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ALEGACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA EJECUCIÓN DIRECTA Y CRITERIOS SOBRE SU NULIDAD 22/10/18 9(28

ALEGACIÓN DE CLÁUSULAS
ABUSIVAS EN LA EJECUCIÓN
DIRECTA Y CRITERIOS SOBRE
SU NULIDAD
ALEGACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA EJECUCIÓN
DIRECTA Y CRITERIOS SOBRE SU NULIDAD

Comentario y reseña de las conclusiones abogada general TJUE

en cuestión prejudicial Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona

Carlos Ballugera Gómez

NOTA DEL 14 DE MARZO DE 2013: YA SALIÓ LA SENTENCIA.

COMENTARIO PREVIO

Se ejecuta una hipoteca sobre una vivienda y tras el desahucio el deudor


demanda a la Caja acreedora, CAIXA D​ESTALVIS DE CATALUNYA,
TARRAGONA I MANRESA (CATALUNYACAIXA), por el uso de cláusulas
abusivas en la hipoteca. El juez mercantil competente hace al TJUE dos
preguntas; la primera sobre la compatibilidad entre la regulación procesal
española con la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, al impedir
la primera que el deudor pueda oponer en la ejecución la nulidad de las
cláusulas abusivas; y la segunda sobre el tal carácter abusivo de tres

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cláusulas del contrato de hipoteca ejecutado.

La Abogada General, Sra. Kokott, recomienda al Tribunal resolver la


primera cuestión diciendo que la regulación procesal española que
restringe la oposición de cláusulas abusivas por el deudor en la ejecución es
incompatible con la Directiva 93/13/CEE porque no permite al deudor
obtener una tutela efectiva al no poder el juez del declarativo, donde se
puede ver la nulidad de las cláusulas, suspender provisionalmente la
ejecución.

Respecto del carácter abusivo de tres cláusulas dice que su declaración


corresponde al juez nacional y da unos criterios generales para determinar
dicho carácter. Así respecto a la cláusula de vencimiento anticipado por
impago de una cuota, el juez nacional debe comparar la regulación legal a
falta de pacto con la situación resultante de la estipulación, ver si ésta se
apoya en una razón objetiva y aunque perjudique al consumidor deberá ver
también que el mismo no quede desprotegido con los demás remedios
legales a su disposición.

En cuanto a la cláusula de interés de demora debe tenerse en cuenta la


finalidad de la misma, si es sólo resarcir al acreedor de los perjuicios por el
incumplimiento o busca, también, incitar al pago al deudor por medio de la
amenaza de un alto interés de demora, respecto de lo que hay que ver si la
cláusula posibilita efectivamente o no esa disposición al pago del deudor.

En cuanto a la liquidación unilateral por el acreedor del saldo a efectos


ejecutivos hay que ver si el Derecho procesal nacional no le deja al deudor
algún recurso como es el del art. 695 LEC.

La sentencia aborda de un golpe cuatro cuestiones y en esa medida es


compleja y complicada y nos pide un mayor tiempo para su estudio. No
compartimos el relato que de ella se ha hecho en los medios, en el sentido
que recoge un reproche contundente al ordenamiento español en materia
de cláusulas abusivas en hipotecas con consumidores.

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Ese relato es simplificador y de ahí que no nos satisfaga. Anticipamos


nuestra opinión de que el reproche de la sentencia va más contra los
juristas concretos como aplicadores del derecho, entre los que me cuento,
que con el arsenal legislativo del que disponemos y con el que no hemos
sido capaces, hay que reconocerlo, de eliminar las cláusulas abusivas del
tráfico.

Uno de los alegatos más repetidos por la Sra. Kokott es que la


competencia para declarar la nulidad de las cláusulas abusivas corresponde
al juez nacional. Pero en ese trance lo que nos sale al paso son dos
afirmaciones del juez español que no compartimos. Por una parte que en la
ejecución directa de títulos notariales de hipoteca en el Derecho español el
deudor no puede alegar el carácter abusivo de las cláusulas y, por la otra,
que la liquidación unilateral del saldo por el acreedor en la ejecución no
prevé un trámite para que el ejecutado pueda hacer valer su derecho.

Al respecto la Abogada General reconoce una y otra vez la competencia


del juez nacional para declarar la nulidad de las cláusulas no negociadas
individualmente por abusivas, pero se permite recordarnos que frente a las
afirmaciones contrarias del juez del caso y de las partes, el Derecho español
permite al deudor oponerse en la ejecución a la liquidación del saldo hecha
unilateralmente por el acreedor a través del art. 695 LEC y que el juez
nacional habrá de someterse a su regulación procesal nacional.

Obsérvese, por tanto, que el juez nacional puede resolver a favor de la


persona consumidora sobre la base de esa norma, obsérvese que lo que
dice la Sra. Kokott es que la decisión sobre la nulidad de las cláusulas
abusivas en beneficio del consumidor en ese punto está en manos de los
jueces nacionales.

Llevamos peor la interpretación del juez español de que en la ejecución


directa no puede el deudor alegar la nulidad de las cláusulas abusivas de la
hipoteca. Para nosotros está claro que el deudor puede alegar el carácter
abusivo de una cláusula en la ejecución directa no sólo por la vía del art.
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559.1.3º LEC sino también en cualquier estado de la ejecución por la del


art. 562, esto último porque sin duda el juez tiene la obligación de apreciar
de oficio la nulidad por abusiva de la cláusula que desencadena o que está
involucrada en la ejecución, como es la cláusula de vencimiento anticipado.

