. Princípio da correta identificação (firma obrigatória e distintiva):
artigo 18/RRNPC…
v. Princípio da transparência das situações e da informação de mercado
relevantes: registo comercial e publicidade legal complementar
(Código Registo Comercial/RRCom; artigos 166ss CSC), tipicidade das
formas organizativas mercantis: artigo 1.2/3 CSC, nominatividade
obrigatória (L 15/2017- DL 123/2017) e deveres de informação
relativos a participações qualificadas (cfr. artigo 448 CSC, enquanto
houver ações ao portador), registo central de beneficiário efetivo (L
89/2017) e deveres de informação e direito à informação; SCAIP.
vi. Princípios da plena «responsabilidade» pela atuação (atuação
independente e a seu risco, sem proteção «categorial» # consumidor;
mas PMEs), da vinculação (formal) unilateral (negócios cambiários;
garantias); e da dispensa de formas (mútuo - 396; penhor - 400)
vii. Princípio de imputação da atividade jurídico-negocial levada a cabo
pelos colaboradores (ou auxiliares do comércio): artigos 248ss Código
Comercial, 115.3 CTrab
viii. Princípio da auto-disciplina contabilística (escrituração mercantil
obrigatória; existência de um sistema de informação adequado acerca
das transações, do estado do negócio e do património; apuramento
periódico desse estado - demonstrações financeiras); e princípios da
prudência e do cálculo racional: artigos 18/29ss, NIC, SNC. Cfr. CIRE –
insolvência culposa
ix. Princípio da gestão equilibrada, da prevenção da insolvência e da
minoração dos seus efeitos: processo especial de revitalização (17-A
ss CIRE) e dever de apresentação à insolvência: artigo 18 do CIRE);
RGIC...; cfr. artigo 64 CSC
x. Princípio (da responsabilidade e) da limitação de responsabilidade:
risco, risco de mercado, rigor profissional e benefício da RL. Diretiva
2009/102/CE e EIRL. ProjSUP

21
Lia Muschketat
xi. Princípio da onerosidade da atividade profissional e das
correspondentes transações profissionais: artigo 6.1/2 CSC; artigos
362, 232, 370.4º, 395, 404 Código Comercial; lei do contrato de
agência (DL 178/86), artigos 13e) e f), 15 e 16; o Código Comercial não
regula negócios gratuitos [ressalva: garantias – fiança e penhor -, que,
se prestadas por entes coletivos, têm que ser interessadas, mas não
necessariamente onerosas (CSC, artigo 6.3), se prestadas por
comerciantes singulares, também só serão prestadas enquanto
comerciantes se interessadas (mas cfr. artigo 2 II in fine), mas podem
ainda ser prestadas por estes enquanto particulares e por outros
particulares]
xii. Princípio da cartularização das situações jurídicas (em títulos
circulantes): profusão de títulos de crédito mercantis, direito de saque
(278)

e) Princípio da instituição de um sistema económico-produtivo ordenado - organizado e


funcional

i. Princípio da seleção das organizações produtivas relevantes


(princípio da empresarialidade): § 1/2ª parte do artigo 230
ii. Princípio da profissionalidade dos atores produtivos, sujeitos a
estatuto jurídico ordenador (estatuto jurídico do comerciante) e
princípios implicados (cfr. «supra»)
iii. Princípio da tipicidade e da obrigatoriedade das formas coletivas de
exercício da atividade mercantil (comerciante coletivo): artigo 1.3 CSC
iv. Princípio da transparência: (v. diap. 7)
 princípio da publicidade legal (registo comercial e
publicidade complementar – ver);
 princípio do tratamento e revelação de informação
publicamente relevante (relevante para o mercado);
aspeto da regulação do MVM/CVM; CSC
 nominatividade obrigatória e deveres de informação:
participações qualificadas, poder de controlo,
beneficiário efetivo de participações sociais e IF
v. Princípio da racionalidade e da eficiência: CRP; contabilidade; CIRE;
princípio da eficiência, racionalidade e transparência dos mercados;
CVM; prática generalizada dos contratos padronizados (com redução
dos custos de transação) e reconhecimento legal do fenómeno dentro
de certos limites – LCCG.
vi. Princípio da prevenção e regulação de situações de crise (insolvência):
- princípio da prevenção da insolvência (gestão criteriosa e ordenada;
escrituração/contabilidade em ordem); - princípio da recuperação de
empresas economicamente viáveis; - princípio da liquidação universal
do património do devedor como forma de assegurar a igualdade de
tratamento do devedor e de saneamento do sistema (promoção de
eficiência)
vii. Princípio do saneamento insolvencial do sistema

22
Lia Muschketat
viii. Princípio da regulação do mercado de capitais (instrumentos
financeiros) e tutela do investidor. Regulação setorial
ix. Princípio da corretagem: obrigatória e facultativa; valor dos assentos -
artigo 98; CVM (intermediação financeira)
x. Princípio da concorrência livre e leal (efetiva e salutar) – princípio de
defesa do mercado; também nas relações de consumo (com proteção
do consumidor)

f) Princípio da liberdade de empresa: artigos 61 e 80c) CRP : v. supra princípio da


concorrência livre e leal
g) Princípio da acumulação e da proteção do capital produtivo: diretiva do capital e
regime societário do capital; cfr. EIRL
h) Princípio da proteção (diferenciada) do investidor e das poupanças: CVM, RGIC
i) Princípio da lealdade ou boa fé reforçada, em especial no campo societário: boa fé
normativa; fidelidade ao fim comum – dever de lealdade societário; contrato de
agência (artigo 12). Tutela da boa fé subjetiva – componente de sistema cartular de
legitimação e aparência; - Princípio da responsabilidade do vendedor (não máxima do
caveat emptor); L CCG ()
j) Princípio da paridade de tratamento dos credores e da liquidação universal do
património insolvente
k) Princípio do segredo de negócio e informação contabilística não destinada ao
público: artigos 41-43 ; tutela do segredo de negócio - artigo 318 CPI
l) Princípio de tutela da aparência (legitimação formal – cartular; inserção em
organização produtiva, e aparência): - LULL; 248ss Código Comercial; 1301 CC; 467.2.º
(venda de coisa alheia); artigo 23 lei do contrato de agência
m) Princípio da especialização judiciária: Juízos de comércio; TPI; TRC; TM
n) Princípio da equidade, em especial na aplicação do direito
o) Princípio da arbitrabilidade das causas mercantis com possível julgamento de
equidade, sobretudo no comércio internacional: arbitrabilidade dos litígios de
natureza patrimonial [autónoma] - artigo 1.1 da LAV 2011. Partes podem autorizar
árbitros a julgar segundo a equidade - artigo 39.1 e 52.1; e partes podem confiar aos
árbitros a missão de decidir o litígio por «apelo à composição das partes na base do
equilíbrio dos interesses em jogo» (equidade em sentido forte). cfr. = artigo 4 CC.
Nota: princípio do reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras - Conv NIorque
1958; Lei-modelo da CNUDCI/ UNCITRAL; papel da CCI
p) Princípio da liberdade de emissão de instrumentos financeiros em mercado regulado
(artigo 1 CVM)?
q) Princípio da interpretação objetivista dos negócios e títulos de crédito/VM
r) Princípio da estabilidade das situações jurídicas: artigos 42ss, 58.1 CSC

Quanto ao regime comum dos actos de comércio e das actividades comerciais ,

Encontra-se na doutrina a diferença entre o regime comum (regras privadas especiais em


confronto com o direito civil) e o regime específico (regras especiais que respeitam a
determinados actos de comércio ou a certas actividades).

23
Lia Muschketat
Quanto as princípios,

Na forma e na prova, temos um princípio do consensualismo ou liberdade de forma (a norma


do artigo 219º constitui o regime-regra, sendo que há excepções que têm de ser distinguidas
entre exigência da lei como requisito de validade do acto ou como elemento de prova e os
interessados possam optar por aplicar um regime mais exigente) e um princípio de livre
admissibilidade de todos os meios probatórios (as partes podem utilizar todos os meios de
prova admitidos pela lei, com força probatória especial da escrituração comercial do artigo
44º, dá-se valor à factura do artigo 476º).

Quanto a regras adicionais,

No âmbito dos princípios surgem regras:


 Liberdade de escolha da língua (internacionalização e globalização das
relações comerciais), nos termos do artigo 96º. Há excepções como os artigos
36º, nº2 do Código Comercial e o 11º do Código Sociedades Comerciais;
 Comunicações à distância (celeridade e internacionalidade). Reconhece-se os
documentos processados num computador constituírem documentos no
sentido do artigo 363º do Código Sociedades Comerciais. A assinatura
electrónica dá a força probatória de documento particular assinado. Estes
documentos são sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova pelo juiz, se
faltar algum dos requisitos quanto à assinatura, ou ao regime do artigo 368º,
se não foram susceptíveis de representação como declaração estrita.

Quanto ao regime do empréstimo e penhor mercantil,

O empréstimo mercantil é contrato pelo qual uma das partes entrega ou se obriga a entregar à
outra dinheiro ou coisa fungível destinada a qualquer actividade comercial, ficando a última
obrigada à respectiva restituição. A quantia ou coisa emprestada deve destinar-se
genericamente a uma actividade comercial (artigo 394º do Código Comercial). Não releva
assim, em princípio, a qualidade das partes contratantes: um empréstimo destinado a uma
actividade civil, ainda que celebrado entre dois comerciantes não terá natureza comercial
(também um destinado a actividade comercial por dois particulares não deixa de ser
comercial). O destino ou emprego da quantia ou coisa emprestada tem de ser comercial ,
ainda que possa ser tanto real como meramente potencial. O artigo 396º, relativamente ao
empréstimo mercantil, admite qualquer género de prova entre comerciantes (salvo nos casos
especiais do artigo 13º da LCC), ao invés do que sucede no Código Civil no artigo 1143º que
exige forma solene (liberdade de forma e de prova). No empréstimo mercantil entre um
comerciante e um não comerciante vigoram as regras civis, no entender da jurisprudência.
Há diversas modalidades ou subtipos
específicos de empréstimo mercantil.
O penhor mercantil é o contrato pelo qual uma das partes confere à outra, em garantia de um
crédito comercial desta última e com preferência sobre os demais credores comuns, o direito a
ser paga pelo valor de determinada coisa ou direito de que a pri meira é titular. No artigo 400º,
relativamente ao penhor mercantil, a prova entre comerciantes é feita mediante documento
escrito, ainda que não se confira a exclusiva disponibilidade da coisa ao credor. O Código Civil

24
Lia Muschketat
exige a entrega da coisa empenhada ou de documento que confira a exclusiva disponibilidade
no artigo 669º. A lei comercial bastou-se, em matéria de eficácia "erga omnes", com a mera
exibição de documento escrito ainda quando este não confira a exclusiva disponibilidade da
coisa empenhada. O penhor apenas se diz mercantil quando a dívida principal ou garantida
proceda de uma actividade comercial, não sendo, também, relevante, em princípio, a
qualidade das partes contratantes. Vencida a dívida garantia o credor poderá promover a
venda judicial ou extrajudicial da coisa empenhada (artigo 401º).

Há um regime especial de apropriação no penhor mercantil, do decreto -lei 75/2017.


Doutrinalmente conhecido como "pacto marciano". Este diploma é justificado por não existir
um processo especial que permita concretizar a faculdade do artigo 675º, nº2 do Código Civil
(permite adjudicação pelo credor do bem que lhe tenha sido dado em garantia).
Este regime corresponde que, em caso de
incumprimento pelo devedor, o bem dado em
garantia transfere-se para o credor, ficando
este, porém, obrigado a restituir ao devedor a
soma correspondente à diferença entre o valor
do bem e o montante em dívida. Nestes
termos, por esta via, admite-se que o credor se
aproprie do bem dado em garantia ou do
direito empenhado, mas com a obrigação de
restituição do excesso, relativamente ao valor
em dívida.
A lei admite que as partes possam convencionar que o credor pignoratício em caso de
incumprimento se a propriedade da coisa. O direito de apropriação só pode ser convencionado
quando sobre a coisa ou direito dado em penhor não incida penhor de grau superior. O credor
pignoratício fica obrigado a restituir ao prestador da garantia o montante correspondente à
diferença entre o valor da coisa ou do direito empenhado e o montante da obrigação
garantida.

Quanto ao conteúdo e aos efeitos,

Decorrentes da prática de actos de comércio surgem três regras fundamentais do Direito


Comercial: a solidariedade passiva, a onerosidade e a prescrição (presuntiva).

O artigo 100º do Código Comercial estabelece a solidariedade (artigo 512º do Código Civil)
como regime-regra. A solidariedade passiva, em alguns casos, resulta da lei (artigo 101º do
Código Comercial ou artigos 36º, 73º, 83º e 175º do Código Sociedades Comerciais). Quando a
pluralidade de sujeitos é activa o regime é, ao invés, o da conjunção, embora as partes o
possam afastar por estipulação expressa, como prevê o artigo 513º do Código Civil. O regime
de dívida nas obrigações comerciais mistas plurais é a conjunção, perante os co -devedores em
relação aos quais não se possa fazer uma qualificação directa do acto/contrato como
comercial, por força do artigo 100º. A regra da solidariedade da obrigação comercial opera
para dívidas cuja fonte seja quer de responsabilidade contratual quer extracontratual.

25
Lia Muschketat
Há um princípio da onerosidade das operações comerciais (artigo 102º do Código Comercial).
As actividades económicas são consideradas de natureza lucrativa ou com objectivo de
realização de lucro para repartir pelos beneficiários da organização que d esenvolve a
actividade, seja de forma directa seja indirecta. Se se advogasse o carácter absoluto do
princípio não seriam possíveis actos/contratos gratuitos no Direito Comercial, afirmação que
também não colhe por si só (admite-se de forma condicionada pelos artigos 6º do Código
Sociedades Comerciais e 160º do Código Civil, princípio da especialidade, os actos gratuitos). O
artigo 102º do Código Comercial é o ponto de partida, consagrando um direito à cobrança de
juros de montante superior ao que é devido por quem realiza negócios não sujeitos ao regime
comercial (denominado "juro civil"). O juro civil tem dito um valor inferior à taxa de juros
comerciais (4% nos nossos dias). Se considerarmos o critério da fonte temos juros legais (taxa
de juro legal do artigo 102º) e convencionais (princípio da liberdade da fixação do juro
convencional). Se considerarmos o critério da função temos juros remuneratórios e juros
moratórios.
Os juros convencionais podem ser remuneratórios e moratórios (segundo certa interpretação),
com garantia real (mais 3% sobre a taxa legal) ou sem garantia real (mais 5% sobre a taxa
legal), ou ser derivada da existência da cláusula penal moratória do tipo compulsória, com
garantia real (mais 7% sobre a taxa legal) ou sem garantia real (mai s 9% sobre a taxa legal).
Segundo Carlos Olavo, nas obrigações civis é
proibido o anatocismo (isto é, a capitalização
de juros), nos termos do artigo 560º, nº3. No
entanto, a restrição são os "usos particulares
do comércio". Assim, os bancos podem
capitalizar juros.
Ler melhor Fátima Gomes a partir da página
127.

Nas obrigações civis o prazo de prescrição ordinária é de 20 anos. Nas obrigações comerciais
prescrevem no prazo de 2 (artigo 317º, alínea b) do Código Civil). não cabendo na situação da
prescrição presuntiva, aplica-se os prazos ordinários de prescrição, salvo quando há disposição
legal especial (artigo 316º do Código Civil ou 70º da LULL e 52º da LUCh).

3m
o . eCr cian t es. Acesso à pr ofissão e est at ut o jur ídico

Tradicionalmente o comerciante era aquele sujeito singular que exercia, de forma não
ocasional, uma actividade especulativa ou de intermediação especulativa (lucrativa). Hoje em
dia, há uma tendência para alargar o conceito de modo a admitir que o exercício profissional
de actividade económica organizada em empresa qualifique o sujeito como ente de Direito
Comercial.
Quanto às actividades de empresa, do artigo
230º, admite-se hoje uma extensão bastante
ampla das actividades a enquadrar ou a
sujeitar ao mesmo regime.

26
Lia Muschketat
São tradicionalmente considerados como requisitos para aquisição da qualidade de
comerciante em nome singular:
 ter capacidade de gozo e de exercício. Decorre do artigo 18º que a profissão é
exigente e arriscada e por isso exige requisitos de maturidade. O artigo 13º deve ser
interpretado como reportado à capacidade de exercício, já que a capacidade do gozo
deve ser coincidente com a de Direito Civil.
 actuar em nome próprio (excluindo-se da qualidade de comerciante o mandatário
com representação ou o representante legal, que exercem o comércio em nome de
outrem)
 actuar de modo não esporádico (habitualidade e profissionalidade), embora
compatível com o exercício de actividade sazonal
 actuar com objectivo económico dirigido à criação de riqueza e para o mercado,
tipicamente entendido como lucrativo, exercendo uma actividade mercantil (ou, na
visão objectivista, praticando actos de comércio objectivos absolutos). Os incapazes
que exercem actividade mercantil através de representante legal, com autorização do
Ministério Público, têm o estatuto de comerciante e devem ser qualificados como tal
São excluídas da categoria de comerciantes todas as entidades/pessoas que não possam
realizar actividades económicas comerciais, a título principal ainda que possam praticar actos
típicos de Direito Comercial e ficar sujeitos parcialmente ao seu regime. Não são comerciantes
as associações que não tenham por objecto interesses materiais, aqueles que estão sujeitos a
proibição genérica resultante de regime especial, como sucede actualmente com os juízes ou
os militares, o Estado, as Autarquias, as Paróquias e as Misericórdias.
Considerando que os artigos 14º e 17º contêm
proibições de exercício do comércio como
profissão dirigidas a certos sujeitos. Tem-se
questionado o que sucede se uma destas
entidades violar a proibição. Podem adquirir a
qualidade de comerciante? Para uma corrente
de opinião, a violação da norma em causa não
implica que o sujeito deixe de ser qualificado
como comerciante, já que a lei não determina
como sanção para a violação da proibição a
nulidade dos actos praticados (também por
causa da segurança jurídica dos terceiros).
Outros autores defendem que a solução
tradicional não resolve todas as situações
porque em alguns casos a lei determina que o
acto praticado pelo sujeito em violação da
proibição é mesmo nulo (segundo Evaristo
Mendes por exemplo). O artigo 14º, nº2 não
serão incapacidades mas incompatibilidades.
De acordo com a definição de Coutinho Abreu
correspondem a "impossibilidade legal do
exercício do comércio por sujeito que
desempenha certas funções ou se encontre em
determinadas situações jurídicas". Em nenhuns
dos casos estas entidades (artigos 14º e 17º)
estão impedidas de praticar actos de comércio.
O que a lei lhes veda é a qualidade de
comerciante e consequentemente o respectivo

27
Lia Muschketat
estatuto. Quando pratiquem actos de comércio
esporádicos, o regime desses actos será
mercantil. Se alguma destas entidades
passarem a dedicar-se, como actividade
principal, a actividades de empresa comercial,
o que deve suceder é entendermos que
deixaram de respeitar o seu objecto estatutário
e legal, violando a sua capacidade de gozo e de
exercício específica (artigo 160º do Código
Civil), sujeitando-se à extinção compulsiva, e
provavelmente a serem qualificadas como
comerciantes.

O comerciante para adquirir esta qualidade terá de se dedicar profissionalmente ao comércio


e, para o efeito, a lei entende que estamos perante uma actuação em nome próprio (quem
tem por objecto o exercício do comércio). Saber se a actuação em nome próprio é um
requisito necessário envolve o estudo de algumas situações jurídicas que têm suscitado
dúvidas (exemplo: artigo 248º, exercício do comércio pelos pais ou tutor ou mandatário,
sócios de responsabilidade ilimitada, entre outros) .
Relativamente ao artigo 248º, corresponde
doutrinalmente ao mandato comercial dotado
de poderes representativos ou, segundo outra
perspectiva, a contratos de trabalho. O gerente
actua em nome e por conta de outrem, e é o
representado que adquire a qualidade de
comerciante. No caso de órgãos de sociedades
comerciais, o comerciante é a sociedade.
Relativamente ao artigo 231º, os efeitos
repercutem-se na esfera jurídica do mandante.
Já o comissário (artigo 266º) parece poder
adquirir a qualidade de comerciante, por se
dedicar profissionalmente ao exercício de
"comissões", em nome próprio.
Relativamente aos sócios de sociedade
comercial com responsabilidade ilimitada,
como respondem pelas dívidas sociais com o
seu património há quem considere tais como
comerciantes. No entanto, Fátima Gomes
discorda, porque parece haver confusão entre
responsabilidade por dívidas (subsidiária) e
titularidade das mesmas (continuam a ser da
pessoa jurídica).
Quanto ao insolvente, a doutrina não qualifica
a sua situação jurídica como incapacidade,
preferindo ver uma incompatibilidade.

28
Lia Muschketat
Quanto ao momento em que se adquire a qualidade de comerciante,

Para a pessoa singular exige-se um exercício efectivo, regular, reiterado de actividades


comerciais ou da prática de actos de comércio objectivos absolutos e substancialmente
comerciais.
Este entendimento pode ser mitigado pela interpretação conjugada do artigo 13º com o artigo
230º, na medida em que se antecipa a qualificação da empresa para o momento em que esta
se propõe exercer uma actividade.
No caso de A explorar algo, e depois desistir,
fazendo dívidas, significa que ele nunca foi
considerado empresário nem comerciante'
Dizer que não, não faz sentido porque os
terceiros com quem ele contratou merecem a
tutela acrescida que o Direito Comercial lhes
confere, face ao Direito Civil.
Relativamente ao EIRL também se tem
questionado em que momento o titular do
mesmo adquire a qualidade de comerciante,
nomeadamente, importando saber se só surge
no final do processo de constituição do
património autónomo ou se pode ser
antecipada em função da prática de actos
preparatórios e organizativos.

Quanto ao âmbito de aplicação subjectivo do artigo 13º,

Alguns consideram que esta norma não se aplica exclusivamente à pessoa singular, abarcando
todas as pessoas jurídicas (ACE, AEIE e cooperativas).
Nos termos do artigo 13º, são comerciantes:
1.º As pessoas que, tendo capacidade para praticar atos de
comércio, fazem deste profissão
2.º As sociedades comerciais
Cfr. O art. 230: Haver-se-ão por
comerciais as empresas,
singulares ou coletivas, que se
propuserem: 1.º transformar…
Começa-se a análise pelo nº
2.º, dado que no nº1 tem uma
formulação aberta.

O legislador não estabeleceu requisitos particulares de que depende a aquisição da qualidade


de comerciante para as sociedades comerciais (artigo 13º, nº2), por pressupor que estas são
comerciantes por natureza. No entanto, mais do que o artigo 980º do Código Civil, ainda
temos o artigo 1º do Código Sociedades Comerciais.

29
Lia Muschketat
Interpretando o nº4 do artigo 1º do Código
Sociedades Comerciais, pergunta-se se a
empresa civil que opte por forma comercial
deve ser considerada comerciante ou apenas
ficará sujeita às disposições do Código
Sociedades Comerciais. A doutrina tradicional
sempre negou a qualidade de comerciantes a
estas sociedades civis sob a forma comercial.
Hoje em dia, também Evaristo Mendes,
defende-se que quando a lei manda sujeitar
estas entidades ao regime do Código
Sociedades Comerciais deve entender-se que
ficam também sujeitas a todas as demais
normas de Direito Comercial e que, entre elas,
estará a sua qualificação como sujeitos de
Direito Comercial ou equiparados.

Apesar de o artigo 13º, nº2 apenas se referir às sociedades comerciais é possível qualificar
como comerciante outras entidades personalizadas. A sociedade comercial é apenas uma das
estruturas possíveis. Por nós diríamos que, claramente, o sistema jurídico deve ser analisado
como um todo e, face a esse todo, cingir os sujeitos do Direito Comercial ao sentido literal e
histórico da norma seria catastrófico.
São comerciantes as sociedades comerciais
1. As cooperativas são sociedades comerciais, para este efeito?
Sistema inicial do Código Comercial
Alternativa: art. 13.1.º
2. As sociedades por quotas, anónimas, etc., que apenas desenvolvem
uma atividade comercial a título acessório são comerciantes?
3. As sociedades por quotas, anónimas, etc., com objeto
exclusivamente civil são comerciantes? infra
4. Sociedades com objeto mercantil irregulares?

Quanto ao estatuto típico do comerciante ou empresário,

Estudam-se os regimes que caracterizam a situação jurídica dos comerciantes/empresários


(instituição de uma sistema sócio-económico).
O estatuto activo dos comerciantes corresponde ao conjunto de direitos instituídos em seu
favor. Correspondem a esta situação (direitos especiais) o valor probatório especial da
escrituração mercantil (artigo 44º), um regime mais favorável à prescrição de créditos e ao
empréstimo ou penhor civil (artigos 317º e 394º).
Como vinculações especiais dos comerciantes ou empresárias há inúmeras obrigações:
 Obrigação de adoptar firma: designa-se firma o nome pelo qual um sujeito é
conhecido no mercado. A firma já não coincide com o nome comercial. A firma
tem uma função informativa (valor de símbolo com função publicitária) e

30
Lia Muschketat
identificadora. Há motivações de ordem pública e de ordem privada. Através do
regime instituído podemos conhecer se o sujeito actua isoladamente, se actua em
conjunto com outros, se tem responsabilidade limitada ou ilimitada. O regime
geral das firmas encontra-se estabelecido no decreto-lei com análise das
disposições legais relativas à estrutura jurídica da empresa (exemplo: artigo 9º
Código Sociedades Comerciais). Relativamente ao comerciante individual a lei não
exige um controlo prévio da licitude do uso do próprio nome, n em obriga o
comerciante a requerer autorizações ou registo da firma escolhida, muito embora
o direito de uso exclusivo em Portugal dependa de registo comercial do sujeito
(âmbito espacial em que o sujeito actue ou tenha possibilidade efectiva de actuar).
Qualquer uma das modalidades (firma-nome, firma-denominação ou firma-mista)
é passível de ser adoptada e as regras e princípios que se lhe aplicam são os
mesmos. Devem ser observados os princípios da verdade (tem de ser verdadeira e
não enganosa), da licitude, da novidade (cópia, concorrência desleal), da unidade
(cada sujeito só pode adoptar uma firma) e da exclusividade. Os efeitos da
protecção da firma registada são o direito ao uso exclusivo (com excepção do
comerciante singular que adopte como firma o seu próprio nome, pelo que a
protecção que pode esperar resultará do Direito ao nome da concorrência desleal),
direito a impedir que outros utilizem a mesma firma e direito a transmitir (a
firma representa um valor económico e que o titular pode beneficiar dele, que
pode ser inter vivos ou mortis causa, que se impõe em casos de mudança de
titularidade ou de cedência de exploração da empresa e em conjunto com esta,
sendo que o direito à firma é um misto de direito de personalidade com direito
patrimonial, nos termos do artigo 44º). Em várias situações de transmissão, há
necessidade de proceder à alteração da firma anterior (artigos 32º, nº5, 54º, nº2 e
62º), por força da lei das firmas ou de disposição especial (artigos 200º, nº3 e 130º
do Código Sociedades Comerciais). Estes efeitos permitem identificar na firma um
"bem jurídico", objecto de protecção. Só foi analisado na perspectiva do Direito
nacional, que não esgota todo o regime protector. O nome comercial (incluindo a
firma) será protegido em todos os países da União independentemente do registo
(Convenção da União de Paris). Parece que estamos perante uma contradição
insanável entre o Direito interno e o Direito Internacional. O direito exclusivo ao
uso da firma pode extinguir-se, o que sucede nomeadamente se o seu titular não
o usar (artigo 61º, alínea b) do decreto-lei 129/98) ou se houver fundamento para
pôr em causa o processo da sua atribuição. Há várias causas gerais (sentença
judicial declara a extinção e a revogação ou por declaração da perda decre tada
pelo RNPC) ou específicas (em nome individual, por insolvência ou morte e nas
sociedades comerciais em virtude do processo de dissolução e liquidação).

 Obrigação de ter escrituração mercantil (ver mais à frente): no artigo 29º, prevê-
se esta obrigação no Código Comercial de uma forma muito singela. A
contabilidade representa apenas uma parte da escrituração mercantil, já que o
objectivo é o de compilar e registar as operações comerciais numa perspectiva
numérica (na escrituração incluem-se também os livros e registos da
contabilidade, e ainda, muitos outros documentos). Em termos de contabilidade
vigora em Portugal o sistema de normalização contabilística, entendido como
conjunto normativo geral aplicável à obrigação de realizar contabilidade
organizada. Exige-se a observância de várias regras, princípios e a adopção de
diferentes documentos contabilísticos de suporte da informação, a que chamou
demonstrações financeiras (como, por exemplo, o balanço). O dever de dar
balanço é independente e distinto da obrigação dos comerciantes relativa à
adopção do SNC ou de outro referencial de apresentação de contabilidade. No que

31
Lia Muschketat
concerne à obrigação de elaborar contabilidade, importa esclarecer que a mesma
pode ter por base diferentes referenciais normativos (uns estão sujeitos a regras
contabilísticas de origem comunitária, outras directamente aplicáveis em
Portugal). Muitas entidades não têm escolha e ficam sujeitas a determinado
referencial, geral ou específico do sector de actividade em que actuam. Esta
obrigação está relacionada com o tipo de suporte documental admitido que
confere ao comerciante uma liberdade de escolha.

 Obrigação de prestar contas e dar balanço dos negócios: a obrigação de prestar


contas (artigo 18º, nº4) está intimamente relacionada com a obrigação de adoptar
escrituração mercantil, embora serem deveres diferentes (quando se pensa na
organização societária, o dever de prestar contas aparece como uma forma de
levar ao conhecimento dos sócios). A obrigação de prestar contas encontra-se
estabelecida ainda no artigo 62º do Código Comercial como obrigação geral, e
deve ser cumprida nos três primeiros meses de cada ano, relativamente ao
anterior. Associada à obrigação de prestação de contas há um dever de
informação que tem funções privadas e públicas (fiscais, laborais, concorrenciais, e
outros). Para permitir o apuramento da verdadeira situação económico-financeira
e patrimonial o artigo 41º do Código Comercial permite que as autoridades
analisem o modo como a escrituração mercantil está organizada. A obrigação de
prestar contas e o tipo de demonstração financeira que é exigida depende muito
da dimensão da empresa. A regularidade e periodicidade da prestação de contas
está também regulada fora do Código Comercial (artigo 40º e outras normas
especiais).

 Obrigação de realizar registo comercial: o Código Comercial configura no seu


artigo 18º a existência de um dever de registo para os comerciantes. O Código
Registo Comercial não abrange apenas sujeitos de Direito Comercial, nos termos
defendidos neste curso, abarcando outras entidades a que a lei pretendeu
estender o regime em causa. O registo segue o princípio da tipicidade, o princípio
da instância, o princípio da legalidade (artigo 47º), tem um efeito de
oponibilidade (artigo 14º), um carácter constitutivo e um efeito presuntivo (artigo
11º, enquanto presunção ilidível). A publicidade fornecida pelo registo comercial é
um elemento essencial à compreensão da sua função (artigo 73º). Tem de ser
assegurado o conhecimento generalizado (artigo 70º), sem o qual não se considera
o registo realizado e com plenitude de efeitos. O registo pode ser por transcrição
(artigo 22º, com análise dos factos e situações jurídicas apresentadas) ou por
depósito (depositados os elementos relativos). O registo por transcrição é aquele
que melhor serve para exemplificar a função, princípios e efeitos do registo, em
particular, o princípio da legalidade, porquanto no registo por depósito não ocorre
essa verificação de legalidade substancial e formal, mas apenas a confirmação de
que o facto se encontra sujeito a registo. Há factos sujeitos a registo obrigatório
com sanção para o incumprimento (artigos 15º e 17º) e factos sujeitos a registo
obrigatório sem sanção (artigo 18º). Há registos definitivos (todos os efeitos) e
registos provisórios (têm prazos de validade que devem ser atentamente
observados para promoção da conversão dos registos provisórios em registos
definitivos). Os factos registados podem ser impugnados, destruindo -se o efeito
presuntivo. Inserindo-se numa linha de facilitação e desburocratização, os pedidos
de registo podem ser efectuados por via informática, e não há competência
territorial limitada das conservatórias do registo comercial.

 Obrigação de apresentação à insolvência

32
Lia Muschketat
sc.rituErãçã o mercãntil.
V
Contãbilidãde

A actividade mercantil (exercício profissional do comércio pelos comerciantes é uma


actividade de risco, requerendo prudência e disciplina (gestão prudente/criteriosa e
ordenada).
O incumprimento das obrigações e a insolvência do comerciante, mormente a devida a uma
gestão inadequada/irracional do negócio ou empresa, tem efeitos sistémicos negativos.
Gestão criteriosa e ordenada é assim uma exigência de interesse geral.
O comerciante interage no mercado com outros participantes e em torno dele giram diversas
categorias de interesses que importa acautelar: fornecedores/credores, consumidores,
trabalhadores, investidores, etc.
A escrituração/contabilidade para:
 auto-informação e auto-disciplina e para prova das transacções;
 para informação dos diversos interessados na actividade do comerciante (mormente,
informação a prestar periodicamente ao mercado sobre o desempenho e a situação
financeira do comerciante);
 como base para diversas operações do EIRL e dos comerciantes colectivos

1. Fontes:
- Código Comercial: artigos 18.2.º e 4.º; 29ss e 62
- CSC: artigos 65ss, 263 (SQ), 451ss (SA/SCA), 508-A ss (contas
consolidadas), etc.;
- Diretiva 2013/34/UE (DF e relato da gestão = diretiva da
contabilidade)
- NIC/NIRF e Reg.1606 (CE)/2002
- SNC 2009 (DL 158/2009, alterado e republicado pelo DL 98/2015).
NC&RF
- Normas sectoriais (fora do código comercial há leis que regulam a
escrituração)
2. Evolução. De um sistema de registo de transações a um sistema de
informação quantificada sobre (i) transações e outros eventos pelo
menos em parte financeiros/patrimoniais e sobre (ii) o desempenho e
a posição financeira de certa entidade, com relevância para a tomada
de decisões económicas da própria entidade e, em parte, de terceiros
que com ela se relacionam ou podem relacionar.
Imagem apropriada e fidedigna da posição patrimonial/financeira e
do desempenho financeiro, proporcionando informação útil aos
possíveis interessados/utilizadores.

33
Lia Muschketat
3. De um sistema de livros obrigatórios a um princípio de liberdade de
organização da escrituração segundo princípios e normas
contabilísticas. Deslegalização.
4. Sociedades. Livros de atas. Demonstrações financeiras, NIC/SNC e
lucro distribuível

Segundo Coutinho Abreu, a escrituração comercial é o registo ordenado e sistemático em


livros de documentos de factos. A escrituração não se esgota na contabilidade, incluindo a
documentação de correspondência expedida e as actas das reuniões e outros. Nos termos do
artigo 30º, o comerciante determinará o número e a sistematização dos livros e/ou pastas
documentais para a escrituração, bem como o modo mais analítico ou mais sintético e
espaçado dos registos dos movimentos patrimoniais.

1. Obrigação de (i) ter escrituração mercantil – artigos 18.2.º/29; (ii) em conformidade


com a lei (artigo 29)
Redação do artigo 29 anterior a 2006: Todo o comerciante é obrigado a ter livros que
dêem a conhecer, fácil, clara e precisamente, as suas operações comerciais e fortuna.
Versão atual: Todo o comerciante é obrigado a ter escrituração mercantil efetuada de
acordo com a lei.
Obrigação de arquivo – com possível recurso a meios
eletrónicos - da correspondência, escrituração
(livros/registos) e documentos de suporte dos registos
(artigo 40)
As sociedades devem ter livros de atas (artigo 31.1).
antes eram obrigatórios livros de inventário, balanço,
diário, razão e copiador.
Outros livros obrigatórios (inventário e balanços,
diário, razão e copiador)? – Não: os artigos 33 a 36
foram revogados pelo DL 76-A/2006.
Obrigação de legalização dos livros, incluindo o de atas,
também desaparece.
O artigo 32.1 (revogado pelo DL 76-A/2006) dispunha:
É obrigatória a legalização dos livros dos comerciantes,
inventário e balanços e diário, bem como a dos livros
das atas da assembleia geral das sociedades. Mas o
preâmbulo DL 76-A/2006 esclarece: eliminada a
obrigatoriedade dos livros salvo o de atas; e eliminada
a legalização, incluindo a do livro de atas. Artigo 112-A
CRegCom, relativo à legalização, foi revogado.

34
Lia Muschketat
2. Obrigação de elaborar balanços anuais (artigos 18.4º/ 62). Artigos 65ss CSC

Norma geral (artigo 65):


1 - Os membros da administração devem elaborar e
submeter aos órgãos competentes da sociedade
(i) o relatório de gestão, incluindo a demonstração
não financeira ou o relatório separado com essa
informação, ambos referidos nos artigos 66.º-B e
508.º-G, quando aplicáveis,
(ii) as contas do exercício, bem como
(iii) os demais documentos de prestação de contas
previstos na lei, relativos a cada exercício anual.
2 - A elaboração do relatório de gestão, incluindo a
demonstração não financeira ou do relatório separado,
quando aplicáveis, e das contas de exercício, bem
como dos demais documentos de prestação de contas
deve obedecer ao disposto na lei; o contrato de
sociedade pode complementar, mas não derrogar,
essas disposições legais.
Ver artigo 66º (relatório de gestão), 70º e 71º.
O balanço é documento onde se compara o activo com
o passivo para revelar o valor do capital próprio ou
situação líquida (principais documentos de prestação
anual de contas, geralmente). A prestação de contas é
relevante sobretudo no domínio das sociedades
comerciais.

Quanto à noção geral de contabilidade,

É um sistema de informação com expressão monetária:


 Sistema de recolha ou compilação, tratamento e apresentação de informação
quantificada ... relativa ao património [situação ou posição financeira] e ao
negócio [operações e desempenho financeiro] de uma entidade ou agrupamento
de entidades (por ex., sociedade ou conjunto de sociedades),
 Completado com anexos explicativos e relatórios de gestão destinados a situar e
conferir significado à imagem quantificada da sociedade.

Mais especificamente, trata-se de um sistema:


redcolha, tratamento e síntese de informação relativa à actividade e situação
e
financeira de certa entidade;
 de registo continuado de operações ou eventos com relevância económico-
financeira para a mesma, potenciais investidores ou parceiros negociais.

35
Lia Muschketat
Compõe-se de:

ontacs singulares (reflectindo as operações ou vicissitudes continuadas do
negócio)
 agregados de contas ou demonstrações financeiras (mapas de síntese, de
elaboração periódica)

Em sentido lato, compreende:


 siUstema de registo quantificado de informação ( contas, escrituração stricto
m
sensu)
 O respectivo tratamento e apresentação sintética (demonstrações financeiras)
 O controlo da sua fiabilidade (revisão/auditoria)
 Um conjunto de normas, princípios, critérios valorimétricos, etc.; e a própria
análise de balanços

Quanto à contabilidade e escrituração mercantil,

Sendo a escrituração, no essencial, o registo em conta de operações-valores, o respetivo


sistema global equivale ao sistema contabilístico.
Usualmente, considera-se a contabilidade como um sub-sistema da escrituração mercantil:
bsis tema de informação quantificada relativa à fortuna ou património e às
u
operações ou negócio do comerciante, singular ou colectivo - completado com
mapas de apresentação sintética da informação nele contida (máxime, balanço).
A escrituração abrange também o arquivo (físico e/ou electrónico) dos documentos de
suporte da informação (artigo 40 Código Comercial).E ainda livros-registos de atos sociais (atas
de entidades coletivas: artigos 31, 37 e 39 Código Comercial).
Os comerciantes são obrigados a arquivar, com
ou sem recurso a meios electrónicos, os
documentos respeitantes à escrituração
mercantil, bem como a correspondência
emitida e recebida, devendo conservar tudo
pelo período de dez anos (artigo 40º).
Falecendo o comerciante individual, transmitir-
se-á a obrigação de conservar os documentos
para os herdeiros? Porque a obrigação não é
de natureza estritamente pessoal, e porque os
documentos mantêm utilidade para a
reconstituição e prova de factos anteriores à
morte, respondemos afirmativamente.

Quanto à contabilidade e autodisciplina obrigatória da profissão de comerciante,

Contabilidade, racionalidade económica e autodisciplina do comerciante: A contabilidade


como instrumento de racionalidade económica: base informativa da gestão ou de apoio à
gestão.

36
Lia Muschketat
Correspondente autonomia organizativa e confidencialidade: Artigos 30 e 41 Código
Comercial (liberdade de organização); artigos 41 a 43 [confidencialidade(?)].
NB: o segredo estava até 2006 assim consagrado no
artigo 41: Nenhuma autoridade, juízo ou tribunal pode
fazer ou ordenar varejo ou diligência alguma para
examinar se o comerciante arruma ou não
devidamente os seus livros de escrituração mercantil.
Hoje, o artigo dispõe: As autoridades administrativas
ou judiciárias, ao analisarem se o comerciante organiza
ou não devidamente a sua escrituração mercantil,
devem respeitar as suas opções, realizadas nos termos
do artigo 30.º
A afirmação crescente das necessidades de informação
de sujeitos diversos, privados e públicos, tem vindo a
acentuar o carácter não secreto da escrituração
mercantil (artigos 41º, 42º e 43º). Há várias normas
que prevêem a hipótese de a escrita de comerciante
ser examinada ou publicitada (exemplo: funcionários
de fiscalização de impostos, direito de defesa da
concorrência, direito de informação dos sócios).
Risco externo ou de mercado da actividade mercantil e obrigações profissionais do
comerciante (autodisciplina obrigatória) – escrituração e balanço: Artigos 18.2ª/29, 18.4º/62
Código Comercial
O balanço como imagem sintética da situação
patrimonial/financeira do comerciante: Artigo 62
Código Comercial
Informação relevante para o mercado e publicidade legal: artigos 3.1n), 5d), 8e) e 10d) Código
Registo Comercial; CSC
Consequências da falta e/ou irregularidade do sistema em caso de insolvência: Artigos 186 e
189 CIRE. Cfr. também o CPen

Quanto ao valor da escrituração,

O artigo 44 Código Comercial estabelece um regime especial quanto à força provatória dos
livros de escrituração mercantil, quando invocados nos processos j udicias entre comerciantes
e por factos do seu comércio. Entre comerciantes:

queOse encontra registado na escrita de um comerciante faz prova contra ele,
embora quem o invoque tenha que aceitar o que lhe for desfavorável (1.º);
 Se a escrita do comerciante A está arrumada e a do B não está, os registos de A
provam contra B, se este não tiver registos opostos; salvo prova em contrário (2.º);
 Se a escrita do comerciante A está arrumada e a do B não está, havendo registos
divergentes, os do A fazem prova contra B; salva prova em contrário (4.º);
 Se a escrita do comerciante A está arrumada e B não tiver escrituração ou se
recusar a apresentá-la, os registos de A fazem fé contra B, salvo se a falta se dever
a força maior; ressalva-se também prova contra os registos de A (§ único)

37
Lia Muschketat
A contabilidade pode ser:
 Contabilidade «voluntária», de apoio à gestão (sistema de cálculo, com objetivos
de racionalidade económica);
 Contabilidade «legal», para outros efeitos, de ordenação económica, máxime
societária e dos mercados, de índole fiscal, etc. (contabilidade obrigatória; em
regra, com adicional publicidade legal). – Cfr. «infra» (SNC e NIC/NIRFs) e o CIRC

Quanto ao Sistema de Normalização Contabilística (SNC) e Normas Internacionais de


Contabilidade (NIC/NIRF),

Uma das principais funções da contabilidade legal consiste em ordenar o funcionamento e em


permitir a comparação das organizações produtivas, quanto à respetiva consistência
patrimonial, ao seu desempenho financeiro, etc.
Daí a existência de um SNC, que substituiu em 2009 o anterior POC, e de NIC/NIRFs, que em
Portugal podem ser de aplicação obrigatória ou facultativa. DL 158/2009 - DL 98/2015 //
Diretiva 2013/34/UE (contas) // Reg. (CE) 1606/2002
Historicamente, a escrituração mercantil, também na parte da contabilidade, era um registo
de operações, completado com o balanço, visando primacialmente o exercício rigoroso ou
disciplinado (ordenado) da profissão (autodisciplina), no interesse do próprio e dos demais
comerciantes (sistema mercantil).
Evoluiu-se depois para a elaboração e publicitação legal das demonstrações financeiras,
mapas de síntese dos dados constantes dos registos contabilísticos, para efeitos externos.
Mas mantinha-se a preocupação de, designadamente no caso das sociedades, apurar
resultados de exercício suscetíveis de serem distribuídos (se positivos, não afetados por
perdas, etc.), tendo em conta o princípio da intangibilidade do capital social.
Com as NIC, o panorama mudou: veio para primeiro plano a ideia de que as contas devem
apresentar uma imagem fiel da sociedade, do seu desempenho e da sua posição
patrimonial/financeira, com vista à tomada de decisões de potenciais interessados –
designadamente, investidores, atuais e potenciais. Ou seja, cumprem primacialmente uma
função informativa, servindo de base a potenciais decisões de quem se relaciona ou pretende
relacionar com a sociedade. As contas de exercício deixaram de cumprir (ou servir para
cumprir) o objetivo legal-societário de apuramento de um resultado apenas da atividade
social, passando a incluir também a valorização de elementos do património social em
resultado de outros fatores (justo valor, MEP); o que as tornou inservíveis, sem mais, para
assegurar o objetivo da conservação do capital. Daí, no caso português, os nºs 2 e 3 d o artigo
32 do CSC.
O SNC aplica-se, designadamente:
sÀ sociedades reguladas no CSC; incluindo empresas públicas sob forma societária
[artigo 3.1 a) e d)];
 Ao EIRL [artigo 3.1 b)];
 Aos ACE e AEIE [artigo 3.1 f)];
 Às EPE [artigo 3.1 d)];
 À generalidade das cooperativas [artigo 3.1 e)]; e
 Aos comerciantes singulares [artigo 3.1 b)], salvo quando explorem pequenos
negócios, nos termos do artigo 10.1/5 (VNL até 200 000 euros).

38
Lia Muschketat
Nota: Embora a lei se refira a «empresas individuais reguladas pelo Código
Comercial», os comerciantes autónomos também devem considerar-se
abrangidos. O que interessa é a relevância económica do negócio.

O NIC tem aplicação obrigatória às sociedades com VM cotados. Aplicação facultativa:


entidades com DF certificadas sujeitas ao SNC (artigo 4.2)

Quanto às demonstrações financeiras,

Balanço de exercício
a. Ativo [recursos possuídos]
 Ativo não corrente (imobilizado). Depreciações, amortizações,
reavaliações
 Ativo corrente (circulante).
b. Passivo/ capital alheio [origem dos recursos; modos de financiamento]
c. Capital próprio [origem dos recursos; modos de financiamento].
Duas técnicas de apresentação: horizontal (POC) e
vertical (SNC)

Demonstração de resultados por naturezas


a. Rendimentos (ganhos)
b. Gastos (custos/perdas) [resultados segundo a natureza dos ganhos e gastos
(vendas, gastos com pessoal, etc.) registados ao longo de um exercício]
Duas técnicas de apresentação: horizontal (POC) e
vertical (SNC)

Quanto aos princípios contabilísticos e bases de mensuração,

Imagem apropriada e fidedigna da posição patrimonial/financeira e do desempenho


financeiro, proporcionando informação útil aos possíveis interessados/utilizadores e
princípios contabilísticos:
ntiCnuidade
o
 Plenitude (fiabilidade implica pormenor e completude)
 Acréscimo ou periodização económica (releva momento da
transação/operação, não do recebimento do valor que lhe corresponda)
 Compreensibilidade (relevância para a tomada de decisões implica que a
informação se compreenda)
 Relevância (só englobamento de informação com utilidade para decisão)
 Neutralidade (fiablilidade/veracidade da informação)
 Prudência (nas avaliações com vista às DF)
 Comparabilidade

39
Lia Muschketat
Bases de mensuração:
 Custo histórico (valor de aquisição/produção) v. justo valor /(valor atual
de mercado; obrigatório segundo NIC e facultativo no SNC?)
 Outros valores: custo corrente, valor realizável (estimado de venda) e
valor atual ou presente

40
Lia Muschketat
enI.troCs de ãtividãde
V
econo mico-produtivã (CAPs).
CAPs mercãntis

1 ç. ãNo e espécies
o

Quanto à estrutura jurídica de empresa segundo Fátima Gomes,

As formas ou estruturas distinguem-se entre empresa individual (explorada por uma pessoa
física), empresa colectiva (explorada por uma pessoa colectiva) e empresa de grupo (empresa
plurissocietária).
A atribuição de personalidade jurídica à
empresa faz dela uma entidade jurídica e
economicamente autónoma, permitindo a
separação da pessoa dos sócios (proprietários
da empresa) face à empresa em si e admitindo
que aqueles limitem a sua responsabilidade
patrimonial face às dívidas sociais.
O artigo 13º, que apenas considerava como
sujeitos os comerciantes singulares e as
sociedades comerciais, não pode de todo ser
aceite como explicativa da situação jurídico-
económica da empresa (crescente
complexidade).

l2a.ssCificação geral

PERSPETIVA SUBJETIVA DO SISTEMA PRODUTIVO


1. Pessoas singulares
1.1 Que desenvolvem atividade produtiva no quadro da sua esfera jurídica geral
a) Comerciantes (incluindo pequenos comerciantes e comerciantes empresários);
b) Agentes económicos civis (não comerciantes) – empresários agrícolas, produtores
agrícolas autónomos e profissionais independentes
1.2 Que desenvolvem atividade produtiva no quadro de um EIRL
2. Pessoas coletivas
1. Pessoas coletivas societárias

41
Lia Muschketat
1.1 Sociedades de direito civil personificadas (sociedades profissionais)
1.2 Sociedades de direito comercial
a) Privadas e públicas
b) Unipessoais e pluripessoais
c) Independentes e integradas em agrupamento societário (coligadas)
d) De pessoas e de capitais
e) Fechadas e abertas (máxime, cotadas)
f) Empresariais e profissionais
g) Constituindo entidades de interesse público ou não
2. EPE
3. Cooperativas
As cooperativas são pessoas colectivas de livre constituição e de capital e composição
variáveis que, tendo por finalidade a satisfação, sem intuito lucrativo, das necessidades
económicas, sociais e culturais dos seus membros, através da respectiva cooperação e
entreajuda e pela observância dos princípios cooperativos, podem ainda,
complementarmente, realizar operações com terceiros. São reguladas pelo Código
Cooperativo. Definem-se por natureza por falta de escopo lucrativo.

4. Formas empresariais/profissionais complementares: ACE e AEIE

3. Adde: Organizações coletivas não personificadas


3.1 Sociedades civis gerais ou simples
3.2 Sociedades com objeto mercantil preliminares, em formação e irregulares
Sociedades de direito comercial. Tipos sociais. Grupos
1. Tipos ou formas legais
1.1 SNC e SCS
1.2 SQ/SuQ, SA, SCA (art. 1.2 CSC)
2. Tipos e subtipos
2.1 SQ e SuQ
2.2 SC e SQ/SA & comandita (art. 465.2 CSC)
2.3 SA, Grande SA, SCAIP, SA cotada;
SA fechada; SA com prestações acessórias
3. SQ e SA profissionais
4. Tipos legais e tipos reais. SQ e SA «patrimoniais»
5. Grupos societários

42
Lia Muschketat
PERSPETIVA INSTITUCIONAL DO SISTEMA PRODUTIVO
1. Unidades produtivas e estruturas jurídico-produtivas. Meios de produção
2. Unidades produtivas
- Pequenas unidades produtivas e UP com relevância sistémica
- Unidades produtivas profissionais e unidades produtivas empresariais (empresas); UP
empresariais públicas e privadas
- Empresas mercantis (capitalistas) e empresas agrícolas
3. Estruturas jurídico-produtivas formal e publicamente instituídas
EIRL, SCom/SCivPJ, EPE, Cooperativas, ACE e AEIE
4. Estruturas coletivas informais
5. Norma ordenadora do artigo 1.3 do CSC
6. Unidades produtivas autónomas (empresas) e estruturas jurídico-produtivas: CAPs
7. Tipologia fundamental
7.1 CAPs personificados e não personificados
7.2 CAPs empresariais informais ou CAPs empresais em sentido material: empresas e
7.3 CAPs empresariais legalmente típicos, formal e publicamente instituídos: personificados
(SCom, etc.) e não personificados (EIRL); de estrutura unipessoal (SuQ) e de estrutura plural
7.4 CAPs empresariais e CAPs profissionais
7.5 Empresas mercantis (capitalistas) e empresas agrícolas
7.6 CAPs singulares e coletivos

I3R. LEe SuQ

Quanto ao EIRL (CAPs em sentido formal),

A empresa em sentido material, acima caracterizada, pode situar-se e funcionar no quadro de


uma estrutura formal e legalmente típica, publicamente instituída (registada), personificada ou
não personificada, formando com ela um CAP com estas características.
A par do exercício individual da actividade
mercantil, a lei faculta alternativas onde se dá
uma autonomização do património afecto à
mesma, através do recurso à figura do
Estabelecimento Individual de
Responsabilidade Limitada (EIRL).
Visa-se impedir que o risco do comércio afecte
os bens pessoais do comerciante individual.
Assim, o comerciante singular pode constituir para o exercício do comércio um EIRL, no seio do
qual cria uma empresa ou para o qual transfere uma empresa já existente (DL 248/86). O EIRL,
com a respectiva empresa constitui um CAP não personificado, legalmente típico, formal e

43
Lia Muschketat
publicamente instituído. Estamos perante um instituto exclusivo das pessoas singulares (as
pessoas colectivas podem utilizar a sociedade unipessoal por quotas, para efeitos
equivalentes, e que apresenta várias vantagens comparativas).
A atividade que constitui o objeto do EIRL e por
ele desenvolvida, levada a cabo sob a sua
firma, desenrola-se num quadro patrimonial
próprio ou autónomo: pelas dívidas
decorrentes do exercício dessa atividade
responde o ativo afeto ao EIRL, [incluindo a
respetiva empresa] (art. 11); e, em princípio, o
ativo do EIRL só responde por essas dívidas
(art. 10).
O EIRL tem, assim, um regime de dívidas típico
de um património autónomo imperfeito,
como se vê pelos artigos 11º (só os bens
afectos ao EIRL respondem por dívidas), 10º
(não respondem por dívidas pessoas do titular
os bens afectos ao ERIL) e 22º e 10º, nº2
(excepções ao regime de responsabilidade
descrito).
O EIRL é, portanto, um instrumento técnico de separação ou autonomização de certa atividade
mercantil da esfera jurídica geral do comerciante e das correspondentes situações jurídicas,
formando estas um património jurídico separado ou autónomo. Estamos perante um CAP não
personificado, mas patrimonialmente autónomo.
Exige-se a integral realização do capital do EIRL
na data em que se efectua o registo comercial
(tratando-se de entradas em dinheiro, têm de
ser depositadas a crédito á ordem do titular do
EIRL).
O EIRL é uma criação de alguém e o resultado de um investimento. Nessa medida, con stitui um
bem jurídico, objeto de atribuição jurídica ao seu titular (fundador ou seu sucessor), objeto
transacionável e integrando a garantia patrimonial dos credores pessoais deste.
Cada pessoa singular apenas pode ser titular de
um único EIRL (artigos 1º, nº3, 21º, nº4 e 23º,
nº4).
Através do EIRL constitui-se um património
autónomo por segregação de um conjunto de
vens que o titular afecta ao exercício de uma
actividade económica empresarial, sem que se
institua uma noa pessoa jurídica.
Isto é assim mesmo antes ou independentemente de albergar ou ter associada uma empresa.
Porém, é com a substância económica que esta lhe confere que ele se torna um CAP relevante,
no tecido produtivo nacional.
Neste caso (que corresponde à generalidade das situações), pode haver dois tipos de negócios
jurídicos: negócios sobre o EIRL (máxime, trespasse ou transmissão do EIRL, com a respetiva
empresa, constituição de penhor ou de usufruto – art. 21) e negócios sobre a empresa nele
albergada (trespasse, locação, penhor, etc.).

