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DIREITO PENAL E ESTADO-DE-DIREITO MATERIAL (Sobre o método, a construgdo e o sentido da doutrina geral do crime) Jorge de Figueiredo Dias I. Escolhi para a presente comunicagao dois titulos. O primeiro diz: “Direito Penal e Estado-de-direito material”; e o segundo: “So- bre o método, a construcéo e o sentido da doutrina geral do crime.” O primeiro titulo, tomado de per si, sugere um tema cujo desenvol- vimento nao pareceré dificil, por demais conhecido. Dir-se-ia que nele se trata, tdéo-sd, da conhecida problematica que, em todos os paises de regime democratico, liga a construcéo da doutrina do di- reito penal 4 mAxima “nullum crimen, nulla poena sine lege” e As suas conseqiiéncias dogmaticas. Nao é, porém, desta tao essencial quao notéria implicagéo da idéia do Estado-de-direito na matéria penal substantiva que me proponho falar-vos, mas de implicagdes porventura menos lineares e evidentes, seguramente menos estuda- das, mas nem por isso, tenho a certeza, menos dignas da atencgao de quantos se preocupam com o presente e o futuro do direito penal. Foi para o dar a entender desde inicio que, logo no titulo, me decidi a qualificar de “material” o Estado-de-direito aqui em vista. No o fiz, devo confessa-lo, de Animo leve. Sou dos que créem que os conceitos fundamentais do nosso pensamento e da nossa cultura — posso dizer: da nossa civilizacéio — se empobrecem, se é que néo se desnaturam, sempre que adjetivados a esmo. Isto mesmo tem acontecido ao conceito de Estado-de-direito — e ao seu correlativo: o de democracia — quando qualificado, sobretudo para fins utilita- ristas de luta politica, de democratico, de social, de socialista... e também de material: usando (e abusando) de alguns destes quali- ficativos ja se pretendeu imputar Aqueles conceitos certas ideologias que constituem as suas mais pavorosas perversoes. Penso de resto, como Barbosa de Melo, que 0 “novo” pensamento que naqueles con- ceitos se pretende hoje injectar, de modo a torna-los aptos a defron- 38 tar e a vencer o desafio do futuro — nomeadamente a acentuacdo das componentes “igualitarista” e “solidarista”, sem. prejuizo da tra- dicional dimensao “liberal” —, que o essencial desse pensamento se encontrava ja vivo nos grandes filésofos politicos oitocentistas, ver- dadeiros “pais” da idéia democratica em sentido moderno. Se, ndo obstante tudo isto, me decidi a apodar de “material” o Estado-de-direito que terei presente nas consideracdes seguintes, é sO para sublinhar que a elas nado interessa apenas o principio basico do primado de direito na construc&o do Estado e na regéncia da vida comunitdria dos cidadaos, mas interessa também, e de ma- neira fundamental, 0 contedido normativo e azioldgico da regula- mentagao e da deciséo juridicas. Quero pois, com este designativo, abranger todo o Estado, mas s6 ele, que por um lado mantém incélume a sua ligac&o ao direito, e mesmo a um esquema rigido da legalidade, bem como ao respeito e garantia dos direitos e liber- dades fundamentais das pessoas; mas que por outro lado se move, dentro deste esquema, por consideracées axiolégicas de justica na promogio e realizacdo de todas as condigdes — sociais, culturais e econémicas — de livre desenvolvimento da personalidade de cada homem. Todo o Estado, por outras palavras, que sem renunciar, bem pelo contrario, a uma especifica intencionalidade axiolégico-norma- tiva, mem por isso quebra ou atenua a sua ligacdo ao direito nos quadros da legalidade democratica; todo o Estado, em suma, que simultaénea e porventura paradoxalmente reconhega a0 homem @ erdade de o ser e The queira possibilitar a liberdade para o ser. E neste preciso contexto que pretendo debater convosco algumas questées candentes da dogmdtica e do sistema do direito penal, limitando assim conscientemente a discussio a uma s6 parcela da “gesamte Strafrechtswissenschaft” — da “ciéncia penal