Creemos eso y lo creemos, pensábamos, que con fundados motivos, como


son la jurisprudencia del mismo TJUE y la del TC en particular a través de
su sentencia de 10 febrero 1992. Pensábamos y seguimos pensando que si
el juez tiene la obligación de declarar la nulidad de una cláusula por
abusiva, nada le impide al deudor recordárselo si se le hubiese olvidado,
por la amplia vía que le da el art. 562 LEC.

Pero el deudor no le va a recordar nada al juez, el deudor, ni recuerda ni le


dice nada al juez de la ejecución, porque tal vez avergonzado con su
situación económica crítica, no comparece en el procedimiento ejecutivo.
Pero también porque es profano en leyes.

Ese es el auténtico problema, que el deudor no comparece y necesita de


alguien que lleve su voz al juzgado, que lleve al juzgado sus intereses
económicos y le defienda. Ese es el problema de fondo. El deudor necesita
ayuda.

Porque el deudor ni sabe ni se acuerda de una regulación que ignora o que


no tiene por qué conocer. En su lejanía del proceso, se limita a soportar
estoicamente la ejecución aunque su situación tal vez, por razones de
fuerza mayor, le ponga a cubierto de un efecto tan drástico como el
desahucio por el impago de unas cantidades pequeñas en comparación con
toda la deuda.

El deudor no sabe que el español es, también, un sistema voluntarista,


que sólo impone el cumplimiento al que no paga porque no quiere, pero
que no lo hace al que no puede, al que está de buena fe en insolvencia
sobrevenida, por ejemplo, al trabajador en paro sin prestaciones que ha
caído en esa situación por la crisis.

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Eso es lo que deja ver, de forma oscura, es verdad, el art. 1105 CC al decir
que nadie responderá por los sucesos que no hubiera podido prever o que
previstos fueran inevitables.

La oscuridad de la cuestión queda definitivamente establecida por los


alegatos en contra de los acreedores, quienes se escudan en que las deudas
genéricas no se extinguen por imposibilidad y en que el deudor al no
comparecer no tiene la oportunidad de alegar la fuerza mayor para
suspender el pago de la obligación.

No sabemos las circunstancias personales del Sr. Aziz, pero imaginamos


que el gran dolor por la pérdida de su vivienda y la ayuda que recibió de
algún otro afectado o asociación de afectados le llevó a dar el paso, el duro,
pesado, costoso, desagradable e incierto paso de ir a un juicio declarativo y
denunciar a su entidad de crédito por el uso de cláusulas abusivas en el
contrato de la hipoteca de su vivienda.

PRIMERA CUESTIÓN: COMPATIBILIDAD DE


REGULACIONES.-

Llegados a ese punto es donde aparece el juez español pidiendo la opinión


del TJUE, tratando de remediar la durísima situación sufrida por el deudor
y el panorama, más desolador todavía tras el desalojo, de que en el juicio
declarativo lo más que podrá sacar el Sr. Aziz es una indemnización de
daños y perjuicios de una entidad que está en la UVI bancaria.

Porque ese juicio se ha intentado demasiado tarde, cuando ha terminado


la ejecución y el deudor está desahuciado y por lo tanto en un estadio en
que no es posible suspender ni la ejecución ni el desahucio.

El juez español en su primera cuestión pregunta si la regulación procesal


española es compatible con las Directiva 93/13/CEE. La respuesta no nos

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saca por completo de las dudas.

La Sra. Kokott recomienda al Tribunal declarar la incompatibilidad de la


regulación procesal española con la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas
abusivas porque la primera no da al deudor una protección suficiente, por
ejemplo, con la posibilidad de que el juez del proceso declarativo suspenda
el previo procedimiento ejecutivo.

Nosotros creíamos que en España el juez del procedimiento declarativo a


instancia de parte, por la vía de las medidas cautelares de los arts. 721 y ss.
LEC podía suspender el juicio ejecutivo siempre y cuando, claro está que
dicho procedimiento todavía estuviera vivo, lo que no pasa en el caso de
autos y siempre y cuando lo hubiera solicitado la parte, que en ese juicio
declarativo no sólo comparece sino que es la demandante.

No obstante conviene no magnificar la recomendación de la Abogada


General, la de que el Tribunal declare la incompatibilidad de la regulación
procesal española con la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, no
porque en el proceso ejecutivo español no se puedan alegar por el deudor
las cláusulas abusivas como motivo de oposición, no porque el juez no
pueda en el mismo juicio declarar la nulidad por abusiva de una condición
general ​el juez nacional no pregunta eso se dice en el p. 56-, no, el motivo
de la incompatibilidad es que en el juicio declarativo no puede el juez
suspender el juicio ejecutivo [p. 57].

Entretanto se asume como natural que el deudor sólo pueda defenderse


en un juicio declarativo y encima asumiendo la posición de demandante.
Lejos de poder defenderse bajo las seguridades de la ley, tiene que actuar
como si diera un primer paso y denunciar a su contraparte como infractor
de esa ley, asumiendo la carga de la demanda.

No podemos aceptar ese desplazamiento de la carga del proceso. El art. 6


de la Directiva dice que a los consumidores no les vinculan las cláusulas
abusivas, precisamente para librar a las personas consumidoras de la carga

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del pleito con medios adecuados y eficaces.

