A vueltas con la prueba prohibida

O un breve comentario al respecto de la Sentencia del Tribunal constitucional sobre el expediente Nº 655-2010-
PHC/TC, caso Alberto Químper Herrera recurso de agravio constitucional contra una sentencia de la Corte
Superior de Justicia de Lima en un proceso de habéas Corpus

Primero vamos a situar la acción, hablamos de Químper, uno de los principales procesados del «caso de los
petroaudios» o «petrogate», y de un proceso de «hábeas corpus» (simplificando mucho: un recurso que busca parar una
«detención ilegal»), por el cual se pide declarar nulo el auto de apertura de instrucción de octubre de 2008 (dictado por el
3er juzgado Penal Especial de Lima) en tanto que dicho auto se fundamenta en pruebas ilegales (los «petroaudios»), en
tanto que las mismas se obtuvieron afectando al derecho de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Se
desestima el «hábeas corpus» en base a que este tipo de procesos no es para valorar las pruebas usadas en un auto de
apertura, algo que corresponde al juez ordinario (o sea, que se debió recurrir en vía ordinaria y no por «hábeas corpus»)
y esta sentencia fue ratificada por la CSJL, decisión que se lleva al Constitucional y acá ya llegamos a esta sentencia.

Primer acercamiento a la prueba ilícita

Es difícil, muy difícil, explicar por qué no se puede aceptar una prueba obtenida ilícitamente. No siempre ha existido esta
garantía para el procesado (o los procesados), y no siempre ha tenido la misma extensión (desde la nulidad absoluta
hasta el pragmático «pues depende»), no son pocos los que claman contra una aplicación demasiado estricta de este
principio penal en tanto que permite o puede permitir la impunidad de un encausado (los dichosos «tecnicismos»), más
en países como el nuestro en que tenemos que hacer malabares para juzgar de forma más o menos buena y justa a
personajes como Vladimiro Montesinos, cuando la gran mayoría de pruebas contra él y su entorno se consiguieron
ilícitamente (al menos en relación con el entorno).

Hagamos un ejercicio del tipo que propone Rawls para sus sujetos en la posición original, usted elija un sistema judicial
desde el punto de vista (racional) en que usted está en la peor circunstancia posible dentro del sistema. Ahora
pregúntese: ¿Permitiría que en el sistema se aceptaran pruebas ilegales o preferiría uno en que, para que el proceso sea
justo, todas las pruebas deban ser obtenidas legalmente con una serie de garantías procesales que garanticen la falta de
arbitrariedad en todo su proceso? Eso es un poco lo que pasa con las pruebas ilícitas.

La prueba ilícita y su prohibición está fuertemente vinculada a las garantías procesales, todo el proceso debe ser
«limpio», si lo «contaminamos» con pruebas obtenidas vulnerando el ordenamiento jurídico, lo que hacemos en poner en
duda todo el proceso, está también en íntima relación con el principio de legalidad, sobre todo en el plano sancionador,
nadie puede ser sancionado por algo que no está tipificado como delito, así como usando pruebas que vayan en contra
de la legislación (se está incumpliendo la legalidad).
Los acercamientos que hace el tribunal

El TC se muestra partidario de la legalidad de la prueba y la vincula no solo al debido proceso (mencionado en el

Fundamento 10, al recordar el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) así como a las
prohibiciones de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada y sobre el secreto de las comunicaciones (F11),
además, recuerda:

«13. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del artículo 2° de la
Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado.
En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las
declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.

14. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del
Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga
mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o
infralegal.»

El TC recuerda, además, que esa declaración constitucional del literal h del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución se
entiende en sentido amplio, cualquier revelación o exposición alcanzada mediante una agresión de las ahí descritas hace
inadmisible la prueba (F17).

