UNIVERSIDAD RAFAEL

LANDÍVAR
Campus De Quetzaltenango
Facultad De Ciencia Jurídicas Y Sociales

Curso:
Derechos civil V (de los contratos)

Catedrático:
Magister Milton Estrada

Integrantes:
Cecia Maribel Juanta Gomez 15883-15
Irene Elizabeth Ixtacuy García 15060-15
Katerin Julisa Jocol Coyoy 16679-15
Victor Audeli Domingo
Edwin Oswaldo Ajanel Baten 15191-15

Tema del trabajo:

Contrato de fianza

Fecha de entrega:

25-10-2017

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INTRODUCCIÓN:

Sánchez modal, expresa que la fianza es el contrato por el que una persona,
llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor en una determinada obligación,
se obliga con este último a pagar dicha obligación, en caso de que el primero no lo
haga.

El contrato de fianza es consensual (como antítesis de real) y solemne, gratuito u

oneroso, unilateral o bilateral, accesorio: su objeto es el cumplimiento de otra
obligación, subsidiario, abstracto y personal

Según las clases de fianza, algunas de ellas pueden ser Por el tipo de
responsabilidad del fiador, frente al acreedor, puede haber fianza simple o fianza
solidaria.

En la fianza simple, el fiador goza plenamente del beneficio de excusión y, si

existieren varios fiadores obligados en forma simple ante el acreedor, se aplicarían
además las normas de la mancomunidad simple y cada uno de ellos o lo sería
responsable por una parte alícuota de la obligación principal y cada parte constituye
una deuda o un crédito separado

los Elementos personales en la fianza, necesariamente tienen participación tres

personas (deudor, fiador y acreedor de aquel), aunque para la existencia del
contrato se requiere únicamente el consentimiento de dos de ellas: el acreedor de
otro y el fiador. El consentimiento del deudor no es necesario a y la falta de
consentimiento del deudor no afecta la validez, ni efectividad de la fianza.

La terminación de la fianza puede darse por pago, compensación, novación,

modificaciones de la obligación principal, remisión, confusión de derechos,
prescripción, muerte: ni la muerte del acreedor, ni la del deudor, ni la del fiador,
producen la extinción de la fianza., vencimiento del plazo; e insolvencia

Estos temas y otros más que son de suma importancia dentro del contrato de fianza
serán desarrollados a profundidad en el contenido de este trabajo.

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 CONTRATO DE FIANZA
El artículo 2100 CC define la fianza como el contrato por el cual una persona se
compromete a responder por las obligaciones de otra.

Ese concepto coincide, en general, con el que contiene el artículo 2361 CC, de
Colombia: la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no cumple; con el
artículo 1822 CC de España, que la define así: por la fianza se obliga uno a pagar
o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este; y con el CC de Italia ( art.
1936) que describe al fiador como aquel que, obligándose personalmente frente al
acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena.

La doctrina desarrolla esas definiciones y así Sánchez modal, expresa que la fianza
es el contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del
acreedor en una determinada obligación, se obliga con este último a pagar dicha
obligación, en caso de que el primero no lo haga. Mazeaud expresa su concepto de
contrato de fianza así: contrato por el cual una persona, llamada fiador o fidejusor,
contrae el compromiso de pagarle al acreedor, si el deudor, llamado deudor principal
no cumple.

Jaime santos Briz señala que los contratos de fianza derivan tres consecuencias
distintas:

a) El fiador contrae una deuda;

b) La fianza crea una obligación autónoma del fiador frente al acreedor, que no
implica que aquel asuma la obligación principal o que coparticipe de ella,
aunque sí es obligación dependiente de la principal (obligación accesoria).
por tanto, la prestación del fiador no extingue la obligación principal, sino que
causa una transferencia de ella al fiador, y
c) La fianza es un contrato entre fiador y acreedor, respecto del que el deudor
es un tercero. La relación fiador-deudor que es base de la posición que
adopta el fiador (relación de cobertura) no interesa al acreedor y carece de

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influencia sobre la sustantividad jurídica del contrato de fianza: es
decir, la fianza es válida con carácter abstracto.
De las definiciones y explicaciones que anteceden, podemos señalar en vía
de introducción que del contrato de fianza nacen dos relaciones obligatorias
diferentes, aunque con el mismo objeto (el cumplimiento de la obligación pre
existente entre el acreedor y el deudor): una, entre el fiador y el acreedor y
otra, entre el deudor y el fiador. La cruz berdejo y otros, exponen el verdadero
contenido obligacional de la fianza con extrema claridad cuando dicen: el
fiador es un verdadero obligado, siquiera en garantía de una deuda ajena.
Se rechazan con ello otras concepciones de la fianza, en particular la que
hace del fiador un mero responsable de deuda ajena. La obligación del fiador,
es en la opinión hoy común, verdadera obligación (el fiador responde porque
está obligado) y distinta de la principal: puede estar sujeta a propias
determinaciones y limitaciones (sometida a término o condición, siendo pura
la principal), siendo pura la principal), asegurada con garantías específicas,
modificarse o extinguirse por causas propias, independientemente de la
obligación garantizada.
Diez Picaso y Gullon exponen que la obligación del fiador no es eventual o
condicional, que deviene exigible en el evento de incumplimiento del deudor
por el que se ha obligado y al que garantiza. Dicen esos autores que la
obligación del fiador existe desde que se constituye la fianza. La falta de pago
del deudor lo único que hace es actuar la acción que el acreedor tiene contra
el fiador, de la misma forma que su acción contra el deudor presupone el
incumplimiento de este; pero que, si es subsidiaria, pues el fiador asume la
obligación de pagar en lugar de3l deudor y accesoria, ya que la fianza
presupone una obligación, que se llama principal, a la cual garantiza.
Para sanchez medal, la obligación que asume el fiador consiste en hacerse
responsable de que el deudor principal ejecute o cumpla la obligación a su
cargo, razón por la cual en este sentido podría decirse que la obligación del
fiador es una obligación de resultado.