44
Lia Muschketat
Importa referir que o legislador viu no EIRL
uma realidade que pode ser objecto de vários
tipos de direitos (propriedade, locação,
usufruto ou garantia) e de negócios jurídicos
(compra e venda, doação, locação, usufruto,
penhor, penhora, transmissão hereditária).
Como a titularidade das situações que integram o respetivo património pertence a quem for
titular do EIRL, nesta qualidade, com a transmissão deste, dá-se também a transmissão dessas
situações.
Todavia, estando algumas destas situações jurídicas sujeitas a regras próprias de transmissão
(máxime, posições contratuais), não é seguro que a sua passagem para o adquirente do EIRL
ocorra à margem das mesmas. Esta é, justamente, uma das suas fraquezas no confronto com a
via alternativa à disposição de quem pretende explorar, direta ou indiretamente, uma
atividade mercantil – a SuQ.
Uma análise especial merece a integração de
uma empresa num EIRL e, sobretudo, a
transformação de um EIRL numa SuQ (art.
270-A.5 do CSC) – cfr. a seguir.

Do EIRL à SuQ – transformação simplificada (art. 270-A.5 do CSC: O estabelecimento individual


de responsabilidade limitada pode, a todo o tempo, transformar-se em sociedade unipessoal
por quotas, mediante declaração escrita do interessado.) e favorecida pela lei: art. 20 do DL
8/2007:
O registo da transformação de um
estabelecimento individual de
responsabilidade limitada em sociedade
unipessoal por quotas e os registos de
atualização decorrentes dessa transformação
são gratuitos, desde que sejam requeridos até
30 de Junho de 2007, independentemente da
data da titulação daquele facto. 2 - É
igualmente gratuita a emissão do certificadode
admissibilidade de firma necessário à
transformação prevista no número anterior.
Transformação constitutiva: de CAP não personificado (EIRL) para CAP personificado (SuQ).
Identidade substancial. Não aplicação das regras de transmissão das situações jurídicas que
integram o EIRL (?)

A.P sCso cietário s


4

O CAP societário de direito mercantil constitui, com a respetiva empresa (ou prática
profissional), um CAP personificado, legalmente típico, formal e publicamente instituído.
Como se observou, nele avultam as SQ e as SA.

45
Lia Muschketat
Estruturalmente, compreende uma superstrutura formal e orgânica (social ou corporativa) e
uma infraestrutura empresarial (ou profissional).
Sendo um CAP, o seu valor reside primacialmente na sua capacidade sustentável
(tendencialmente duradoura) para gerar um fluxo de caixa apropriável pelos sócios.
Sobre o CAP incide um poder de domínio dos sócios e o seu valor líquido é atribuído a estes
através das participações sociais (quotas e ações, nas SQ e SA).

Importa distinguir os CAP empresariais e os CAPs profissionais.


Os CAPs empresariais – em especial os que revestem a forma de SQ e SA - podem ser e são
frequentemente objeto de negócios jurídicos. Embora seja possível, por exemplo, a
transmissão da própria estrutura societária, sem nenhuma empresa associada, o caso mais
importante é o da transmissão da estrutura com a respetiva empresa.

Correntemente, entende-se, na literatura jurídica, que o objeto desses negócios jurídicos é –


não a sociedade ou CAP societário, mas - a empresa societária, distinguindo-se dois tipos de
negócios: os que incidem diretamente sobre a empresa (assets deals, máxime, transmissão de
ativos ou «atividade»); e os negócios indiretos, realizados através das quotas e ações ( share
deals).
Esta construção jurídica não está de acordo com as conceções do tráfico, para o qual o que se
pretende, por ex., comprar e vender é o próprio CAP societário, embora a transmissão do
mesmo se dê através da transmissão das quotas ou ações.
Considere-se o seguinte exemplo: o comerciante A constituiu um EIRL para o qual «transferiu»
a empresa já detida. Subsequentemente, transformou o EIRL numa SuQ. Por fim, por acordo
com o cônjuge, transformou a SuQ numa SQ «plural» dividindo a participação na primeira
(participação detida em comum com esse cônjuge) em duas quotas, ficando uma para si e a
outra para o cônjuge.
a) O A era titular do EIRL e podia dispor dele,
designadamente alienando-o. A única questão
duvidosa consiste em saber se, integrando ele
o património conjugal, tinha que obter o
consentimento do cônjuge.
b) Quando transforma o EIRL em SuQ deixa de
poder dispor desta, apenas podendo dispor da
respetiva participação nela? Há alguma
diferença substancial entre as situações que
justifique tal solução? Em termos materiais,
não é sempre o mesmo CAP?
c) O mesmo sucedendo se a alienação respeitar
à SQ e respetivas quotas?

CAP plurissocietário (empresa plurissocietária).

46
Lia Muschketat
As sociedades simples ou gerais, regulares (civis) ou irregulares (com objeto mercantil),
formam CAPs coletivos, desenvolvendo a sua atividade num quadro patrimonial autónomo,
separado da esfera de atividade e patrimonial dos sócios.
A natureza jurídica é controvertida. Há quem lhes reconheça subjetividade jurídica (e quem
entenda que neste caso estamos perante uma pessoa coletiva) e quem entenda que estamos
perante simples patrimónios autónomos.
Mesmo que não se reconheça tal
subjetividade, estamos perante CAPs, não
meros patrimónios; a atividade do CAP
(societário) é que tem legalmente um quadro
patrimonial próprio ou autónomo (embora
autonomia imperfeita).

Quanto a empresa colectiva segundo Fátima Gomes,

A empresa pessoa colectiva moderna é essencialmente aquela que corresponde ao modelo da


sociedade comercial (cerne do sistema).

Sociedades civis/gerais e sociedades de direito comercial

Quanto à sociedade comercial,

É uma técnica jurídica da organização da empresa comercial em que participam tipicamente


várias pessoas associadas.
Do ponto de vista financeiro, procura-se quando o desenvolvimento da actividade
proposta exige recursos financeiros continuados ou de valor elevado, que o
empresário em nome individual é incapaz de obter por si só.
Do ponto de vista da responsabilidade, a grande vantagem pela sociedade comercial é
a distinção entre o novo ente e os seus sócios. Ao passo que o empresário individual
suporta todo o risco com o seu património, nas sociedades comerciais de
responsabilidade limitada o sócio consegue isentar o seu património da
responsabilidade pelas dívidas sociais. Chega mesmo a verificar-se, nas sociedades, um
fenómeno de transferência de risco para os credores sociais.
Do ponto de vista organizativo, a sociedade persiste para além da vida humana dos
seus sócios, conforme se prevê no artigo 15º do Código Sociedades Comerciais, ao
estabelecer-se que a sociedade tem duração indeterminada, se nada se dispuser em
contrário.
Do ponto de vista da sede de transmissão, permite-se ao adquirente a obtenção do
controlo de uma empresa, sem que para isso tenha de pagar a totalidade do seu valor
de mercado. As formalidades da transmissão e os custos associados (fiscais,
nomeadamente), são menores.

47
Lia Muschketat
Para a determinação do que seja uma sociedade comercial, concorrem os elementos gerais do
sistema jurídico civil (artigos 908º do Código Civil) e os elementos específicos do Código
Sociedades Comerciais (artigo 1º).
Há finalidades extrassociais correntemente
associadas a qualquer empresa: defesa do
ambiente, dos trabalhadores, dos credores, da
comunidade em geral.

Sociedades preliminares, em formação e irregulares

Caracterização geral das sociedades mercantis

As possibilidades conferidas pela lei no que respeita à forma comercial são quatro tipos. Há
um princípio da tipicidade.
Na sociedade em nome colectivo cada sócio é
responsável para com a sociedade pela
prestação da sua entrada e responde
solidariamente e sem limite com os restantes
sócios, perante os credores da sociedade e
pelas dívidas desta (artigo 175º do Código
Sociedades Comerciais). Na sociedade por
quotas cada sócio responde pelo pagamento
ou entrega da sua entrada individual e ainda,
no caso de constituição da sociedade com
entradas diferidas, pelo cumprimento das
entradas dos demais sócios que não tenham
sido imediatamente realizadas, até ao limite do
valor do capital social. Nas sociedades
anónimas o accionista só é responsável pelo
pagamento ou cumprimento da sua própria
obrigação de entrada (valor de cada acção).
Nas sociedades em comandita existem dois
regimes de responsabilidade: sócios
comanditados (responsabilidade semelhante à
de um sócio de uma sociedade em nome
colectivo) e sócio comanditários
(responsabilidade limitada semelhante à de um
accionista de uma sociedade anónima).
Temos ainda sociedades gestoras de participações sociais, que se dedicam única e
exclusivamente a gerir participações sociais que detém em outras sociedades, como modo
indirecto do exercício da actividade económica. Para que a gestão de uma participação social
se considere um modo de exercício indirecto de actividade económica exige -se que a
participação tenha carácter ocasional e que a participação atinja 10% do capital com direito de
voto da participada (ver artigo 1º e 5º). Há quatro excepções, do artigo 3º. Estas so ciedades
podem prestar serviços técnicos de administração e gestão às sociedades participadas (artigo
4º), mediante contrato, como serviços de tesouraria ou concessão de crédito. Algumas destas

48
Lia Muschketat
sociedades integram ainda a categoria de Entidades de Interesse Público. A opção pela
constituição te uma destas sociedades tem, na maior parte dos casos, na sua base uma
vantagem fiscal associada, manifestando-se, neste ponto, a especial ligação entre o
conhecimento de normas desta natureza como forma de compreensão mais abrangente do
tema.
Difere dos grupos de sociedades (actividade
económica indirecta, exercendo uma
actividade comercial, sem prejuízo de poderem
deter participações sociais alheias).
Frequentemente a doutrina dá relevo à distinção entre sociedades abertas e sociedades
fechadas, questionando-se se trata de uma nova espécie do género sociedade comercial. Na
verdade, a sociedade aberta corresponde a uma sociedade anónima (ou em comandita por
acções) que preencha um dos requisitos indicados no artigo 13º do Código VM.
A sociedade comercial pode ser unipessoal, como sucede com a sociedade por quotas e na
situação a que se reporta o artigo 488º do Código Sociedades Comerciais. Olhando para a
sociedade por quotas (modelo de referência para o sujeito individual), importará demarcar as
vantagens da opção por este modelo, face ao exercício sem qualquer foram específica ou em
comparação com o EIRL, sem personalidade jurídica e não dotado de regime de património
autónomo perfeito.

Tráfico de sociedades

oo
5 . pCerativas

As cooperativas foram deixadas de ser qualificadas como sociedades, mas são pessoas
colectivas. As cooperativas são pessoas colectivas de livre constituição (não dependem de
estatuto), de capital e composição variáveis que, tendo por finalidade a satisfação, sem intuito
lucrativo, das necessidades económicas, sociais e culturais dos seus membros, através da
respectiva cooperação e entreajuda e pela observância dos princípios cooperativos, podem
ainda complementarmente (em primeira linha têm uma satisfação interna), realizar operações
com terceiros.
As cooperativas têm por finalidade obter ganhos ou poupanças de despesa que se produzem
directamente no património dos cooperadores e não no da cooperativa.
Por isso se diz que não têm finalidade lucrativa,
uma vez que não distribuem dividendos pelos
seus membros. Se houverem saldos positivos
(satisfação das necessidades dos membros,
não implica não haverem ganhos), estes são
repartidos pelos cooperadores sob a forma de
reembolsos ou retornos, segundo um regi me
de proporcionalidade (não estamos perante
uma verdadeira repartição de lucros, mas de
excedentes, porque só se visa um

49
Lia Muschketat
engradecimento patrimonial dos
colaboradores)

As cooperativas podem ser classificadas:


 Segundo um critério do objecto, havendo cooperativas de produção, educação, de
habitação, entre outras (leque enorme);
 Segundo um critério de nível organizatório, havendo cooperativas de 1º grau
(participação de membros de pessoas singulares ou pessoas colectivas) e de 2º
grau (que resultam do agrupamento de cooperativas, através de união, federação
e confederação;
 Segundo um critério de responsabilidade dos membros, havendo membros de
responsabilidade limitada e outras com membros de responsabilidade ilimitada.
Isto serve para saber se os cooperadores respondem ou não com o seu património
pessoal a dívidas da cooperativa. Se não for solidário, é subsidiário (benefício da
execução específica).
 Segundo um critério dos membros. Distingue-se entre membros cooperadores
(desenvolvem actividade em prol) e membros investidores, que introduzem
capital para dar maior sustentabilidade à cooperativa, e não assumem a qualidade
de cooperadores (por não terem actividade efectiva na cooperativa). Em matéria
de governação, há sempre assembleia geral (que funciona igual para as sociedades
anónimas), mas há três modelos alternativos de governação (assembleia,
fiscalização e administração): o clássico (administração, conselho fiscal e mais
ROC), o anglosaxónico (administração com auditoria e ROC) ou germânico
(administração executiva, conselho geral e de supervisão enquanto dupla natureza
com funções de gestão e o ROC). Está igualmente prevista a possibilidade de
existir, em determinadas circunstâncias, apenas um administrador e um fiscal
único. As cooperativas devem ter um capital social (dinheiro ou tudo em espécie
enquanto bens avaliados em dinheiro) variável, que não pode ser inferior a 1500
(mínimo simbólico diferido pela lei). As sociedades por quotas têm um capital em
quotas, as sociedades anónimas um capital em acções e as cooperativas um capital
representado em títulos de capital (os sujeitos também têm a possibilidade de
adquirirem capital com títulos de investimento). As cooperativas estão sujeitas a
registo comercial, podem realizar operações com terceiros e podem ser
declaradas insolventes. Recebem apoio do Estado e têm um regime fiscal especial,
estando sujeitas a um controlo público (CASES, que promove o fortalecimento do
sector da economia social, aprofundando a cooperação entre o Estado e as
organizações que o integram, na qual o Estado tem a qualidade de cooperador.
Segundo Fátima Gomes, pode aceitar-se que a cooperativa é uma empresa
comercial sempre que se traduza numa organização económico-produtiva de
mercado. Enquanto empresa também não poderá funcionar apenas em circuito
fechado, não fornecendo bens ou serviços para o mercado, mas apenas para os
seus cooperadores, ou ter um carácter essencialmente social e/ou não económico.
Para completar o estudo das cooperativas deve analisar-se o regime europeu,
aplicável às cooperativas transfronteiriças, inserido num regulamento.
O membro investidor tem um direito de voto
plural ("voto qualificado"), dependente do
capital investido, mas quer o capital a investir,
quer o voto plural têm limites. O voto plural
pode ser estatutariamente reconhecido aos
cooperadores nas cooperativas de primeiro

50
Lia Muschketat
grau (têm de possuir pelo menos 20). O voto
plural pode ser aplicado apenas às
cooperativas agrícolas e de serviços e de
crédito agrícola, mantendo-se o princípio um
membro um voto nos restantes sectores. Nas
situações em que é admissível este voto,
existem limites à sua consagração. Na
sociedade por quotas o voto é duplicado. Na
sociedade anónima é produzido. Na
cooperativa pretende o voto proporcional para
induzir ao investimento.
O Código Cooperativo reduz o número mínimo
de membros cooperantes a três para o
primeiro grau e dois no segundo.

6E
C . A
e AEIE

O ACE é o agrupamento complementar de empresa que vem regulado num diploma próprio
de bases. Este tem por objectivo enquadrar os acordos de cooperação permanente entre
empresas, do tipo centrais de compras, ou centros de investigação. É uma pessoa colectiva.
A sua utilização tem sido feita
predominantemente por empresas do sector
da construção civil e obras públicas, embora
também seja utilizados para levar a cabo
actividades permanentes (ou actividade
comercial enquanto comerciante ou actividade
para o mercado). Podem também ser utilizadas
quando duas empresas pretendem criar uma
unidade de investigação comum ou adquirir
em mercados internacionais coisas a preços
mais competitivos do que os que obtêm
quando adquirem isoladamente.
O legislador impõe a utilização quando os interessados pretendem melhorar as condições de
exercício ou de resultado das actividades económicas dos membros, proibindo que os ACE
possam ter por fim principal a realização e partilha de lucros e exigindo que tenham uma
actividade complementar das actividades dos seus membros (o ACE pode visar a realização e
partilha de lucros como fim acessório do agrupamento) .
A doutrina inclina para dizer que o ACE não é
uma sociedade, muito embora exista quem
considere que a qualificação societária não seja
chocante se se adoptar um conceito muito
amplo de sociedade (em sentido negativo
Coutinho de Abreu).
Se a ACE tiver por objecto uma actividade
mercantil empresarial poder-se-á questionar se
deve ser um sujeito de Direito Comercial
(resposta positiva, para esse caso) e se o acto
constitutivo é comercial e as obrigações dele

51
Lia Muschketat
decorrentes também (resposta positiva, para
estes casos).
A constituição do ACE opera-se através da celebração de um contrato, pelo que adquire
personalidade jurídica com a inscrição do acto constitutivo no registo comercial.

Tem vários traços característicos do regime específico: quanto à firma pode consistir numa
denominação particular, quanto ao capital os ACE podem constituir-se com ou sem capital
(porque não têm fim lucrativo), quanto à capacidade a lei proíbe a aquisição de participações
em sociedades ou ACE, quanto à responsabilidade dos membros estes s ão responsáveis pelas
dívidas dos agrupamentos, salvo cláusula em contrário constante de contratos celebrados com
credores determinados, sendo que a responsabilidade é ilimitada e solidária, quanto à matéria
de voto a cada membro cabe só um voto, salvo disposição em contrário no contrato
constitutivo, quanto á transmissão da sua "parte" ou posição jurídica, cada membro só pode
transmiti-la em conjunto com a transmissão do respectivo estabelecimento ou empresa.

O AEIE é o Agrupamento Europeu de Interesse Económico. O agrupamento é comunitário,


tendo de integrar pelo menos dois membros provenientes de diferentes Estados-membros.

7 .prEesa mercantil. Negó cio s so bre a empresa


m

CAP empresarial. Empresa

1. Conceções correntes. Empresa e estabelecimento; empresa em sentido objetivo e em


sentido subjetivo
2. A empresa (CAP empresarial em sentido material) como organização produtiva de
mercado autónoma. Empresa mercantil (capitalista) e negócio mercantil (Handelsgeschäft,
business)
Cfr. Empresa agrícola e pequenos estabelecimentos industriais civis

 Fatores produtivos
Tudo o que serve de suporte ou sustentáculo ao exercício da atividade produtiva:
a) - Recursos afetos à atividade - meios humanos e técnicos, materiais e imateriais,
incluindo instalações, equipamento, recursos tecnológicos e informáticos, bases de
dados, conhecimento (operacionalizado), máxime saber fazer, protegido ou
confidencial, energia, canais de comunicação e operacionais como por exemplo o de
caixa direto (homebanking), próprios ou colocados à disposição por terceiros, etc.;
b) - Estabelecidas relações de mercado, jurídicas e de facto, e implantação no
mercado; veículos de comunicação e interação e de acreditamento perante os demais
participantes no mercado (v.g., sinais distintivos); breviter, adquirida posição de
mercado favorável face aos fornecedores de meios de produção e destinatários da
oferta de bens e/ou serviços e elementos que a sustentam; imagem e reputação
comerciais. Infra, 3.

52
Lia Muschketat
c) O crédito de que a organização beneficia (a sua seiva ou o seu oxigénio) pode
também incluir-se aqui.
Parcial sobreposição das duas dimensões: ex., disponibilidade de canais
operacionais bancários de acesso restrito, só facultados a clientes «prime».
Batalha ou desafio do cliente. Caráter concorrencial da posição de mercado e
necessidades de investimento

 Organização
Organização implica seleção e articulação dos fatores produtivos; criação de uma
estrutura humana e técnico-produtiva, de uma estrutura de mercado e de
procedimentos de ação.
Articulação e coordenação dos fatores:
a empresa enquanto organização é uma estrutura ou conjunto articulado,
dinâmico e interativo de fatores produtivos.
Implantação nos mercados, geográfica e institucional:
é também uma estrutura dinâmica de implantação e atuação no mercado,
sustentáculo da posição de mercado conquistada que permite fazer negócio.
Procedimentos de ação:
Envolve, ainda, procedimentos de ação, interna e externa (no mercado),
operacional e estratégica, incluindo de gestão da posição de mercado.
Essência imaterial e lastro corpóreo, apreensível pelos sentidos.
Temas jurídicos relacionados: CD – atos de desorganização; obrigação pós-contratual
de não concorrência inserida em contratos de trabalho; posse e usucapião.

 Dimensão de mercado
A atividade produtiva desenvolve-se no mercado concorrencial e para o mercado. O
mercado de concorrência faz parte da biosfera da empresa (OC)
Na organização ou estrutura produtiva sobressai, assim, frequentemente a posição
de mercado conquistada - a imagem criada e a teia de relações vantajosas ou
favoráveis estabelecidas com os demais participantes no mercado - com a respetiva
estrutura, humana e técnica de suporte: local de implantação, rede comercial (humana
e técnica), sinais distintivos, etc.
De facto, sem esta dimensão de mercado, não é possível à estrutura humana e técnica
– ou ao empresário através dela - explorar (de forma vantajosa) as oportunidades de
fazer negócios e correspondentes oportunidades de ganho que o mercado ( enquanto
fenómeno não meramente estático mas inclusive elástico ou expansível) está, dentro
de uma lógica concorrencial, em condições de proporcionar.
A imagem e reputação adquiridas – pela organização - e o correspondente crédito de
que goza junto dos demais participantes no mercado ocupam aqui lugar destacado.
Tema jurídico relacionado: obrigação de não concorrência no trespasse.

 Função produtiva

53
Lia Muschketat
A empresa tem por objeto a atividade de produção e/ou de fornecimento de bens e
serviços, a atividade de intermediação na troca de bens ou a prestação de um serviço
de intermediação.
A empresa visa, através dessa atividade, a exploração das oportunidades de ganho
que o mercado, com a sua dinâmica concorrencial, está em condições de proporcionar;
e a empresa privada capitalista visa tendencialmente não apenas a aplicação ótima dos
recursos, mas também a maximização de um excedente monetário apropriável pelo
dono do negócio.
A organização tem, assim, que ser funcionalmente adequada ou apta a cumprir tais
funções, económico-financeiras.
Palavras-chaves: racionalidade económica, eficiência, produtividade e aviamento.
Temas relacionados: escrituração/contabilidade como sistema de auto-informação
e autodisciplina; insolvência como espada de Dâmocles (OC) e como mecanismo de
saneamento do sistema; valor da empresa ou negócio.

 Autonomia
A empresa em sentido estrito ou sentido técnico (agrícola ou capitalista) é uma
organização de fatores produtivos autónoma, assumindo o respetivo titular
tipicamente o papel de empresário; em contraposição às pequenas unidades
produtivas acessórias da atividade direta de um agente, seu titular.
Vertentes dessa autonomia:
- Económico-financeira: auto-sustentação/auto-reprodução
=> Otimização do excedente e maximização dos recursos (racionalidade económica).
- Sociológica [extroversão (OC)]: auto e hetero-referência como CAP – a E. é uma
organização produtiva de mercado, um “ator” produtivo situado no mercado – tem
nele o seu lugar, desenvolvendo nele e para ele a sua atividade (o mercado de
concorrência faz parte da sua biosfera - «supra», 3) - a ele se reconduzindo certa
oferta de bens e/ou serviços – e é como tal reconhecido. Este seu reconhecimento
como CAP pelo mercado - como a fonte institucional de certa oferta de bens e/ou
serviços, assumindo o respetivo dominus o papel de coordenador dos fatores
produtivos (empresário) - é um dado importante e distintivo. Cfr. pequenas UP em
que sobressai o agente dono do negócio.
 Localização institucional no mercado, reconhecimento como tal pelo mercado.
- Institucional: dessubjetivação/objetivação – titularidade variável. Cfr. pequenas UP
em que sobressai o agente dono do negócio.

 Empresário singular ou colectivo


Abstraindo dos casos de cessão de exploração e análogos, o titular da empresa é um
empresário, desempenhando sobretudo a função de seleção e coordenação/gestão
dos fatores produtivos. Quando, sendo pessoa singular, participa também no exercício
da atividade operacional, fá-lo com caráter acessório.
O empresário pode ser uma pessoa singular (empresário em nome individual ou
empresário singular) ou uma pessoa coletiva (máxime, SQ, SA ou cooperativa) ou, no

54
Lia Muschketat
caso das sociedades civis gerais e sociedades irregulares, um grupo de pessoas agindo
coletivamente, juridicamente subjetivado ou não.

 Títulos jurídicos relativos aos fatores produtivos


Em grande medida, os elementos humano e técnico, material e imaterial, da empresa
integram-na com base num «título» jurídico: propriedade, contrato ou direitos
contratuais, usufruto, etc. Exs: contratos de trabalho, propriedade ou locação
financeira do equipamento, propriedade e/ou arrendamento das instalações,
titularidade ou licença de software, marcas, etc., contratos de fornecimento de
energia, serviços de telecomunicações e telemáticos, contratos de distribuição que
operam a integração dos distribuidores na empresa do principal, contratos de seguro,
etc.
Acrescem direitos e contratos relativos à ação ou atividade da empresa: contratos -
quadros de financiamento, contratos de fornecimento de bens, contratos de
distribuição quanto aos distribuidores, autorizações administrativas, licenças, públicas
e privadas (máxime, contratuais), contratos de seguro de responsabilidade civil, etc.
Certos direitos de exclusivo como os conferidos por patentes d e invenção podem
integrar-se aqui ou no ponto anterior.
O conjunto das situações jurídicas ativas e passivas relativas à empresa forma um
«património» apelidável de património empresarial.
Cfr. Adiante: trespasse da empresa ou estabelecimento

A empresa como centro de atividade («ator» jurídico-económico) e como objeto jurídico

A empresa é um centro de atividade produtiva (CAP) – pertence ao domínio da ação humana,


é uma comunidade de ação - e, simultaneamente, pelas utilidades que proporciona, pela sua
capacidade produtiva e reditícia ou de aviamento, constitui um bem jurídico - uma coisa
produtiva, essencialmente imaterial, mas com elementos materiais que lhe dão «visibilidade»
(lastro corpóreo) – objeto de atribuição jurídica ao respetivo titular e objeto transacionável,
integrando qua tale, em paralelo com os elementos juridicamente autónomos que fazem parte
do seu ativo, a garantia patrimonial dos credores do titular/empresário.
Os negócios sobre a empresa mais importantes são os de trespasse ou transmissão (compra e
venda, dação em cumprimento, troca, doação, etc.) e os de locação ou cessão de exploração.
O legislador dá alguma atenção a estes negócios quando a empresa ou parte da mesma
funciona em local arrendado (arts. 1112 e 1109 do CC).

Quanto à transmissão de empresa segundo Fátima Gomes,

A transmissão pode ser directa (está sobretudo em causa a empresa singular que não adopta
uma forma societária) e indirecta.
Engrácia Antunes não exclui que uma
sociedade possa operar um trespasse da sua
empresa, reconhecendo, no entanto, que não é

55
Lia Muschketat
a solução habitual, nem amais cómoda ou mais
fácil.

Trespasse

O trepasse é um negócio de transmissão a título definitivo da propriedade de uma empresa


(artigo 1112º do Código Civil e 152º, nº2, alínea d) do Código Sociedades Comerciais).
É um negócio abstracto porque é apto a realizar a transmissão da
propriedade, através de uma multiplicidade de negócios jurídicos. O
trespasse é um negócio que tem por objecto directo a empresa e não
sobre elementos autónomos que sejam destacados da organização.
É um negócio que opera uma transmissão definitiva da titularidade,
sendo que o trespassário é investido no gozo pleno, perpétuo e
exclusivo do conjunto de faculdades que são próprias daquele direito
absoluto, passando a ser livre e soberano de explorar, organizar, locar
ou liquidar (artigo 1305º do Código Civil). é a transmissão da
propriedade de estabelecimento, segundo Coutinho Abreu.
Porque está regulado no arrendamento?
Antigamente funcionava em locais arrendados
(+ comum). Por razões históricas do risco do
senhorio tirar o interesse da actividade. Não
quer dizer que não já trespasse de locais
próprios.
Encontramos muitas vezes, o trespasse caracterizado tomando por referência o conceito de
estabelecimento comercial, em vez da noção de empresa. Trata-se no entanto, de posições
sinonímias, porquanto a empresa comercial como objecto de negócio jurídico é
tradicionalmente designada por estabelecimento comercial.
Segundo Evaristo Mendes, o trespasse é um
modo de transmissão ou transferência entre
vivos, voluntária ou forçada, a título oneroso
ou gratuito, do estabelecimento "comercial ou
industrial".
Segundo Coutinho de Abreu, o objecto do
trespasse é um estabelecimento, mas que não
tem de ser comercial. Comercial terá de ser
apenas para efeitos dos artigos 100º e 145º do
CDA. O estabelecimento "comercial ou
industrial" abarca também empresas não
jurídico-mercantis.
Do ponto de vista da abrangência, o trespasse pode ser da totalidade ou de parte da
empresa/estabelecimento, denominados trespasse total e trespasse parcial, considerando
que há estabelecimentos simples e complexos.
Tal transmissão pode por conseguinte ser efectuada através de negócios variados. As espécies
negociais mais comuns de trespasse podem ser compra e venda, voluntária e forçada

56
Lia Muschketat
(contrato pelo qual se transmite a empresa/estabelecimento mediante um preço, translativo
ou com eficácia real, bilateral perfeito, sinalagmático, oneroso, em regra comutativo (não
aleatório), formal e pontual (não duradouro)), dação em cumprimento (em que a principal
particularidade consiste na preferência do senhorio) ou contrato de sociedade ou operação de
aumento de capital em que o estabelecimento é oferecido como entrada em espécie. Para
alguns efeitos, o trespasse traduz-se em negócios necessariamente onerosos, mas noutros
não, pelo que a doação pode operar um trespasse.
Temática do "direito ao local". Trespassário
tem este direito quando não se prevê como
vontade das partes.

Não existe um regime jurídico unitário de circulação dos elementos integrantes da empresa.
Há quem não reconheça a dimensão de
mercado. Para saber a dimensão do mercado
no estabelecimento comercial, temos de saber
a clientela (facturação, redes de distribuição,
passivo de exploração,…). O passivo da
exploração relata a dimensão do comerciante,
sendo que não ter passivo é sinal de falta de
importância. Uns consideram a clientela um
elemento do estabelecimento (Menezes
Cordeiro), outro consideram elemento natural
não essencial (Gravato Morais), mas a maioria
defende uma posição negativa por não
identificar um direito sobre a clientela e por
admitir que o estabelecimento/empresa ainda
sem funcionar não tem clientela. Esta segunda
corrente de opinião associa a clientela ao
aviamento do estabelecimento, considerando
que este significa uma aptidão para realizar o
fim para o qual foi criado, sendo a clientela
uma manifestação ou sinal desse aviamento.
Para Menezes Cordeiro o aviamento também é
um elemento do estabelecimento, o que, na
posição maioritária é contestado por se
considerar que é uma qualidade do
estabelecimento e não um seu elemento.

Relativamente aos bens imóveis, o trespasse implica a necessidade de escritura pública.


Relativamente aos bens móveis, o trespasse implica o seu registo ou a mera entrega de
material ou simbólica (para a generalidade dos demais bens). Quanto aos bens imateriais, o
trespasse implica o averbamento da respectiva transmissão. No que concerne aos débitos e
créditos, o trespasse implica os diversos actos de consentimento ou ratificação por parte de
terceiros, previstos na lei geral (artigos 577º e 595º do Código Civil).
Segundo Oliveira Ascensão, ele distingue entre
dívidas exploracionais (núcleo da exploração
do estabelecimento) e dívidas comuns
(destacáveis do estabelecimento). As primeiras
transmitir-se-iam independentemente de

57
Lia Muschketat
consentimento do credor, ao contrário das
segundas. Esta não é, todavia, a posição
dominante, exigindo-se, em geral, o
consentimento do novo devedor, segundo
Fátima Gomes. O consentimento do credor é
necessário para que a transmissão tenha
eficácia em relação a ele. Faltando o
consentimento, a transmissão tem efeitos
meramente internos, podendo o credor dirigir-
se tanto ao novo como ao antigo devedor
(obrigados solidários).

O trespasse pode ser caracterizado como um negócio sujeito a um princípio da unidade do


título jurídico dotado de diversidade dos modos de circulação. A unidade do título jurídico não
impede que se excluam do âmbito do trespasse alguns elementos ou bens, desde que essa
exclusão não desvirtue a unidade da empresa.

Em matéria de forma do trespasse, não obstante o que se disse sobre o trespasse que
compreenda bens imóveis, a doutrina inclina-se para considerar que é necessário um
documento escrito, interpretando extensivamente do artigo 1112º, nº3 (posição também
defendida por Engrácia Antunes, que comina a nulidade em caso de inobservância dessa
forma, por força do artigo 280º do Código Civil). a transmissão da firma, que não pode ser feita
sem a transmissão do estabelecimento exige o escrito, por exemplo.

Em caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial instalado em prédio


arrendado, o trespassante-arrendatário pode ceder a sua posição de arrendatário ao
trespassário sem necessidade de autorização do senhorio (defesa de circu lação negocial).
Inexistindo o trespasse, a cessão da posição de arrendatário seria ilícita sem o consentimento
do senhorio e (não concedido o mesmo) fundamento de resolução do contrato de
arrendamento (artigo 1083º, nº2 do Código Civil). Já sabemos que o estabelecimento existe e,
como tal, se transmite quando existem os elementos do seu "âmbito mínimo" e se transferem
esses mesmos elementos. Para não se aplicar o artigo 1112º, o senhorio terá de provar que
sem os elementos componentes ao estabelecimento não subsiste aquele concreto
estabelecimento e que o mesmo não pode ter sido efectivamente negociado, tendo havido
antes simulação do trespasse (dissimulando cessão da posição de arrendatário). O cessionário
da posição de arrendatário tinha em vista não a continuação do mesmo estabelecimento, sim
a constituição, no mesmo prédio, de estabelecimento novo (com eventual aproveitamento de
bens daquele) ou a aplicação do imóvel a fins não comerciais ou industriais (habitação, por
exemplo). Se, apesar da mudança, houve trespasse, não há fundamento de resolução, salvo se
o contrato de arrendamento não permitia destinar o prédio a outro fim - caso em que o
fundamento de resolução se encontra já no artigo 1083º, nº2, alínea c). Assim, temos cenários
possíveis: não houve trespasse (artigo 1112º, nº2, alínea b) e artigo 1083º, nº2, alínea e),
enquanto cessão ilícita, que também pode ser fundada no artigo 1112º, nº5), houve trespasse,
mas com transformação (artigo 1112º, nº5, com resolução do contrato e sem indemnização).
Nos termos do artigo 1038º, alínea g) do Código Civil, há uma obrigação de comunicação. Não
sendo feita tal comunicação, a cessão da posição de locatário é ineficaz perante o locado
(artigo 424º, e artigo 1059º). O artigo 1112º, nº3 repete a ideia de comunicação (no prazo do
artigo 1038º, alínea g), com forma do artigo 9º da NRAU). Havendo trespasse válido, o
senhorio não tem poderes para recusar o trespassário como arrendatário. Para conduzir à

58
Lia Muschketat
resolução, não será em geral suficiente uma pequena ultrapassagem do citado prazo de quinze
dias. Será suficiente, por exemplo, um atraso de vários meses que tenha impedido o senhorio
de denunciar o contrato de arrendamento.

Locação de empresa

Chama-se impropriamente cessão de exploração de estabelecimento comercial, que é um


negócio de transmissão a título temporário e oneroso do gozo de uma empresa, em que o
prazo do negócio é livremente determinado pelas partes, mas nunca pode exceder trinta anos
(artigos 1110º e 1025º do Código Civil).
A expressão locação por vezes é substituída
pela expressão tradicional de "cessão da
exploração de estabelecimento".
O legislador consagrou um regime próprio de circulação (artigo 424º do Código Civil), que
consiste na transmissão automática dos mesmos sem necessidade de consentiment o dos
contraentes cedidos (contratos de arrendamento do artigo 1112º, contratos de trabalho do
artigo 285º do Código de trabalho, contratos de locação financeira, entre outros).
As partes estipulam livremente a duração do contrato e, caso não houver estipulação,
considera-se o contrato celebrado com prazo certo por cinco anos (artigo 1110º, nº2, ou a
duração do arrendamento). Na falta de regime convencional para denúncia vale o artigo
1098º, excepto se o prazo certo for o supletivo, caso em que não poderá o locatário denunciar
o contrato com antecedência inferior a um ano (artigo 1110º, nº2). Há possibilidade de
prorrogação, se as partes o preverem, aplicando as regras relativas à oposição à renovação do
artigo 1055º.
Quanto à forma do contrato, é aplicável a primeira parte do artigo 1112º, nº3, sob pena de
nulidade (deve o contrato ser celebrado por escrito).
Não há locação de estabelecimento se não forem incluídos no negócio elementos do âmbito
mínimo da empresa ou se as partes visarem "o exercício, no pré dio, de outro ramo de
comércio ou indústria ou, de modo geral, a sua afectação a outro destino". Pertencendo o
prédio a terceiro, também não há locação de estabelecimento se se verificarem aquelas
condições- havendo agora subarrendamento que será ilícito sem autorização do senhorio
(artigos 1038º, alínea f), 1049º, 1083º, nº2 e 1109º, nº2).
Na locação, segundo Coutinho Abreu, não se pode prescindir dos elementos necessários ou
essenciais para identificação da empresa objecto do negócio. Enquanto é explorado pelo
locatário, mantém-se ligado ao locador e está adstrito à satisfação de necessidades de um e
outro. Integra-se no âmbito natural de entrega a generalidade dos meios empresariais
pertencentes em propriedade ao locador. Há elementos empresariais a título obrigacional,
nomeadamente, a posição de empregador decorrente dos contratos de trabalho para o
locador transmite-se pelo período de locação, também se transmite naturalmente o gozo do
prédio. O cedente de exploração da empresa continua locatário dos ben s, e o gozo destes
transfere-se temporariamente (sem título negocial autónomo) para o cessionário da empresa,
sem necessidade de convenção das partes nem de autorização do locador dos referidos bens.
Tal como no trespasse, as situações de facto com valor e conómico elementos da empresa
(saber fazer) incluem-se normalmente no âmbito natural de entrega. A fima integra o âmbito
convencional. A propriedade dos meios empresárias fica com o locador, não se transmite para
o locatário. Há transferência temporária do gozo do prédio, porque o locatário tem não apenas

59
Lia Muschketat
o direito de explorar-gozar o estabelecimento, mas também o dever de o fazer (artigo 1047º
do Código Civil).
O gozo do prédio-elemento do estabelecimento é transferido para o locatário a título não
autónomo, não há específico negócio incidindo no prédio. O prédio não é dado em
arrendamento nem subarrendamento (salvo acordo em contrário). Há desnecessidade de o
senhorio autorizar a cedência do gozo do prédio, mas deve ser comunicada ao senhorio.
Faltando a comunicação no prazo referido (artigo 1109º, nº2 da NRAU, mais dilatado que o
prazo do artigo 1038º, alínea g)), a cedência do gozo do prédio é ineficaz em relação ao
senhorio. Salvo se tiver reconhecido o beneficiário da cedência como tal (artigo 1049º), p ode
resolver o contrato de arrendamento (artigo 1038º, nº2, alínea e). Mas tem de haver
gravidade dessa falta de comunicação (tal como no trespasse).

Quanto a outras formas de transmissão directa,

A transmissão directa da empresa pode ainda ser realizada por outros negócios, que
correspondem a figuras negociais híbridas ou atípicas, como no trespassa de empresa
realizado através de uma compra e venda a retro (artigo 927º do Código Civil) ou a locação
financeira de empresa.
Existem, no entanto, também negócios alternativos de transmissão empresarial directa como
um contrato de subordinação (artigo 493º do Código de Sociedades Comerciais), um contrato
de gestão de empresa ou outros contratos de empresa inominados e atípicos.
A penhora de empresa, que opera por via
judicial, é um mecanismo de transmissão
empresarial directa (artigo 762º do Código
Processo Civil). A penhora investe o exequente
no direito a ser pago pelo produto da venda da
empresa que integra o património do devedor.

Transmissão indirecta

Quanto ao share deal,

Investem o adquirente na titularidade económica (controlo), que não jurídica da empresa


negociada, decorrente da aquisição de um aposição de controlo sobre o capital social e o
governo desta. O negócio protótipo é transmissão de participações sociais de controlo.
Outros negócios comerciais alternativos,
capazes de conduzir à obtenção de resultados
equivalentes são vulgares (exemplo: fusão,
cisão, entre outros).
São necessários certos requisitos, nomeadamente, a transmissão terá de efectivamente
investir o adquirente na titularidade do controlo da sociedade e ter-se-á de concluir ter sido
vontade das partes transferir a empresa (causa negocial).

60
Lia Muschketat
A transmissão indirecta da empresa conhece principalmente o leveraged buyout, que consiste
numa técnica jurídica de aquisição de empresas societárias em que o adquirente recorre ao
financiamento da aquisição por parte de um terceiro, oferecendo em garantia o próprio
património da empresa adquirida.
Buyout porque o capital da empresa societária
vai mudar de mãos. É leveraged porque a
empresa societária vai passar a possuir um
nível de endividamento maior.
Pode revestir uma grande variedade de formas
operacionais.

Quanto à reestruturação da sociedade comercial,

Outra modalidade pode ser as operações de reorganização ou reestruturação, como as


operações de fusão e cisão. Têm um regime próprio distinto da transmissão da
empresa/estabelecimento comercial.
Negócios jurídicos complexos, com vários
pressupostos de natureza heterogénea. São
fonte de obrigações específicas. Negócios de
transmissão unitária e a título universal
(transmissão no todo da empresa). os negócios
sobre a superestrutura societária têm como
contrapartida a atribuição, aos sócios das
sociedades incorporadas, fundidas ou cindidas,
de fracções no capital das incorporantes, novas
ou beneficiárias. Os efeitos são directamente
projectados sobre a personalidade jurídica e o
património do titular da empresa, sendo esta
transferida para outra sociedade (diferente do
share deal, onde existe apenas uma mudança
do sócio que controla a sociedade).

Objecto de entrega segundo Fátima Gomes

Em caso de transmissão indirecta, a totalidade dos activos e passivos da empresa é


transferida para o adquirente.
Na transmissão directa, a generalidade dos créditos e débitos da empresa permanecem,
salvo convenção em contrário, com o alienante, uma vez que o legislador português não
previu expressamente uma regra geral de transmissão universal e automática dos contratos,
créditos e dívidas exploracionais da empresa.
Quanto aos créditos e bens que não se transmitem para o adquirente
em virtude do trespasse, temos os créditos do titular da empresa
originados no âmbito do exercício e exploração desta e respectivos

61
Lia Muschketat
créditos derivados de negócios bilaterais, os créditos derivados de
outros negócios bilaterais, créditos de responsabilidade civil, e outros.
Para que a transmissão ocorra é necessário acordo (artigos 557º 583º
do Código Civil).
Quanto aos créditos e bens que se transmitem para o adquirente em
virtude do trespasse, no domínio do DPI (firma, logótipo e marcas), da
posição do arrendatário (artigo 1112º, sendo que Evaristo Mendes diz
que as demais posições para as quais não exista um regime especial
ficarão sujeitas ao regime da cessão da posição contratual, ex cepto se
se aceitar que estando relacionadas com a estrutura do
estabelecimento/empresa devem ter o mesmo regime de favor que o
legislador concedeu em termos de posição arrendatária e Coutinho de
Abreu apenas admite a possibilidade de as sujeitar ao regime do artigo
424º tornado necessário o consentimento do cedido), titularidade dos
bens móveis e sobre imóveis e seguros associados à unidade
económica.
Quanto às dívidas que não se transmitem para o adquirente em
virtude do trespasse, temos as dívidas emergentes das relações
jurídico-económicas da empresa instrumentais da sua actividade.
Para que elas se transmitam ao trespassário é necessário que o
trespassante e o trespassário celebrem um acordo expresso (artigos
595º e 596º).
Quanto às dívidas que se transmitem para o adquirente em virtude do
trespasse, temos algumas dívidas à segurança social e algumas
relativas a contrato de trabalho.

Segundo Evaristo Mendes, se olharmos para o trespasse como instituto


jurídico verificamos que nele se destaca a forma e regime especial de
circulação da empresa com os elementos que a integram. A estrutura
humana e técnico produtiva da empresa (contratos de trabalho, de
arrendamento, de edição…) é transmitida sem necessidade de
consentimento do contraente cedido. A estrutura de mercado e
respectivos contratos (contratos de fornecimento, de agência,…) não
tem um regime equivalente ao supra indicado. Pergunta-se se deve
existir uma derrogação geral do regime de cessão da posição
contratual. Do ponto de vista do regime aplicável à transmissão dos
créditos e débitos de exploração, Evaristo segue a posição segundo o
qual há que atender ao disposto do artigo 577º para a cedibilidade dos
créditos e ao 595º para a assunção da dívida. Por força dessa última, a
transmissão a título singular de uma dívida pode verificar-se por
contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor, por
contrato entre o novo devedor e o credor. Em qualquer dos casos a
transmissão só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa
do credor.
Segundo Coutinho Abreu, as partes gozam de liberdade para excluírem
da transmissão alguns elementos do estabelecimento. Tal exclusão não
pode abranger os bens necessários ou essenciais para identificar ou
exprimir a empresa objecto do negócio. Temos um âmbito mínimo
(necessário, essencial, suficiente). Temos um âmbito natural (meios

62
Lia Muschketat
transmitidos, independentemente de estipulação ad hoc). É possível
enumerar diversos elementos que integram normalmente o âmbito
natural de entrega. Temos meios empresariais cuja propriedade
pertence ao trespassante (logótipo e marcas, nos termos dos artigos
304º do CPI e 31º, nº5 do CPI, respectivamente). Outros elementos são
acompanhados pelo silêncio da lei, mas trespassado o estabelecimento
fica o trespassante obrigado a entregar um complexo de bens que o
compõem, nomeadamente, máquinas, utensílios, mobiliário,
mercadorias, modelos de utilidade, entre outros. A pertinência dos
imóveis ao âmbito natural é afirmada por uns e negada por outros.
Ainda assim, quando num contrato não se faça menção à transmissão
do prédio e não se conclua, por interpretação do negócio que ele foi
excluído (exemplo: preço), deve concluir-se que a propriedade do
mesmo foi naturalmente transmitida. O escrito simples é, no entanto,
bastante para o registo do prédio registar-se em nome do trespassário.
A exclusão do âmbito natural, pode resultar de uma disposição legal,
ou de consequência mediata de uma cláusula negocial, ou à vontade
real das partes. Há elementos empresariais na disponibilidade do
trespassante a título obrigacional (o trespassante tem gozo desses
bens por ser titular de direitos de crédito). As prestações laborais a que
os trabalhadores subordinados se haviam obrigado perante o
trespassante continuam a contar-se entre os elementos do
estabelecimento trespassado (artigo 285º do Código Trabalho). É
permitida a transmissão por actos entre vivos da posição do
arrendatário, sem dependência da autorização do senhorio, no caso de
trespasse de estabelecimento comercial ou industrial. A menos que o
prédio (arrendado), pertença ao âmbito mínimo, o trespasse não
implica necessariamente a transferência do prédio por via de
transmissão da posição do arrendatário ou por outra via de tipo
obrigacional. Coutinho Abreu acha que a transmissão da posição de
arrendatário é do âmbito natural. Resulta de outras normas a não
inclusão no âmbito natural de outros elementos empresariais a que o
trespassante tem direito por título obrigacional (artigos 32º do CPI,
1059º, nº2 do Código Civil, entre outros). Apesar de o saber-fazer não
dever ser considerado coisa objecto do direito de propriedade ou de
outros direitos reais, ele deve ser comunicado-transmitido pelo
trespassante ao trespassário- sendo tal dever um efeito "natural"
(quando não essencial) do negócio de trespasse. Por último, temos um
âmbito convencional onde se inclui os elementos empresariais que
apenas se transmitem por mor de estipulação ou convenção, como a
firma (artigo 44º do RRNPC), o logótipo e outros (artigo 31º, nº5 do
CPI), os créditos do trespassante (artigo 577º do Código Civil), os
contratos ligados à exploração da empresa cujos objectos não sejam
elementos do estabelecimento (posições contratuais e débitos que
nem sequer deviam fazer parte do âmbito convencional, porque, em
regra, a respectiva transmissão exige a intervenção de terceiros) e a
transmissão singular de dívidas (interesses dos credores do
trespassante que reclamam a transmissão das dívidas, e o interesse do
trespassário reclamando a não transmissão dos débitos, pelo menos
contra a sua vontade). Aplica-se para as dívidas o regime geral do
Código Civil. Assim, ainda que num escrito se diga que o
estabelecimento é trespassado "com todo o seu activo e passivo", esse

63
Lia Muschketat
facto, por si só, não significa assunção pelo trespassário das dívidas do
trespassante relativas ao estabelecimento, porque a transmissão dos
débitos exige o consentimento dos credores. Excepcionalmente,
porém, o trespassário pode ter de responder por dívidas anteriores ao
trespasse (artigo 285º do Código de Trabalho).

Negócios sobre a empresa – trespasse.


Elementos que só se transferem com a empresa: certas licenças, alvarás, etc.
Elementos que se transferem naturalmente com a empresa (ex., marcas)
Elementos com regime de circulação especial restritivo: contratos (arrendamento, locação
financeira, edição, produção fonográfica e videográfica, agência, franquia e concessão
comercial…), participações sociais, dívidas. Ver princípios, cfr. transmissão de quotas e ações
não liberadas
Modificação do regime em casos específicos. Generalização das normas especiais
existentes? Em todos os casos de trespasse? Quando da integração da empresa em EIRL?
Quando da transmissão de EIRL? Quando da transformação de EIRL em SuQ?
Contratos em curso de execução (ex., empreitadas)
nuom
N taa: empresa (comercial), os negócios concluem-se pelo menos em grande medida em
atenção à capacidade cumpridora da organização, em atenção a esta, não (tanto) ao sujeito
titular.
O problema da obrigação de não concorrência.

Obrigações e direitos das partes

No que respeita às obrigações do alienante, temos a obrigação de informação na fase pré-


contratual, obrigação de custódia pelo alienante, obrigação de colaboração (que se desdobra
em deveres de assistência técnica, comunicação a terceiros e obtenção de autoriz ações
administrativas) e a obrigação de não concorrência (impõe-se ao alienante não exercer uma
actividade económica concorrente ou similar à da empresa alienada, susceptível de perturbar
a sua fruição plena por parte do adquirente).
A doutrina tem considerado a obrigação de não
concorrência como comum aos negócios
transmissivos directo e indirectos. Não será
aplicável ao alienante quando este não exerça
efectivamente o seu poder de controlo em
termos de transformá-lo num concorrente
especialmente qualificado ou diferencial. Se for
sociedade-mãe o dever de não concorrência
poderá estender-se às próprias sociedades-
filhas. Quando o sócio alienante mantem
funções de administração na sociedade, faz
sentido afirmar o dever de não concorrência. O
dever mantem-se quando o alienante se
socorre de pessoas que lhe estão pertos.