Un ordenamiento jurídico que ponga las posibilidades de defensa del


deudor en la demanda en un proceso frente a los abusos de los poderosos
ni es justo ni es protector de la persona consumidora ni es nada.

En ningún caso por tanto, podemos aceptar la afirmación de la Sra.


Kokott de que no le parezca ​forzosamente necesario calificar a priori de
excesiva obstaculización de la protección jurídica del consumidor el hecho
de que éste deba generar previamente, mediante la incoación de un
procedimiento [separado y declarativo en el que el consumidor sea
demandante], las condiciones necesarias para que el tribunal competente
examine las cláusulas contractuales [p. 55]​.

La misma Abogada General restringe sustancialmente el alcance de la


anterior afirmación al indicar que no pretende resolver esa cuestión de
modo concluyente, que el problema que aborda no es si el consumidor
debe poder alegar en el ejecutivo el carácter abusivo de las cláusulas, ni si
el juez tiene que apreciar o no de oficio la nulidad por abusivas de las
mismas en la ejecución.

Pero la afirmación del párrafo 55 de la recomendación queda todavía


mucho más cuestionada con esta otra en la que dice que no es una
protección efectiva contra las cláusulas abusivas el que el consumidor, a
raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la
hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de
la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté
legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios [p. 52].

SEGUNDA CUESTIÓN: TRES CLÁUSULAS ABUSIVAS.-

El juez español pregunta al Tribunal el concepto de desproporción en

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relación a tres cláusulas del contrato de hipoteca. La Abogada lo estudia


identificándolo en general con el desequilibrio del art. 3 Directiva
93/13/CE y lo primero que apunta su recomendación es que la
competencia para declarar la nulidad de las cláusulas abusivas corresponde
al juez nacional.

Respecto de la cláusula sobre liquidación unilateral del saldo, ya hemos


visto que por la posibilidad de oposición en la ejecución directa de que goza
el deudor frente a la liquidación del acreedor la cláusula puede que no
merezca ser considerada abusiva, a menos, claro está, que un juez español,
considere lo contrario, sobre todo a la vista de que el deudor pudiera
quedarse sin la vivienda antes de tener determinada o cuantificada de
modo vinculante una cantidad para hacer efectiva sobre la garantía de su
deuda.

En el caso de autos el juez tiene esa posibilidad, que además de su efecto


sobre el supuesto concreto, lo tendrá "ultra partes" por la vía de la
inscripción de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva en el RCGC,
incluso aunque se trate de una sentencia singular o individual conforme al
art. 22 LCGC, y ello por causa de la mudanza que en la relatividad del
contrato produce la nota de la generalidad del concepto legal de las
condiciones generales de la contratación unida a la identidad del contenido
de la cláusula en los múltiples contratos objeto de adhesión[1].

En cuanto a las otras dos cláusulas y salvada la competencia del juez


nacional para declarar la nulidad por abusivas de las mismas, la
recomendación se limita a sentar unos criterios que debe respetar, desde el
punto de vista del Derecho comunitario, el juez nacional al tratar del
carácter abusivo de una cláusula.

CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- Se concluye que el


juez nacional tiene que comparar la estipulación del vencimiento

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anticipado con la regulación nacional que se aplicaría en defecto de tal


cláusula.

Para que la misma sea válida debe responder a una razón objetiva,
nosotros diríamos mejor a una justa causa, porque una razón objetiva y de
peso es el deseo del banco de aplicar el elevadísimo interés moratorio del
18% no a una cantidad más pequeña, los 3.000 euros vencidos, sino a una
cantidad mayor, los 130.000 que se hacen vencer con el artificio de la
cláusula. Esa es, sin duda una razón objetiva y objetivada en este caso, pero
que no justifica ni legitima el uso del vencimiento anticipado.

Todo lo contrario, si ese fuera el caso queda de manifiesto que la caja no


tiene ninguna legitimidad ni protección legal para perseguir ese interés en
el contrato por muy objetivo y objetivado que hubiera quedado con su
cláusula.

Finalmente se exige que el consumidor no quede desprotegido, por


ejemplo, con una protección como la del art. 393.3 LEC, que permite al
deudor rehabilitar el préstamo pagando las cantidades que conformaron
inicialmente su incumplimiento más los intereses y costas pero sin
necesidad de pagar el resto del préstamo que ira venciendo conforme al
cuadro de amortización pactado. Esa protección del art. 393 es
insuficiente.

Si el deudor incumple y no paga 3.000 euros, por ejemplo, tenemos que


suponer que no los tiene. Para la Abogada General el deudor estaría
protegido porque puede acudir al art. 393.3 LEC que en el procedimiento
ejecutivo le permite pagar al acreedor los 3.000 euros que no tenía más los
intereses y costas. Pero ¿de dónde va a sacar el deudor esa cantidad si
hemos supuesto que no la tiene?

En el razonamiento que considera que el art. 393.3 LEC brinda al


consumidor una protección frente al recorte de derechos que le supone la
cláusula de vencimiento anticipado, se está suponiendo una persona

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consumidora no en situación de crisis y que no paga porque no puede, sino


que se supone que el deudor es de mala fe o por lo menos culposo.

Se trataría de un deudor que no paga porque no quiere y que en el juzgado


se arrepiente y paga las cantidades vencidas, que ya tenía pero que,
caprichosamente, no destinó al pago, en vez de afrontar la cantidad total
aplazada, mucho mayor. Pero suponer la mala fe no es razonable ni para el
legislador ni para el juez, quienes deben partir del extremo contrario, al
menos con carácter presuntivo.

