de Arezo Píriz

propios /Enrique
—

Sociedad bienes y gananciales. Subrogación

.

conyugal: propios
Rev. AEU., vol 89, N° 1-12, p. 241 252
-

(ene./dic. 2003)

1.2. Sociedad conyugal: bienes propios y gananciales.

Subrogación de propios

por el Prof. Esc. Enrique Arezo Píriz

I. BIENES PROPIOS cidad patrimonial" (bienes propios del mari

Y BIENES GANANCIALES do, propios de la mujer, gananciales adminis
trados por el marido y gananciales adminis
1. De la división de patrimonios dentro trados por la mujer) (1). Sin embargo, noso
de la sociedad legal. En nuestra doctrina se tios preferimos distinguir cinco masas de bie
ha planteado la cuestión de la distinción en nes dentio de la sociedad
legal, a saber: pro
tie diversos patrimonios dentro de la socie pios del marido, propios de la mujer, ganan
dad legal de bienes. Así mientras algunos ha ciales administiados por el marido, ganancia
blan de "triplicidad patiimonial" (bienes pro les adrrünistrados por la mujer y gananciales
pios del marido, propios de la mujer y ganan administrados por ambos (2). Esto es, admi
ciales), otros prefieren hablar de "cuadrupli- timos la "quintuplicidad patrimonial" (3).

(1) Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la sociedad conyugal, T ed., N° 121, Mdeo, 1963, pág. 283.

(2) En realidad, la quinta masa (bienes administrados por ambos) cobra importancia, entre otras cuestiones y no la
menos
grave, para saber si el acreedor de uno de los cónyuges tiene acción contra todo el bien que él coadministra o
sólo tiene acción contra la mitad del bien de acuerdo al claro tenor del art. 1975 C. Civil. Hay tres posiciones al respecto.
En primer lugar, los que entienden que no siendo el marido (a quien imaginamos deudor) administrador exclusivo del
bien, no puede ser atacado por los acreedores ya que no existiendo cuotas partes en la sociedad conyugal, el bien no
pertenece al cónyuge deudor Esta posición es fácilmente refutable. Si se considera que en una sociedad conyugal
donde todos los bienes (imaginemos que no
hay propios de ninguno de ambos cónyuges) son administrados en co

mún, estos bienes estarían fuera de la prenda común de los acreedores y, así, por vía voluntaria, los cónyuges queda
rían fuera del alcance de sus acreedores. Es decir, se estaría creando una inembargabilidad por vía voluntaria, lo que
no
puede admitirse en La otra posición, es la que sostiene que el acreedor puede agredir la totalidad del
ningún caso.
bien coadministrado por su deudor (el marido), ya que no existiendo cuotas partes, todo el bien debe responder frente
a los acreedores. Esta
posición favorece a los acreedores a expensas de los derechos del cónyuge no deudor (en el
ejemplo la mujer) y por lo tanto no responsable del pasivo contraído por el otro esposo (el marido). Por supuesto, que
los acreedores podrían en este caso agredir la totalidad del bien y llevarlo eventualmente a remate en su totalidad,
pero sólo podrían cobrarse sobre la mitad del producido del bien, ya que la otra mitad pertenece al cónyuge no deudor
y no responsable. Pero, de todas manera, el cónyuge no deudor perdería su derecho sobre el bien que coadministra. La
tercera posición es la que sostiene que, pese a que durante la vigencia de la sociedad conyugal no
hay, efectivamente,
cuotas partes o alícuotas, en la concepción romana de la copropiedad, debe admitírsela a efectos de dar cumplimiento
al art. 1975 C. Civil, ya que en este caso, los acreedores podrán accionar contra la mitad indivisa del bien de su deudor
el no deudor y no responsable. Esta posición es la
y no contra lo que coadministra que más se ciñe al texto del mencio
nado artículo y pone salvaguarda a los bienes del cónyuge no deudor Por supuesto, que los acreedores se verán,
eventualmente, perjudicados, ya que las posturas en un remate (o en una venta privada) del bien serán inferiores si se
ejecuta solamente la mitad del bien y no la totalidad del mismo. Aunque el punto es álgidamente opinable, nos inclina
mos
por esta última posición.

(3) Otra importante consecuencia de admitir esta quinta masa se da en el caso de

enajenación del bien para quie
aferran darle al art. 1971 C. Civil, un alcance distinto al que surge de su texto. Sin pretender
nes se a
agotar la discusión
al respecto, los que entienden que el cónyuge no administrador no es parte en la venta del bien administrado
por el
otro no pueden dejar de reconocer que siendo coadministrado por ambos, el bien (si es de los que enumera el art. 1971
C.Civil ) debe ser enajenado por ambos cónyuges (como vendedores y como tradentes), mientras que si lo administra
uno de los cónyuges, sólo éste debe comparecer a la enajenación, (título y modo). Pero el art. 1971 C. Civil dice
expre
samente otra cosa: "Los inmuebles de carácter ganancial adquiridos a nombre de uno de los cónyuges o de la comu

nidad nopodrán ser enajenados ni afectados con derechos reales sin la conformidad expresa de ambos cónyuges" (inc.
Es la
decir, ley coloca, con prescindencia de quien adquirió el bien, en un mismo
1°) (resaltado nuestro). papel a ambos
cónyuges. Ambos son enajenantes (vendedores o cual sea el título de adquisición) y tradentes. Esa es la lectura que
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de ganancialidad. El art.
iq/; f 'f^"""«n
1964 del C. Civil pios y se expresa su valor para que si durante
dispone
que: "se reputarán el matrimonio hubiesen sido
gananciales todos los bienes existentes en enajenados se
po restituirá su precio en unidades
der de
cualquiera de los cónyuges al tiempo reajustables
de disolverse la que se les dio al tiempo de ser aportados y si
sociedad, si no se prueba que entonces no se estimaron se
pertenecían privativamente al marido o a la entregará el pre
cio en unidades
reajustables de enajenación
mujer, a la celebración del matiimonio o que (art. 2008, inc. 4° del C. Civil). Se examinarán
los adquirió
después por herencia, legado o los cinco grupos de bienes
donación". Se admite que esta propios y los gru
disposición pos de bienes gananciales.
encierra una presunción con efectos
probato
rios. En otras palabras, el cónyuge que quiera 5. Bienes propios. A) Los
que pertenecían
atribuir el carácter de bien
propio a uno de privativamente a cualquiera de los cónyu
dichos bienes, debe cargar con el onus
proban ges al celebrarse el matrimonio. Esta eS la
di de tal extremo. No
hay un principio a favor solución más justa, ya que siendo
propios de
de la sociedad ni en contra de ella. Se teata los cónyuges antes de celebrarse el matrimo
simplemente de una presunción de prueba. nio (y la iniciación de la sociedad
conyugal)
nada puede obstar a que sigan siendo
propios
Bienes propios del cónyuge propietario. Y esto se
aphca a toda
clase de bienes o derechos:
corporales e incor
3. Bienes
propios. Introducción. En mate porales, muebles o inmuebles, fungibles o no
ria de sociedad conyugal la gran división de fungibles, etc. Constituye una excepción a esta
las aguas es la distinción entie bienes propios
regla, cuando se opera la antiaccesión o acce
y bienes gananciales. Si bien es cierto que el sión al revés (art. 1955, N° 6°, inc. 2°) (4).
art. 1956 prevé un condominio entee un cón

