Delitos cometidos por motivos discriminatorios: una aproximaci6n desde los criterios de legitimacién de la pena (1) JACOBO DOPICO GOMEZ-ALLER Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid I. INTRODUCCION En las dltimas décadas, las Leyes penales de los pafses de nues- tro entorno cultural y polftico han ido prestando una atencién cre- ciente al fenémeno de la delincuencia xen6foba. Entre las figuras delictivas que esta legislacién penal antidiscriminatoria ha introdu- cido, destaca la de la circunstancia agravante de «motivacién discri- minatoria». Esta clase de normas penales, originaria del Derecho Penal anglosajén (2), ha encontrado acogida en la moderna legisla- cién espafiola. Articulo 22 CP: «Son circunstancias agravantes: [...] 4° Come- ter el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discrimina- cidn referente a la ideologia, religiGn o creencias de la victima, la etnia, (1) _ Este trabajo es una ligera modificacién del publicado en el Libro Home- naje al Profesor Giinther Jakobs. El funcionalismo en Derecho Penal, Bogota, 2003, pp. 497 ss. (2) Borsa Jiménez, Violencia racista en Europa occidental: la respuesta del Derecho Penal, Granada, 1999, p. 323; LANDA Gorostiza, La intervencién penal frente a la xenofobia, Bilbao, 2000, pp. 111 ss. (mas en extenso, sobre los dife- Tentes modelos politico-criminales de reaccién penal ante la delincuencia xenGfoba, vid. EL MtsMo, La intervencién, pp. 204 ss.); EL MISMO, La politica criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del Derecho Penal, Granada, 2001, pp. 178 ss. ADPCP, VOL. LVII, 2004144 Jacobo Dopico Gémez-Aller raza 0 naci6n a la que pertenezca, su sexo u orientaci6n sexual, o la enfermedad o minusvalfa que padezca» (3). La doctrina penal espafiola ha acogido la introduccién de esta agra- vante con una actitud dividida. Por una parte, saludando la Ilegada de una respuesta sancionadora especifica y cualificada a unos actos delicti- vos que —con raz6n- son sentidos como cualitativamente mas dafiinos; por otra, mostrando su incomodidad —cuando no su abierta oposicién— ante una norma que parece vincular ese plus sancionador con circuns- tancias pertenecientes al fuero interno de la persona —«motivos»— y que, en consecuencia, fundamenta una sancion (adicional) con un expediente propio del Derecho Penal de autor. Este tiltimo extremo Ieva a algunos autores a dudar de la constitucionalidad del precepto. En las proximas paginas se analizard la acogida que ha tenido esta regulacién en la doctrina espafiola, la valoracién que ésta ha hecho de una norma tan polémica, y las posibilidades de una interpretacién compatible con el Derecho Penal del hecho. Tl. LAS INTERPRETACIONES DOCTRINALES DEL ARTICULO 22.4° 1. Interpretaciones subjetivistas Es mayoritaria en la doctrina espafiola la Ifnea que considera la agravante del articulo 22.4 como de naturaleza subjetiva 0 preponde- rantemente subjetiva (4) (y en ocasiones, precisamente por ello, mani- fiesta sus dudas acerca de su constitucionalidad) (5). Mas no (0 no. 3) Elarticulo 22.4.* del CP 1995 tiene su antecedente inmediato en la agravante del articulo 10.17.* del derogado CP TR 1973, introducido por la Ley Orgénica 4/1995, de 11 de mayo (es decir: poco antes de la aprobaciGn del CP 1995). El antiguo artfcu- Jo 10.17.