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Caracteres

El contrato de fianza es:

a) Consensual (como antítesis de real) y solemne: el contrato nace del

consentimiento de las partes, sin que se requiera la entrega de cosa alguna;
pero no basta que el fiador exprese su voluntad de asumir la obligación, para
que exista el contrato, sino que, para su validez, se requiere que conste por
escrito. (arts. 1577, 2100 y 20101 CC)
b) Gratuito u oneroso: el párrafo final del articulo 2100 CC, indica que el fiador
puede estipular con el deudor una remuneración por el servicio que presta.
La norma transcrita nos da a entender que la fianza es normalmente gratuita,
aunque mediante convenio, se puede establecer una remuneración a favor
del fiador.
Ahora bien, el hecho de que el deudor pague al fiador una remuneración, no
convierte al contrato en oneroso, pues si atendemos a la definición que de
los contratos onerosos trae el artículo 1590 CC, notamos que en ese caso no
se estipulan provechos y gravámenes recíprocos. En otras palabras, el hecho
de que un tercero (como lo es el deudor), porque al fiador una remuneración
por garantizar la obligación, no perfecciona un contrato oneroso.

Sin embargo, nada hay que prohíba al acreedor remunerar al fiador y, en ese
caso, nos encontraríamos ante un contrato oneroso perfecto, pues habría
provechos y gravámenes recíprocos entre las partes del contrato (el fiador y
el acreedor)

A diferencia del enfoque del Código Civil sobre la presunción de onerosidad

de los contratos de mandato, depósito y mutuo, en la fianza, la norma es la
gratuidad y la onerosidad la excepción, pues el fiador únicamente tiene
derecho a remuneración cuando así se pacte.

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c) Unilateral o bilateral: santos briz, afirma que la fianza es en
esencia un contrato unilateral, en cuanto crea una obligación únicamente
para el fiador, pero también puede ser bilateral si lleva consigo una
contraprestación del acreedor.

La unilateralidad del contrato de fianza es evidente si se tiene en cuenta que,

normalmente, de él nacen únicamente obligaciones a cargo del fiador, salvo
que por parte del acreedor se asumieren ante el fiador obligaciones
reciprocas. (art. 1587 CC)

El segundo párrafo del artículo 2100 CC acepta que se pacte una

remuneración entre el fiador y el deudor y, en ese caso, la fianza sería un
contrato bilateral imperfecto, pues el deudor (que es tercero en el contrato de
fianza) no está asumiendo una contraprestación a favor del fiador, sino
otorgando a favor de este una remuneración, por el hecho de que este haya
asumido otra obligación a favor del acreedor. En otras palabras, el fiador no
asume frente al deudor obligación reciproca alguna (art. 1587 CC) que
pudiera tipificar como bilateral el contrato de fianza.

Diferente es la situación si es el acreedor quien remunera al fiador por sus

servicios, pues ello daría nacimiento a obligaciones reciprocas y, en
consecuencia, a un contrato bilateral. Sanchez medal, explica que cuando la
fianza es remunerada por el acreedor, se asemeja al contrato de seguro, por
cuanto el fiador cubre al acreedor, a cambio de una retribución, el riesgo de
que el deudor principal no le pague. En nuestra opinión, nada hay que impida
al acreedor remunerar al fiador y la norma contenida en el segundo párrafo
del artículo 2100CC no lo prohíbe.

d) Accesorio: su objeto es el cumplimiento de otra obligación (art. 1589 CC)

La accesoriedad del contrato de fianza es indiscutible y aceptada por toda la
doctrina, la que reconoce que, sin una obligación principal, valida y

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 preexistente entre el acreedor y el deudor principal, cuyo
cumplimiento garantiza el fiador, no puede haber fianza.