total” de que falava Von Liszt. Uma parcela cujo relevo para o conjunto foi, em certas épocas e por certas escolas, desmesuradamente hipervaloriza- do, mas que em data recente vem sendo pelo contrario, porventura injustamente, minimizado. Ultrapassada de vez a perspectiva positivista, pode dizer-se que o momento actual de evolucéo da doutrina do crime se caracteriza pela tentativa de erigir um sistema que leve em conta, tanto as objeccGes criticas levantadas & perspectiva finalista como as aquisi- gOes que permanecem ligadas & perspectiva normativista. N&o creio, porém, que devamos contentar-nos com um qualquer sistema “inter- médio”, uma espécie de “via per mezzo” entre aquelas duas perspec- tivas. Antes tenho por seguro impor-se uma “construc&o teleologica do conceito de crime” possuidora dos seus préprios postulados e das suas préprias convicgdes; e norteada, nado pela simples vontade de cortar ao meio entre dois extremos, mas por uma posicdo de céptico :eiativismo tanto face a estrutura ontolégica, ou mesmo sé éntica, 39 dos conceitos juridicos, como simultaneamente face ao dominio ili- mitado das valoragdes normativas. Devo dizer com clareza que é deste terreno que se nutre o meu proprio pensamento. O problema que hoje vos proponho é assim o de saber — e por aqui se conexionam os dois titulos da minha ‘imtervencéo numa unidade de sentido —, o de saber se, em que medida e sob que forma, o étimo do Estado-de-direito material pode oferecer fundamento a algumas opcdes dogmaticas a tomar, com vista @ reconstrucaéo de um sistema possibilitador de solugdes justas e po- litico-criminalmente oportunas, dos concretos problemas da vida que ao direito penal cumpre resolver. Devendo conter tema téo complexo e ambicioso nos limites de tempo impostos por uma simples conferéncia, e néo me atrevendo eu a abusar da vossa amabilidade paciente, tenho de me exprimir com a mais terminante concisao. S6 por isso me permitirei articular a minha argumentacg&o sob a forma de teses. Nao viso com elas, por certo, esbogar qualquer nova simula ou — se me fosse licito para- frasear o titulo da conhecida obra de Welzel — qualquer “nova ima- gem do sistema juridico-penal”, Mas talvez que a construcdo teleold- gica da infracc&o penal, que em seguida sugiro, possa em alguma medida auxiliar o prosseguimento de uma discussao frutuosa & roda da doutrina do crime. Se esse crédito nao me puder ser reconhecido, fique ao menos a pureza da minha intencado de participar numa tarefa exaltante e inadiavel: a de abater as barreiras que ainda hoje, infelizmente, obstam ao conhecimento reciproco de manifestagdes do espirito de povos que — como é o caso do brasileiro e do portugués — tém a ligd-los lagos tecidos de uma substAncia histérico-cultural comum tao forte que nada nem ninguém podera desatar. II. A doutrina geral do crime constitui sem divida um dos mais ingentes esforcos de abstraccfo a que se abalangou o pensamento juridico. Impossibilitado, até hoje, de lograr uma apreciacao unitaria e sinerética do seu objecto essencial, o crime, viu-se sempre perante a necessidade de andlise e dissociacdo, cindindo aquele objecto numa Ppluralidade de elementos parcelares (a accao, a tipicidade, a antiju- ridicidade, a culpabilidade) e transformando a simultaneidade enti- tativa numa sucessio légica. Por isso, ao problema metodolégico ha-de caber sempre decisivo relevo na arquitetura do crime. Aqui se inscreve, justamente, a minha primeira tese. Ela diz: nos quadros-de-um Estado-de-direito materigl — de wm Estado que visa, em ultimo termo, a realizacdo da justice na vida comunitaria dos seus membros — o momento essencial de todo o direito,é o da fusta decisdia do caso furidico concreto, o da sua aplicacdo a cada caso por forma, hic et nunc, justa. Deste modo (para me exprimir através de uma forma aproximativa, mas que vem ganhando foros de cidade) o pensamento do “problema” introduz-se no — e sobre- 40