64
Lia Muschketat
Podem, no entanto, as partes ter regulado
convencionalmente o conteúdo e os efeitos.
A obrigação de não concorrência implica que
se indiquem limites. Temos limites espaciais
(zona de intervenção da empresa
estabelecida), temporais e objectivos.
Preocupação acrescida tem merecido o
problema de saber como e o que se fazer se a
obrigação de não concorrência for violada.
Normalmente aplica-se a resolução do
contrato por incumprimento definitivo (artigo
801º, nº2), ou indemnização por perdas de
danos (artigo 798º do Código Civil) e acção de
cumprimento (artigo 817º do Código Civil), ou
a aplicação de sanção pecuniária compulsória
(artigo 829º-A do Código Civil) ou o
encerramento forçado do estabelecimento
(artigo 829º do Código Civil).
Segundo Coutinho Abreu, o trespassante do
estabelecimento fica em princípio obrigado a
não concorrer com o trespassário (e sucessivos
adquirentes). Temos fundamentos na
equidade, na boa-fé, na concorrência leal, no
dever de o alienante entregar a coisa alienada
e assegurar o gozo pacífico dela. Seria muito
perigosa a concorrência por ele exercida. Além
do trespassante outras pessoas podem ficar
vinculadas pela obrigação implícita de não
concorrência (exemplo: cônjuge do
trespassante e as dívidas provenientes da
exploração que pode responsabilizar ambos os
cônjuges, filhos do trespassa, alguns sócios de
uma sociedade atendendo aos conhecimentos
relativos à empresa que possuem, sucessivos
trespassários, entre outros). Há limites, porque
esta obrigação só se justifica na media em que
seja necessária para uma entrega efectiva do
estabelecimento trespassado. Não podem
reiniciar o exercício de uma actividade
concorrente com a exercida através da
empresa trespassa de uma actividade
económica no todo ou em parte igual ou
sucedânea. Se o trespassante já exercia
actividade similar noutra ou noutras empresas
não fica impedido de continuar. Vale apenas
nos lugares delimitados pelo raio de acção do
estabelecimento trespassado, e durante o
tempo suficiente para se consolidarem os
valores de organização e/ou exploração da
empresa transmitida na esfera de um

65
Lia Muschketat
adquirente-empresário razoavelmente
diligente. Se os obrigados a não concorrer
violarem a obrigação, pode o trespassário
exercer os direitos previstos nas normas
respeitantes ao não cumprimento das
obrigações. Assim pode designadamente pedir
uma indemnização por perdas e danos (artigo
798º), ou resolver o contrato (artigo 801º, nº2),
ou intentar acção de cumprimento (artigo
817º) e requerer sanção pecuniária
compulsória (artigo 829º-A). A obrigação
implícita de não concorrência pode ser
afastada por estipulação contratual.
Segundo Coutinho de Abreu e quanto à
locação, o locador está obrigado a não iniciar
actividade semelhante, que resulta
expressamente de disposições legais (artigos
1031º, alínea b), artigo 1037º do Código Civil).
Terminado o contrato, o ex-locatário fica livre
para concorrer. É certo que o ex-locatário pode
aproveitar conhecimentos sobre clientela e a
organização empresarial, mas compete ao
locador tomar em devida conta esse risco.

No que respeita às obrigações do adquirente, temos a obrigação de pagamento do preço e a


obrigação de confidencialidade.

8.P sCem r ede. Cont r at os de dist r ibuição e de subcont r at ação


A
indust r ial

Os contratos de distribuição comercial são os contratos, típicos ou atípicos, que disciplinam as


relações jurídicas entre o produtor e o distribuidor com vista à comercialização dos bens e
serviços do primeiro. Com o advento da produção industrial em série e do consumo em
massa, o produtor foi confiando progressivamente a sujeitos especializados a tarefa.
A distribuição comercial pode assumir diferentes modalidades. A distribuição pode ser directa
(produtor que se encarrega da colocação dos seus próprios produtos ou serviços no mercado,
como as filiais e as sucursais) ou indirecta (produtor concentra-se exclusivamente na função
produtiva e renuncia à tarefa de comercialização. A distribuição pode ser simples (ausência de
coordenação entre a produção e a distribuição, o produtor concede uma grande autonomia
aos seus distribuidores) ou integrada (distribuidor surge aos olhos do público como um
empresário integrado no âmbito da estratégia e rede de distribuição, dando orientações e
fiscalizações, como no caso de agentes, concessionários).
Os contratos são um dos instrumentos jurídicos
fundamentais de criação e organização da
distribuição comercial. Os modelos contratuais
clássicos são a agência, a concessão, a

66
Lia Muschketat
franquia, a mediação e a comissão. A regulação
jurídica releva de um conjunto variado de
fontes (autonomia privada, diploma da agência
de vocação integrativa da disciplina dos
contratos de distribuição comercial, permitindo
a aplicação analógica, normas comuns sobre
negócios jurídicos, regras de defesa da
concorrência, entre outros).

Contrato de agência

Noção: contrato pelo qual uma das partes (o agente) se obriga a promover, por conta da
outrem (o principal), a celebração de contratos, de modo autónomo, estável e remunerado –
p.e revendedores de telemóvel e eletrodomésticos quando não explorados pelas respetivas
marcas.
Agente: distribuidor . Principal – fabricante do
bem, p.e
Os contratos que o agente celebra é sempre
por conta e no interesse do principal.

Razão de ser: obter uma mais eficaz distribuição dos produtos, superando o método
tradicional de colocação directa dos bens no mercado; permite obviar aos inconvenientes que
podem advir do crescimento empresarial - estabelecimento de filiais ou sucursais.
O Decreto-lei funciona enquanto regime legal com relevância que ultrapassa o próprio
contrato, uma vez que a agência constitui uma figura paradigmática ou matriz da distribuição
comercial.

Cinco características que individualizam o contrato de agência:


a. Obrigação do agente promover a celebração de contratos: deve ser executada de boa
fé no respeito dos interesses do principal (art. 6º). Traduz-se num conjunto variado de
actos materiais: prospecção do mercado, difusão publicitária, angariação de novos
clientes e fidelização dos já angariados. Não são celebrados pelo agente com os
clientes. Com vista a proteger a boa-fé desses terceiros, o legislador consagrou a
ratificação tácita desses negócios caso o principal a eles se não tenha oposto no prazo
de cinco dias, e a relevância da representação aparente (artigos 22º e 23º).
b. Atuação do agente por conta do principal: traduz a ideia de que os efeitos dos actos
que o agente pratica se destinam a ser repercutidos na esfera jurídica do principal (por
conta alheia), mas também que a actuação do agente deverá ser realizada em
beneficio ou em vantagem do principal (interesse alheio) – tal permite distinguir dos
contratos de franquia e de concessão comercial, em que o distribuidor actua por conta
própria.
c. Autonomia do agente: o agente exerce a sua atividade de forma independente,
gozando de autonomia quanto à execução da sua obrigação de promoção contratual
(exemplo: possibilidade legal de recurso a subagentes) - não obstante de estar
balizado por certos parâmetros de conduta e instruções definidos pelo principal

67
Lia Muschketat
Possibilidade de recurso a subagentes (artigo
5º), num paralelo com o mandato, artigo
1165º.
Esta característica permite distinguir o agente
do trabalhador juridicamente subordinado.
Deverá a autonomia existir sob pena da
descaracterização da própria relação
contratual (artigo 7º).
d. Estabilidade da relação jurídica: o relevante é que o agente exerça a sua actividade de
forma estável e continuada, tendo em vista uma actividade que se prolonga no tempo
– não há contratos de agência para actos ocasionais.
O contrato pode ser de duração indeterminada
(no silêncio das partes ou, quando, decorrido o
termo, as partes continuam a executar o
programa contratual) ou determinada
(incluindo prazos curso ou períodos sazonais).
Este traço permite distinguir a agência do
contrato de mediação: esta traduz-se numa
intermediação isolada ou pontual, quando o
mediador é solicitado para a preparação de
determinado negócio em concreto.
e. Onerosidade: o agente deve ser remunerado pelo principal, mediante uma comissão,
calculada em função do volume de negócios angariados para o principal (arts. 16º a
18º), sendo determinada, na falta de convenção das partes, segundo os usos mercantis
ou a equidade (art. 15º).
Forma do contrato de agência: à partida, que não é exigível a forma escrita. No entanto, o
Prof.MC defende que o regime legal parece estar pensado para a circunstância de ser
necessária essa forma: no 12/1 evidencia isso pois cada parte tem o direito de exigir da outra
documento assinado com o conteúdo do contrato ( vis a protecção do agente, que nunca
poderá ser confrontado com a pura e simples nulidade do contrato, por falta de forma);
diversas cláusulas devem revestir a forma escrita - a que confere poderes de representação
(art. 2º/1), a que permita ao agente cobrar créditos (art. 3º/1); a que estabelece um proibição
de concorrência pós-eficaz (art. 9º) e a declaração de resolução (art. 31º); o legislador exige a
forma escrita para o distrate ou revogação (art. 25º) pelo que mal se compreenderia que o
legislador exigisse uma forma distinta para a contratação e para o distrate.

Quanto ao conteúdo do contrato de agência,

Questão: quando alguém promove a celebração de contratos por conta de outrem, não está
a dizer que ele próprio os celebra pelo que se questiona se há ou não poderes de
representação no contrato de agência.
MC: o contrato de agência será uma modalidade de mandato pelo que pode ser celebrado
com ou sem representação – arts 2/1 e 3/2 (cobrança de créditos). Em regra, o agente não tem
poderes de representação, só o terá se esses poderes forem expressamente conferidos na
celebração do contrato de agência.

68
Lia Muschketat
Questão: se em regra os contratos de agência não envolvem poderes representativos,
quando um consumidor celebra um contrato com o agente e não com o principal, há uma
representação sem poderes. Deve-se aplicar o valor negativo defendido no regime geral do
código civil – 268 e 269 CC?
O agente deve informar os interessados dos poderes que possui (art 21): o incumprimento da
obrigação responsabiliza-o dos danos que venha a causar
Aplicar o regime geral seria uma regra demasiado gravosa para o consumidor que confiou no
distribuidor e não faz sentido que recaia sobre o consumidor é o ónus de indagar se o
distribuir tem poderes representativos ou não. Assim: a lei dá a faculdade de o principal se
opor após tomar conhecimento do NJ (em vez da ratificação do dto civil) e se não houver
oposição, o NJ produz efeitos
Representação aparente: nos casos em que o agente tiver criado a aparência da existência
desses poderes de forma a que qualquer 3º, naquela circunstância, teria confiando que o
agente tinha poderes para celebrar o NJ (p.e loja diz que é agente oficial) + (e) se o principal
também tiver contribuído para criação dessa aparência (p.e dar os layouts ao agente), a lei
prevê um regime especial da representação aparente e o NJ considera-se eficaz e validamente
celebrado, ainda que o agente não tivesse poderes. Tutela-se a confiança que os consumidores
depositaram tendo em conta aquela aparência arts 22 e 23. Aplica-se também quanto à
cobrança de créditos

Obrigações do agente: obrigação principal do art 1; deveres coadjuvantes (art. 7º) + dever de
sigilo (art. 8º); dever de avisar o principal de qualquer impossibilidade de cumprimento (art.
14º); dever de informação perante terceiros (art. 21º); dever de não concorrência, quando
convencionado (art. 9º) ; dever de garantia do cumprimento das obrigações de terceiros face
ao principal (art. 10º) – convenção del credere; deve proceder de boa fé art 6
Obrigação de não concorrência do agente: pode perdurar
depois do momento em que o contrato de agência tiver
cessado, até 2 anos – art 9. O Prof. Pinto Monteiro, contra a
maioria da doutrina, defende a exclusividade a favor do
principal, ainda que as partes nada tenham convencionado –
estando o agente impedido de exercer atividades
concorrências.
Obrigação de não concorrência face ao lado do principal, a
favor do agente: os agentes têm também o interesse de ter o
exclusivo sobre certa área geográfica, mas tal depende da
consagração de uma clausula exclusiva para o efeito . Caso
não exista, o principal pode contratar vários agentes – tal
depende do principal e da importância do agente, art 4.

Direitos do agente: retribuição (13 e), 15-18); prerrogativas funcionalmente associadas ao


respectivo desempenho (cfr. art. 13º, a) a d)); eventual direito a prestações retributivas
suplementares (art. 13º, f) e g)) e prestações indemnizatórias (art. 33º) e outros direitos
secundários (arts. 20º e 35º); 12 – cumprimento de boa fé do lado do principal. Art 20 : não
tem dto ao reembolso das despesas, salvo convenção das partes.
Dto à comissão: o agente é retribuído em função dos NJ que
angaria mas em determinadas situações é difícil saber se foi o
agente que o promoveu ou se tal resulta da força da marca. Tal

69
Lia Muschketat
gera discussão pois o agente tem dto a comissão face aos NJ
que promove - há sempre uma disputa entre o principal e o
agente.
Nos casos em que o agente tem o exclusivo,
qualquer NJ que seja celebrado, dentro certa
área geográfica ou junto de certos clientes que
tenha a exclusividade, ele tem sempre o dto à
comissão, quer o que promove quer os que
resultam a força da marca.
Quando nasce o dto à comissão? Art 18 –
quando o principal haja cumprido o contrato
ou devesse tê-lo cumprido ou o 3º haja
cumprido.
Se o principal tiver em divida para com o agente, o agente goza
de dto de retenção sobre todos os bens e valores que
estiverem na sua posse, enquanto o seu crédito não estiver
satisfeito –art 35.
Não serve para qualquer crédito: só créditos
resultantes da sua atividade. Se houver crédito
por ex de indemnização, não resulta da sua
atividade logo não há dto de retenção.
O agente tem poderes de cobrança de créditos? O agente
apenas tem esses poderes se o principal lhe autorizar tal
poder, por escrito.
Havendo representação, presume-se que o
agente está autorizado a cobrar os créditos do
principal (art. 3º/2), o que, de outra forma,
exigiria forma escrita (nº 1).
Cobranças não autorizadas caem no art. 770º
CC, sem prejuízo da representação aparente.
Quanto à cessação do contrato,

O artigo 24º enumera as causas de cessação: revogação ou distrate, a caducidade, a denúncia


e a resolução. Rodeou de um conjunto de cautelas especiais.
Caducidade: por termo do prazo, condição, morte ou extinção do agente, art 26
Denúncia: deve ela ser comunicada à outra parte com determinada antecedência,
fixada no art. 28º. Estes prazos são supletivos e mínimos. A denúncia sem pré -aviso é
eficaz mas obriga o denunciante a indemnizar a outra parte pelos d anos assim
causados (art. 29º/1), 24 c) . 29/2 é alternativa ao 29/1.
Resolução, 2 hipóteses – art 30: se uma das partes quer resolver o contrato, terá de
provar os factos que constituem previsão do 30 e, consequentemente, alegar e provar
que a ocorrência de tais factos torna objetiva e imediatamente inexigível à contraparte
a manutenção do contrato.

70
Lia Muschketat
Deve ser comunicada por escrito, art 31 –
ultrapassando esse dto, o dto de resolução
caduca.
a parte lesada tem o direito a ser indemnizada
pelos danos resultantes do incumprimento
pela contraparte (art. 32º/1) –mas 32/1
defende o dto a indemnização
independentemente de haver ou não
resolução.
Não basta o incumprimento culposo mas tem de ser
qualificado - grave. Se não for grave, tem de ser reiterado. Em
qualquer caso, tem de ser feito um juízo de prognose no
sentido de não ser exigível a manutenção do contrato
Ocorram circunstancias que tornem impossível ou
prejudiquem gravemente a realização fim contratual – extinção
da obrigação por extinção do fim (único caso no nosso
ordenamento onde está consagrada esta figura). Ocorre muitas
vezes nestes contratos, a nível da agencia: permite aos agentes
que em tais condições, se possa resolver o contrato. Visa
acautelar os casos em que não há um juízo de censura nem
uma imputação a nenhuma das partes, pelo que a solução
natural é que qualquer delas possa resolver.

Quanto à indemnização de clientela,

A indemnização de clientela é uma compensação devida ao agente, após a cessação do


contrato pelos benefícios que o principal continue a auferir pela clientela angariada ou
desenvolvida pelo agente e pelo qual o agente não vai ser retribuído.
Ratio: salvaguardar a situação de inferioridade do agente que, normalmente, é uma pessoa
singular dedicada a tempo inteiro à promoção dos produtos do principal, no âmbito de um
contrato cuja cessação poderá prejudicar o agente.
Questiona-se a sua natureza jurídica: há quem
defenda que seja uma obrigação emergente do
ESC e outros da Responsabilidade civil
Pressupostos:

a) Que o agente angarie novos clientes para a outra parte ou dê um aumento


substancial do volume de negócios com a clientela já existente OU a sua
potencialidade
 Em princípio só serão contabilizados os clientes directamente angariados,
podendo em situações excepcionais ser dada relevância aos angariados
por intermédio de terceiro.
 Quanto ao aumento substancial do volume de negócios, é necessário
identificar um aumento quantitativo ou qualitativo ou atenuação de um

71
Lia Muschketat
esperado decréscimo, por actuação do agente. Para que se considere
substancial é necessário que seja equiparável a um aumento de clientela.
 Mas basta-se uma potencialidade/probabilidade desse aumento ou de
angariação de novos clientes, não um efetivo aumento ou potencialidade.

b) Benefício considerável para o principal, após a cessação do contrato, da actividade


desenvolvida pelo agente
 A lei basta-se com a possibilidade de beneficiar e não o efetivo beneficio.
 Terá de ser um benefício considerável, determinado por comparação da
extensão e duração dos negócios angariados pelo agente com outros
negócios, do principal, em que este não tenha influído. Para a sua fixação o
tribunal fará um juízo de prognose em relação aos benefícios que se
espera que o principal venha a obter, por mérito do agente ainda que
globalmente tenha prejuízos.
 Em caso de alienação da empresa, se o adquirente não continuar a
actividade, o alienante será responsável pelo pagamento da indemnização
de clientela ao agente. Se o agente for contratar com o adquirente, a
indemnização quanto às relações estáveis e duradouras cabe ao alienante,
caso o agente tenha de angariar de novo os clientes, será o adquirente o
onerado.

c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou


concluídos, após a cessação do contrato, com referidos clientes
 Não haverá lugar a indemnização de clientela no caso de ser estabelecida
uma comissão que beneficie o agente tendo em vista situações posteriores
à cessação do contrato.

d) Que o contrato de agência não tenha terminado por causa imputável ao agente (se
incumprir, se denunciar o contrato, se se opuser à renovação automática do mesmo).
 Haverá, porém, lugar a indemnização nos casos em que o agente recuse a
prorrogação quando não automática; por revogação, pois resulta de
acordo entre as partes e ainda pela cessação causada pela morte do
agente, mesmo nos casos em que a morte lhe é imputável, sendo neste
caso beneficiários os seus herdeiros.
 No caso de insolvência do agente, parte da doutrina denega a
possibilidade de indemnização, considerando e xistir uma cessação do
contrato imputável ao agente (nº3 do artigo 33º). Existe porém uma
corrente doutrinal que não a exclui nos casos em que a insolvência é
fortuita e não culposa Neste caso terá de ser feita prova em contrário, uma
vez que a insolvência se presume culposa (artigo 186º CIRE).

A indemnização devida será fixada, em termos equitativos, através de uma ficção tendo em
vista a perda da remuneração sofrida pelo agente comparando com o que auferiria na
continuidade do contrato e com os lucros que o principal continua auferir em resultado da
atividade do agente. Será tido em conta a duração expectável das relações com os clientes
angariados.
Não pode ser superior ao valor médio anual do
volume de NJ nos últimos 5 anos ou ao período
de duração do contrato, se for inferior , art 34.

72
Lia Muschketat
É cumulável com outra indemnização por incumprimento contratual – p.e com a do 32 isto
porque a indemnização do 32 é uma mera compensação.
Tem de ser reclamada no prazo de um ano, tendo de ser instaurada uma acção jud icial para o
efeito no ano subsequente à comunicação (artigo 33º, nº4). Quanto à declaração, prevalece a
liberdade de forma, podendo este ser expressa ou tácita.
O direito à indemnização de clientela extingue -se se o agente ou os seus herdeiros não
comunicarem que a pretendem receber no prazo de um ano a partir da ce ssação do contrato.

Contrato de concessão comercial

A ---------- > B . B é responsável por distribuir.


A é a pessoa que se concentra na produção de certo bem (carros, cervejaria).
Noção: o contrato pelo qual um empresário (o concedente) se obriga a vender a outro (o
concessionário) ficando este último, em contrapartida, obrigado a comprar ao primeiro, certos
produtos, para revenda em nome e por conta próprios numa determinada zona geográfica,
bem como assim observar determinados deveres emergentes da sua integração na rede de
distribuição do concedente.

Contrato de A e B é um contrato quadro – cujo contrato vai ser executado por vários
contratos. B vai celebrar vários contratos de compra e venda (contratos satélites) que ocorrem
durante o contrato de distribuição (A e B). É uma celebração futura entre as partes de
sucessivos contratos de compra e venda. É também um contrato consensual, oneroso,
instuitus personae (deveres reforçados) e de adesão (regra geral, elaborado mediante o
recurso a cláusulas contratuais gerais).

É um contrato legalmente atípico, ainda que socialmente típico: apesar de não estar
disciplinado ou regulado expressamente na lei, é um contrato que, devido à sua utilização
regular no dia-a-dia-, tem vindo a ser adotado na prática dos negócios.
Regula uma relação estável e duradoura de conteúdo múltiplo
e cuja execução implica a celebração de contratos futuros. Faz
surgir entre os contraentes uma relação obrigacional
complexa, por força da qual o concedente se obriga a vender
ao concessionário e este se vincula a comprar àquele, para
revenda, uma dada quantidade de certos bens, aceitando
certas obrigações próprias de um distribuidor, nomeadamente
relativas à sua organização, à política comercial e à assistência
a prestar aos clientes. Sujeita-se ainda a algum controlo e
fiscalização do concedente
Assim, o distribuidor adquire para si os produtos integrando-os na sua esfera patrimonial,
procedendo à sua colocação junto do mercado através da revenda dos mesmos. Em
contrapartida, o principal não assume qualquer risco resultante da distribuição dos seus
produtos

73
Lia Muschketat
O produtor, fabricante ou importador assegura o controlo da
distribuição dos seus produtos por um número limitado de
revendedores qualificados sem suportar o risco da respectiva
comercialização, ao mesmo tempo que o distribuidor
(concessionário) goza de uma posição concorrencialmente
privilegiada na venda desses produtos em determinada zona.
Na concessão há 2 relações: uma em que o concessionário adquire os bens ao concedente com
obrigação de revender e outra entre o concessionário e os clientes (≠ do contrato de agência
porque não há relação directa entre o concedente e o consumidor final – clientes).

Distingue-se de contrato de agência:


 concessão o risco é por conta do concessionário, é ele que celebra contratos em
nome próprio - risco corre por conta do concessário porque ele já adquiriu os bens. Os
investimentos, em regra, corre por conta do concessionário: exceto alguns casos de
publicidade em que os custos podem ser repartidos pois ambas as partes beneficiam
 no de agência o risco é mais reduzido pois a obrigação do agente é celebrar contratos
em nome do principal mas, em regra, quem aparecia a celebrar contratos é o
principal (exceto se o agente tiver poderes representativos) . Recorrer a agentes
permite reduzir so custos a níveis de instalações locais – em vez de abrir instalações
em certos locais, celebramos contratos de agencia nesses locais. Risco corre por conta
do principal, em regra.

Elementos ou características essenciais:

Obrigações recíprocas de compra e venda

A concessão comercial envolve obrigação de venda e compra para revenda.


Alguém assume a obrigação de compra para revenda, nele se estabelecendo,
desde logo, os termos em que os futuros negócios são realizados – o
concessionário tem de comprar ao concedente para revenda. É uma obrigação
de prestação de facto, tipicamente como algo recorrente deste tipo de
contrato.
As partes só cumprem a obrigação assumida no contrato em análise se
periodicamente celebrarem os tais futuros negócios – os contratos de CV pelos
quais o concessionário adquire do concedente os bens para revenda. A estes
contratos de CV celebrados chamamos contratos de execução
O concessionário ganha na diferença entre o valor dos bens adquiridos ao
concedente e o valor que fixa para os clientes (existe margem de preço) .
O concedente obriga-se a vender ao concessionário os seus produtos, ficando
este último obrigado a adquiri-los àquele e sobretudo a revendê-los para
terceiro.
Qual é a obrigação mais forte? – a do concedente ou concessionário? É a do
concedente porque esta obrigação de vender ao concessionário só depende
dele, enquanto que a do concessionário é menos forte porque ele vende a 3º,
ao mercado económico pelo que depende deles.

74
Lia Muschketat
Atuação em nome e por conta própria

O concessionário, apesar de ser igualmente um colaborador do concedente,


surge, como comerciante independente. Assim, age em seu nome e por sua
conta, adquirindo a propriedade das mercadorias e correndo o risco da sua
comercialização.
É o concessionário o sujeito que atua no mercado, sujeitando-se às regras do
concedente. É também o concessionário o único interlocutor dos terceiros
consumidores dos produtos vendidos, suportando as respetivas vicissitudes
(incumprimento, vícios dos bens, etc.).
Assim, o concedente transfere o risco e o ónus para o concessionário e,
segundo o professor Pinto Monteiro, “o produtor furta-se, em certos termos,
ao risco de não conseguir vender os seus bens”. Assume o concessionário os
riscos da comercialização.

Autonomia

Concessionário deve constituir uma pessoa física ou coletiva distinta do


concedente, sendo usualmente titular de uma empresa própria dedicada à
revenda e comercialização de bens e serviços. Esta autonomia é, todavia,
relativa.
Verificamos a assunção de outras obrigações ainda que de índole e intensidade
diferentes da obrigação principal de compra para revenda – que vidam
executar determinada política comercial e, consequentemente, asseguram a
integração do concessionário na rede de distribuição do concedente:
obrigação de prestar assistência pós venda aos clientes, obrigação do
concessionário de se submeter a certas diretivas do concedente no que tica à
forma de venda dos produtos, a obrigação de consentir a fiscalização do
concedente, a obrigação de informar o concedente da evolução dos mercados,
etc.  definir regras de comportamento, através das quais se estabelecem
laços de colaboração entre as partes e se articula e coordena a atividade de
todos no seio de distribuição.
A integração torna mais fácil ao concedente impor a sua política comercial e
controlar a fase de distribuição, sendo certo, por outro lado, que o
concessionário também retira daí benefícios (posição de privilégio e vantagem
comercial que passa a ter).
O concessionário tem muito mais autonomia face ao que acontece na franquia.

Estabilidade

Normalmente, trata-se de contratos por tempo indeterminado, ou de


renovação automática, o que facilmente explica a sua natureza de contrato
quadro. Não será de qualificar como concessão o contrato celebrado para
execução de uma operação pontual de revenda.

75
Lia Muschketat
A estabilidade não significa exclusividade. O centro de gravidade do contrato
de concessão comercial começou por ser o da exclusividade, mas, com o
tempo, o centro de gravidade começou a ser deslocado para a cláusula que
impõe ao distribuidor, não só a obrigação de adquirir bens para revenda, mas
também de promover a sua comercialização em conformidade com as
indicações do promotor.
Não podemos deixar de lembrar que embora seja possível que as partes
possam acordar em simultâneo uma cláusula de exclusividade (unilateral ou
reciproca), essa não faz parte na natureza deste contrato. Isto significa que, na
falta desta previsão no contrato, este não perde e a sua natureza.

Problema da cessação e dos stocks: saber o que acontece quando o contrato vem a terminar
num momento e que o concessionário ainda não teve oportunidade de escoar os produtos que
tinha em stock (recurso à analogia não chega)– várias soluções:
Concessionário perde os valores dos stocks – resposta mais óbvia para os casos em
que o contrato acaba por razão imputável ao concessionário.
Contrato cessa por causa imputável ao concedente – neste caso, cabe ao
concessionário pedido de indemnização dos danos do stock que ainda tem
Contrato termina por causa que não é imputável a nenhuma das partes (ex. Decurso
do tempo) – o problema assenta no facto de o concessionário já não ter legitimidade
para vender os produtos porque o contrato cessou, mas, quando celebrou o contrato
de concessão, fê-lo com a perspetiva de poder vender o stock. O que fazer?
1. Considerar que o contrato de concessão pode ser prorrogado
pelo tempo necessário para que o concessionário possa escoar
os bens – hipótese da prorrogação apenas para efeitos de
permitir os escoamento dos bens;
2. O contrato tem-se como celebrado sob condição resolutiva (só
termina quando todos os bens tiverem sido escoados) –
decorre do princípio da BF – se o contrato cessar antes de ter
sido escoado o stock, este é retomado pelo concedente. Há
obrigação de retoma do concedente.

Quanto à indemnização,

Acordão: quando há resolução infundada por haver indemnização por interesse contratual
positivo sendo que o montante a indemnizar será o montante dos lucros que o concessionário
receba se tivesse mantido o contrato de distribuição.
Qual o montante, – acórdão? Acórdão: Concessionário - se os tribunais
aplicarem o critério do lucro líquido afastam as pequenas e médias
empresas que compõe 98% do tecido empresarial pois fica muito
reduzido. Mas o STJ não foi sensível a este entendimento e veio
confirmar o entendimento que a indemnização de clientela deve ser
calculado com base no lucro liquido gerado pela sociedade e não o
bruto (como foi requerido pelo concessionário).
Art 33 do contrato de agencia aplica-se aqui: pode haver indemnização independentemente da
resolução

76
Lia Muschketat
Quanto à indemnização de clientela,

Tudo o que aqui for dito sobre indemnização de clientela, vale para o contrato de franchising:
pode aplicar-se aos contratos de distribuição comercial? Temos vindo a aplicar
analogicamente o regime dos contratos de agência aos de concessão, tendo em vista a
admissão da indemnização de clientela.
Com o termo do contrato, o distribuidor deixa de poder beneficiar do mercado
por si criado, o qual passará a ser explorado por outrem. Entende-se, assim,
que o distribuidor deve ser recompensado
A indemnização de clientela não é uma verdadeira indemnização, mas uma
obrigação com natureza compensatória – daí que exista, sem necessidade de
prova de dano. Procura-se compensar o agente pelos benefícios que o
concedente ou um novo distribuidor vão continuar a auferir em resultado do
esforço, mesmo após o termo do contrato.
Tribunal num acórdão diz que tal como no contrato de agência, para aferir o pressuposto da
indemnização de clientela do beneficio do concedente do trabalho do concessionário, não é
preciso a prova concreta de ter havido o beneficio pelo concedente mas basta a sua
probabilidade de tirar esse proveito.

Requisitos:

Positivos:
e Q atuação do agente resulte para o principal um aumento da clientela ou um
u
aumento substancial do volume de negócios para a clientela já existente –
importa saber se desempenhou funções em termos tais que deva ser entendido
como relevante fator de atração de clientela
 Que o principal venha a beneficiar consideravelmente, após a cessão do contrato,
da atividade principal exercida pelo agente – no decurso do contrato deve haver
uma transmissão da informação relevante para efeitos de clientela (ideia de
continuidade de clientela)
 Que o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou
concluídos com os clientes por si angariados (lógica de exclusão de acumulações) .
Assim, a lei não exige que o concedente tenha efetivamente beneficiado do
contrato de distribuição, mas que exista a possibilidade de ter beneficiado dele.

Negativos:

conO
trato não tenha cessado por motivos imputáveis ao agente – professor Pinto
monteiro considera que, mesmo nestes casos, deve haver “indemnização” porque,
na prática, se trata apenas de compensação.

No entanto, por vezes, é difícil demonstrar o pressuposto do aumento de clientela, na medida


da distinção entre esse aumento por força do trabalho do concessionário ou apenas por força
da própria marca (exemplo :se a BMW aumentou muito os seus clientes num determinado
ano, não sabemos se foi por esforço do concessionário ou apenas porque a própria empresa
adotou políticas de promoções muito atrativas) – 3 posições na Doutrina:

77
Lia Muschketat
 Nunca se admite: Indemnização de clientela só vale para contratos de agência e
não para contratos de concessão e de franquia, sem exceções
 Admite-se sempre: Basta que se mostrem os pressupostos da franquia e
concessão para aplicar a indemnização (analogia iuris)
 Posição intermédia: em cada caso, temos de verificar se estão preenchidos os
pressupostos da indemnização de clientela (analogia legis)

Contrato de franchising

Este contrato é um contrato atípico, na medida em que não tem previsão legal e evolui do pp
da liberdade contratual (artigo 405º CC). Assim sendo, as regras são as estipuladas pelas
partes. Este tipo de contratos rege-se pelas regras gerais dos contratos em tudo o que não
tenha sido licitamente regulado pelas partes. É também um contrato inominado, consensual,
intuitus personae e contrato-quadro.
Apesar de não se encontrar regulado na lei portuguesa, existem disposições
europeias sobre este tipo de contratos que se aplicam diretamente na nossa
ordem jurídica – Regulamento CEE nº 4087/88 e Regulamento CE nº 2790/99.
Faltando previsão legal para este tipo de contratos, a definição tem sido feita
pela jurisprudência e doutrina.

Definição: trata-se de um acordo entre dois agentes económicos distintos e independentes


(franqueador e franquiado), através do qual o primeiro se compromete a conceder ao
segundo, mediante contrapartidas (royalties) um determinado conhecimento ou experiencia
em certa área do negócio (know-how) com vista ao fabrico ou venda de produtos ou prestação
de serviços, ficando o segundo autorizado a utilizar uma série de atributos exclusivos, tal como
conhecimento de mercado, marca, sinais distintivos, etc. (atua semp re sob orientações do
primeiro). Há um direito de exploração e fruição da sua imagem empresarial e respectivos
bens imateriais de suporte (mormente, a marca), no âmbi to da rede de distribuição integrada
do primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição.

Quanto ao conteúdo do contrato,

 Condições de cedência da marca e dos demais sinais distintivos utilizados pelo


franqueador (fruição da imagem empresarial). Há um direito e dever de utilização dos
respectivos elementos estruturantes. São igualmente postos à sua disposição os
demais direitos privativos de propriedade industrial ou outros elementos colectores de
clientela. A unidade da imagem empresarial externa do franquiado e franquiador
funciona assim, aos olhos do público, como um pressuposto da integração do primeiro
nessa rede;
 Condições de transmissão dos conhecimentos técnicos e comerciais testados
(transmissão do know-how). Funciona enquanto forma de preservar a integridade da
imagem;

78
Lia Muschketat
 Formas que deverá revestir a prestação de assistência ao franquiado (transmissão de
assistência técnica). Há também controlo e fiscalização do franquiado, para
conservação da integridade da imagem comercial do franquiador;
 Obrigações mínimas do franqueador em matéria de marketing e publicidade, a quem
cabe normalmente a responsabilidade das campanhas;

Exclusividade: a maioria dos contratos deste tipo inclui cláusula de


exclusividade recíproca, isto é – convenção pela qual se atribui ao franqueador
a obrigação de não instalar um concorrente na zona territorial concedida ao
franquiado e, por sua vez, ao franquiado, o dever de não vender ou prestar
serviços concorrentes. Esta cláusula pode conter obrigação de o franquiado
não procurar clientes fora do território estipulado no contrato
Publicidade: a responsabilidade pelas campanhas publicitárias está a cargo do
franqueador, que assegura a coordenação e uniformidade das iniciativas nesta
área. No entanto, o franquiado pode organizar e promover as suas próprias
campanhas publicitárias, e tal for estipulado no contrato e desde que
aprovadas pelo franqueador. Pode haver uma cláusula que obriga o franquiado
a participar nas despesas de publicidade do franqueador
Remuneração (royalties): como contrapartida das prestações fornecidas pelo
franqueador, devem ser fixadas no contrato as remunerações que o
franquiado deve pagar, a forma como são calculadas e o modo e quando
devem ser pagas. Poderá ser estabelecido um direito de entrada inicial e fixa
(front-money), a pagar numa ou em várias prestações, ou ainda, para além
desta entrada, uma prestação periódica ulterior proporcional ao volume de
negócios (continuing fees)

Quanto às modalidades,

 Franquia de produção – existe este tipo de franquia quando o franquiado fabrica


produtos que mais tarde serão vendidos sob a marca do franqueador. Ao optar por
esta modalidade, o franqueador pode pretender investir os seus recursos em
investigação, tecnologia ou marketing. No fundo, procurar alguém competente que
possa potenciar a qualidade do produto  franqueado produz segundo diretrizes do
fraqnueador
 Franquia de distribuição – neste tipo de contrato de franquia, o franqueado vende
produtos da marca cujo uso lhe foi cedido pelo franqueador no seu p róprio
estabelecimento, apresentando estes produtos, regra geral, o nome e insígnia da
marca. O estabelecimento do franqueado é assim um veiculo que leva aos
consumidores os produtos da marca do franqueador franqueado passa a vender no
seu estabelecimento produtos fabricados pelo franqueador
 Franquia de serviços – característica de áreas como hotelaria, restauração ou aluguer
de viaturas, esta franquia existe quando o franquiado presta um serviço sob a insígnia,
nome comercial e marca do franqueador. É o caso Novotel  franqueador dispõe dos
serviços da marca do franqueador
 Franquia financeira - franquia financeira dissocia a função de investimento da de
gestão, possibilitando assim ao capitalista o investimento em estabelecimentos
franquiados sem a obrigação de assumir a responsabilidade dos mesmos. Distinguir-

79
Lia Muschketat
se-ia assim duas situações: na primeira, o investidor seria apenas proprietário do
edifício em que funciona o estabelecimento comercial e não seria considerado
franquiado; na segunda, o investidor é proprietário do estabelecimento (na íntegra)
mas, contudo, não assegura a sua gestão, sendo esta levada a cabo por um mandatário
aceite pelo franqueador. Esta posição é contudo criticada, uma vez que estas
diferentes situações constituem somente diferentes graus de financiamento prestados
ao franquiado, sendo exteriores ao contrato de franquia uma vez que o
investidor/gestor não transmite qualquer tipo de “saber-fazer” ou assistência técnica
ao franqueador.

Questão da indemnização de clientela: ver atrás tudo o que foi dito a propósito do contrato
de concessão

Quanto à questão da obrigação de não concorrência por parte do franqueado,

Poderá o contrato prever uma obrigação de não concorrência?


A principal justificação desta obrigação é evitar que o franqueado utilize o saber fazer do
franqueador para concorrer com a rede de franchising. É duvidosa, no entanto, a
admissibilidade de aposição de cláusula que exija dedicação exclusiva à atividade franqueada,
visto que esta restringiria a liberdade de iniciativa privada do franqueado. Alguns autores
permitem esta limitação à liberdade do franqueado, fazendo depender, no entanto, do volume
de negócios.

Relativamente à fase pós contratual, levanta-se a questão de saber se será admissível a


obrigação de não concorrência?
Quanto a esta questão a doutrina diverge. Com efeito, o fundamento para a obrigação de não
concorrência é distinto consoante esteja em causa um contrato de agência ou de franquia. O
primeiro funda-se no perigo de o agente desviar para si a cliente la que angariou para o
principal ou que este lhe confiou: o factor determinante é a atividade do agente e não a
imagem do principal. Precisamente o inverso se passa com o contrato de franquia. E, com a
proibição do franquiado continuar a utilizar os sinais distintivos e o saber-fazer do franqueador
depois de findo o contrato, parece estar suficientemente protegida a imagem do franqueador,
pelo que não se justifica a aplicação analógica do preceito.
A doutrina que defende a admissibilidade desta proibição encontra um segundo fundamento
para ela, ligado ao saber fazer. Sustentam estes autores que seria quase impossível para o
franquiado manter secreto e não continuar a utilizar o saber-fazer findo o contrato se, findo o
contrato, pudesse exercer uma atividade concorrente com a do franqueador. Contra esta tese
pode ser alegado que a proteção do saber-fazer tem sede própria na obrigação de não
utilização do saber-fazer, sendo excessiva a aplicação de uma obrigação de não concorrência,
restritiva de liberdades fundamentais do franquiado, para garantir a sua tutela.

80
Lia Muschketat
eVsIIã. eEm
meprcãdo

O tecido produtivo nacional compõe-se fundamentalmente de organizações empresariais. A


empresa como organização produtiva de mercado
rOcamdeo de concorrência como a bioesfera da empresa (OC):
• sina-is distintivos;
• - aproveitamento/apropriação dos resultados da atividade empresarial e elementosde
monopólio;
• - defesa e disciplina da concorrência (regulação).
• (- Insolvência)

Quanto à PIC e as noções introdutórias,


1. Propriedade Industrial em sentido lato e em sentido estrito
2. DPI ou Direito Industrial
3. Direitos privativos ou direitos de exclusivo. Direitos industriais clássicos e novos direitos
industriais. Tipicidade
4. Sistema publicamente administrado: sistema de concessão e registo. INPI, IPIUE (IHMI),
OMPI, IEP
5. Princípio da territorialidade. Direitos nacionais e direitos da UE
6. Direito da concorrência em sentido lato e em sentido estrito
7. Função da Pi: garantir a lealdade da concorrência,
• pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção
e desenvolvimento da riqueza (art. 1 CPI)

Há pluralidade e diversidade de fontes


1. Convenções/acordos internacionais
1.1 Gerais: CUP e ADPIC/TRIPS
1.2 Especiais: Convenção sobre a patente europeia, etc.
2. DUE
2.1 TFUE: direito da concorrência
2.2 Diretivas de harmonização: marcas, publicidade, práticas comerciais desleais
2.3 Regulamentos: marca da UE, MD da UE, etc.
2.4 Adde: Acordos reforçados entre EM. TUP
3. Fontes legais nacionais: CPI e CDADC… LPCD, CPub
4. Fontes extralegais:
- Códigos de conduta

81
Lia Muschketat
- «Usos honestos da atividade económica» (Dcd)

Quanto à estrutura geral da CPI,

1. Divisão fundamental: (a) direitos privativos e (b) direito da concorrência desleal, incluindo
segredos de negócio
Segundo Coutinho Abreu, os sinais distintivos de empresas e de produtos não são sinais
privativos do comércio e não são actos de comércio objectivos, pelo que se incluem, não no
direito comercial propriamente dito, mas num outro autónomo ramo jurídico que se vem
chamando direito industrial.

A concorrência desleal está definida nos artigos 317º e 318º, com punição do artigo 331º. A
violação dos direitos privativos vêm no Título II do Código. A repressão da concorrência
desleal tem um tratamento jurídico distinto da protecção dos direitos privativos da
propriedade industrial, que permite considera-la como constituindo um instituto
autónomo em relação a essa protecção (sendo que não impede que um acto possa infringir
ambos simultaneamente). A concorrência desleal não está necessariamente subordinada à
existência de um direito privativo violado, isto é, pode haver acto de concorrência desleal
sem que haja violação de direito privativo. E vice versa. Ainda assim, actos considerados de
concorrência desleal podem passar a integrar-se no âmbito da protecção dos direitos
privativos (exemplo: protecção das marcas notórias e de prestígio relativamente a produtos
ou serviços que não sejam idênticos nem afins daquelas a que tais marcas se destinam. São
numerosos os princípios que são comuns à disciplina dos direitos privativos e à repressão
da concorrência desleal (exemplo: o conceito de risco de confusão é paradigmático).
Há também uma visão unitária. Nomeadamente, o reconhecimento de que um requerente
pretende fazer concorrência desleal, constitui fundamento de recusa de direito privativo
(artigo 24º, alínea d)). Quer na repressão da concorrência desleal, quer na disciplina dos
direitos privativos, estamos perante normas de ordenação e controlo de condutas
dirigidas a um dado mercado.

2. Direitos privativos
Segundo Carlos Olavo, há que distinguir consoante o bem imaterial cuja faculdade de
utilização a lei atribui é uma inovação (patentes, modelos de utilidade, topografias e os
desenhos ou modelos do artigo 51º, enquanto invenção nova de actividade inventiva
susceptível de aplicação industrial) ou um sinal de diferenciação.
O direito privativo é um direito de exclusivo, não um direito de exclusão (terceiro pode usar
sem finalidade comercial). O núcleo fundamental dos direitos privativos é a protecção a
respectiva exploração económica. Têm o poder de exploração económica exclusiva de
determinado bem, mas também o ónus (se for apenas elemento de diferenciação, pode
caducar por não uso).
Estão sujeitos ao princípio da tipicidade. A lei portuguesa consagra o sistema de registo
constitutivo dos direitos privativos da propriedade industrial (constitutivo). O processo de
registo é diferente consoante o direito privativo em causa. Sujeitos ao regime da
territorialidade (artigo 48º, nº2 do Código Civil). Há a regra do esgotamento (artigos 103º,
146º, 205º.

82
Lia Muschketat
2.1 Sinais distintivos – arts. 222ss
Os direitos privativos de propriedade industrial que têm por objecto um sinal de
diferenciação constituem os chamados sinais distinti vos do comércio. Sinais
individualizadores do empresário.
2.1.1 Individuais: marca, logótipo, recompensas. Cfr. Firma
2.1.2 Coletivos: DO, IG, marcas coletivas

2.2 Criações intelectuais – arts. 51ss


2.2.1 Técnicas: patentes, modelos de utilidade; configurações de semi -condutores. CCP
farmacêuticos (também RegCE 469/2009)
Os modelos de utilidade representam uma forma de protecção das invenções por um
procedimento administrativo mais simplificado e acelerado do que o das patentes (artigo 117º
e seguintes).

2.2.2 Aparência dos produtos/Estéticas: MD


2.3 Concessão administrativa dos direitos. Registo «constitutivo»
3. Tutela dos segredos de negócio – art. 318
4. Regras de concorrência desleal – arts. 317/331. Cfr. LPCD

Quanto a novos direitos industriais,

1. Direitos industriais clássicos e novos direitos industriais


1.1 Direitos industriais clássicos fora do CPI – firma (Decreto-Lei nº 129/98); Títulos de
( Le2ri/ó9d9i-cDoescReg 8/99/P 422/99
p – Registo)
2. Novos direitos industriais fora do CPI
2.v1aN
o s Obtenções Vegetais: DL 213/90; Portaria 940/90; Portaria nº 1418/2004); CENARVE.
Reg. (CE) 2100/94; Instituto Comunitário das Variedades Vegetais (ICVV) (Angers);
CIPOV/UPOV
2.2 Novos direitos industriais vizinhos ou conexos com o direito de autor: direitos dos
produtores de fonogramas e videogramas; direitos dos emissores de radiodifusão: arts. 176ss
do CDADC
2.3 Direitos sobre programas de computador: DL 252/94
2.4 Direito «sui generis» sobre bases de dados: DL 122/2000
2.5 Direito ao espetáculo desportivo?
2.6 Nomes de domínio?

83
Lia Muschketat
i1r.eiD
t o Indust r ial - Sinais dist int ivos

Dentro das matérias versadas pelo DPI podemos encontrar duas modalidades de protecção:
 Protecção mínima: opera independentemente de o titular do bem imaterial ter
efectuado qualquer diligência no sentido de obter protecção jurídica. É possível a
ocorrência de concorrência desleal sem violação de algum direito privativo da PI,
assim como é possível que ocorra a violação de algum direito privativo sem existi r
concorrência desleal;
 Protecção qualificada: opera através de normas específicas e na sequência de
pedido de protecção especial (em geral do tipo registo).

Um primeiro grupo de criações do espírito com aplicação industrial que merecem a protecção
legal integra o grupo dos sinais distintivos e individualizadores do comércio. Dele fazem parte:
1. Firma
2. Logótipo
3. Marca
4. Recompensa (artigo 271º e seguintes): são recompensas as condecorações de
mérito conferidas pelo Estado Português, as medalhas, diplomas e prémi os
pecuniários, entre outros (títulos de distinção oficial). A sua protecção é
assegurada por um registo, que garante a veracidade e autenticidade dos
títulos da sua concessão e assegura aos titulares o seu uso exclusivo, por
tempo indefinido. Pode haver renúncia nos termos do artigo 38º.
5. Denominações de origem (artigo 305º e seguintes): exemplos como o vinho
do Porto, sendo que têm de ser produtos originários da região ou produto
cujas características ou qualidades se devem sobretudo ao meio geográfico.
Identificam produtos cuja qualidade global ou características se devem
essencialmente ao meio geográfico. Exige em regra que estejam registadas (as
não registadas gozam de alguma protecção (artigo 310º). Não são susceptíveis
de favorecer actos de concorrência desleal (artigo 308º). Com o prestígio é
ultrapassado o princípio da especialidade, como nas marcas de prestígio
(artigo 312º). Além da protecção do artigo 312º, deve atender-se também à
responsabilidade civil do artigo 483º do Código Civil e à responsab ilidade
criminal (artigo 325º). O registo pode ser nulo (artigo 308º e 313º), anulável
(artigo 308º, alíneas a), c), e) e g) e 314º), ou caducar (artigo 315º: concepção
objectivista, ainda que não fiquem sujeitos à caducidade vinhos, águas
mineromedicinais e outros).
6. Indicações de proveniência geográfica (artigo 305º e seguintes): designam
produtos que, podendo embora ser produzidos com idêntica qualidade global
noutras zonas geográficas, devem a sua fama ou certas características à área
territorial delimitada de que deriva o nome-indicação geográfica (Maçã da
Cova da Beira). Exige em regra que estejam registadas (as não registadas
gozam de alguma protecção (artigo 310º). Não são susceptíveis de favorecer
actos de concorrência desleal (artigo 308º). Além da protecção do artigo 312º,
deve atender-se também à responsabilidade civil do artigo 483º do Código
Civil e à responsabilidade criminal (artigo 325º). O registo pode ser nulo (artigo
308º e 313º), anulável (artigo 308º, alíneas a), c), e) e g) e 314º), ou caducar
(artigo 315º: concepção objectivista, ainda que não fiquem sujeitos à
caducidade vinhos, águas mineromedicinais e outros).

84
Lia Muschketat
Segundo Carlos Olavo temos um nome e insígnia de estabelecimento no artigo 282º. Com
punição no artigo 333º. Deriva do registo do artigo 295º. Pode transmitir-se nos termos do
artigo 31º, nº3. Extingue-se nos termos do artigo 298º e seguintes.

Quanto à firma,

1. Firma
1.1 Noção e espécies. Funções
Dizer nome comercial dos comerciantes para individualizá-los ou identifica-los é insuficiente.
Também individualiza alguns não comerciantes. Nos termos do artigo 19º do Código
Comercial, firma é o nome sob o qual o comerciante exerce o seu comércio e individualiza e
designa nas suas relações mercantis. Distingue um comerciante em face dos demais. A firma é
sinal distintivo de uso obrigatório para qualquer comerciante.
Trata-se de uma obrigação mercantil
A firma do comerciante individual tem de ser composta pelo artigo 38º do RRNPC). A firma da
sociedade comercial tem de estar de acordo com o artigo 177º do Código Sociedades
Comerciais. Deve ser formada pelo artigo 200º do mesmo Código (sociedades por quotas) e
275º (sociedades anónimas) e 467º (sociedade em comandita). A firma do agrupamento
complementar de empresa (artigo 3º do DL 430/73)

1.2 RRNPC (DL 129/98, arts. 32ss ), CSC, artigo 8º da Convenção da União de Paris, etc.
Perguntava-se o que era nome comercial para efeitos do artigo 8º da Convenção.
Oliveira Ascensão chegou a considerar que o sentido de nome comercial apenas incluía
a firma e já não o nome do estabelecimento, uma vez que a firma carecia deste regime
de protecção para poder haver implantação internacional das empresas, enquanto o
nome do estabelecimento, na sua opinião, estaria mais ligado a aspectos materiais e
de localização em espaço físico. Ainda assim, a doutrina maioritária, considera trata-se
de uma norma relativa à firma do empresário e ao nome do estabelecimento, pelo que
será aplicável ao artigo 304º-A do CPI o regime do artigo 8º da Convenção.
Ver acórdão do STJ sobre El Corte Inglés

1.3 Princípios gerais: verdade (art. RRNPC 32), novidade (art. 33)
O princípio da verdade vem no artigo 32º do RRNPC (quanto às sociedades comerciais,
o artigo 10º do Código Sociedades Comerciais deve ser interpretado de acordo com
esta norma geral). Este princípio tem uma vertente positiva (constituída pelo nome de
um ou mais sócios da sociedade) e uma negativa (não pode ser enganosa). Visa
garantir a conformidade entre a realidade jurídica que se pretende organizar e a
realidade social que é o objecto da concretização dessa realidade jurídica.
O princípio da novidade vem no artigo 33º do RRNPC.
As firmas hão-de de ser constituídas por forma a desempenharem uma função
diferenciadora (capacidade distintiva).

85
Lia Muschketat
O artigo 12º, nº5 do DL 425/83 consagrou a regra da unidade da firma para os
empresários individuais (uma única firma por comerciante). Todavia admite-se uma
excepção do artigo 40º do RRNPC.
O princípio da licitude residual vem no artigo 32º, nº4 do RRNPC.
O princípio da estabilidade não é acolhido pela lei portuguesa. Os comerciantes
podem livremente alteradas as firmas ou denominações (artigo 56º do RRNPC). Há
casos em que os comerciantes as têm de alterar (artigos 38º, 32º, nº5, 44º, 54º, entre
outros). Ainda assim, têm de respeitar as regras atinentes à respectiva composição.
A firma não pode ser integralmente composta
por palavras estrangeiras (compreensíveis para
o consumidor médio português).

1.4 Registo e direito de exclusivo (art. 35)


Há um direito exclusivo no artigo 35º. É indispensável que o titular haja feito registar a firma
que adoptou. As sociedades comerciais têm em todo o território (artigo 37º), os ACE, EPE,
cooperativas e AIE só no artigo 43º, nº2 e 36º, nº3. A solução do artigo 38º, nº4 ou 40º, nº3
quanto aos comerciantes individuais é contestável: apesar de não ter a tutela da firma tem do
artigo 72º do Código Civil e 317º do CPI.

O direito constitui-se com o registo. A protecção das firmas e denominações faz-se por meios
preventivos e repressivos (exemplo: certificados de admissibilidade do artigo 45º a 59º
enquanto preventivo, acção judicial de declaração de nulidade do artigo, anulação ou
revogação, tudo nos termos dos artigos 35º, nº4, 60º e 62º). Os titulares de firmas não
registadas não têm direito à exclusividade delas (há o artigo 317º do CPI).
Poderia pensar-se que a cessação das respectivas actividades mercantis implica a extinção dos
correspondentes sinais, mas não é necessariamente assim (artigo 61º ou 50º+ 35º, nº4).

1.5 Comerciante individual (RRNPC art. 38).


1.6 E transmissão do estabelecimento (RRNPC, art. 44). Princípio da conexão (nº 4)
A transmissão entre vivos obedece a três requisitos. Tem de fazer-se com a de um
estabelecimento comercial a que esteja ligada. É necessário o acordo das partes para que a
aquisição do estabelecimento também importe a aquisição da firma. E o artigo 38º, nº2.
A transmissão pode dar-se também mortis causa.
Não há razão para aplicar-se o artigo 44º
também à transmissão de denominações de
entes colectivos comerciantes (artigo 43º).

2. Títulos de periódicos: L 2/99-DecReg 8/99/P 422/99 – Registo


3. Nomes de domínio

86
Lia Muschketat
Quanto ao logótipo,

O logótipo pode ser definido como um sinal distintivo de uma entidad e. O direito ao logótipo
depende de um registo, válido pelo período de 10 anos, indefinidamente renovável (artigo
304º e seguintes do CPI), e tem de apresentar capacidade individualizadora e distintiva.

