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CENTRO UNIVERSITÁRIO DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL GUAXUPÉ

CONRADO HENRIQUE BAQUIÃO RAMOS

O CONCURSO DE PESSOAS NO DELITO DE INFANTICÍDIO

GUAXUPÉ-MG
2016
CONRADO HENRIQUE BAQUIÃO RAMOS

O CONCURSO DE PESSOAS NO DELITO DE INFANTICÍDIO

Trabalho de Curso apresentado ao


Centro Universitário da Fundação
Educacional Guaxupé, como
exigência parcial para obtenção do
Bacharelado em Direito.
Orientador: Prof. Me. Osmar Patti
Magalhães.

GUAXUPÉ-MG
2016
ATA DE APROVAÇÃO
DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente a


Deus, por tornar possível a realização de
tantos sonhos em minha vida, guiar
sempre o meu destino e ser socorro nos
momentos de angustia.
AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente ao Centro Universitário da Fundação Educacional


Guaxupé, na pessoa de todos os docentes, administradores, serventuários, assim como na
reitoria desta instituição de ensino, que tanto contribuíram para a minha formação
acadêmica, que com toda paciência dedicam seu tempo na formação de profissionais não
apenas capacitados, mas verdadeiramente íntegros no exercício da profissão, o meu muito
obrigado.

Ao meu Professor Me. Osmar Patti Magalhães, orientador, uma pessoa com um
caráter excepcional, e um vasto conhecimento, que tive a honra de ser orientando, ela que
prontamente se dispôs a me ajudar, sem o qual a conclusão deste trabalho não seria
possível, que fique eternizado a minha gratidão.

Agradeço a todos que estiveram ao meu lado, me dando forças para que eu nunca
desistisse de concluir esta etapa da minha vida.

De forma muito especial, agradeço os meus pais, que sempre acreditam na minha
capacidade, me incentivando e lutando para que o melhor sempre fosse dispensado a mim.
“O que prevemos raramente ocorre; o que
menos esperamos geralmente acontece.” -
Benjamin Disraeli
RESUMO

RAMOS, Conrado Henrique Baquião. O concurso de pessoas no delito de infanticídio.


2016. 51 f. Trabalho de conclusão de curso (graduação em Direito) – Centro Universitário da
Fundação Educacional Guaxupé. Guaxupé, 2016.

O art. 123 do Código Penal Brasileiro, define o crime de infanticídio como: “Matar,
sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.” A
doutrina leciona que o infanticídio, em seu sentido etimológico significa a morte de um
infante, e trata-se de uma forma privilegiada de homicídio. Aduz ainda que assim como no
homicídio a conduta do agente consiste em matar, porém com pena sensivelmente menor,
pelo fato de ser praticado pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, durante o
parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. Possui as elementares do crime de
homicídio, porém com elementos especiais, atinentes ao sujeito, ao tempo e a motivação do
crime. O crime de infanticídio possui um extenso histórico, repleto de divergências em
relação à tolerância de sua prática, que se altera conforme o relativismo cultural e, os valores
morais e éticos da sociedade no decorrer dos séculos. O atual Código Penal de 1940 entrou
em vigor em 1º de janeiro de 1942 e conceituou o crime de infanticídio a partir de um
critério oposto ao utilizado até então, o fisiopsicológico, da influência do estado puerperal,
com as definições legais e doutrinárias que serão expostas neste trabalho. Com o presente
trabalho, visa-se estudar de forma um pouco mais detalhada o infanticídio, seus sujeitos e
peculiaridades, e precisamente a possibilidade de concurso de pessoas neste delito com
requisitos tão singulares. Observando os valores sociais, o resultado obtido foi que, no caso
em estudo, o que se encaixa melhor ao senso de justiça da sociedade é no sentido de o terceiro
responda por homicídio, em razão de o mesmo estar livre da influência do estado puerperal,
situação esta exigida pelo tipo legal.

Palavras-chave: Infanticídio; Estado Puerperal; Puerpério; Influência; Feto nascente; Infante


nascido; Recém-nascido.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 9
1 INFANTICÍDIO ........................................................................................................ 11
1.2 Objetividade Jurídica ................................................................................................ 14
1.2Sujeitos do tipo penal ................................................................................................ 15
1.3Elementares do Tipo Penal ........................................................................................ 17
1.4Consumação e tentativa ............................................................................................. 18
1.5Qualificação Doutrinária ........................................................................................... 18
2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO TIPO LEGAL DE INFANTICÍDIO ....... 21
2.1 Estado puerperal x puerpério................................................................................................. 21
2.2 Divergências acerca do estado puerperal .............................................................................. 25
2.3 Correntes Psicológica e Fisiopsicológica .............................................................................. 26
2.4 Feto nascente, infante nascido ou recém nascido .................................................................. 27
2.5 Cláusula temporal do crime de infanticídio .......................................................................... 28
2.6 Prova pericial ........................................................................................................................ 29
3 CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO ................................................ 32
3.1 Análises das posições doutrinárias ........................................................................... 39
3.1.2 Mãe e terceiro praticam a conduta descrita no tipo legal ...................................... 40
3.1.2 A mãe mata o filho e o terceiro tem uma participação meramente acessória ....... 42
3.1.3 O terceiro mata a criança com a participação meramente acessória da mãe ......... 43
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 46
REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 50
9

INTRODUÇÃO

O Código Penal Pátrio define o conceitua o infanticídio da seguinte maneira: “Matar,


sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena:
detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.
A doutrina conceitua o infanticídio como um crime de natureza própria, ou seja,
aquele praticado pela mãe da vítima, já que o tipo penal se refere nomeadamente ao “próprio
filho” e ao “estado puerperal”, desta forma, só pode ser cometido por uma determinada
categoria de pessoas, um agente particular com condição ou qualidade pessoal.
É também avaliado como um homicídio privilegiado, pois, já que contém a mesma
conduta típica (matar) para a configuração do crime de infanticídio e do crime de homicídio, a
pena imposta àquele é mais branda que a deste. Ao tipificar assim, o escopo do legislador foi
conceder determinado beneficio à mãe que se encontra sob a influência do estado puerperal,
considerando que a agente do delito, nesta condição, não possui condições necessárias de
discernimento para se autocontrolar diante da nova realidade em que se depara ao dar a luz.
É também caracterizado pela doutrina como um delictum exceptum, já que para que o
delito ocorra são exigidos requisitos específicos, e a falta de qualquer um deles afasta a
ocorrência do delito. Assim, encontra-se presentes os elementos que classificam delito em
questão como um crime próprio, uma vez que exige que o sujeito ativo seja a mãe e que esta
esteja sob a influência do estado puerperal.
Ocorre que, não são em todas as ocasiões que a agente do delito age sozinha, contando
para tanto com o auxílio de uma terceira pessoa. O ponto norteador e objetivo do presente
trabalho surge com relação à punibilidade desta terceira pessoa.
Partindo da premissa de que o terceiro não faz jus a descrição típica, deverá este
responder por infanticídio, com a benesse do privilégio concedido à mãe ou mesmo responder
por homicídio, sujeitando-se as penas mais rigorosas O grande questionamento dos estudiosos
das ciências jurídicas rege em torno da possibilidade do estado puerperal se comunicar ou não
ao coautor ou partícipe do crime.
Trata-se de uma questão polêmica, não apenas para a área acadêmica, mas entre
juristas, já que o fato de tal questionamento ainda não estar pacificado traz consequências
negativas para a Justiça que perde sua credibilidade quando profere decisões conflitantes ou,
até mesmo injustas, ofendendo assim a harmonia que deve reinar no ordenamento jurídico.
10

Este trabalho está dividido em três capítulos. Inicialmente tratar-se-á do crime de


infanticídio, fazendo um breve percurso de sua evolução histórica até os dias atuais, onde
deter-se-á nossa atenção à sua tipificação na legislação penal brasileira vigente.
Em um segundo momento, discutir-se-á cada um dos elementos que caracterizam a
figura típica do homicídio e as provas periciais usadas para identificá-los.
Em seguida, no terceiro capítulo, foi elaborada uma análise das regras gerais que
circundam o concurso de pessoas, bem como das regras específicas atinentes à
comunicabilidade e incomunicabilidade de circunstâncias e elementares, para o concurso de
pessoas no infanticídio.
Por fim, resta evidente que esta questão se confunde com valores sociais que entram
em confronto com as regras positivadas. Por este razão, os estudiosos das ciências jurídicas se
encontram submergidos num embate entre o que se tem por justo e o que a lei define.
11

1 INFANTICÍDIO

Antes de adentrar precisamente na tipificação de infanticídio, cumpre analisar o


conceito de crime para a doutrina.
Guilherme de Souza Nucci, aduz que o conceito de crime é artificial, independe de
fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, pois considera impossível
classificar uma conduta ontologicamente, como criminosa. O doutrinador continua definindo
que a sociedade é a criadora inaugural do crime, e que por si só qualifica as condutas ilícitas
mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. 1
Ocorre porém que o conceito de crime diverge de acordo com cada doutrinador, desta
forma, procurou-se definir o ilícito penal de aspectos diversos, quais sejam: material, formal e
analítico.
O conceito material consiste no que pode e deve ser proibido mediante a aplicação da
sanção penal. Trata-se da conduta que ofende um bem juridicamente protegido; o conceito
formal abrange a concepção do direito acerca do delito, formando a conduta proibida por lei,
mediante ameaça de pena, numa visão legislativa do fenômeno; quanto ao conceito analítico,
este por sua vez, é a concepção da ciência do direito, que não muda, na essência, do conceito
formal, sendo que encontra-se fragmentado em elementos que propiciam o melhor
entendimento da sua abrangência. É a partir do conceito analítico de crime que surge a
concepção hoje adotada pela maioria dos doutrinadores, em que crime é o fato típico,
antijurídico e culpável. O fato típico consiste na ação ou omissão ajustada a um modelo legal
de conduta proibida, a antijuridicidade está presente no momento que a conduta é contrária ao
que o direito dispõe e torna-se punível por estar sujeita a um juízo de reprovação social,
incidente sobre o fato e seu autor. 2
A partir de tais conceitos adentra-se especificamente nas peculiaridades do crime
definido no art. 123 do Código Penal Brasileiro, o Infanticídio.