yuge y la sociedad conyugal, como si esta fue 6. Bienes propios. La casa de comercio. A
ra una persona
jurídica, aunque ciertamente fin de no entrar detalles que desbordan la
en

no lo es, como criterio

general los bienes de
los casados bajo el régimen legal son propios
o
gananciales. Debe advertirse que el Código
Civil utiliza en sus textos que ofrecen
tura de ciertacomplejidad. Así, en materia de
capitulaciones matiimorüales al referirse el art.
1947 al contenido de las mismas, habla de "la
designación de los bienes que los esposos
finalidad de esta reseña, podemos concluir
que, el destino de la casa de comercio, que uno
de los cónyuges aporta al matrimonio, sea
una lec como totalmente propio o total o parcialmen
te ganancial, dependerá de la naturaleza jurí
dica del establecimiento comercial que el in
térprete adopte. Por nuestra parte adherimos
la tesis que asimila la de comercio
a casa con

la la tesis de Ferrara. Es
aportaren al matrimonio, con expresión de su organización, que es

valor". En realidad se habla de "aportar" decir que si un cónyuge aportó una casa de
como si se tratara de una sociedad civil don comercio a la sociedad conyugal, ésta seguirá
de se aporta para obtener un rendimiento. En siendo propia del mismo cónyuge mientras
realidad nada se aporta solamente se declara la organización subsiste aunque hayan cam
tales bienes como propios. Sólo van a aportar biado alguno de sus elementos.
sus frutos, pero los bienes seguirán siendo de

quien era su propietario. 7. Bienes propios. B) Los adquiridos, du

rante el matrimonio, a título gratuito, como
4. Bienes Continuación. Debe legado, herencia o donación. En este caso no
propios.
quedar bien claro que la expresión "bienes
hubo gasto expensa alguna por parte de la
o

en el art. 1947 del C. sociedad conyugal en la adquisición del bien

aportados" que figura
así adquiridos, ten
Civil, así como en el art. 2008 del C. Civil, no y naturalmente los bienes,
en la so drán el carácter de propios. Pero, en el supues
significa que se viertan tales bienes to de que existió una donación onerosa (aun
ciedad legal, sino que deben tomarse como
1954 alude solamente a las
una declaración de la existencia de bienes pro que lá ley en el art.

También entendemos que constituye

una excepción
DOCTRINA 243

donaciones onerosas la norma es aplicable brogación de valores por inmuebles. Estas son
también al legado o a la institución de here las únicas formas que subrogar que admite la
dero, sometida a
cargas que debe soportar la doctrina en general. Y, además, se insiste, debe
sociedad legal), se deducirá de los bienes del tratarse de bienes propios ya sólo en el terre
donatario, legatario u heredero, el importe de no de los bienes propios se puede hablar de

las cargas que hayan sido soportadas por la subrogación.

sociedad.
11. Bienes propios. D) Los que tienen cau
8. Bienes propios. Continuación. ¿Qué sa o título anterior al matrimonio. En reali
ocurre cuando se le dona un inmueble a un dad la expresión "causa" o "título" no deben
matrimonio? Es propio de cada cónyuge en tomarse, solamente, en el sentido que al tér
una indivisión de mino "título" le da el art. 705, inc. 2° del C.
tipo romano (copropiedad)
con cuotas partes. Estas cuotas Civil cuando dice que: "Los títulos de adqui
partes pueden
ser iguales o diferentes entre los rir sólo producen efecto personal, esto es, de
cónyuges,
habrá de depender de la voluntad del donan recho a la cosa, ad rem". Indudablemente es
te o testador. Si hay designación de partes, en tos son títulosen el sentido del art. 1961 del

la proporción fijada, a falta de designación de C. Civil, pero el concepto de este artículo es

cuotas por partes iguales (art. 1953 del C. Ci más amplio. En el art. 911 del C. Civil, en
vil). Incluso los cónyuges pueden propiciar la materia de legados, tenemos la misma acep

partición de este bien con independencia de ción, aunque invierte los términos, "título" o

la subsistencia de la sociedad conyugal. "causa", el sentido es el mismo.

9. Bienes propios. C) Subrogados los 12. Bienes

a
propios. Continuación. En rea
propios. No existe solamente en materia de lidad, la
práctica notarial se ha entendido
en

sociedad conyugal la subrogación real. V.g.: que por "causa" o "ti'tulo" de adquisición se
en materia de ausencia cuando se debe resti debe tomar en cuenta la causa económico-ju
tuir los bienes al ausente que regresa o acre rídica que determina que si ésta existió antes
dita su existencia después de la posesión de de la sociedad conyugal el bien es propio y no
finitiva de sus bienes
(art. 71). En la subroga en casocontrario. En el caso de las promesas
ción real el nuevo bien
ingresa (subrogante) de compraventa regidas por la Ley 8.733, la
en el
lugar del bien que salió del patrimonio promesa la obligación de transferir el domi
(bien subrogado). En nuestio derecho siguien nio, esto es,obligación de dar, por lo que
una

do al Código Civil de Chile la subrogación de innegablemente cae bajo esta disposición (5).
los bienes propios es excepcional y sólo tiene Por nuestra parte, coherentes con la naturale
lugar cuando se dan los severos extremos que za
amplia de causa o título que hemos adop
la ley impone. V.g.: la obligación de manifes tado, estimamos que es
propio el bien adqui
tar, el cónyuge que subroga, la voluntad de rido en virtud de una
promesa anterior al
subrogar, en todos los documentos que corres matrimonio, cuya fecha cierta no sea contro
ponda otorgar, sin la cual no procede la su vertida.
brogación
13. Bienes propios. El boleto de reserva.
10. Bienes propios. Continuación. Entre Una de las cuestiones que plantea el actual
las condiciones necesarias para que opere la desarrollo de la técnica de suscribir convenios
subrogación tenemos, en nuestio derecho, cua de reserva con anterioridad a las
respectivas
tro casos: a) subrogación de valores por mue promesas de venta, plantea la cuestión de si
bles; b) subrogación de inmueble por inmue deben ser consideradas causa o título de ad
ble por compraventa; c) subrogación de in quisición que determine la naturaleza propia
mueble por inmueble por permuta; y d) su del bien cuando es anterior al matrimonio (en

(5) Conf Vaz Ferreira, Eduardo, op. cit, 2' ed. N° 153, Mdeo, 1963,
pág. 351. Este autor entiende, sin embargo que
.