La situación del deudor en caso de impago, causada por la crisis, no se


puede afrontar con una cláusula de vencimiento anticipado ni con la
posibilidad de rehabilitación del préstamo del art. 393.3 LEC.

Las dificultades del deudor en crisis sólo se pueden remediar, como


hemos dicho en otro lugar, dando nuevo crédito al deudor o con una
moratoria o con las dos cosas a la vez. Como dice la Abogada el
desequilibrio del contrato sólo puede subsanarse con una intervención
externa ajena a las partes y, en el caso de la cláusula de vencimiento
anticipado, con recursos financieros adicionales aportados por el sistema
financiero o por el Estado que permitan al deudor rehabilitar el préstamo
de financiación de su vivienda vencido anticipadamente.

No podemos admitir la cláusula de vencimiento anticipado por


incumplimiento de una cuota, parece que tampoco los grupos
parlamentarios en el proyecto de mejora de protección de deudores
hipotecarios. Esperamos y deseamos que las Cortes exijan el impago de al
menos tres cuotas o incluso de al menos seis para que el acreedor pueda
usar la cláusula de vencimiento anticipado de toda la deuda por impago[2].

En todo caso, siguiendo los criterios marcados en la recomendación, la


decisión sobre la nulidad por abusiva de la cláusula corresponde sólo al
juez nacional. Tales criterios, partiendo de una apreciación global de todas
las circunstancias del contrato, pasan por valorar si tales cláusulas son o no

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usuales, si responden a una razón objetiva, si el deudor con ellas no queda


desprotegido o si la mora de una sóla cuota no se debió a un mero error.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Respecto a la cláusula


de interés de demora, los criterios recomendados al Tribunal para el juez
nacional, son el comprobar en cuánto se aparta el interés de demora del
interés legal a fin de ver si tiene finalidad indemnizatoria y si, además, con
el mismo se busca incitar o intimidar al deudor para que pague.

En el caso de autos, anticipando lo que pueda pensar el juez nacional,


creemos que el tipo de interés moratorio del 18% es una indemnización
desproporcionadamente alta de la pérdida del interés remuneratorio del
4% y cae en la prohibición del art. 85.6 TRLGDCU.

Abunda en ello el que la deuda tanto por capital como por interés, está
garantizada con una hipoteca que los asegura y que los costes de
refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios
son menores que en el crédito al consumo.

Pero la cuantía del interés moratorio como amenaza o estímulo para el


cumplimiento del deudor es inoperante. Si el deudor no puede pagar una
pequeña cantidad y sus intereses razonables ¿cómo va a devolver,
perdiendo el derecho al plazo, todo el préstamo y además pagar un interés
tan alto por mucho que le asuste una alta tasa de interés moratorio?

Lo único que persigue el acreedor con cláusulas como éstas, solas o


combinadas con la de vencimiento anticipado, es hacerse el pago con la
garantía, a despecho de la indefensión del deudor, que ve limitado el
acceso de postores a la subasta y luego de declararla desierta tiene que
soportar como la entidad de crédito se adjudica la vivienda por un poco
más de la mitad de la tasación que la misma caja le impuso al firmar la
hipoteca. Pero la crisis es tan honda que ni siquiera por esa vía consigue el

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acreedor su satisfacción. El desahucio es también un mal negocio para el


banco.

CONCLUSIONES.-

La Abogada General recomienda al Tribunal que declare la


incompatibilidad de la regulación procesal española con la Directiva sobre
cláusulas abusivas por no permitir el juicio declarativo donde se debate
sobre ellas suspender el ejecutivo. Además da criterios al juez nacional
para decidir sobre el carácter abusivo de tres determinadas cláusulas.

En las manos del juez nacional queda la decisión sobre la declaración de


validez o nulidad de las cláusulas no negociadas individualmente en el
juicio ejecutivo y en el declarativo. El juez nacional tiene también en su
mano la posibilidad de admitir la oposición del deudor en ambos
procedimientos y la de suspender la ejecución si el deudor demanda
primero en un juicio declarativo.

Pero hay que recordar y repetir que la posibilidad de declarar la nulidad


de las cláusulas abusivas en Derecho español es una obligación del juez
pero también de los demás poderes del Estado y de cualquier funcionario
que haya de prestar su intermediación en contratos por adhesión con
condiciones generales de la contratación, como los notarios, los
registradores, los fiscales, secretarios, etc.

La recomendación de la Abogada General, aplicada ahora a esa obligación


contra las cláusulas abusivas, es un nuevo acicate para animar a los juristas
que de una forma u otra participamos en el juego de la contratación masiva
ejerciendo funciones públicas, para rechazar con la mayor energía las
cláusulas abusivas de los contratos y en particular de las hipotecas para la
financiación de la vivienda.

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LA SENTENCIA

1.- INTRODUCCIÓN: DESCRIPCIÓN DEL CASO

1.- El Sr. Aziz, demandante en el litigio principal, celebró con la caja


demandada, CAIXA D​ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I
MANRESA (CATALUNYACAIXA), un préstamo hipotecario para la
financiación de una vivienda. Ante las dificultades de pago la demandada
ejecutó el inmueble por un procedimiento simplificado de ejecución
hipotecaria previsto en el Derecho español [párr. 2].

El Sr. Aziz no compareció en el procedimiento ni formuló ningún motivo


de oposición a la ejecución. Tampoco se acogió a la posibilidad de «liberar
el bien» del art. 693.3 LEC [p. 26].