1.1 Conceito

1
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 166.
2
Ibid, p. 167.
12

O art. 123 do Código Penal Brasileiro, define o crime de infanticídio como: “matar,
sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. 3
A palavra infanticídio tem sua origem no latim e significa a morte daquele que esta
nascendo.4
Segundo a exposição dos motivos do Código Penal, o infanticídio:

(...) é considerado um delectum exceptum quando praticado pela parturiente sob a


influência do estado puerperal. No entanto, esta cláusula, como é evidente não quer
significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica, é necessário
que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele, de
maneira a diminuir a capacidade de entendimento ou de autodeterminação da
parturiente.5

Cleber Masson leciona que o infanticídio, em seu sentido etimológico significa a


morte de um infante, e trata-se de uma forma privilegiada de homicídio. Aduz ainda que
assim como no homicídio a conduta do agente consiste em matar, porém com pena
sensivelmente menor, pelo fato de ser praticado pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-
nascido, durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. Possui as
elementares do crime de homicídio, porém com elementos especiais, atinentes ao sujeito, ao
tempo e a motivação do crime.6
Para Júlio Fabbrini Mirabete, infanticídio:

(...) seria, na realidade, um homicídio privilegiado, cometido pela mãe contra o filho
em condições especiais. Entendendo o legislador, porém, que é ele fato menos grave
que aqueles incluídos no art. 121, § 1º, e na linha de pensamento de Beccaria e
Feuercach, definiu-o em dispositivo à parte, como delito autônomo e denominação
jurídica própria, combinando-lhe pena sensivelmente menor que a do homicídio
privilegiado.7

Desta forma, conclui-se que a doutrina de maneira geral define o infanticídio, como o
homicídio praticado contra um infante, por sua genitora em estado puerperal, optando pelo
elemento fisiopsicológico ou fisiopsíquico em contrapartida às legislações anteriores que

3
BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 26. Out. 2016.
4
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 14. ed. São Paulo: Rideel, 2012, p. 67.
5
BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 26. Out. 2016.
6
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial – vol. 2. – 6ª. ed. rev. e atual. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 63.
7
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 88.
13

consideravam o elemento psicológico com vista à proteção da honra da mulher8, e concede a


ele elementos próprios de tipificação.9
O crime de infanticídio possui um extenso histórico, repleto de divergências em
relação à tolerância de sua prática, que se altera conforme o relativismo cultural e, os valores
morais e éticos da sociedade no decorrer dos séculos. 10
Quando tratamos da origem do homem, os bárbaros da Antiguidade, a morte dos filhos
e das crianças era algo comum, habitual, não constituía crime e muito menos gerava qualquer
tipo de sanção; durante a Idade Média não havia distinção entre o crime de infanticídio e o de
homicídio; na verdade, equiparava-se ao parricídio; assim também o era para o Direito
Romano, que o considerava um crime merecedor de pena capital; porém, ainda nesta época, o
pai possuía o direito de matar sua prole; já para a Lei das XII Tábuas era autorizada a morte
do recém-nascido disforme ou monstruoso, podiam ser mortas pelos pais depois do
nascimento; foi apenas no governo de Justiniano que padeceu o direito do pai sobre a vida e a
morte de seus filhos. Justiniano impetrou uma das mais severas punições – o suplício do saco
de couro em que as mães/autoras que matavam seus próprios filhos, sob o dolo direto, eram
enterradas vivas ou empaladas. 11
Irene Muakad, discorre sobre três períodos evolucionistas da concepção de homicídio:

A evolução do conceito jurídico apresentou três períodos:


1º - Período greco-romano, quando a criança malformada ou que constituísse
opróbrio à família podia ser morta depois do nascimento pelos pais, uma vez que era
de sua propriedade.
2º - Período intermediário, oposto ao anterior, que punia-se severamente as mães
que praticassem o infanticídio, quaisquer que fossem os motivos.
3º - Período moderno, conceito baseado em ideias mais humanitárias, reconhecendo-
se certos privilégios.12

Foi apenas no terceiro período, com o surgimento e influência do Cristianismo, que de


fato as pessoas, e o Direito em si, passaram a considerar que ninguém tinha o direito de tirar a
vida de seu semelhante, especialmente no que diz respeito a uma criança, que não possui
nenhuma condição de se defender. 13
A partir daí, o crime de infanticídio passou a constituir modalidade criminosa, de
natureza repugnante e repulsiva, acarretando uma severa punição.

8
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 88.
9
Ibid.
10
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 72.
11
Ibid.
12
Ibid, p. 73.
13
Ibid.
14

No que tange ao processo de colonização do Brasil, poucos foram os documentos ou


legislações que definissem o crime de infanticídio. 14
Durante o Brasil colônia, as leis que vigoravam no país eram as chamadas Ordenações
do Reino que em geral, equiparavam o crime, em sentido estrito, com a ofensa moral e o
pecado. As sanções eram cruéis e tinham como escopo implementar o temor pelo castigo,
aplicando a pena de morte, através da forca, assim como torturas, etc.15
Com a proclamação da Independência em 1822, a Assembleia Constituinte de 1823,
pela lei nº 20, artigo 1º, ordenou que vivificassem no país as antigas disposições da
Metrópole, até a elaboração de novo Código. Depois de finalizado, o Código Criminal do
Império, considerou o infanticídio como figura excepcional, atribuindo-lhe pena mais leve.16
Com a proclamação da República, o Código Criminal foi alterado, e o crime de
infanticídio foi considerado delito sui generis, deixando de se ater à ocultação de desonra
como justificativa.17
O atual Código Penal de 1940 entrou em vigor em 1º de Janeiro de 1942 e conceituou
o crime de infanticídio a partir de um critério oposto aos utilizados até então, o
fisiopsicológico, da influência do estado puerperal, com as definições legais e doutrinárias já
expostas neste trabalho.

1.2 Objetividade Jurídica

O primeiro direito a ser garantido a todo ser humano é o direito a vida. A Constituição
Federal de 1988, no caput do art. 5º, assegura a inviolabilidade do direito à vida. 18 Se a Carta
Maior do Estado Democrático de Direito, consagra em seus incisos o direito à vida, todo o
ordenamento jurídico brasileiro deve corresponder.
Consoante a isso, o Direito Internacional, também preserva o direito à vida de forma
expressa na Convenção Americana dos Direitos Humanos, ratificada no Brasil em 25 de
setembro de 1992: “Art. 4º - Direito à vida: toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida.

14
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 80.
15
Ibid, p. 83.
16
Ibid.
17
Ibid, p. 96.
18
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 28. Out. 2016.
15

Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém
pode ser privado da vida arbitrariamente”.19
Desta forma, o legislador ao elaborar a parte especial do Código Penal, também
buscou preservar a vida humana, não só a do recém-nascido (neonato), como também aquele
que está nascendo (nascente), ou seja aquele que está em transição da vida endo-uterina para
a extrauterina.20
O objeto jurídico do crime de infanticídio é a preservação da vida humana. O Código
Penal, ao definir os crimes contra a vida, procurou proteger e tutelar a vida do ser humano,
como direito personalíssimo e individual.21
Essa tutela, visa um bem muito maior do que o interesse do indivíduo, mas também o
interesse do próprio Estado, de maneira a garantir a harmonia, o equilíbrio comunitário, bem
como a paz e a ordem pública na vida em sociedade, Uadi Lammêgo Bulos aduz que: “(...) o
direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se,
já que se constitui em pré-requisito a existência de todos os demais direitos.”22
Cumpre por fim ressaltar que mesmo que legislação estabeleça o início da
personalidade civil do homem a partir do nascimento com vida, os direitos do nascituro são
assegurados a partir da concepção.23

1.2 Sujeitos do tipo penal

A doutrina conceitua o infanticídio como um crime próprio, praticado pela mãe da vítima,
já que o tipo penal se refere especificamente ao “próprio filho” e ao “estado puerperal”, ou
seja, só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, um agente particular
com condição ou qualidade pessoal.24
O sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora.25

19
OEA. Convenção Americana de Direitos Humanos. Disponível em:
<https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm> Acesso em: 28. Out. 2016.
20
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 88.
21
Ibid.
22
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda
Constitucional n. 70/2012 – São Paulo: Saraiva, 2012, p.986.
23
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p.106.
24
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cir. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 89.
25
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p.107.
16

Assim sendo, o delito de infanticídio é de autoria limitada, e está restrito a capacidade


delitiva da parturiente, sob a influência psíquica do estado fisiopsicológico decorrente do
puerpério.26
Qualquer outra pessoa que pratique a conduta incriminadora, que não seja a genitora, ou
mesmo ela sem contudo sofrer “a influência do estado puerperal” cometerá homicídio.
É imperioso ressaltar que no Brasil, apenas a genitora em estado puerperal é sujeito ativo
do crime de infanticídio, porém em determinados países como na Argentina, Chile e Uruguai,
consideram sujeitos ativos do delito em questão, todas as pessoas que possuem ligação íntima
com a vítima, desde que descritas pelo legislador previamente, como leciona Júlio Fabbrini
Mirabete: (...)estas legislações tem por fundamento do tipo, a defesa da honra e admitem que
essa se promova por terceiros em determinadas condições, incluindo-se entre possíveis
autores de infanticídio pai, mãe ou outro parente próximo da mulher.27
Por sujeito passivo entende-se o titular do interesse cuja violação constitui a essência
do crime. Para identificá-lo é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal
incriminadora. No crime de infanticídio, o bem protegido pela norma é o direito à vida. Assim
o seu titular é o filho nascente ou recém-nascido.28
Nesta linha de raciocínio o sujeito passivo no crime de infanticídio é o filho, a criança
que a mulher carrega nove meses em seu útero, compreendendo o recém-nascido (neonato) e
o nascente (morto durante o parto).29
O Código Penal vigente ampliou o conceito de infanticídio, passando a ser sujeito
passivo deste, além do recém-nascido, o feto nascente. Esclarecendo assim, a dúvida presente
no regime do Código de 1890, quando o delito era realizado durante o parto (in ipso partu).30
A vida extrauterina autônoma do neonato deixou de ser elementar do tipo de
infanticídio. Segundo os ensinamentos de Nélson Hungria:

O feto vindo à luz já representa, do ponto de vista biológico, antes mesmo que
totalmente desligado do corpo materno, uma vida humana. Sob o prisma jurídico-
penal, é, assim, antecipado o início da personalidade. Remonta esta ao início do
parto, isto é, à apresentação do feto no orifício do útero.31

É importante lembrar que para caracterização do infanticídio faz-se mister que haja a
morte de um neonato vivo, não importando sua capacidade de sobreviver, mesmo que pelas

26
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 89.
27
Ibid.
28
Ibid, p. 91.
29
Ibid.
30
Ibid.
31
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p.259.
17

suas condições orgânicas, o ser nascente ou recém-nascido se mostre absolutamente inviável.