2.1 Noção. Logótipo, nome e insígnia do estabelecimento


O logótipo é signo susceptível de representação gráfica para distinguir "entidade" ou sujeito e,
eventualmente, estabelecimentos deste (artigo 301º). O sujeito titular de logótipo não tem de
ser empresário (segundo Carlos Olavo, as entidades constituem sempre para o efeito
empresas). Não tem de ter empresa ou estabelecimento. Quando tenha estabelecimento
(comercial ou não), é natural (mas não necessário que use logótipo.
Um mesmo sujeito, que só pode ter uma firma ou denominação, pode ter vários logótipos
(artigo 304º-C, nº2).
Os logótipos podem ser nominativos, figurativos e mistos. Nisto aproximam -se das marcas
(artigo 222º) e afastam-se das firmas e denominações (sempre nominativas). Os logótipos
também podem ser constituídos por outros sinais, mas não as formas de produtos que podem
constituir marcas (artigos 222º e 223º alínea b)).
Os logótipos hão-de ser constituídos para desempenhar a função
individualizador-diferenciadora (artigo 304º-A, nº2 e o princípio da capacidade
distintiva). Não são registáveis logótipos compostos exclusivamente por sinais
referidos a entidade, estabelecimento, actividade ou produto que sejam
específicos, genéricos ou descritivos (artigo 304º-H, que remete para o artigo
223º, alínea b).
Não é registável um logótipo deceptivo ou enganoso (princípio da verdade).
Para cumprir a função individualizador-diferenciadora, o logótipo de um
sujeito deve ser distinto, inconfundível ou "novo" relativamente a logótipos de
outros sujeitos. Tal é fundamento de recusa do registo no artigo 304º-I
(princípio da novidade). O logótipo não é novo quando o consumidor médio
não consegue distingui-los, antes os confunde, tomando um pelo outro e um
sujeito por outro ou, não os confundido embora, crê erroneamente sujeitos
especialmente relacionados. Isto vale só para entidades que exercem
actividades idênticas (princípio da especialidade), sendo que pode haver
consentimento (artigo 304º-J e artigo 243º). Sujeitos com actividades
diferentes podem ter logótipos iguais, ou semelhantes, embora haja
excepções. É fundamento de recusa o registo confundível com um anterior que
goze de prestígio em Portugal (artigo 304º-I, nº2 que remete para o artigo
242º).
É fundamento de recusa do registo de logótipo a reprodução ou imitação total
ou parcial (artigo 304º-I), nos termos de um princípio da licitude residual.
O direito constitui-se pelo registo do mesmo no INPI (direito de propriedade). Tem também
um direito de impedir terceiros de usar (artigo 304º- N e artigo 334º). O uso do signo é
proibido quando susceptível de induzir os consumidores em erro ou confusão (excepto se o
logótipo é de prestígio).
A protecção traduz-se na legitimidade para reclamar contra pedido de registo (artigo 17º),
bem como requerer a anulação (artigos 304º-R, 266º e 239º), exigir que terceiros deixem de

87
Lia Muschketat
usar (artigos 304º-N e 338º) com indemnização (artigo 338º-L). Há contra-ordenação (artigo
334º).

Quanto à transmissão de logótipos,


Dir-se-ia que estes são intransmissíveis ou, tal como vale tradicionalmente para as firmas,
transmissíveis tão somente com estabelecimentos a que se achem ligados. Não é assim hoje
(artigo 304º-P). Haverá possibilidade de indução em erro ou confusão quando, por exemplo, o
logotipo contém nome, firma ou denominação do transmitente (para efeitos do nº1).
Transmitindo-se um estabelecimento, transmite-se naturalmente com ele o respectivo
logótipo (artigos 304º-P, nº3 e 31º, nº5). Há averbamento (artigo 30º).

Quanto à extinção do direito sobre logótipo,


O registo de logótipo é nulo, segundo o artigo 304º-Q nas hipóteses previstas no artigo 33º
(apenas a alínea b) releva para efeito de modo autónomo) , ou nos casos em que o registo
tenha sido concedido com violação do disposto no artigo 304º-H (proibições absolutas de
registo, nos nº1 1 e 3-5).
O registo é anulável, quando na sua concessão tenha sido desrespeitado o disposto no artigo
304º-I (proibições relativas de registo, e artigo 304º-R).
O registo de logótipo caduca quando tiver expirado o seu prazo de duração ou por falta de
pagamento de taxas (artigo 37º). O artigo 304º-S, primeira parte, é muito estranha. O logótipo
é sinal que distingue primordialmente sujeito ou entidade: o sujeito se possuir
estabelecimento tem a faculdade de nele usar o logótipo, como pode caducar o registo por
causa do encerramento e liquidação de estabelecimento? (deve ser interpretado
revogatoriamente).
O titular de logótipo pode também renunciar ao respectivo direito (artigo 38º).

2.2 Nome comercial: firma e logótipo

Ver páginas 236º e seguintes do livro do Carlos Olavo para saber a difere nça entre protecção
de firma estrangeira e protecção do nome de estabelecimento estrangeiro.

Quanto à marca,

1. Marcas – arts. 222ss


1.1 Noção e espécies: pode ter carácter figurativo, nominativo e/ou sonoro (princípio da
novidade).
As marcas são signos susceptíveis de representação gráfica destinados sobretudo a distinguir
certos produtos de outros produtos idênticos ou afins. O sinal destinado a individualizar
produtos ou mercadorias, ou serviços, e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma
espécie.
Não visam em regra as marcas individualizar certos bens de determinados sujeitos
relativamente a quaisquer bens de outros sujeitos (princípio da especialidade). Há várias

88
Lia Muschketat
espécies de marcas no artigo 225º. Nos termos dos artigos 222º e 223º podemos falar de
nominativas, figurativas, constituídas por letras números, auditivas, entre outras. As marcas
tanto podem pertencer a empresários como a não-empresários (nada impede que os
inventores não empresários adoptem marcas para assinalar os produtos das suas patentes, e
também o Estado pode ter marcas para produtos de organismos não empresariais no artigo
224º e os agentes ou representantes em sentido amplo com comissários, agentes e
concessionários do artigo 226º também podem registar).

Marcas Individuais de produtos ou de serviços: arts. 222ss


Marcas coletivas (= de associação ou de certificação)
Ao lado das chamadas marcas individuais é costume colocar as marcas colectivas.
Cada marca colectiva pertence a um só sujeito, que há-de ser uma entidade colectiva
(exemplo: pode ser utilizada pelos associados ou por qualquer empresário cujos
produtos ou serviços sejam submetidos ao controlo da entidade titular da marca no
caso de marca de certificação). As marcas colectivas podem ser de associação
(pertencem a associações) ou de certificação (pertencem a outras pessoas colectivas
que controlam a existência de determinadas qualidades em produtos), nos termos dos
artigos 229º e 230º.
Várias sociedades de grupo podem ser co-titulares de uma marca. Através de licenças
ou outros acordos podem sociedades do mesmo grupo usar uma sociedade do grupo
titular de uma marca (artigos 32º e 264º).
Marcas nacionais, da União e internacionais Registo:
- nacional - INPI (arts. 233ss);
- internacional (arts. 248ss) – Acordo (1891) e Protocolo (1989) de Madrid;
Secretaria internacional da OMPI
- Marca da União: Reg. 2015/2424. IPIUE
Marcas notórias e marcas de nomeada (ou prestígio): arts. 241 e 242
As marcas registadas ou não registadas gozam de diferentes regimes de protecção
(artigo 224º). As marcas notórias ou de prestígio gozam de protecção especial mesmo
quando não registadas (artigos 241º e 242º). A marca encontra o regime de protecção
qualificada nos artigos 222º e seguintes do CPI, que se baseia no princípio d a
territorialidade. Excepcionalmente as marcas podem ser protegidas ainda que não
tenham sido registadas: marca notória (artigo 241º) e marca de grande prestígio ou de
alta notoriedade e o caso do artigo 227º.
Nas marcas de prestígio está em causa a função atractiva ou publicitária excepcional.
As marcas ganham asas e libertam-se em grande medida da função distintiva,
aparecendo símbolos de excelência. Além de notórias, as marcas hão -de de ter boa
reputação. A protecção especial vem concedida no artigo 242º: não há
aproveitamento ilícito impeditivo do registo e uso da "marca posterior", quando,
designadamente, o titular da marca de prestígio nisso consinta.

1.2 Funções: identificar ou individualizar produtos ou serviços (algumas marcas deixaram de


cumprir a função individualizadora e caducaram, como sucedeu com a "aspirina"), distinguir
como indicador de qualidade, publicitar ou divulgar comercialmente

89
Lia Muschketat
A função distintiva das marcas não se confunde ou identifica com a de indicação de origem ou
proveniência (é apenas parte desta função). A marca vista estabelecer uma relação entre um
produto ou serviço e um determinado agente económico. Não é absoluto, pois, caso fosse,
seria intransmissível (mas é, nos termos do artigo 31º e 162º).
Ver acima a função atractiva das marcas de prestígio. Segundo Carlos Olavo, há quem defenda
uma função publicitária e de atracção. A evolução legislativa tem expandido o âmbito deste
direito em termos de o levar a abranger a protecção do poder atractivo no caso das marcas de
prestígio.
Pergunta-se se há uma função de garantia de qualidade directa e autonomamente tutelada
pelo direito. Coutinho Abreu acha que sim. Não se vê como possa negar-se a uma autónoma
função de garantia relativamente às marcas colectivas de certificação. Nas marcas individuais
tem de ser ter em conta o artigo 269º, nº2, alínea b). São naturalmente permitidas melhoras
qualitativas, mas não são ilícitas pioras não essenciais ou sensíveis de qualidade. Ilícitas são as
deteriorações qualitativas sensíveis e ocultas ou não declaradas ao público. A resposta
tradicional é não, porque a função de garantia de qualidade não seria autónoma, mas uma
função derivada da função distintiva, porque o produtor não estaria impedido de alterar a
qualidade dos produtos marcados. Segundo Carlos Olavo, é certo que a lei não permite marcas
enganosas (artigos 240º e 269º), mas não se pode concluir desta proibição uma função de
garantia de qualidade (proprietário pode alteras as características do produto, mantendo
inalterada uma marca).
Não se conclua que a tutela dos interesses dos
consumidores é o objectivo central da
legislação sobre marcas. Pois é o respectivo
titular (artigo 258º).

Quanto aos princípios informadores da constituição das marcas ,

Os sinais para serem marcas hão de ser capazes de individualizar e distinguir produtos
(artigos 222º e 223º). Não são marcas os sinais (exclusivamente) específicos (espécie dos
produtos, como nomes comuns dos produtos ou figuras que o exprimem: ovos para marca de
ovos), descritivos (referem-se directamente a características ou propriedades dos produtos,
como pura lã ou 1 litro para vinho) e genéricos (género de categoria de produtos onde se
incluem os mesmos: refresco para laranjadas). Também não podem ser sinais que se tenham
tornado uso comum para designar certos bens (como óptimo, extra). Todos estes sinais sem
capacidade distintiva são irregistáveis como marcas quando, repita-se, apenas eles estejam
em causa, quando se pretenda registar marcas exclusivamente compostas por tais sinais. Não
assim quando eles sejam tão-só um dos elementos ao lado de outros com capacidade
distintiva das marcas. Nem todas as formas dos produtos ou das embalagens são susceptíveis
de constituir marcas (artigos 222º e 223º): a forma imposta pela própria natureza é a f orma
usual ou normal que se revestem os bens, a forma do produto necessária à obtenção de um
resultado técnico é a forma dada a um objecto de que resulta um aumento da utilidade do
mesmo (poderá ser protegida como "patente" ou como "modelo de utilidade"). A lei não
permite que as formas funcionais deste tipo sejam apropriadas a título de marcas, tuteladas
por tempo potencialmente ilimitado (artigo 255º). Podem, eventualmente ser apropriadas
apenas a título de patentes ou modelos de utilidade (artigos 99º e 142º). Há ainda a forma que
confira um valor substancial ao produto que é a forma cujo carácter estético ou ornamental
influi decisivamente no valor comercial dos produtos e que pode ser protegida
temporariamente como desenho ou modelo (artigo 173º).

90
Lia Muschketat
Sendo o carácter distintivo a aptidão de um
sinal para indicar a origem empresarial do
objecto que designa, é possível que, devido às
circunstâncias e ao uso que dele é feito, o
público se habitue a entender essa origem do
objecto pelo sinal que se lhe aplica; neste caso,
o sinal torna-se distintivo, mesmo que o não
fosse originariamente. Aqui passa a ser idóneo
para constituir uma marca (artigo 238º).
A marca é verdadeira se não for deceptiva ou enganosa (artigo 238º, nº4, alínea d) do CPI).
Quanto à proveniência geográfica, se o sinal geográfico é verdadeiro pode ser incluído na
marca. Quando não são originários da localidade, e o sinal é uma indicação geográfica (artigo
305º), não pode fazer parte da marca. Se o nome geográfico não for conhecido ou pouco
conhecido surge aos olhos do público como denominação de fantasia ou arbitrária.
Outros fundamentos de recusa da marca aparecem no artigo 238º ( licitude residual) e no
artigo 239º.
Há limites intrínsecos à liberdade na composição da marca. Será ainda recusado o registo das
marcas que sejam reprodução imitação no todo ou em parte (artigo 239º). Têm, pois, as
marcas de ser novas, distintas ou inconfundíveis. Tal novidade tem apenas de se firmar em
produtos idênticos ou afins (princípio da especialidade) . O registo deve ser recusado quando:
registo da marca é idêntica à marca anteriormente registada e os produtos também, ambas as
marcas são idênticas e os produtos afins, as marcas são semelhantes e os produtos idênticos,
tanto as marcas como os produtos são semelhantes ou afins. São afins ou semelhantes os
produtos com natureza ou características próximas e finalidades idênticas ou similares
(princípio da especialidade das marcas). São afins também os produtos com natureza
marcadamente diversa, mas com finalidades idênticas ou semelhantes. Devem considerar-se
afins os bens não intermutáveis ou substituíveis que o público destinatário crê razoavelmente
terem a mesma origem. As semelhanças ou parecenças entre as marcas podem ser
principalmente de natureza gráfica, figurativa ou fonética (artigo 245º, alínea c)). O exame
deverá recair sobre a marca na sua totalidade. Este princípio da necessidade de os sinais se
reportarem a produtos ou serviços idênticos ou afins, tem vindo a ser contestado (começou
com as marcas notórias: produtos totalmente distintos, que serão associados) . As marcas de
prestígio gozam expressamente de protecção que ultrapassa o princípio da especialidade das
marcas. Para que uma marca seja considerada não nova e insusceptível de registo não basta
ser idêntica ou semelhante a marca anteriormente registada por outrem para produtos ou fins
idênticos. É necessário que possam induzir em confusão. A correspondência entre marcas e
produtos não implica necessariamente risco de confusão (abarca tanto o risco de confusão
como o risco de associação). O risco de confusão depende de vários factores, nomeadamente
o tipo de consumidores, do grau de semelhança entre as marcas e entre os produtos
assinalados e da força e notoriedade da marca registada. Os consumidores a considerar são,
em primeiro lugar, aqueles a quem os produtos assinalados com as marcas em causa se
destinam. Entre os consumidores destinatários atende -se ao "consumidor médio", nem
particularmente atento nem particularmente distraído. O risco de confusão é tanto maior
quanto maior for a semelhança entre sinais e entre produtos. E estas semelhanças hão -de se
correlacionadas: a afinidade entre os produtos pode ser tanto menor quanto maior for a
semelhança entre sinais. A notoriedade da marca releva também ( uma marca forte, tendo
maior capacidade distintiva, desperta maior atenção e perdura mais na memória). A marca
complexa (pluralidade de elementos) levanta problemas acrescidos quanto à apreciação do
risco de confusão (na noção de imitação deve atentar-se aos elementos prevalecentes que são
mais idóneos para perdurar na memória do público). Nas marcas mistas (elementos

91
Lia Muschketat
nominativos e figurativos) a experiência mostra que o nominativo (fonético) é o mais
importante para o risco de confusão.
Segundo Carlos Olavo, a novidade da marca
significa apenas que esta deve respeitar
direitos anteriores.
De entre os limites extrínsecos ao princípio da
liberdade na composição das marcas avulta a
necessidade de a marca não ser reprodução ou
imitação, total ou parcial, de marca
anteriormente registada. A lei sofre de
imprecisão segundo José Coelho. O artigo 239º,
alínea m), o artigo 245º e o artigo 323º criam
falta de rigor legal. A distinção entre
contrafacção ou imitação não tem relevância
no que toca a consequências jurídicas, dado a
lei usar mesma forma para as sancionar.

Direito à marca – direito de exclusivo (art. 258):


Para que se constitua um direito de propriedade sobre uma marca é preciso que a mesma seja
registada (artigo 224º com efeitos em todo o território nacional (artigo 4º).
Há duas modalidades de registo de marcas. O
registo nacional e o registo internacional. Este
pode ser recusado nos termos do artigo 24º e,
especialmente em relação às marcas (artigos
238º a 243º). O registo é constitutivo, como
referido acima.
O objecto do direito não é o sinal mesmo
considerado, mas a relação entre esse sinal e
os produtos ou serviços que visa assinalar.

O titular de uma lícita marca registada goza da propriedade e do exclusivo dela (artigo 224º). É
um direito exclusivo oponível erga omnes.
Isto dá certos direitos: artigos 31º, 32º, 262º e 264º + 236º e 237º + 266º + 338-I e 338º-N +
323º, 324º e 336º. É proibido o uso de sinais confundíveis com a marca registada no exercício
de actividades económicas (artigo 258º), pelo que é claro que não há ofensa do direito à marca
quando numa roda de amigos falamos depreciativamente de certa marca.
As marcas de facto além de poderem gozar do
já referido direito de prioridade para o registo,
nos termos do artigo 227º, podem ser também
protegidas pelo artigo 239º alínea e). Deve ser
recusado nos artigos 317º e 266º.
De protecção especial gozam as marcas de
facto notoriamente conhecidas (artigo 241º).
Deve verificar-se no nosso país (clara maioria
dos consumidores conhece a marca). O sujeito
que a contrafaça está sujeito a

92
Lia Muschketat
responsabilidade criminal (artigo 323º, alínea
d) e 324º). Protecção semelhante à das marcas
notoriamente conhecidas não registadas é
concedida às marcas de prestígio não
registadas (artigos 242º, 266º, 323º alínea e) e
324º).
O direito à marca tem limites territoriais (artigo 4º) e temporais (artigo 255º).
O direito à marca é violável. Há violações directas (afectam a função da marca, pondo em
causa o próprio objecto)), que podem ser totais (contrafacção ou imitação) ou parciais (uso
fraudulento), nos termos dos artigos 324º e 335º. Como é um direito absoluto, há violação
sempre que o correspondente exclusivo seja atingido. Há ainda violações indirectas (lesado
em termos económicos, onde o acto é idóneo a provocar prejuíz o, sendo que nas directas
estes requisito é irrelevante), nos termos do artigo 316º com protecção geral (artigo 1305º do
Código Civil. Protege-se as marcas de prestígio, mas, na verdade, não contempla a depreciação
de marcas que não sejam de prestígio. Ape nas no artigo 317º, alínea f). Ainda assim, a
supressão, ocultação ou alteração da marca para serem lesivas, não precisam de provir de um
concorrente. Assim, não se deve permitir nos termos do artigo 316º e 1303º, nº2 do Código
Civil.

Pode haver conflitos entre marcas e outros sinais distintivos, nos termos do artigo 239º,
alínea f), 285º, alínea g). Também se tenta prevenir a ocorrência de conflitos no termo do
artigo 33º, nº5 do RNPC.

Quanto às transmissões e licenças,

O sistema de hoje generalizado é o da transmissibilidade das marcas independentemente da


transmissão das respectivas empresas (artigo 262º). Por poder induzir o público em erro, será
pois ilícita a transmissão autónoma de marca (sem o estabelecimento) quando, por exemplo, a
marca contenha o nome ou a firma do transmitente, ou recompensas a ele atribuídas; ilícita
será também quando os produtos do transmissário a assinalar com a marca sejam de natureza
diversa ou qualidade consideravelmente inferior à dos produtos do transmitente.
Trespassando-se um estabelecimento, transmite-se naturalmente a marca (ou marcas) a ele
ligadas. A transmissão deve ser provada nos casos do artigo 31º, nº6.
As marcas de facto, por não serem objecto de
direito de propriedade não são transmissíveis
autonomamente. Mas, enquanto elementos de
empresas, podem com estas ser transmitidas.
As marcas de facto são as que são
efectivamente utilizadas antes de serem
registas, valendo durante seis meses,
independentemente de registo.
Actualmente, as licenças de exploração de marcas estão especialmente previstas nos artigos
32º e 264º. Não prevê a lei o dever-poder (legal) de o licenciante controlar a qualidade dos
produtos com a sua marca assinalados pelo licenciado, nem prevê o dever (legal) de o
licenciado respeitar os critérios de qualidade respeitados pelo licenciante e/ou outros
licenciados. Poderá recorrer-se ao regime da caducidade do artigo 269º, nº2, alínea b) .
prevendo o contrato de licença algo sobre a qualidade, o licenciante pode invocar contra o

93
Lia Muschketat
licenciado que infrinja essa cláusula- além do regime geral do incumprimento dos contratos- os
direitos conferidos pelo registo (artigos 258º e 323º, alínea f) , pelo artigo 264º).
Parecido é o contrato de merchandising de
marca- através do qual o titular de marca
(registada) de prestígio concede a outrem o
direito de usar o signo para distinguir produtos
não idênticos nem afins dos produtos para que
ela foi registada. O titular de uma marca de
prestígio tem o direito de impedir que outrem
a use para quaisquer espécies de produtos
(artigos 242º, 323º). Exemplos destes contratos
são diversos produtos associados a uma marca
desportiva pertencente a um clube de futebol.
Segundo Carlos Olavo, consentimento pode vir
em licença exclusiva, desde que os contratos
não disponham de forma diferente (artigo
243º).

I.1 Âmbito do exclusivo: risco de confusão e associação


2. Uso comercial sujeito a autorização do titular
3. Limitações e esgotamento: arts. 260 e 259
O titular de marca registada não tem o direito de impedir que terceiros usem na sua actividade
económica o seu próprio nome e endereço ou indicações relativas à espécie, qualidade,
quantidade, entre outros, apesar de tais signos serem idênticos ou semelhantes à marca e
respeitarem a produtos idênticos ou afins. No entanto, isto só é assi m quando o uso seja feito
em conformidade com normas e usos honestos em matéria profissional (artigo 260º). O
produtor de peças sobressalente para automóveis Ford pode utilizar a marca desde que revele
aos consumidores não serem essas peças fabricadas pelo produtor.
Há um princípio do esgotamento. Os direitos conferidos pela marca esgotam-se, exaurem-se
relativamente aos produtos colocados no mercado pelo titular da marca ou por terceiro com o
seu consentimento (artigo 259º).

4. Duração (art. 255): tendencialmente ilimitada (reg. 10 anos renovável). O registo da marca
confere um regime de protecção territorial temporalmente ilimitado (artigo 255º), ainda que o
registo seja válido por 10 anos, sucessivamente renováveis.

Segundo o artigo 265º, o registo de marca é nulo nos casos dos artigos 33º e 238º.
É anulável nos termos dos artigos 239º a 242º, pelo artigo 266º.
O registo de marca caduca independentemente da invocação de causa (artigo 37º, atendendo
aos artigos 269º e 270º). A marca é objecto de uso sério (artigo 268º). O uso de marca é
"sério" quando ela assinala produtos colocados no mercado de modo estável ou não
esporádico e em quantidades significativas ou não irrisórias, quando a utilização não é
meramente simbólica. O uso sério poderá bastar-se com a utilização da marca em campanhas
publicitárias preparatórias da introdução de bens no mercado (artigo 268º, com harmonia no
artigo 261º). Há justo motivo para o não uso de marca quando existam circunstâncias

94
Lia Muschketat
independentes da vontade do titular que tal imponham. O artigo 269º, nº2, alínea a) refere-se
ao fenómeno da chamada "vulgarização" de marca. Não basta o suo generalizado de uma
marca como denominação específica de produto para que o registo possa ser declarado
caduco. A lei não perfilhou a tese objectiva da caducidade por vulgarização, mas sim a
subjectiva. A caducidade pode ser declarada quando a vulgarização da marca seja
consequência da actividade (quando ele inicia ou promove a utilização da marca como nome
comum do produto), ou inactividade (quando promovem a utilização sem que ele reaja), do
titular.
Pode renunciar nos termos do artigo 38º.

II – Tutela jurídica (ao regime nacional de protecção da marca, adiciona-se o regime da marca
comunitária)
1. Tutela penal: art. 323 CPI
2. Tutela cível: ações inibitórias, de cessação de conduta ilícita e indemnizatórias. Providências
cautelares. Específica (arts. 338-A a P) e geral (art. 316). Directiva do Enforcement.
3. Tutela administrativa: arts. 239ss (recusa de registo de marcas confundíveis…),… Há um
instituto que gere esta matéria. O registo funciona como forma de protecção.
4. Tutela complementar pelo DCD: art. 239.1e); art. 317

Quanto às patentes,

Antes, temos de referir que há um outro polo do regime do DPI que atribui direitos de
utilização exclusiva com carácter temporário que permite motivar a criação humana e ao
mesmo tempo, com o fim da exclusividade, fazer progredir a humanidade ao operar uma
evolução do estado da técnica de utilização generalizada. Como instrumentos mais relevantes
encontramos aqui: invenções, modelos e desenhos industriais (estas duas primeiras gozam da
protecção dos direitos de autor), modelos de utilidade e indústria microelectrónica.

1. Patentes. Objeto e espécies (art. 51)


1 - Podem ser objeto de patente as invenções
[n1o]vas , implicando
[2] actividade inventiva, se forem
[3] suscetíveis de aplicação industrial,
mesmo quando incidam sobre um produto composto de matéria biológica, ou que
contenha matéria biológica, ou sobre um processo que permita produzir, tratar ou utilizar
matéria biológica.
2 – Espécies: produto, processo e segundo uso
4 p–ção por patente ou UM. Temos a nossa economia cheia de patentes.
O
2. Invenções farmacêuticas. CCP
Reg (CE) 469/2009
Arts. 115-116 CPI

95
Lia Muschketat
Direito de exclusivo
I – Âmbito
I.1 (art. 101)
1 - A patente confere o direito exclusivo de explorar a invenção em qualquer parte do
território português.
2 - A patente confere ainda ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu
consentimento, o fabrico, a oferta, a armazenagem, a introdução no comércio ou a utilização
de um produto objeto de patente, ou a importação ou posse do mesmo, para algum dos fins
mencionados (!!!).
Segundo Fátima Gomes, incluem-se no direito
de uso exclusivo, o direito de explorar
economicamente, ceder temporariamente ou
transmitir definitivamente a sua posição
jurídica (artigos 30º, 32º, 262º e 264º do CPI).
Como referido, aparece um direito a impedir
que outrem faça um uso não autorizado. Há
lugar a reparação de danos causados por
comportamentos adoptado em infracção à lei.
4 - Os direitos conferidos pela patente não podem exceder o âmbito definido pelas
reivindicações.
I.2 Limitações e esgotamento: arts. 102, 103 e 104 (pré-uso)
II - Duração (art. 99): 20 anos a contar do pedido
III- Tutela jurídica: tutela penal – art. 321. Outras formas: v. marcas

2.t rO
u o s dir eit os indust r iais

Quanto aos modelos de utilidade,

Podem ser protegidas como modelos de utilidade as invenções novas, implicando atividade
inventiva, se forem suscetíveis de aplicação industrial.
Os modelos de utilidade visam a proteção das invenções por um procedimento administrativo
mais simplificado e acelerado do que o das patentes.
A proteção de uma invenção que respeite as condições estabelecidas no n.º 1 pode ser feita,
por opção do requerente, a título de modelo de utilidade ou de patente.
Cfr. Art. 119: Não podem ser objeto de modelo de utilidade : (…) b) ás invenções que incidam
sotébrrieam
a biológica ; c) As invenções que incidam sobre substâncias ou processos químicos
ou farmacêuticos

96
Lia Muschketat
Quanto aos circuitos integrados,

Art. 153:
Produto semicondutor [circuito integrado ou «chip»] é a forma final, ou intermédia, de
qualquer produto que, cumulativamente: a) Consista num corpo material que inclua uma
camada de material semicondutor; b) Possua uma ou mais camadas compostas de material
condutor, isolante ou semicondutor, estando as mesmas dispostas de acordo com um modelo
tridimensional predeterminado; c) Seja destinado a desempenhar uma função eletrónica, quer
exclusivamente, quer em conjunto com outras funções.
Art. 154:
Topografia de um produto semicondutor é o conjunto de imagens relacionadas, quer fixas,
quer codificadas, que representem a disposição tridimensional das camadas de que o produto
se compõe, em que cada imagem possua a disposição, ou parte da disposição, de uma
superfície do mesmo produto, em qualquer fase do seu fabrico.
Art. 155
1 - Só gozam de proteção legal as topografias de produtos semicondutores que resultem do
esforço intelectual do seu próprio criador e não sejam conhecidas na indústria dos
semicondutores.
2 - Gozam igualmente de proteção legal as topografias que consistam em elementos
conhecidos na indústria dos semicondutores, desde que a combinação desses elementos, no
seu conjunto, satisfaça as condições previstas no número anterior.
Quanto aos modelos ou desenhos,

Art. 173
O desenho ou modelo designa a aparência da totalidade, ou de parte, de um produto
resultante das características de, nomeadamente, linhas, contornos, cores, forma, textura ou
materiais do próprio produto e da sua ornamentação.
Art. 176
1 - Gozam de proteção legal os desenhos ou modelos novos que tenham caráter singular. 2 -
Gozam igualmente de proteção legal os desenhos ou modelos que, não sendo inteiramente
novos, realizem combinações novas de elementos conhecidos ou disposições diferentes de
elementos já usados, de molde a conferirem aos respetivos produtos caráter singular.
Cfr. Reg. (CE) nº 6/2002 (M/D UE)

Quanto aos segredos de negócio,

1. Patentes e inovação. Patentes versus segredos


2. Proteção dos segredos (art. 318 = art. 39 ADPIC). Tutela-se juridicamente os segredos dos
negócios e as informações não divulgadas, em consonância com o regime já adoptado em
1995 e conforme as convenções internacionais, destacando-se o artigo 39º, nº2 do Acordo
ADPIC/TRIPS.

97
Lia Muschketat
Nos termos do artigo anterior, constitui ato ilícito, nomeadamente, a divulgação, a aquisição
toiulizaaução de segredos de negócios de um concorrente, sem o consentimento do mesmo,
desde que essas informações:
ea)crSeetjaasm s , no sentido de não serem geralmente conhecidas ou facilmente acessíveis,
na sua globalidade ou na configuração e ligação exatas dos seus elementos constitutivos, para
pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão;
b) Tenham valor comercial pelo facto de serem secretas;
c) Tenham sido objeto de diligências consideráveis, atendendo às circunstâncias, por parte da
pessoa que detém legalmente o controlo das informações, no sentido de as manter secretas.

i3r.eiD
t o da concor r ência desleal e dir eit o da concor r ência

Quanto à propriedade industrial e à concorrência desleal,

1. Função da propriedade industrial:


- garantir a lealdade da concorrência,
• pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção
e desenvolvimento da riqueza (art. 1 CPI)
• Pi stricto sensu (direitos industriais) e CD. Conceções acerca da CD

1. CRP: sistema de livre e leal concorrência: arts. 81f), 99 a) e c)


2. Defesa da concorrência
- L 19/2012 (liberdade/efetividade da concorrência);
- TFUE, arts. 101ss; Reg. 139/2004 (concentrações)
-
3.Concorrência desleal
Segundo Evaristo Mendes no site, podem haver actos de concorrência desleal conexos com os
direitos privativos (carácter complementar da tutela proporcionada pelo direi to da
concorrência desleal em relação à protecção conferida por tais direitos, nos termos dos artigos
1º e 242º do CPI)) e actos de concorrência desleal autónomos (a projecção não pode ser tal
que prejudique a realização dos objectivos subjacentes quer à i nstituição de um sistema de
direitos privativos registados, quer a normas concorrenciais especiais).
A noção de concorrência desleal consta do artigo 317º.
Da concorrência desleal distinguem-se as
práticas restritivas da concorrência (actuações
lesivas da concorrência em sentido objectivo).
Da concorrência desleal distingue-se a
concorrência proibida (artigo 180º do Código
das Sociedades Comerciais, por exemplo, que

98
Lia Muschketat
não regula um comportamento, mas exclui a
possibilidade).
O acto de concorrência desleal é um acto de concorrência, ou seja, um acto destinado à
obtenção ou desenvolvimento de uma clientela própria em prejuízo de uma clientela alheia,
efectiva ou potencial. Deve poder existir concorrência desleal entre quaisquer actividades
económicas que se insiram no mesmo sector de mercado, independentemente de existir entre
elas qualquer relação de identidade, substituição ou complementaridade (desbrava do
conceito de "situação de concorrência em proximidade"). É indiferente o conceito de
afinidade entre produtos e serviços neste caso (não se representa um direito subjectivo).

- nas relações de consumo: DL 57/2008 (o legislador procurou concretizar, através de


outros instrumentos jurídicos, os assinalados objectivos constitucionais de instituir um
sistema de concorrência efectiva, equilibrada e salutar, como normas destinadas a
promover o regular funcionamento do mercado concorrencial e a defender os
interesses de todos os participantes no mesmo, ainda que falte a articulação )
3.2.1 Art. 5 (cláusula geral):
1É-desleal [=> proibida (art. 4)] qualquer prática comercial desconforme à
diligência profissional, que distorça ou seja suscetível de distorcer de maneira
substancial o comportamento económico do consumidor seu destinatário ou
que afete este relativamente a certo bem ou serviço.
2 - O caráter leal ou desleal da prática comercial é aferido utilizando-se como
referência o consumidor médio, ou o membro médio de um grupo, quando a
prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores.

Segundo Fátima Gomes, temos pressupostos, nomeadamente a prática de um


acto de concorrência, que esse seja contrário às normas e usos honestos, de
qualquer ramo de actividade económica e que o acto praticado seja idóneo
para causar prejuízo a terceiro através da conquista de posições vantajosas no
mercado (artigo 317º do CPI).
3.2.2 Categorias especificadas:
ará)ticPas comerciais enganosas
b) Práticas comerciais agressivas

- Nas relações interprofissionais: CPI, arts. 317 e 318


3.1.1 Cláusula geral: atos de concorrência contrários às normas e usos
horn
e amesotodsadatividade económica; cfr, art. 10 bis da CUP
O artigo 317º remete para a consciência ética do comerciante médio. Temos
de estar num quadro das actuações empresariais. É não taxativo porque o nº2
prevê uma cláusula mais "aberta".
3.1.2 Tipos de ilícitos especificados:
ato) s dAe confusão [al. a)]: (i) tutela complementar de direitos privativos
e (ii) atos de confusão autónomos. Englobam-se aqui tanto os actos de
confusão que envolvem, além de um comportamento desl eal, uma
violação de direitos privativos, mormente o direito à marca, como

99
Lia Muschketat
outros actos geradores de confusão, designadamente através da
reprodução ou imitação de sinais distintivos alheios não registados.
Não é necessário que ocorra, de facto, confusão, mas apenas que haja
o perigo de ela se verificar.
b) Atos de descrédito ou depreciação (denegritórios) [al. b)]. Cfr.
PubComp. Não se confunde com o artigo 484º do Código Civil. dentro
destes actos aponta-se o caso da publicidade comparativa (não se
esgota esta matéria na concorrência desleal). Segundo Carlos Olavo,
afirmações verídicas não devem ser consideradas como concorrência
desleal (não são censuráveis).
c) Atos de aproveitamento do crédito, bom nome ou reputação alheios
[al. c)]. Há uma posição vantajosa que não resulta da caracterização da
própria prestação, mas de prestação alheia. Forma imerecida de
posição de supremacia em relação aos seus concorrentes.
d) Atos enganosos (não confusórios) [als. d) e e)]. Cfr. PubEng
3.1.3 Outros ilícitos que cabem na cláusula geral:
tao) s dAe apropriação direta dos resultados da atividade alheia;
b) Concorrência parasitária: ver Carlos Olavo, nas páginas 283º e
seguintes. Em termos amplos podem-se definir estas actuações como
os actos de um empresário que tiram ou tentam tirar partido da
reputação legitimamente adquirida por terceiro ou das realizações
pessoais ou de outrem. O parasitismo pode revestir duas modalidades,
consoante visa a reputação de terceiro ou dos seus produtos
(exemplo: usar Kodak para bicicletas, ou promoção por "chamariz"), ou
mais concretamente os resultados do seu trabalho (imitação que peca
por inovação, enquanto cópia sistemática).
c) Incitamento à rutura contratual;
d) Abuso de confiança (segundo texto de Evaristo Mendes no site)
e) Atos de obstrução (incluindo imitação sistemática obstrutiva)
f) Aquisição de vantagem concorrencial mediante a violação de
normas?

Segundo Evaristo Mendes no site o CPI limita-se a considerar os actos de


concorrência desleal como ilícitos contra-ordenacionais (artigo 331º) e
indicar que a propriedade industrial tem as garantias da propriedade em
geral, sendo aplicável o procedimento cautelar comum (artigo 339º). Já
não constitui crime, mas mera contra-ordenação. Pode haver
responsabilidade civil (obrigação de indemnizar pelo artigo 483º do Código
Civil). Podem haver providências repressivas e preventivas (artigo 319º).o
concorrente parecer poder instaurar providências cautelares.
Segundo Fátima Gomes, a concorrência desleal deixou de ser considerada
um crime para passar a constituir um ilícito de mera ordenação social. O
acto de concorrência desleal pode ser praticado sem a intenção de causar
prejuízo ou de alcançar, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo.

100
Lia Muschketat
Os dois institutos capitais da publicidade enganosa e da publicidade
comparativa ilustram bem o leque de interesses protegidos e a
necessidade de encontrar um novo ponto de equilíbrio entre eles.

Art. 11 (publicidade enganosa):


1 - É proibida toda a publicidade que seja enganosa nos termos do
Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais
desleais das empresas nas relações com os consumidores.
2 - No caso previsto no número anterior, pode a entidade competente
para a instrução dos respetivos processos de contra-ordenação exigir que
o anunciante apresente provas da exatidão material dos dados de facto
contidos na publicidade.
3 - Os dados referidos no número anterior presumem-se inexatos se as
provas exigidas não forem apresentadas ou forem insuficientes.

Pergunta-se se a regulamentação do Código de Publicidade se circunscreve


às relações de consumo ou abrange igualmente as relações
interprofissionais.
A entidade fiscalizadora geral, também responsável pela instrução dos
processos, é o Instituto do Consumidor, que actua motu proprio ou
mediante denúncia. Salienta-se que existe um direito de acção inibitória
sumária e isenta de custas, destinada, designadamente, a prevenir,
corrigir ou fazer cessar quaisquer práticas comerciais lesivas dos direitos
dos consumidores que a lei expressamente proíba.

Art. 16 (publicidade comparativa).


2 - A publicidade comparativa, independentemente do suporte utilizado
para a sua difusão, só é consentida, no que respeita à comparação, desde
que respeite as seguintes condições: a) Não seja enganosa, nos termos do
artigo 11.º; b) Compare bens ou serviços que respondam às mesmas
necessidades ou que tenham os mesmos objetivos; c) Compare
objetivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes,
comprováveis e representativas desses bens ou serviços, entre as quais se
pode incluir o preço; d) Não gere confusão no mercado entre os
profissionais, entre o anunciante e um concorrente ou entre marcas,
designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do
anunciante e os de um concorrente; e) Não desacredite ou deprecie
marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços,
atividades ou situação de um concorrente; f) Se refira, em todos os casos
de produtos com denominação de origem, a produtos com a mesma
denominação;
g) Não retire partido indevido do renome de uma marca, designação
comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação
de origem de produtos concorrentes; h) Não apresente um bem ou serviço
como sendo imitação ou reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou
designação comercial seja protegida.

101
Lia Muschketat
A separação das águas, isto é, daquilo que é permitido e que é proibido, não se põe, assim, em
termos de tudo ou de nada. Torna-se necessário encontrar um ponto de equilíbrio civilmente
justo e economicamente adequado. Isto é uma das funções clássicas do direito de
concorrência desleal. Hoje em dia, os objectivos primordiais são a diferenciação real dos
concorrentes, mínimo de transparência, a informação seja verdadeira, liberdade de decisãoe a
liberdade de imitação (dentro dos limites compatíveis). Há liberdade económica, onde a
actuação dos vários agentes se deve basear no próprio esforço (mérito próprio).
No caso da imitação, importa distinguir a
imitação propriamente dita de uma
inadmissível apropriação directa ou pura e
simples das manifestações ou resultados do
esforço alheio, mediante dispositivos ou
mecanismos de reprodução, designadamente
técnico-mecânicos. Ou coisa é a imitação outra
é a imitação sistemática. Também não é a
mera imitação a exploração de conhecimentos
reservados comunicados sob reserva ou
obtidos com violação de acordos de
confidencialidade.

Quanto à jurisdição,

Tribunal da Propriedade Intelectual: art. 111 da LOSJ


Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão: art. 112 LOSJ
Futuro TUP: Acordo de Bruxelas de 2013 (Ac. relativo ao TUP)

Há um conjunto de princípios do direito da concorrência desleal: princípio do respeito pela


liberdade de decisão, da diferenciação, da veracidade, da não depreciação ou denegrição dos
concorrentes, da não desorganização, da não indução ou incentivo à violação de contratos. O
entendimento clássico entre nós é o de que só existe um acto de concorrência desleal quando
há uma relação de concorrência entre o agente e a vítima: considera-se injustificada a
manutenção deste factor de estrangulamento.

Quanto à concorrência livre e leal,

A defesa da concorrência existe para disciplinar os comportamentos dos agentes económicos,


procurando que os mesmos adoptem condutas fundadas em valores de honestidade, boa -fé e
boas práticas sem preocupações macroeconómicas ou de sistema. A primeira parte é a mais
relevante, atendendo à Lei da Concorrência (lei 19/2012) que disciplina os comportamentos
colectivos e as práticas individuais de certas empresas, deixando por analisar o regime das
designadas práticas individuais constantes do Decreto-lei nº 166/2013.

102
Lia Muschketat
1. Princípio da concorrência livre e leal (efetiva e salutar) – princípio de defesa do mercado;
concorrência não falseada nas relações de consumo (com proteção do consumidor) e nas
relações interprofissionais: arts. 81f), 99 a) e c) da CRP

2. Defesa da concorrência
- L 19/2012 (liberdade/efetividade da concorrência);
- TFUE, arts. 101ss; Reg. 139/2004 (concentrações)
2.1 Ilícitos concorrenciais:
a) Acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas, tendo por
objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência,
no todo ou em parte do mercado nacional, designadamente: fixação de preços,
repartição dos mercados, limitação ou controlo da produção ou distribuição, etc. (art.
9). Balanço sócio-económico (art. 10). O artigo 9º, nº2 vem a esclarecer-se que a
adopção de acordos ou decisões em violação do exposto implica a nulidade dos
mesmos. Estes acordos podem ser justificados nos termos do artigo 10º, e, nessa
medida, não serão proibidos.
b) Abuso de posição dominante (art. 11). Já não há uma noção de posição dominante.
Incluem-se nas práticas abusivas a imposição de preços de compra ou de venda não
equitativas, a limitação da produção, distribuição ou do desenvolvimento em prejuízo
do consumidores, a subordinação da celebração de contratos à aceitação, por parte
dos outros contraentes.
c) Abuso de dependência económica (art. 12). Mantém-se a ideia já firmada, com a
ressalva de não se incluir agora a proibição da repartição de mercados ou de fontes de
abastecimento. A dependência económica envolve a falta de alternativa equivalente
por parte de uma empresa fornecedora ou cliente da abusadora.

2.2 Operações de concentração (notificação e apreciação) (arts. 36ss)


A negociação da empresa (share deals ou asset deals) poderá ainda
ficar sujeita a um sistema de notificação e controlo administrativo
prévio, sempre que resulte uma concentração interempresarial
susceptível de produzir efeitos significativos sobre a estrutura
concorrencial (artigo 36º da Lei de Defesa da Concorrência de 2012). Já
os negócios aquisitivos que ocorram no âmbito da insolvência gozam
de um estatuto especial de isenção (artigo 36º, nº4 da mesma lei).

103
Lia Muschketat
V
riIsIeI.dCã empresã

e1g. uRlação ger al (CIRE). Revit alização, r ecuper ação e liquidação

O regime da insolvência consta do CIRE. A situação de insolvência consiste numa


impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas (artigo 3º). Não significa necessariamente a
impossibilidade de cumprir todas as obrigações (tem de se apurar o peso relativo das dívidas
vencidas).
Este delimita o sentido de empresa de forma
diferente da que serve ao Direito Comercial.
Nos termos do CIRE, são consideradas
empresas organizações de actividades típicas
de profissões liberais, artesanais ou agrícolas,
quando dotadas de uma organização mínima
de capital e trabalho. A insolvência abrange
outros.
O apuramento da situação de insolvência no
CIRE envolve a verificação da ocorrência ou de
testes de liquidez (análise dos fluxos de caixa
do devedor, enquanto principal critério) ou de
uma análise comparativa do passivo e activo
(balance sheet, enquanto alternativo ao
primeiro). Sendo o segundo alternativo, podem
coexistir fundamentos para a insolvência com
base nele e no primeiro.

O processo de insolvência continua a ser um processo de execução universal em vista à


satisfação dos credores, mas procura recuperar e manter o tecido empresarial, quando
possível, em vez de liquidar o património e ditar a morte da empresa.
No processo de execução universal todos os
bens do insolvente são objecto de apreensão,
integrando a massa insolvente (artigo 46º).
A revitalização do fenómeno de recuperação das empresas é prosseguida através da criação
de um processo especial.

Quanto aos pressupostos da Declaração de Insolvência segundo Maria Epifânio ,

Temos um pressuposto subjectivo do artigo 2º e um pressuposto objectivo do artigo 1º e 3º.


Temos três conceitos de insolvência: a insolvência do devedor (não tem de dizer respeito a
todas as obrigações, é irrelevante o incumprimento resultante de o devedor não querer
cumprir ou de achar que não deve cumprir, o legislador substituiu o conceito pretérito de
obrigações exigíveis pelo conceito mais restrito de obrigações vencidas, trata-se de um

104
Lia Muschketat
conceito de solvabilidade porque o passivo é superior ao activo mas não existe situação de
insolvência porque há facilidade de recurso ao crédito), a insolvência de entes especiais
(manifesta superioridade do passivo em relação ao activo, segundo Doutrina a lemã deve
primeiro apurar-se o valor aritmético do endividamento excessivo, depois um juízo de
prognose sobre a continuidade da empresa, dois critérios aferidores da situação de
insolvência) e a insolvência iminente (probabilidade de o devedor não cumprir as suas
obrigações actuais, juízo de prognose sobre a incapacidade de pagamento futura do devedor
que deve ser feito num plano financeiro de liquidez que evidencie quer os meios líquidos
existentes, quer as entradas e saídas previstas que a doutrina aponta para o período de um
ano, só pode ser apresentado pelo devedor e não os restantes legitimados para não haver
pressão).
O elenco de factos do artigo 20º são requisito indispensável para se preencher o pressuposto
da insolvência quando o requerente não é o próprio devedor. Parece ser lícito concluir que
estes indícios consubstanciam verdadeiras presunções ilidíveis de insolvência (artigo 349º).
Tem muita relevância quando observando o artigo 18º.

Quanto à fase declarativa do Processo de Insolvência segundo Maria Epifânio,

Quanto à competência territorial, o pedido de declaração de insolvência deve ser apresentado


no tribunal da sede ou do domicílio do devedor ou do autor da herança à data da morte (artigo
7º). Quanto à competência em razão da estrutura do tribunal, é exclusivamente competente
o juiz singular, qualquer que seja o valor da causa (artigo 7º, nº3). Quanto à competência em
razão da matéria, compete às secções de comércio preparar e julgar os processos de
insolvência e os processos especiais de re vitalização (artigo 128º da LOSJ).

Quanto ao dever de se apresentar à insolvência,

O devedor que seja comerciante (não só ele) tem o dever jurídico de se apresentar à
insolvência. Há um prazo máximo de 30 dias. Em caso de insolvência iminente o devedor p ode
optar por um processo especial de revitalização.
A não apresentação à insolvência dentro do prazo tem consequências negativas,
nomeadamente determina que se considere culpa grave (artigo 186º) e facilita em geral a
consideração da insolvência como culposa.

Declarada a insolvência é designado um Administrador da insolvência que assume toda a


responsabilidade pela gestão da empresa em causa (com excepções dos artigos 223º e
seguintes do CIRE). Os bens e os direitos do insolvente são apreendidos e ficam à guarda do
Administrador, que tem também o dever de cobrar créditos e realizar pagamentos.
A nomeação do administrador da insolvência
constitui uma competência do juiz (artigo 52º),
e tem lugar na sentença declaratória da
insolvência (artigo 36º, alínea d)). Se houver
divergência entre o administrador da
insolvência nomeado pelo juiz e os restantes
administradores da insolvência prevalece, em
caso de empate, a vontade do primeiro. O

105
Lia Muschketat
administrador da insolvência escolhido pelo
juiz pode ser substituído pelos credores na
hipótese do artigo 53º. Para além das demais
tarefas que são atribuídas ao longo do CIRE,
cabe-lhe em especial preparar o pagamento
das dívidas do insolvente à custa das quantias
em dinheiro existentes na massa insolvente,
nomeadamente das que constituam produto
da alienação (que é da sua competência) dos
bens de diversa natureza que a integram
(artigo 55º). De acordo com o artigo 81º, nº4, o
administrador da insolvência assume a
representação do devedor para todos os
efeitos de carácter patrimonial que interessem
à massa insolvente. O administrador da
insolvência tem direito não só à remuneração
prevista no seu estatuto, quando nomeado
pelo juiz, ou à remuneração prevista na
deliberação da assembleia de credores,
quando tenha sido eleito pela assembleia de
credores, mas também ao reembolso das
despesas que razoavelmente tenha
considerado úteis ou indispensáveis (artigo
60º). Recai um dever de apresentar um
documento com a informação sucinta sobre o
estado da administração e da liquidação dos
bens integrantes da massa insolvente, o qual
deve estar visado pela comissão de credores e
deve ser junto do processo (artigo 61º). O
administrador encontra-se também obrigado a
apresentar contas em diversos momentos do
processo de insolvência. Os artigos 62º a 64º
não prejudicam o dever de elaborar e
depositar contas anuais, nos termos que forem
legalmente obrigatórios para o devedor (artigo
65º). Para além dos processos disciplinares ou
contra-ordenacionais a que possa estar
sujeito, por aplicação do disposto nos artigos
17º do Estatuto, o administrador da insolvência
está sujeito a um regime próprio de
responsabilidade pelos prejuízos causados no
exercício das suas funções, previsto e regulado
no artigo 59º do CIRE. Responde também pelos
danos causados aos credores da massa
insolvente, desde que esta seja insuficiente
para a satisfação integral dos seus direitos. O
administrador da insolvência responde
solidariamente pelos danos causados pelos
actos e omissões dos seus auxiliares.
A assembleia de credores constitui um órgão
nodal do processo de insolvência e, por isso,

106
Lia Muschketat
dado o carácter concursal do processo, assenta
no princípio de que qualquer credor nela pode
participar (artigo 72º). Para além dos poderes
reconhecidos pelo legislador ao longo do
Código, cabe em especial à assembleia de
credores pedir ao administrador da insolvência
a prestação de informações que repute
necessárias (artigo 79º). Para além disso, a
assembleia de credores tem a faculdade não só
de revogar as deliberações da comissão de
credores, como também de se substituir á
comissão de credores em todos os casos em
que a lei exija a aprovação desta (artigo 80º).
As funções não se encontram reunidas só num
preceito legal (artigos 84º, 156º, 209º, 156º,
161º).
A assembleia de apreciação do relatório
encontra-se regulada nos artigos 156º e
seguintes e desempenha essencialmente três
grandes funções.

Quanto aos efeitos jurídicos,

A declaração de insolvência envolve a produção de importantes efeitos jurídicos.