en las promesas
iromesas simples no regidas por la ley N° 8.733 no sería de aplicación el art. 1961 del C. Civil y el bien, a pesar
" pesar
"- "■ '- lio es de carácter ganancial.
•
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realidad a la sociedad
conyugal). El punto es 16. Bienes
propios. Distinción en mate
sumamente opinable. Y aquí entendemos que ria de derechos intelectuales. Para resolver
no se
pueden sentar principios generales y la cuestión acerca de a los
quién pertenecen
absolutos. Debe estarse a cada caso. Si en el
llamados derechos de la
boleto de reserva se detallan todas las carac personalidad, si al
cónyuge o a la comunidad (siempre que la
terísticas de la promesa
y, por ende, de la fu producción haya tenido lugar durante la vi
tura escritura definitiva e, inclusive, se da una
gencia de ésta). Y en el art. 1° de nuestra ley
seña a cuenta del
precio, nos inclinamos por de propiedad literaria y artística de 17 de di
entender que existe verdadera causa anterior ciembre de 1937, N° 9.739, fundamentalmen
al matrimonio, coherentes con entender te por la influencia de la doctrina de Stolfi, se
que
en la
apreciación de ésta no debe tomarse so habla de un derecho "moral" de autor
y de
lamente la faz jurídica, sino también la eco un derecho de "dominio" sobre la obra. Y son
nómica. Pero si, por el contrario, en el boleto dos derechos de naturaleza bien diversa. Los
de reserva se limita a una
estipulación
asaz derechos patrimoniales ("de dominio") entran
genérica de la futura promesa, limitándose a enla comunidad, mientras que los derechos
indicar el bien reservado, sin contener morales son propios del cónyuge autor de la
ningu
na otra estipulación, nos
parece, por el con obra. Concordante con el antes referido art.
trario, insuficiente para configurar una
como 1961 del C. Civil, podemos concluir
que es
causa que decida,
por sí sola, el carácter pro propia la obra compuesta antes de la vigencia
pio del bien. de la sociedad conyugal aunque se publique
durante ésta y ganancial si el autor la compu
14. Bienes propios. Cuando la causa o tí so durante la sociedad
conyugal, aunque se
tulo es durante la sociedad conyugal. Esti publique después. Por supuesto, además, que
mamos que si la causa o título tuvo lugar du los derechos patrimoniales de autor pueden
rante la de la sociedad
vigencia conyugal, el ser
objeto de una partición.
bien será, consecuentemente, ganancial, ya
que militan las mismas causas para que si son Bienes gananciales
anteriores a la sociedad conyugal, el bien sea

propio. Hemos escuchado alguna opirüón que 17. Bienes gananciales. Adquiridos a tí
no comparte este criterio y entiende que esta tulo oneroso durante la sociedadconyugal.
última situación queda regulada exclusiva En el numeral 1° del art. 1955 se establece que
mente por el art. 1962 del C. Civil. Sin embar son bienes gananciales "los adquiridos a títu

go, entendemos que el significado del art. 1962 lo oneroso durante el matrimonio a costa del
del C. Civil es el fondo, al art.
semejante, en caudal común, bien se haga la adquisición
1961 del C. Civil y que para determinar el ca para la comunidad o para uno sólo de ellos".
rácter propio o ganancial de un bien no debe Se ha criticado la expresión "a costa del cau
mos atenernos a la fecha de su adquisición, dal común", ya que, sin asomo de duda algu
sino a la del título de la misma (6 ). na, sonbienes gananciales los adquiridos a
costa del caudal común como los
adquiridos
propios. E) Vinculados a la per
15. Bienes a costa del caudal
propio de uno de los cón
sonalidad de alguno de los cónyuges. Los yuges. Todo claro está, sin perjuicio de las re
bienes vinculados a la personalidad de algu compensas que puedan originarse, en uno u
no de los cónyuges son derechos personales otro caso.

pero estrechamente ligados a la personalidad.

Estimamos que en esta materia donde se en
frentan derechos patrimoniales con derechos
de la personalidad, debe tenerse presente la
éstos sobre
mayor calificación jurídica de
aquéllos y, por consiguiente, deben prevale
cer los derechos de la personalidad sobre los
derechos meramente patrimoniales.
18. Bienes gananciales. El ganado que
exceda al aportado al matrimonio. Un caso
muy interesante lo plantea el texto del art. 1963
del C. Civil en cuanto dispone que "cuando el
capital propio de cada uno de los cónyuges se
componga, en todo o en parte, de ganados que
existan al tiempo de la disolución de la socie-

nuestra doctrina, conf. Vaz Ferreira,

(6) Es la opinión prevalente en
 245
DOCTRINA

dad, reputarán gananciales las cabezas que

se una persona se casa el día 15 serán propios la
excedan a las aportadas al matrimonio". Su mitad de los sueldos del mes
y gananciales la
pongamos que el marido tiene un rebaño, al otra mitad, aunque el pago tenga lugar años
tiempo de iniciarse la sociedad conyugal, de después. Lo devengado durante la sociedad
mil cabezas de ganado. Una epidemia le mata conyugal es ganancial.
quinientas cabezas y las repone adquiriendo
otro tanto durante la sociedad conyugal a tí 21. Bienes gananciales. Adquiridos por
tulo Estimamos que, si a la sazón se
oneroso. hechos fortuitos. Con respecto al num. 3° del
disolviera la sociedad conyugal, todo el reba art. 1955 del C. Civil debe tenerse presente que
ño seríapropio, con cargo a recompensas a la el hecho fortuito es el factor decisivo en la
sociedad legal (7). Entendemos que este crite adquisición del
premio. consiguiente, si
Por
rio chocar el apar lo le dona un número de lotería
puede dispuesto con en se
cónyuge
a un

tado 1° del art. 1955 que se comenta y al ca que sale premiado, el premio es ganancial,
rácter excepcional de la disposición y a la re pero se deberá al cónyuge que recibió la nú
gla que la perece para el dueño (res perz'í
cosa mero una recompensa equivalente al valor del

domino) pero dado el carácter de norma espe mismo.