2.- Una vez finalizada la ejecución, el Sr. Aziz alegó en procedimiento


separado el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo.

El órgano jurisdiccional remitente se plantea [1ª cuestión prejudicial] la


compatibilidad de la normativa procesal nacional, que excluye la
posibilidad de oponer el carácter abusivo de las cláusulas en el juicio
ejecutivo, con la Directiva 93/13.

[2ª cuestión prejudicial] Además, pregunta por el carácter abusivo de


distintas cláusulas del préstamo [p. 3]. En concreto se requiere al Tribunal
de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto
de desproporción en orden:

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a) A la posibilidad de vencimiento anticipado por impago de una cuota en


contratos de larga duración.

b) [A] la fijación de unos intereses de demora ​en este caso superiores al 18


%​ que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses
moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al
consumo).

c) [A] la fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses


variables ​tanto ordinarios como moratorios​ realizados unilateralmente por
el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria [p. 30].

3.- La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de


la Directiva 93/13/CEE. El Tribunal de Justicia tiene la posibilidad de
desarrollar su jurisprudencia sobre la garantía efectiva de la protección al
consumidor con el Derecho procesal nacional. Asimismo, se trata de
analizar las circunstancias que han de tenerse en cuenta para apreciar el
carácter abusivo de una cláusula contractual [pp. 1 y 4].

2.- ADMISIBILIDAD DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.-

La cuestión relativa a la protección jurídica frente a la ejecución es


relevante para la resolución del órgano jurisdiccional remitente, el cual, en
virtud del principio de efectividad, puede verse obligado a compensar a
posteriori, mediante su resolución, posibles vicios del procedimiento
tramitado hasta el momento [p. 37].

La apreciación jurídica [del carácter abusivo] de las cláusulas


mencionadas en la segunda cuestión, las cuales han de ser examinadas
igualmente por el órgano jurisdiccional remitente de oficio, puede tener
consecuencias respecto a la eficacia del procedimiento ejecutivo. La
segunda cuestión prejudicial, por ello, es admisible en su conjunto [p. 63].

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3.- LA DOCTRINA DEL TJUE.-

El sistema de protección de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas


abusivas, se basa en que el consumidor está en una situación de
inferioridad respecto del profesional que le lleva a adherirse al contenido
del contrato redactado en su integridad por éste.

Por eso el art. 6.1 de la Directiva prescribe con carácter imperativo que las
cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de
reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos
y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la
igualdad entre éstas.

El desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede


compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del
contrato. Así el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter
abusivo de las cláusulas no negociadas y, de este modo, subsanar el
desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional [pp. 39 a 41].

4.- PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL.-

Mediante la primera cuestión, se interesa saber si un sistema de ejecución


hipotecaria regulado en el Derecho procesal nacional que no prevé ninguna
posibilidad de oponer frente a la ejecución el carácter abusivo de las
cláusulas del préstamo hipotecario es una limitación de la protección de los
consumidores e infringe la Directiva 93/13 [pp. 32, 38 y 44].

No hay armonización europea en ejecución forzosa, por lo que


corresponde al ordenamiento jurídico interno establecer la regulación
procesal, ahora bien con sujeción a los principios comunitarios de
equivalencia y de efectividad [p. 44].

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4.1.- PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA.- En cuanto al principio de


equivalencia [...] no se presenta problema alguno en el caso que nos ocupa,
pues el art. 698 LEC no sólo excluye que en el procedimiento ejecutivo se
oponga el carácter abusivo de las cláusulas, sino en general todo motivo de
oposición que se refiera a la nulidad del título [p. 45].

4.2.- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.- Con arreglo a este principio, la


regulación procesal nacional no puede conducir a que se obstaculice la
invocación de los derechos garantizados al consumidor por la Directiva
93/13 [p. 46].

Según la explicación del juez remitente, con objeto de ejecutar la hipoteca


de forma efectiva e inmediata, el procedimiento simplificado de ejecución
hipotecaria español sólo contempla posibilidades muy restringidas para la
protección del deudor, que debe soportar la ejecución hipotecaria sin que
se consideren las posibles cláusulas abusivas.

Sólo en un procedimiento declarativo separado, cuyo objeto es la validez


del título, puede el deudor oponerse a la pretensión en que se basa la
ejecución y, de este modo, alegar el carácter abusivo de las cláusulas
aplicadas [p. 47].

Ni en la ejecución simplificada ni en el declarativo separado tiene el


tribunal que conoce del asunto la posibilidad de ordenar la suspensión
provisional de la ejecución forzosa [p. 49].

El consumidor sólo está protegido jurídicamente a posteriori por la


indemnización de daños y perjuicios y debe, como ocurrió en el litigio
principal, soportar la pérdida de su vivienda [p. 50].

Tal regulación procesal menoscaba la eficacia de la protección que

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pretende otorgar la Directiva 93/13 [p. 51].

No es una protección efectiva contra las cláusulas abusivas el que el


consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la
ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda
y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con
posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios
[p. 52].

@@ La Directiva 93/13 exige, antes bien, que el consumidor disponga de


un recurso legal eficaz para que se compruebe el carácter abusivo de las
cláusulas de su contrato de préstamo, y que mediante dicho recurso pueda,
en su caso, detenerse la ejecución forzosa [p. 53].