Ao nível da situação do devedor, dá-se a transferência dos poderes de
administração e disposição para o administrador de insolvência (artigo 81º,
salvo nos artigos 36º e 224º). Há a ineficácia absoluta do artigo 81º, nº6, salvo
ratificação do Administrador.
Segundo Maria Epifânio, nos efeitos sobre o
devedor e outras pessoas podem haver efeitos
adreácter automático (produzem em todo e
qualquer processo de insolvência, pela mera
prolação da sentença de declaração,
independentemente das circunstâncias do caso
concreto, que podem ser pessoais, como o
dever de apresentação do artigo 83º, b), dever
de informação, fixação de residência com
atenção à massa insolvente e à liberdade
pessoal do insolvente do artigo 36º, alínea c),
efeito jurídico-familiares do Código Civil,
exercício do tutor do artigo 1933º, nº2 e os
artigos 1970º e 1915º, efeitos jurídico-políticos
onde não se pode ocupar membro de órgão de
Autarquia Local, ou patrimoniais, como a
privação do poder de disposição e
administração do artigo 81º por exemplo) ou
areáccter eventual
d (preenchimento de um
conjunto de requisitos previstos na lei, como o

107
Lia Muschketat
caso de direitos a alimentos, responsabilidade
penal, perda de certos créditos, entre outros).

Quanto ao artigo 81º especificamente,


Esta proibição existe, segundo Maria Epifânio,
pela tese da indisponibilidade relativa
(concreta indisponibilidade de determinados
bens, de determinadas relações jurídicas e
formas de negócios). Em suma, o legislador
pretendeu salvaguardar a massa insolvente de
uma "eficácia negativa" dos actos praticados
pelo insolvente, deixando a porta aberta para
uma "eficácia positiva" (mediante a "reversão
para a massa dos bens adquiridos" pelo
insolvente depois da declaração de
insolvência).
O âmbito subjectivo abrange o insolvente, por
si ou pelos seus administradores. Tratando-se
de um insolvente pessoa singular, a proibição
aplica-se directamente ao devedor e também
aos seus administradores (artigo 6º). Tratando-
se de um insolvente pessoa colectiva, a
proibição aplica-se ao insolvente quanto à sua
actuação através dos seus administradores.
Tratando-se de uma insolvência de um
património separado, a proibição aplica-se
àqueles "a quem incumba a administração ou
liquidação do património em causa".
O âmbito objectivo indica que, o insolvente
fica proibido de praticar actos de disposição e
de administração sobre os bens que integram a
massa insolvente, os quais são, deste modo,
separados do património geral, por forma a
constituir um património autónomo (a massa
insolvente). De acordo com o artigo 46º, a
massa insolvente é constituída, salvo
disposição em contrário, pelos bens actuais do
insolvente e pelos bens futuros do mesmo,
mesmo atendendo ao artigo 149º. Os bens
futuros revertem para a massa insolvente de
forma automática. Apenas os bens susceptíveis
de penhora (penhorabilidade do artigo 736º do
Código Civil). Os bens insusceptíveis de tal
podem ingressar a massa voluntariamente
(artigo 46º, nº2). A proibição de praticar actos
de disposição não se aplica aos bens de
terceiro. O insolvente não perde de todo e
qualquer bem, conserva os seus bens (porque
impenhoráveis) e os de terceiro. A questão da

108
Lia Muschketat
remuneração é controversa: jurisprudência diz
que há penhorabilidade de 1/3 dos
rendimentos auferidos na sua actividade
laboral e após a declaração de insolvência,
outras decisões defendem a sua
impenhorabilidade. A casa de morada de
família arrendada é impenhorável
(arrendamento é direito inalienável), já a cassa
de morada de família própria é insusceptível de
exclusão da execução insolvencial, mas há
protecção (150º, nº5 do CIRE para o artigo
930º-A do Código Processo Civil).
O âmbito funcional, a principal limitação recai
saombpre
o o bcrigacional (insensibilidade do
património a todas as obrigações,
independentemente da sua fonte ou da sua
natureza do artigo 81º, nº6, proíbe-se
quaisquer comportamentos do insolvente que
ponham em causa essa finalidade, seja acto
lícito, ilícito, negócio jurídico, ou outro) e sobre
os direitos reais de que o insolvente seja titular
(o insolvente não perde a sua titularidade, mas
a sua fruição, transformação, ou outro, sendo
que o administrador da insolvência fica
instituído dos seus poderes de apreensão de
todos os bens integrantes da massa insolvente
do artigo 150º, e o direito de restituição e de
indemnização, o direito de exclusão e de
defesa não podem vigorar no seio do processo
de insolvência perdendo o insolvente em
consequência a sua legitimidade processual
activa e passiva relativamente a eles, não
significando eu o insolvente fique impedido
de praticar todo e qualquer acto jurídico,
como no caso dos actos de natureza pessoal
insusceptíveis de prejudicar os credores e
desprovidos de qualquer conteúdo patrimonial
relevante). O insolvente também não fica
impedido de praticar todo e qualquer acto de
conteúdo patrimonial, mas apenas os actos de
conteúdo patrimonial relevante. A lei
reconhece-lhe o direito a um subsídio a título
de alimentos a atribuir à custa dos
rendimentos da massa insolvente, do qual
pode dispor sem qualquer entrave legal (artigo
84º) e que se encontra isento de penhora.
Consagrou-se um direito ao trabalho, mas
também um dever de trabalhar (artigo 239º,
nº4, alínea b).
O suprimento dá-se porque é ao administrador
da insolvência que, desde a sentença

109
Lia Muschketat
declarativa de insolvência (artigo 150º) até ao
encerramento do processo de insolvência
(artigo 233º, alínea b)), compete a
administração e a disposição desses bens
(artigos 55º, 68º, 81º, 85º, 158º). Estamos
perante uma situação de substituição do
insolvente, uma vez que constitui função do
administrador da insolvência a prossecução
dos interesses da massa insolvente e não do
próprio insolvente. Os poderes do
administrador são poderes-deveres, funcionais,
mas também pessoais (artigo 55º, nº2).
As consequências jurídicas da violação da
proibição legal em apreço encontram-se
previstas no artigo 81º, nº6. Os actos são
ineficazes. Em consequência da ineficácia do
acto, a massa insolvente fica constituída na
obrigação de restituir o que lhe tiver sido
prestado e que resulte da aplicação das regras
do enriquecimento sem causa. Os actos são
ineficazes quando á massa insolvente. Os actos
permanecem válidos, embora feridos de
ineficácia. O acto é válido e eficaz entre as
partes, ficando destituído da sua eficácia em
relação à massa insolvente. No entanto, na
hipótese de o terceiro desconhecer a
declaração de insolvência, seria injusto mantê-
lo vinculado a um contrato que não produzirá
os seus efeitos ou que os produzirá muito
tarde. Oliveira Ascensão defendeu a aplicação
do artigo 893º do Código Civil (regime da
venda de bens futuros, quando considerados
como tais) ou aplicação do regime da
anulabilidade do contrato com fundamento em
erro ou dolo. Para se considerarem válidos,
têm de se preencher os requisitos cumulativos:
actos onerosos celebrados com terceiros de
boa-fé e actos que não se subsumam em
nenhuma hipótese do artigo 120º. Continua
eficaz em relação aos bens não compreendidos
na massa insolvente: os actos podem recuperar
a sua eficácia por outra via que não a da
confirmação, como é o caso do levantamento
dos efeitos da declaração de insolvência em
relação ao insolvente e em relação aos
credores (da insolvência e da massa
insolvente), por efeito do encerramento do
processo de insolvência (artigo 233º).
O artigo 81º não regula só o valor dos actos
realizados pelo insolvente após a declaração de
insolvência, como também o valor do

110
Lia Muschketat
pagamento de dívidas à massa realizado ao
insolvente. Impõe-se o cumprimento das
obrigações dos devedores da massa perante o
administrador da insolvência. Depois da
insolvência a prestação feita ao insolvente não
exonera o devedor (artigo 770º do Código
Civil). Consagrou-se dois desvios: o
cumprimento da prestação feito ao insolvente
antes do registo da sentença exonera o
devedor de boa-fé (tutela dos terceiros de boa-
fé) e na prova pelo devedor da entrada efectiva
da prestação na massa insolvente (feita pelo
devedor a prova da ausência de prejuízo para a
massa insolvente, desaparece a razão de ser da
proibição legal, impondo-se a tutela do
princípio do não locupletamento à custa alheia.
Há desvios em que o insolvente não fica
privado do poder de disposição e de
administração, nomeadamente na hipótese de
administração da massa insolvente pelo
próprio devedor (artigos 223º e 226º), na
hipótese de ser insolvente pessoa singular e for
aprovado um plano de pagamentos (artigos
259º, nº1, 2ª parte e 39º, nº7, alínea a)) e,
finalmente, na hipótese de o processo encerrar
por insuficiência da massa insolvente para a
satisfação das custas do processo e das dívidas
previsíveis da massa insolvente (artigo 39º,
nº7, alínea a).

Ao nível da situação dos administradores/gerentes, a remuneração suspende-


se (artigos 82º e 227º). Os órgãos sociais do devedor permanecem em
funcionamento depois da declaração de insolvência. Assim sendo, os seus
titulares não serão remunerados.
Ao nível dos créditos existentes, há um vencimento imediato (artigos 91º e
97º). Os credores devem exercer os seus direitos no âmbito de um único
processo, em condições de igualdade (artigo 90º). A obrigação sujeita a
condição resolutiva (artigo 91º), vence-se imediatamente com a declaração de
insolvência (artigo 94º, equiparando-se às obrigações sem condição até ao
momento em que a condição se produza): se a condição se preencher, os
pagamentos já realizados deverão ser restituídos. A partir da declaração de
insolvência os titulares de créditos sobre a insolvência não podem compensá-
los com dívidas á massa (artigo 99º). A admissibilidade da figura da
compensação no seio do direito insolvencial resultaria um "prémio" para o
devedor do insolvente mais moroso (que, dentro dos limites da compensação
seria integralmente pago), em detrimento de um eventual devedor mais
diligente que já tivesse cumprido devidamente a sua obrigação. As obrigações
do insolvente continuam a vencer juros (artigo 48º, alíneas b) e f)).

111
Lia Muschketat
Ao nível dos negócios em curso, se estes tiverem já concluídos produzem o
efeito normal (embora possam estar sujeitos a resolução em benefício da
massa insolvente) e se forem de execução duradoura ainda não cumpridos
(total ou parcialmente), o cumprimento fica suspenso, tudo nos termos do
artigo 102º (completado pelo artigo 103º e 119º, com regulamentação
casuística do 104º a 118º).
Relativamente aos processos judiciais em curso, ocorre uma suspensão e todas as diligências
processuais executivas requeridas pelos credores.

Quanto à resolução em benefício da massa insolvente,

Dá-se a apreensão de todos os bens do devedor, sendo possível a resolução dos actos
prejudiciais (artigos 120º, resolução condicional e 121º, resolução incondicional). Esta decisão
incumbe ao Administrador da insolvência, que a comunica aos interessados (artigos 123º e
126º).
Por actos prejudiciais à massa (artigo 120º,
nº2) entende o legislador tratar-se dos actos
que diminuem, frustrem, dificultem, ponham
em perigo ou retardem a satisfação dos
credores de insolvência. Por má-fé a lei
entende o conhecimento de algumas das
circunstâncias do artigo 120º, nº5.
O artigo 121º mostra a independência face aos
pressupostos legais previstos para a resolução
condicional (não se exige alegação e prova do
prazo de dois anos, não se exige carácter
prejudicial à massa, não se exige má-fé do
terceiro).
A resolução tem um limite intransponível: com
o encerramento do processo cessam todos os
efeitos da declaração de insolvência (artigo
233º, alínea a)). Por isso, ainda que não
tenham decorrido os seis meses após o
conhecimento do acto, ou ainda que o negócio
não se encontre cumprido, fica precludida a
possibilidade de resolução do acto.
A legitimidade activa da acção de impugnação (artigo 125º) pertence a quem foi afectado
pela resolução: não só a outra parte no acto resolvido, mas também os terceiros a quem a
resolução é oponível e até o próprio insolvente. Nos termos do artigo 126º (ler bem), deve ser
restituído o que houver sido prestado (em consonância com o artigo 434º do Código Civil), mas
com as limitações do primeiro artigo.

No processo de insolvência intervêm diversas entidades, como o tribunal que decreta a


insolvência (artigos 28º e 36º), o administrador de insolvência (artigo 52º), a comissão de
credores (artigo 72º), entre outros.

112
Lia Muschketat
Quanto à cessação dos efeitos da declaração de insolvência,

Esta matéria não está regulada com autonomia no CIRE, encontrando-se disciplinada no
contexto dos efeitos do encerramento do processo de insolvência. As causas de
encerramento do processo encontram-se elencadas no artigo 230º do CIRE.
Principalmente o artigo 233º, alínea a), ainda que se ressalve expressamente a aplicação nos
efeitos que decorram da qualificação da insolvência como culposa. Com o desaparecimento do
instituto da reabilitação do falido, ficam algumas dúvidas quanto à cessação de certos efeitos
previstos fora do CIRE, designadamente a proibição de ser administrador de bens (artigo 1970º
do Código Civil), o carácter indiciador de falta de idoneidade para a ocupação de cargo de
membro de órgão de administração e fiscalização, entre muitíssimos outros. Os efeitos quanto
aos credores da insolvência também cessam.

Quanto à sentença de verificação e graduação dos créditos,

Os bens que integram a massa respondem por dois grandes conjuntos de dívidas: pelas
dívidas/créditos da massa (artigos 51º e 128º, como as custas do processo, as despesas do
administrador da insolvência, entre outros) e pelos créditos sobre a insolvência. Prevalecem as
dívidas da massa sobre os créditos da insolvência (artigo 172º).
A sentença vem no artigo 140º, onde existe verificação e graduação dos créditos (artigos 173º
e 128º nº3).
Quando não houve impugnação da lista de
credores reconhecidos, a sentença de
verificação e graduação dos créditos é de
imediato proferida (artigo 130º, nº3). Havendo
impugnação da lista de credores reconhecidos,
a sentença de verificação e graduação dos
créditos poderá ser proferida logo no despacho
saneador (artigo 136º, nº6). Porém, se for
necessário produzir alguma prova para
verificação de algum dos créditos, a graduação
de todos os créditos terá lugar apena na
sentença final (artigo 136º, nº7 e 140º).
A graduação é geral para os bens da massa e é especial para os bens que se encontram
onerados com direito real de garantia e privilégio creditório. A graduação dos créditos feita
em processo de insolvência deve respeitar a classificação dos créditos operada pelo direito
material geral, em regra (a classificação como garantido, privilegiado ou comum depende do
respectivo regime geral aplicável). Os créditos sobre a massa e os créditos subordinados são
próprios do processo de insolvência.
O artigo 604º do Código Civil consagra um
princípio geral. O CIRE regula estas matérias
nos artigos 46º e seguintes.

113
Lia Muschketat
Os créditos sobre a insolvência consistem nos créditos cujo fundamento é anterior à data da
declaração de insolvência (artigo 47º).
Os créditos garantidos são os créditos que beneficiem de garantias reais,
incluindo os privilégios creditórios especiais (artigo 47º, nº4, alínea a)). Tem-se
incluído os créditos que beneficiam de garantia real (direito de se fazer pagar
de preferência) incidente sobre os bens integrantes da massa insolvente, seja o
devedor o insolvente, ou seja o devedor um terceiro. As garantias pessoais são
garantias através das quais terceiros garantem com os seus patrimónios
dívidas alheias. Os privilégios creditórios encontram-se nos artigos 733º e
seguintes. O artigo 47º, nº4, alínea a) parece abranger tanto os privilégios
creditórios especiais, como os privilégios imobiliários. O artigo 97º tem
algumas garantias e privilégios acessórios de créditos do Estado, das
autarquias e outros que se extinguem com a declaração de insolvência.
Os créditos privilegiados são os créditos que beneficiem de privilégios
creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente (artigo 47º, nº4,
alínea a)). Os privilégios mobiliários gerais podem ser mobiliários ou
imobiliários (artigo 735º, nº2 do Código Civil).
Os créditos comuns são os créditos que não são garantidos, não são
privilegiados e não são subordinados (artigo 47º, nº4, alínea c)). São uma
classe residual onde se subsumem todos os créditos que não integram
nenhuma das restantes classes. Incluem-se os créditos que não beneficiam de
qualquer garantia ou privilégio, mas também os cujas garantias ou privilégios
se extinguiram com a declaração de insolvência (artigo 97º), bem como os
créditos cuja garantia não possa ser atendida no processo de insolvência
(artigo 140º, nº3). Os créditos que beneficiam de uma garantia pessoal (como
a fiança), não podem deixar de ser considerados comuns, muito embora
sujeitos á aplicação do preceituado no artigo 179º.
Os créditos subordinados são os créditos que são graduados depois de todos
os restantes, mesmo depois dos créditos comuns (artigo 47º, nº4, alínea b)).
São uma classe nova de créditos sobre a insolvência, cujos pagamentos só têm
lugar depois de integralmente satisfeitos os créditos comuns (artigo 177º). São
os créditos do artigo 48º (situação de superioridade informativa sobre a
situação do devedor, relativamente aos demais credores) e 49º (divergência
doutrinal: exemplificativo vs taxativo, mas considera-se mais exemplificativo, e
carácter ilidível vs inilidível das presunções, mas considera-se mais inilidível).
Houve necessidade de distinguir negativamente certos créditos. São também
qualificados como subordinados os juros de crédito não subordinados
constituídos após a declaração de insolvência (os créditos continuam a vencer
juros, mas estes constituem apenas créditos subordinados, sendo que,
segundo Carvalho Fernandes se apenas consideram os juros constituídos dos
créditos antes da declaração de insolvência e não os constituídos depois da
declaração de insolvência). O carácter subordinado pode resultar da
convenção das partes (com requisitos do artigo 177º, nº2, mas com autonomia
privada devido à conclusão extraída do artigo 604º, nº2).

Os créditos sobre a massa são pagos precipuamente, isto é, antes dos créditos sobre a
insolvência (artigo 46º e 172º). Para além disso beneficiam de algumas especificidades de
ordem processual (artigos 128º, 39º ou 232º e 172º, nº3). O artigo 51º tem um elenco de

114
Lia Muschketat
créditos sobre a massa, não exaustivo (exemplo: 84º, 142º, nº2) e supletivo ("salvo preceito
expresso em contrário", como o artigo 126º, nº5.

Quanto às dívidas da massa insolvente segundo Maria Epifânio ,

As dívidas da massa são pagas antes dos créditos sobre a insolvência, devendo o
administrador deduzir da massa insolvente os bens ou direitos necessários à sua satisfação,
devendo ainda ter em conta as dívidas que previsivelmente se constituirão até ao
encerramento do processo (artigo 172º).
O pagamento dos créditos sobre a insolvência deve observar uma regra fundamental: apenas
aqueles que se encontrem verificados por sentença transitada em julgado podem ser pagos
(artigo 173º). Porém, os restantes créditos não ficam desprotegidos. Consideram-se
condicionalmente verificados, para que fique depositado em favor dos recorrentes ou dos
protestantes o montante máximo que posa resultar da decisão de recurso (artigo 180º).

O processo de insolvência pretende assegurar a paridade de tratamento dos credores. Assim,


há uma hierarquia entre créditos no seu artigo 47º, nº4. O artigo 98º atribui privilégio
creditório geral ao credor que toma iniciativa (artigo 98º).
O pagamento dos créditos sobre a insolvência deve observar a seguinte hierarquia: no topo, os
créditos garantidos (pagamento feito entre os artigos 172º e 174º, sendo que é feito à custa
dos bens onerados com a garantia real e o montante que fique por satisfazer será incluído
entre os créditos comuns), mais abaixo os créditos privilegiados (pagamento no artigo 175º e
178º), de seguida, os créditos comuns (categoria residual, sujeitos a um pagamento rateado
do princípio do par conditio creditorum do artigo 176º e 604º do Código Civil, com um mapa e
plano do artigo 178º), e, por último, os créditos subordinados (enumerados no artigo 48º, cujo
pagamento só ocorre depois de integralmente satisfeitos os restantes créditos sobre a
insolvência, com ordem do artigo 177º, sendo também sujeitos aos rateios parciais do artigo
178º).
Quanto aos pagamentos temos o artigo 183º. Uma vez terminada a liquidação, tem lugar a
distribuição do seu produto e rateio final (artigo 182º). Se for suficiente, o remanescente será
entregue ao devedor (artigo 184º).
Há um caso especial das obrigações sujeitas a
condição, onde o credor deverá indicar no seu
requerimento a existência da condição (artigo
128º, alínea b)).

Quanto à insolvência culposa segundo Maria Epifânio,

O incidente de qualificação da insolvência destina-se a qualificar a insolvência como culposa ou


como fortuita (artigo 185º). No artigo 186º a lei define insolvência culposa (nada prevendo
quanto à fortuita). A insolvência é fortuita quando não culposa.
Abrangem-se não só os administradores de
direito (artigo 6º), mas também os
administradores de facto (ou "oculto"). Não
nos podemos esquecer dos ROCs e dos TOCS

115
Lia Muschketat
que aparecem nos termos do artigo 186º, nº2,
alínea h) e no artigo 189º, nº2.
Há uma presunção iuris et de iure de insolvência culposa no nº2 (será que também se presume
o nexo de causalidade entre a conduta legalmente tipificada e a criação ou agravamento da
situação de insolvência? Carvalho Fernandes defendem que as alíneas envolvem efeitos
negativos para o património, segundo Maria Epifânio a única forma de escapar à qualificação
da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afectada, de que não praticou o acto ), e
uma presunção iuris tantum no nº3 de culpa grave. Esta técnica existe devido à necessidade de
eficiência, para previsibilidade e rapidez da apreciação judicial.
Para a maioria da doutrina nacional, o que resulta do artigo 186º, nº3 é apenas uma presunção
de culpa grave, em resultado da actuação dos seus administradores, mas não uma presunção
de causalidade: exige-se a demonstração nos termos do artigo 186º que a insolvência foi
causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta. São presunções iuris tantum.

A qualificação da insolvência como culposa já desencadeia os efeitos previstos no artigo 189º,


nº2, e dos artigos 228º e 238º, alínea b) (com o artigo 243º, alínea c) e 246º). Há inibição para
administrar património de terceiro (deve ser interpretado com os artigos 102º a 109º), inibição
para o exercício do comércio, obrigação de indemnizar (responsabilidade insolvencial
extracontratual subjectiva, com os factos da responsabilidade extracontratual, subsidiária
porque sujeita a condição suspensiva, solidária se houver várias pessoas afectadas, limitada
porque apenas abrange o passivo a descoberto, sendo eu o beneficiário directo da
responsabilidade é a massa insolvente), inabilitação
Há uma responsabilidade insolvêncial (artigo
189º), mas também uma responsabilidade
societária (artigo 82º). A primeira tem a prova
mais facilitada.

Quanto ao processo especial de revitalização,

Os devedores que se encontram em situação de insolvência meramente iminente passam a


dispor de dois mecanismos judiciais: o processo de insolvência ou o processo especial de
revitalização.
Os devedores com situação actual têm ao seu
dispor o processo de insolvência. Os devedores
que estão em situação económica difícil
encontram apenas o processo de revitalização.
É um processo especial com carácter urgente
(artigos 17º-A, nº3 e 17º-C). há um
administrador judicial provisório, através de
um despacho (artigo 17º-C, nº3).
O processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que se encontre em
situação económica difícil (dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações,
designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito, nos termos do
artigo 17º-B) ou em situação de insolvência iminente, mas que ainda seja susceptível de
recuperação.

116
Lia Muschketat
Suscitam-se algumas dificuldades na
diferenciação entre situação económica difícil e
situação de insolvência iminente.
Este processo é apenas passível de ser usado por empresas, havendo outro mecanismo
idêntico no artigo 222º e seguintes.

Os empresários que pretendam lançar mão de um processo de recuperação empresari al com


menor publicidade (este tem o Portal Citus, ainda que agora seja realizada através de novo
portal) têm à sua disposição o Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas.

Quanto à transmissão da empresa em processo de insolvência ,

A transmissão da empresa na fase final da sua vida também comporta algumas


particularidades. O Código Sociedades Comerciais prevê a liquidação da sociedade por
transmissão global, no artigo 148º. A sociedade comercial dissolvida pode transmitir a
totalidade do seu activo e passivo para um dos seus sócios.
Encontrando-se a empresa em situação de insolvência, a transmissão pode dar-se por
alienação de empresa insolvente (artigo 162º do CIRE) ou em saneamento das dívidas,
mediante transmissão em favor dos credores da insolvência ou de terceiros, envolvendo o
pagamento de um preço adequado e destinando-se a empresa transmitida a ser explorada por
uma ou mais sociedades (artigo 199º do CIRE).

e2g. uRlação set or ial. Resolução de inst it uições de cr édit o

117
Lia Muschketat
InXs.tru)mentos dã ãtividãd e
produtivã

í1t.ulTos de cr édit o e inst r ument os financeir os

I – TC em geral

1 Os títulos de crédito como categoria doutrinal. Suposto regime jurídico geral


1.1 Noção ampla de título de crédito. Incorporação
Em traços gerais, pode dizer-se que o título de crédito é um documento (artigo 362º do
Código Civil) que tem incorporado um direito. Elemento essencial é a incorporação
(denominador comum das concepções existentes acerca dos títulos de crédito), porque o
documento é necessário para exercer o direito repre sentado. O documento é necessário
para constituir, exercer e transferir o direito literal e autónomo nele incorporado, segundo
Engrácia Antunes.
Em geral os títulos de crédito são também suficientes para exercer o direito neles inscrito.
Ao documento não está associada apenas uma
função probatória. Há uma função dispositiva
do documento (circulação indirecta da
riqueza).
O direito documentado no título pode ter uma natureza diversificada: ser um direito de
crédito, um direito social, um direito real ou uma posição jurídica sui generis.

1.2 Conceções restritas. Legitimação cartular, literalidade, «negociabilidade» e autonomia.


As características do título de crédito são, numa tentativa de aproximação à noção, mas
que não representa a situação de todos os títulos de crédito, nem merece o consenso da
doutrina:
 Documento constitutivo ou declarativo: o documento tem na teoria dos títulos de
crédito uma importância fundamental.
 Documento necessário para exercício: a função dispositiva do título de crédito
explica que o documento é necessário (sem o título não se pode invocar ou
exercer o direito) e suficiente para exercer o direito nele representado ou para
realizar a sua transmissão
 Conteúdo afere-se pelo teor literal do documento (literalidade): função probatória
em que se encontra fortemente condicionada ou limitada em face do teor literal
ou dos dizeres constantes do título. A literalidade não é igual em todos os títulos
de crédito
 Autonomiza-se na ordem jurídica: as vicissitudes de cada uma das relações
jurídicas mantêm-se próprias daquela em que surgem (artigo 17º da LULL, onde se
a coisa vendida apresentar defeito e for devida uma redução do preço da compra
e venda, essa alteração não pode ser invocada para exigir a modificação do valor

118
Lia Muschketat
inscrito no título de crédito: esta situação é diferente nos títulos de documentos
declarativos que apenas indicam um direito sem o criar) . A relação subjacente e
suas vicissitudes não pode ser chamada para discutir a validade ou dever de
cumprir a relação cartular.
Não se exclui a possibilidade de o documento com suporte electrónico configurar um
direito ao qual se associa em regime de circulação específico, semelhante ao dos títulos de
crédito em papel, mas em regra a sua qualificação costuma passar a ser outra- a de direito-
valor.
O sujeito que beneficia de uma cadeia de endossos regulares está legitimado para o
exercício dos direitos representados no título (artigos 16º e 40º da LULL), mas não está
excluído que aquele não seja o verdadeiro titular do direito inscrito. Presume-se a
legitimidade sem que se tenha de fazer prova da sua titularidade efectiva. Segundo
Carolina Cunha, a possa de título não constitui elemento de legitimação, mas a cadeia de
endossos. Ainda assim, nos títulos de crédito ao portador, a legitimação própria d estes é
conferida pela simples possa, nos títulos de crédito à ordem a legitimação é conferida pela
posse/detenção qualificada do documento, entre outros (ver página 223 da Fátima
Gomes).

1.3 Títulos de mera legitimação e documentos comuns endossáveis


O título de crédito não se confunde com o aludido título de legitimação, ainda que este
possa ter aparência de título de crédito. Faltando a incorporação, não existe,
juridicamente, título de crédito. A perda do documento não impede o exercício do direito,
que pode ser provado por outros meios (exemplo: reivindicação da propriedade), isto é, o
documento não é imprescindível. O título de legitimação também não confere ao direito
características especiais como a literalidade e a autonomia.
Algumas vezes os documentos que comprovam a legitimação do seu portador
nominalmente indicado não podem ser objecto de transmissão (são pessoais e
intransmissíveis (exemplo: bilhete de avião ou cartão de crédito). Por essa razão, tais
documentos são designados comprovantes de legitimação.

1.4 Suposto regime geral. Código Comercial, LULL, LUCh e outros diplomas legais
Os principais títulos de crédito são as letras, as livranças, os cheques, os conhecimentos
de depósito e as cautelas de penhor, os conhecimentos de carga, os certificados de
depósito, o extracto de factura, as acções (títulos representativos dos direitos e deveres
inerentes à participação social que certas sociedades emitem), obrigações (documentos
representativos de dívidas contraídas pelas empresas) e, por último, as apól ices de seguro.

2 Tipologia fundamental
2.1 Títulos de crédito públicos e privados. Títulos de crédito mercantis e civis
2.2 Títulos de crédito stricto sensu, títulos «representativos» de mercadorias e títulos de
participação (corporativos)
2.3 Títulos de crédito individuais e títulos de crédito emitidos em massa (valores mobiliários
titulados).
Os títulos de crédito distinguem-se em títulos individuais que corresponde a um título
enquanto situação jurídica singular, perfeitamente individualizada (letra, livrança, cheque,

119
Lia Muschketat
conhecimento de carga, entre outros) e a títulos de massa ou emitidos em séries que
abrange vários títulos iguais criados em número significativo (acções, obrigações, entre
outros).
2.4 Títulos nominativos, à ordem e ao portador. O duplo conceito de título nominativo. Títulos
de legitimação nominal, variável e invariável, e de legitimação real. Títulos circulantes/dotados
de fé pública e não circulantes
São títulos ao portador os títulos de crédito que não identificam no documento o titular,
efectuando-se a sua transmissão por mera entrega do documento a outrem (mão a mão).
São títulos à ordem aqueles que são endereçados a uma pessoa determinada pelo
emitente, circulando por meio de endosso.
Já a definição do que seja um título nominativo não é tão clara. Alguns títulos são
nominativos por estarem endereçados a uma pessoa determinada (regime de circulação
complexo), enquanto noutros o carácter nominativo está relacionado com a ausência de
um modo especial de transmissão, aplicando-se as regras gerais da cessão de créditos
(artigo 483º do Código Comercial). É fundamental contrapor os títulos de crédito
nominativos individuais e contrapô-los aos títulos de créditos de massa.
Cada título de crédito tem o seu modo de circulação fixado na lei. Os cheques podem ser
ao portador e à ordem (artigo 5º da LUCh). As acções e as obrigações das sociedades só
podem ser nominativas.

2.5 Títulos constitutivos e declarativos, abstratos e causais


Os títulos podem ser constitutivos ou declarativos. Num sentido mais lato, nos títulos
declarativos o título também é constitutivo, não do direito em si, mas do direito literal e
autónomo nele incorporado.
Quando se diz haver um documento com uma
função constitutiva (como no caso da letra),
diz-se que cada assinatura aposta sobre a letra
faz nascer contra o subscritor uma obrigação
nova, substantiva e distinta de qualquer outra
já existente. A obrigação representada tem
como contrapartida um direito inscrito no
título (crédito cartular).
São títulos de crédito causais aqueles cujo surgimento se encontra ligado a uma
determinada causa negocial. São títulos de crédito abstractos aqueles que não estão
associados a uma causa determinada, e surgem ligados a uma variedade de negócios. Os
últimos não são definidos como títulos sem causa. Eles têm uma causa, mas ela é diferente
de caso para caso e, em regra, não influi no regime aplicável ao título de crédito (não têm
de indicar qual o fundamento jurídico-económico que visam realizar).

3 Noções fundamentais

3.1 Plano cartular, negócios e relações cartulares; e plano causal, negócios e relações
subjacentes.
3.2 Relações cartulares imediatas e mediatas.

120
Lia Muschketat
3.3 Titular cartularmente legitimado e não legitimado. Portador legítimo e portador
considerado legítimo

4 «Desmaterialização» dos títulos


4.1 Tendência generalizada para a desmaterialização dos títulos de massa
Tende-se para a não emissão de títulos. A ilustração mais emblemática deste hodierno
fenómeno de desmaterialização pode ser encontrada no domínio dos títulos "corporativos " ou
representativos de uma participação social. Há valores mobiliários escriturais (artigos 41º e 61º
do CVM). A desmaterialização elimina os risco inerentes à existência física do documento.

4.2 Significado limitado nos títulos de crédito individuais

5 Regimes de circulação e exercício de direitos


5.1 Circulação: forma e regimes de tutela especial
Há modalidades de título de crédito às quais não está associado nenhum regime especial
de circulação, como sucede com o conhecimento de carga nominativo, o cheque, a letra e
outros (artigo 483º do Código Comercial). A concepção que define o título de crédito como
um título circulante não reflecte os dados do direito positivo. Os títulos de créditos
individuais ao portador e à ordem e os títulos de crédito de massa, incluindo os
nominativos, porque dotados de um regime especial de circulação, podem ser qualificados
como títulos de crédito dotados de fé pública, títulos de crédito circulantes ou títulos de
crédito em sentido restrito. Os títulos de créditos também aparecem designados como
títulos-valor.

Com os títulos de crédito instituem-se mecanismos de transmissão especiais, alternativos


à circulação de direito comum, que os franceses designam como modos de transmissão de
direito comercial. Com a representação corpórea (incorporação), ficam dotados de uma lei
ou regime especial de circulação, simples e segura, de um modo de transmissão, que tem
natureza de preferência em relação a uma transmissão de direito civil. Em caso de conflito
entre uma transmissão segundo a lei de circulação própria do título e uma transmissão nos
termos gerais de direito, ainda que anterior, prevalece a transmissão cartular,
independentemente da boa ou má-fé do adquirente.
Se A fica credor de B pode esperar pelo seu vencimento, recorrer ao regime de cessão de
créditos (artigo 577º do Código Civil) e criar um título de crédito (regras próprias). As
últimas duas permitem a mobilização do crédito e o seu recebimento antecipado.
Há diferenças entre os artigos 577º e seguintes do Código Civil e a
transmissão da LULL. No artigo 577º o cedente está obrigado a
notificar o devedor e ninguém pode transmitir a outrem mais do que
aquilo que tem (na LULL a transmissão há um endosso fundado num
acordo em geral tácito ou pelo menos não escrito). No artigo 577º, o
cessionário fica sujeito às excepções que sejam oponíveis pelo
empresário B ao empresário A (o crédito na LULL é autónomo). No
artigo 577º o cessionário fica sujeito à insolvência do empresário B (na
LULL há um direito de regresso preventivo). Na LULL pode -se antecipar
o recebimento do valor do crédito mediante desconto e constitui-se

121
Lia Muschketat
automaticamente um título executivo que facilita a cobrança judicial
(artigo 46º do Código Processo Civil e artigo 703º, enquanto título
executivo as letras e as livranças).

5.2 Exercício: incorporação e legitimação

II - Títulos de crédito individuais

1 Títulos do Código Comercial e novos títulos. Ausência de um regime legal geral


2 Letra de câmbio
2.1 A letra de câmbio na LULL
Têm o seu regime jurídico na LULL, mas estão ainda sujeitas a legislação interna como
sucede no artigo 284º do Código Comercial com o direito de saque (direito de emitir
uma letra, sendo o devedor obrigado legalmente a aceitá-la e pagá-la, considerando
que o direito é importante para justificar que o aceite não é fundamental à letra.
A letra é um documento que contém essencialmente uma ordem de pagamento e ao
mesmo tempo legitima o respectivo portador a receber, do destinatário dessa ordem
de pagamento, o correspondente valor. A letra é uma ordem de pagamento com a
particularidade de estar legalmente garantida (o sacador ao emitir e mobilizar o título
constitui-se garante do seu pagamento pontual, podendo ser chamado a responder
pelo mesmo e, os demais subscritores, são também legalmente responsáveis pelo seu
pagamento perante o portador).
O sacador torna-se responsável pela produção
de um resultado que ele garantiu pela
realização do saque.
Tal como o sacador, até ao momento do
surgimento desta relação obrigacional de
regresso, nenhum subscritor do título, por
endosso ou aval, será obrigado cambiário. O
portador do título só fica investido na
titularidade de um direito de crédito contra os
subscritores a partir do momento em que
surge a relação obrigacional de regresso.

Quanto aos requisitos,


Nos termos do artigo 1º da LULL são termos essenciais a palavra letra, uma ordem de
pagamento, assinada por ma pessoa, dirigida a determinada pessoa e a favor de
determinada pessoa.
O beneficiário da ordem de pagamento pode ser um terceiro (tomador), o próprio
sacador ou um subsequente portador da letra a quem lhe seja transmitida. O sujeito
fica legitimado para receber a importância da letra, que é devida pelo destinatário da
ordem de pagamento, o sacado, a partir do momento em que reconheça a obrigação
de pagar, através do aceite do título.

122
Lia Muschketat
2.1.1 Caracterização geral
2.1.2 Caráter constitutivo do documento. Relações cartulares e relações causais ou
subjacentes
Há uma relação de provisão do sacador face ao sacado (relação subjacente). A letra é o
meio idóneo para regularizar relações de negócios, nomeadamente, relações de
crédito entre o sacador, por ordem de quem o saque é feito e o sacado. Há uma
relação subjacente (exemplo: negócio jurídico) e uma relação cartular (A é sacador da
letra de B sobre o valor do crédito). As duas relações podem existir, mas o normal é
que a letra tenha sido emitida com uma finalidade específica.
Se o título tiver sido emitido com função de pagamento (artigo 840º do Código
Civil) a opção do emitente está limitada porquanto deve começar por invocar a
relação cartular, e só deve utilizar a relação subjace nte se não lhe for possível
obter a satisfação do seu direito.
Mas se é verdade que, em regra, subjacente à emissão de uma letra existe um
negócio anterior que se pretende regularizar, isso não significa que tenha
sempre de ser assim. Basta atentarmos nos casos frequentes de subscrição de
títulos de crédito por meras razões de favor.
Há uma relação cartular imediata ou directa (sujeitos cambiários), mas também
relação mediata, na qual não se descortina uma relação subjacente resultante de um
qualquer negócio jurídico celebrado entre os sujeitos.

Ambas as relações (imediatas/mediatas/subjacentes/cartulares) são fundamentais


para uma compreensão cabal dos títulos de crédito.

2.1.3 Negócios cambiários


2.1.4 Legitimação, exercício do «direito» cartular e circulação
2.1.5 Literalidade e formalismo. «Direito» literal e autónomo
2.1.6 Caráter abstrato? Abstração do título e abstração dos negócios e obrigações
cambiárias
2.1.7 Letra em branco; negócios cambiários de favor, aceite «a descoberto»
Os restantes requisitos da letra a que se refere o artigo 1º da LULL podem ficar por
preencher e, quando isso sucede, diz-se que estamos perante uma letra em branco.
Segundo Engrácia Antunes, a letra em branco é
o documento que, não contendo todas as
menções obrigatórias possua já a assinatura
de, pelo menos, um dos signatários cambiários,
acompanhado de um acordo expresso ou tácito
de preenchimento futuro das menções em
falta. Tem ainda de conter a palavra "letra". A
letra apenas produzirá os seus efeitos próprios
como letra com o seu preenchimento integral,
ou seja, quando dela constem todos os
requisitos legais essenciais.

123
Lia Muschketat
Os elementos que mais habitualmente não são preenchidos são a data do vencimento,
a quantia ou valor devido e o local de pagamento. A falta, no caso concreto, do seu
preenchimento não significa que se possa imediatamente recorrer à aplicação da
correspondente norma supletiva, porque se poderá convencionar um regime
diferente. A emissão de uma letra em branco é acompanhada da subscrição de um
acordo de preenchimento, negócio extracambiário no qual as partes regulam os
termos em que os elementos não preenchidos devem ser completados (sinal exterior
deste tipo de letra). Uma letra em branco envolve sempre um risco específico: o risco
de preenchimento abusivo ou não conforme com os acordos de preenchimento entre
as partes firmados.
A letra em branco difere de uma letra meramente incompleta. Na letra incompleta
além da falta de preenchimento de algum dos requisitos não essenciais previstos no
artigo 1º da LULL, há uma colocação involuntária da letra em circulação, em virtude de
um desapossamento do título. Quem deixou os elementos em falta por preencher, não
o fez assumindo o risco de eles serem preenchidos abusivamente. O risco do
preenchimento abusivo não pode recair sobre os intervenientes da letra, ou não pode
recair nos mesmos termos que corre em caso de letra em branco.
De acordo com a teoria da emissão, a criação
do título não envolve por si só a criação da
relação cartular, tornando-se necessário que o
título seja colocado em circulação pelo seu
emitente, através de acordo celebrado com o
seu tomador. De acordo com a teoria da
criação a letra é válida e responsabiliza os
intervenientes pelas assinaturas realizadas a
partir do momento em que elas se
materializam no documento,
independentemente de o título se manter no
controlo do emissor ou ser colocada em
circulação. A teoria de emissão é aquela que
reúne consenso entre os autores (justificação
no artigo 29º da LULL).

2.2 (Cont.) Função sócio-económica típica. Configuração legal da letra como título circulante à
ordem
2.2.1 Circulação normal e circulação de regresso. Regime jurídico concebido para
favorecer a circulação normal

A letra é criada através do acto de saque, pelo sacador (artigo 64º). Existe um saque à
ordem do sacador (artigo 1º, nº6 e 3º da LULL) ou saque para o tomador ou à ordem
deste (artigo 1º, nº6).
A ordem de pagamento inscrita na letra tem de ter um destinatário, o sacado. Se
aceita a letra ele assume a obrigação de pagar o título, passando a denominar-se
aceitante (artigo 28º). O aceite é voluntário: tanto porque a sujeição ao mesmo é
facultativa (pode mesmo existir uma letra não aceitável) e a assinatura também (o
sacado na qualidade de aceitante apenas assina se quiser). O sacador pode inserir no
título uma cláusula de apresentação proibida a aceite, ou indicar que a apresentação a
aceite só pode ser feita a partir de certa data (artigo 22º). A letra pode ser aceite

124
Lia Muschketat
apenas em parte, mas já não se admite um aceite condicionado (que a ser inserido
será considerado como recusa de aceite). O sacado pode riscar o aceite, antes de
restituir o título, o que equivale a uma recusa de aceite. Não havendo aceite do título
pelo sacado, o sacador, um endossante ou avalista podem indicar uma pessoa para
"em caso de necessidade aceitar ou pagar"- chamados aceite ou pagamento por
intervenção (artigos 55º e seguintes).
Quanto a vicissitudes das obrigações cambiárias,
A letra como ordem de pagamento pode ser confirmada antecipadamente
pelo seu destinatário, o sacado, através do aceite. O que implica que o aceite
não é obrigatório. Que motivos se podem apontar para que a letra sem aceite
possa ser recebida por alguém?
Há regimes de tutela do portador que facilitam a circulação do título e o
pagamento do valor por ele constituído. Temos tutelas cambiárias dos artigos
16º (tutela da circulação cambiária), 10º e 40º (tutela do sacado). Há um
sistema legal de garantia do pagamento pontual (artigo 9º e 15º, com reforço
do artigo 30º ou do aceite do artigo 28º).
Entendemos que o artigo 10º se aplica à letra em branco quando a mesma
circula em branco; depois de preenchida, a haver circulação por endosso será
aplicável o artigo 16º. O desapossamento do artigo 16º é entendido em
sentido amplo: inclui a perda física, por furto, roubo e ainda outros vícios do
negócio translativo. Há um fenómeno de definição da titularidade a favor de
certo sujeito e perda da mesma por parte do anterior real titular por força da
lei, para proteger e fomentar a circulação de títulos de cré dito. O regime do
artigo 16º e do 10º têm em comum: apenas protegem aqueles que recebem o
título por endosso (implica a exclusão do tomador, quando há um vício no
saque), criam um regime de legitimação cartular dependente da verificação de
certos requisitos que não interferem com a validade, pressupõe que o título
documente uma cadeia ininterrupta de endossos da qual o portador é último
beneficiário e pressupõe que o portador tenha recebido o título de boa-fé sem
falta grave (o portador não podia ter conhecimento do vício que poria em
causa a aquisição da letra, nem lhe podia ser exigido tal conhecimento). O
artigo 16º relaciona-se com os artigos 7º e 8º (quando já resolvida a questão
da titularidade da letra e esta se encontra em fase de regresso).
O artigo 7º consagra o princípio de
independência recíproca das obrigações
cambiárias ou assinaturas: ainda que algumas
operações na letra sejam inválidas, essa
invalidade não se estende à titularidade da
letra pelo portador. O artigo 8º tem na sua
base o princípio geral de que ninguém pode
vincular um terceiro sem o seu consentimento
ou autorização (pressupõe que o portador da
letra é titular, mesmo que a letra não tenha
sido eficazmente emitida, sendo que o que se
diz para o sacador pode dizer-se para o
tomador).
Temos de atender à presunção legal de que,
havendo um endosso em branco seguido de

125
Lia Muschketat
outro endosso, o endossante deste último é o
endossado do primeiro (artigo 16º).
Um outro mecanismo de tutela da letra consiste na tutela do sacado que paga
a letra no vencimento (artigo 40º). Se o sacado da letra a pagar na data do seu
vencimento paga bem e fica liberado da sua responsabilidade, desde que
pague o valor a quem tem legitimidade cartular. Como sabemos, ser portador
legitimado não é o mesmo que portador legítimo ou titular, e o artigo 40º
apenas exige que se confirme a legitimidade do portador, não a titularidade.
Portador legitimado é aquele que tem a seu favor a legitimação cambiária
(existe quando alguém adquire o título por endosso e se encontre no final da
cadeia ininterrupta ou os endossos são realizados de acordo com as regras da
transmissão). Para esta tutela há um terceiro requisito, que é o sacado pagar
sem fraude ou falta grave. O sacado paga com fraude quando sabe que está a
pagar a quem não é titular da letra ou não tem legitimidade para receber o
pagamento, e tem prova líquida, no momento do vencimento, dessa não
titularidade/falta de legitimidade. O sacado paga com falta grave quando paga
a não titular/não legitimado materialmente, desconhecendo, por falta de
diligência grave, esta circunstância ou que, conhecendo-a, não tem prova
líquida da mesma, mas a inexistência de prova líquida resulta ainda de uma sua
falta de diligência grave. Os requisitos do artigo 40º são maiores que para o
artigo 16º. O artigo 40º só funciona para pagamentos realizados no
vencimento. Já quem paga antes do vencimento assume o risco de não estar a
pagar ao titular, podendo ser chamado a pagar de novo.
No artigo 69º, encontramos uma outra tutela cambiária, sempre que ocorre
uma alteração do texto da letra. O direito de acção em regresso por 5000, mas
os restantes 45000 terão de ser pagos por alguém e esse alguém só pode ser
quem tiver alterado intencionalmente o texto da letra. Esta responsabilidade
só se consegue efectivar no âmbito da fase de regresso.

A transmissão de letra pode ser dada por endosso translativo (modo específico e
típico da transmissão cambiária) ou por cessão de créditos e transmissão singular de
dívidas (deixam de se aplicar as tutelas cambiárias). A letra pode transmitir-se nos
termos gerais de direito, sendo denominada transmissão em branco pelo facto de não
ser documentada no título. O endosso origina uma aquisição originária do direito do
endossado, o que é absolutamente determinante para a compreensão do regime
instituído. O endosso é acompanhado da entrega do título endossado ao adquirente.
Uma letra emitida apenas com objectivo de assegurar uma função de garantia pode
conter uma regra que limite a sua circulação (mediante aposição de uma cláusula não
à ordem do artigo 11º). Se tiver inserido uma cláusula "não à ordem", a letra não está
impedida de ser transmitida, mas ficará excluída a sua circulação por endosso (assim
só pode circular segundo o regime de direito comum) , sendo que já não é um título
circulante. Uma cláusula "não à ordem" não pode ser confundida com a cláusula de
endosso proibido do artigo 15º (não impede o endosso, mas isenta o sujeito que apôs
a cláusula na letra da responsabilidade pelo pagamento do título (no regresso), caso o
título venha a ser endossado posteriormente. A letra pode circular por endosso até ao
seu vencimento (artigo 20º). Não sendo obrigatória a indicação do endossado, nos
casos em que só existe a assinatura do endossante, dizemos que estamos perante um
endosso em branco (artigo 13º). O endosso não translativo é o endosso "valor a
cobrar" (legitimidade ao endossado para cobrar o título por conta do endossante) e o
endosso "valor em garantia" (entregue ao endossado em garantia do cumprimento de

126
Lia Muschketat
uma dívida que existirá previamente ligando endossante e endossado) dos artigos 18º
e 19º.

O portador da letra tem de a apresentar a pagamento dentro do prazo legalmente


definido, havendo vários tipos de vencimento: vencimento em dia fixo (dia
preestabelecido), vencimento a certo termo de data (terminado um certo prazo), à
vista (exigível no momento em que o portador apresenta a letra a pagamento) e a
certo termo de vista (contagem se inicia a partir da data do aceite ou do protesto por
recusa dele. Nas letras com vencimento em dia fixado ou a certo termo de data, o
valor a inserir no título deve contemplar logo o montante dos juros devidos, uma vez
que não é permitida uma convenção de juros (artigos 34º e seguintes). O portador da
letra tem de a apresentar a pagamento no local devido (habitualmente o domicílio do
sacado; se a letra for domiciliada será definido outro domicílio para a sua
apresentação, normalmente o banco). Pode ser apresentada antes do vencimento, nos
termos do artigo 43º, em caso de situações de insolvência do devedor ou recusa de
aceite.
Na data do vencimento é muitas vezes realizada uma reforma da letra: substituição do
título original por um novo, com pagamento parcial ou total.
Segundo Paulo O. Cunha, pode acontecer que
o título seja obliterado (desgaste, por
exemplo). Na verdade, a destruição do título
poderia constituir facto impeditivo para o
exercício. A lei geral admite que possam ser
reformados judicialmente os documentos
escritos que, por qualquer modo, tenham
desaparecido (artigo 367º Código Civil). A
reforma vem no artigo 484º do Código
Comercial. O título reformado é juridicamente
o mesmo título. O Código Processo Civil
também regula o processo de reforma (artigos
1069º e seguintes).
Algumas letras, na data do vencimento, não são pagas pelo obrigado cambiário. Um
obrigado cambiário recusa o pagamento muitas vezes por falta de condições
financeiras para honrar o seu compromisso, sujeitando-se a que a letra seja dada à
execução, para obtenção do pagamento forçado, com intervenção dos tribunais.
Sempre que a recusa de pagamento se fundamenta numa situação que caia no âmbito
do artigo 17º da LULL, é necessário averiguar se estão preenchidos os seus
pressupostos.
No âmbito das relações imediatas, a lei admite
que possam ser invocados fundamentos de
recusa do pagamento que estejam
relacionados com a relação extracartular. Se a
relação for mediata, a regra é a de que não
pode ser invocada uma relação subjacente
como fundamento de recusa. Há desvios,
nomeadamente com intenção de prejudicar o
obrigado. Na intenção de prejudicar incluem-
se sempre as situações em que o adquirente
age em conluio com o seu endossante. Estão

127
Lia Muschketat
excluídas da norma as situações de mero
conhecimento de vícios ou motivos prováveis
de recusa do pagamento. Outras situações em
que não há conluio podem, dependendo dos
casos concretos, cair no âmbito de aplicação da
norma.
Os direitos do portador da letra, sem em caso de regresso, seja contra o aceitante, têm
prazos de prescrição curtos (artigo 70º).

2.2.2 Regresso e obrigações de regresso


Ocorrendo uma recusa de pagamento ou uma recusa de aceite, a letra entra na fase
do regresso (segunda via de circulação do título). No regresso surge a possibilidade de
o valor da letra ser exigido a todos os que estão na cadeia de circulação do título
posicionados antes do portador.
O regresso pode ser satisfatório (falta de pagamento no vencimento normal),
preventivo (falta de aceite da letra e situações em que se fazem antever a
probabilidade de não pagamento) ou recuperatório (benefício do subscritor cambiário,
que tenha pago a letra em regresso satisfatório e disponha de subscritores cambiários
situados na cadeia cambiária posicionados antes de si (artigo 49º).
Só pode entrar em via de regresso se tiverem certos pressupostos: a apresentação
pontual da letra a pagamento (interpretação conjugada das normas constantes dos
artigos 38º e 44º da LULL), a recusa de pagamento da letra pelo obrigado e a
comprovação de recusa de pagamento mediante a realização de protesto realizado
dentro do prazo da LULL (doutrina e jurisprudênci a, e o prazo para protesto aparece
no artigo 121º do Código do Notariado, sendo que o protesto constitui um
instrumento de prova mais do que um meio de prova).
A necessidade de protesto enquanto
pressuposto do surgimento da relação de
regresso não ocorre se no título tiver sido
inserida uma cláusula que dispensa a sua
realização (cláusula sem despesas ou sem
protesto). Se a cláusula foi inserida pelo
sacador, a dispensa de protesto abrange todos
os sujeitos da cadeia cambiária. Se foi inserida
por outro sujeito, apenas produz efeitos em
relação a este (eficácia relativa).
A obrigação de avisos não é um pressuposto,
mas é importante. O obrigado a fazer os avisos
é o portador, que além do protesto tem ainda
esta obrigação (artigo 45º). Caso contrário, há
responsabilidade civil do portador.
Em caso de atraso no cumprimento de uma obrigação pecuniária, a LULL impõe o
pagamento de juros de mora à taxa de juro de 6% (artigo 48º).
O artigo 52º consagra um direito de ressaque em favor do portador que viu recusado
o pagamento pontual do título.
À parte, os avalistas e endossantes garantem
um resultado. Uma vez que o desapossado não

128
Lia Muschketat
teve intervenção na decisão de colocar a letra
em circulação, que ele próprio tem o prejuízo
da sua perda, não faz sentido que possa ser
chamado a responder pela produção do
resultado não verificado. Nestes termos, em
regra, o desapossado não poderá ser
responsabilizado em regresso.
Nos termos do artigo 47º, o direito obrigacional de regresso do portador constitui -se
sobre o sacador, os endossantes e os avalistas. O portador pode escolher a quem exigir
o pagamento em regresso da letra. As obrigações de regresso são solidárias, mas
estamos perante uma solidariedade imprópria. O portador só pode exigir o pagamento
em regresso se, à luz do artigo 16º da LULL, for considerado titular legitimado. Ainda
assim pode suceder que numa concreta situação o portador não possa demandar de
regresso todos os signatários da cadeia de regresso, por algum deles não se ter
efectivamente constituído garante da produção do resultado (ver artigos 7º, 8º, 15º e
31º da LULL).

Ao realizarem estes actos nem o sacador nem o endossante assumem qualquer


obrigação de pagamento da letra. Trata-se de uma obrigação de fazer pagar a letra
pelo sacado, uma vez que foi esse o resultado que asseguraram. Eles são legalmente
garantes do pagamento da letra (artigos 9º e 15º). Porém, as situações do sacador e
dos endossantes não são necessariamente iguais: o artigo 9º impõe uma garantia de
resultado necessária e o artigo 15º estabelece uma garantia de resultado como
solução supletiva, que os interessados podem afastar (admite -se o afastamento da
garantia de resultado no artigo 30º). Se a letra circulou com aceite, o aceitante é
responsável pelo pagamento da letra em qualquer circunstância (artigo 53º).

2.2.3 Letra nominativa


2.3 Atual função sócio-económica da letra. Desconto.

2 Livrança. Caracterização geral. Função sócio-económica típica. Aval

Na sua essência, a livrança constitui uma promessa de pagamento. Quando o título é emitido,
o subscritor obriga-se a pagar determinada quantia ao portador, surgindo assim um
correspondente direito de crédito. Este é um título constitutivo.
Tipicamente utiliza-se quando o credor é uma instituição de crédito, que o guardará com vista
à sua utilização em acção executiva.