cial del art. 1963 la entendemos aplicable por
sobre la general antes relacionada y en aten 22. Bienes gananciales. Frutos de los bie
ción al sabio aforismo jurídico romano: legi nes propios.El activo de la sociedad conyu
speciali por generalem non
derogatur (Informe la gal al empezar su vigencia es de 0. Pero si uno
Comisión de Corrección del Código Civil de (o ambos cónyuges) tienen muchos bienes que

juho 21 de 1893). dan frutos, v.g.: arrendamientos, inmediata

mente a la vigencia de la sociedad conyugal
19. Bienes gananciales. Adquisición de la ya se está incrementando su activo. Esto rige
cuota pro indiviso durante la sociedad con durante la vigencia de la sociedad conyugal.
yugal de un bien en condominio. En nuestro Una vez disuelta ésta los frutos de los bienes
Código Civil existe el art. 1956 que dispone: propios pertenecerán al cónyuge dueño del
"La propiedad de las cosas que uno de los bien que los produce; en cambio, los frutos de
cónyuges poseía con otra persona pro indiviso los bienes gananciales una vez disuelta la so

y de que durante el matrimonio se hiciese ciedad conyugal ingresarán al activo de la in

dueño por cualquier título oneroso, pertene división postcomunitaria.
cerá pro indiviso a dicho cónyuge y a la socie
dad, en proporción a las respectivas cuotas". 23. Bienes gananciales. Frutos percibidos
En nuestio derecho no es posible al cónyuge y devengados. La expresión "frutos percibi
salir del estado de indivisión respecto a ese dos o devengados" durante el matrimonio
bien, ya que, v.g.: dos hermanos compraron (entiéndase, como se dijo, reiteradamente,
siendo ambos solteros un inmueble por par sociedad conyugal)estimamos que debe acla
tes iguales y durante el matrimonio (supon rarse el sentido de ambas expresiones. En
gamos de ambos), uno desea adquirir la cuo nuestra doctrina (8), seha dicho que corres
ta del oteo para unificar la propiedad, no po ponde remitirse a las reglas de usufructo y
drá lograrlo, pues quedará en indivisión con
que, por consiguiente, los frutos se adquieren,
la sociedad conyugal. como en el usufructo, los naturales por su
per
cepción (art. 504) y los civiles en proporción
20. Bienes gananciales. Obtenidos por al tiempo (art. 505): es lo que resulta de la
industria, empleo, oficio o cargo de los cón doble expresión utilizada en el art. 1955 N° 4
2° del art. 1955 del
yuges. De acuerdo al num. "percibidos o devengado durante el matrimo
C. Civil es necesario que el trabajo se haya nio", donde la palabra "percibidos" se refiere
cumplido vigente la sociedad conyugal, no a los frutos naturales
y a la palabra "deven
interesa la fecha en que se paga el mismo. Si gados", a los frutos en dinero. Por nuestra

(7) Contra: Yaz Ferreira, Eduardo, op. y tomo cit, N° 166, pág. 377.

(r
■' '"■
-'■--
-

-ij-—^ :•: :••■ "it, N° 130, pág. 303.

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REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89 (1-12), 2003

parte, sin negar la incidencia de la materia de medios de comurücación. Un buen día el Mi

usufructo en este tema, entendemos
que los nisterio de Obras Públicas,
proyecta una ca
frutos "percibidos" son los recibidos durante rretera que pasa
la sociedad
justo frente a mi predio y lo
conyugal y por "devengados" los gro así un importante aumento de valor del
que, aunque originados en la sociedad con inmueble. Pero este aumento de valor tampo
yugal, se perciben o pueden percibirse luego co es el que interesa a los efectos de este
de disuelta ésta. Y, por
consiguiente, pueden artículo. En tercer lugar tenemos el llamado
ser tanto frutos naturales, como industriales aumento de valor o plusvalía voluntaría La
o civiles. inversión tiene que haber sido hecha por "an
ticipaciones de la sociedad o por la industiia
24. Bienes gananciales. Frutos de los bie del marido o de la mujer". El cálculo del au
nes de los hijos. La
ley dice que son ganan mento de valor debe hacerse mediante una
ciales lo que recibiere alguno de los
cónyuges comparación con el valor actual del bien y que
por el usufructo de los bienes de los hijos de tendría sin las mejoras, pero consideradas al
otro matiimonio (art. 1955, N° 5 del C.
Civü). tiempo en que las mejoras se realizaron.
El fundamento de esta disposición está en
que
siendo de cargo de la sociedad legal el man 27. Bienes gananciales. Edificio construi
tenimiento y educación de los hijos de uno do suelo
... en
propio de uno de los cónyuges.
sólo de los cónyuges (art. 1965, N° 5° del C. Esta norma está contenida en el inciso 2° del
Civil), debe existir reciprocidad en la regula mismo apartado 6° del art. 1955 del C. Civil.
ción de estos derechos. Esta es también otra idea de García Goyena
que ha suscitado fuertes críticas en aquellos
25. Bienesgananciales. Aumento de va derechos en los que recibió aplicación. En rea
lor de los bienes propios. El numeral 6° del lidad, este inciso T de este apartado 6° debe
art. 1955 ofrece una lectura compleja que he ría constituir otio apartado, ya que no guarda
cho vacilar a la doctrina y jurisprudencia du relación alguna con el inciso 1° del mismo. Yo
rante muchos años. El sentido de esta norma creía, hasta hace unos años,
que luego de la
no hace que el bien mejorado deje de pertene derogación de este artículo al modificarse el
cer al cónyuge dueño y sea, en todo o en parte Código Civil español, sólo quedaba vigente
ganancial. Ni siquiera se puede hablar de en nuestro medio. Pero, en
oportunidad de
una reunión de Escribanos
"mejoras gananciales". Ya que éstas se incor que tuvo lugar en
poran al edificio y siguen perteneciendo al Salamanca respecto al régimen de la sociedad
dueño de éste por accesión. Por supuesto, que conyugal de cada país de América Latina en
si la sociedadconyugal es la que puso el di 1996, me enteré por la exposición de la dele
neropara realizar la mejora, se habrá origina gada de Puerto Rico que allí también estaba
do crédito (una recompensa) contra el cón
un vigente esta disposición y suscitaba las mis
mas cuestiones de
yuge dueño del inmueble. Pero si el gasto lo interpretación que en nues
abonó, exclusivamente, con dineros propios tio país. Esta norma dispone que "Será tam

el dueño del inmueble, no habrá lugar a re bién ganancial el edificio constiuido durante
el matrimonio, en suelo propio de uno de los
compensa alguna y no se aplica esta norma

(la relativa a recompensas). cónyuges abonándose el valor del suelo al

cónyuge a quien pertenecía". Este texto se
26. Bienes gananciales. Concepto de au
aparta de los principios de la accesión. El te
mento de valor. En nuestra doctrina pue se rreno
sigue la vis atractiva del edificio, invir-
den distinguir ties posibles aumentos de va tiendo, así, las reglas de la accesión, donde,
lor plusvalías. En primer lugar, el aumento
o como norma
general, el suelo es lo principal y
de valor proveniente de la inflación. Así un lo accesorio es el edificio.
bien pasa a valer dos o tres veces su origina
rio valor en el término de un año, por ejem gananciales. Edificio construi
28. Bienes

plo. Este aumento de valor que es general y do en propio de uno de los cónyuges.
suelo
todos los bienes no es el Continuación. El texto español, hoy deroga
que opera respecto a
que interesa a los efectos de este artículo. En do, en su parte final decía "a quien pertenez
ca". "Pertenezca", es modo subjuntivo, tiem
segundo lugar, el aumento de valor meramen se discutía si la
te económico. Por ejemplo, yo tengo un terre po presente, tercera persona y "''
"

inversión de la ...: --| ;, ;;;__.-^ ,.;,^|;;:""; V ;'