El contrato accesorio de fianza no puede existir sin un contrato principal

preexistente, cuyas vicisitudes le afectan (pero no viceversa), sin excluir que
la relación accesoria tenga sus propias vicisitudes, y dichos autores extraen
de la accesoriedad de la fianza, las siguientes consecuencias: i) la obligación
afianzada no puede existir, sin una obligación principal valida, aunque sea
futura; ii) no puede exceder a la obligación del fiador se extingue al hacerlo
la principal y sufre el reflejo de todas sus vicisitudes; y la cesión de la
obligación principal, incluye la fianza.

e) Subsidiario: la subsidiariedad de la fianza consiste en que, normalmente, solo

puede hacerse efectiva cuando el deudor de la obligación principal ha
incumplido y su acreedor no ha podido hacer efectiva la obligación con el
patrimonio del deudor, sea porque este fuere insuficiente (en cuyo caso, el
fiador responderá por el saldo impago), o porque el deudor principal era
insolvente (en cuyo caso, el fiador responderá por la totalidad de la deuda)
La subsidiariedad se manifiesta en la excusión, que es una excepción previa
que el fiador puede plantear al acreedor, si este no ha agotado antes su
reclamo contra el deudor principal. El artículo 2016 CC dice: no puede
compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes
del deudor y el artículo 2108 CC agrega que el fiador solo puede
aprovecharse del beneficio de excusión, si lo plantea como excepción previa
(art. 116, inc.7 CPCYM), después de ser requerido de pago por el acreedor,
señalando bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el
importe de la obligación.

La eficacia de la excusión queda, por lo tanto, sujeta a dos hechos: i) que la

plantee el fiador como excepción previa, dentro del plazo legal que
corresponda (según el tipo de acción ejercitada por el acreedor); y ii) que el

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 fiador identifique y señale bienes del deudor, que tengan un valor
de realización suficiente para cubrir la obligación.

A diferencia de la accesoriedad, que es inherente y de la esencia de la fianza,

la subsidiariedad no existe i) si el deudor ha renunciado a la excusión; ii) si el
fiador se ha obligado solidariamente con el deudor; o iii) en caso de quiebra
o cesión de bienes del deudor (art. 2107 CC), y extingue también si el fiador
no la hace valer en la forma requerida por el artículo 2108 CC. Además, como
lo señala borda, la accesoriedad existe en todo caso, aun cuando el fiador se
haya obligado solidariamente con el deudor principal. Pero, así como
solidaridad y accesoriedad pueden coexistir, la solidaridad es la antítesis de
la subsidiariedad, en la fianza.
f) Abstracto: santos briz, afirma que la fianza es un contrato abstracto y
autónomo del existente entre el fiador y el deudor principal, pero dominado
por un objetivo contractual conocible manifiestamente para el acreedor y que
puede integrarse como contenido del negocio de fianza (por ejemplo, eludir
una situación de quiebra)
g) Personal: Ricardo Ruiz Serra malera afirma que la fianza es una obligación
que no es real, pues constituye una garantía de cumplimiento de obligación
principal que otorga el fiador a favor del acreedor.
Excepcionalmente, la obligación del fiador puede tener un contenido real, si
en garantía de cumplimiento de su fianza y con el consentimiento del
acreedor, aquel constituye prenda o hipoteca a favor de este y en ese caso,
el fiador limita su responsabilidad como tal, al valor de realización de los
bienes sobre los que se constituyó la garantía (art. 841, 884 y 2103 CC)

CLASES DE FIANZA

a) Por el tipo de responsabilidad del fiador, frente al acreedor, puede haber

fianza simple o fianza solidaria.
En la fianza simple, el fiador goza plenamente del beneficio de excusión y, si
existieren varios fiadores obligados en forma simple ante el acreedor, se

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aplicarían además las normas de la mancomunidad simple y cada
uno de ellos o lo sería responsable por una parte alícuota de la obligación
principal y cada parte constituye una deuda o un crédito separado (art. 1348
CC)

La solidaridad del fiador con el deudor o fianza solidaria, excluye la

subsidiariedad y el acreedor puede dirigirse contra el fiador, toda vez haya
incumplimiento del deudor, sin previa excusión de los bienes del deudor y si
la fianza se ha prestado en forma mancomunadamente solidaria entre
fiadores solidarios (solidaridad de fiadores entre sí), el acreedor puede exigir
a cada uno de ellos el pago de la totalidad de la obligación a cargo del deudor.

¿Podría existir una fianza simple en lo que se refiere a las relaciones de los
fiadores con el deudor y solidaria entre los fiadores? No vemos por qué no,
ya que, en ese caso, cada uno de los fiadores gozaría del beneficio de
excusión de bienes del deudor y podría excepcionara frente a la demanda
del acreedor, pero si la excepción de excusión no prosperare, cada uno de
los fiadores respondería individualmente y por la totalidad de la obligación
frente al acreedor.