A lei protege, por consequência, a vida, mesmo sendo precária, e com sua duração
previsível.32
A viabilidade, ou seja, a possibilidade de continuação da vida, não é condição
necessária para caracterização do delito, pois o inviável pode ser sujeito passivo do crime de
infanticídio, desde que o infante tenha nascido vivo.33

1.3 Elementares do Tipo Penal

O verbo da ação delitiva é matar, da mesma forma que no crime de homicídio, a única
diferença entre o crime de infanticídio e o homicídio é a especial situação em que se encontra
o agente.34
Matar, significa eliminar a vida de outro ser humano, e desta forma é preciso que o
nascente esteja vivo no momento em que é agredido.35
Quanto o feto é abortado, não é sujeito passivo de infanticídio, que exige um ser
nascente ou recém-nascido. Conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete:

É necessário para a caracterização do infanticídio não só que a mãe tenha agido sob
influência do estado puerperal, mas que o fato ocorra durante o parto ou logo após.
O parto como já se afirmou, inicia-se com a contração do útero e o deslocamento do
feto e termina com a expulsão da placenta.36

Não há prazo estabelecido em lei que determine o momento em que ocorre o


infanticídio e não o homicídio, desta forma tem-se aceito que a interpretação ficará a cargo do
julgador.37
O Código Penal Brasileiro ressalta que o crime de infanticídio resulta da ação dolosa da
mãe em matar o próprio filho, sob influência do estado puerperal. Desta forma o estado
puerperal, e que o fato decorra logo após o parto, são elementos objetivos do tipo. E o dolo
consiste no elemento subjetivo do tipo penal, ou seja a vontade de causar a morte do filho

32
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p.259.
33
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal.– 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 91.
34
Ibid.
35
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 635.
36
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op.cit.– 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 91.
37
Ibid, p. 91-92.
18

nascente ou recém-nascido (dolo direto), como a de assumir conscientemente o risco do êxito


letal (dolo eventual).38
Não há forma culposa do infanticídio.39

1.4 Consumação e tentativa

A consumação do crime de infanticídio acontece com a morte do filho recém nascido


praticada pela própria mãe da criança. Basta que haja prova de que a criança tenha nascido
com vida, sem a necessidade de haver vida extrauterina. 40
Lado outro, a tentativa é admitida no delito de infanticídio, uma vez que se trata de um
crime material. Este é o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete:

Como crime material que é, o crime de infanticídio admite a tentativa, e esta se


aperfeiçoa quando, apesar da ação finalista do sujeito ativo, a morte do filho não
sobrevém por circunstâncias estranhas à vontade daquele. Iniciada a ação de matar,
esta pode ser interrompida por alguém que impede sua consumação. 41

Uma vez iniciados os atos de execução do recém-nascido ou nascente pela própria


mãe em estado puerperal, durante ou logo após o parto, pode ocorrer que uma terceira pessoa
intervenha de modo a impedir a consumação do delito ou, até mesmo, que ocorra a desistência
voluntária da mãe ou o arrependimento eficaz.42

1.5 Qualificação Doutrinária

A doutrina qualifica o infanticídio como um delito próprio, de dano, material,


instantâneo, comissivo ou omissivo impróprio, simples, de forma livre e plurissubsistente.43

38
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 92.
39
Ibid.
40
Ibid.
41
Ibid.
42
Ibid..
43
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 636.
19

Por crimes próprios ou especiais entende-se aqueles que só podem ser cometidos por
determinada categoria de pessoas, pois pressupõe no agente uma particular condição ou
qualidade pessoal. O infanticídio caracteriza-se como um crime próprio, pois só pode ser
praticado pela mãe, que sob “influência do estado puerperal” mata seu próprio filho.44
Quanto ao resultado o infanticídio é considerado crime de dano, pois só se consuma
com a efetiva lesão do bem jurídico tutelado pela norma, ou seja, lesão à vida da criança.45
O delito é qualificado como crime material porque o tipo (art.123 do Código Penal)
menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação. Para se
consumar o infanticídio é necessário que se verifique o resultado querido pelo agente: (morte
da criança).46
É considerado um crime comissivo, pois é praticado mediante ação, e omissivo
impróprio, quando a mãe através de sua omissão, permite a produção de um resultado
posterior, que os condiciona, por exemplo: a mãe que deixa de alimentar o filho, causando-lhe
a morte.47
Júlio Fabbrini Mirabete concluiu sobre a qualificação do crime como instantâneo,
porque sua consumação se dá num determinado instante, não se prolongando no tempo;
principal, pois independe da prática de delito anterior; simples pelo fato de apresentar um tipo
penal único: (art.123 do Código Penal); de ação livre, pois pode ser praticado por qualquer
meio capaz de causar o resultado, e por fim crime plurissubsistente, pois se perfaz com vários
atos.48

1.6 Pena e Ação Penal

A pena cominada para a prática da conduta delituosa, de acordo com o art.123 do


Código Penal, é de detenção de dois a seis anos.49
Trata-se de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial, ao tomar
conhecimento do fato, deverá proceder de ofício, instaurando inquérito policial,
independentemente de manifestação de qualquer pessoa. O promotor público recebe o

44
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 92.
45
Ibid.
46
Ibid.
47
Ibid.
48
Ibid.
49
BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 26. Out. 2016.
20

inquérito policial e inicia-se a ação penal com oferecimento da denuncia. Admite-se também
a modalidade de ação penal privada subsidiária da pública nos casos de inércia do Ministério
Público.50
Sendo um crime doloso contra a vida, seu julgamento se processa perante o Tribunal do
Júri, conforme preceitua art.5º, inciso XXXIII, letra d, da Constituição Federal e o art. 74, § 1º
do Código de Processo Penal.51

50
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 92.
51
Ibid.
21

2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO TIPO LEGAL DO CRIME DE


INFANTICÍDIO

Conforme já explícito, o crime de infanticídio contém alguns requisitos fundamentais


para sua configuração. Tais elementos são atributos únicos que o tornam um “delictum
exceptum”. Quais sejam: o estado puerperal, o feto nascente ou recém-nascido e o período em
que deve ocorrer o crime, qual seja, durante ou logo após o parto.52

2.1 Estado puerperal x puerpério

Para analisar com precisão estado puerperal é preciso, antes de tudo, que se defina o
que é puerpério. Conforme observado pelas definições acima, segundo a doutrina jurídica,
devidamente fundamentada na medicina legal, o puerpério é um fenômeno comum a todas as
mulheres que dão a luz. 53 Conforme leciona Irene Batista Muakad:

Neste período as mulheres sofrem alterações fisiológicas, sejam estas hormonais ou


corporais e psicológicas também, pois elas se deparam com uma nova realidade. O
que ocorre, no entanto, é que, em alguns casos, estas alterações são de tal
significância que causam uma perturbação mental na parturiente que pode chegar ao
seu grau máximo, levando esta mãe a matar seu próprio filho nascente ou recém-
nascido cometendo pois, o crime de infanticídio. 54

O Código Penal Brasileiro fala em influência do estado puerperal, que seria o conjunto
das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto.
Para Fernando Capez:

Trata-se o estado puerperal de perturbações que acometem as mulheres, de ordem


física e psicológica decorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ação física deste
pode vir a acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos
de angústia, ódio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu próprio filho. 55

52
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 636.
53
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 85.
54
Ibid, p. 86.
55
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 92.
22

Puerpério vem de puer: criança e parere: parir, assim, diz respeito ao período durante o
qual os órgãos se preparam para a expulsão do feto, já formado, rumo à vida autônoma, isto é,
sem dependência física da mãe. 56
Há uma divergência doutrinária respeito do período de duração do puerpério, mas a
obstetria o define como sendo o período que começa logo depois da expulsão da placenta e
termina com a completa regressão do organismo materno às condições pré-gravídicas.57
Na definição de Nelson Hungria:

O puerpério, por si só, gera alterações psíquicas, pois é sabido que as parturientes
apresentam uma série de preocupações, como o receio do trabalho de parto, a
preocupação com a saúde física e biológica do filho, medo de não serem boas mães,
enfim, preocupações e desejos normais para que tudo corra bem no momento mais
feliz de suas vidas.58

Para a medicina legal brasileira a influência do estado puerperal ocorre com gestantes
aparentemente normais, física e mentalmente, que, estressadas pelo momento do parto,
acabam por ocisar contra o próprio filho. 59
As alterações psicóticas que costumam sobrevir durante ou após o parto são chamadas
de puerperais. Em regra, são caracterizadas como confusões alucinatórias agudas, de
ofuscamento da consciência, delírios transitórios, etc.. 60
Damásio E. de Jesus, conceitua o estado puerperal: “Este é o conjunto das
perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto”.61
Ao completar a definição de estado puerperal, a medicina legal, o reconhece como
alterações psíquicas que constituem o estado puerperal a atenção falha, percepção sensória
deficiente, memória de fixação e evocação escassas, dificuldade em diferenciar o subjetivo do
objetivo, juízo crítico concreto e abstrato enfraquecidos, discernimento inibido implicando na
incapacidade de avaliação entre o lícito e o ilícito, inadaptação temporária e desorientação
afetivo-emocional.62
A influência do estado puerperal pode reduzir a capacidade de compreensão,
discernimento e resistência da parturiente; pode, também, dias após o parto, causar na mulher
uma chamada psicose puerperal, que está quase sempre associada a uma doença mental já

56
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p.261.
57
Ibid.
58
Ibid.
59
Ibid.
60
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 92.
61
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p.113.
62
Ibid, p.114.
23

preexistente, que possui os mesmos efeitos de falta de discernimento, tanto que quando a
puérpera se reabilita, não apresenta nenhuma lembrança do ocorrido. 63
Irene Muakad quanto ao estado puerperal: “Estado puerperal é um transtorno mental
transitório incompleto, por ser de curta duração e porque não chega a constituir um estado de
alienação mental, é apenas um estado crepuscular, um estado de obnubilação das funções
psíquicas”.64
Desta forma, estado puerperal e puerpério não se confundem.
Já Júlio Fabbrini Mirabete, a causa para o aparecimento da perturbação mental durante
o puerpério considera dois critérios bases, quais sejam, o psicológico que aparece nos casos
de gravidez ilegítima, fortuita ou proveniente de estupro e o físico-psíquico que diz respeito
ao desgaste físico, como dores, fadiga, sangramento causados pelo parto. 65
Ainda segundo este autor, o que acontece em geral, é que as parturientes que cometem
o infanticídio são mulheres que engravidaram de maneira indesejada, inoportuna, gravidez
esta fruto de relações clandestinas e ilegítimas ou mulheres que foram abandonadas por seus
esposos ou amásios. Sobre esta situação pronuncia.66
É possível notar, conforme o acima exposto, que na prática o critério psicológico,
antes adotado pela legislação penal brasileira, que leva em consideração a honoris causa, se
misturar com o critério fisiopsicológico, atualmente adotado, que tem como motivação para o
crime o estado puerperal. O motivo de honra vem sendo o fator desencadeante do estado
puerperal De tudo o que foi dito é importante destacar e ter sempre em mente que o puerpério
é um fenômeno comum a todas as mulheres que dão a luz, enquanto que só algumas delas
sofrem com a influência do estado puerperal. 67
Sobre o fato, Júlio Fabrinni Mirabete se pronuncia da seguinte maneira:

Não demonstrada ou inocorrente perturbação em decorrência do estado puerperal,


não há que se reconhecer infanticídio e sim homicídio. Já se tem entendido, todavia,
que a lei presume a existência de uma perturbação psíquica especial, sendo
necessária prova contrária para se descaracterizar o infanticídio e punir-se o agente
por homicídio, uma vez que a influência do estado puerperal é efeito normal e
corriqueiro de qualquer parto, e, dada sua grande frequência, deve ser admitido sem
maiores dificuldades.68

63
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p.114..
64
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 85.
65
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 95.
66
Ibid, p. 97.
67
Ibid.
68
Ibid.
24

É imperioso mencionar também, conforme aduz Damásio de Jesus, que o estado


puerperal diverge das chamadas psicoses puerperais. Estas são doenças mentais que
acometem as parturientes com histórias de doenças anteriores como esquizofrenia, psicose
maníaco-depressiva, neuroses, debilidades estas que podem ser agravadas durante o puerpério
ou um tempo depois do parto. As psicoses puerperais, no entanto, constituem hipóteses de
inimputabilidade ou de semi-imputabilidade, se enquadrando no artigo 26 e seu parágrafo
único do Código Penal Brasileiro.69
Com relação a esta situação podem ocorrer três hipóteses como explica o autor:

(1ª) Se, em decorrência do estado puerperal, a mulher vem a ser portadora de doença
mental, causando a morte do próprio filho, aplica-se o art. 26, caput, do CP:
exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade causada pela doença mental.
(2ª) Se, em consequência da influência do estado puerperal, a mulher vem a sofrer
simplesmente perturbação da saúde mental, que não lhe retire a inteira capacidade de
entendimento e de autodeterminação, aplica-se o disposto no art. 26, parágrafo único
do CP. Neste caso, desde que se prove tenha sido portadora de uma perturbação
mental patológica, como delírio ou psicose, responde por infanticídio com pena
atenuada.
(3ª) É possível que, em consequência do puerpério, a mulher venha a sofrer uma
simples influência psíquica, que não se amolde à regra do art. 26, parágrafo único do
CP. Neste caso, responde pelo delito de infanticídio, sem atenuação da pena. 70

Concluindo, para que ocorra o infanticídio é necessário que a puérpera sofra de uma
perturbação mental em decorrência do estado puerperal. Se esta perturbação constituir doença
mental, ela estará isenta de pena, nos termos do art. 26, caput do CP, ou terá sua pena
atenuada, incidindo o art. 26, parágrafo único do CP, conforme a gravidade da doença.71
Os autores clássicos de Medicina Legal afirmam que esse transtorno dura alguns
minutos ou mais, nunca ultrapassando 48 horas. Regride sem tratamento e não deixa sequela,
o que dificulta o diagnóstico. 72
A jurisprudência exige como prova da existência do estado puerperal, a realização de
um exame pericial na mulher – autora, a fim de que se possa constatar se, ao cometer o crime
de infanticídio à mesma encontrava-se sob a influência do estado puerperal.73
Como já foi dito, o estado puerperal, de acordo com a Medicina Legal, não deixa
sequelas, assim, a perícia não oferece segurança para a negativa da existência do mesmo, pois

69
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p.121.
70
Ibid..
71
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cit.– 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 98.
72
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 88.
73
Ibid.
25

como já não há tantos indícios na época do exame, o perito médico legal deverá apoiar-se em
testemunhas e em informações da própria autora.

2.2 Divergências acerca do estado puerperal

Existe uma divergência frequente entre a doutrina a respeito do estado puerperal. A


controvérsia reside na justificativa do infanticídio, ou seja, na influência do estado puerperal,
porém, sob o seguinte aspecto: se o estado puerperal é, por si, uma alteração psíquica capaz de
levar à prática do crime, ou, se, a alteração psíquica constatada no momento do crime é
proveniente de uma já existente, porém talvez não percebida anteriormente.74
A opinião dos doutrinadores divide-se entre: I) os que entendem que não há
possiblidade da existência de um estado puerperal puro, inexistente antes do puerpério e
proveniente deste; atribuindo a conduta criminosa não ao estado puerperal em si, mas a
perturbações psíquicas já existentes na parturiente antes da gravidez e que surgem em
consequência do parto; II)os que aceitam a existência de um estado puerperal puro,
ocasionado somente pelo puerpério.75
O grande autor da medicina legal, Odon Ramos Maranhão citado por Irene Batista
Muakad, faz parte dos que não acreditam na existência de um estado puerperal puro, mas sim,
de um estado psicótico oportuno, já instalado na mulher antes do parto, e que se aproveita
justamente deste para aflorar:

As psicoses que se instalam pós-parto são erradamente chamadas de puerperais, pois


não constituem entidade autônoma, antes trata-se de esquizofrenia, psicose maníaco-
depressiva, estado confusional, etc. Essas manifestações psicopatológicas, com
quadros clínicos bem definidos, encontram no puerpério condições propícias para
sua instalação, como a exaustão, as alterações hormonais, tensão emocional, que se
associam para precipitar um surto ou episódio psicótico.76

Irene Muakad em sua obra, conclui de forma bastante clara, a sua concepção da
existência do estado puerperal:

74
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 90.
75
Ibid.
76
MARANHÃO, Odon Ramos apud MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-
legal e da prática judiciária, 1ª. ed. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 91.
26

O estado puerperal é uma ficção jurídica- não existe tecnicamente para a medicina
legal. É um crime que depende de uma perícia médica para se comprovar se a mãe
matou o próprio filho sob a influência do estado puerperal. O estado puerperal,
criado pelos juristas, é um caso de responsabilidade atenuada, tendo em vista o certo
grau de perturbação que acomete a mulher ao ter dado a luz recentemente. Do ponto
de vista médico, comprovados clinicamente, são males como o surto psicológico,
por exemplo, isto é, doenças clinicamente diagnosticáveis, o que normalmente não
ocorre com o estado puerperal.77

É possível notar, da análise do pensamento doutrinário que perdura o entendimento de


que o parto, por si só, não gera estados mentais mórbidos, exceto em mulheres psicopatas que
durante o período de expulsão fetal e de dores costumam manifestar desmaios, excitações,
crises de furor contra o médico, parteira e contra o recém-nascido, a partir daí origina-se duas
concepções, a psicológica e fisiopsicológica.

2.3 Correntes Psicológica e Fisiopsicológica

Conforme já mencionado no primeiro capítulo, durante a evolução da tipificação do


crime de infanticídio, a fundamentação do mesmo foi se modificando ao longo da mudança
dos Códigos. A figura privilegiada do crime de infanticídio surgiu atendendo à causa honoris,
sendo modificada somente com a criação do Código Penal de 1940, que transformou o crime
de infanticídio em delictum exceptum, ou seja, um crime que só admite uma autora, no caso a
parturiente. 78
O Código Criminal de 1830 e o Código Penal de 1890 adotaram o critério psicológico
para fundamentar o crime de infanticídio; já o Código Penal de 1940, vigente, adotou o
critério fisiopsicológico.
Para o critério psicológico, a fundamentação necessária para a caracterização do crime
de infanticídio apoia-se no motivo de honra, definida pela doutrina como um conjunto de
atributos físicos, morais, intelectuais que acabam por conferir à pessoa respeito no meio
social em que convive, assim como auto estima. Motivo de honra nada mais era do que, para
ocultar gravidez ilegítima, numa tentativa de resguardar sua moral, sua honra referente ao
aspecto sexual, à mãe matava o filho durante ou logo após o parto.79

77
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 91.
78
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p.124.
79
Ibid.
27

Ocorre, porém, que esse critério causou muita discussão, pois, tratava-se de um
tratamento privilegiado, uma vez que a pena do crime de infanticídio é menor que a do crime
de homicídio, devido à fundamentação, a uma pessoa que agia de forma contrária.80
Para evitar injustiças, o legislador buscou alterar o critério psicológico, abandonou a
motivação de honra, optando por utilizar como motivação a influência do estado puerperal.
No caso do critério psicológico, a motivação de honra, em que a mãe, preocupada em ocultar
sua própria desonra perante a sociedade, matava o filho, não estava a altura do valor que a
vida humana possui, ainda que considerando os costumes da época. Com a reformulação do
Código Penal e a utilização do critério fisiopsicológico, o legislador deixa de privilegiar uma
situação de injustiça, procurando entender, o que leva a mãe a ocisar o próprio filho. Assim,
ele leva em consideração as alterações físicas do parto, que em alguns casos provocam dores
alucinantes, em comunhão com as alterações psíquicas sofridas pela parturiente em
decorrência justamente daquele, o parto.81
Ante a brutalidade do crime, o critério fisiopsicológico é mais humanitário, pois visa
proteger a vida do recém-nascido, que não possui condições de defesa; visa proteger a vida
em primeiro lugar, e não mais um status social.82

2.4 Feto nascente, infante nascido ou recém nascido

Para que o crime de infanticídio reste configurado, como bem lecciona a doutrina o
sujeito passivo deve, necessariamente, ser o feto nascente ou recém-nascido. Júlio Fabbrini
Mirabete conceitua feto nascente como “aquele que tenha atravessado totalmente, ou em
parte, o orifício externo do útero, portanto, acessível a atos violentos” e, o recém-nascido,
como sendo aquele que está “livre do ventre materno, havendo ou não a expulsão da
placenta”. 83
Noutro vértice, Guilherme de Souza Nucci, delibera ser nascente aquele que está
nascendo, mas ainda não respirou. Enquanto, por recém-nascido entende-se aquele ser que já

80
MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed.
São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 92.
81
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, p.124.
82
Ibid.
83
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 98.
28

nasceu e já recebe os primeiros cuidados de higienização, perdurando esta condição até o


sétimo dia de seu nascimento. 84
Ambos os autores ainda distinguem o feto nascente e o recém-nascido do infante
nascido que, para a doutrina, é aquele que acabou de nascer, mas ainda não granjeou nenhum
cuidado com a higiene ou com o tratamento do cordão umbilical.
Como já foi mencionado, em todos os casos é necessário fundamental que o sujeito
passivo tenha vida no momento do parto, sendo indiferente sua capacidade de se manter vivo
depois. 85
Para que o crime de infanticídio ocorra, portanto, é necessário que o sujeito passivo se
enquadre em um dos estados descritos acima, ou seja, o de feto nascente, infante nascido ou
recém-nascido.