¿Se desprende de la reciente sentencia del Banesto [que obliga al juez al


control de oficio de las cláusulas abusivas en el procedimiento monitorio
siempre que tenga todos los elementos de hecho y de Derecho] que el
consumidor debe tener de forma inmediata en el procedimiento ejecutivo,
y no sólo en un procedimiento separado, la posibilidad de alegar el carácter
abusivo de las cláusulas? [p. 55].

Se plantean dudas sobre la aplicabilidad de la jurisprudencia del asunto


Banesto ya que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso monitorio, en
una situación como la del caso de autos, la escritura notarial constituye un
título ejecutivo y ha de reconocerse el interés del acreedor en tramitar
rápidamente la ejecución forzosa, mediante la configuración formalista del
procedimiento ejecutivo y la amplia exclusión de los motivos de oposición.

En estas circunstancias, no me parece forzosamente necesario calificar a


priori de excesiva obstaculización de la protección jurídica del consumidor
el hecho de que éste deba generar previamente, mediante la incoación de
un procedimiento [separado y declarativo en el que el consumidor sea
demandante], las condiciones necesarias para que el tribunal competente
examine las cláusulas contractuales [p. 55].

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Sin embargo, esta cuestión no ha de resolverse de manera concluyente en


el caso de autos. No es preciso responder aquí a la cuestión de si el
consumidor debe tener la posibilidad explícita en el procedimiento
ejecutivo de alegar el carácter abusivo de una cláusula del contrato de
préstamo. Tampoco debe dilucidarse si de la sentencia recaída en el asunto
Banesto puede deducirse que también el juez que conoce del
procedimiento ejecutivo debe examinar de oficio la validez de
determinadas cláusulas contractuales que pueden tener repercusiones en la
ejecución forzosa [...] pues el órgano remitente no ha preguntado por las
posibilidades de examen de oficio [p. 56].

Por lo tanto, a efectos del litigio principal lo único decisivo es que el


principio de efectividad exige, en todo caso, que el órgano jurisdiccional del
procedimiento declarativo debe disponer de la posibilidad de suspender
(de forma provisional) el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la
ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de
una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento
ejecutivo cree una situación perjudicial para el consumidor que
posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación [p. 57].

4.3.- CONCLUSIÓN PARCIAL.- Un sistema de ejecución de títulos


notariales sobre bienes hipotecados en el que las posibilidades de
oposición se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva
93/13 cuando el consumidor, ni en el propio ejecutivo ni en un
procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva
para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo
mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la
ejecución forzosa [p. 58].

5.- SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL.-

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El órgano remitente desea obtener una interpretación más detallada del


concepto de desequilibrio en el sentido del art. 3.1 Directiva 93/13. El
órgano jurisdiccional remitente menciona en este sentido tres cláusulas
concretas, que son parte integrante del contrato controvertido en el litigio
principal [pp. 60 y 61].

5.1.- CUESTIONES GENERALES.- El art. 3 Directiva 93/13/CEE con


los conceptos de buena fe y desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes, delimita sólo de manera abstracta los elementos
que confieren carácter abusivo a una cláusula [p. 64].

Es preciso efectuar una calificación concreta de una cláusula contractual


particular en función de las circunstancias propias del caso en cuanto a su
eventual carácter abusivo [p. 65].

La apreciación definitiva del carácter abusivo de las cláusulas


controvertidas incumbe al juez nacional y no al Tribunal de Justicia. Al
Tribunal de Justicia le corresponde la interpretación de los criterios
generales que permiten apreciar el carácter abusivo de las cláusulas sujetas
a las disposiciones de la Directiva [p. 67].

5.2.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. La primera


cláusula se refiere a la posibilidad de vencimiento anticipado de los
contratos de larga duración debido a un incumplimiento en un tiempo
limitado [p. 68].

La cláusula sexta del préstamo regula que la caja de ahorros, en caso de


que el deudor incurra en mora por tan sólo una de las 396 cuotas debidas,
puede reclamar, sin más trámites, la devolución total del préstamo
pendiente de pago [p. 69].

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La Comisión considera que esta cláusula contractual es válida, pues la


falta de pago de una sola cuota infringe los deberes contractuales
esenciales del prestatario y no cabe exigir al prestamista que siga
cumpliendo el contrato [p. 70].

Sólo en caso de que el consumidor, debido a la cláusula contractual, quede


en peor situación que con la aplicación de las normas legales, podrá
provocar la cláusula una alteración abusiva de los derechos y deberes
contractuales [p. 71].

Y aun cuando una cláusula contractual deje al consumidor en peor


situación que la regulación legal, ello no implica necesariamente una
alteración del equilibrio contractual que deba calificarse de abusiva según
el art. 3 Directiva 93/13 y se reconoce que las partes tienen con frecuencia
un interés legítimo en configurar sus contratos apartándose de la situación
regulada legalmente [pp. 72 y 73].

Sólo mediante una apreciación global de todas las circunstancias


individuales del contrato, como indica el art. 4.1 Directiva, puede
determinarse si la alteración que produce la cláusula en los derechos y
obligaciones contractuales, con respecto a la regulación legal, causa un
importante (e injustificado) desequilibrio en detrimento del consumidor
[p. 74].

En particular, habrá de considerarse que un desequilibrio importante es


injustificado cuando los derechos y obligaciones del consumidor se
recortan hasta tal punto que quien establece las condiciones no pueda
considerar de buena fe que el consumidor habría dado su consentimiento a
tales estipulaciones en el marco de una negociación individual del contrato
[p. 74].