La fianza solidaria no convierte al fiador en deudor, pues con excepción de

la eliminación de la subsidiariedad y del beneficio de excusión, en todo lo
demás, la fianza solidaria a queda sujeta a las reglas de la fianza simple, lo
que según el mismo autor se hace evidente en los siguientes casos y
situaciones, que no se presentan en las obligaciones mancomunadamente
solidarias: i)si la obligación principal es nula, también lo será en cuanto al
fiador solidario; ii) si la obligación principal se ha hecho de cumplimiento
imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda también
liberado de responsabilidad; y iii) el fiador solidario puede exigir al deudor
principal que lo libere de la fianza en algunos casos( arts. 2195,2110 CC)

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b) Por su origen, la fianza puede ser convencional, judicial o legal.
Es fianza convencional la que nace de un contrato y se rige exclusivamente
por las normas del código civil. A diferencia de las fianzas judiciales o legales,
antes de celebrar el contrato de fianza no existía obligación alguna de otorgar
esa garantía y las partes son libres de celebrar o no el contrato.

Según los artículos 1147 y 1272

Aunque estas fianzas se constituyen también por contrato, para cumplir con
una exigencia legal o judicial preexistente, su régimen es normalmente el
mismo que el de las fianzas convencionales, salvo disposiciones especiales.
La constitución de este tipo de fianzas es condición para que se den
determinadas situaciones o medidas. Se caracterizan, también estos tipos de
fianzas, en que la aceptación de las mismas corresponde al juez, ya que en
el momento de la constitución no hay un verdadero acreedor.

Borda nos dice al respecto: la ley prescinde en estos casos de la voluntad

del acreedor, porque como la prestación de la fianza es una exigencia de la
misma ley, si la aceptación dependiera del eventual acreedor, resultaría que
a este le bastaría con rechazar los fiadores propuestos, cualquiera fuera su
solvencia, para privar la otra parte de los derechos que la ley le confiere. Por
ello, basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez.

Como ejemplo de fianzas legales tenemos las que se constituyan para los
efectos de los siguientes artículos del código civil: 57 (la que deben prestar
los parientes que solicitan la administración de los bienes del ausente ); 95
(garantía de la obligación de alimentos, que debe prestar la persona que
pretende contraer matrimonio y que tiene hijos menores de un matrimonio
anterior); 163(garantía que debe prestarse para el cumplimiento de los
puntos del convenio en el divorcio de común acuerdo ); 270( la que debe
prestar el que ejerce la patria potestad de un menor que tiene bienes, cuando

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 contrae aquel nuevo matrimonio o es declarado en quiebra)]; 292
(que debe prestar el obligado a dar alimentos que ha tenido que ser
demandado); 325 (garantía que debe presar el tutor y el protutor); 721(en lo
referente a la fianza que debe prestar el usufructuario ); 749( garantía a
prestarse por el titular de un derecho de uso)

Como ejemplo de fianzas judiciales proponernos las requeridas por el código

procesal civil y mercantil, en los artículos 524 (garantí que debe prestar la
persona arraigada que deseé ausentarse del lugar en que se sigue el
proceso); 531(garantías a constituirse por quien solicita una providencia
precautoria); 532 y 533(contragarantía que presta el demandado para
levantar las medidas precautorias) y la otro regulada por el artículo 558,
inciso IV) del antiguo código procesal penal.
c) por la calidad de fianza puede ser fianza civil o mercantil.

Será agencia mercantil y aquella el sector es una afianzadora autoriza de

conformidad con la ley (el art. 1024 C de C; decreto 403 del congreso y
decreto presidencial No. 470) o, en otras palabras, una entidad comercial que
habitualmente, en forma profesional, en nombre propio y con fines de lucro,
se dedica a servir de fiadora. La fianza mercantil normalmente se representa
una póliza y es respaldada por una solicitud formulada por el deudor o el
acreedor de la obligación principal.

Si la fianza civil, aquella que no es emitida por una compañía afianzadora,

sino por una persona individual o una sociedad civil, en forma no lucrativa e
impulsada por un deber de solidaridad social o de colaboración con el
acreedor o el deudor.

d) por su extensión. La doctrina separa la fianza definida o limitada de la ciencia

indefinida e ilimitada

Cuando se habla de la extensión de fianza, debemos partir del príncipe

establecido en el artículo 2102 CC: el fiador sólo será responsable por aquello
aquí precisamente se hubiera comprometido. Puede obligarse a menos, pero

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no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como el
oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se tendrá por
reducida su obligación en cuanto al exceso.

Al entre dicha norma, queremos entender que todo afianzar es limitada por
el monto y características de la obligación principal y sus accesorios, y que
no es jurídicamente aceptable una ciencia ilimitada, permanente o abierta, en
que el creador se obliga a responder de todas las obligaciones, presentes y
futuras determinada persona.

Para los fines de nuestro estudio entendemos como fianza ilimitada, la

regulada por el artículo 2103 CC (cuando el fiador no limita claramente su
responsabilidad) y, en y ese caso, el esquiador quedará obligado no sólo por
obligación principal, sino por el pago de intereses, indemnizaciones de daños
y perjuicios en caso de mora y casos judiciales; pero el fiador no responderá
de otros daños y perjuicios y gastos judiciales, sino de los que se hubieren
causado después de haber sido requerido para el pago. Será con ese sentido
que nos referimos a la ciencia ilimitada.

Toda limitación a la responsabilidad de fiadora debe ser expresa, de modo

que inocencia de estipulación en ese sentido, deberá entenderse que la
fianza es ilimitada. Ello se desprende del claro que esto de las normas legales
antes citadas.