2.5 Cláusula temporal do crime de infanticídio

A legislação penal pátria exige para a configuração do infanticídio que este tenha sido
cometido “durante o parto ou logo após”. Se o crime é realizado em momento diverso, não há
que se falar em infanticídio e sim em aborto ou homicídio, conforme o caso.86
A expressão “durante o parto” compreende o período que vai do início ao fim do
parto. Guilherme de Souza Nucci explica que trata-se de quando se inicia e quando se finda o
parto:

A expressão legal “durante o parto” compreende o período que se estende desde a


ruptura das membranas alantoides ou, como preconizamos, desde a eliminação do
tampão mucoso de Schöereder do canal cervical para a cavidade vaginal e/ou o
exterior, seguida da travessia do canal do parto, até o despontamento do ser nascente
no meio exterior.87

Sendo assim, se o crime é cometido durante este lapso temporal pela mãe que sofre da
influência do estado puerperal, fica configurado o infanticídio.

84
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 637.
85
Ibid.
86
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cit.– 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 99.
87
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit.– 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p.
637.
29

A expressão “logo após o parto”, no entanto, suscita dúvidas, pois o legislador não
precisou o lapso temporal em dias ou horas. A interpretação desta expressão, fica a critério do
julgador que deverá analisar o caso concreto.
De acordo com Fernando Capez a melhor orientação é aquela que entende a expressão
“logo após” como o tempo de duração do estado puerperal. Este tempo varia conforme as
parturientes, exigindo-se então, uma análise de cada caso. 88
Conclui-se portanto, que se o crime é cometido depois do parto, estando a mãe sob a
influência do estado puerperal, está configurado pois, o infanticídio, sendo indiferente o
tempo cronológico corrido entre o fim do parto e o cometimento do delito.

2.6 Prova pericial

A prova pericial para seja individualizada , e configure o crime de infanticídio


constitui um grande desafio para a prática médico-legal. Por este motivo ela é chamada de
crucis peritorum – a cruz dos peritos.89
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete , a perícia médico-legal consiste em verificar: “ (...)
os estados de natimorto, feto nascente, infante nascido ou recém-nascido, a vida extrauterina,
a causa da morte, o estado psíquico da mulher e a confirmação do parto pregresso.”90
Inicialmente, a perícia deverá constatar o estado de natimorto do infante.
Por natimorto, entende-se feto que morre durante o período perinatal que se inicia a
partir da 22ª semana de gestação, podendo tratar-se de morte natural ou violenta. No último
caso, configura-se hipótese de aborto criminoso e não de infanticídio, uma vez que não há
ainda vida extrauterina.91
É imperativo que a perícia médico-legal identifique o estado de feto nascente, de
infante nascido e de recém-nascido da vítima, necessariamente, para que o delito se
configure.92
Já feto nascente é aquele que está nascendo, ocorre na possibilidade do crime
acontecer durante o parto.

88
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 96.
89
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit.– 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p.
638.
90
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 102.
91
Ibid.
92
Ibid.
30

Infante nascido é definido como aquele que já nasceu, porém não recebeu nenhum
cuidado especial e recém-nascido, por sua vez, é aquele que já nasceu e já recebeu os
primeiros cuidados. 93
Condição esta que se perfaz por dias após o parto.
A perícia atua no sentido de identificar as características inerentes a cada um destes
estados, confirmando ou negando então, a ocorrência do infanticídio. 94
A prova pericial deve se levar em conta também à existência de vida extrauterina,
imprescindível à configuração do delito, pois caso não houvesse vida extrauterina seria
hipótese de crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto 95
É de notória importância que os peritos processem também a causa da morte que pode
ser natural, acidental ou criminosa. Se a causa da morte for natural ou acidental, fica afastada
a hipótese de infanticídio. 96
Fica a cargo da perícia também, verificar ainda o estado psíquico da parturiente, já
que a nossa legislação exige um perturbação mental da mesma, perturbação esta causada pelo
estado puerperal, para a caracterização do delito. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:

A prova pericial no que tange ao estado puerperal, é de extrema dificuldade, uma


vez que os exames na puérpera são realizados em época mais ou menos tardia em
relação ao crime, fato este que por si só, inviabiliza, ao perito, pronunciar-se com
precisão sobre sua ocorrência e a influência do mesmo na consumação do delito pela
mulher mentalmente sã, já que, como dissemos anteriormente, não ficam quaisquer
vestígios, sendo o quadro efêmero.97

Em síntese, o exame pericial do estado mental da infanticida apurar: 1. Se o parto


transcorreu de forma angustiante ou dolorosa; 2. Se a parturiente, após ter realizado o crime,
tratou ou não de esconder o cadáver do filho; 3. Se ela se lembra ou não do ocorrido ou se
simula; 4. Se a mulher tem antecedentes psicopáticos ou se suas consequências surgiram no
decorrer do parto; 5. Se há vestígios de outra perturbação mental cuja eclosão, durante o parto
ou logo após, foi capaz de levá-la a praticar o crime.98

93
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 102.
94
Ibid.
95
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 638.
96
Ibid.
97
Ibid, p. 638.
98
Ibid, p. 639.
31

Deve também o exame pericial constatar se o parto foi ou não recente. Esse
diagnóstico é realizado por meio de provas de parto pregresso recente que visam analisar as
características típicas desta condição na parturiente. 99
Cumpre destacar a importância da prova pericial no delito em questão para a justiça,
pois constata a presença dos requisitos fundamentais a caracterização do infanticídio,
constatação esta indispensável ao esclarecimento da ocorrência ou não do delito, e o deslinde
da verdade real.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
99

ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 639.


32

3 CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO

Os crimes tipificados na parte especial do Código Penal Brasileiro, em regra, são


crimes que podem ser realizados por uma única pessoa. Porém, muitas vezes, acontecem
delitos em que duas ou mais pessoas se unem para uma única prática delitiva, seja por
interesse de todos na sua realização, seja para garantir a execução ou impunidade, entre outros
motivos. 100
Quando ocorre a união de duas ou mais pessoas para o cometimento de uma infração
penal dá-se o nome de concurso de pessoas. O Código Penal Brasileiro passou a usar esta
denominação a partir da reforma de 1984. Antes era utilizada a terminologia “coautoria”,
porém observou-se que ela era pouco abrangente, uma vez que coautoria é apenas uma
espécie do concurso de pessoas. A denominação, concurso de agentes, ao contrário, é
extremamente abrangente, pois compreende inclusive fenômenos naturais, sendo a melhor das
opções à denominação “concurso de pessoas” 101
Guilherme de Souza Nucci conceitua concurso de pessoas nos seguintes termos:
“trata-se da cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração
penal. Chama-se ainda, em sentido lato: coautoria, participação, concurso de delinquentes,
cumplicidade”.102
Já para Damásio E. Jesus ensina que ocorre o concurso de pessoas quando “várias
pessoas concorrem para a realização da infração penal”. 103
Existem duas espécies de concurso de pessoas: concurso necessário ou concurso
eventual.
Ocorre o concurso de pessoas necessário quando os crimes são plurissubjetivos,
aqueles que demandam a atuação de duas ou mais pessoas para a sua forma, como por
exemplo o crime de associação criminosa, a rixa, o revogado crime de adultério, etc.104
Fernando Capez observa de forma muito clara que, o importante no que tange aos
crimes de concurso necessário lançando que nestes crimes a coautoria é obrigatória, porém a

100
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 402.
101
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 97.
102
Ibid.
103
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1, p.174.
104
Ibid.
33

participação poderá ou não ocorrer. Sendo assim, o concurso de pessoas é necessário com
relação à coautoria, mas eventual quando se trata da participação. 105
Já o concurso de pessoas eventual, por sua vez, acontece nos crimes monossubjetivos,
crimes estes que são realizadospor uma única pessoa ou mais. Fernando Capez ensina que
nestes casos, tanto a coautoria como a participação poderão ou não ocorrer, sendo, portanto,
eventuais. 106
O concurso de pessoas, somente ocorrerá se mais de um agente tiver praticado
condutas diversas. Tais condutas, podem ser todas principais, originando a coautoria ou pode
ser uma principal e a(s) outra(s) acessória(s), é o que se chama participação.107
Cézar Roberto Bitencourt, explica este requisito nos seguintes termos:

Este é o requisito básico do concurso eventual de pessoas: a concorrência de mais de


uma pessoa na execução de uma infração penal. Embora todos os participantes
desejem contribuir com sua ação na realização de uma conduta punível, não o
fazem, necessariamente, da mesma forma e nas mesmas condições. Enquanto
alguns, segundo Esther Ferraz (apud), praticam o fato material típico, representado
pelo verbo núcleo do tipo, outros se limitam a instigar, induzir, auxiliar moral ou
materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam
atípicos. 108

A participação de cada um e de todos contribui para o desdobramento causal do evento


e por fim todos respondem pelo fato típico em razão da norma de extensão do concurso.
Em cada uma das condutas deverá existir uma contribuição para a ocorrência do
resultado. Haverá relação de causalidade entre a conduta realizada pelo agente e o resultado
final, pois se a conduta do agente não teve relevância na produção final, não há que se falar
que o mesmo concorreu para o crime. 109
Fernando Capez explica este requisito da seguinte maneira:

Se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribui em nada para a
eclosão do resultado, não pode ser considerado como integrante do concurso de
pessoas. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso quando a outra conduta
é praticada após a consumação do delito. Se ela não tem relevância causal, então o
agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso.110

105
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 97.
106
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 99.
107
Ibid, p. 99-100.
108
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 416.
109
Ibid.
110
CAPEZ, Fernando. Op. cit.15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 98.
34

Segundo Cezar Roberto Bitencourt existe uma ligação de natureza psicológica entre os
concorrentes de uma infração penal, em que cada um pratica a conduta com o visando
produzir o resultado final. É fundamental que todos queiram um fim comum, mesmo que não
haja um prévio acordo entre eles. Por este fato, não há possibilidade de participação culposa
em crime doloso e vice-versa. Se não houver este vínculo psicológico entre os agentes, ou
seja, a vontade de todos em cooperar para um fim comum, suas ações serão consideradas
condutas autônomas, isoladas.111
Guilherme de Souza Nucci, cita o seguinte exemplo para explicar este requisito:

Uma empregada decidindo vingar-se da patroa, deixa propositadamente a porta


aberta, para que entre o ladrão. Havendo furto, são colaboradores a empregada e o
agente direto da subtração, porque suas vontades se ligam, pretendendo o mesmo
resultado, embora nem mesmo se conheçam. 112

Embora as condutas praticadas pelos participantes da infração penal sejam diferentes,


elas se convergem para a produção de um resultado final desejado por todos. Sendo assim,
todos que de alguma forma concorrem para a infração penal, respondem por um único crime.
Vale citar aqui a explicação de Cézar Roberto Bitencourt a este respeito:

Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto um desvia a


atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de
evadir-se do local com o produto do furto. É uma exemplar divisão de trabalho
constituída de atividades díspares, convergentes, contudo, a um mesmo objetivo:
subtração de coisa alheia móvel. Respondem todos por um único tipo penal ou não
se reconhece a participação ou o próprio concurso na empresa criminosa. 113