* restringfa su aplicaci6n al ambito de los delitos contra las personas y el patrimonio, a diferencia del actual, que ~al menos expresamente— no contiene restric- ci6n alguna (vid. por todos Lana Gorostiza, La politica criminal, pp. 86 ss). (4) Algunas notables excepciones las hallamos en los trabajos de LAURENZO Corét.o, Patricia, «La discriminacién en el Cédigo Penal de 1995», en Estudios Penales y Criminolégicos, mim. XIX, pp. 279 ss., y, especialmente, 281 ss.; y LANDA Gorostiza, La politica criminal, pp. 180 ss. (precedido por la breve pero interesante propuesta de la profesora ASA BATARRITA, en el prdlogo a la anterior monografia del propio Lana Gorostiza, La intervencidn, p. 12). La primera propuesta, sin embargo, contiene también ciertos elementos subjetivizantes a los que se deberd aten- der mds adelante. (5) MuNoz Conpe, Francisco; GARCiA ARAN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 6. ed., Valencia, 2002, p. 490. ADPCP, VOL. LVII, 2004Delitos cometidos por motivos discriminatorios: una aproximacion... 145 s6lo) subjetiva en el sentido del régimen de comunicabilidad de las circunstancias (6), sino por establecer la ratio de la agravacién del articulo 22.4." en que la comisién del delito venga determinada por determinados procesos psiquicos 0 internos del sujeto. Con frecuen- cia se afirma que en esta circunstancia se plasma un «incremento de la culpabilidad» 0 del «reproche culpabilistico» (7); sin embargo, exis- ten también autores que, manteniendo la caracterizacién preponderan- temente subjetiva de la agravante, consideran que responde a un incremento del injusto subjetivo (8). En este sentido, la doctrina ha fundamentado el desvalor adicional de la conducta en el mévil que lleva al autor a actuar, debido a su cardcter abyecto 0 particularmente indeseable (9), 0 por ser rechaza- dos desde el punto de vista politico-criminal (10); se ha hablado tam- bién de una «caracteristica de la actitud espiritual o racional del sujeto» (11), que forma parte de su animo (12) o fuero interno (13). (6) En concreto: limitando su aplicacién a las personas en quienes efectiva- mente concurran (art. 65.1 CP). Vid., por ejemplo, CuERDA ARNAU, Marfa Luisa, en Comentarios al Cédigo Penal de 1995 (T. 8. Vives Antén dir.), vol. I, Valencia, 1996, p. 247; GaNZENMULLER RoIG, Carlos; ESCUDERO MoRATALLA, José Francisco; FRt- GOLA VALLINA, Joaquin, Eximentes, atenuantes y agravantes en el Cédigo Penal de 1995, Barcelona, 2000, p. 232. (7) Cerezo Mix, José, Derecho Penal. Parte General (lecciones 26-40), 2.* ed., Madrid, 2000, p. 146; CUERDA ARNAU, Comentarios, p. 240; BERNAL DEL CASTILLO, Jestis, La discriminacién en el Derecho Penal, Granada, 1998, pp. 65, 70 («mayor reproche culpabilistico»). (8) Especialmente, Mir PurG, Santiago, Derecho Penal. Parte general, 7.* ed., Barcelona, 2004, leccién 26, mims. margs. 2-4, 32; LANDECHO VELASCO, Carlos M.*; MoLiNa BLAzQuEZ, Concepcién, Derecho Penal espanol. Parte General, 5.* ed., Madrid, 1996, p. 417. Ecléctica es la posicion de BeRIsTAIN IptXa (en Comentarios al Cédigo Penal, tomo Il (articulos 19 a 23) -M. Cobo del Rosal dir, Madrid, 2000, p. 972], quien considera que incrementa tanto el injusto como la reprochabi- lidad. (9) Vid. Cerezo Mir, José, PG, (lecciones 26-40), p. 146; CUERDA ARNAU, Comentarios 1, pp. 239, 245; Cowo DEL ROsAL, Manuel; Vives ANTON, Tomés S., Derecho Penal, Parte General, 5.‘ ed., Valencia, 1999, p. 897 (estos dos dltimos traba- jos se muestran criticos con la agravante, precisamente por interpretarla en este sentido subjetivo). Similar, aunque ubicando el problema claramente en el ambito del injusto (subjetivo), Mir Pua, PG, 26/7 («motivaciones particularmente indeseables»). (10) QuinTERO Oxrvares, Gonzalo, Manual de Derecho Penal, Parte General, 3: ed., Pamplona, 2002, p. 740. (ID) BERNAL DEL Castitto, La discriminacién, pp. 62 ss (12) LANDECHO/MOLINA, PG, p. 422, (13) Mufoz Conpe/Garcta ARAN, PG, p. 490 (si bien criticando una tal agra- vacién subjetiva, en la que no cabe encontrar «razones por las que la gravedad obje- tiva se vea incrementada>). ADPCP, VOL. LVI, 2004