¿cómo puede deseado limitar su responsabilidad? En primer lugar,

estableciendo claramente en el contrato un tope de su responsabilidad, el
que debe ser menor que el monto de la obligación principal y sus accesorios.
Otra forma de reducir su responsabilidad, ocurriría en caso muy constituyente
prenda o hipoteca favor del acreedor, pues en ese caso, el acreedor no
podría perseguir otros bienes de fiadora y el precio que produzca la
enajenación forzada del bien hipotecado o pignorado, constituida el límite de
la responsabilidad de fiador.

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Debe recordarse que, tanto en hipoteca, como en la prenda, el
deudor no queda obligado personalmente; pero que el deudor predatorio
puede renunciar a ese derecho, mediante pacto expreso (artículos 823 y 881
CC). Por ello, se plantea la duda, en caso de fianza garantizada con prenda,
decía el fiador puede renunciar al beneficio delimitación de responsabilidad
que establece el artículo 881 CC, dada la redacción en el artículo 2103 CC.
Creemos que nada hay que impide fiadora que constituye prenda para
garantizar una obligación a cargo de un tercero, renunciar expresamente al
derecho de limitación de responsabilidad por saldos insolutos, en cuyo caso
la fianza o garantía se convertiría en ilimitada, pues el acreedor podría
perseguir otros bienes de fiadora, para lograr el pago de saldos insolutos
derivados del remate de la prenda. En ese caso, la prenda no sería más que
un refuerzo de garantía real a la garantía personal que ofrece el fiador.

Valencia Zea sostiene que la fianza de diciembre ser personal y llevar el

respaldo pleno del patrimonio del deudor (artículos 1329 CC) y que, en los
casos de constitución de prenda hoy beca para garantizar una obligación
ajena, no existe fianza, sino constitución de garantía real por un tercero. Dice
ese autor: por su parte, la prenda y la hipoteca son garantías reales diferentes
a la fianza.

No aceptamos la posición del Valencia Zea, por varias razones: i) el hecho

de que el fiador carente es esas responsabilidades ante el acreedor con una
garantía real, no elimina el riesgo cargo el patrimonio del fiador, si no
únicamente lo limita; ii) nuestro código civil permite al fiadora el derecho de
limitar los efectos y el contenido de su fianza, sea convencionalmente
(mediante acuerdo en el contrato de fianza), o mediante la constitución de
una garantía real, de modo que la constitución de garantías reales, más que
desnaturalizar la fianza, es un medio legalmente reconocido para limitar la
responsabilidad del fiador (artículos 2101 y 2103 CC); iii) la garantía real de
las responsabilidades del fiadora, viene al crear una obligación doblemente
accesoria, pues en primer lugar encontramos la accesoria de la

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 responsabilidad del fiadora ante la creador y, segundo lugar, la
asesoría edad de la garantía real prestada por el fiador, en relación a la fianza
en sí; iv) en el caso de garantía real prestada por un tercero, el acreedor
ejercitar sus derechos directamente contra la garantía, en cambio el acreedor
no puede dirigirse contra los bienes que organiza la obligación del fiador, sino
después de que electoral ha incumplido la obligación principal y de que se ha
eliminado la excusión, en su caso; y v) en el caso de garantías reales
constituidas por un tercero, ella se exponen de la obligación principal del
deudor, en tanto que las garantías reales constituidas por el creador,
aseguran una obligación accesoria del fiador.

En los capítulos del código civil relativos a la hipotecaria la prenda, no existe

una norma que específicamente regule la hipoteca una prenda constituida
para garantizar la obligación a cargo de un tercero, y el artículo 889 CC,
intitulado parental constitutiva por un tercero soslaya el tema central, para
regular situaciones que no tienen trascendencia. El código civil 77, en su
artículo 701, era claro en el sentido de regular la constitución hipoteca para
garantizar obligación propia o ajena.

Instituciones afines

a) mancomunidad: en la fianza y en las obligaciones mancomunadamente

solidarias, una persona puede ser obligada a pagar obligaciones de otra. Sin
embargo, existen sustanciales diferentes entre la fianza y las obligaciones
mancomunadamente solidaria:
La fianza nace siempre de un contrato accesorio, en tanto que las
obligaciones mancomunadamente solidarias pueden derivar de un contrato
(que sería principal), de voluntad unilateral o de la ley.
El codeudor solidariamente obligado que para la acreedor común, tiene
derecho de repetir contra sus codeudores, para que cada uno de éstos le
reembolse la parte que a ellos correspondería y la obligación una (art. 1358
CC), en tanto que el senador que pagan tiene derecho a que el fiado (deudor
de la obligación), le reembolse la totalidad de lo pagado (Art. 2114) la