Ha de analizarse, entre otras cosas, si las cláusulas contractuales en


cuestión son usuales, así como si la cláusula responde a una razón objetiva
y si el consumidor, a pesar de la alteración del equilibrio contractual en

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favor de quien ejercita la cláusula, no queda desprotegido con respecto al


contenido normativo de la cláusula [p. 75].

La obligación de pago de las cuotas es la obligación contractual esencial


del prestatario. Por otra parte, al responder a la pregunta de si basta con el
impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente
que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta
que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja y que la mora de una
sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a
dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo
garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de
ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del
contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo [p. 77].

El órgano remitente también tiene que considerar, por último, qué


posibilidades deja al consumidor el Derecho nacional, incluido el procesal,
para poner remedio a los efectos de un vencimiento total. Es de particular
interés la posibilidad que brinda al prestatario el art. 693.3 LEC de evitar
los efectos de la resolución o vencimiento total mediante el pago de las
cuotas vencidas. [p. 78].

Las consideraciones precedentes muestran que, contrariamente a lo que


opina la Comisión, que estima válida la cláusula controvertida
considerándola en abstracto, desvinculada de los concretos ordenamientos
jurídicos y circunstancias, sólo el juez nacional está en condiciones de
abordar el necesario examen de su carácter abusivo conforme al criterio
establecido en el art. 3 Directiva 93/13 [p. 79].

Como segunda conclusión parcial, debe señalarse que corresponde al


órgano jurisdiccional nacional apreciar con arreglo al art. 3.1 y 3 Directiva
93/13 el carácter abusivo de una condición general con consumidores. En
el caso de una cláusula por la que el acreedor puede dar por vencido
anticipadamente un crédito inmobiliario, el órgano jurisdiccional debe
examinar, en particular, [1] en qué medida la cláusula se aparta de la
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normativa legal que a falta de pacto sería aplicable, [2] si lo estipulado en


la cláusula responde a una razón objetiva y [3] si el consumidor, a pesar de
la alteración del equilibrio contractual en favor de quien ejercita la
cláusula, no queda desprotegido con respecto al contenido normativo de la
cláusula en cuestión [p. 80].

5.3.- CLÁUSULA SOBRE LOS INTERESES DE DEMORA.- Es


objeto de la segunda cuestión prejudicial una cláusula sobre los intereses
de demora. La cláusula sexta del contrato establece que por el hecho de
incurrir en mora, el prestatario, sin necesidad de intimación, deberá
abonar intereses de demora al tipo anual del 18,75 %. El tipo inicial de
interés ordinario pactado era de un 4,87 % [p. 81].

Para considerar la cláusula de interés de demora como cláusula abusiva se


parte de las anteriores consideraciones generales [p. 82].

El juez nacional debe efectuar primeramente una comparación con el tipo


de interés legal, con objeto de comprobar en un segundo paso, habida
cuenta de todas las circunstancias del caso concreto, si la alteración
resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante​ [p. 83].

En el anexo a la Directiva, al que se remite el art. 3.3 de ésta, se menciona


expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra
e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una
indemnización desproporcionadamente alta. Dicha mención constituye un
elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su
apreciación del carácter abusivo de la cláusula [p. 84].

Para efectuar el examen concreto puede ser relevante qué tipo de interés
de demora suele acordarse en los préstamos hipotecarios. Si el Derecho
español limita para los demás créditos al consumo el interés de demora a

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2,5 veces el interés legal del dinero, ello puede servir de indicio para
apreciar un posible desequilibrio, al igual que la circunstancia de que los
costes de refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos
hipotecarios son por regla general mucho menores que en los demás
créditos al consumo [85].

En esta ponderación también hay que tener en cuenta qué finalidades


puede tener lícitamente el interés de demora con arreglo al Derecho
nacional: si únicamente supone la fijación de un importe a tanto alzado
que compense los perjuicios causados por la mora, o si también debe servir
para que la otra parte cumpla lo pactado [p. 86].

Si la finalidad del interés de demora es únicamente fijar un importe a


tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo
de interés de demora será claramente excesivo cuando rebase ampliamente
los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin
embargo, parece evidente que un tipo de interés de demora más alto incita
al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya
incurrido. Si el tipo de interés de demora, con arreglo al Derecho nacional,
pretende que se cumpla con lo pactado cabrá calificarlo de abusivo desde
que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo
[p. 87].

Como conclusión parcial, debe señalarse que, en el caso de una cláusula


sobre los intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe examinar, [1]
en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés
legal que a falta de pacto sería aplicable y [2] si no está en proporción con
el objetivo del interés de demora [p. 88].

5.4.- CLÁUSULA DE DETERMINACIÓN UNILATERAL DEL


IMPORTE DE LA DEUDA.- La cláusula decimoquinta del contrato

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establece que, para llevar a cabo la ejecución forzosa, el prestamista puede


determinar unilateralmente el importe del préstamo pendiente y, por lo
tanto, fijar de modo autónomo un requisito esencial para la tramitación del
procedimiento de ejecución hipotecaria simplificado.

Para explicar el marco jurídico en que se encuadra dicha cláusula, el


órgano remitente indica que el deudor no puede oponerse a esa
cuantificación en el procedimiento ejecutivo, sino que debe acudir para ello
a un declarativo separado. Sin embargo, el declarativo no impide que
prosiga el procedimiento ejecutivo, por lo que el deudor habrá perdido el
bien gravado con la hipoteca para cuando recaiga la resolución en el
declarativo. [p. 89].