Punta Yeguas apartado de todos los
.

no en
DOCTRINA 247

al terrrünarse el edificio o
después o si no te- 6° del art. 1955 del C. Civü. No tiene destino
m'a lugar nunca. En nuestio texto "pertenecía", propio es un simple accesorio de la casa. Tam
es modo indicativo, tiempo pasado, tercera poco es edificio la sobreelevación, ya se trate
persona. Es pues, mucho más claro el texto de un edificio de propiedad común como ho
uruguayo que su modelo español, por lo que rizontal, ya que en ambos casos no se está
debe rechazarse toda interpretación que diso edificando sobre suelo propio. Y por propio
cie el edificio del terreno y, según la cual, el entendemos, propiedad exclusiva, sino
no la
segundo sería ganancial y el terreno seguiría a ganancial. Por eso admitimos
por oposición
siendo propio. En nuestro sistema, como dice que puede haber antiaccesión en un bien en
"pertenecía" es claro que dejó de pertenecer; indivisión o condoirünio. Así lo entendió la
entonces, es al momento de terminar de cons Asociación de Escríbanos del Uruguay en un
tiuir que se opera la antiaccesión. El funda informe de hace unos doce o (9) en
trece años
mento de esta disposición es la de estimular el que concluyó que la existencia de un esta
al marido en edificar en suelo propio de la do de dominio compartido sobre un inmue
mujer. Pero puede ocurrir lo contrario que el ble no impide el funcionamiento de la antiac
dueño del terreno sea el mismo administra cesión.
dor y entonces, la norma actúa como un des
estímulo a la inversión de la accesión. 31. Bienes gananciales. Edificio construi
do en suelo propio de uno de los cónyuges.
29. Bienes gananciales. Edificio construi Qué se entiende por edificio. Continuación.
do en suelo propio de uno de los cónyuges. Si en un inmueble amplio se edifica, antes de
Qué se entiende por edificio. El problema no la vigencia de la sociedad
conyugal, es decir,
es fácil de resolver. Por supuesto que no se cuando el futuro cónyuge es soltero, solamente
trata solamente de locales para casa habita en parte, dejando libre, por ejemplo, la otra
ción o comercio. También es edificio un tem mitad. Si se conserva como tal, el bien será
plo, una fábrica. Entendemos por edificio toda enteramente propio. En cambio, si el jardín
constiucción con destino propio, aunque esté muy amplio es edificado bajo la vigencia de
edificada en suelo parcialmente ocupado por la sociedad conyugal se hará ganancial, no
otras edificaciones o, todavía, cuando sean con todo el terreno (incluido el edificio propio),
tiguas a éstas. Supongamos una casucha hecha sino solamente la parte del jardín, (ahora de
con
precarias chapas y que sirve de vivienda dicado a construcción)
que sirva de asiento y
una modestísima familia. ¿Es un edificio que razonable contorno al edificio. Lo demás se
justifique la inversión de la accesión? Irureta guirá siendo propio.
Por supuesto que el nue
Goyena, a este respecto, estima que debe haber voedificio tendrá que contar con una servi
alguna proporción entre el valor del suelo y lo dumbre de paso que le dé salida al camino o
que se levanta sobre él. Creemos que este cri calle pública.
terio es sustentable cuando se está frente a
casos dudosos. En el caso en examen parece 32. Bienes gananciales. Edificio construi
ría que no se configuran los elementos para la do en suelo propio de uno de los cónyuges.
antiaccesión. La edificación debe tener, ade Intervención de la voluntad. La cuestión es

más, como se dijo, destino propio, esto es, no resolver si la transferencia del dominio del
puede ser una simple dependencia o amplia cónyuge a la sociedad conyugal se puede ope
ción de un edificio ya existente. rar sin
ninguna intervención de la voluntad
del cónyuge propietario, esto es, si la volun
30. Bienes gananciales. Edificio construi tad es una condición necesaria
para la trans
do en suelo propio de uno de los cónyuges. ferencia dominial. Estimamos que en este
Qué entiende por edificio. Continuación.
se caso, ciertamente, la ley no exige la voluntad
Por ejemplo. En un terreno está edificada una de transferir el dominio y que en el acto de
casa en la parte de atrás,
separado, se cons- edificación, que normalmente es un acto de
y,
tiuye un parrülero y un garaje. Este no es un administración, está implícita absolutamente
edificio en el sentido del inc. 2° del apartado la voluntad de disponer. Pero, de todos mo-