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 obligación de los codeudores solidarios ante el que paga es
absoluta, sea quien sea en codeudor que efectuó el pago; pero en la fianza,
si el deudor es quien paga, se extingue la fianza y el deudor no tiene derecho
a reclamar el fiador que contribuya con una parte de lo pagado.
Editado que ha acentuado no extingue la obligación principal, sino produce
subrogación legal (Art 2114 CC), en tanto el pago que hace del codeudor
solidario, extingue la obligación y del pago nace un derecho especial de
repetición (Art. 1358 CC).
El fiador a quien se reclama el pago, puede ejercer ante el acreedor las
excepciones y defensas que corresponden tanto al deudor, como al fiador
(Art. 2109 CC), en tanto que el codeudor solidario puede plantear al acreedor
las excepciones un y defensas propias, la que deriven de la naturaleza de la
obligación y las comunes a todos los deudores (Art. 1360 CC), lo que le
excluyen de utilizar las excepciones que puedan tener uno algunos de sus
codeudores, como claramente lo señala el artículo 1369 del código civil
relativo a la compensación de deudas que el acreedor tienen como otro de
los codeudores.
Por último, la confusión (fiador/acreedor O fiador /deudor) no están que la
obligación afianzada, sino únicamente provoca la extensión de la fianza en
virtud del cambio de acreedor o de deudor, según sea el caso, pues el fiador
se convertirá en acreedor del deudor, según sea el caso, pues el fiador se
convertirá en acreedor del deudor o en deudor del acreedor, al desaparecer
la fianza. En cambio, en las obligaciones mancomunadamente solidarias, la
confusión (codeudor que deviene acreedor), libera a los otros codeudores de
la parte que aquél en cuya persona se ha reunido las calidades de
acreedores y de deudor (Art. 1368 CC)
b) Transmisión de deuda: ocurre cuando un tercer resume ante el acreedor la
obligación del deudor y requiere el consentimiento del acreedor y del tercero
que asume la obligación.
Se asemeja con la fianza, que en un tercero que no era parte de la obligación,
resulta obligado.

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 Baste señalar que las transmisiones de deuda requieren la
celebración de un contrato, en donde el consentimiento que el acreedor es
fundamental, pues tiene el efecto de liberar al deudor original, en cambio, en
la fianza no se requiere de la celebración de un nuevo contrato, ni del
consentimiento del acreedor, para que el fiador devenga obligado, aparte de
que la constitución de la fianza no libera al deudor (Art 1467 CC).
c) Cartas de recomendación: las cartas de recomendación se emiten para
informar a alguien, persona determinada o indeterminada, sobre la opción
que se tiene de la conducta, probidad, solvencia u honestidad de alguien y,
por ello, no constituyen fianza, ni provocan responsabilidad en quien las
emite.
Borda afirma que quien de mala fe emite una carta de recomendación,
asegurando la solvencia de una persona que no lo es, si puede resultar
responsable, si se demuestra que se tenía conocimiento de la insolvencia, y
ese criterio he sostenido por la jurisprudencia argentina y deriva del artículo
2009 del código civil argentino.
En nuestra opinión, la responsabilidad del límite de la carta de
recomendación no sería como fiador de recomendado, pero su actuación
dolosa, que le haría responsable ante el destinatario de buena fe, por los
daños y perjuicios causados (Art. 1645 CC).
d) Seguro: mediante el contrato de seguro, una persona (asegurador), se obliga
a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al realizarse la eventualidad
prevista en el contrato y el asegurado o tomador se obliga a pagar la primera
correspondiente (Art. 874 CC).
El seguro es un contrato principal y aleatorio de resarcimiento de daños, en
tanto que la fianza de un contrato accesorios de garantía. Uno tiene a
indemnizar los daños causados por un acontecimiento futuro incierto y el otro,
a reforzar las garantías de crédito del acreedor. Un
e) Aval: es la garantía personal que se otorga en un título de crédito. El código
de comercio artículo 400, determina que, mediante el aval, se podrá

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 garantizar en todo o en parte al pago de los títulos de crédito que
contengan obligación de pagar dinero.
Tanto el aval como la fianza son garantías personales que una persona
otorga al acreedor de otra, pero tienen sus diferencias fundamentales:
a. En la pared sólo puede otorgarse en relación a títulos de crédito que
contenga obligación de pagar dinero artículo 400 del código de
comercio, en tanto la fianza se pueden prestar en relación a toda clase
de obligaciones, aun sin son de hacer o no hacer;
b. La obligación del avalista se mantiene aún sin la obligación
garantizada fuere nula por cualquier causa según el artículo 403 del
código de comercio. En tanto que, por la accesoriedad de la fianza, la
nulidad de la obligación principal Alcarria la exclusión de la fianza
artículo 2104 del código civil;
c. El avalista queda obligado en forma solidaria con el deudor del título
(artículo 398 del código de comercio), en tanto que la fianza obliga al
fiador en forma simplemente mancomunada (beneficios de orden y
excusión), salvo pacto expreso en contrario; y
d. el aval se constituye con solo que el avalista ponga su firma en el título,
con o sin la formulada por aval (artículo 401 del código de comercio),
en tanto la fianza debe contar por escrito para su validez (artículo 2101
del código civil).