Intromisión en las comunicaciones

La Sentencia se ocupa bastante de cuándo algo se puede o no considerar una violación del secreto de las
comunicaciones. No es por nada, pero este es uno de los clases (para lo bueno y para lo malo) más claros de dicha
intromisión ilegítima. Esto es, todos sabemos (y esto no está en duda en proceso alguno) que esos audios se
consiguieron por un caso de espionaje ilegal, hayan o no hayan sido publicados en los medios, en todo caso, estamos
ante una prueba obtenida de forma irregular.

El TC realiza una curiosa precisión (F20):

«Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de
fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia
arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido
debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su
divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional.

Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables
de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus
conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación.
Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus
interlocutores para que se legítima.»

Este último párrafo sobró en la resolución, va más allá del ámbito objetivo y subjetivo del proceso y se mete en una
camiseta de once varas la mar de compleja, donde los equilibrios entre la privacidad y la libertad de información siempre
resultan difíciles y al final debemos ir al caso concreto. Es mucha la información cuyo destino no es la publicación pero
su interés público es superior a la protección individual de un derecho que tampoco es sagrado.

Y no, el TC no debe «mandar a investigar» nada, y menos cuando resuelve un recurso contra un «hábeas corpus». Y
esta es la parte que ha ocupado las portadas de periódicos varios y la preocupación, no sin razón, de los compañeros
que escriben las noticias.

¿Cómo afecta al caso?

Lo interesante es que, después de todo lo tajante que ha sido el TC, en el F21 se agarra a una antigua sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casoSchenk vs. Suiza, de julio de 1988) para determinar que para saber si el
proceso ha tenido todas las garantías hay que evaluarlo en su conjunto, que no se puede «excluir en principio y en
abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente», y que como el proceso no ha acabado, pues no pueden
entrar a valorar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación del procesado.

No señor, claro que se puede, si el auto de apertura se fundamenta en pruebas que usted determina ilegales (como lo ha
hecho) realmente no hay base jurídica para abrir el proceso (la propia investigación) con lo que debería considerar que
«todo» el proceso está viciado, si el auto de apertura usa multitud de fuentes distintas, en cambio, se debería declarar
«inusables» todas las pruebas ilegales y que el proceso se lleve acabo solo y en exclusiva con pruebas legales.Lo que
hace el tribunal, de dejarlo todo para más adelante, es una burla frente a lo que supone un proceso de «hábeas corpus»
y una demanda de agravio constitucional.

Los votos particulares

Varios magistrados han realizado votos particulares, uno de ellos, Beaumont Callirgos, observó (además de un tema
sobre el F20) lo siguiente:
 «En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen límites a los derechos fundamentales a la
libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnerar
derechos fundamentales de otras personas, también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo,
pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se
manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilización del
Derecho Penal, debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por
órganos privados que asocien a tales medios, de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales
mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. La libertad de expresión constituye uno de los
principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la
obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto.»

El magistrado Vergara Gotelli, por su lado, realizó un amplio fundamento, distinto al del TC en muchos puntos, aunque
con la misma decisión de inadmisión, me parece interesante destacar (y señalo algunas cuestiones):

 El TC no está para revisar autos de instrucción, que si estos tienen irregularidades, existe una vía
ordinaria para corregirlos;
 La vulneración, para plantear un «hábeas corpus», debe ser manifiesta (creo que en este caso lo es,
no lo entiende así el magistrado);

 El «hábeas corpus» se debe plantear contra decisiones que incidan de manera directa y negativa sobre
el derecho de libertad personal, es un instrumento de uso excepcional;

 Basa sus consideraciones de las pruebas ilícitas sobre la jurisprudencia estadounidense, que señala
como «creadora del concepto», en esto no estoy de acuerdo, no de forma tan tajante, esto es, la prueba prohibida
funciona distinto en la jurisprudencia anglosajona que en las continentales, la forma en que se adopta en nuestros
sistemas se parece más a la configurada en la Italia de los setenta que en Estados Unidos, en EE.UU. se ha llegado a
distinguir claramente cuando la prueba la obtienen agentes del Estado y cuando lo hacen privados, permitiendo
parcialmente estas segundas, esa distinción no se encuentra en nuestro derecho positivo, con lo que no tiene sentido
hacerla en su aplicación, además, eso permitiría un uso abusivo de los mecanismos «tercerizados» ilegalmente, abre la
puerta, en otras palabras, a usar de forma fraudulenta velos civiles para prácticas inconstitucionales (claro está, siempre
que no se descubra la conexión público-privada);