(5. :_ . _._.„^-^
1988,págs. y ss.
y tomo 85, julio-diciembre, 1999, págs. 397 a 407.
248
dos, la ley reclama al propietario del suelo la
voluntad de edificar. Si un
cónyuge edificara
en el inmueble del
otro, sin su conocimiento
y, por lo tanto, sin su consentimiento, no ha
bría transferencia de dominio. Se
exige, en
tonces, en el acto de edificar capacidad para
la consecuencia: la tiaslación de la
propiedad.
El problema que puede plantearse es cuando
el cónyuge mayor de edad, edifica en un in
mueble propiedad de su cónyuge menor de
diez y ocho años, con su conocimiento, es de
cir, está bajo el régimen legal del habilitado
por matrimonio. En este caso, siendo la regla
que pueden celebrar todos los actos de que
son capaces los mayores de edad, excepto que
una
ley expresa los declare incapaz (art. 307
del C. Civil) y no hay norma que le prohiba
edificar al cónyuge relativamente capaz (el
habilitado). En efecto, el art. 310 del C. Civil
le prohibe vender o hipotecar sus bienes raí
ces
y el acto de edificar (que lleva implícita la
enajenación), no es un acto de venta. Y siendo
las prohibiciones del habilitado de interpre
tación estricta, no se las puede extender por
analogía.
33. Bienes gananciales. Edificio construi
do en suelo propio de uno de los cónyuges.
Requisitos para operar la transferencia y
cuando se produce. Para que opere la antiac
cesión es necesario que el edificio haya sido
comenzado y terminado durante la sociedad
conyugal. Y es al ternünarse el edificio que se
transfiere el dominio del suelo (y del edificio)
a la sociedad conyugal. Y no afecta esta trans
ferencia dominial la circunstancia de que el
edificio se destruya antes de disolverse la so
ciedad conyugal. En este el edificio pere
caso
ce para la sociedad y es sin perjuicio del pago
del valor de suelo al cónyuge a quién éste per
tenecía. Otia cuestión es la de saber si hay o
no transferencia dominial cuando se consteu-
comenzada por
ye sobre ima cimentación, ya
uno de los cónyuges siendo soltero. Creemos
en suelo propio, (sino
que no hay edificación
sobre la previa cimentación) y que no hay en
este teansferencia dominial. Uno de los
caso
problemas más delicados es el de saber cuan
do se da por terminado el edificio. Es una
cuestión de hecho a resolver en cada caso. No
tiene nada que ver la habilitación municipal
ni los trámites administrativos a que pueda
dar lugar la edÜicación. Igualmente se ha plan
teado la cuestión de saber si operó la antiac
cesión cuando, al disolverse la sociedad con
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89 (1-12), 2003
yugal, todavía faltaba colocar los pisos. En
nuestra opinión, en ese caso, el bien no estaba
terrrünado. Distinta es la situación si solamen
pintura. Creemos que, en tal caso,
te falta la
igualmente opera la antiaccesión, ya que la
pintura no incide en la terminación del edifi
cio. Finalmente, se abonará el valor del suelo
en
oportunidad de liquidar la sociedad con
yugal, juntamente con las demás recompen
sas.
II. SUBROGACIÓN DE BIENES PROPIOS
Subrogación de bienes propios. Intro
34.
ducción. Sin entrar en la ardua polémica acer
ca del fundamento de la subrogación, en ge
neral, y de la subrogación de los bienes pro
pios en la sociedad conyugal, en particular,
nuestra ley, que sigue, en esta materia al Có
digo chileno, la subrogación es de excepción
y sólo procede en los casos y previo el cum
plimiento de los requisitos establecidos en la
ley. A diferencia de otros derechos, incluso
muy próximos al nuestro, en los que la subro
gación opera de pleno derecho y basta probar
el origen del dinero para conocer la. naturale
za del bien en nuestro derecho, por el contra
rio, exige la existencia de diversos requisitos
que deben cumplirse y que de no ser así, el
bien ingresará como ganancial.
35. Finalidad de la subrogación. La subro
gación real en por finalidad
esta materia tiene
conservar la naturaleza de bien propio al bien
que ingresó, a título oneroso, en la comuni
dad social en lugar del que salió del patrimo
nio y tenía esa misma naturaleza. En la prác
tica se dan muchos casos en los que la subro
gación real perrrüte solucionar problemas que
pueden preocupar a los otorgantes. Así, por
ejemplo, existe un matrimonio integrado por
el marido "A" y la mujer "B". Y el padre de
"B", a quien llamamos "C", quiere donar a su
hija "B" un inmueble pero como tiene cierta
desconfianza acerca de su yerno "A", a quien
considera algo así como un "cazafortunas" no
desea que el título de adquisición sea la com
praventa, pues, en tal caso, el bien ingresaría
como
ganancial y favorecería al cónyuge "A"
que es, precisamente, a quien no quiere bene
ficiar el suegro "C".
36. Problemas con la procedencia del tí
tulo deadquisición. Pero, por otea parte, lo
legalmente pri"" :^snv:;: ::^':::í ■,"::^:-:' -:• '■^ . '-.
 249
DOCTRINA

nación, pero el padre de "B" no desea que el Creemos que es el valor por excelencia. Inclu
título antecedente sea una donación, pues co so no tiene porqué tratarse de títulos valores,

noce las dificultades ni de Bolsa, o deuda púbhca, ni nada por el

que, en caso de desear la
estüo. "Valor" en el sentido que le da el Códi
hija enajenarlo, tiene el título donación. Entee
otros, saber si estará al abrigo de una even go Civil es todo lo apreciable en dinero. Y el
tual acción de reducción de donaciones, lo cual dinero, fuera de discusión, que lo es. Es más,
supone esperar la muerte del donante, en este el mismo art. 1958, inc. 2° dice que: "puede
caso, el padre de "B" y, todavía, el transcurso subrogarse un inmueble a valores propios de
del plazo de cuatro años (art. 1643 del C. Ci uno de los cónyuges y que no consistan en

vil). padre de "B" se en

Ante tal situación el bienes raíces". Para nuestra ley, incluso los
cuentra en una situación angustiosa. Pero la bienes raíces son un valor; aunque en esta

ley, precisamente, en materia de subrogación materia nosirvan para hacer funcionar la su

le da la solución. brogación de bienes propios.

37. Subrogación de inmueble por valores. 39. Solución legal a la procedencia de la

El art. 1958, inc. 2° dice: "Puede también su titulación. Tenemos, pues, así, resuelto el pro
brogarse inmueble a valores propios de uno blema que tanto preocupaba al padre "C". Le
de los cónyuges y que no consistan en bienes dona a su hija "B" dinero para adquirir un
raíces; mas para que valga la subrogación será inmueble y se cumple, además, con la última
necesario que los valores hayan sido destina parte del art. 1958, esto es, en la escritura de
dos a ello, en conformidad al inc. 2° del compra del inmueble aparece la inversión de
artículo anterior y que en la escritura de com dichos valores y se expresa el ánimo de su
pra del inmueble aparezca la inversión de di brogar. Por supuesto que no tiene porqué co
chos valores y el ánimo de subrogar". Y, a su nocer elpadre "C" cuál será el inmueble que
vez, el inc. 2° del artículo anterior (1957) dis va a
adquirir, en definitiva, su hija "B". Basta
pone: "Tampoco lo serán las cosas compradas que indique en la donación que la hace con
con valores propios de uno de los destino a adquirir por la donataria un inmue
cónyuges,
destinado a este objeto en las capitulaciones ble (art. 1957, inc. 2°, parte final). Y esto es lo
matrimoniales o en la donación hecha a uno
que estimo que debe aconsejarse hacer a un
padre "C" le dona a su hija "B" la
de ellos". El padre (u otra persona) que desea donar un
suma
que necesite para abonar el
precio del inmueble a una hija y que no quiere que el
inmueble. Supongamos que la hija "B" ya eli bien ingrese al fondo ganancial.
gió el inmueble a comprar y por el que se pide
U$S 100.000,00. En tal caso, aún el mismo día 40. Como se lleva acabo la donación para
de la compra del inmueble, el padre "C" dona subrogar. Se ha planteado la cuestión de la
a su
hija "B" la suma de U$S 100.000,oo desti forma de llevarse a cabo la operación en la
nado adquirir el inmueble padrón N° 1.000
a faz de donación. La donación de dinero es

del departamento de Montevideo y con ese consensual y por lo tanto no requiere solem
dinero, la hija "B" adquiere el inmueble rela nidadlegal alguna. Pero como la ley exige que
cionado. De esta manera, su título de adqui el destino del dinero (en el caso del ejemplo)
sición es una compraventa y no tiene porqué sea destinado en la donación hecha a uno de
simularse que el dinero era propio de la hija, ellos, parece medida por demás pruden
una

ya que el marido "A" puede, eventualmente, te que se instiumente

por escrito la donación
cuestionar la existencia de una simulación re
y el destino de ella. Puede hacerse en escritu
lativa objetiva entie el padre "C"
hija "B" y la ra
pública o en un documento privado con fir
y hacer que el bien aparezca como comprado mas autenticadas y protocolizado a fin de dar
con dinero proveniente del padre "C", pero le autoría y fecha cierta. En puridad no sería
sin cumplirse con las reglas estrictas de la su legalmente necesario, pero sí muy aconseja
brogación, por lo que el bien ingresaría al fon ble, para preconstituir la prueba y evitar, así,
do ganancial. En el caso mencionado, tal acti cuestiones enojosas al tiempo de
liquidarse la
tud no cabría. sociedad conyugal o, todavía, antes.