Elementos

A. Elementos personales: en la fianza, necesariamente tienen participación tres

personas (deudor, fiador y acreedor de aquel), aunque para la existencia del
contrato se requiere únicamente el consentimiento de dos de ellas: el acreedor
de otro y el fiador. El consentimiento del deudor no es necesario a y la falta de
consentimiento del deudor no afecta la validez, ni efectividad de la fianza.
Pero como bien lo señala Puig Brutau, la razón o causa determinante de que
alguien se obliga a pagar una deuda ajena está en la relación que media entre
el fiador y el deudor principal, que deberán clasificarse en cada caso se con su

17
naturaleza (mandato, gestión de negocios, auto de liberalidad,
etcétera.), Con independencia de la relación de fianza existente entre el acreedor
y el fiador. Por ello, en la fianza siempre existe una relación interna entre el fiador
y el deudor, que no interesan al acreedor y que es ajena el contrato.
Es posible, también, constituir la fianza como una estipulación a favor de tercero
(artículo 1531 código civil), ya que lo fundamental de la fianza es la obligación
que el fiador adquiere ante el acreedor de otro.
1. El fiador: el fiador necesariamente debe tener la capacidad necesaria
para obligarse, ya que nunca adquiere por ello derechos, sino
únicamente obligaciones.
Nuestro código civil es claro, en el sentido de que los Padres y los tutores
no pueden otorgar fianza en representación de sus pupilos (artículos 265
y 332, 1).El mandatario necesita de facultad o cláusula especial para
poder constituir fianza ser a cargo de su mandante (artículo 1692 código
civil) y de conformidad con el texto y el espíritu de los artículos 47, 163 y
164 del código de comercio, salvo que el giro ordinario de la sociedad fue
del otorgamiento de fianzas (compañía afianzadora), el representante
legal de la misma necesitaría de autorización especial para poder obligar
a la sociedad como FIADORA y que la obligación garantizada se
relacionen con elegido normal de la sociedad.
En la ley del organismo judicial, encontramos una inhabilitación especial,
que afecta a los jueces y magistrados quienes no pueden ser fiadores,
sino en cuanto a obligaciones asumidas por sus parientes según el
artículo 70, inciso d Nada impide que uno de los cónyuges afiance
obligaciones del otro, pues como antes hemos señalado, se creará una
nueva relación fiador/acreedor, que no interfiere con la relación
matrimonial y aun en aquellos países en donde los cónyuges están
sujetos a limitaciones en lo que se refiere a la celebración de contratos;
se reconoce que esa posibilidad.
El fiador debe ser persona solvente, pues si deviniere insolvente, puede
el acreedor exigir al deudor otro fiador abonado (artículo 2112 código

18
 civil). Por su parte, el antiguo código procesal penal, en su
artículo 558, inciso IV) aceptaba las fianzas prestadas por persona
abonada, honorable y de arraigo, para otorgar la libertad provisional al
procesado, en caso de delitos cuya pena máxima no pase de trece años.
2. El acreedor y el deudor: el código civil no define, mi requiere cualidades
especiales en relación a las otras dos personas que pueden intervenir en
el contrato, por lo que nos limitamos a exponer que el acreedor puede
ser menor o incapaz y que sus representantes legales pueden aceptar la
constitución de fianzas a favor de ellos (artículo 1 CC). Sin necesidad de
autorización judicial
Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente ante que aún sin
haber sido parte el deudor en el contrato de fianza, tiene el fiador
determinados derechos que puede hacer valer en contra del mismo
deudor principal: la acción personal o de reembolso y de la subrogación,
en caso de que el mismo fiador haya efectuado el pago de la deuda
principal. Las responsabilidades y obligaciones del de un todo así al
fiador, no nacen de un contrato entre ellos, sino de la ley (artículo 2114
CC).

Además, aunque no exista una relación contractual entre el fiador y el

deudor, aquel tiene derechos en contra del deudor para que les garantice
las resultas de la fianza: 1) si el deudor está para ausentarse de la
República; 2) el deudor ha sufrido menoscabo en sus bienes, de modo
que se halle en riesgo de insolvencia; 3) si hubiere temor justificado de
que el deudor oculte o dilapide sus bienes; 4) si el fiador ha sido
demandado por el exhibidor para el pago de la deuda, y 5) cuando el
deudor se haya obligado a obtener el relevo de las fianzas dentro de
cierto plazo y éste haya vencido (art.2,107CC). No queremos que haya
necesidad de explicar el contenido de esta norma.

19
B. Objeto
1. Objeto directo e indirecto: indican y Miguel ángel Zamora y Valencia que el
objeto de este contrato siempre será la conducta del fiador manifestado como
una prestación que puede encauzar sé cómo un hacer o como un dar. El
objeto indirecto será el contenido del hacer (un hecho o) o de la (una cosa)
que puede consistir en una suma de dinero u en cualquier otro bien
imaginable. Los únicos casos en que el fiador puede comprometerse a
satisfacer la obligación del deudor en caso de incumplimiento de este son
aquellos en los cuales la obligación consiste en pagar una suma de dinero,
bienes combustibles o el realizar una conducta (hechos) que no sean
privativos del deudor y normalmente pueda desarrollar el fiador.