 Hace una distinción según el momento probatorio bastante interesante que reproduzco:

«En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de los
medios, la admisión, la actuación y la calificación de los medios admitidos, en cuya última etapa, es decir la sentencia,
corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a
determinado hecho y qué medios no. Decimos entonces que es recién en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la
que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. Es de esta
 forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos
evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia
fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal, medios probatorios que recién han de ser
admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada,
atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios
probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. No es entonces el
mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio
como ilegal por prematuro, no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura
instrucción decir que la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es también menester
considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajón common law, nos refiere
posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de
la función privada.»

Sobre la última parte no estoy tan seguro como el docto magistrado, esto es, el juez en todo momento debe valorar la
constitucionalidad de sus acciones, así como puede de plano inadmitir pruebas no es ocioso pedirle que revise la licitud
de las mismas (justamente para que las inadmita si eso);

 No está de acuerdo con considerar la prohibición del uso de pruebas ilícitas como un «derecho
fundamental» (expuesto en el F7);
 El último punto del voto fundamentado toca hueso:

«Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la
prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de
interés público o no, debiéndose tener en cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación
en la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como
tales informan a la sociedad de la realidad. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información
constituye una intromisión ilegítima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a
conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad,
puesto que existen casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los medios de
comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en este
momento procesar a los responsables. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la
figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos
fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso
cuando éste sólo está destinado al escándalo.»

Me quedo con lo último, con la consideración de que, puesto como está ese fundamento de la STC, lo que tenemos es
una «censura previa» prohibida. Podemos decir, en general, que no se pueden publicar informaciones privadas sin el
consentimiento de las partes implicadas en la misma, claro, es parte del derecho a la intimidad y privacidad, pero esta
prohibición no es ni puede ser absoluta, como no lo es (casi) ningún derecho. Encima, como digo, para la Sentencia
dictada esta mención está fuera de lugar y solo ha causado polémica extra en un caso de por sí difícil y complejo,
poniendo a los medios (y a la ciudadanía) en contra de un ya denostado Tribunal Constitucional, algo que no conviene a
nadie (como no viene bien ese párrafo).

El Magistrado Álvarez Miranda no está nada contento con el desempeño de la prensa, así que aprovecha para arremeter
un poco contra la misma en su voto particular, les acusa incluso de «incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de
interceptaciones telefónicas» (en realidad este mercado es la mar de lucrativo entre empresas y empresas y estado, muy
al margen del papel de la prensa, rara vez los filtran a la misma, porque la misión con que se hacen no es exponer
públicamente los casos, ¡todo lo contrario!) termina recordando que no puede existir censura previa pero que el Estado
debe perseguir penalmente a los periodistas que abusan del uso de este tipo de informaciones ilícitas.

En el voto particular del magistrado Urviola Hani tiene su aquel también, solo coincide con el F21 (el matizar la
prohibición de uso de pruebas ilícitas usando la doctrina del TEDH) planta cara al segundo párrafo del F23 (la horrorosa
mención a la prensa), recuerda que evidentemente las prácticas prohibidas deben ser perseguidas, pero, a su vez,
mantiene que el TC no puede:

«(…) establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo
párrafo) de la sentencia. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que, por un
lado, proscribe toda forma de censura previa(directa o indirecta) contra la libertad de información y, de otro, determina la
responsabilidad de los medios de comunicación social.»