Quanto ao aval,
O aval é em título de crédito um acto pelo qual, mediante assinatura aposta na letra, através
da assunção de uma garantia de produção de um resultado, uma pessoa (Avalista) se constitui
garante do seu pagamento (artigo 30º). Esta garantia é prestada de forma voluntária e na falta
de verificação do resultado garantido, o avalista fica obrigado a pagar a quantia indicada na
letra, como obrigado de regresso. Na falta de direito de acção de regresso, só existe um

129
Lia Muschketat
responsável cambiário: o aceitante (artigos 28º e 53º). Depende ainda de o aval dado ser
válido e eficaz. Este aval tem uma natureza unitária.
A ela deve corresponder igualmente um regime unitário (se o
endossante avalizado indicou ao seu endossado que não asse gurava o
seu pagamento pontual mas o fez for do título, a autonomia do aval
subsiste). Nem todos concordam, procedendo à distinção ente a
situação do avalista que ofereça a garantia em favor do aceitante, face
aos avalistas de outros subscritores do título. A doutrina e a
jurisprudência dominantes têm defendido a possibilidade de
demandar o avalista do aceitante sem que seja exigido o protesto do
título, por considerarem uma equiparação entre o aval e a fiança (se o
aceitante pode ser demandado sem protesto, então também o avalista
do aceitante poderá ser demandado). Outra é a teste da natureza
unitária do aval e do seu tratamento unitário: a responsabilidade do
avalista pelo pagamento da letra está dependente da verificação dos
pressupostos do surgimento da relação obrigacional de regresso,
nomeadamente do protesto, excepto se for dispensado (Evaristo
Mendes).
Os artigos 32º e 7º ditam que a obrigação do avalista é independente da obrigação do seu
avalizado.
Para quem defenda que o aval tem uma natureza unitária (Evaristo Mendes e Fátima Gomes),
o prazo de prescrição da responsabilidade será o prazo previsto para as obrigações de
regresso do sacador e dos endossantes, e não há o do aceitante, mesmo que estejamos a falar
de avalista deste.
O aval é uma garantia oferecida em favor de um concreto interveniente e não sobre todos em
simultâneo. O avalista deve indicar a pessoa em favor de quem dá o aval. Não o fazendo, a lei
presume que o aval é dado pelo sacador (artigo 31º). Tem-se discutido se esta presunção é
ilidível. A maioria dos autores considera que não. No entanto, a resposta negativa deve ser
justificada à luz dos interesses envolvidos na circulação do título e do tráfico mercantil, para o
que se justifica uma análise de uma situação hipotética. Admitamos que alguém deu um aval,
mas não indicou o avalizado na letra: o aval presume -se dado pelo sacador (aval presumido).
Na verdade, o avalista, caso pague a letra em regresso, não vai poder pedir a devolução do que
pagou contra o verdadeiro avalizado (aval real). Não faz sentido que o aval surja não para
reforçar uma responsabilidade mas para permitir ao avalizado um meio de se voltar contra o
avalista. Assim, tem de ser possível demonstrar que o aval presumido não é o real ( ilidível).

3.1 Letra v. livrança. Regime aplicável


A livrança é emitida pelo subscritor em favor de alguém (tomador ou beneficiário). Terá de
ter menções obrigatórias.
O regime da livrança é moldado sobre o da letra (artigo 77º).

3.2 Obrigação do subscritor/emitente abstrata?


3.3 Função sócio-económica actual. Livrança em branco, com avales apostos em branco

130
Lia Muschketat
4Cheque. Caracterização geral e significado atual do cheque regulado na LUCh. Outras
espécies de cheque
O cheque é um título sacado sobre um banco por um cliente, que se traduz essencialmente
numa ordem de pagamento, dada por este último ao banco. O cheque é pagável à vista (artigo
28º da LUCh). A validade da emissão do cheque é independente de qualquer relação de
provisão, isto é, o cheque é válido ainda que a sua emissão seja destituída de um fundamento
económico (artigo 3º da LUCh). Assim, se o banco não tenha depósito bancário do sacador,
nem lhe tenha concedido crédito, nem por isso a validade do cheque fica comprometida. O
emitente do cheque é garante legal desta conversão (artigo 12º da LUCh).
Segundo Paulo O. Cunha, a ordem de
pagamento pressupõe a existência de um
contrato estabelecido entre o banco (sacado) e
o cliente (sacador), designado "convenção de
cheque", por força do qual o cliente, sacando
cheques, pode proceder a apagamentos, com
base em fundos disponíveis.
O cheque também pode ser avalizado. O avalista é garante voluntário do valor patrimonial do
cheque, garantindo o pagamento pontual do cheque pelo sacado. O valor do cheque depende
deste pagamento (artigo 25º da LUCh).
O cheque circula por endosso ou por tradição
manual.
A circulação cambiária do cheque está sujeita a uma tutela cambiária (artigos 19º e 21º da
LUCh). O banco pode recusar o pagamento de um cheque por falta de provisão ou quando
recebe uma ordem de não pagamento (não há lugar a aceite, mas pode haver a recusa nestes
dois casos). O prazo para apresentar a pagamento é, em princípio 8 dias (artigo 29º da LUCh).
Se o cheque é apresentado a pagamento e este é recusado pelo banco, entra-se na fase de
circulação de regresso (artigo 40º e seguintes), que se traduz na responsabilidade civil de
todos os subscritores que legal ou voluntariamente sejam considerados garantes do cheque,
como normalmente o sacador, os endossantes e os avalistas. É necessário fazer preencher os
pressupostos do surgimento por parte do portador (artigos 29º da LUCh para o prazo e 40º
para a recusa). Pode haver a cláusula "sem protesto" (artigo 43º). O portador de um cheque
não pago e protestado, tem opção entre o exercício da acção causal ou o exercício da acção
cambiária de regresso. Há direito recuperatório do subscritor diferente do sacador (artigo 44º).
Há uma relação do sacador com o banco sacado, designada relação de cobertura ou provisão
(normalmente o depósito bancário). Há uma relação entre o sacador e o beneficiário da ordem
de pagamento, designada relação de valuta (normalmente a dívida do sacador perante o
beneficiário). Não existe nenhuma relação cambiária nem extracambiária, entre o sacado
(banco) e o portador ou beneficiário do cheque. Por este motivo o banco não pode ser
demandado de regresso, pelo não pagamento do cheque (artigos 40º, 25º e 4º).
Paulo O. Cunha fala do problema da falsificação
do cheque, entre os diversos casos de falta ou
inadequação de ordem eficaz de pagamento. A
Lei Uniforme não estabelece expressamente
um regime aplicável. Haverá que apurar quem
é responsável por esse pagamento (indevido)
e, consequentemente, em que esfera jurídica
deverá o prejuízo ser imputado. Se o banco
deve assumir o prejuízo. Se o levantamento
ocorrido não vai ser compensado (sacador é o

131
Lia Muschketat
responsável. Ou o risco deve ser repartido. O
banco é responsável sempre que não consiga
provar que o sacador agiu com culpa, recaindo
sobre ele o ónus dessa prova. A
responsabilidade do sacado é responsabilidade
extracontratual objectiva.

5 Conhecimento de carga e crédito documentário. Outros títulos de transporte e


representativos de mercadorias

6 Certificado de depósito bancário, apólice de seguro e outros títulos

III - Valores mobiliários em geral

1 Conceito, principais espécies e regime jurídico


1.1 Valores mobiliários titulados e valores mobiliários escriturais

Fala-se em valor mobiliário como equivalente a instrumento financeiro (artigo 2º do


CVM). Incluem-se alguns títulos de crédito já estudados, mas ai nda também os
instrumentos financeiros derivados e os instrumentos dos mercados monetários. Os
valores mobiliários, sendo Evaristo Mendes, são títulos do mercado de capitais (exemplo:
acções, obrigações e títulos de participação).
Distinguem-se dos títulos de crédito individuais. Podem caracterizar-se por pressuporem a
existência de um documento (não necessariamente em suporte-papel sendo que é um
título declarativo do direito representado, ao contrário do título individual que pressupõe
o título, que é, em regra constitutivo), representarem situações jurídicas homogéneas
(fungíveis, que difere nos títulos individuais que são individualizados e não fungíveis) entre
si (emissão em massa, que difere dos títulos individuais que são em função de uma
concreta relação entre dois sujeitos) criadas com a finalidade principal de serem
negociadas com estruturas de negociação próprias (mercados de capital, com circulação
de riqueza em mercados organizados).
Tem uma função económica, por serem instrumentos mobilizadores de riqueza.
Cumprem uma das seguintes funções: captação de recursos financeiros (obrigações e
acções), mobilização da riqueza representada (transacções), finalidades especulativas ou
finalidades de cobertura de riscos. São as finalidades próprias que justi ficam o regime
aplicável.

Quanto ao regime geral dos valores mobiliários,

Aos valores mobiliários são aplicáveis regras específicas de aferição da legitimação activa,
passiva e de tutela de aquisições a pessoa não legitimada, que apresentam desvios ao
Código Civil e aproximam os valores mobiliários do regime dos títulos de crédito, quando
nestes se tutelam a aquisições de boa-fé, por via dos mecanismos de circulação próprios,
ainda que com vícios ou por não titular, segundo o regime civil (artigos 16º e 17º da LULL).

132
Lia Muschketat
1.2 Extinção dos valores mobiliários ao portador: Lei 15/2017 - DL 123/2017
1.3 A circulação como aspeto especialmente relevante
1.4 CVM

2 Valores mobiliários titulados


2.1 Valores mobiliários nominativos. Caracterização geral; título e registo. Emissão, circulação
e exercício de direitos. Legitimação

Os valores mobiliários distinguem-se em função do modo de representação, em valores


titulados (documento com suporte em papel, com maior proximidade com os títulos de
crédito tradicionais) ou valores escriturais.
O carácter nominativo dos valores mobiliários não apresenta identidade completa com os
títulos de crédito nominativos.
Foi proibida a emissão de valores mobiliários ao portador (contra evasão fiscal). Ainda há
valores ao portador, porque a lei estabeleceu apenas proibição de emissão futura (para a
transmissão destes, ver artigos 101º e 105º). Quanto aos valores mobiliários nominativos,
para a transmissão temos de ver se não estão depositados nem integrados no sistema
centralizado, ou estão depositados mas não constituem integração em sistema
centralizado (artigo 102º) ou se estão integrados num sistema centralizado (artigo 105º).

2.2 Valores mobiliários titulados sujeitos ao regime dos VM escriturais

3 Valores mobiliários escriturais


3.1 Valores mobiliários escriturais nominativos

Os valores mobiliários escriturais são representados por uma anotação em conta,


denominada conta de registo individualizado (artigo 61º do CVM). Esta conta pode ser
aberta/movimentada junto de diferentes entidades: intermediário financeiro, entidade
emitente não integrados em sistema centralizado ou único Intermediário escolhido pela
Entidade emitente. A opção entre as alternativas apresentadas não é totalmente facultada aos
interessados, uma vez que em alguns casos a lei impõe a solução (artigos 62º e 63º).
Quanto à transmissão, não há diferenciação entre nominativos e ao portado, porque a
transmissão está sempre dependente apenas da inscrição na conta de registo de valores
mobiliários do adquirente (artigo 80º). Todos os valores mobiliários escriturais são por
definição nominativos, no sentido da conta de registo ter de identificar o titular do direito
(hoje a nominatividade vai para além disto, sendo também permitido revelar a identidade do
titular da conta ao emitente, a todo o tempo).
Embora existam valores mobiliários titulados sujeitos ao regime acima exposto, se os mesmos
estiverem integrados no sistema centralizado (transaccionados em mercado organizado), o
regime de transmissão que lhes é aplicável é o dos escri turais (artigo 105º do CVM).

133
Lia Muschketat
3.2 Caracterização geral. Registo de emissão e registo individualizado. Modalidades e
significado do registo individualizado
3.3 Emissão, circulação e exercício dos direitos

4 Tipologia. Ações, obrigações, unidades de participação e «warrants». Novos valores


mobiliários

5 Síntese do regime jurídico do CVM. Completamento deste com outros princípios relativos
aos títulos de crédito? O problema da autonomia

IV - Ações

1 As ações como unidades de valor e de participação social

2 Conversão das ações em valores mobiliários. As ações como valores mobiliários complexos
e paradigmáticos

3 O conceito de direitos inerentes. Legitimação para o exercício dos direitos

4 Ações de sociedades abertas


4.1 Titularidade. Deveres de transparência
4.2 Circulação. Ofertas públicas. OPAs obrigatórias. Aquisições e alienações potestativas

2n
o . tCr at os mer cant is

134
Lia Muschketat
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QLUIFICAÇÃO E
A
EASTUTO DO
T
COERCIANTE .
M

1. Belindo tem uma empresa que se dedica à instalação de sistemas de vigilância de


habitações. Recentemente conseguiu ficar como representação de uma empresa
nacional, titular de uma marca muito conhecida. Considerando que o pontual
cumprimento do contrato o obrigava a fazer alguns investimentos iniciais, resolveu
constituir com o cônjuge uma sociedade e mandou fazer uma página de internet da
sociedade, ABC - Sistemas de Vigilância, Lda, a Carlitos. Celebrou depois, já com a
sociedade constituída, como gerente desta, um contrato de arrendamento de um
espaço situado num Centro Comercial da cidade e pediu a um Banco 2000 euros, a
título de financiamento, entregando ao banco uma livrança por si (Belindo) subscrita,
em nome da sociedade e a título pessoal, como avalista.
a) Como qualificaria o contrato celebrado entre Belindo e Carlitos relativo à
realização da página de internet da ABC, Lda? É um contrato civil ou comercial?
Para que serve a questão da qualificação? Para sabermos quando vamos aplicar
o regime comercial e as regras do código civil. Quando temos uma questão de
dívidas, conforme a qualificação temos rgimes diferentes também. Temos de
saber se estamos no âmbito do direito comercial ou do direito civil.
Porque isto é importante? Artigo 15º é um artigo específico distinto do direito
civil, como também que os juros comerciais moratórios é maior que a taxa legal
supletiva civil, questão do empréstimo, questão da fiança (que no direito
comercial, não tem benefícios de aviso execução prévia)
Este contrato é o quê?
A pagina é a actividade principal do Belindo? Não, porque é a questão da
representação. Este é um acto acessório e complementar.
A actividade principal é comercial?
Num contrato de distribuição comercial (concessão comercial) nao
esta no código, nem tem um regime. Assim, aqui temos um
intermediário que revende para o consumidor final (intermediario
assume o risco todo). Difere do contrato de agênciaj, onde o risco é
reduzido para o primeiro, mas não se detém todo sobre o
intermediário. São diferentes formas de representação.

135
Lia Muschketat
Teoria do Acto do Comércio vs Teoria Jurídica da Empresa

a. TAC: O artigo 2º, primeira parte, é a norma qualificadora geral


desta teoria. Temos de ir ao Código procurar normas
qualificadoras especiais (se se integrar na geral, e na especial,
temos um acto de comércio perfeito). A norma qualificadora
especial pode ser qualquer uma, incluindo o artigo 230º. O
artigo 2º, segunda parte, são actos de comércio subjectivos.
b. TJE: O artigo 230º é a norma qualificadora principal desta
teoria. Se a base é o 230º, só se aplica o artigo 2º, primeira
parte, a actos ocasionais e pontuais (exemplo: uma vez na vida
do comerciante). Podemos ter um acto ocasional acessório ou
absoluto (ver posteriormente). Depois temos de aplicar a
norma qualificadora específica na mesma. O artigo 2º, segunda
parte, são actos de comércio subjectivos.
O 230º serviu para alargar o âmbito do direito
comercial. Apareceu "depois".

Os casos praticos sao resolvidos aplicam as duas


teorias. Podem ser diferentes.

A página da internet.
A actividade principal do Belindo é outra. Segundo a teoria do acto do
comércio, temos um acto de comercio subjectivo que é conexa ou
acessoria à actividade principal (artigo 2º, segunda parte, porque é
comerciante segundo o artigo 13º). Segundo a teoria jurídica da empresa, a
página de internet não está no artigo 230º, também não há uma norma
especial, assim, temos igualmente um acto de comercio subjectivo.
Quanto a carlitos. Segundo a teoria do acto comércio, não há norma
especial, e, temos de ir à segunda parte, mas não sabemos se Carlitos é ou
não comerciante (se não for é um acto civil). Se ele nao exerce nada nao ha
nada que possa ser acessorio. Segundo a teoria jurídica da empresa,
Coutinho abreu: 230º consegue qualificar como acto de
comércio, contratos de prestação de serviços, por analogia (no
número 2). Meter aqui TJE.

b) Como qualificaria o contrato de arrendamento do espaço situado no Centro


Comercial?
TAC: artigo 2º, primeira parte (não é só este código, mas também legislação
avulsa), temos um acto de comércio objectivo. Artigos 1108º e seguintes do
código civil. Aplicamos o regime comercial por ser uma matéria mercantil. Se
fizeremos a TAC fazemos logo o salto, sem passar pela "empresa".
TJE: artigo 230º (que não menciona leis avulsas). Apesar de comerçarmos pelo
230º, admite obviamente que há legislação avulsa comercial. Ambas as teorias
aplicamos o artigo 2º, primeira parte.

PEDIR ALINEA

136
Lia Muschketat
c) Como qualificaria o contrato de financiamento realizado com o banco?

TAC: 2º e 362º e 394º, assumimos que ê parar prosseguir actividade comercial.


Do lado do banco a primira parte . Do lado do Belindo artigo 2º segunda parte
também é (artigo 294º).
TJE: artigo 230º, nao e necessário o 230º prever isto porque a TJE esta implícito
que as compras para revenda e para o ecrio, são actos de comercio. A
intermediação financeira e a compra para revenda presumem ser-se mercantil
(normas qualificadoras especiais como o 362º e 394º neste caso). Nao pode ser o
2º primeira parte porque não é de certeza um acto original (principalmente na
parte do banco, mas tb na parte do belindo).
Vamos para o empréstimo e não para operacoes de banco (ver
depois nas sociedades comerciais).
O acto ocasional é usado em último recurso.
Primeiro norma qualificadora, segundo implícito... Não é necessário
ir ao artigo 2º primeira parte na TJE.

Sempre que vamos ao 230º temos de ir ver o regime. Mas nao deixa
de ser um acto de comercio.

PEDIR ALINEA

d) Como qualificaria a subscrição da livrança?


Não vamos ver a livrança por agora. A livrança é um título de pagamento. Uma
livrança é um título de crédito e uma promessa de pagamento. Era uma
promessa usada historicamente só por comerciantes, mas que passa a ser usada
como um instrumento comum do dia a dia. Temos a teoria dos actos de
comércio formais (sempre independentemente do negócio por base) por
oposição aos actos de comércio causais (só será acto de comércio se o negócio na
sua base a garantir for ele próprio um negócio de cariz comercial). A maioria da
doutrina continua a defender que as livranças são actos de comé rcio formais
(principalmente por razões históricas): livranças são sempre actos de comércio.

Não discutimos aqui a TAC e TJE.

ec)onO
trato de financiamento está sujeito a forma especial?
O raciocínio começa com o artigo 219º do Código Civil. Ou exigimos a forma
especial para efeitos de prova ou para efeitos de validade do acto. Quando há
um empréstimo, temos o artigo 1143º do Código Civil.
No empréstimo temos o 394º do Código Comercial. Não há (396º) porque
admitimos todo e qualquer meio de prova. Na forma do mútuo bancário
aplicamos um decreto-lei 32/765 de 1943. O contrato de financiamento tem de
seguir esta forma especial.
Se forem dois comerciantes em que não haja banco como parte, não
há forma especial. Se houver banco temos de ir ao decreto lei.

137
Lia Muschketat
f) Belindo é comerciante?

Temos de ir ao 13º. Belindo tem capacidade (7º).


Quanto a Belindo gerente, não, porque não desenvolve actividade comercial. O
sócio de responsabilidade ilimitada (diferente das de responsabilidade limitada)
também não é comerciante. Em ambos os casos o comerciante é a sociedade
comercial.
Não actua em nome próprio.
Belindo exerce actividade comercial na primeira parte do caso. Assim é
comerciante se exercer de forma profissional.

2. Alberto é educador de infância estando casado com Elvira, que trabalha como
manicure num espaço cedido dentro de um supermercado. Como as suas vidas não
andam a correr muito bem, decidiram abandonar a sua anterior profissão e tornarem-
se empresários de pastelaria. Alberto é um excelente pasteleiro e tem um amigo de
infância que vive na província produzindo cereais de todo o tipo, muito apetecíveis nas
pastelarias lisboetas. Esse seu amigo (Cristiano) vem todos os dias a Lisboa trazer os
cereais encomendados por Alberto. A pastelaria foi logo um enorme sucesso, mas este
foi abruptamente interrompido pela instalação, a 50m, de uma loja da “Padaria
Portuguesa” que, por se integrar numa rede de franchising, conseguia praticar preços
muito competitivos; ficando o negócio de Alberto em dificuldades. Suponha agora que
a Padaria Portuguesa celebrou um contrato com Cristiano nos termos do qual
Cristiano forneceria cereais à Padaria e se vinculava a comprar bolos e pão da Padaria
Portuguesa, que iria revender ao público na sua região, assumindo o compromisso de
o fazer de acordo com a política comercial da Padaria Portuguesa e sujeito ao controlo
desta.

a) Cristiano é comerciante, de acordo com a TAC? E de acordo com a TJE?


Fornecimento tem na base uma actividade agrícola. Num primeiro momento
aparece como mero fornecedor. No segundo momento aparece como compra e
revenda.

No primeiro momento ele fornece cereais que ele produz na província. Quer pela
TAC quer pela TJE o fornecimento não é um acto de comercio. Nos termos da
TAC, artigo 2ª parte e artigo 230º (matérias primas do parágrafo segundo). Nos
termos da TJE, logo o artigo 230º. A actividade agrícolas nos termos da lei são
sempre civis (tem risco da terra e não risco de capital, ...). Este raciciocinio já
não faz sentido (podem haver requisitos). Segundo evaristo mendes, se for uma
actividade comercial a ter uma actividade agricola (sociedade comercial tem pro
objectivo desenvolver actividade agrícola), pode ser aplicar o regime comercial.

138
Lia Muschketat
Se temos uma norma qualificadora mais específica que o
artigo 264º, n°2.
Num segundo momento, segundo a TJE, as compras para revenda estao
implícitas (230º), slto para os artigos 464º.

Restas poder aplicar o artigo 13º.


Ha quem diga que o 230º faz uma antecipação do que é comerciante.
Mas temos sempre que ir ao 13º.
Se o acto é civil (primeiro momento), não é comerciante.

Compra e revenda entra-se contrato de distribuição

b) E Alberto?
TAC: artigo 2º, artigo 230º (transformação das matérias primas)
TJE: artigo 230º, é uma actividade comercial
Diferente do 432, porque aqui ele compra e revende. A
transformação implica o artigo 230.

Para ver se é comerciante. Na TAC vamos ao 13º. No TJE vamos ao


230º+13º

3. António é proprietário de um táxi e exerce a atividade de taxista, juntamente com um


filho.

3.1 Os contratos que celebra com os clientes são comerciais? Justifique.

TAC: artigo 2º, primeira parte e artigo 366º (tem de haver uma empresa, que não
tem de ser juridicamente falando)
Seria um acto de comércio objectivo absoluto porque tem
comercialidade própria.
TJE: artigo 230º, número 7 (não nos resolve nada, nem nos dá nenhum regime) +
366º

Temos um acto misto (artigo 100º): artigo 99º, artigo


100º e artigo 18º. O 100º e o 18º são só aplicados ao
lado mercantil.

3.2 A resposta seria diferente se ele tivesse uma frota de táxis?

Não deixamos de ter uma actividade comercial. Mas está maior. A matéria suposto
de ver aqui era discutir as pequenas empresas.
As pequenas empresas aparecem no parágrafo número 1 do artigo 230º.
Normalmente é uma actividade de cariz familiar. A pequena empresa não está
sujeita a actividade principal por causa do risco, por exemplo.
Pretendia-se que discutíssemos que esta resposta só seria diferente se estivéssemos
na alínea anterior perante uma pequena empresa. Podemos ter uma actividade que
de caras é comercial, mas o enquadramento não. Alerta para a realidade da pequena
empresa.

139
Lia Muschketat
Neste segundo caso:

a) Suponha que António comprou os livros necessários à exploração do seu


negóciol. Comprou também dois táxis e contratou um financiamento bancário
para financiar essa aquisição.

Esses actos são comerciais? Justifique.

Actividade acessória à actividade comercial (livros e taxis). Para qualquer uma


das teorias é um acto de comércio subjectivo.
O financiamento é um empréstimo mercantil (2º+394º ou 230º+394º), enquanto
acto de comércio objectivo para o antónio.

b) Suponha que António, num local distante do seu negócio e sem referir que era
empresário, celebrou um contrato de arrendamento de um andar, por um mês,
durante o período normal de férias.

Este acto é comercial? Justifique.

Quem tem de ter cuidado em deixar claro que esta a arrendar o apartamento
para ferias é o comerciante.
Quando o comerciante celebra um negócio na sua esfera civil,
ele tem de ter cuidado de rodear o acto e deixar claro para o
destinatário. O comerciante é que tem de ter cuidado a afastar
à presunção.
Quando não são actos exclusivamente civis (como este,
porque não é exclusivamente civil) ele tem de ter o cuidado.

c)pon
u S ha agora que António, sem aludir à qualidade de comerciante mas perante
quem sabia que ele era comerciante, encomendou pelo telefone um computador.

O acto é comercial? Justifique.

A fonte sabe que ele é comerciante.


A presunção de comercialidade será muito mais forte. Se ele nao disser que nao
é, estará a agir como comerciante.

Quando temos uma norma desqualificadora (exemplo: uso da familia), basta


haver ou o comerciante tem de clarificar? Sim, mesmo que haja a norma
desqualificadora, o comerciante tem de rodear de circunstâncias para
verdadeiramente não haver dúvidas.

140
Lia Muschketat
4. António, comerciante de eletrodomésticos, comprou cinco torradeiras e uma carrinha
de transporte de mercadorias.

a) Os negócios celebrados por António são comerciais?


António tem como actividade o comércio de electrodomésticos.
Começando pela carrinha, não é para revenda. Parece razoável comprar uma
para exercer a actividade. Em ambas as teorias a compra da carrinha era um
acto de comércio subjectivo, nos termos do artigos 2º, 2ª parte.
Nos 5 torradeiras, se fosse uma podíamos ficar na dúvida se era para uso
doméstico. Temos uma compra das torradeiras para revenda. Temos dois
raciocínios. Nos termos da TAC, vamos ao artigo 2º, norma qualificadora
específica do artigo 463º. Nos termos da TJE, vamos ao artigo 230º que contem
implicitamente as compras para revenda com ligação para o artigo 463º. Temos
um acto de comércio objectivo absoluto. É absoluto porque não depende de
outro acto de natureza comercial. A certa altura Fátima Gomes diz que as
compras para revenda tem uma dupla qualificação, porque também são actos
subjectivos. A carrinha é claramente acessório. Quer a lei, quer a doutrina, diz
que é objectivo. Na compra e revenda já conseguimos encaixar um acto
objectivo. Podemos dizer que também é considerado objectivo. Não é
necessário fazer este caminho, segundo Mariana.

b) Suponha que Bernardo, cliente da loja de António, comprou uma torradeira para
a sua casa nova. O acto praticado por Bernardo é comercial? Justifique.
Do lado de António, temos o artigo 230º que antecipa a qualificação e o artigo
463º (TJE). Isto é, segundo a TAC vamos ao artigo 13º, segundo o TJE vamos
primeiro ao 13º e só depois ao 230º.
Do lado de Bernardo temos uma pessoa que vai comprar uma torradeira para
sua casa. Não resulta claro que ele é comerciante. Ou Bernardo é comerciante e
vai comprar uma torradeira, ou Bernardo não é comerciante e compra só para
casa. Se Bernardo não for comerciante, estamos fora do Direito Comercial.
Se Bernardo for comerciante, temos de ter cuidado. Temos uma norma
desqualificadora. Temos de ilidir a presunção do artigo 2º, 2ª parte. Quanto o
comerciante pratica o acto tem de rodear de circunstâncias do padrão de bom
pai de família. Se rodearmos o que permite afastar, teremos um acto civil do

141
Lia Muschketat
lado dele. Teria praticado um acto comercial, apesar de haver norma
desqualificadora.
Há várias teorias para o conteúdo do artigo 2º, 2ª parte: presunção ilidível
(excepto se circunstâncias), presunção inilidível (não é afastado nunca) ou não é
presunção e são factores de Coutinho Abreu (temos um factor positivo de
contrato de comerciante e dois negativos do exclusivamente civil e não há outra
circunstância).

5c. oCmaerlrocsia,nte de artigos desportivos, comprou 100 camisolas do Benfica, 50


porta-chaves do Sporting, tendo ainda encomendado ao mesmo fornecedor 1000 patins
em linha com o símbolo do Futebol Clube do Porto.

a) Os negócios celebrados por Carlos são comerciais?


Segundo a TAC, temos o artigo 2º, 1ª parte e o artigo 463º, enquanto compra
para revenda.
Segundo a TJE temos o artigo 230º (implícito compra para revenda) e o artigo
463º.
Estes negócios são comerciais, enquanto actos de comércio absolutos e
objectivos. Carlos é comerciante e as quantidades já afastam para ser uso
doméstico, em ambas as teorias.
up
b) on
S ha que Fernando comprou a Carlos duas camisolas, dois porta chaves e dois
patins em linha para os seus filhos, devendo o preço dos mesmos ser pago daqui a
dois dias. As compras realizadas por Fernando são comerciais?
Segundo a TAC, não há informação de Fernando, pelo que o artigo 2º tem de ser
observado para ver se é um acto objectivo. Temos uma norma desqualificador
do artigo 464º, pelo que é um acto civil.
Segundo a TJE, temos o artigo 230º e o artigo 464º, e o artigo 2º, 2ª parte.
São quantias razoáveis. Do lado de Carlos falamos de ele ser comerciante. Ou
fazíamos o artigo 2º, 1ª parte para Fernando e víamos que estamos perante uma
norma desqualificadora, ou o artigo 230º onde não percebemos se é comercial
ou não (porque não ajuda). Não extraímos nada do artigo 230º. Para ambas as
teorias, temos uma norma desqualificadora. Do artigo 464º temos de ir ver ao
artigo 2º, 2ª parte para criar a convicção do acto não ser comerciante (se
considerarmos que Fernando é comerciante)). Se não for comerciante não
temos de ir ao artigo 2º, porque não há qualquer presunção a funcionar.

142
Lia Muschketat
c) Se o preço não for pago na data devida qual o valor dos juros?
Temos um acto misto do artigo 99º, e como tal, à partida o juro seria comercial
(Artigo 102º).
Não aplicamos o decreto-lei 62/2013 porque estamos na transacção ?. há
doutrina que entende se aplicar outra taxa de juro.
Temos uma taxa de juro legal superior em comparação à taxa civil. há um
princípio da onerosidade das operações comericias, quando uma parte entrega
algo, há sempre uma contraprestação. É no entanto possível praticar actos
gratuitos e este princípio é só um princípio orientador. As actividades abrangida
pelo Direito Comercial são de lucro. A taxa de juro é fixada para beneficiar o
credor (proteger este lado). Juros são feitos a pensar na pessoa do devedor.
Podemos encontrar juros legais ou convencionais, sendo que são ambos
abrangidos pelo artigo 102º. Dentro dos juros legais, temos casos que se prevê
os juros no Códio Civil e outros do Código Comercial. Juros convencionais são
acordados entre as partes. Temos juros moratórios e juros remuneratórios.
Neste caso falamos de juros moratórios.
Este caso prático não exigia só raciocínios sobre juros do artigo 102º. Temos de
ter cuidado. A questão é, se num acto de comércio misto ou unilateralmente
comercial, só se aplica ao lado do consumidor o artigo 102º. Temos de saber se
o artigo 102º é considerado uma excepção, como o artigo 100º ou não.
Encontramos sustento para qualquer uma das partes:
Não se aplica o artigo 102º ao consumidor, segundo Ana
Costa Afonso e Engrácia Antunes. Não se aplica a taxa de
juro mais agravada. Segundo Engrácia, considera
duvidoso que se aplique a taxa de juros moratórios ao
consumidor.
Aplica-se, segundo Fátima Gomes e Menezes Cordeiro.
Ao nível da jurisprudência temos acórdãos para todos os
gostos.
Sem querer influenciar o raciocínio, temos de pensar em conjunto. Se existe um
princípio da onerosidade e a taxad e juros moratórios é criada em benefício do
credor, porque razão é que um credor devia ficar prejudicado ou beneficiado
atendendo a se o consumidor é civil ou comerciante? Porque não se há de
aplicar a taxa de juro comercial? Claramente, segundo Mariana, faz mais sentido
poder aplicar-se o artigo 102º aos consumidores. Não faz sentido que o credor

143
Lia Muschketat
fique prejudicado. Este não precisa de ser o raciocínio certo. Até que ponto, no
entanto, fazia sentido o contrário? Antes não havia a redacção do artigo 102º. O
decreto-lei xxx excluía do âmbito de aplicação os consumidores. Começou a
discutir-se porque existe diploma havia de estar a excluir os consumidores. O
acórdão do STJ diz que o juro goi criado com intuito claro, mas não é por isso
que não se vai aplicar a taxa ao consumidor (cada macaco, no seu galho).
Se considerarmos que é uma excepção do artigo 99º, seria taxa de juro civil (4%
neste momento). Se não considerarmos que é excepção, aplicamos o artigo
102º, e a taxa de juro comercial seria de 7%. Os 4% do juro civil é a portaria
291/2013 supletiva. Já vimos que não estamos no âmbito do nº5, pelo que se
aplica o nº3.
Se o comerciante for o devedor, há autores que mesmo assim aplicam o artigo
102º. Marina apostava no princípio da onerosidade e expectativa porque o
artigo 102º é feito em benefício do credor.

6. António, empresário mercantil, e Carlos, agricultor, compraram a um particular

(Bernardo) uma carrinha por 50 000 euros. Duarte ficou fiador de António. Se nada for
pago, quanto pode Bernardo exigir de cada um?

A fiança tem de ser bem dada.

António é comerciante, sem duvida, devido aos dados que o caso dá. Carlos agricultor
pelo artigo 230º em princípio se não houver sociedade comercial será civil (mas não
precisa de ser). Bernardo pela TAC e pela TJE só será comerciante se tiver um stand, mas,
caso contrário, é civil.

A nível da responsabilidade, se for civil será conjunta,


se for comercial será solidária.

Se for comercial há benefício de execução prévia, se


não for não há.

Se António e Carlos praticaram acto civil, Bernardo pode exigir 25 000 a cada um
(conjunta). Nada garante que António está a exercer uma actividade comercial acessória
porque não sabemos a actividade comercial de António.

Se António e Carlos praticaram acto comercial, Bernardo pode exigir 50 000 tanto a
António como a Carlos (solidária do 100º). Um deles terá direito de regresso.

144
Lia Muschketat
Se António é comercial e Carlos não é, quanto a António há solidariedade, mas quando
a Carlos é conjunta.

Para saber se a fiança é civil ou comercial não temos de olhar ao sujeito. Temos de ter
cuidado com o elemento da obrigação. O artigo 101º diz que não temos de olhar para a
qualidade do sujeito, mas para a natureza da obrigação que existe. Neste caso para o
António só.

Se António for acto civil, conjunção, fiança é acessória e estaríamos no âmbito da fiança
civil (benefício da execução prévia: só podes pedir 25 000 depois do património do A).

Se António for acto comercial, solidária, fiança é comercial (não há benefício de


execução prévia: se exigir 50 000, tem de responder logo).

7. António, comerciante singular de automóveis usados, casado sob o regime da


comunhão de adquiridos com Berta, contraiu um empréstimo bancário no valor de 100
000 euros para ampliar as instalações do seu estabelecimento. Não tendo sido pago o
empréstimo, qual a garantia patrimonial do crédito do banco?

TAC: 2º + 394º

TJE: 230º (implícito empréstimo) + 394º

Segue o regime comercial do artigo 1691º do Código Civil e do artigo 15º do Código
Comercial.

Presume-se em prol da família (casados, dívida comum do casal).

O artigo que responde é o artigo 1695º. Pergunta-se a comunicabilidade das dívidas.


Empréstimos concebidos a um comerciante a título individual era pouco atractivo para o
credor. Temos de verificar cinco requisitos: comerciante em nome individual, dívida
resulta do âmbito de actividade comercial, consentimento do cônjuge, se foi proveito
comum do casal e qual o regime de comunhão.

O empréstimo mercantil é um acto de comércio, que temos de qualificar. Este é um acto


de comércio acessório. Neste caso seria só o banco como principal. Estamos perante um
comerciante (artigo 13º, forma regular de um tipo de acto de comércio, pelo que age em
nome individual). Esta dívida não era para afectar a actividade comercial. Parece que
não há consentimento do cônjuge aqui (mas ver presunções, pelo que continua a ser

145
Lia Muschketat
comunicável). O proveito comum do casal é no sentido de saber o fim (não só um
proveito económico, mas moral e intelectual). Temos um regime de comunhão de
adquridiso, que permite haver comunicabilidade da dívida. Quando falamos dívidas dos
cônjuges falamos na base do artigo 15º, remissão para o artigo 1695º, porque temos um
aumento de garantia patrimonial. Se Berta queria que os bens não fossem comunicáveis
tinha de conseguir que os cinco critérios não se verificassem (atacar qualquer presunção
que vimos).

8. Antonieta, recentemente nomeada conselheira do STA e que já tomou posse, decidiu


suprir a falta dos subsídios de férias e Natal através de algum ganho que consiga obter em
negócio de venda de bijuteria de qualidade, pelo que encetou a procura de espaço
compatível na Av. da Liberdade em Lisboa. Para realizar o seu projecto, convidou a filha
de Bernardete, sua amiga de infância, miúda talentosa que frequenta o 10º ano do ensino
profissionalizante de artes, de seu nome Carlita. Antonieta e Carlita rapidamente se
entendem e desenvolvem o seu projecto para a A&C biju, redigindo um acordo escrito,
tendo combinado que Antonieta entrava com o investimento e Carlita com o seu talento
artístico para criar as peças e vender. Para o investimento inicial, Antonieta recorre a um
empréstimo bancário de 100.000 euros, concedido pelo Banco da Moda, SA. O montante
obtido ficou titulado por livrança em branco subscrita pela Antonieta e com o aval da
Bernardete e da Carlita. Entretanto, Antonieta e Carlita encontraram um espaço
engraçado para implementar a A&C biju, na Av. da Liberdade e que havia sido utilizado
como loja de comercialização de rebuçados, mas estava agora para “trespasse” pelos
antigos proprietários da loja. A loja integra-se num imóvel que pertence a Etelvina e ainda
tem algum equipamento móvel, embora estivesse encerrada faz já dois anos. Iniciado o
funcionamento do negócio da A&C biju, o sucesso foi de tal ordem que Antonieta e Carlita
decidiram registar a marca e encontrar parceiros disponíveis para promover a venda dos
seus produtos por novos territórios, em especial, para Angola. Conhecida esta intenção,
logo surgiu uma empresária famosa interessada no negócio.
Tendo em conta o caso acima apresentado, diga:
a) Antonieta e Carlita são comerciantes, de acordo com a TJE?
b) A&C biju é comerciante, de acordo com a TJE?

O artigo 14º, nº2 não se refere à incapacidade, mas à irregularidade ou


incompatibilidade.

146
Lia Muschketat
Provavelmente Carlita é menor (não pode ser comerciante). Alguns casos admite -se
que o menor possa comercializar. Carlita não podia. Antonieta é uma juíza: os juízes
não podem ser comerciantes, porque não podem ter o estatuto. Não significa que
não possa sem ter um acto de comércio esporádico.

Quanto ao caso concreto de violação da lei:

Doutrina teoria tradicional: juíza mantém qualidade de comerciante porque


segurança jurídica, venire contra factum proprium (juíza vem beneficiar de já
não ser comerciante e violar a lei) e outros regimes que não têm sanções tão
pesadas (gerente despede, funcionários públicos com sanções disciplinares,
regimes semelhantes de violação).

Teoria recente: actos praticados em violação são considerados nulos.


Evaristo Mendes. Engrácia Antunes. Não faz sentido que a juíza se deixe a
qualificar comerciante.

Em princípio não tem personalidade jurídica, não é sociedade comercial. També m


não preenche nenhuma característica. Se o projecto for só ?? é artesanal e no artigo
230º não podia ser.

9. Analise as várias questões suscitadas pelo Acórdão STJ de 6/07/2011 (Relator GABRIEL
CATARINO), n. convencional 450/04.3TCLRS.L1S1, disponível em www.dgsi.pt

O acórdão trata sobre dois réus de uma sociedade de construção (alegaram ser parte
legítima da acção). Do ponto de vista comercial, a principal questão: acto de comércio ou
não para qualificar o sujeito? Não era comerciante (só sociedades comerciais). Réu agiu
individual. A autora (ficou uma casa cheia de defeitos) invocou ter sido a sociedade de
construção. Artigo 230º, nº6. Tem de ser capacidade, com profissionalismo habitual,
regular, o tribunal actuou que estava fora da sociedade em nome pessoal. Não devia ser
um acto de comércio. Acto isolado pontualmente não é acto de comércio: não admite.
Como estava a tentar responder á questão do comerciante. Mas pode haver actos
esporádicos de comércio.

147
Lia Muschketat
E
TASBELECIMENTO
COERCIAL E EMPRESA
M .
TRANSMISSÃO

A, titular de um pequeno motel, com 8 empregados, situado em local de que C é o locador,


vendeu-o a B, com todo o activo e passivo, por 20 000 euros, apesar de a situação líquida ser
ligeiramente negativa. C, notificado do negócio, propôs acção de despejo contra B, alegando
que o negócio fora simulado, e deduziu como pedido subsidiário a entrega do imóvel, por se
considerar titular de um direito de preferência.

Quid iuris ?

Simulação: apesar de haver disparidade de valores se


aderirmos a concepção ampla de estabelecimento (mercado),
pode fazer sentido. Para saber se houve ou não simulação um
indício forte é o valor. Facilidade probatória do 1112º, nº2
para conseguir a simulação: para aplicar tem de ser
estabelecimento. O senhorio não tem muita razão. A
actividade é comercial.

1. O que é um estabelecimento comercial? O motel com estas características é um


estabelecimento comercial? Para definir estabelecimento comercial, temos uma
realidade jurídica complexa porque abrange bens corpóreos (máquinas) e
incorpóreos (firma) e direitos relativos a um determinado negócio e determinada
actividade. Abarca direitos das relações duradouras que o dono estabelece com
terceiros de fornecedores, clientes e credores, segundo Coutinho Abreu. Aqui temos
um estabelecimento comercial.
2. Identificar o negócio que tem como objecto o estabelecimento comercial. Podemos
ter uma transmissão temporária (cessão de exploração do estabelecimento
comercial) ou um trespasse (intervivos, transmissão com carácter definitivo com
transmissão de propriedade, que pode ter um negócio base a compra e venda, a
doação, a dação em cumprimento e outros. Temos aqui um trespasse.

148
Lia Muschketat
st.e cEaso centra-se no aspecto do cuidado a ter no trespasse com arrendamento. O
3
foco é o artigo 1112º. Este caso prático está no âmbito do código civil. Temos um
arrendatário, perante uma cessão da posição contratual (artigo 424º), que exige o
consentimento da contraparte (neste caso, é o senhorio). O artigo 1038º traz
obrigações do locatário. Estamos aqui na excepção. Em regra não podíamos, mas a
lei permite (artigo 1038º). Temos de conjugar com o artigo 1059º (o artigo 1112º é a
norma especial). O artigo 1112º, nº1 abre dois casos em que pode haver uma
transmissão sem consentimento. Toca-se na possibilidade de haver negócio
simulado. Quando se fala em trespasse, o negócio simulado deixa fugir à cessão que
exige o consentimento (transmitir sem consentimento). O valor muito baixo. O
senhorio pode provar a simulação. Como? Além do valor, podia haver outros
indícios. Tentamos provar pelo artigo 1112º que faltava um elemento que pudesse
pôr em causa a continuação. Ou tínhamos de provar uma alteração (grande mudança
de actividade). São dois apoios legais de prova da simulação (mas tem sempre o
valor). O artigo 1112º, nº3 exige uma comunicação (apesar de não ser necessário o
consentimento, exige-se a comunicação), no prazo do artigo 1038º, alínea g) (regime
da locação por analogia). Temos de comunicar para o ?, pois se a comunicação for
feita (violação do artigo 1112º, nº3) é ineficaz a alínea e). Se for ineficaz, o senhorio
pode anular o contrato de arrendamento.
4. E quanto à preferência, temos o artigo 1410º. Tinha o direito de preferência. A
notificação parece ter sido após. Não houve comunicação necessária para o exercício
de preferência.

Alberto, industrial de sumos e refrigerantes, casado com Berta, adquiriu em 31 de Julho de


2008 a Carlos, agricultor e fornecedor de matérias-primas, 100 toneladas de frutas para a
produção de sumos naturais, pelo preço de € 50.000,00, que o adquirente ficou de pagar em
cinco prestações iguais.

Para garantia do pagamento das duas últimas prestações, a vencerem-se, respectivamente,


em 31 de Dezembro de 2008 e 31 de Janeiro de 2009, Alberto aceita uma letra sacada por
Carlos a favor de uma sociedade de rações credora de Carlos, a “Douro Valor – Rações, SA”, e
saca um cheque em branco, que deverá ser preenchido com a data de 5 de Fevereiro de 2009,
se a última quantia não fosse pontualmente paga, em 31 de Janeiro de 2009.

149
Lia Muschketat
Entretanto, e para distribuição dos seus sumos, Alberto celebra com Etelvino, dono de uma
pequena mercearia, situada num imóvel pertencente a Felisberta, um contrato pelo qual
Etelvino lhe cede o gozo da loja (incluindo o respectivo activo e passivo), a título definitivo,
mediante o pagamento de € 100.000,00.

a) Suponha que Felisberta pretende intentar uma acção de despejo contra Alberto,
invocando que houve uma cessão não autorizada da posição de arrendatário. Quid Iuris?
Trespasse não precisa que a cessão não tem de ser autorizada. Não falamos aqui se há
comunicação ou não.
Temos de saber. Pode haver uma cessão não autorizada se descobrirmos que não
preencheu algum requisito do trespasse.
Primeiro, para saber se temos uma cessão não autorizada, temos de saber se era
necessária autorização. Se for trespasse não é necessário (artigo 111º), e só
precisamos de comunicação (15 dias). Não sabemos se houve algum elemento que
deixou de haver protecção pelo regime do trespasse.
Parece ter havido uma modificação da actividade. Podemos discutir até que ponto
queremos todo o negócio ou só o imóvel. Poderia fazer prova que a cessão da posição
contratual pode estar suspeita ao consentimento.
Podia invocar a falta de comunicação, e resolvia o contrato de arrendamento.
Olhando para o artigo 1112º, nº2, alínea b) (que afasta o trespasse), abre-se três
cenários de doutrina. Se compararmos o artigo 1112º, nº5 e o artigo 1083º, no nº2 já
conseguiríamos resolver o contrato pela alínea c) ou pelo artigo 1083º, nº2, alínea e)
porque se estavam perante a mudança não cobria no trespasse e temos uma cessão
ilícita.
1. Mudança de actividade em que nos enquadramos no trespasse (mudança
não é significativa), mas o contrato de arrendamento deixa que
possamos praticar outro fim para além de outro o actual (artigo 1112º,
nº5, não podendo recorrer à cessão ilícita, nem ao 1083º.
2. Estamos no trespasse, ma o arrendamento não permite que mudemos o
fim, caímos no artigo 1083º, alínea c). ao contrário do nº 1 podemos
pedir restituição dos danos.
3. Há uma mudança tão pesada que afastamos o regime do trespasse,
caímos no artigo 1083º, nº2, alínea e) de cessão ilícita (cedemos, mas não
podíamos sem o consentimento). Também pode haver indemnização por
danos.

150
Lia Muschketat
Só nos últimos dois pode haver indemnização, porque no artigo 1112º, nº5 não há
verdadeira violação, porque é uma possibilidade, faculdade não associada ao
incumprimento.

b) Caso Irene tivesse um crédito contra Etelvino resultante de um fornecimento de bebidas


que não foi pago, contra quem poderá Irene fazer valer agora o seu crédito?

Quanto aos créditos, há quem discuta a existência de três âmbitos do trespasse.


Temos o âmbito mínimo, o âmbito natural e o âmbito convencional. O âmbito mínimo
são os elementos suficientes e essenciais à existência do estabelecimento. O âmbito
natural são os elementos que se não houverem perante o silêncio são os naturais que
passam para o trespassário (considera-se que passam sempre). No âmbito
convencional são as que só passam por convenção das partes.
Pergunta-se se as dívidas devem passar automaticamente. As dívidas não passam
automaticamente para o trespassário, segundo maior parte da doutrina.
Pergunta-se se temos de proteger os interesses dos credores do trespassante. Ou se
temos de tutelar os credores do trespassário. Perante o conflito de interesses tem-se
entendido. Não há transmissão automática, aplicamos os princípios gerais de direito.
Regime da assunção de dívidas (artigo 595º). A transmissão da dívida pode verificam-
se por contrato entre o antigo devedor e o novo devedor. Ou entre o trespassário e o
credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. Ver artigo. Não há uma
declaração expressa. Respondem pelos dois solidariamente.
As dívidas não passam. Discutir esta questão das dívidas.

A, titular de uma papelaria na cidade de Braga, relativamente conhecida mas já com certo
aspecto «fora de moda» - chamada «papelaria da arcada» -, vendeu-a a B, com todo o activo e
passivo, por 50 000 euros. No momento da venda, da contabilidade constava um activo de 30
000 euros e um passivo de 20 000.

Passados dois meses, foi aberta pela sociedade C, a 50 metros do local, uma outra papelaria,
designada «papelaria moderna». A sociedade pertence maioritariamente a A.

Quid iuris ?

151
Lia Muschketat
A resposta seria diferente se a segunda papelaria tivesse sido aberta pelo próprio A ? e pelo
cônjuge ? E se fosse o cônjuge o sócio maioritário da sociedade ?

Por um lado quando alguém aliena o estabelecimento não garante. Princípio da liberdade
económica. O vendedor deve assumir a obrigação de não concorrência. Se calhar os 50
metros são suficientes.

Quem está vinculado à obrigação de não concorrência? Esta obrigação é implícita (princípio
da boa-fé, abuso de direito com o princípio da concorrência leal, princípio de garantir o uso
pacífico do estabelecimento, uso do comércio). Pode assentar em todos estes fundamentos.
Construção doutrinal. Há um limite temporal. O critério do regime de contrato de agência de
2 anos (analogia), critério do ordenamento jurídico estrangeiro (jurisprudência que garante
não ser possível a priori ter um limite temporal, mas caso a caso). Tendo em conta o caso
concreto, definimos o limite razoável. Aqui não parece ser respeitado o estabelecimento.

Há um limite espacial. Não há limite concreto porque cada caso é um caso.

Quem está obrigado à não concorrência? A sociedade será vontade de quem a gere, e teria
uma forma de dar a "volta". E o trespassante, relação próxima e se forem controladores da
sociedade. Se for sócio maioritário não.

Consequência da violação: resolução do contrato, sanção compulsória, acção de


cumprimento, danos e perdas. Ver página 207 da Fátima Gomes.

A, titular de um estabelecimento a funcionar em local arrendado, vendeu -o por €50.000,


assumindo o comprador, ainda, um passivo líquido de €20.000. Executado o negócio e
notificado do mesmo, o senhorio propôs uma acção de despejo, invocando que, como os
próprios valores indicavam, o contrato era simulado; apenas haveria a transmissão da posição
de arrendatário, encoberta por certos bens sem valor económico apreciável.

Quid iuris ?

E se, em vez da simulação, tivesse havido mudança de ramo (compreendida no âmbito


abstractamente definida pelo contrato de arrendamento) ?

st.abEelecimento comercial ou industrial


1
2. Que tipo de transmissão? Defintivia ou temporária? Diz que é definitivo. É um caso
de trespasse.

152
Lia Muschketat
st.á Eno arrendamento, por isso o artigo 1112º. Se houve trespasse do
3
estabelecimento comercial não é necessário consentimento, excepto se acontecer o
regime das outras duas alíneas.
4. Se for outra actividade já não ´trespasse.
5. Quando uma acção de despejo for simulação. Para saber se gouve ou não simulação
é a questão dos valores (não são indícios claros e óbvios que não são). Nem sempre
um bom ou mau negócio se vê no activo ou no passivo da empresa. O valor tem de
ser irrisório.
a. Nulo, o negócio simulado (artigo 240º): não havia trespasse, mas cessão da
posição ficcionada
b. Artigo 1112º, nº2, alínea b)
c. Trespasse válido porque não há simulação, não devia haver comunicação ao
??? (acção de preferência)
6. Não havendo simulação há trespasse válido.

Na doação não há direito de preferência (artigo 1112º, nº5), mas há o artigo 1112º, nº3.

Se não houver o artigo 1112º, nº3, aplica-se o artigo 1083º, alínea e). Coutinho Abreu
discorda. O artigo 1083º só se aplica quando a relação se tenha tornado impossível.

Se houver um trespasse e o fim abranger no contrato de arrendamento, aplicamos o artigo


1112º, nº5 (válvula de escape). Não chega a preencher o artigo 1112º, alínea b), onde se
encontra o trespasse. Só podemos resolver com o artigo 1112º, nº5. Não há violação. Não
temos direito a danos.

Se houver trespasse o fim não se incluir. Temos mudança de actividades, e podemos pedir
indemnização por danos (artigo 1083º, nº2, alínea c).

Se não houver trespasse, temos o artigo 1112º, nº2, alínea b) (caímos nele) e o artigo 1083º,
alínea e) (cessão da posição ilícita). Temos uma mudança muito grave, e uma cedência ilícita.
Direito a indemnização por danos.

Ver porque surgiu o conflito entre o artigo 1083º, nº2, alínea


e) e o artigo 1112º, nº5.