38. Acerca de si el dinero es,

o no, un va 41. Proporción de valores en la
subroga
lor. La cuestión que hemos sentido es
que se ción. Examinemos la delicada cuestión de la
j
■
. , ,, ,,,n-,„i,-^,.., ..O, un valor. proporción de los valores para que proceda la
250
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89 (1-12), 2003

subrogación. Esto está contenido en el art. 1959 ción, cuando el saldo a favor o en contia de la
del C. Civil y,
especialmente, en el inc. 4° y sociedad excediere la mitad del de la
último de dicha disposición. Los tees
a precio
prime finca que se recibe, la cual
pertenecerá enton
ros incisos se refieren a las
eventuales recom ces al haber
social; quedando la sociedad obli
pensas que se deberán según que el precio de gada al cónyuge por el precio de la finca ena
compra haya excedido o haya sido menor que jenada o por los valores invertidos y conser
el venta del bien propio en el caso de compra vando éste el derecho a llevar a efecto la su
venta (primer inciso). Lo mismo será en el caso brogación, comprando otra finca".
de permuta (inciso segundo). Y también en el
caso de
subrogarse inmueble a valores (tercer 42. Cuadro de aplicación del inc. 4° del
inciso). Pero el inciso cuarto, precisamente, art. 1959 del C. Civil. A efectos de la
aplica
contiene una disposición que ofrece dificulta ción práctica de este complejo texto del inc. 4°
des en su aplicación práctica. El mismo dis del art. 1959 del C. Civil se nos ha ocurrido el
pone: "Pero no se entenderá haber subroga siguiente cuadro:

-1- -2- -3- -4- -5- -6- -7-

Valor Valor V2 valor Diferencias Natu raleza Recorripensas Rehquidación

bien bien bien entee 1 y 2 del]3ien deb: da a: (cuando se

saliente enteante enteante Prop Gan. Soc. Cóny. compra otra

finca)

$600 $800 $400 $200 X $200

$800 $600 $300 $200 X $200

$ 1.200 $700 $350 $500 X $ 1.200 No se intenta

otra

subrogación

$ 1.200 $700 $350 $500 Se intenta (I) $ 1.200

otra subrog 700 -
=
500

$500 $400 $200 $100 X $100

(11)

Explicación del cuadro. En cada línea

43. 44. Explicación del cuadro. Continuación.
hay de subrogación distinto, salvo el
un caso Invirtiendo la situación planteada en el Pará
último que se intenta otra subrogación, de grafo anterior. El bien se vende en $ 800 y se
acuerdo a la parte final del art. 1959, inc. 4° adquiere un bien por $ 600. La diferencia en
del C. Civil. En el primer caso se vende un tieuno
y el otro es de $ 200 que es inferior a la
bien en $ 600 (bien saliente) y con ese dinero mitad del bien entrante, o sea, $ 300. También
se adquiere otio que vale $ 800 (bien entran en este
caso
hay subrogación real, el bien es,
te). El saldo a favor del cónyuge, o sea, en con por consiguiente, de naturaleza propia del
tea de la sociedad conyugal es de $ 200, dife cónyuge vendedor, quién, además, es acree
rencia entee los valores de ambos bienes sa dor de una
recompensa por $ 200 que es la
liente y entrante y no excede de la mitad del diferencia del valor del bien saliente y del bien

precio de la finca que se recibe que es de entrante, siendo mayor el primero.

$ 400. Por consiguiente en este caso hay su

brogación y el bien ingresado es del propio 45. Explicación del cuadro. Continuación.

cónyuge que vendió el otro bien (saliente). Imaginemos que se vende un bien en $ 1.200
Como hubo que pagar una diferencia de $ 200 y se adquiere otro por $ 700. Aquí el saldo en
e imaginamos que fue la sociedad conyugal contia de la sociedad conyugal es de $ 500 que
la que puso el dinero, es a ésta a quien se le excede la mitad del precio de la finca que se
debe la recompensa por ese monto recibe, o sea, -
DOCTRINA 251

subrogación de los propios. Sí en esta situa quien los derechos emergentes de la promesa
ción el son innegablemente propios, cede, a su vez,
cónyuge vendedor no intenta otia nue
va
subrogación, la sociedad le debe, como re la promesa a "C", casada con "D"°, indican
compensa, la totahdad del precio del bien pro do que lo hace con ánimo de subrogar y que
pio que se vendió, esto es, $ 1.200, que es la el precio lo invierte en la cesión por otro bien
suma en
que se empobreció el cónyuge ven de la cual es también, obviamente, cesiona-
dedor. Esto es lo que resulta de la tercera lí ria. Esta cesión no amerita observación algu
nea del cuadro que se relaciona. na del escribano autorizante que la admite
como
ajustada a derecho. A su vez, esta cesio-
46. Explicación del cuadro. Continuación. naria "C", casada con "D", realiza la escritura
Siempre en la situación del Parágrafo anterior, definitiva de la promesa de que es titular in
la ley, en la parte final del inc. 4° del art. 1959 dicando que lo hace con ánimo de subrogar y
del C. Civil dice que el cónyuge que en un que el precio lo invierte en la cesión, por su
primer intento no pudo hacer funcionar la puesto, como se dijera, con el precio total in
subrogación, por lo que la sociedad le debe el tegrado. En esta situación se desea gravar el
precio de la finca enajenada, como vimos pre inmueble y el escribano que va a autorizar la
cedentemente, conserva el derecho de llevar escritura entre la actual propietaria, hace no
a efecto la subrogación comprando otra finca. tar que las entre "A" y "C" le
subrogaciones
¿Con qué dinero intentará este nuevo intento merecen observación,es, pues, estrictamente
de suborgar? Obviamente, con el que le que no
encajan en
ninguno de los cuatro casos de
dó de la subrogación anterior frustrada, o sea,
subrogación admitidos por nuestra ley, ya que
$ 500, ya que los restantes $ 700 fueron inver la subrogación por compraventa no procede
tidos en
adquirir la finca que, a la postie, re cuando está frente,
se no a una
propia com

sultó ganancial. Y los $ 1.200 que tiene como praventa, sino simple cesión de prome
a una