A teoria objetivo formal aduz que somente é considerado autor aquele agente que
realiza a conduta descrita no tipo legal, como por exemplo, matar, subtrair, constranger, etc.
Enquanto que o partícipe é aquele que pratica outra conduta, sem ser a conduta típica, mas
que sirva de causa para a produção do resultado final
O Código Penal de 1940 adotou a teoria monista do concurso de pessoas. Como pode
ser observado então, não se vislumbra pela leitura do artigo 29, a diferenciação nítida entre a
figura do coautor e do partícipe. Coube, portanto, à doutrina fazer esta separação, a qual foi
acolhida pela Reforma Penal de 1984 que introduziu no texto legal a expressão “na medida de

111
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 417.
112
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 103.
113
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1., p. 416.
35

sua culpabilidade” no caput do artigo 29 fine, permitindo assim, que sejam aplicadas penas
distintas aos agentes conforme a gravidade de sua conduta quando da prática do delito.114
Segundo Cézar Roberto Bitencourt a partir da referida Reforma, o Código Penal pátrio
passou a adotar uma concepção monista mitigada, pois ela se aproxima da dualista quando
permite a distinção entre a coautoria e a participação. De acordo com a doutrina, esta parece
ser a posição mais acertada em razão do princípio da individualização da pena.115
Existe uma teoria, denominada teoria unitária, que ensina que todos os que concorrem
para o crime são considerados autores. Explica Fernando Capez que, para esta corrente “autor
é todo e qualquer causador do resultado típico, sem distinção”. Fica excluída então, a figura
do partícipe. Esta era a posição adotada pelo Brasil, antes da Reforma Penal de 1984. A partir
desta, como já fora dito, não é mais aceita, uma vez que a Legislação Penal pátria permite a
fixação de penas diferentes de acordo com a conduta de cada um dos agentes como se extrai
da expressão legal “na medida de sua culpabilidade”. 116
Uma segunda teoria, chamada teoria extensiva, assim como a unitária, não diferencia o
autor do partícipe, ela admite causas de diminuição de pena conforme a participação do
agente na prática delituosa.117
A respeito desta posição Cézar Roberto Bitencourt afirma que o critério usado para se
separar o autor do partícipe é puramente subjetivo o que, segundo ele, é um grande
inconveniente, pois gera injustiças. 118
Há ainda a teoria restritiva que é uma teoria objetiva e distingue a autoria da
participação. Esta posição foi adotada pelo Código Penal Brasileiro a partir da Reforma de
1984, atendendo aos apelos da doutrina que vinha presenciando fatos com decisões
manifestamente injustas. 119
Segundo Fernando Capez, ocorre a coautoria quando vários agentes, visando um
resultado comum, praticam a conduta principal. 120
Cézar Roberto Bitencourt, assim conceitua a coautoria:

Coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infração
penal. Coautoria é em última análise a própria autoria. É desnecessário um acordo

114
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 416.
115
Ibid.
116
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 98.
117
Ibid.
118
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1., p. 416.
119
Ibid.
120
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 98.
36

prévio, como exigia a antiga doutrina, bastando a consciência de cooperar na ação


comum. É a atuação consciente de estar contribuindo na realização comum de uma
infração penal. Essa consciência constitui o liame psicológico que une a ação de
todos, dando o caráter de crime único.121

O coautor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que,
no último caso, não seja típica a conduta perante o verbo, desde que esteja abarcada pela
vontade comum de cometimento do fato. É a prática comunitária do crime. Cada um dos
integrantes possui o domínio da realização do fato conjuntamente com outro ou outros
autores, com os quais tem plano comum de distribuição de atividades. Há divisão de tarefas,
de maneira que o crime constitui consequência das condutas repartidas, produto final da
vontade comum. E nenhum deles é simples instrumento dos outros. Como foi visto, coautoria
então, nada mais é que a autoria praticada em conjunto. Ocorre quando há mais de um autor
no cometimento do crime. Não é necessária que as condutas dos agentes sejam iguais, nem
que sejam executórias, bastando que fique configurada uma divisão do trabalho em prol de
um fim comum.122
Dentre as vertentes que a doutrina se divide, atualmente esta é a posição majoritária.
Guilherme de Souza Nucci faz a seguinte argumentação:

Em nossa visão, melhor é a teoria objetivo-formal, ou seja, coautor é aquele que


pratica de algum modo, a figura típica, enquanto que ao partícipe fica reservada a
posição de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a
instigação ou o comando) para a concretização do crime. Consegue-se com isso,
uma clara visão entre dois agentes distintos na realização do tipo penal – o que
ingressa no modelo legal de conduta proibida e o que apoia de fora, a sua
materialização – proporcionando uma melhor análise da culpabilidade. É certo que o
juiz pode aplicar penas iguais ao coautor e ao partícipe, bem como pode infligir pena
mais severa ao partícipe, desde que seja recomendável. 123

Como foi discutido, o crime de infanticídio exige requisitos próprios para sua
configuração, quais sejam, ser o crime praticado pela mãe contra o próprio filho nascente ou
recém-nascido, durante o parto ou logo depois, sob a influência do estado puerperal.
Trata o crime de infanticídio de um privilégio, concedido pelo legislador à mãe que na
constância do estado puerperal chega ao extremo de matar seu próprio filho, por entender que
a agente deste delito não age livremente, mas influenciada por alterações físicas e emocionais

121
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1., p. 416.
122
Ibid.
123
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 104.
37

decorrentes do período, fazendo, portanto, jus ao benefício, como bem explica Guilherme de
Souza Nucci.124
É imperioso lembrar também que é o infanticídio um crime próprio, pois só pode ser
cometido pela mãe que se encontra sob a influência do estado puerperal. Entretanto, existe a
possibilidade de um terceiro concorrer para o delito, seja prestando mero auxílio à agente ou
até mesmo praticando atos executórios. 125
A questão ora proposta gira em torno da punibilidade deste terceiro, que não se
enquadra no perfil exigido pelo tipo legal: deverá ele responder por infanticídio que prevê
sanções mais brandas ou por homicídio com sanções mais rigorosas?
Há uma corrente, defendida por doutrinadores como Fernando Capez, Guilherme de
Souza Nucci, Cézar Roberto Bittencourt, entre outros, que entende que o terceiro que
concorre para o crime de infanticídio, seja como coautor ou partícipe, deve responder por este
crime, em razão da teoria monista, consagrada no artigo 29 do Código Penal brasileiro. Dizem
que, caso contrário, haveria a quebra da unidade do delito. Encontram apoio ainda no artigo
30 também do Código Penal que serve como complemento ao artigo 29, pois permite a
comunicabilidade das elementares em respeito ao princípio unitário do crime.126
É exatamente este o ponto controvertido na doutrina brasileira: a comunicabilidade do
estado puerperal. A questão que se coloca é a seguinte: Sendo o estado puerperal uma
situação que só pode acometer a puérpera tendo, pois, um caráter pessoal, deveria esta
situação se comunicar ao terceiro que concorre para o delito, levando este a se beneficiar com
a pena privilegiada do infanticídio ou, por ter esta característica de pessoalidade, não seria
uma situação comunicável, devendo este terceiro responder por homicídio?

Art. 29 Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Art. 30 Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime. 127

Os adeptos desta doutrina que defende a comunicabilidade, explicam que o estado


puerperal constitui uma elementar típica do crime de infanticídio, pois ele integra o tipo legal,
sendo que sua ausência descaracteriza o delito. Por este motivo se posicionam a favor da

124
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 104..
125
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 416.
126
Ibid.
127
BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 07. Nov. 2016.
38

comunicabilidade desta condição por força do artigo 30 supracitado que faz uma ressalva ao
final, permitindo a comunicabilidade das elementares do tipo. Damásio de Jesus argumenta o
seguinte:

É certo e incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do


crime de infanticídio. De acordo com o que dispõe o artigo 30, “não se comunicam
as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime”. Assim, nos termos da disposição, a influência do estado puerperal
(elementar) é comunicável entre os fatos dos participantes. 128

No mesmo sentido se pronuncia Cézar Roberto Bittencourt:

Ninguém discute o fato de que a “influência do estado puerperal” constitui uma


elementar típica do infanticídio. Pois é exatamente essa unanimidade sobre a
natureza dessa circunstância pessoal que torna estéril e sem sentido a discussão
sobre sua comunicabilidade. Como elementar do tipo, ela se comunica, e o terceiro
que contribuir com a parturiente na morte de seu filho nas condições descritas no
artigo 123, concorrerá para a prática do crime de infanticídio e não de homicídio,
como sugeria Hungria.129

Fernando Capez também se posiciona a favor da comunicabilidade da elementar


estado puerperal dizendo o seguinte:

Todos os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, são, portanto


elementares desse crime. Assim, em regra, comunicam-se ao coautor ou partícipe,
salvo se ele desconhecia a sua existência, evitando-se a responsabilidade objetiva.130

Há, no entanto, opiniões que apontam para a incomunicabilidade do estado puerperal


ao coautor ou partícipe do delito do artigo 123. Os autores que comungam desta opinião, que
tinha como principal defensor o doutrinador Nelson Hungria, afirmam ser o estado puerperal
uma condição de natureza personalíssima não comunicável ao terceiro concorrente,
independente desta ser elementar do tipo. Desse modo fica afastada a aplicação do artigo 30
do Código Penal brasileiro.
Nelson Hungria explicava sua tese nos seguintes termos:

Deve notar-se, porém, que a ressalva do artigo 26 não abrange as condições


personalíssimas que informam os chamados delicta excepta. Importam elas em um
privilegium em favor da pessoa a que concernem. São conceitualmente inextensíveis
e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do
crime. Assim, a “influência do estado puerperal” no infanticídio e a causa honoris no

128
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1, p.179.
129
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p.272.
130
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 101.
39

crime do artigo 134: embora elementares, não se comunicam aos cooperadores, que
responderão pelo tipo comum do crime (isto é, sem o privilegium).131

Damásio E. Jesus fez uma crítica a este posicionamento, argumentando que a


circunstância personalíssima preconizada pelos defensores da incomunicabilidade não é
prevista em lei, sendo, portanto, uma criação dos mesmos. Por este motivo, afirma que esta
não pode ser admitida. 132
Neste mesmo sentido, Cézar Roberto Bitencourt tece o seguinte comentário:

Essa conhecida controvérsia ganhou um argumento sui generis patrocinado por


Nélson Hungria, que “criou” uma circunstância elementar inexistente no
ordenamento jurídico brasileiro: o estado puerperal seria uma circunstância
personalíssima e, por isso, sustentava Hungria, não se comunicaria a outros
participantes da infração penal.
Hungria, sustentou convictamente esta posição durante muito tempo. 133

Porém, na quinta edição de sua obra mudou de opinião, passando a adotar o ponto de
vista da comunicabilidade. Para tanto, fez o seguinte pronunciamento:

Nas anteriores edições deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem
atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstâncias
pessoais seguindo o Código helvético (artigo 26) é irrestrita (…) ao passo que
perante o Código pátrio (também artigo 26) [atual artigo 30] é feita uma ressalva:
'salvo quando elementares do crime'. Insere-se nesta ressalva o caso de que se trata.
Assim, em face do nosso Código, mesmo os terceiros que concorrem para o
infanticídio respondem pelas penas a este cominadas, e não pelas do homicídio. 134

Atualmente a doutrina é amplamente majoritária no sentido da comunicabilidade do


estado puerperal ao coautor ou partícipe do delito do artigo 123, devendo estes ser
considerados, portanto, infanticidas e não homicidas. Entretanto, os adeptos desta corrente
afirmam categoricamente, que esta é uma solução injusta que provém da lei, não restando,
pois, alternativa senão uma alteração legislativa a fim de corrigi-la, como preceitua Damásio
E. Jesus.135

3.1 Análises das posições doutrinárias

131
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p.272.
132
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1, p.180.
133
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 417.
134
Ibid.
135
JESUS, Damásio E. de. Op. cit. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1, p.182.
40

O concurso de pessoas no crime de infanticídio pode ocorrer de três maneiras. Serão


analisadas cada uma dessas hipóteses e as consequências delas decorrentes conforme as
posições doutrinárias existentes.