Ver melhor este caso

153
Lia Muschketat
5

A, marceneiro com estabelecimento aberto ao público em local arrendado e exercendo


directamente a profissão sem quaisquer ajudantes e conforme práticas ancestrais, vendeu -o,
em 2010, a B, tendo notificado da transmissão o senhorio, juiz de profissão. Este pretende
exercer o direito de preferência. Quid iuris?

O estabelecimento comercial difere do estabelecimento industrial (nem todos são


comerciais). Cabe no artigo 1112º empresas não comperciais.

Na verdade, magistradas não podem exercer nada público. Não podem ter estabelecimento
comercial. Não parecia exercer a preferência.

Se quer preferência quer explorar o estabelecimento. Ela prefere o estabelecimento e não o


trespasse. Se por outro à frente, ela continuaria a explorar. Continuação do trespasse,
porque o negócio é simulado (na verdade não queria nenhum trespasse).

Podemos pensar em aplicar o artigo 1112º, nº4, mais a


incompatibilidade que impede de ter estabelecimento civil e
do explorar, porque não proíbe de exercer actividade s
comerciais, mas actividades profissionais.

Actividades artesanais não são comerciais.

Quanto à palavra "industrial" no artigo 1112º. Na nota de rodapé no livro da Fátima, a


organização civil cabe no artigo 1112º. No Coutinho de Abreu diz-se que abrange
estabelecimento e outros caracteres jurídicos não mercantis. Evaristo Mendes fala em "sem
prejuízo de outros.

Alberto é educador de infância estando casado com Elvira, que trabalha como manicure num
espaço cedido dentro de um supermercado. Como as suas v idas não andam a correr muito
bem, decidiram abandonar a sua anterior profissão e tornarem-se empresários de pastelaria.

Alberto é um excelente pasteleiro e tem um amigo de infância que vive na província


produzindo cereais de todo o tipo, muito apetecíveis nas pastelarias lisboetas. Esse seu amigo
(Cristiano) vem todos os dias a Lisboa trazer os cereais encomendados por Alberto.

154
Lia Muschketat
A pastelaria foi logo um enorme sucesso, mas o sucesso foi abruptamente interrompido pela
instalação, paredes meias, de uma loja da “Padaria Portuguesa”, que, por se integrar numa
rede de franchising, conseguia praticar preços muito competitivos.

Confrontado com o facto, Alberto pensa que o melhor a fazer é comunicar ao senhorio que vai
ceder a utilização do espaço da sua pastelaria à “Padaria Portuguesa”, para que esta expanda o
seu espaço comercial e assim o seu negócio.

a) Na sua opinião, o senhorio tem alguma forma de reagir perante esta situação?
Qual o objecto do negócio? Neste caso é entre o Alberto, que cede o espaço. Não
cede o estabelecimento comercial. Se fosse o objecto o estabelecimento, podia ser
um trespasse. Mas assim não há trespasse (transmissão definitiva). Cessação é
cessão de exploração. Afastando o facto de não termos por objecto o negócio,
afastamos tanto o trespasse como a locação.
Identificar o negócio. Temos um contrato de arrendamento. Podemos ter um
subarrendamento ou cessão de posição de arrendatário. Se for uma cessão de
posição de arrendatário temos obrigações de locatário (artigo 1038º, alínea f). temos
de ter consentimento do senhorio. Se vai apenas comunicar temos uma cessão ilícita
(artigo 1083º, alínea e) e artigo 1059º, nº2). A cessão está sujeita ao consentimento
(artigo 424º).
Como poderia reagir o senhorio? Resolver o contrato de arrendamento.

O artigo 1109º da locação é importante. Também relativamente à locação, como


para o trespasse basta haver comunicação e não consentimento. Na locação aplica-
se o artigo 424º (regra geral), o artigo 1038º, o artigo 1059º (necessidade de
consentimento) e o artigo 1083º (consequência).

b) Admita que o senhorio goza do direito de preferência na aquisição da pastelaria de


Alberto. Isso significa que assume as dívidas que Alberto tinha para com fornecedores,
bancos e trabalhadores?
Assumimos que há um trespasse. Terceiros. A doutrina admite que as dívidas não se
transmitem sem mais. Regime do artigo 595º, com ratificação pelo credor. Se não há
notificação, passam a ser devedores solidários (trespassante e trespassário). Há
excepções (artigo 285º do Código de Trabalho).

155
Lia Muschketat
Existem três planos de transmissão: plano natural, plano mínimo, plano
convencional. Perceber a problemática. A situação não é líquida porque existem
interesse opostos em contraste. A posição maioritária da doutrina é que devíamos
atender ao artigo 595º do Código Civil (+ nº2 quando à solidariedade das dívidas).
Oliveira Ascensão não concorda: dívidas clausicionais (independentemente do
credor) e dívidas comuns (destacáveis do estabelecimento). O atendimento de
Oliveira Ascensão não é o da maioria.
Para os fornecedores e bancos não há dúvidas (passam). Para os trabalhadores há
dívidas laborais que se transmitem e outras não. À partida, trabalhadores e
segurança social não passam. Temos de distinguir os âmbitos porque não temos um
regime geral(legal.

A Farmácia da Palma, Lda, titular de uma farmácia, que funciona num local arrendado,
celebrou com o Laboratório Phama Y, SA, um contrato de fornecimento de medicamentos, a
executar à medida das necessidades da primeira.

A certa altura, a Farmácia da Palma, Lda encomendou um lote de vacinas para a gripe sazonal,
facturada em 1 de Dezembro de 2013, por 35.000 €. Em função do pagamento do preço,
aceitou uma letra nesse valor, com vencimento a 23 de Janeiro de 2014.

A 22 de Janeiro de 2014, Farmácia da Palma, Lda, recebeu a encomenda e verificou que parte
das vacinas não estavam boas, porque durante o transporte não haviam sido conservadas à
temperatura ideal.

A Farmácia da Palma, Lda comunicou imediatamente tal facto ao Laboratório Phama Y, SA, na
pessoa do seu administrador, José Cautela, e este disse-lhe que ainda assim teriam de pagar o
preço da totalidade do lote de vacinas, uma vez que o Laboratório Phama Y, SA havia
endossado a letra à Cooperativa dos Laboratórios de farmácia Unidas, CRL, e este a havia
descontado num Banco.

Segundo o entendimento do ao Laboratório Phama Y, SA, era-lhe devido o pagamento do


preço, acrescido de juros, uma vez que a factura estava já vencida.

Tendo em conta os dados da hipótese, diga se o contrato celebrado entre a Farmácia da


Palma, Lda e o Laboratório Phama Y, SA é um contrato comercial, analisando os deveres das

156
Lia Muschketat
partes e os argumentos invocados pelo Laboratório Phama Y, SA, e, quanto ao valor da dívida,
sua exigibilidade, taxa de juros aplicável e a data a partir da qual esses juros seriam contados.

Temos ou não um contrato comercial? Temos um contrato de fornecimento. Perguntamos se


há um acto de comércio de um dos lados. Artigo 230º, nº2. Se TAC artigo 2º e artigo 230º,
nº2. Se TJE só artigo 230º, nº2. Temos acto de comércio dos dois lados. Quanto às partes,
temos uma farmácia (sociedade por quotas) e um laboratório (sociedade anónima). Ambas
são sociedades comerciais (artigo 13º, nº2). Temos um contrato comercial.

Qual o problema do caso? Temos um problema de juros. Na altura falámos de um


consumidor. Neste caso, pergunta-se se podemos aplicar o decreto-lei às farmácias (DL
62/2013). As partes tinham de ser comerciantes. Pressupõem que os dois lados, no artigo 3º:
a farmácia preenche ou não os critérios de empresa? A farmácia faz contratos de
fornecimento e depois vende ao público. As farmácias estão organizadas enquanto
estruturas empresariais. Há um acórdão que vem garantir isto (relação coimbra). Quando
falamos na taxa de juro, falamos em percentagem. A taxa de juro aplicável do artigo 102º,
nº3 é 7% e artigo 102º, nº5 (DL) é 8%.

Exigibilidade da dívida. O DL prevê que não é preciso haver interpelação para que comecem
a contar os juros (artigo 4º, nº2). Começam os juros de mora sem interpelação. A regra
(princípios gerais de direito) está no artigo 805º do Código Civil (não coincide com o regime
deste DL). Temos de saber a partir de que momento é exigível o pagamento. A factura foi
emitida antes da entrega dos produtos. O antigo artigo 4º, nº3 prevê vários prazos. Ranro
caberíamos na alínea c), como na alínea d): não conseguíamos dizer com toda a certeza.
Pretendíamos só dizer que o DL se aplica às farmácias.

Ler maria do rosário epifânio para insolvência.

8
Suponha que António vende, por acordo escrito, a Bento, seu amigo de infância, mas em
relação ao qual guarda ressentimentos por ter sido vítima de bulling, acções de uma sociedade
anónima, em relação à qual não haviam sido emitidos os documentos de representação das
acções,. A alienação envolve 45% do capital social e António havia contraído um crédito
bancário para a sua aquisição, tendo o banco financiador exigido ficar com o penhor das
participações sociais.
Na venda que faz a Bento, António não só não indica que se financiou no banco, como
também omite qualquer referência ao penhor.

157
Lia Muschketat
As partes assinam um documento intitulado “contrato de compra e venda de participações
sociais”, por 200.000 euros, e, na altura em que Bento exige à sociedade os títulos das acções,
estes vêem a ser-lhe entregues com uma anotação que indica terem sido dados em penhor em
favor do Banco.

Quid iuris?

Aquisição de participações na sociedade. Asset deal (transmissão directa) e share deal


(transmissão indirecta). Asset deal é transmissão directa tipo de um estabelecimento
comercial. No share deal temos uma sociedade, sendo que compram a maioria: por força do
aquirir a sociedade é que se compra a empresa. Só há share deal se houver vontade clara das
partes em transferir a empresa. Controlo de participação social ou governo (órgãos). Um
accionista de 15% já é de peso. Controla-se a empresa, se se controla a participação (share
deal).

Aqui parece ser configurado para ser um share deal. Adquirem 95%. Controla o governo ou
funcionamento da sociedade. Só se isto acontecer é que temos um share deal.

A pessoa que estava a alienar, recorreu a financiamento. Há um problema de ter havido


financiamento e ele não saber? Para a Inês se não houver garantias não há impacto.. há um
penhor de acções. Existe um regime para penhor civil e penhor comercial ou mercantil .

Artigo 397º. Para qualifica do lado do banco, temos uma operação de banco (artigo 362º),
conjugado com o artigo 2º ou com o artigo 230º, isto é, para o banco é comercial. Do outro
lado temos o artigo 394º, conjugado com o artigo 2º ou com o artigo 230º. Estamos perante
um empréstimo mercantil? Artigo 463º, nº5. Este empréstimo foi adquirido para adquirir
participações sociais, afecto a um acto comercial (penhor). A compra de acções é um acto de
carência e o empréstimo tem de ser mercantil.

Artigo 398º. No regime do penhor civil se não houver entrega de bem ao credor pignoratício
o contrato não se constitui validamente. Este artigo diz que há penhor mas a entrega é
simbólica. No penhor comercial não é exigível a entrega do objecto a empenhar (neste caso
das acções). Não há problema em guardar os títulos, porque o ónus acompanhou a Inês
comprou acções empenhadas? Chama à atenção o diploma 29/833 de 17 de Agosto de 1939
onde o artigo 1º refere que o titular do objecto empenhado não tem de o entregar ao credor
pignoratício.

Quando há um penhor de acções (acções escriturais) temos de fazer o registo na conta onde
elas se encontram escritas.

158
Lia Muschketat
P
OP RRIEDADE
IUNSD
TRIAL E
C
NCOORRÊNCIA

1
Uma empresa de produtos de cerâmica (A) lançou no mercado uma peça que, cont ra as
expectativas, porque a peça não tinha nada aparentemente de especial, foi um êxito de
vendas. B, concorrente de A, levou a peça a um fabricante de moldes da Marinha Grande,
mandando fazer um molde para a mesma e lançou-a também no mercado.

Quid iuris?

Concorrência desleal: não caberia na alínea c). Seria um acto não especificado. Artigo 317º:
aplica-se o artigo 317º, nº2 (providência cautelar).

Artigo 1º + artigo 2º. Neste caso temos desenhos ou modelos. Criações. Se conseguirmos
encaixar nos desenhos. Registo ou não é que vamos para a concorrência desleal. Artigo 170º
e seguintes. Novidade e carácter singular: ou dizíamos que o artigo 177º e 178º são
existentes, temos de ver se há registo. Com registo temos em princípio uma protecção mais
forte (artigo 203º). Se houvesse valoração por isto estar protegido (artigo 322º). Quando não
há registo, vamos ao artigo 317º. Podemos aplicar a protecção do registo + o artigo 317º. A
concorrência desleal não se subsume à propriedade industrial. A pessoa deste caso (?). se
tivermos um produto cerâmica, A e B consegue distinguir? Não, pode causar confusão.
Temos também questão dos direitos de autor.

2
A empresa italiana A encomendou a uma empresa portuguesa B a feitura de 1000 peças de
vestuário de certo modelo que lhe entregou, para o efeito, com a obrigação de o devolver uma
vez satisfeita a encomenda.

B achou o artigo apelativo, pelo que produziu 2000 peças e pôs à venda 1000 delas em
Portugal, no Brasil e em Espanha.

Quid iuris?

159
Lia Muschketat
O exercício 2 e o 3 são semelhantes ao 1, sendo que temos de distinguir registo comunitário
do registo internacional. Questões de protecção do direito privativo fora de Portugal:
protecção comunitária ou internacional.

Desenhos e modelos com registo: registo comunitário (PI do Dir. da Uni . Europeia), para
protecção nos 27 países da EU: 5 anos, com probabilidade até 25 anos. Protecção a nível
internacional, com registo na protecção do sistema de Haia. Todos os países do mundo que
estão nesta convenção.

Resolução Madalena S. Leite

CPI protecção a nível de território português. Dtos privativos que vão ter protecção no nosso
país. Mas é possível haver mais dois tipos de protecção: nível comunitário e nível
internacional.

Registo comunitário: desenhos ou modelos protecção em todos os países da EU, registo deve
ser requerido junto do insitutio da propriedade intelectual da EU; registo é bálido por 5 anos
sendo prorrogável por igual períodos ate máximo d 5 anos.

Registo internacional: desenhos ou modelos, sistema de haia em que todos os paíises que
façam parte têm protecção – é sistema mais alargado. Há registo internacional de desenhos
ou modelos onde deve ser feito o pedido.

Exemplo denominação fantasia: sonae, mac donalds, etc.

Estes nomes são nomes que n\ao representam uma realidade que existem. Não
conseguimos dizer que há uma realidade destas que existe com este nome. Ex.: mesa > há
realidade que existe e tem o significado dessa palavra

São nomes que não representam nenhuma realidade que exista, normalmente pela
conjugação de várias letras ou siglas, etc

3
Um grande fabricante e comerciante de tapetes (A) encomendou a um grupo de bordadeiras
de Arraiolos 20 exemplares de dois tapetes com uma decoração moderna e apelativa,
concebida por um dos seus desenhadores.

160
Lia Muschketat
Um concorrente de A convenceu as bordadeiras a fazerem-lhe também 20 exemplares de um
deles, que colocou à venda nos EUA e exibiu numa feira em Xangai.

Quid iuris?

4
A empresa de colchões, almofadas e artigos (M) semelhantes fez registar em Portugal a marca
Molaflex e mais uma série de outras marcas todas com o elemento flex. As empresas
concorrentes B e C solicitaram em momentos diferentes o registo das seguintes marcas:
Flexsuper e Lusoflex.

O registo foi em ambos os casos contestado. Como pensa que os tribunais portugueses
decidiram os casos?

492ºCPI: sinais (letras). Induzir em erro. Fundamento de recusa. Mesmos fins.239º.


impressão deixada pela marca é “qualquer coisa flex”. 239º, alínea a). Ou 317º, alínea a).

Marca registada. Aparecem outros. 222º (tipos de marca). Houve duas decisões em sentido
contrário. Artigo 245º, alíneas a) e b). (1ª decisão: podia ser porque c) não se aplica) vs do
ponto de vista fonético não induz em erro. Recurso ao STJ: verifica-se tudo do artigo 245º.
Molaflex registou-se com periodicidade. Flex pode ou não ser fantasia? Não podiam ser
registados. Para aplicação do artigo 241º ou 242º temos de provar a imitação. Como
provamos que está a tirar partido do indemnizado? Este caso era só para discutir o artigo
245º. Temos de ter um direito exclusivo antes. O artigo 231º só se aplica se se aplicar o
artigo 245º. As marcas foram aceites e registadas: aí aplicar-se-ia o artigo 239º porque
quereria cancelar.

5
A empresa de perfumes A colocou à venda nas suas lojas uma gama de perfumes de baixo
preço, considerados iguais aos de uma marca reputada da empresa B, tendo os vendedores
uma tabela de correspondência que exibiam aos clientes numa zona reservada da loja, quando
estes mostravam interesse nisso.

Esta prática suscita algum problema?

(cfr. o caso L'Oréal v. Bellure, decidido pelo TJUE em 2009)

O acórdão discutia artigos da directiva. Temos o regime e os conceitos no Código de


Publicidade: artigos 11º e 16º do C. de Publicidade. Publicidade enganosa e publicidade

161
Lia Muschketat
comparativa: temos de ter o DL 57/2008 de 27 de Março que dirá o que é uma prática
enganosa (artigos 7º e 8º). Discutiu-se o conceito de publicidade comparativa. Como se devia
interpretar algumas alíneas do artigo 16º. Casos em que é admitido, mas tem de representar
as condições do nº2. Perfumes vendidos para outras actividades: perfume vale 1/3 do que
valeria. Tira partido indevido de ma marca que já existe. Clarificam as alíneas g) e h). a marca
não perderia vendas? O Tribunal apresenta 3 conclusões: em matéria de marcas não
pressupõem prejuízo ao carácter distintivo. Artigo 16º, nº2, alínea g) deve ler-se como?
Segunda conclusão: publicidade enganosa e comparativa, considera-se que a marca está
habilitada para proibir uso a 3º, quando 3º preencher os requisitos todos (Artigo 16º, nº2). O
uso da marca não é susceptível de prejudicar. A marca serve para distinguir e os perfumes
não se confundiam. Conseguia distinguir-se. Tribunal considera que publicidade comparativa
aqui a Bellure está verdadeiramente a imitar. É ilícito uso do perfume. Havendo uma
violação: coimas dos artigos 34º e 35º. Violação do artigo 11º e 16º é sanções
contraordenacionais (34º) e acessórias (35º).

6
A empresa A tem duas gamas de produtos que assinada com as marcas Z e V a primeira das
quais muito conhecida no Norte do país. A empresa concorrente B tem gamas semelhantes,
que assinada com a marca Y, dotada de uma forte implantação no Sul do país e nos
arquipélagos da Madeira e dos Açores. Dada a dificuldade de penetração da marca V no
mercado, A decidiu concentrar a atividade na gama de produtos da marca Z, vendendo a V à B.

Este contrato suscita alguma objecção.

Artigos 31º do CPI e 172º. Transmissão da marca.

1. Transmissão da marca: artigo 262º. São transmissíveis, desde que não fosse
susceptível de induzir em erro. Não era parcial, não se aplica o nº2.
2. Ver se podia induzir público em erro: nada aqui faz esperar que sim. Coutinho Abreu:
transmissão da marca é ilícito se não faz acompanhada da transmissão do
estabelecimento comercial.
3. Concentração de empresas: regime do (??) específico. Artigo 36º da lei 19/2012 den8
de Maio: alteração em concentração de empresas. Novo Regime jurídico da
concorrência. Temos dois agentes de mercado em que só uma quer transmitir. Não
há aqui concentração (só se quisessem ambos). Não é caso de concentração, porque
só transmissão de marca.

162
Lia Muschketat
INLV
O S ÊNCIA

António, Bernardo e Carlos, gerentes da sociedade “Devedores e companhia Lda.”, foram


interpelados por Dionísio, trabalhador da sociedade, para procederem ao pagamento de
salários em atraso há mais de 6 meses dos 50 trabalhadores da sociedade. Nessa data, Carlos
constatou que:

(i) Bernardo, que tinha o pelouro financeiro da sociedade, não procedia ao pagamento
dos impostos da sociedade há mais de um ano e acabara de fugir para Espanha com a sua
mulher, levando boa parte dos saldos das contas bancárias;
(ii) António tinha escondido num armazém de uma propriedade sua no Alentejo grande
parte da maquinaria que deveria estar nas instalações fabris da sociedade;
(iii) O passivo da empresa há muito que havia superado o activo.

Pergunta-se:

a) O que poderá ou deverá fazer Carlos perante aquela situação?

Primeiro: requisitos objectivos e requisitos subjectivos. Requisito objectivo:


devedor encontra-se numa situação de insolvência? Requisito subjectivo: artigo
2º. Neste caso temos uma sociedade por quota. Aplicamos a alínea quê? A
alínea e) só abrange sociedades irregulares. A sociedade comercial não regular é
a alínea a). Há vários critérios para se determinar a insolvência. Temos um
conceito geral de insolvência. O artigo 3º, nº2 garante que caiem também as
sociedades comerciais: segunda forma de se aferir se há ou não insolvência. O
artigo 3º, nº4 não traz uma definição (doutrina: probabilidade do devedor não
cumprir). Houve um incumprimento de várias obrigações. Conseguíamos
preencher o requisito objectivo.

Quem tem o dever de apresentar? Quem tem legitimidade, sem o dever? É uma
entidade legalmente responsável pelas dívidas? Fazer referência para o artigo
6º, nº2, onde os garantes não respondem. Não caímos no âmbito do artigo 20º.
A sociedade é representada pelos gerentes. A partir do artigo 18º, nº1 teríamos
30 dias. O artigo 18º, nº3 cria uma presunção inilidível (não faz sentido aplicar

163
Lia Muschketat
ao sócio, mas não ao gerente: se fosse dos sócios não podia ser só 3 meses,
devido à proximidade). Enquanto gerente ele tinha obrigação de saber.
Aplicamos este artigo. O artigo 19º (não é preciso assinatura dos dois porque
temos um dever legal): na sociedade por quotas só há gerentes (só nas
anonimas é que é administrador). Artigo 6º, alínea a).

O artigo 18º é quem tem o dever. O artigo 19º é quem tem a competência.

Havia dever e o pedido devia dar entrada pelo gerente. Consequência: artigo
186º + artigo 189º. A insolvência pode ser culposa ou fortuita. Neste caso, artigo
186º, nº3, alínea a). Quando temos uma insolvência culposa, temos
consequência do artigo 189º. Nunca é natural, tem de ser da sentença.

Carlos tinha o dever de apresentar a sociedade à insolvência.

b) Bernardo e António poderão vir a sofrer pessoalmente pelos factos que


praticaram?

Artigo 186º, nº2, alínea a). 1ª fase: qualificar e referir que têm um dever que
não foi cumprido (artigo 186º, nº3, alínea a)). 2ª fase: tendo em conta os actos
praticados temos o artigo 186º, nº2, alínea a) e artigo 186º, nº2, alínea d),
apesar da alínea a) ser a mais óbvia. 3ª fase: insolvência culposa, com ligação
para o artigo 189º. Declaração na sentença com aplicação de uma das sanções
no nº2. Poderiam haver sanções penais.

c)ponhSa que
u Bernardo, dois anos antes, havia alienado parte substancial do
património da empresa a dois sobrinhos, ao primo e à sogra. O que poderá
suceder a estes negócios?
Mecanismo que tem de permitir que alguns negócios sejam destruídos: artigo
120º (resolução em benefício da massa insolvente), com critérios,
designadamente três: prejudicial, acto de má-fé, dois anos. Claramente uma
diminuição do património ("substancial"), nos dois anos anteriores e a má-fé
(artigo 120º,, nº4). Para preencher o 3º critério, temos de ir ao artigo 49º:
quanto à esposa temos o artigo 49º, nº2, alínea c) + artigo 49º, nº2, alínea d) +
artigo 49º, nº1, alínea b), quanto aos primos e sobrinhas não estão no artigo
49º, temos de ir ao acórdão do STJ 01/07/2014. Interpretação extensiva e
enumeração exemplificativa do artigo 49º. Neste caso, conseguimos preencher
os critérios do artigo 120º. O que se distingue o artigo 121º? Não há má-fé, não
á requisitos do artigo 120º. Não precisamos de recorrer ao 120º. O artigo 123º

164
Lia Muschketat
diz que é o administrador da insolvência. O artigo 124º é necessário atender
(quando é oponível ou não). Caducidade do artigo 125º. Importante o artigo
126º. Neste caso eles teriam de restituir.

A sociedade comercial Granja Amarela, S.A. (“GA”) já viveu melhores dias. O empréstimo
hipotecário a 20 anos que contratou com o Banco Hércules (“BH”) faz sentir mensalmente o
seu peso, bem como a pressão dos fornecedores, face ao constante atraso nos pagamentos. O
seu único activo é a herdade amarela, cujo potencial agrícola diminuiu muitíssimo, após a
construção de uma incineradora gigantesca, no terreno vizinho. Há quem sugira que a herdade
agrícola deixou de ter valor comercial…

Podem os credores da GA requerer a declaração de insolvência? Qual a ordem de satisfação


dos seguintes créditos: o crédito do BH; os honorários do Dr. Coelho, que foi nomeado
administrador da insolvência; o crédito da “ementes Ilíada, “.á. (““I”), pela venda de sementes
de girassol à GA?

Não têm um dever, mas têm legitimidade activa do artigo 20º. Os credores têm no nº1. Uma
categoria, tem-se admitido a nível da doutrina, que não haja incumprimento, nem vencido: o
credor tem sempre legitimidade activa independentemente dos dois factores. O artigo 20º
tem um requisito subjectivo (nº1) e nas alíneas o requisito objectivo. Eventualmente pode
ser um caso da alínea h) e, mais difícil, a alínea b). é só preciso preencher cada um dos
requisitos. Satisfaz-se primeiro os créditos sobre a massa insolvente e depois os outros
(artigo 177º + 51º). No artigo 51º temos as dívidas da massa insolvente. O artigo 48º
enumera os outros.

Dívidas massa insolvente antes da dívida da insolvência. Para classificar os créditos:

a. Administrador insolvência (artigo 51º): artigo 46º + artigo 172+ (dívida


sobre a massa
b. Crédito com o banco com hipoteca: garantia real e crédito garantido, nos
termos do artigo 47º, nº4, alínea a)
c. Crédito Sementes. Só podemos dizer que é comum se afastamos o artigo
447º, nº4, alínea a) e b) e artigo 48º

165
Lia Muschketat
A Luxury Hotels, S.A. é detentora de um hotel de 5 estrelas em Lisboa, tem 50 empregados e é
dona do edifício onde está instalado o Hotel. A Luxury Hotels, S.A., em 2009, contraiu um
financiamento junto do Banco Prime, S.A., tendo dado o referido edifício em hipoteca para
garantia do referido financiamento. Em Maio de 2011, a Luxury Hotels, S.A. viu a sua situação
financeira agravar-se, tendo o Banco proposto uma reestruturação da dívida que passava, num
primeiro momento, pela entrega do edifício hipotecado ao Banco em dação em cumprimento
para extinção do financiamento, seguido, num segundo momento, da celebração entre o
Banco e a Luxury Hotels, S.A. de um contrato, a 15 anos, pelo qual a Luxury Hotels, S.A. ficava
com o gozo do edifício mediante o pagamento de uma renda anual vantajosa.

Supondo que em Janeiro de 2012, na sequência do agravamento da situação financeira, foi


declarada a insolvência da “Luxury Hotels, S.A.”, tendo um conjunto de trabalhadores
questionado o negócio celebrado entre o Banco Prime, S.A. e a Luxury Hotels, S.A.,
nomeadamente por o mesmo ter privado o património da insolvente do referido edifício, qual
o meio jurídico adequado para que o negócio questionadopelos trabalhadores possa ser posto
em causa e por quem?

120º vs 121º + 126º

Pergunta-se qual é o meio jurídico adequado. Lembrar logo em benefício da massa


insolvente.

O artigo 120º tem três requisitos. Não temos noção do património global da sociedade. O
requisito implica o abrir de dois cenários. Má-fé no nº4 e no nº5.

Aplica-se o artigo 121º, alínea h) ou d) (iminência). Em princípio a garantia real não teria sido
nos 6 meses (alínea e)). O h) tem um problema: até que ponto é que é manifestamente. E o
f)? trabalhadores: artigo 123º (competência exclusiva).

4
Faça uma síntese das principais conclusões que se podem retirar dos Acórdão do STJ, processo
3415/14.3TCLRS-C.L1.S1, de 21/6/2016 (RELATOR JÚLIO GOMES), e do acórdão do proc.
3377/15.OT8STR.E1.S1, DE 21/6/2016 (RELATORA ANA PAULA BOULAROT), disponíveis em
www.dgsi.pt
Acórdão do contrato promessa
Aluno: acção reclamação de crédito. 106º-104º-102º. Pode recusar o
cumprimento. Questão quanto à condição. 50º? O 62º. Neste caso não há
incumprimento. O regime do artigo 66º, nº2 pode haver recusa do

166
Lia Muschketat
incumprimento. Dizem que o direito não resulta da acção do administrador.
Reconhecimento do direito de crédito e da garantia.
Professora: compra e venda de um imóvel, onde a sociedade entra em
insolvência: cumpre-se contrato promessa ou não. Resolve os contratos com
eficácia real do artigo 66º. Não se pode recusar. Neste caso o contrato tem
eficácia obrigacional, mas já havia tradição. Não se aplica o artigo 105º, mas
o artigo 104º, nº5, que remete para o artigo 102º. Temos de saber se o
promitente comprador tem direito a indemnização do artigo 442º ou
aplicamos o CIR. Aplica-se o artigo 102º (dá indemnização inferior ao artigo
442º, porque aqui pensa-se haver um incumprimento). Administrador de
insolvência tem o direito de executar ou não o contrato civil: no CIR não há
incumprimento. Aplicávamos os artigos 102º, nº3, alínea a).
Quando o promitente comprador passa a ter direito a exigir o montante é um
crédito sem a insolvência ou sobre a massa insolvente? Sabe a insolvência
porque só aparece o crédito após a insolvência. Já tinha havido tradição,
havia possibilidade de haver direito de retenção. Tribunal reconheceu o
direito de retenção para efeitos de gradação dos créditos desde a data de
declaração de insolvência. Mesmo não se entendo a natureza constitutiva é
um crédito sobre condição suspensivo. Artigo 50º quanto aos créditos sobre
condição suspensiva (gradação ficaria igual à rentenção). Acórdão manda
aplicar o artigo 50º, alínea a). Não havia necessidade do artigo 50º.
Dúvidas sobre a massa insolvente vs dívidas sobre a insolvência. Património
massa insolvente (quando processo de insolvência a base insolvente está em
transformação, para saber a massa que dispõem) vs as que surgem após a
declaração de insolvência.

Acórdão 2

Vigilante florestal requer processo especial de revitalização. Singular ou só colectiva?


Normas do PEJ só a pessoas singulares? PER é um processo que se aplica em insolvência
iminente para acordar com os credores para a revitalização. Privilegiar acordo com os
credores. Por pessoas singulares não agentes económicos há o plano de pagamentos: artigo
249º e seguintes. Género do PER, pelo que o tribunal observa que esta tutela já cobria a não
haveria aplicação do PER para pessoa singulares não agentes económicos. Em senha não
pode requerer o PER.

167
Lia Muschketat
Tínhamos de saber quais os tipos de procedimento para pessoa não empresária. Achava que
lhe aplicava o PER (mais benéfico que insolvência).

Processos que há: processo insolvência e PER. PER foram inseridas no CIR, enquanto
processo especial de revitalização. Semelhante ao PER temos o artigo 17º- I. No PER não há
declaração de insolvência. Vamos para o PER quando ainda não temos insolvência (artigo
17º-A remte para 17º-B tem definição de situação económica difícil. Ainda há possibilidade
de recuperação. PER tem carácter urgente (artigo 17º-A nº3). Inicia-se um processo de
negociação: artigo 17º-I não corre tecto em tribunal. Estabelecemos negociações com os
principais credores para estabelecer plano. Certos credores terão de prescindir de parte (em
vez de não verem nada, vêm alguma coisa).

O projecto de recuperação não corre no tribunal, mas depois vai-se lá para o juiz homologar
o acordo. No PER temos uma lista de credores (que se podem dirigir para o tribunal). Não há
um perdão total da dívida. Por vezes o credor preferirá parte. O devedor tem interesse a ter
declarado o PER. Mas o PER não se aplica a pessoas singulares não empresárias. Resulta do
quê? Artigo 17º-A, tem "devedor" que cria a discussão. O processo de insolvência específico
para essas pessoas (artigo 249º e 251º). o artigo 259º, nº5: declara-se insolvência e não vai
haver registo nem publicidade do facto.

168
Lia Muschketat
TUÍLOS DE
T CRÉDITO E
V
LOAR MOBILIÁRIOS

Felisberto é docente do secundário e está casado com Etelvina, que trabalha num centro
comercial a promover negócios de adesão a cartões de crédito de uma conhecida Instituição
bancária.

Insatisfeitos com o que auferem, decidiram abrir um restaurante, e Felisberto abandonou o


ensino, aproveitando a oportunidade oferecida pelo Estado português de «rescisões»
amigáveis.

Um amigo do casal, Guido, que tem uma pequena exploração agrícola, fornece -lhes os bens
necessários à preparação das refeições, a pagar a 180 dias.

Para desenvolver o negócio, Felisberto contraiu crédito de 20.000 euros junto de um


fornecedor (Helder), tendo sido acordado que o reembolso seria feito a partir de 2 de
Dezembro de 2013.

Felisberto e Helder combinaram que o negócio seria acompanhado da emissão e subscrição de


títulos de crédito em branco, pelo que Felisberto entregou a Helder uma letra e uma livrança,
autorizando-o a preencher cada um dos títulos até ao valor máximo de 10.000 euros, e a apor
neles como data de vencimento em 3 dezembro de 2013.

Helder, que entretanto enfrentava dificuldades no seu negócio, em Setembro de 2013,


preencheu a letra por 15.000 euros e descontou-a no Banco do Fomento.

Helder preencheu também a livrança e endossou-a à sua prima Chiquinha, tendo ambos
combinado que iriam inserir o valor de 12.000 euros, com vista a poderem retirar algum
proveito de Felisberto.

Chiquinha, com o título na sua posse, endossou-o a David, já que assim liquidava a dívida que
tinha para com ele pela emissão do certificado energético da sua casa., que também se vencia
em 3 Dezembro de 2013.

Título de crédito incorpora um direito. Este documento é essencial para a constituição


/exercício/transferência do direito. Sem o documento não temos o direito.

169
Lia Muschketat
Se soubermos o regime da letra, estamos vem com a livrança. Artigo 77º. O título é uma
ordem de pagamento.

A ordem de pagamento dada ao sacado não é necessariamente ao sacador. O aceite não é


essencial: o sacador paga. O aceite só é essencial para se formar na esfera jurídica do sacado:
enquanto não aceitar não é obrigado. Se o sacado não aceitar: artigo 43º.

O tomador é o beneficiário da ordem de pagamento: que pode ser 3º ou o sacador.

Endosso: negócio cambiário pelo qual o título circula. O tomador só assegura para a afrente:
mas tem as mesmas obrigações que o sacador. O tomador assume para a frente.

Relação subjacente vs relação cambiária: relação subjacente é o financiamento entre F e H.

O desconto é uma operação bancária. A cartular é o facto de o F ter dado ao Helder uma
letra e uma livrança.

a. “helder que enfrentou dificuldade”: a nível de requisitos formais temos o artigo 1º


da LUCC. Tem de ser mesmo pecuniária (artigo 1º, nº2). No nº7 é o momento do
saque. Pode faltar sem que seja considerado nulo. O pacto de preenchimento
aparece quando não sabemos os dados todos. A doutrina considera que para ser
válida tem de estar assinada por um deles, tem de ter a palavra “letra” e um pacto
de preenchimento. Se tivermos estes temos uma letra incompleta, em branco: só é
eficaz verdadeiramente quando preenchida. Se não houver estas menções temos
incompleta, mas nula. Podemos assumir que estava letra e assinada. Houve um
preenchimento abusivo: artigo 10º. Se o 3º está de boa-fé, não lhe é oponível o
facto. Sacado vai ter de pagar. Depois há regresso do artigo 49º de 5000 (ou
aplicação do artigo 799º do CC, responsabilidade contratual contra o sacador, ou
ainda o enriquecimento sem causa).
b. Preencheu também a livrança abusivamente. Artigo 77º + artigo 10º. Temos uma
pessoa de boa-fé e uma má-fé. Terá de pagar os 12000 a David. Vai pedir 2000 a
Chiquinha e ao sacador: responsabilidade partilhada. Importante o artigo 15º,
nº1,que diz que é igual ao sacador.

Livrança: letra é um título de crédito à ordem, a livrança,


também aplica o regime da letra. É uma promessa de
pagamento (sublinhar artigo 75º, nº2). Não temos os nomes
todos, temos só o subscritor e o tomador (beneficiário). A
nível de efeitos a subscrição equipara-se ao aceite. Acto de

170
Lia Muschketat
comércio formal (abstrai de relação subjacente). Título
constitutivo: surge com a subscrição da livrança.

Resolução Madalena S. Leite

Regime da letra:

Normalmente, podemos ter a seguinte estrutura: Sacador > sacado e ao lado do sacador
pode existir um tomador

Nos titulos de crédito temos um documento que incorpora um dirieto.e sse documento é
essencial p constituição, exercício e transferência desse direito.

Teoria da incorporão: temos de ter obrigatpriamente um documento que incorpora um


direito, sem o qual não podeos praticar as 3 faculdades: com o documento é que ocorre a
const do direito, o ex do direito e a permissão de transferência do direito.

Esquema da letra:

S seta para baixo p s pequeno --r


omador

Normalmente há uma relação (subjacente) rel carturlar ou camibaria

Rel subjacente pide ser desde contrato de funriconecimento em que surge direito de crédito,
contrato de compra e venda etc. rel subjacente em si é o NJ que esteve por base. Enquanro
que a rel cambiária ou cartular é a relação que vamos estudar agora que e a que está
reflectida no quadro:

Ex.: F celebra contrato de fornecimento de mercadoria com madalena > entre os dois há rel
de crédito > Madalena ficou a dever 1 000€ a F > rel j subjacente é o contrato de
fornecimento > F tem direito de cr´dito e é o sacador > M é a sacada > sacador é o sujeito
que emite a letra de câmbio ; sacado é o destinatário da ordem de pagamento que é dada
pelo sacador

NJ cambiário que houve aqui entre F e M é qual? A nível de RJ subjacente está um contrato
de fornecimento, a nível de RJ cambiária ou cartular o negócio cambiário é o saque.

O que é o saque? É um NJ pelo que qual se guia o titulo de crédito, que vai traduzir uma
ordem de pagamento que pode ser dada pelo sacador ao sacado p que este proceda ao
pagamento de umaquantia pecuniária ao tomador

171
Lia Muschketat
Ex.: F andava pela rua a sacar letras sobre as pesssoas > isto é assim que funciona? Todas as
pessoas estariam obrigadas a proceder ao pagamento? Do lado do sacado, este faz o aceite.
Que é um outro Neg cambiário. Quando o sacado aceita, o que acontece é que o sacado
passa a ser aceitante. Quando assume aobrigaçao de proceder ao pagamaneot, o sacado
passa a chamar-se aceitante: Sacado = aceitante.

Aceite é essencial para termos um titulo de crédito ou não? Se o sacado não aceitar
deixamos de ter um títul de crédito? Ex.: F dá ordem de pagamento a M em que diz que F
deve 10 000€ a M, em vez de ser ele a pagar os 10 000€ a F, a M paga a manel > tomador é o
benficiário da ordem de pagamento que é dada pelo sacador ao sacado. Manel é tomador.
Tomador pode ser terceiro ou o próprio sacador. Ordem de pagamento que sacador dá ao
sacado pode ser para madalena pagar a F ou p madalrna pagar a Manel.

Se Madalena não aceita o título de crédituo deixa de existir, ou Manel que tem uma ltera na
mão pode pedir o pagamento a alguém? Aceite não é essencial para termos um TC, mas para
que o sacado que depois passa a aceitante assuma a obrgiaçao de pagamento ao abrigo do
TC. Aceite n é essencial, n deixamos de ter direito de crédito. Se madalena n aceitar, manel
pode ir ter com F com a letra e pedir o crédito ao sacador pq ele tinha direito de crédito de
10 000€ sobre ele.

Endosso é neg jurídico eplo qual o titulo circula. Neste caso, a letra estava no tomador
manel. Só que actualmente o portador do título (P) não é o tomador inicial, pq este
endossou o título p P. tomador é endossante e portador é o endossado.

Onde estão previstas ou reguladas as letras e livranças. Na Lei uniforme das letras e
livranças.

Estávamos no caso prático 1 perante uma letra. Quais são os elementos que têm
obrigatoriamente de constar da letra (1º) – são os requisitos formais ou como alguns autores
lhe chamam, as menções obrigatíras.

Pode faltar algum destes elementos?

2º/3/4 pfg são casos em que não havendo referencia, a lei é que diz qual o regime aplicável.
Portanto, está a assumir que podem faltar alguns destes.

1º percebmos todos os requisitos: palavra letra + mandato pura e simples de pagar quantia
determinada (ordem de pagamento) + noem do sacado que recebe a ordem do pagamento +
indicação do tomador que pode ser próprio ou terceiro + data é passada = saque + assinatura
de quem passa a letra que é o sacador que emite o título

172
Lia Muschketat
sgundo a maior parte da doutrina, podem faltar elemntos há letra mas há yres elemnrots
essenciais que temos d ter p ter letra enquanto TC: são a palavra letra no t´tiulo p
idfentificaro tipo de crédito, esse titulo de c´redito deve estar assinado pelo sacador ou pelo
sacado (pelo menos por um) e faltando as menções obrigatórias, tem de haver um acordo de
preenchimento. Ou seja, quando temos uma letra em que faltem requisitos do artigo 1º, mas
em que exista a palavra letra+ assinatura de 1 dos dois + acordo ou pacto de preenchimento
= temos letra em branco mas que é válida.

Esta letra em branco n deixa de ser em si letra incompleta pq faltam algumas menções
obrigatórias.

Se faltar um destes trê elementos, nesse caso temos uma letra incompleta em que a letra em
si é nula. Enquanto que no outro caso, havia acordo de preenchimento onde se fixou as
ocndiçeos gerais, a letra é incompleta passando a ser letra em branco e válida.

No caso prático, parágrafo em que diz que F e elda celebraram ne´gocio.

Nesta ltra favltavam 2 elemtnos no momento em que foi emitida: valor e data de vnicmento.
Mas as pates acordaram que o valor seria 10 000 e a data de vencimento 3 de dez de 2013. É
um pacto de preenchumento.

Quando há violaao do pacto de preenchimento, o que acontece? Violação em si do pacto de


preenchimento n é oponível a terceiros de boa fé. 10º. O qur isto significa, a nível do caso, é
que:

Relação subjacente: f contrai crédito de 20 000€ junto de H. F devedor e H credor.

F devedor entregou a H letra e livrança. Neste caso prático, o sacador é H e sacado é F. o qur
acontece depois é que o sacador pega no título e desconta junto do banco. O desconto é o
quê? Uma operação bancária, pela qual alguém tem direito de crédit que ainda não se
venceu (r que norlamnete precisa de liquidez imeiata), em vez de esptart que o outro pague,
esa pessoa desconta a letra jnuto do banco, que lhe entrega o montante que ele tinha direito
(neste, caso, 15 000€) que lhe entregou os 15 0000€ e agora o banco é portador da letra,
pelo que tem de ir ter com o sacado que é F quando quiser ffazer valer o seu dieito de
crédito.

Precisamos de dinheiro já mas eevedor s´o pode pagar daqui a 2 mesrs > vamos banco e
desconta a letra entregando já o dinheiro que estava preenchido na etra >banco é p novo
portador da letra; sacador sai de cena> banco vai ter com o sacado pedir o dinheiro depois

173
Lia Muschketat
Neste caso prático, H só poderia ter preenchido a letra por 10 000 de acordo com o quer
combinou com F ,mas preencheu por 15 0000- o que vai acontecer agora de acordo com o
10º é que F sacado vai ter de pagar ao banco os 15 000 pq n lh é oponível o facto de so terem
comibinado 10 000€ (ele não sabia do acordo de preenchimento e a violação do mesmo n é
ponível ao banco). Depois o que vai acontecer é o que? Pq o sacado só assumiu a ob de
pagar 10 000€. Nma primeira fase, F vai entregar 15 000€ ao banco e depois pode ir ter com
sacador H: ele só tinha obrigação de pagar 10 000€, sendo que a violação do pacto de
preenchimento é oponível ao sacador. Portanto, elee vai pedir o ressarcimento dos 5 000€
ao sacador.

Quando há preenchimento abusivo temos de ter antençao ao 49º. É daqui que resulta a OB
de quando a passoa que paga a letra pode reclamar dos seus garantes a soma integral que
pagou com juros ou despesas qur itnha feito. Neste caos, ele n pode pedir a soma integral pq
sua diívida era de 10 000€. “ó pode pedir remanescente. álém disto, podemos recorrer
civilmente ao 799º do CC.

Parágrafo seguinte: H preencheu tb livrança e endossou à sua prima. Ambos combinaram 12


000€, apesar do combinado de 10 000€.

O que é a livrança? TC regulado na LULL 75º a 78º. Regime é tão curto pq o seu regime
assenta no regime da letra. Norma remissiva diz quase os artigos do regime das letras que se
aplicam.

É uma promessa de pagamento. Em que aqui o nome que damos às partes não são os
mesmos. Temos 1 subscritos (pessoa que subscreve a letra) + 1 tomador (pessoa que vai
beneificar da existência dessa letra).

Quais os requisitos que têm constar da livrança? Estão no 75º. Mais uma vez, tem de haver
referência
à palavra livarnça, promessa pura e simples de pagar quantia determinada, ..., nome da
pessoa à ordem de quem deve ser paga (pq aqui podemos ter o tomador ou pode ter havido
endosso da livrança), indicação da data e local de onde a livrança é subscrita e assinatura do
subscritor.

Olhando para o caso prático:

H pegou na livrnaça e endossou à prima > 12 000€ > david.

174
Lia Muschketat
Portador da livrança agora é David. Quanto pode D pedir a Felisberto (Felisberto agora é o
subscritor da livrança). Pode pedir 12 000€ se estiver de boa fé e não 10 000 (segundo o 10º
não lhe é oponível a violação de um pacto de preenchimento + temos de conjugar 10º com o
77º penúltimo parágrafo “letra em branco” = permite-nos aplicar o 10º à livrança).

F paga 12 000€ a D. Mas ele sabe que combinou com Helder só 10 000€ e não 12 000€. Pode
pedir ao H os 2 000 por força do 49 pq H é garante da obrgiaçao. Pode pedir à Chiquinha? Ela
está de má fé.

Mas para respondermos a isto temos de saber qual a obrigação que o sacador tem e a
obrigçaao que o inocente tem – OB que cada sujeito tem. Sacador garante duas
coisas:assume a OB de gatantir o aceite; tem de garantir que há pagamento. 15º ajuda-nos.
Mas ver primeiro o 9º que diz que o sacador é gatante tanto da aceitçaao como do
pagamento. Ou seja, se não houver aceite, o sacador responde petante o tomador e se n
hpuver pagamento o tomador tb pode ir ter com o sacador ao abrigo deste artigo.

15º diz que o endossante tem as mesmas obrigações que o sacador: garante quer da
aceitçaao, como do pagamento da letra.

C endossou a David, pelo que é endossante. E tem as obrigações do 15º. Ela assumiu a
obrigação de garantir o aceite e o pagamento. A partir do momento em que preenche em
conluio com o H a livrança no valor de 12 000€, estão os dois de má fé, é -lhes oponível a
violação de pacto de preenchimento e F pode pedir aos dois os 2 000€: H e C.

Juntar aqui 47 p identificar que respondem em regime de solidariedade?

ARMINDO, cartoonista de profissão, casado com BELA, comerciante de cristais decorativos,


ilustrou em co-autoria com CRISTINA, escritora, um livro de anedotas. Querendo publicá-lo, os
dois autores acordaram com a sociedade “Charlie, Lda” a edição de 500 exemplares, tendo
ficado combinado que eles suportariam todos os custos relativos à produção e à distribuição
do livro, no montante de € 8 000, a pagar na data da edição.

Para garantir o compromisso, ARMINDO e CRISTINA firmaram uma livrança, avalizada por
BELA, sem indicação do beneficiário, com a data de vencimento por preencher.

175
Lia Muschketat
Admitindo que, antes de a edição estar concluída, a editora preencheu e descontou a livrança
num banco, apondo nela uma data de vencimento a 3 meses da data (altura em que previra
terminar a edição), por necessitar de liquidez para satisfazer compromissos urgentes, refira:

a) Quem é hoje o portador do título de crédito? Identifique e descreva a relação


subjacente à aquisição da livrança pelo actual portador.

O banco é portador. A relação subjacente entre A e C (subscritores) e a editora


(tomadora). Contrato para efeitos de publicação.

Contrato de desconto: banco obriga-se a entregar ao cliente um valor do crédito ainda


não vencido em troca de pagamento de taxas. Desconto bancário. Crédito pecuniário
sobre 3º em troca de transferência de titularidade.

Resolução da Madalena S. Leite

Quem tem a livrança neste momento (= quem é titular da livrança) é o banco.

A e C subscrevem primeiro a livrança. São os subscritores. Entregam à editora (há aqui


uma rel de direito de crédito).

Editora pega na livrança, preenche e desconta no Bnaco.

Portsfor de título de crédi5o neste momento é o banco. Relação subjacente à


aquisição é qual? Ou seja, já vimos que havia relações subjacentes vs
cartulares/cambiárias

Olhando p caso prático,há contrato entre A C e editora, com vistta a haver a


publicação dos tais exemplares, A C iriam suportar os cutos da distribuição.. logo,há 8
000€ em que á e C são devedores à editora. É esta a relação subjacente de onde surge
o direito de crédito.

Caso não pede, mas se tivéssemos de explicar a relação cambiária:

A e C subscritores, entregam à tomadora Editora, que através da operçaao cambiária


do desconto desconta a livrança junto do Banco.

Havia aqui algum problema de a livrança não conter indiciação do beneficiário e da


data do vencimento ou não?

176
Lia Muschketat
Para respondermos temos de ir ao 75º que se refere às menções obrigatórias no caso
das livranças. Uma das menções obrigatórias é o nome da pessoa a quem a ordem
deve ser paga. Tem de ter assinatura do sacador ou sacado como requisito p letra ser
válida. Facto de n ter nome do beneificário, n faz com que a livrança seja nula. Pode
existir um pacto de preenchimento. Não quer dizer que não seja válida. Requisito
pode constar do acordo ou do pacto.

b) Caso a livrança não seja paga no vencimento, o que pode o portador fazer?

Há vários tipos de vencimento (artigo 33º). A 3 meses da data: vencimento a À data


(artigo 38º). O subscritor é responsável como o aceitante da letra (artigo 78º). Acção
protesto do artigo 44º, não foi paga, porque houve recusa. Artigo 43º: já tinha
vencido, por isso 1ª parte. Banco podia vir contra editora (por detrás de si na cadeira).
Protesto: acto formal com o qual confirma a recusa junto do notário, para regresso:
artigos 43º e47º para saber a quem se pode pedir. Tem direito sobre tudo no artigo
49º.

Resolução da Madalena S. Leite

Livrança não tinha nenhuma regra prevista a regular a questão do vneicmento. Diz
data de vencimento por preencher. No momento em que a editora preencheu pos
como data de vencimento na livrança 3 meses da data em que se encontrava.

Imaginem que chega a data de vencimento e a livrança não é paga. Portador, neste
caso Banco, pode fazer o quê?

Aqui primeiro temos de perceber os tipos de vencimento e o que acontece quando n


há uma data

33º diz tipos de vencimento que podemos encontrar: ltra pode ser sacada à vista, a um
certo termo de vista, de data ou pagada...

à vista = devemos proceder ao pagamento da letra quando ela é apresentada. Esse é o


momento do vencimento mediante a apresentação 34º é apresentar e paga

se for a um certo termo de vista = 35º momento de vencimento determina-se quer


pela data do aceite, quer do protesto. Na falta de protesto...

177
Lia Muschketat
no caso não estamos perante letra que pode ser sacado à vista. Pode ser sacada a um
certo termo de vista? Aqui temos de ter cuidado com 2 coisas: pode ter havido aceite
ou não e protesto ou não. Se não tiver havido protesto, o aceite entende -se ter sido
dado no ultimo dia do prazo... se tiver havido protesto, nesse caso orientamos nos
pelo 1º parágrafo do 35º (= data do protesto).

Letra pagável a um certo termo de vista é quando ela se vence decorrido o prazo nela
previsto. So que esse prazo começa a contar ou do protesto ou do aceite.

Letra saada a certo terom de data = esta letra vence-se daqui a 3 emses; contmos os 3
meses da data em que ela é sacada.

Letra pagável no dia fixado = vence-se no dia 18 de dezembro de 2017.

É de certo termo de data pq é a contar 3 meses a partir do momento em que ela é


preenchida.

33º identificar o tipo de vencimento.

Depois vamos ao 38º p saber que quando chega o praoz de vencimento, tems um
prazo p se dirigir ao sacado ou aceitante p pedir esse pagamento.

Ex.: apresentam a pagamento a letra e sacado ou aceitante recusa-se a pagar. O que o


sacador pode fazer? Pode haver protesto. 44º. Quando há falta de aciete, ou falta de
pagamento, tem de haver a possibilidade da pessoa que tem TC pode fazer-se valer.
Logo, temos de recorrer ao 44º. Há um prazo para fazer o protesto – dois dias úteeis
seguintes àquele em que a letra é pagável (3º pfg do 44º).

O protesto é o quê? Pessoa que é portador do título neste momento dirige-se ao


notáro. No notário é lavrado o protesto. É 1 acto formal praticado jnto do notário pelo
qual o portador do título de c´reidot comrpomva a falta de pagamento ou uma recusa
de aceite (no caso interessa comprovar a falta de pagamento). É lavrado o protesto.
Depois o que acontece?