E invoca el «criterio de la autorregulación de los medios de comunicación» así como se debe diferenciar
la responsabilidad jurídica de los medios que difunden la información al lado de la responsabilidad social de los mismos,
vinculadas con la opinión pública y con la libertad de información (la pasiva, a recibir información por parte de los
ciudadanos, sobre todo la de interés público), el medio debe, por tanto, autorregularse bajo esas consideraciones.

El magistrado Calle Hayen, por su parte, no comparte con la mayoría de lo expresado en la sentencia (algo usual en él,
al menos las sentencias que he tenido a bien leer), solo señala en su voto particular que habida cuenta del objeto del
proceso sobra por completo las referencias respecto a la «prohibición de divulgación de información que provenga de
interceptaciones telefónicas que, incluso, no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no
está dirigida la presente denuncia». Y sí, tiene razón, sobraba por completo.

¿Quiere decir que Químper quedará libre? ¿Y otros casos similares? Consideraciones finales

Dudo que sean las únicas pruebas que existan, tal vez sean las más vistosas para los medios, pero ya sabiendo «qué»
existe no es descabellado pensar en una multitud de pruebas (documentales entre ellas) que se pueden obtener
lícitamente (así como los registros del material informático y demás), sin tener que recurrir a las pruebas obtenidas de
forma ilícita. Ojo, que hablamos de pruebas directas como ilícitas, no en todo caso las derivadas lo son también (aunque
sí las directamente derivadas, no las indirectamente derivadas, depende de los nexos existentes).

Puede parecer que esto favorece a la impunidad, y posiblemente en algún caso así sea, pero no debe pensarse desde
sus limitados efectos negativos, sino desde los positivos: Nada de abusos por parte de los poderes públicos en la
consecución o construcción de pruebas.

Ahora bien, como otras veces en Derecho, se parte de una prohibición más o menos frontal y la misma se va
relativizando, se va generando todo un cuerpo de «peros» en beneficio del «ius puniendi» del Estado (o, si lo prefieren,
de la no-impunidad de los -presuntos- delincuentes), en España este proceso se ha hecho en 14 años, muy marcados
los tiempos del TC en todo (hasta mediados de los ochenta, muy pro-derechos de todo tipo, desde mediados de los
noventa, ya se introducen todos los «peros», tiene que ver con una «Democracia» que ya se asienta y que no es
necesario «imponer» el cumplimiento de los derechos fundamentales que por fin se reconocían, también se nota el
cambio de magistrados y el peso ideológico de una rama frente a la otra, claro), así pues la prohibición general queda
relajada (nota: en la STC peruana se menciona mal la jurisprudencia de los ochenta del TC español, justo unos meses
después del auto que mencionan se encuentra la importante STC 114/1984 que asegura el asidero constitucional de esa
prohibición), lo mismo pasa en Perú (y en otros países, claro), posiblemente en nuestro país esté más relajado este
principio que en otros (solo se prohíbe la prueba ilícita cuando afecte de forma directa derechos fundamentales, no es
una prohibición demasiado garantista)

Y, de todas formas, caso a caso hay que analizar este tema, marcando los principios y cómo se adaptan a la realidad
concreta. Por ejemplo, no es lo mismo para nada este caso con el de Montesinos (que se grababa a sí mismo
cometiendo delitos).

Ahora, el TC creo que sí debió declarar nulo el uso de los audios en el auto de apertura y que el mismo se tenga por
planteado con el resto de pruebas y en todo caso, dejar para más adelante la valoración de la incidencia de esos audios
en el resto de pruebas obtenidas desde una perspectiva más restrictiva, esto es, ver qué pruebas son independientes de
las nulas, qué pruebas, aunque tienen un nexo, tienen otro origen u otra fuente independiente, etcétera, esto es, valorar
ya el conjunto del proceso para saber si tuvo todas las garantías constitucionales, no todo el proceso es nulo por no
admitir unas pruebas, y es más peligroso para todos nosotros que se admitan estas pruebas que a que se rechacen y se
tengan que buscar otras pruebas.