3.1.2 Mãe e terceiro praticam a conduta descrita no tipo legal

Esta forma de realização do crime em concurso de pessoas, trata da coautoria, pois os


dois praticam atos executórios descritos na figura típica, sendo, portanto, coautores do crime.
Considerando que estão presentes as elementares do delito de infanticídio, a mãe, que se
enquadra perfeitamente no perfil exigido pelo tipo, deve responder crime em discussão, como
pontua Cézar Roberto Bitencourt . 136
Já o que tange ao terceiro, a questão é controvertida, pois ele não se encaixa no perfil
exigido pela descrição típica deste crime. Para os doutrinadores que defendem a
comunicabilidade da elementar estado puerperal, nesta hipótese, o terceiro deve responder por
infanticídio, assim como a mãe, com base na teoria monista preconizada pelo artigo 29 do
Código Penal pátrio, que dispõe que todos aqueles que concorrem para a infração penal
devem responder por um único delito, e também no artigo 30 do mesmo diploma legal que,
como já estudado, faz uma ressalva permitindo a comunicabilidade de elementares típicas, no
caso em tela, a elementar estado puerperal.137
Damásio E. Jesus explica que se o infanticídio for tomado como fato, não pode o
terceiro ser punido por crime diverso, pois, se assim fosse, haveria ofensa ao princípio
unitário adotado pelo Código Penal brasileiro. Ensina ainda que se fosse tomado como fato o
homicídio, na mesma linha de raciocínio, ambos responderiam por este crime, o que seria um
contrassenso, pois se a mãe realizasse a conduta sozinha teria uma pena mais branda e se o
fizesse junto com outra pessoa responderia por crime mais grave com pena mais rigorosa,
além disso, afastaria o benefício concedido pela lei à autora que age em condições mentais
prejudicadas. 138
Cézar Roberto Bitencourt, também comunga desta orientação:

136
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1., p. 417.
137
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1, p.181.
138
Ibid, p.182.
41

Ora, ante a presença das elementares, sob a influência do estado puerperal e durante
ou logo após o parto, inegavelmente a conduta da mãe vem, adequar-se à figura
típica do infanticídio; e, nessas circunstâncias, ante a comunicabilidade das
elementares, determinadas pelo artigo 30 do Código Penal, o terceiro beneficia-se
desse privilegium por meio da norma extensiva da coautoria, sob pena de violar-se o
principio da teoria monística, adotada pelo Código Penal brasileiro. De lege lata,
essa é a solução técnico-jurídica, a despeito de sua injustiça social.139

Mesmo sendo a favor da comunicabilidade, o autor defende uma tese que leva em
consideração a desígnio do terceiro que, em determinados casos, poderá responder por
homicídio. Para ele, pode acontecer de o terceiro premeditar matar a criança e, para isso, se
utilizar da mãe que se encontra mentalmente perturbada em razão da fase em que está
envolvida. Nesta situação, o terceiro, age com dolo de homicídio e a mãe lhe serve de
instrumento para a realização do fato, configurando, por este motivo, um dolo qualificado. 140
Defensor da teoria do domínio final do fato do conceito de autor, Bitencourt afirma ser
o terceiro o sujeito ativo na situação em questão, uma vez que este tinha o domínio do fato,
restando à mãe uma posição secundária, motivo pelo qual fica configurado o crime de
homicídio e não infanticídio. O terceiro, segundo ele, deve então responder pelo crime do
artigo 121 e a mãe, para não haver violação do princípio unitário, responderá também por este
delito, porém, com a pena reduzida pelo parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, uma
vez que ela se encontra sem condições de “entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com este entendimento”. 141
No caso, o estado puerperal funcionaria como causa de diminuição da pena e não
como elementar típica. Nas palavras de Bitencourt :

Nesse caso, sugerimos que o terceiro responda normalmente pelo crime de


homicídio, que foi o crime que efetivamente praticou. Já a parturiente, em razão do
seu estado emocional profundamente perturbado pelos efeitos do puerpério, não
pode ter sua situação agravada. Logo, não pode responder pelo homicídio a que
responde o terceiro. Mas não estamos defendendo a violação da unidade da ação,
não. Apenas sustentamos, nessa hipótese, que a influência do estado puerperal seja
considerada como uma especialíssima causa de diminuição da pena. E assim, em vez
de a puérpera ser prejudicada, será beneficiada com a aplicação do parágrafo único
do artigo 26, que autoriza a redução de um a dois terços da pena aplicada. 142

Guilherme de Souza Nucci faz uma crítica à posição adotada:

Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra da unidade do delito. Não houve
homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso a mãe). A circunstância

139
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 418.
140
Ibid.
141
Ibid, p. 419.
142
Ibid.
42

especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que
deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta.
Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade
prevista no artigo 30, outra não é a solução senão ambos punidos por infanticídio. 143

Para os doutrinadores que se posicionam no sentido da incomunicabilidade do estado


puerperal, afirmam que, neste caso, a mãe deve responder por infanticídio e o terceiro por
homicídio.144
Argumentam, como já dissemos, que o estado puerperal é uma circunstância de caráter
personalíssimo, uma vez que é exclusivo da puérpera, sendo, por este motivo, incomunicável
ao coautor do delito. Segundo Nelson Hungria apud Damásio E. Jesus:

Trata-se de um delito “personalíssimo” em que a condição “sob a influência do


estado puerperal” é incomunicável. Não tem aplicação aqui a norma do artigo 26,
sobre as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do crime... o partícipe
(instigador, auxiliar ou coexecutor material) do infanticídio responderá por
homicídio.145

Alguns autores, como Damásio E. Jesus, criticam esta teoria dizendo sê-la inaplicável,
uma vez que não existe no ordenamento jurídico as circunstâncias personalíssimas
preconizadas por seus defensores. 146

3.1.2 A mãe mata o filho e o terceiro tem uma participação meramente acessória

Neste caso, a mãe é a possui a autoria principal e o terceiro, partícipe do delito. Para a
corrente que defende a comunicabilidade, a mãe e o partícipe devem responder por
infanticídio. Nas palavras de Fernando Capez:

Mãe é autora de infanticídio, e as elementares desse crime comunicam-se ao


partícipe, que, assim, responde também por ele. Somente no caso de o terceiro
desconhecer alguma elementar é que responderá por homicídio. A “circunstância”
de caráter pessoal (estado puerperal) comunica-se ao partícipe justamente porque
não é circunstância, mas elementar.147

143
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 107.
144
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1., p. 419.
145
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p.275.
146
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1, p.183.
147
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1., p. 106.
43

Já para a corrente doutrinária que se posiciona contra a incomunicabilidade afirmam


que a mãe deverá responder por infanticídio e o terceiro por homicídio sob os mesmos
argumentos da situação anterior.
Por fim, há ainda uma corrente mista que afirma que, neste caso, o terceiro deve
responder por infanticídio, uma vez que teve uma participação acessória. Se praticasse atos
executórios, no entanto, responderia por homicídio. Esta corrente, desse modo, admite
somente a participação no crime de infanticídio, rechaçando, pois, a coautoria148

3.1.3 O terceiro mata a criança com a participação meramente acessória da mãe

Neste caso o terceiro é o autor principal e a mãe é partícipe do crime. Trata-se de uma
situação demasiadamente complexa, pois a lógica afeta o bom senso. Na doutrina são
encontrados diversos posicionamentos a esse respeito. Damásio E. Jesus afirma que este fato
não pode ser tomado como homicídio, pois haveria um contrassenso, visto que se a mãe
praticasse a conduta principal descrita na figura típica ela responderia por um crime menos
grave (infanticídio) e, colaborando para o fato de maneira acessória responderia por delito
mais grave (homicídio). Sendo assim, diz, ambos devem responder por infanticídio, sob o
argumento de não violar a unidade do crime. Nas palavras do autor:

Segundo entendemos, o terceiro deveria responder por delito de homicídio.