O que constitui tíutlo executivo é o titulo de c´redito (papelinho em si). Protesto é


pressuposto p uma coisa que o portador do título vai tentar fazer.

Portador do título pode só pedir ao sacado ou a mais alguém?

43º contra: interessantes, sacador, outros coobrigados; no vencimento se o


pagamento n foi fectuado. Contra quem portador de titulo podde propor acção de
pagamento.

178
Lia Muschketat
Banco pode propor acção de pagamento contra A, C e Editora. Se for pediro à editora,
esta é tomador. Subscritores são A e C. se banco pede a Armindo, ele pode pedir a C
que tb era subscritora.

Regime do aval prevê que a bela responde nos mesmos termos que avalizou. Isso
consta do 32º.Bela responde e assume as mesmas obrigações que A e C. poderia tb
responder perante o banco.

Quando um destes responder, qual o regime de responsabilidade entre eles? 47º.


Solidariedade.

Protesto é pressuposto p que possa haver direito de regresso.

c) Supondo que CRISTINA paga a livrança ao portador, que direitos lhe assistem contra
ARMINDO?

Direito de regresso sobre metade. Negócio comercial: se não forem comerciantes é


conjunção.

Resolução da Madalena S. Leite

Cristina paga livrança. Pq era co-subscritora. Tem direito de regresso pq respo é


solidaria (43 e 47º) sobre A.

d) E se o pagamento for feito por BELA?

Resolução da Madalena S. Leite

B responde em que termos? 32º. B é responsável da mesma forma. 32º/1o pfg da


mesma pessoa por ela aviançada. Ela deu o aval à livrança subscrita por A e C por isso
responsável nos mesmos termos que eles.

Pagamrnto pode ser lhe pedido a ela.

Tendo sido pedido a ela, o 43º permite que o portador da letra peça a qualquer uma
das pessoas: outros coobrigados.

Portanto, segue-se o 48º que diz que o portador pode reclamar dos elencados do 43º o
pagamento etc

E depois a pessoa que pagou nos termos do 49º foi a Bela pode pedir aos seus
garantes (A e C) a soma integral juros e despesas

179
Lia Muschketat
47º/1o pgf: avalistas de uma letra sçao todos solidariamente responsáveis para com o
portador.

Pelo que ela teria direito de regresso sobre A e C

e) Explique em que consiste o aval, em favor de quem ele é dado e a sua diferença face à
fiança

Resolução da Madalena S. Leite

fiança é uma garantia acessória no sentido de que está associada e tem as mesmas
características da obrigação que está a ganraitr.

Em regra, no regime do dto civil a fiança tem nat subsidiária com benefício da
exceussão prévia, que não existe na fiança mercantil.

Depois, o fiador pode subrogar-se nos direitos do credor contra o afiançado se for ele
a proceder ao pagamento. Pq como n é necessário haver excussçao prévia, o credor
pode pedir directamente ao fiador, que se pode subrograr nos direitos do credor p
pedir satisfação desses montantes junto do afiançado.

Fiança pode surgir associada a qualquer NJ cambiário ou não (segundo será a regra).

Aval é o negócio jurídico cambiário atavés do qual uma pessoa que é o avalista
garnate o pagwmtno da letra por parte de um dos sacados.

Aplicando à livrança, é NJCambiário em que pessoa (avalista) garante o pagemrno do


montante que consta da livrança e que será efectuado, em regra, pelos seus
subscritores.

Aval surge debaixo dos subscritores.

Garntir ob camibária pelos subscritores livrança ou sacado da letra

Ao contrario da fianla n há regra da acesoriedae. Aval é uma garantia autónoma.

OB do avalista é completamrnte independente da ob que ele está a gantir

Se a ob que ele está a gantr dfor declarada nula , por vicio que não seja de forma, mm
assim a ob do avalista existe e mantém-se. Resulta do 32º/2. 32º/3 diz como é a nível
de subrogação: paga a letra e fica sub-rogado nos diretos que o portador da letra tinha
não só sobre a pessoa que estava a garantir com o aval, mas pode exercer contra
qualquer pessoa da corrente

180
Lia Muschketat
Tomador se for esperto não vai contra eles, mas contra o avalista pq a sua obrigação
se mantém mas ele tem direito de regresso pq só s emeteu no sarilho por causa deles

f) Se, em vez de uma livrança, fosse uma letra, sacada por Charlie, Lda e aceite por
ARMINDO e CRISTINA, com aval de BELA, sem indicação do avalizado, a resposta d)
seria igual?

Resolução da Madalena S. Leite

não se refere quem é a pessoa avalizada. Se nada disser, há aqui alguma regra que
ajude? Ver 31º/4º pgf. Quem será é o sacador. Presume-se que o aval foi dado em
favor do sacador.

Então o aval neste caso foi dado, se estivermos perante letra que não indicada quem é
o avalizado, 31º/4 diz se que se pesume que o aval foi dado em beneficio do sacador.
Aval aparece a assegurar o sacador, ou seja, em favor da editora.

Nos termos do 32º o dador do aval respode de igual forma que a pessoa afiançada,
que será o sacador – gatante tante do aceitação como do pagamento (9º). Se ela
pagar, contra quem pode exercer? Todos da corrente

32º/3 diz a subrogaçao.

49 são os direitos da pessoa que pagou e pode reclamar.

A nível de responsabulidade entre eles = 47º solidária

AXL, Lda, titular de uma empresa de confeções, encomendou à ZCK, SA 6 rolos de fio de
algodão egípcio, com pagamento a 90 dias, no valor de 50 000 euros. Para representação do
negócio, a Z sacou sobre A uma letra de câmbio neste valor, com vencimento a 90 dias da
data. A letra foi aceite e descontada no banco XLI, SA.

No momento do vencimento, A não pagou, porque o fio tinha defeito, partindo facilmente e
não permitindo que o tecido ficasse completamente liso.

Quid iuris?Caindo a letra no regresso, qual a taxa de juros moratórios aplicável?

Resolução da Madalena S. Leite

Questão aqui é de juros.

181
Lia Muschketat
Passar à frente nas formas de vencimento, que já vimos (33º).

Distinguir juros remuneratórios de juros moratórios. 5º refere-se à estipulação dos juros


remuneratórios (e não moratórios).

Quanto aos juros moratórios, houve um incumprimento no momento do pagamento que se


venceu e ele não pagou. Taxa aplicável aqui é qual?

48º. O que acontece aqui? Aplica-se a taxa de 6% ou não?

Ver a nota de rodapé com assento do tribunal: a cada momento tem de se aplicar a taxa que
é fixada nos avisos e não a taxa de 6%.

Ou seja,

EM: vigora o pp da liberdade de estipulação, ou seja, as partes podem estipular a taxa de


juros moratórios que entenderem. Se não o fizerem, não se deve aplicar estes 6% (que já n
se aplicam na sequência do assento), mas deve-se ter em conta a matéria dos juros 102º do
CCom. Deve ver-se se estamos perante um dos casos do DL (62/2013) em que a taxa de juros
actualmente aplicável é de 8º ou se não for obrigação comercial > taxa de 7º.

4
Abc, Lda celebrou com o banco X, SA um contrato de abertura de crédito até 200 000 euros
em conta corrente e com cláusula de revolving. Para reforçar a sua posição credora, o banco
solicitou à A uma livrança em branco, avalizada pelos três sócios, que lhe foi entregue.

Passados dois anos, quando a dívida da sociedade se elevava a 100 000 euros, o sócio B
comunicou ao banco a cessão da sua quota aos outros sócios, solicitando que o seu nome
fosse riscado da livrança. O banco não respondeu a B, mas solicitou à sociedade um reforço da
garantia, sob pena de não lhe conceder mais crédito. Os sócios deram-lhe em penhor a quota
que era do cedente.

Passados mais três anos, a situação económico-financeira da sociedade deteriorou-se e ela não
pagou uma parte do crédito utilizado, que ascendia agora a 190 000 euros. Em face disso, o
banco preencheu a livrança por 205 000 euros (incorporando nela os juros convencionados) e

182
Lia Muschketat
apresentou-a a pagamento. Não tendo ela sido paga, propôs ação executiva contra todos os
subscritores, incluindo o ex-sócio.

Quid iuris?

Resolução da Madalena S. Leite

O que se discute é o quê? Normalmente, nas sociedades comerciai s há os membros dos


órgçaos sociais (gerentes e admin) e sócios. Banco pede livranças em branco e depois pede o
aval dos sócios da sociedade.

O que aconteceu foi que a certa altura um dos sócios transmite a sua parricipaçao social e
deixa de ser sócio. Saber se o aval se mantém ou não.

Jurisprudência decidiu em sentidos opostos.

Até que o acórdão de uniformização de jurisprudência: 11 de dezembro 4/2013 ou 2015 que


veio fixar o seguinte:

Tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia
por parte do avalista, sócio de uma sociedade, a favor de quem aquele foi prestado, em
contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua
participação social na sociedade avalizada.

Portanto, o STJ veio dizer que não interessa. Mesmo que o sócio saia da sociedade, ele
continua obrigado e não pode denunciar a sua posição enquanto avalista.

Gerou muita discussão e polémica.

EM: diverge. Entende que havendo transmissçao da participação social em si pelo sócio, que
esse sócio enquanto avalista pode comunicar ao banco que irá transmitir a sua posição, e
portanto transmite ao banco financiador que irá deixar de ser sócio. Entendimento é de que
o sócio enquanto avalista é responsável pelas dívidas que existirem até à data da sua saída,
mas não pelas dívidas que acresçam à sociedade após a sua saída.

Caso prático diz que havia dívida de 100 000€ e sócio comunicou a saída e Banco não
respondeu e mais tarde ficoumaior.

“ócio fica responsável pelos 100 000€ mas já não pelos 205 mil.

Há um artigo do EM só sobre esta questão no site.

183
Lia Muschketat
Sentido que estava próximo da morte, A doou a um de três filhos, B, um lote de ações
tituladas nominativas de uma sociedade da qual B era administrador, assinando um
documento nesse sentido, informando-o de que os títulos estavam depositados no banco Z.
Falecido o A, os irmãos de B incluíram as ações na partilha, por considerarem que elas não
estavam «endossadas» a favor deste e portanto o papel que ele exibia não tinha valor.

Quid iuris?

Transmissão se acções nominativas. Vamos ter um contrato de compra e venda de acções,


mas com formalidades. As formalidades vêm no artigo 102º do CVM. Primeiro temos de ter
um averbamento no verso do título (diga-se, endosso). E, em segundo, um requerimento à
sociedade para actualizar os registos. Sem estas formalidades não opera a transmissão.
Título nominativos, isto é temos de saber o titular.

Resolução da Madalena S. Leite

CV de acções tituladas nominativas.

Questão do endosso relativamente a valores mobiliários.

Há um CV de acções mas hoje em dia, é entendimento unânime (depois de artigo escrito


pela Vera Eiró) que o CV de acções só por si não implica a transmissçao das acções, emsmo
que assinado.

No caso das acções tituladas nominativas só é valido se cumpridas as obrigações do 102º


CVM : duas formalidades obrigatórias: averbamento da transmissão no verso do título
(endosso) + requerimento dirigido à sociedade a comunicar a transmissão das acções, de
forma a que esta possa actualizar o registo das acções.

184
Lia Muschketat
CTORATOS DE
N
DTIRIBUIÇÃO
S

Diana está convicta de ter descoberto a pólvora. Uma pequena pastelaria em Chaves faz umas
deliciosas empadas de perdiz, totalmente desconhecidas em Lisboa. Diana comprometeu-se
perante a Empada Transmontana, Lda (“ET”) a encontrar restaurantes e pastelarias em Lisboa,
assim como boas charcutarias que comprem as deliciosas empadas. Em contrapartida, a ET
partilhará com Diana 10% do valor faturado em Lisboa. Mal Diana começou a sua atividade, o
sucesso foi estrondoso. Ao ponto de, duas semanas volvidas, a ET deixar de atender os
telefonemas de Diana, ou fornecer dados precisos sobre os transportes de empadas. A ET
tinha contratado uma outra entidade, com mais recursos humanos e técnicos, para conquistar
os mercados nacionais e internacionais e não quer saber mais da nossa amiga.

Diana está desolada. Não formara ainda uma clientela estável para a ET, mas investira muito
nesta nova atividade: um arrendamento no centro de Lisboa, um computador, cartões -de-
visita, entre outros dispêndios. Menos mal que continua a conduzir o belíssimo carro que a ET
lhe emprestara, para visitar clientes.

Quid iuris?

Contrato de agência. O contrato cessou ou não? Estamos perante um tempo indeterminado:


tem de haver aviso prévio (artigo 24º e 28º). Não houve comunicação. Só resta a resolução,
que tem de ser comunicada à parte. Diana pode reagir. Violação grave e reiterada. Pode
resolver (artigo 30º). Indemnização (artigo 32º).

Clientela. Não há direito a esta indemnização. Artigo 35º.

Não ´franquia porque não temos imagem, nem produtos. Não é concessão porque os
clientes compram directamente à Empada Transmontana. Há uma questão de risco no
contrato de agência. A questão que temos aqui entre o contrato de agência e a concessão é
que não temos regime para a concessão (atípico regime, tipicamente social). Aplica-se à
concessão o regime da agência por analogia.

Contrato de agência é (artigo 1º) um contrato entre o agente e o principal. Obriga-se a


promover por conta de outra. Autónomo e estável, mediante retribuição.

185
Lia Muschketat
Se a regra é que o principal celebra o contrato, quais são as excepções? O artigo 2º o agente
pode celebrar se houver representação (poderes representativos). O artigo 3º, nº2 pode ter
poderes também.

Alguns artigos principais: artigo 4º (agente não tem exclusividade a determinada taxa ou
cliente, só porque acordo escrito), artigo 6º (boa-fé), artigo 7º, artigo 8º, artigo 9º, artigo
10º, artigo 12º, artigo 13º, artigo 18º e artigo 20º.

Neste caso temos que o agente pode pedir à outra parte boa-fé. Não houve boa-fé do
principal (incumpriu o princípio geral). Ver artigo 12º. Na falta de convenção em contrário o
agente não tem direito a reembolso. Quanto às despesas, temos de dizer que o artigo 20º,
não houve estipulação, não irá reembolsar Diana pelas despesas.

Acautelamos terceiros, com o artigo 23º (simulação para confiança).

Há uma súbita quebra do vínculo. Há quatro formas de cessar (artigo 24º). Podíamos reagir
com indemnização (artigo 29º: quem denuncia e não respeita). O artigo 29º, nº2 é uma
alternativa ao nº1. Não houve uma declaração de resolução. No caso de resolução pode ter
indemnização (artigo 32º). As indemnizações podem ser cumuláveis com indemnização de
clientela. Quando após a cessão o agente terá direito a receber em virtude dos clientes que
angariou e que o principal passa a continuar a beneficiar. Pode ter havido denúncia (não
bem transmitida). Não parece poder ter havido resolução (não sei porquê).

Direito de retenção e obrigação de restituir (artigo 35º e 36º). Deveria restituir o carro? Pode
haver compensações porque tem o crédito de actividade (artigo 35º). Se for indemnização
não resulta de actividade e não é restituição. Não pode ter o carro se não tiver a ver com a
actividade. Só pode reter o carro se tiver a ver com a actividade. O crédito tem de ser em
virtude de actividade desenvolvida. O direito de retenção contrapõe -se à restituição.

SUZANA, TAMARA E URSULA combinaram entre si desenvolver um negócio de criação e


comercialização de um colar, a que atribuíram a marca ““TU”, a qual registaram
imediatamente. O colar seria produzido, segundo as indicações das três amigas, p ela titular de
uma fábrica de ornamentos, a ABC, Lda.

Considerando o sucesso da peça, em Portugal, as três amigas pensaram em internacionalizar a


sua empresa.

186
Lia Muschketat
Nesse sentido, SUZANA fez um périplo pela Europa à procura do local ideal, identificado no
Luxemburgo. Passados alguns meses depois de se instalar por lá, SUZANA reconsiderou a sua
participação no negócio e decidiu dedicar-se ao lazer apenas.

SUZANA, TAMARA E URSULA, confrontadas com a decisão de SUZANA, decidiram vender o


seu negócio a VANESSA, que assumiu o encargo de pagar as dívidas vencidas (100.000,00
euros) e vincendas (50.000,00 euros), no prazo de 1 ano.

Decorrido o prazo combinado, continuam por regularizar 75.000,00 de dívida a um único


fornecedor, ARMANDO.

Entretanto, SUZANA arrependeu-se da sua decisão e resolveu criar no Luxemburgo uma nova
empresa dedicada à criação e comercialização de pulseiras, sob a marca “SuzLUX”.

Tendo em conta a experiência adquirida com o negócio anteriormente exercido com as suas
amigas, SUZANA, conseguiu colocar as suas pulseiras à venda junto das lojas onde
anteriormente se vendiam os colares ““TU”. Ao mesmo tempo, SUZANA mandou fazer uma
página de publicidade online, igual à usada pela VANESSA.

Simultaneamente, SUZANA celebrou um contrato com a XY, SA, com vista à comercialização
das pulseiras no mercado norte-americano. O contrato foi celebrado oralmente de acordo com
as seguintes condições: obrigação de comprar 500 pulseiras por ano; obrigação de revender as
pulseiras no mercado escolhido, de acordo com um plano de marketing definido e revisto pela
SUZANA, e com os custos repartidos entre SUZANA e a XY, SA; direito de revenda das
pulseiras com caráter de exclusividade pela XY, SA.

1. Caracterize o contrato celebrado entre SUZANA, e a XY, SA.


Contrato de concessão ou contrato de franquia? Franquia por causa da repartição
das custas. Concessão porque o plano pode ser pelo concedente. Professora diz que
ambos podem ser, na verdade. Que tipo de contrato foi?
Se pensarmos como se fosse concessão: a obrigação é típica de um contrato de
concessão (a obrigação que o concedente tem de vender é uma obrigação de facto).
Porque se não vê o concessionário com obrigação tão forte como o de concedente
em relação ao concessionário? Concedente (obrigação) só remete para isto.
Concessionário não pode assegurar o dever porque está dependente de terceiros. O
plano de marketing pode estar qualquer contrato (concessão ou franqui a). Quer o
concessionário, quer o concedente beneficiar de publicidade. A exclusividade pode
existir num contrato de concessão, mas a doutrina diz que não é um critério para

187
Lia Muschketat
saber o tipo de contrato ou não. Não é por não terem que não são. Concessionário
tem de ter autonomia. Se não há regime legal, vamos em primeiro lugar à analogia
com o contrato de agência, em segundo as cláusulas contratuais gerais e em terceiro
à autonomia privada.
Se pensarmos como se fosse franquia: a fiscalização ou controlo sobre o franqueado
é muito maior. Na franquia há casos em que não é importante o produto em si. É o
know-how (procedimento), publicidade (cedidos aos franquiadores). Não há uma
obrigação de compra aos franquiados. Saber como se faz bem, igual. Não há uma
obrigação de compra daquele bem ao franquiador. O plano de marketing faz todo
sentido (prejudica a fama de uma coisa, for uma porcaria). A exclusividade é um
problema? Exclusividade não afasta a possibilidade de ser um contrato franquia.
Professora acha que estamos mais próximas da concessão. O produto e know-how
permite distinguir.

2. Admita agora que SUZANA não está satisfeita com a promoção das suas pulseiras no
mercado norte-americano, devido ao mau desempenho da XY, SA, e pretende dar por
terminado de imediato o contrato celebrado.
a) Acha que a XY, SA tem algum fundamento para reclamar uma indemnização?
Não sabemos se queria resolução ou denúncia. Concentramo-nos só na
indemnização. Neste caso, de clientela. Ao contrato de concessão aplicamos duas
disposições do contrato de agência: artigo 33º e 32º (clientela e
independentemente da resolução do contrato): cumulativas. Qual o fundamento
para a sociedade ter indemnização? Em que termos?
Se fosse franquia, a nível de indemnização: pode aplicar-se a indemnização de
clientela. Pode aplicar-se também a indemnização em termos reais.

b) E Pode a XY, SA, exigir a SUZANA que lhe recompre todas as pulseiras detidas em
stock que não possam ser vendidas depois do termo do contrato?
1ª doutrina: concessionário perdia stock (razão imputável ao concessionário)
2ª doutrina: razão do concedente, este paga
3ª doutrina: não é culpa nenhuma das pares. Ou se considera que o contrato é
revogado ou há condição resolutiva, pela boa-fé

Há ou não direito de retoma dos stocks?

188
Lia Muschketat
Não temos regime do contrato de concessão comercial. Se formos ao regime da
agência, não regula esta questão. Assim, se as partes tiverem regulado esta
questão não há problema. Se não temos regimes analógico, nem as partes
tiverem acordado: o que acontece aos stocks?

Acórdão STJ: reconhece direito de retoma num âmbito desse contrato (22 de
Setembro de 2005).
Temos de saber qual é o facto que as teve na base. Quando falamos de retoma é
saber quando a relação acaba, os bens que B comprou já não pode comercializar
(contrato cessou). Se a culpa for imputável ao B não há direito de retoma (A não
é obrigado a comprar os bens). Se facto for imputável a A, B tem direito de
retoma (pode exigir a recompra dos carros). Não há resposta 100% seguro.

Acórdão Relação Coimbra (25 de Janeiro de 2005): fala muito sobre esta questão

Se o facto não for imputável a nenhuma das partes, aplicamos o acórdão do STJ.
Há direito de retoma dos stocks. A reforma é imediata, ou definem que há um
tempo extra para revenda. A nível legal temos só a consagração do direito de
retoma.

Suponha que a Padaria Portuguesa celebra um contrato com Cristiano nos termos do qual
este, que vive na província produzindo cereais de todo o tipo, muito apetecíveis nas
pastelarias lisboetas, forneceria cereais à Padaria e se vinculava a comprar bolos e pão da
Padaria Portuguesa, que iria revender ao público na sua região, assumindo o compromisso de
o fazer de acordo com a política comercial da Padaria Portuguesa e sujeito ao controlo desta.

a) Como qualificaria o contrato celebrado entre Cristiano e a Padaria Portuguesa?


Contrato de franquia vs contrato de concessão. A revenda era concessão? Qualquer
resposta está certa.
Contrato de concessão: contrato entre concedente e concessionário, com um
contrato quadro e vários contratos de compra e venda. Concedente obriga-se a
vender, concessionário obriga-se a comprar. É diferente do contrato de agência
porque é o principal a comprar. O fornecimento dos cereais não tem nenhum

189
Lia Muschketat
contrato de distribuição: acto de comércio que é o fornecimento. Não há problema.
A segunda parte, quando compra bolos e não é que é mais complicado.
Qual a modalidade de franquia que se aproxima? Franquia de distribuição. Temos 3
modalidades. A franquia de produção é normal (Mc Donalds: tem de produzir 1º, não
começa por ser de produzir). A franquia de serviços é tipo os hóteis (exemplo: Ibis). A
franquia de distribuição tem compra de bens para revenda para o público (benneton,
compra pronto). Só pode haver uma política comercial em um contrato? Na franquia
há maior, mas também pode haver na concessão. O contrato é mais assumido para a
franquia, porque um carro reflecte em toda a marca. Quando entramos na Mc
Donalds não sabemos se o problema é a marca ou o franqueado (diferente na
Santogal cujo problema é dessa Relação e não nas marcas).
Assim, o contrato que tínhamos é um contrato de concessão. É preciso saber os
pontos mais fortes dos contratos. A verdade é que nenhum dos casos têm lojas. As
pulseiras no caso 2 também não há loja, como aqui (na região, parece mui to
informal).

4
Efectue o estudo comparativo das soluções propostas nos acórdãos do STJ, processo
2470/08.0TVLSB.L1.S1, de 12/5/2016 (RELATORA MARIA DA GRAÇA TRIGO), proc.
6777/09.0TBMTPS.P1.S1, de 2/6/2016 (RELATOR ORLANDO AFONSO) e proc.
3314/07.5TBCT.G3.S1, de 21/04/2016 (RELATOR TAVARES DA PAIVA), todos disponíveis em
www.dgsi.pt.

STJ, processo 2470/08.0TVLSB.L1.S1, de 12/5/2016 (RELATORA MARIA DA GRAÇA TRIGO).


Contratos de distribuição. Aplicação analógica do contrato de agência. Resolução infundada.
Indemnização de 798º. Contrato comercial de concessão ("contrato quadro": a primeira
venda funciona como constantes vendas num quadro onde B vende a outros terceiros).
A concentra-se na produção de algum bem. Aqui era um caso de coac-cola, sprite
(refrigerantes). Temos vários contratos de concessão comercial. É um contrato legalmente
atípico, mas socialmente típico. Temos o concedente e o concessionário. É diferente do
contrato de agência porque neste ele é um mero intermediário. No contrato de concessão, o
risco é o concessionário. No contrato quadro, o concessionário age em nome e conta
próprio. No contrato de agência a obrigação do agente é promover, mas quem celebra é o
principal (excepto se houver poderes representativos). O concessionário celebra em nome e

190
Lia Muschketat
conta própria. Impacto directo a nível de risco (agência: principal. Concessão:
concessionário) e o nível de investimento (agência: recorrer a agentes permite reduzir custos
locais, concessão: investimentos correm por conta do concessionário, isto é publicidade é
concedente e às vezes partilhada). Quando há resolução infundada, admite -se indemnização
com interesse contratual positivo. Qual é o montante? É necessário indemnizar o
concessionário como se tivesse continuado a concessão.
O regime de agência prevê indemnização de clientela. Aplica-se esta cláusula
analogicamente aos contratos de distribuição atípicos? Há indemnização de clientela? Como
deve ser calculada? Se aplicarem o critério do lucro líquido afastam pequenos e médias
empresas (90% ou mais). O Supremo não foi sensível ao entendimento. Deve ter-se em conta
o lucro líquido gerado na sociedade. O contrato de distribuição durou 15 anos e ao fim o
concedente decidiu acabar só porque sim.

Proc. 6777/09.0TBMTPS.P1.S1, de 2/6/2016 (RELATOR ORLANDO AFONSO). Contrato de


concessão comercial. Directiva mal transposta. Uma italiana e outra portuguesa. Que lei
aplicável? Italiana neste caso. Em itália também é legalmente atípico. A ideia de aplicação
analógica do contrato de agência não é aceite pela maioria (oposto em Portugal). Não se
aceitou a aplicação da indemnização da clientela. O tribunal concluiu que não foi produzida
prova que algum dos requisitos estaria provado. Para indemnização da clientela não se exige
feita prova. Prova da probabilidade do concessionário: não há base para preencher (quer
aplicando o italiano, quer o nosso). Não teria direito a indemnização. Não há indemnização a
cautelar. O regime português admite a aplicação?

Proc. 3314/07.5TBCT.G3.S1, de 21/04/2016 (RELATOR TAVARES DA PAIVA). Cláusulas gerais


gerais do contrato de agência. O contrato que os prazos de pré-aviso, que de ? eram muito
desproporcionais. Podemos aplicar as ccg aos contratos de agência. A celebração do contrato
foi desproporcional (previam cláusula penal pesada). Existem regras de autonomia privada
para mudar os termos das ccg. As partes podem por acordo dois partes. Não houve
negociação. Não há cláusula penal a pagar. Não está em causa o pré -aviso (exagerado e
imposto às partes). Há contratos em comercial que as partes estão claramente em
desvantagem. Não se não ter havido antecedência, mas chocou ao tribunal o facto de não
ter sido explicado o que se pretendia com as cláusulas. O dever de informação e
comunicação não foram assegurados.

191
Lia Muschketat
neI.xosA
X

Correcção do Teste por Madalena S. Leite

1º GRUPO
a) E b) parecidas. Regime da resp solidária n se aplcia a todos os co devedores e ob
mercantis. Negócio em si pode ser comercial, mas do lado daqueles que não são
comerciantes, a resp desses n é solidária se n forem comerciantes. Seria a conjunção
(100º).
c) verdade
d) verdade. Deve-se ao facto de o 13º/2 prever que as sociedades comerciais em si são
comerciantes.
e) mútuo mercantil. DL de 1943º. Mútuo bancário exige escrito particular e sujeito a forma
especial.

2º GRUPO
a) Sim. 44º.
b) Sim.
c) Não. Questão é o tecido produtivo nacional n é composto só por entidades mercantis.
A núvel da agricultura, é actividade que faz parte do tecido empresarial português mas
que de acordo com a maior parte da doutrina e da legislação actual n é
comercia/mercantil mas mm assim forma.
d) 102º DL 62/2013
e) sim 256º e 258º CCom

3º GRUPO
a) não é verdade. Pode perfeitamente haver trespasse em imóvel próprio.
b) Não é verdade. 1112º/3 exigia forma escrita p trespasse. Não se aplica o 424º pq este
prevê que haja consentimento qd há cessão mas no caso do 1112º basta mera
comunicação.
c) Ob de não concorrência alguma doutrina entende que é amvito nat (qundo n se diz
nada no silencio, entende-se que acompanha o estabelecimwnt) e d)
e)sim.

4º GRUPO
a) Principais contratos
b) Problema do contrato de explraçao de estabelecimento n é modalidade de contrato de
distribuiçao
c) Há indemnização de clientela em caso de denuncia e cessação no cotrato de agencia
(33º)
d) Tb se estende à concessão comercial.

192
Lia Muschketat
e) Falso. Sendo um agente comerciante, está suejti ás obrigações do 18º entre as quais
de ter a escrituração mercantil e dia e resptar contas
f) Dois critérios no 3º: facto de impossibilitado de cumprir todas as ob + 3º/2 que é o do
passivo manifestamrnte superior ao activo
g) cuidado, pq havia aqui várias qustoes. Depende da sit da insolvência em que se
encontra: se for eminente pode recorrer ao PER. Toda a pessoarequerer? Temos de
ver se é colectiva ou singular etc
h) sim 186º
i) d) plano tendente etc.... esta alínea confude várias coias. Pq primeiro só há o PER se
hpuver insolvência eminente ou sit económica grave.s e for insolvente já n há
possibilidade de reuperaçao não se recorrendo já ao PER.
j) Tribunal de comércio ... cuidado pq de acordo com a LOSJ há uma lista

6º GRUPO
a) Na A entidade é instituto nacional da propriedade industrial
b) Na B o facto de as patentes n protegeem criações estéticas. 52º/1/c) – está excluído
das ciracçoes estéticas. Criações intelectuais em regra são protegidas onde? Direitos
de autor(PI).
c) Na c) sim
d) Na d) se o direto n et´protegido, o dirieto de exclusivo é obvio que há terceiros que
podem fazer uso disso
e) Na e) pictrips

7º GRUPO
f) Sim
g) Sim
h) Sim
i) Emitente da letra é o subscritor
j) Actos cambiários são actos de comércio formal. Não é necessário atender ao negócio
base, independentemente do negócio que estiver por base. É sempre um acto de
comércio.

193
Lia Muschketat
Teste de Direito Comercial
(teste de controlo facultativo)

Assinale com S as frases que considera certas e com N as que considere erradas ou não
inteiramente certas.
1.

A. Sendo as obrigações comerciais plurais, os co-devedores respondem solidariamente perante


o credor. N

B. Sendo as obrigações comerciais plurais, os co-devedores comerciantes respondem


solidariamente perante o credor. S

C. O estatuto do comerciante tem um fundamental significado de ordenação económica e social.


S
D. É discutido se as sociedades de direito comercial com objeto civil são comerciantes. S

E. O mútuo mercantil não está sujeito a forma especial. N

2.

A. A escrituração mercantil tem um valor probatório especial entre comerciantes. S

B. Nas sociedades por quotas e anónimas profissionais, os sócios profissionais têm legalmente
uma obrigação contributiva que não existe nas SQ e SA comuns. S

C. As organizações produtivas mercantis formam, no seu conjunto, o tecido produtivo nacional.


N
D. Existe uma taxa especial de juros moratórios mercantis. S

E. Os atores produtivos têm um regime especial de representação através dos seus auxiliares. S

3.

A. O regime do trespasse não se aplica à transmissão de estabelecimentos a funcionar em local


próprio. N

B. Se o estabelecimento funcionar num local arrendado, o trespasse está sujeito a forma especial
e não se aplica o artigo 424 do CC. S

C. Segundo certa doutrina, a obrigação de não concorrência pertence, em regra, ao âmbito


natural do trespasse. S

D. Segundo a mesma doutrina, a obrigação de não concorrência pode existir na compra e venda
de empresas societárias. S

E. O que justifica a obrigação de não concorrência é sobretudo a dimensão de mercado da


empresa ou estabelecimento, ausente das noções tradicionais deste. S
4.

A. Os principais contratos de distribuição existentes são o de representação comercial, de


concessão comercial e de franquia. S

B. O contrato de agência, o contrato de exploração do estabelecimento e o contrato de


franchising são modalidades dos contratos de distribuição. N

C. O agente comercial tem direito a uma indemnização de clientela em caso de denúncia ou


cessação antecipada do contrato pelo principal. S

D. Segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, na concessão comercial, o concessionário


também tem direito a uma indemnização de clientela. S

E. O agente não está obrigado a ter escrita organizada segundo o Código Comercial. N

5.

A. Para as sociedades de responsabilidade limitada, existem dois critérios de aferição da


respetiva insolvência. S

B. Toda a pessoa em situação de insolvência deve requerer a declaração desta no respetivo


tribunal de comarca. N

C. A falta de manutenção pelo comerciante de sistema de escrituração ordenado pode levar à


qualificação da sua insolvência como culposa. S

D. Os empresários insolventes têm direito a que os credores aprovem um plano tendente à sua
recuperação, podendo opor-se a uma imediata liquidação do seu património. N

E. O tribunal de comércio, quando exista, é o competente em matéria de insolvência, societária


e de concorrência. N

6.

A. O sistema de direitos privativos da propriedade industrial é um sistema de direitos registados,


sendo a entidade competente para o registo o RNPC. N

B. As patentes protegem criações intelectuais com valor estético e/ou funcional. N

C. Existem zonas de tensão entre os objetivos de liberdade e de lealdade da concorrência. S

D. Salvo se ocorrerem circunstâncias especiais, a liberdade de concorrência implica a liberdade


de imitação dos resultados da atividade alheia não protegidos por direitos de exclusivo. S

E. Os principais acordos internacionais em matéria de propriedade industrial são a CUP e a


convenção da patente europeia. N

7.

A. As letras, as livranças e os cheques são títulos de crédito. S


Ble.tAracontém essencialmente uma ordem de pagamento, legalmente garantida pelo menos
pelo sacador. S

C. A letra tem uma estrutura semelhante à do cheque. S

D. O emitente da livrança é o sacador. N

E. Os atos cambiários são atos de comércio. S


Ix.ãmeEs de ãnos ãnteriores

10 DE SETEMBRO DE 2013

A SOCIEDADE CONSTRUÇÕES MARAVILHA, SA (adiante apenas Sociedade), iniciou a construção


de um grande projecto imobiliário no Algarve, tendo para o efeito, em Maio de 2010,
encomendado diversos materiais de construção à empresa SOCONSTROI, Lda, peças em
madeira à marcenaria ZE FAZ, UNIPESSOAL, Lda e celebrado protocolos de reciclagem dos
resíduos resultantes da obra com o MONTE- DESENVOLVIMENTO DO ALGARVE, ACE. Mais
celebrou um contrato com a empresa ALUGATUDO nos termos do qual procedeu ao aluguer
de um conjunto de viaturas automóveis necessárias para a deslocação dos trabalhadores
durante 2 anos, o tempo espectável de duração da obra.

Com a crise do imobiliário, a SOCIEDADE CONSTRUÇÕES MARAVILHA começou a sentir


dificuldades em pagar aos seus fornecedores, tendo aceite uma letra no valor de € 300.000,
acordando com a SOCONSTROI que a mesma seria paga no dia 15 de Fevereiro de 2013, data
em que esperava receber o pagamento de um imóvel que então vendera em Janeiro de 2011,
como casa de férias, a um casal de ingleses. Esta letra foi avalizada pelos respectivos sócios,
ANTÓNIO e BENTO. Para além do aval, o sócio ANTÓNIO emprestou à “ociedade a quantia de €
50.000,00 para reforço de tesouraria. A SOCONSTROI descontou a letra, inserindo a cláusula
“sem protesto”. á “ociedade deu ainda de hipoteca o único imóvel de que era proprietária a
favor do BANCO GENEROSO para garantir um empréstimo por si contraído, no valor de
€700.000,00, valor que considerava necessário para completar a obra em curso.

a) Qualifique os contratos celebrados pela SOCIEDADE CONTRUÇÕES MARAVILHA, os


respectivos sujeitos e refira qual o regime aplicável a cada um desses contratos.

b) Um dos veículos alugados despistou-se, tendo sofrido danos. Quem é responsável pelos
mesmos?

195
Lia Muschketat
c) Perante a falta de pagamento da factura apresentada pela ZE FAZ UNIPESSOAL, Lda, a qual
não continha data de vencimento, quais os direitos desta última entidade?

d) Sabendo que a CONSTRUÇÕES MARAVILHAS se encontrava em dificuldades financeiras, o


portador da letra apresentou-a a pagamento na data de 15 de Janeiro de 2013. Identifique os
vários intervenientes na relação cartular e refira se e quem está obrigado a pagar.

e) Imagine que os sócios ANTÓNIO e BENTO pretendem vender a CONSTRUÇÕES MARAVILHAS.


Distinga as situações consoante esta venda seja efectivada através de um share deal ou de um
asset deal, quer do ponto de vista do regime aplicável quer das formalidades inerentes.

f) Perante a falta de pagamento do seu crédito, a ZE FAZ Unipessoal requereu a insolvência da


CONSTRUÇÕES MARAVILHA. Pode fazê-lo? Em caso afirmativo, como são graduados os
credores e quais os seus direitos?

Exame Final

10 de Janeiro de 2014

Albertino, militar de profissão, titular de um arrendamento para actividades de transformação


de produtos agrícolas em sumos e compotas de fruta, relativo a um 1º andar de um prédio
urbano pertencente a Belinda, procurando novos negócios e novos mercados, instalou no
mesmo espaço, em 1 Janeiro de 2013, uma unidade de embalamento de fruta não
transformada.

Em 10 de Janeiro de 2014, Albertino vendeu a unidade de embalamento de fruta a Cícero,


casado com Deolinda.

O preço acordado foi de €200.000,00, tendo-se definido que o adquirente assumiria o passivo
existente à data no montante de €85.000,00.

196
Lia Muschketat
1. Qualifique os sujeitos envolvidos na situação descrita, quanto à sua qualidade de
sujeitos de Direito Comercial.
2. Suponha que, executado o negócio e notificada do mesmo, Belinda pretende propor
uma acção de despejo. Procure identificar os fundamentos que poderiam justificar a
sua propositura. Diga se, em alternativa, ela tinha alguma outra forma de defender o
seu interesse/direito.
3. Suponha agora que o preço da venda acordado não foi pago. Diga qual será a garantia
patrimonial de que beneficia Albertino e qual a taxa de juros de mora aplicável à
mesma.

E se Elizabete, mãe de Cícero, tiver prestado uma fiança, a sua resposta seria a
mesma?

4. Suponha agora que Albertino acordou com Cícero em pagar o preço em 10


prestações, mensais e de igual valor, tendo por efeito desse acordo e em garantia do
pagamento, sacado uma letra sem indicação de data (de vencimento) e de mon tante,
tendo a mesma sido descontada por Albertino depois de Elizabete ter prestado o seu
aval por honra do aceitante.

Passado um mês, a letra foi apresentada a pagamento com o valor de €250.000,00 e


não foi paga, em virtude de Albertino ter aberto um novo estabelecimento de
embalagem de fruta não transformada a 50 metros do local original. Explicite a
situação apresentada à luz dos conhecimentos adquiridos.

5. Admitindo que os negócios não sorriem a Cícero e que este transferiu grande parte
dos equipamentos para uma sociedade que detinha com mais uns amigos denominada
“Embalagens Invioláveis, “.á.”, explique que medidas poderão ser tomadas e com que
fundamento num cenário de insolvência de Cícero.
6. Se Albertino pretendesse expandir o seu negócio para um mercado não coberto pelo
seu âmbito de actuação conforme descrito no texto, indique se o poderia fazer através
de um contrato de agência e quais as vantagens/inconvenientes que daí poderiam
advir, sempre considerando a posição de Albertino.

197
Lia Muschketat
Exame Final

28 de Dezembro de 2012

Leia com atenção o seguinte acórdão do TR do Porto (n. processo convencional


4204/07.7TBVNG.P1, e processo Proc. nº 4204/07.7TBVNG.P1), relatado por SOARES DE
OLIVEIRA1 e responda fundamentadamente às questões que lhe são colocadas.

QUESTÕES:

1. Tendo em consideração o sumário elaborado pelo juiz relator da decisão judicial, qual
o/s principal(is) problema(s) jurídico(s) que se pode( m) deduzir estar presente na
questão controvertida e que se enquadra(m) nas matéria de Direito Comercial?
2. O disposto no artigo 19º, 1 e 2, do DL n.º 86/89, de 3-4, e que determina:
“A1t-ransmissão entre vivos de escola de condução é feita por escritura pública e
depende de autorização prévia da Direcção-Geral de Viação, a qual é concedida
sempre que o adquirente reúna os requisitos legalmente exigidos no n.º 2 do artigo 2.º.
2 – A falta de autorização prévia a a que se refere o número anterior determina a
nulidade da transmissão”

é uma norma favorável à transmissão da empresa, enquanto objecto de negócio


jurídico?

3- Diga como se caracteriza uma sociedade unipessoal por quotas enquanto estrutura
jurídica de uma empresa.

4- A escola de condução a que se reporta o nosso caso é uma empresa comercial?

5- Admitindo que a cessão de quotas realizada foi válida e que o preço não foi
integralmente pago na data da sua realização, tendo sido subscrita uma livrança com o
valor do remanescente da dívida, que se venceria a 28 de dezembro de 2012, diga:

a) Qual a data em que a livrança teria de ser apresentada a pagamento;


b) Se o pagamento fosse recusado, qual o prazo para se fazer o protesto por falta de
pagamento
c) Qual a importância do protesto, considerando que a l ivrança não havia sido
transmitida pelo seu beneficiário

1
Disponível em anexo e em www.dgsi.pt

198
Lia Muschketat
d) Admitindo que a cessão de quotas realizada pelo titular originário da sociedade
F…unipessoal, LDª tivesse sido válida, diga se o titular da referida quota única podia
constituir uma nova entidade dedicada ao mesmo objecto, passados 3 meses, e para
actuar numa zona de mercado que se situa a 5 minutos do local da escola pertença da
sociedade F… unipessoal, LDª.

Exame Final

1 de Fevereiro de 2013

A Luxury Hotels, S.A. é detentora de um hotel de 5 estrelas em Lisboa, tem 50 empregados e é


dona do edifício onde está instalado o Hotel. A Luxury Hotels, S.A., em 2009, contraiu um
financiamento junto do Banco Prime, S.A., tendo dado o referido edifício em hipoteca para
garantia do referido financiamento. Em Maio de 2011, a Luxury Hotels, S.A. viu a sua situação
financeira agravar-se, tendo o Banco proposto uma reestruturação da dívida que passava, num
primeiro momento, pela entrega do edifício hipotecado ao Banco em dação em cumprimento
para extinção do financiamento, seguido, num segundo momento, da celebração entre o
Banco e a Luxury Hotels, S.A. de um contrato, a 15 anos, pelo qual a Luxury Hotels, S.A. ficava
com o gozo do edifício mediante o pagamento de uma renda anual vantajosa.
Responda separada e fundamentadamente às seguintes questões:
1) O contrato de financiamento contraído em 2009 pela “Luxury Hotels, S.A.” é um acto
comercial? (2 valores)
2) á “Luxury Hotels, S.A.” é comerciante? E se o hotel fosse detido por Carminda, esta seria
comerciante? (2 valores)
3) Qualifique o contrato celebrado em Maio de 2011 entre o Banco Prime, “.á. e a “Luxury
Hotels, S.A.”, dizendo quais as consequências que do mesmo podem advir do seu
cumprimento integral, bem como do não cumprimento por parte da “Luxury Hotels, S.A.” do
pagamento atempado de uma renda anual. (2,5 valores)
4) “abendo que a “Luxury Hotels, S.A.” pretende proteger a designação “Luxury Hotels” em
todos os produtos comercializados por si, incluindo na designação do Hotel, quais os meios de
protecção jurídica que lhe aconselharia? (2 valores)
5) pergunta inserida nos casos de insolvência

199
Lia Muschketat
6. Supondo que a Luxury Hotels, S.A. havia alienado o Hotel a RH Hotels, S.A., pelo valor de 1
milhão de euros e esta havia atribuído à Fashion Food, Lda, a gestão do restaurante do Hotel,
pergunta-se:
a) Como qualificaria cada um dos negócios celebrados? (3 valores)
b) Quem é o responsável pelo pagamento da dívida existente perante Carlos, fornecer de
mobiliário, no montante de 500 mil euros, resultante do fornecimento de colchões para os
quartos do Hotel, tendo ainda em conta que dois administradores da Luxury Hotels, S.A.
deram uma fiança pessoal ao pagamento do preço resultante do contrato de fornecimento?
(2,5 valores)
c) Sabendo que a Luxury Hotels, S.A. havia aceite uma letra perante a Chip and Software,
relativo ao fornecimento de computadores do Hotel, que fora descontada, e avalizada por
Antoine, e que não fora paga, que direitos tem o portador da letra? (3 valores)

1º SEMESTRE 2014-2015

Armindo, amante da natureza e em especial da vida marinha, faz mergulho no mar dos Açores
para captar fotografias e vendê-las para revistas da especialidade.

Um dia conhece Belmiro, que é titular de uma escola de fotografia e dispõe de um espaço
aberto ao público onde oferece cursos de fotografia, faz exposições e vende todo o material
necessário para a formação dos interessados e do público em geral.

Armindo e Belmiro combinam que o primeiro exporá na galeria do segundo as fotos mais
bonitas, acordando que, se algumas das fotos for vendida, Belmiro receberá um fee de 10% do
valor da venda. Caso não seja vendida nenhuma, Armindo terá de pagar a Belmiro 500 euros
pelo espaço da exposição. Combinaram ainda que as contas entre eles seriam feitas segundo o
regime de conta-corrente.

Na exposição do Natal, Armindo conseguiu vender 10 fotografias, pelo valor total de 4.000
euros, mas na exposição do Ano Novo Armindo não vendeu nenhuma.

Tendo de fazer face às despesas normais da escola de fotografia, Belmiro havia recorrido ao
crédito bancário e, para reforçar a posição do banco, entregou-lhe uma Letra por si sacada
sobre Armindo e por este aceite, com o valor de 500 euros. A letra havia sido avalizada por
Carlota, empregada da loja, pressionada por Belmiro, que a havia ameaçado de despedimento

200
Lia Muschketat
se não o fizesse. Contrariada, Carlota deu o seu aval, tendo assinado o título através da
aposição nele do nome Carlita, a esposa de Belmiro, mas devido à sua péssima caligrafia não
se conseguia com facilidade perceber a diferença.

Apresentado o título a pagamento, o Armindo pretende invocar junto do banco que o


montante da sua dívida é inferior ao valor nela inscrito.

No decorrer destes eventos, e face à diminuição do volume de negócios da loja, Belmiro


celebra com a David & Companhia um negócio de doação da escola, indicando que com a
mesma se transmitem todos os créditos e dívidas existente à data da transmissão.

RESPONDA ÀS SEGUINTES QUESTÕES:

1. Os sujeitos indicados na hipótese são comerciantes? Justifique a sua resposta (3


valores)
2. Indique os actos de comércio que aparecem referidos no caso e a respectiva
regulamentação aplicável, sem a detalhar. (2 valores)
3. Indique qual o valor da(s) dívida(s) existente(s) entre Armindo e Belmiro, quando é
que a(s) mesma(s) se vence(m) e qual a taxa de juros aplicável. (2 valores)
4. Admitindo que é advogado de Armindo, o seu conselho seria no sentido de não pagar
a letra? Justifique. (2 valores)
5. Admitindo que a letra não foi paga, que direitos assistem ao Banco? Explique a relação
subjacente e a relação cartular que fazem do Banco o Portador do título. (2 valores)
6. Chamadas a pagar o título, que defesa podem apresentar Carlita e Carlota? (2 valores)
7. Como qualificaria o negócio celebrado entre Belmiro e a David & Companhia e qual o
regime que lhe é aplicável? Indique se a pretensão das partes no sentido de transmitir
todos os créditos e dívidas existentes à data da transmissão é válida e eficaz. (4
valores)
8. Admita agora que BELMIRO foi declarado insolvente e que o administrador da
insolvência pretende reagir contra o negócio celebrado com David & Companhia. O
que deve o administrador da insolvência fazer? (3 valores)

201
Lia Muschketat
UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA
Faculdade de Direito

Exame de Direito Comercial


(E. Coincidências – 2014.01.23)

A Farmácia da Palma, Lda, titular de uma farmácia, que funciona


num local arrendado, celebrou com o Laboratório Phama Y, SA, um
contrato de fornecimento de medicamentos, a executar à medida das
necessidades da primeira.
A certa altura, a Farmácia da Palma, Lda encomendou um lote de
vacinas para a gripe sazonal, facturada em 1 de Dezembro de 2013, por
35.000 €. Em função do pagamento do preço, aceitou uma letra nesse valor,
com vencimento a 23 de Janeiro de 2014.
A 22 de Janeiro de 2014, Farmácia da Palma, Lda, recebeu a
encomenda e verificou que parte das vacinas não estavam boas, porque
durante o transporte não haviam sido conservadas à temperatura ideal.
A Farmácia da Palma, Lda comunicou imediatamente tal facto ao
Laboratório Phama Y, SA, na pessoa do seu administrador, José
Cautela, e este disse-lhe que ainda assim teriam de pagar o preço da
totalidade do lote de vacinas, uma vez que o Laboratório Phama Y, SA
havia endossado a letra à Cooperativa dos Laboratórios de farmácia
Unidas, CRL, e este a havia descontado num Banco.
Segundo o entendimento do ao Laboratório Phama Y, SA era-lhe
devido o pagamento do preço, acrescido de juros, uma vez que a factura
estava já vencida.
Tendo em conta os dados da hipótese, responda fundamentadamente às
seguintes questões:
1ua)liQ
fique quanto à sua qualidade de sujeitos de Direito Comercial ,à
luz da teoria jurídica da empresa,aarmFácia da Palma, Lda, o
Laboratório Phama Y, SA, o Sr José Cautela, a Cooperativa dos
Laboratórios de farmácia Unidas, CRL e o Banco, (5 valores)
2) Diga se o contrato celebrado entre a Farmácia da Palma, Lda e o
Laboratório Phama Y, SA é um contrato comercial, analisando os
deveres das partes e os argumentos invocados pelo Laboratório
Phama Y, SA, quanto ao valor da dívida, sua exigibilidade, taxa de
juros aplicável e data a partir da qual esses juros seriam contados. (5
valores)
3) Considerando que foi aceite uma letra, endossada e descontada,
explique em que consiste cada uma destas operações e diga qual a
taxa de juros moratórios aplicável ao crédito cambiário do portador.
Faça a diferenciação entre as relações cartulares e as subjacentes e
diga se o portador pode exigir o valor dos 35.000 € ao aceitante, ao
sacador e ao endossante, em que prazo e em que condições (5
valores).
4) Suponha agora que a Farmácia da Palma, Lda, estando com
dificuldades financeiras tem duas propostas de obtenção de fundos:
realizar um asset deal ou, em alternativa, um share deal. Explique as
diferenças essenciais entre os dois tipos de propostas e as
implicações que delas podem decorrer nomeadamente tendo em
consideração o titular do imóvel onde a farmácia está a funcionar. (5
valores)

Duração 2 h e 30 m

NB: Todas as respostas têm que ser legalmente fundamentadas e não deve
transcrever normas jurídicas.
UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA
Faculdade de Direito

Exame de Direito Comercial


(E. Recuperação – 2014.01.31)

A Hotéis de Charme, Lda, titular do Hotel Good Dreams , celebrou


com Banco da Moda, SA, um contrato de financiamento, no valor
€5.000.000,00, destinado a aquisição de um novo hotel, no bairro alto,
chamado Hotel Decadente pertencente a Aurélio.
A aquisição do Hotel Decadente deveria ser paga em 5 prestações
mensais de €1.000.000,00 cada, tendo o preço sido representado por uma
letra que deveria ser preenchida no seu montante e data de vencimento
apenas se alguma das prestações não fosse paga na data do respectivo
vencimento. A letra foi aceite e avalisada por Bento, um dos sócios da
Hotéis de Charme, Lda.
Aurélio, que atravessa algumas dificuldades, endossou a letra a Carlos
para pagamento de uma divida vencida há mais de seis meses resultante da
compra de um apartamento na zona do chiado. Carlos, de seguida,
descontou a letra.
Tendo em conta os dados da hipótese, responda fundamentadamente às
seguintes questões:
1) Qualifique quanto à sua qualidade de sujeitos de Direito Comercial, à
luz da teoria jurídica da empresa, a Hotéis de Charme, Lda, o
Banco da Moda, S.A., Aurélio, Bento e Carlos (5 valores).
2) Diga se os contratos celebrados (i) entre o Banco da Moda. S.A. e a
Hotéis de Charme, Lda. e (ii) entre Aurélio e Carlos são contratos
comerciais e qual o valor da taxa de juros aplicável ao contrato entre
Aurélio e Carlos (5 valores)
3) Considerando que a Hotéis de Charme, Lda não pagou a Aurélio a
segunda prestação devida, diga, de forma fundamentada, quais os
direitos que assistem ao portador da letra. (4 valores)
4) Suponha que, após a aquisição do Hotel Decadente pela Hotéis de
Charme, Lda, se venceu uma divida relacionada com o
fornecimento de produtos alimentícios para o referido hotel. Diga, de
forma fundamentada, quem responde pela referida divida. (4 valores)
5) Supondo agora que Aurélio é uma sociedade comercial denominada
Aurélio Hotéis, S.A., diga, justificando, os meios jurídicos através
dos quais a aquisição do Hotel Decadente poderia ter ocorrido (2
valores)

Duração 2 h e 30 m

NB: Todas as respostas têm que ser legalmente fundamentadas e não deve
transcrever normas jurídicas.