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Notas sobre a cláusula geral de bons costumes: a relevância da

historicidade dos institutos tradicionais do direito civil


Thamis Dalsenter Viveiros de Castro

Apontamentos
➢ Objetivo: reconstruir historicamente o papel e o conceito de “bons costumes”, o
qual passa a ser compreendido, sob a égide da Constituição da República de 1988,
como cláusula geral de abertura do Código Civil;
➢ Bens costumes: conceito jurídico indeterminado;
✗ Historicamente empregado como instrumento de interdição de liberdades
existenciais → forte conteúdo moralizante
“esse instituto serviria aos anseios da população por comportamentos adequados, justiça
e costumes socialmente aceitos. Tratava-se, ao que parece, de um recurso genérico à
moralidade social” (p. 426).
➢ O Código Civil, primeira codificação civilística do direito pátrio (até então vigoravam
no Brasil normas provenientes das Ordenações Filipinas e normas extravagantes),
manteve a pretensão de completude normativa, típica da lógica da codificação;
“’era mais fácil um filme erótico conservador ser liberado pela censura do que, por
exemplo, uma peça de Nelson Rodrigues. A censura aceitava uma mulher aparecendo
como objeto e sendo dominada pelo homem’, mas não aceitava qualquer atuação que
representasse, aos olhos dos censores, um atentado aos valores da tradicional família
burguesa.” (p. 430 – 431).
➢ A ideia de censura praticada durante a ditadura, por exemplo, baseava-se na
perspectiva do “homem médio”, tendo como premissa a existência de uma “moral
única de um país”. Tal perspectiva, ainda que buscasse a aplicabilidade da ideia de
“bons costumes”, negava a diversidade social, bem como fundamentava-se em
uma postura determinista, calcada no padrão masculino;
➢ Nos debates constituintes (87/88) o recurso aos bons costumes, na tentativa de se
adaptar ao contexto democrático, foi naturalizado como expressão dos “costumes
da sociedade brasileira”.
✗ Enquanto tais, valiam-se da lógica da maioria na busca de fazer-se prevalecer a
visão conservadora vinculante ao longo dos períodos antidemocráticos.
➸ Observe-se, neste caso, que o recurso à lógica da maioria representa uma
estratégia eminentemente retórica, mas não deixa de relacionar-se com o
discurso “contramajoritário” albergado pela atual lógica de proteção de
Direitos Fundamentais;
➢ Com a redemocratização e inspirado na proposta da Constituição da República de
1988, o Código Civil de 2002 adotou uma postura estruturante das relações sociais
✗ Note-se que relações sociais tanto privadas quanto públicas, uma vez que há
múnus público em diversos institutos típicos daquilo que outrora se chamada
Direito Privado, tais quais a função social da propriedade
“As cláusulas gerais assumiram papel de destaque no Código Civil de 2002, sendo
reverenciadas como importante mecanismo legislativo, voltadas para a melhor
concretização dos enunciados normativos codificados” (p. 437).
Obs. Neste sentido, faz-se necessário compreender a relação entre Regras x Princípios
➢ Estas cláusulas tratavam de reorientar a normativa (de caráter descritivo – regras),
voltando-as ao “novo” sentido da ordem civil-constitucional, marcado, por sua vez,
pelo reconhecimento da dignidade humana independentemente de valores morais;
“a função atual dos bons costumes como sendo a cláusula geral que impõe limites
externos à autonomia existencial por meio de sua tríplice função – interpretativa,
geradora de deveres e limitadora de direitos –, determinando padrões de conduta
sempre que os atos de autonomia implicarem consequências jurídicas relevantes (efeitos
diretos e imediatos) para duas ou mais esferas jurídicas” (p. 440).
Obs. O impedimento de se funcionalizar relações extrapatrimoniais em razão de
"interesses socialmente relevantes" (p. 439) advém de dois fatores:
i. A necessidade de reorientar a dogmática com base nos valores constitucionais e;
ii. Especificamente, o afastamento da possibilidade de se constranger o exercício de
liberdades existenciais com fundamento, por exemplo, na antiga lógica moralizante
de “bons costumes”

Diante de todos os problemas da ideia de “bons costumes”, abandoná-la não seria uma
alternativa mais simples?
➸ Duas advertências:
i. Cuidado para não jogar fora o bebê com a água de banho;
ii. É necessário considerar que a infiltração de uma nova legislação, pautada por
novas cláusulas gerais, precisa contar com a familiarização de sua proposta.
Para tanto, por vezes, o recurso a ideias da normativa anterior é útil tanto do
ponto de vista da assimilação das novas ideias, quanto do ponto de vista da
coerência das disposições com o passado.