Incumbe al juez nacional tener en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto al adoptar su resolución. El punto de partida debe ser cuál sería la
situación jurídica ​en este caso, el procedimiento ejecutivo​ si el contrato no
contuviera la cláusula controvertida [pp. 90 y 91].

92. Sin una cláusula al respecto, la caja debería, en primer lugar, iniciar un
litigio para determinar la cantidad pendiente que reclama. Mediante la
determinación unilateral del importe de la deuda por el acreedor ya no es
necesario ese procedimiento declarativo previo.

[Según el juez nacional] el deudor del préstamo no puede, antes de la


ejecución, impugnar la cuantía exigida por vía ejecutiva. El órgano
remitente aclara que el importe fijado unilateralmente no produce efecto
vinculante entre las partes, pues puede ser discutido por el deudor en un
procedimiento declarativo posterior, y que el deudor, en este sentido, no
sufre desventaja alguna desde el punto de vista de la carga de la prueba [p.
92].

Al reducir la tutela jurídica que existía con anterioridad a la fase de


ejecución, la cláusula produce una alteración de los derechos y obligaciones
contractuales en detrimento del consumidor. Sin embargo, ello no significa

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automáticamente que dicha cláusula produzca en detrimento del


consumidor, pese a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio​ Esto
debe apreciarse definitivamente mediante una ponderación conjunta de las
ventajas y desventajas resultantes de lo pactado en la cláusula para ambas
partes [p. 93].

Para la prestamista, la cláusula tiene la consecuencia de que puede


realizar más fácil y rápidamente la garantía. Esto incrementa ​ también en
favor de los intereses económicos del deudor​ el valor de la misma.
Paralelamente, el deudor o consumidor se ve expuesto al riesgo de perder
la garantía antes de que se haya fijado definitivamente la cuantía que
puede percibir la caja sobre la garantía [p. 94].

El juez nacional debe adoptar su resolución final ponderando las demás


circunstancias del asunto. Entre ellas está la cuestión de si, a pesar de todo,
tal vez existan motivos de oposición del deudor en el mismo procedimiento
ejecutivo. En este sentido apunta el tenor del art. 695.1 LEC. Asimismo, es
relevante cómo está configurado el procedimiento de determinación
unilateral del importe de la deuda, qué competencias de comprobación
tiene en este sentido el notario interviniente y cómo se debe valorar el
hecho de que, como ha manifestado el Gobierno español, sólo las entidades
de crédito sometidas al control bancario del Estado están legitimadas para
utilizar la cláusula controvertida [p. 95].

Como conclusión parcial ha de señalarse que, en el caso de una cláusula


para la determinación unilateral del importe de la deuda, deben tenerse en
cuenta, particularmente, las consecuencias de una cláusula de ese tipo en el
Derecho procesal nacional [p. 96].

La conclusión final reúne y recoge en un epígrafe las conclusiones


parciales alcanzadas a lo largo de la recomendación.

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[1] No podemos extendernos ahora más en esto, pero tenemos que


recordar que las condiciones generales cambian la relatividad del contrato,
ya que por un lado al tratarse de cláusulas iguales en muchos contratos, la
declaración de nulidad de una de ellas lo es respecto de todos los contratos
en los que esté la cláusula. Y por la nota de la generalidad del concepto
legal de las condiciones generales, al menos la cláusula es idéntica para
todos aquellos adherentes que han contratado con el predisponente.

[2] En cuanto al vencimiento anticipado por impago de tres cuotas vid.


enmiendas al art. 693 LEC. Vid también la discusión en el Diario de
Sesiones de 13 octubre 2010, pgs. 3 y ss. La proposición no de ley consta en
el BOCG de 22 de octubre 2010, pg. 10.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14


de marzo de 2013

Copiamos el contenido del fallo, remitiéndonos a la lectura del texto


íntegro (las negritas y subrayados son nuestros).

PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL:

A) ENUNCIADO:

43 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente


pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro,
como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no
prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria,
la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el
carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado
entre un consumidor y un profesional, no permite que el juez que

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conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter


abusivo de dicha cláusula, adopte medidas cautelares que garanticen la
plena eficacia de su decisión final.

B) FALLO:

64 A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera


cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro,
como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo
que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la
posibilidad de formular motivos de oposición basados en el
carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el
fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del
proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa
cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la
suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando
acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su
decisión final.

SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL:

A) ENUNCIADO:

65 Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente


pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos
del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3,
apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen
carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal
y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga
duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.

B) FALLO:

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76 En virtud de las consideraciones anteriores, procede responder lo


siguiente a la segunda cuestión prejudicial:

​ El artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el


sentido de que:

​ el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del


consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas
nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar
si ​y, en su caso, en qué medida​ el contrato deja al consumidor en
una situación jurídica menos favorable que la prevista por el
Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos
llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se
encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone
con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas
abusivas;

​ para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la


buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que
éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una
negociación individual.

​ El artículo 3, apartado 3, de la Directiva debe interpretarse en el


sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una
lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser
declaradas abusivas.

ARTÍCULO 3 INTERPRETADO DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE:

Artículo 3

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado


individualmente se considerarán abusivas si, pese a las

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exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor


un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones
de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente


cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido
influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de
adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula


aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del
presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la
conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado


individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa


y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas
abusivas.

Visita nº desde el 12 de marzo de 2013

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