crédito, por recompensas, recién lo hará efec sa

inscripta, aunque el precio esté totalmente
tivo al tiempo de liquidarse la sociedad con
integrado. El bien es, entonces, ganancial. Y
yugal. Actualmente, el cónyuge sólo dispone la cuestión se somete a consideración de la
de $ 500 para intentar otra subrogación. Y con Comisión de Derecho Civil.
esa cantidad
adquiere un bien por $ 400, o sea,
que aquí hubo subrogación y el cónyuge que 48. Un especial de subrogación. Pro
caso

dó, todavía, recompensa por $ 100. Y

con una mesa con precio totalmente integrado. Con
los $ 1.200 de la venta del bien que se vendió tinuación. El tema suscitó una ardua disputa
y que, en un primer momento, no funcionó la en el seno de la Comisión de Derecho Civil
subrogación, divide, ahora, así: $ 100 como
se donde se enfrentaron dos posiciones. Por una

recompensa de la segunda operación, donde, parte, laposesión clásica que compartía la ar

efectivamente funcionó la subrogación, $ 400 gumentación del escribano que observaba el
del valor del bien que subrogó y $ 700 que es título por no haberse configurado la
subroga
la recompensa por el bien de la primera ope ción por compraventa, desde que, precisamen
ración donde no funcionó la
subrogación. te, ésta estaba ausente al tiempo de ceder la
Como aquí hay que reliquidar las ope
se ven
promesa. Y ninguna disposición legal admi
raciones a fin de
cumplir con el precepto le tía la promesa, aun con precio totalmente in
gal. El cónyuge subrogante recibirá, al tiem tegrado, como forma de subrogación de bie
po de liquidarse las recompensas $ 800. nes
propios. Por otra parte, estimaba que la
subrogación procede cuando se enajena un
47. Un caso especial de subrogación. Pro bien inmueble corporal, y los derechos emer
mesa con precio totalmente integrado. En la gentes de la promesa son incorporales. Que,
Conüsión de Derecho Civil de la Asociación además, no se otorgó venta sino cesión y que
de Escribanos del Uruguay se
planteó una no se hizo en escritura
pública. Por ello, la caí
cuestión que muy breve síntesis era la si
en da de la, en su opinión
pretendida subroga
guiente: Años atrás una mujer, a quien desig ción hacían que los derechos
emergentes de
namos como "A", soltera, celebra comopro la escritura fueran gananciales reclamaba el
y
mitente compradora un contrato de promesa consentimiento de los respectivos cónyuges,
y abona totalmente el precio, pero no llega a en este caso de "D". Por la otra
parte, se sos
realizar la escritura definitiva. En esa situa- tenía que en cuando la
'■
promesa ha satisfecho
.■/ '•;:; '.r\. -•£ii-jiat:ai5aacaco:h"B", para
■

el precio y demás
■

prestaciones que pudieran

252
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89 (1-12), 2003

corresponder es un verdadero equivalente a

subrogación
50. Otra característica de la
la compraventa sin la teadición
y la ley en el en
subrogación por an
nuestro derecho. La
art. 1958 del C. Civil habla de
"que vendido ticipación. Debe tenerse presente que en el
el segundo durante el
matrimonio,
se
haya caso de
subrogación por compraventa, la ley
comprado con su
precio el primero y que en no
exige, en ninguna disposición, que debe
las escrituras de venta de existir un tiempo entre la venta del bien pro
y compra se exprese
el árümo de subrogar". La
ley se refiere sola pio (subrogado) y del que se pretende subro
mente al título
(compraventa) y no reclama el gar (subrogante). Incluso pueden pasar varios
modo (tradición)
para que opere la subroga años entie un acto y el otro. E incluso, no es
ción. Como la sucesiva cesión de promesa
en necesario que el precio de venta se haya per
se había
cumplido con los extremos que recla cibido antes de comprar el otro bien. Eso hace
ma la
ley para la subrogación, debía asimilar un
poco teórica esta forma de subrogación,
se la promesa con precio totalmente integrado puesto que el precio de compra del nuevo bien
a una verdadera venta, ya que ésta es un sub puede tener un origen ajeno a la venta del bien
tipo de la cesión. Y, en cuanto a que no se utili subrogado, especialmente si se vende de fia
zó la escritura pública, es porque la misma ley do. En una palabra que el precio con que se
lo permite así (ceder, no vender ni permutar). abona la compra del segundo bien no proven
ga, necesariamente, de la venta del primero.
49. Un especial de subrogación. Pro
caso Ese aspecto no le interesa a la ley. Pero sí inte
mesa con
precio totalmente integrado. Con resa, especialmente, el orden de enajenación
tinuación. Ante las argumentaciones expues de los bienes. En otios derechos, como el fran
tas, la mayoría de la Comisión de Derecho cés se estima que la subrogación por anticipa

Civil hizo suyos los argumentos expuestos por ción es condicional, por lo que el bien com

el consultante y estimó que las promesas ins prado antes de la venta puede conservar la
criptas y con precio totalmente integrado y, con naturaleza de bien propio. En nuestio dere
carácter excepcional, admitió, en este preciso cho prevalece, en cambio, el criterio de la doc
supuesto, y recurriendo al mecanismo de la teina yjurisprudencia chilena, por las cuales
es nula la
interpretación extensiva, que había operado subrogación por anticipación. Y, es
debidamente la subrogación por asimilar la timamos, que tal criterio es de recibo en nues

cesión de la promesa con el precio totalmente Además, como se vio en el prece

tio derecho.

integrado y en la que sólo faltaba la escritura dente Parágrafo N° 48, se establece un orden
de tradición con la compraventa a la que alu del que se
desprende que la venta debe ser
de la ley en el art. 1958 del C. Civü. Dicho cri anterior la compra (10). No
a a la tradición

terio fue aprobado por unanimidad por la del bien aunque, en la práctica notarial, nun

Comisión Directiva de la Asociación de Escri ca se

separa la compraventa de la tradición
banos del Uruguay (Ver Rev. de la AEU, tomo tratándose del título compraventa o permuta.
88, enero-junio 2002, págs. 170-188).

(10) En nuestra doctrina Yaz Ferreira (op. y tomo cit, N° 163, págs. 375), entiende que la adquisición del bien

subrogante debe ser posterior no sólo la venta, sino a la tradición del bien subrogado. Aunque el punto es muy discu
tible, creemos que siendo la subrogación de inmuebles por compraventa, bastaría ésta para que no se configurara la
subrogación por anticipación. Nuestro Código sólo habla de "finca enajenada" en el inciso 4° del art. 1959, con lo que
da entender que no basta el título para que opere la subrogación, sino también el modo: la tradición. Pero en diversas
a

disposiciones del art. 1958 y los dos primeros incisos del art. 1959 de la ley alude solamen te al título (compraventa o
y no al modo, por lo que nos inclinamos a pensar que basta con el tít^;:- 1:1: ::.;.-: .:•: : cü: ,r- -.
^
permuta) , : (.1
. -