Entretanto, diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há
fugir à regra do artigo 30: como a influência do estado puerperal e a relação de
parentesco são elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes.
Diante disso, o terceiro responde por infanticídio. 149

Lado outro Cézar Roberto Bitencourt não condiz com a orientação de Damásio E.
Jesus. Leciona o autor que no caso em questão o fato constitui homicídio, pois o acessório
segue o principal, afirma que o contrário inverte esta ordem, pois sendo este fato tomado
como infanticídio, o principal estaria seguindo o acessório. 150
O autor leva em consideração integralmente a teoria monística adotada pelo Código
Penal pátrio, mas mostra que a mesma é mitigada quando diferencia a autoria da participação

148
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 421.
149
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1, p.185.
150
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1., p. 422.
44

e ainda, no momento em que permite graus de diferenciados de participação. Questiona


também o autor que na situação ora discutida, o terceiro deve responder por homicídio e a
mãe por infanticídio baseado no § 2º do artigo 29 do Código Penal que trata da participação
dolosamente distinta. Nestes termos, levanta a sua base:

Assim, embora o fato principal praticado pelo terceiro configure o crime de


homicídio certamente a mãe puérpera “quis participar de crime menos grave”, como
prevê o § 2º do artigo 29. Por isso, à luz do disposto nesse dispositivo, há desvio
subjetivo de condutas, devendo a partícipe responder por crime menos grave do qual
quis participar, qual seja, o infanticídio. Essa nos parece à solução correta, caso
contrário, estaríamos violando todo o sistema do Código e, particularmente, o
disposto no artigo 30, que afirma textualmente que “não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal”, pois, o estado puerperal, na
hipótese de simples partícipe, será elementar do tipo (aí comunicável) somente
quando a própria mãe for autora (ou coautora) da morte do próprio filho. 151

Quanto a visão de Guilherme de Souza Nucci não compartilha da opinião do autor


dizendo o seguinte: “Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e
que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio, como, aliás, já alertava
Frederico Marques”. Logo, tanto o estranho quanto a mãe querem “matar alguém”.152
O delito somente se torna unitariamente (pela teoria adotada pelo Código Penal, que
não pode ser rompida por desejo de correção de injustiça) considerado em face da
circunstância de estar à mãe envolvida pelo estado puerperal, após o nascimento de seu filho.
É nitidamente incabível o § 2º do artigo 29, tendo em vista ser este a figura da cooperação
dolosamente distinta. Aliás, não nos parece nem um pouco correta à ideia de que o dolo deve
envolver o elemento “estado puerperal”, pois se trata de situação de perturbação psíquica,
logo, subjetiva, tanto quanto é o dolo (elemento subjetivo do crime).153
A orientação de Guilherme de Souza Nucci no caso em tela é de que ambos
respondam por infanticídio. A respeito da situação em análise, Fernando Capez defende a
ideia de que o fato constitui homicídio devendo o terceiro responder por este crime. A mãe,
como partícipe do crime previsto no artigo 121, deveria responder por este, de acordo com o
que propõe o Código Penal (1940) em seu artigo 29. Porém, não é esta a solução mais
adequada, visto que haveria aí uma incoerência: se a mãe age como autora do delito ela

151
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.
1., p. 422.
152
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 113.
153
Ibid, p. 113.
45

responderia por crime menos grave e sendo partícipe sua situação seria agravada. Segundo o
154
autor, deve a mãe, no caso, responder por infanticídio e o terceiro por homicídio.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6. ed. rev., atual. e
154

ampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 113..


46

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a evolução histórica do homem em sociedade, através das civilizações, o crime


de infanticídio teve tratamentos distintos, ora pautava para a insignificância da vítima, sendo
considerado irrelevante para o ordenamento jurídico a punição de tal crime, ora era
modificado para uma super valoração da vítima, punindo com excessiva severidade a mãe
infanticida.
No sistema jurídico brasileiro, não houve distinção, o crime de infanticídio passou por
diversos tratamentos. Nos códigos criminais anteriores ao Código Penal de 1940, utilizava-se
a causa psicológica, a chamada honoris causa. Já o atual Código Penal, alterou esta
concepção ao trazer para o ordenamento jurídico como elemento do crime de infanticídio uma
causa fisiopsicológica, a chamada ‘influência do estado puerperal’.
O Ordenamento Jurídico Penal brasileiro, ao tratar do concurso de pessoas em delitos,
optou em adotar como regra a teoria monista ou unitária, conforme estipulado no artigo 29 do
Código Penal. Ou seja, aquele que compactuar para a execução de um crime, responderá pelo
crime ao qual concorreu, ressalvando as exceções que se presentes não se comunicam entre os
agentes. Porém, ao final do artigo 30 do Código, o legislador ressaltou que as circunstâncias
incomunicáveis, se tornam comunicáveis quando elementares do tipo penal.
A questão da punibilidade do coautor ou partícipe no crime de infanticídio aceita
várias posições que variam conforme a situação em que ocorre o delito. Todas estas posições
buscam corrigir ou, ao menos, diminuir uma deficiência que provém da lei.
O crime de infanticídio é possui circunstâncias pessoais que para a sua configuração,
exige-se que a mãe, ‘sob influência do estado puerperal’, no parto ou logo após, retire a vida
de seu próprio filho nascente ou recém-nascido.
Conforme demonstrado no decorrer do trabalho são duas as correntes doutrinárias que
passam a discutir a comunicabilidade ou não das circunstâncias elementares do crime de
infanticídio ao coautor ou partícipe.
Os Tribunais Superiores, ao se manifestar sobre o assunto, aduzem que, o que pode
ocorrer é a específica estipulação por lei de que o terceiro participante do crime de
infanticídio, se não possuir as circunstâncias elementares elencadas no tipo penal, não
responderá por infanticídio e sim por homicídio. No entanto, esta situação precisa estar
expressa em lei, caso contrário, aplicar-se-á a regra geral do artigo 30, em conformidade com
a teoria unitária adotada pelo Código Penal Brasileiro.
47

Pela de análise dos diversos valores sociais, no caso em estudo, o que melhor se
adaptou ao senso de justiça da sociedade é no sentido de o terceiro deverá responder por
homicídio, em razão de o mesmo estar livre da influência do estado puerperal, situação esta
exigida pelo tipo legal.
Não seria, na concepção do direito penal “justo” que este terceiro, que cometeu um
crime de alta repugnância social, se beneficie de um privilégio imerecido. Esta ideia de justiça
se adapta ao princípio da individualização da pena, consagrado na legislação penal pátria e
embutido nos valores morais das pessoas. Segundo tal princípio, a pena deve ser aplicada
individualmente, observando as características pessoais do agente, a situação em que este se
encontra as circunstâncias em que ocorreu o crime, entre outros fatores.
Ao aplicar o princípio da individualização da pena ao caso em análise temos que à
mãe, que sofre com as alterações psicofisiológicas decorrentes do estado puerperal, deve ser
sobreposta a pena privilegiada, enquanto que ao terceiro, que está livre de tais perturbações,
deve ser aplicada a pena do homicídio simples ou qualificado.
Esta parece ser a solução que atende ao bom senso e aos valores sociais, porém não é
exatamente esta a solução que decorre da lei.
As leis são elaboradas por seres humanos, portanto, passíveis de falhas. Desta forma,
inúmeras vezes nos deparamos com situações não abarcadas pela lei, ficando, pois, uma
lacuna. É o que decorre neste caso. Os grandes estudiosos e profissionais do direito, se
colocam entre duas correntes: o caminho ditado pela lei e o que parece mais justo.
Os adeptos da corrente majoritária defendem a comunicabilidade do estado puerperal
ao terceiro, em razão de ser esta situação uma elementar do tipo, eles entendem que esta não é
a solução mais acertada, embora seja a que a lei prescreve. E lado outro,os defensores desta
teoria se encontram mergulhados em um outro embate quando ocorre de o terceiro ser o autor
e a mãe que está sob a influência do estado puerperal, partícipe.
Nesta situação, o que se tem analisando sob a lógica da situação, é que o terceiro
cometeu homicídio e a mãe é partícipe deste crime, o que seria um contrassenso, pois a pena
aplicada à mãe seria maior do que se ela tivesse executado o crime. A doutrina busca então
encontrar soluções que atendam ao bom senso e, ao mesmo tempo, não firam a lei.
Quanto à corrente que adota a incomunicabilidade do estado puerperal ao terceiro,
propondo que este deva responder por homicídio e a mãe por infanticídio, perfaz que o estado
puerperal é condição personalíssima e, por isso, é incomunicável. Ocorre que esta condição
personalíssima não existe no ordenamento jurídico, não podendo, pois, ser aceita. Desse
modo, a solução, embora pareça a mais justa, não encontra embasamento legal.
48

O objetivo deste trabalho, foi compreender o posicionamento doutrinário e a posição


jurisprudencial em razão do concurso de pessoas no crime de infanticídio. O resultado é bem
claro.
Os doutrinadores vêm tentando apresentar soluções plausíveis para o caso em estudo,
mas a todo o momento encontram obstáculo ora na lei, ora nos valores sociais. É uma questão
polêmica que dificilmente estará pacificada na doutrina e, por este motivo, deveria receber
maior atenção por parte dos legisladores no sentido de buscar uma alteração legislativa
visando preencher esta lacuna que tem sido alvo de tantas dúvidas por parte dos profissionais
do direito.

Desta forma, é na Justiça que se encontrará as respostas para entender o que é justo e o
que deixa de ser. Como leciona Kelsen, em sua concepção positivista, entende-se que a
questão do justo ou injusto não é levado em consideração quando a lei é aplicada, haja vista
estar a norma em sua plena eficácia. Entretanto, a justiça deve prevalecer em detrimento da
norma positivada, ou seja, em um caso concreto de concurso de pessoas no crime de
infanticídio deve-se analisar se o cumprimento da norma irá ferir um fundamento maior, a
justiça.
Infere-se assim, que pelos meios legais, conforme a norma positiva penal brasileira, o
terceiro que concorre para o crime de infanticídio, deve, assim como a autora do crime, a mãe,
responder pelo delito de infanticídio, já que as circunstâncias embora próprias, comunicam-se
com o agente por tratarem-se de elementares do tipo. Em análise ao texto penal e a teoria
monista, não seria justo aplicar um posicionamento que não é tipificado em lei, ferindo logo
em um primeiro momento o princípio da anterioridade da lei penal.
Porém, também evidente, e a medicina legal já conferiu legitimidade ao
posicionamento, que o terceiro que concorre para o delito em questão não está sob influência
do estado puerperal. O puerpério não exerce qualquer alteração sob o estado fisiopsicológico,
o que dentre todas as elementares do tipo pela de infanticídio é de maior peso ao decidir uma
questão como esta.
Se o delito possui uma pena menor justamente em função do que está acometendo a
autora, em decorrência do parto, a alteração hormonal a qual se submete, não há justificativa
para aplicar a pena mais branda a um terceiro que não se encontra nas mesmas condições,
devendo o agente que concorre para o delito, responder por homicídio.
Assim, embora atualmente o código penal aceite a aplicação da teoria monista ou
unitária é imprescindível que haja uma alteração da norma para que as divergências sejam
49

sanadas, que o tipo penal seja revisto em relação ao concurso de agentes e que a lei não seja
considerada injusta sob o ponto de vista da desigualdade de tratamentos.
50

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. v. 1.

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28. Out. 2016.

BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 26. Out. 2016.

BULOS, UadiLammêgo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev. e atual. de acordo com
a Emenda Constitucional n. 70/2012 – São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 14. ed. São Paulo:
Rideel, 2012.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v.
5.

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MARANHÃO, Odon Ramos apud MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da


Doutrina médico-legal e da prática judiciária, 1ª. ed. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial – vol. 2. – 6ª. ed. rev. e
atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – 32. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio: análise da Doutrina médico-legal e da prática


judiciária, 1ª. ed. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002.
51

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral; Parte Especial – 6.
ed. rev., atual. eampl. – São Paulo: Revista dos tribunais, 2009.
OEA. Convenção Americana de Direitos Humanos. Disponível em:
<https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm> Acesso em: 28.
Out. 2016.