2. Obligaciones que pueden ser garantizadas confianza:

a) Es esencial para la existencia la fianza, que la obligación a garantizar

sea válida (artículo 2,104 CC)
Por ello, la fianza constituida para garantizar una obligación anulable
es válida y sur de todos sus efectos, hasta el momento en que se
declara en nulidad (art. 1,309 CC), pero al ocurrir S a declaratoria, se
extinguirá automáticamente la fianza, de conformidad con lo que
dispone el artículo 1,308 CC. Sin embargo, los vicios de
consentimiento de donde derivaría la nulidad del contrato generar
acciones y excepciones personales un punibles por el deudor principal
(error en dolo, violencia, simulación).

Como te exención a este principio, encontramos en el caso de la fianza

otorgada para garantizar una obligación asumía por un menor de
edad, pues el fiador tenía conocimiento cuando se obligó, de la
incapacidad del deudor con la nulidad de la obligación principal, por
esa causa, no afectan a la fianza y el fiador seguirá siendo
responsable del pago (art. 2,103CC)-

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b) Pueden ser garantizadas confianza en toda clase de obligaciones,
cualquiera sea su contenido (dar, hacer o no hacer) y fuente, hecho
ilícito un, ley a disposición judicial, aunque lo normal es que la fianza
garantice el pago de una suma de dinero. Como arriba se indica, en el
caso de fianza de obligación de no hacer, la responsabilidad el fiador
sería el pago de la multa o daños y perjuicios derivados del
incumplimiento del deudor.
La obligación puede ser determinada un determinable, líquida o
liquidable, inmediatamente exigible, aplauso condicional.
c) ¿puede afianzarse el cumplimiento de una obligación futura?
El código civil español (art.1,825) resuelve el caso indicando que
también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe
no sea un conocido, en, pero no se podrá reclamar contra el fiador
hasta que la deuda sea líquida.
Sería, por ejemplo, mi caso de finanzas por fidelidad, que se otorga
para garantizar a los patronos la honestidad de sus empleados que
manejan fondos cuando la fianza de constituir no existe aún una
obligación principal afianzable y esto surgirá cuando el empleado infiel
incurre en responsabilidad ante su patrón y se determine y liquide el
mundo de la obligación (obligación eventual).
Y vuelco se ocurren las fianzas que garantizan que el contratista
encargado de la construcción de un edificio, ejecutar y terminará la
obra de acuerdo con el contrato. El incumplimiento de esta prestación
futura, por mi parte del contratista Guzmán provocará la
responsabilidad del fiador, se para concluir la obra, para garantizar la
devolución de anticipos no devengados o puede resarcir al principal
de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de contrato.
Nada dice al respecto nuestro código civil y, al no haber prohibido el
afianzamiento de obligaciones futuras, dejan la voluntad de las partes
el hacerlo o no.

21
d) La doctrina discute si las obligaciones naturales son
afianzables. Por obligaciones naturales debemos entender aquellas
que no eran reclamables judicialmente, tales como las deudas de
juego, las deudas de honor, las obligaciones prescritas, entre otras.
Una obligación natural, aunque aquella resultaría ineficaz si el fiador
al ser demandado no opone la excepción de falta de acción, pero sí
en cambio dicho fiador no hace valer tal excepción y paga la deuda,
no puede repetir contra el acreedor que recibió el pago ni obtener del
deudor principal el reembolso de lo pagado.
Personalmente nos parece que la solución ofrecida por Mazeaud se
ajusta más a los principios del derecho guatemalteco y nos inclinamos
por la invalidez de la fianza otorgada para garantizar obligaciones
naturales.
e) En cuanto a las obligaciones derivadas de un hecho ilícito, Borda
comenta que ellas pueden ser objeto de fianza y que ello no ofrece
ninguna dificultad, en lo que atañe a las obligaciones licitas surgidas
de hechos ilícitos y acaecidos. Pero si se pretende garantizar con
fianza las obligaciones derivadas de un hecho ilícito futuro, el contrato
sería nulo pues no se puede legitimar un contrato condicionado a la
realización de un delito.
El mismo autor señala que no encuentra razones morales ni legales
serias para negar validez al afianzamiento de las obligaciones que
pudieran nacer de un cuasi delito que aún no se ha materializado. Nos
parece que más que una obligación futura, se está garantizando un
riesgo, y por eso algunos casos no podrían ser objeto de fianza sino
de seguro de responsabilidades civiles.
f) Mediante fianza no se puede garantizar obligaciones sólo pueden ser
cumplidas por el deudor. Afirma Zamora y Valencia que en esa
hipótesis se puede afianzar la obligación de pagar la pena
convencional o pago de daños y perjuicios, pero no la obligación
primaria.

22
 3. Amplitud de la garantía: Cuando tratamos de la fianza
indefinida o ilimitada señalamos que el contenido de la fianza no puede
exceder de la obligación principal, incluyendo sus accesorios y que el fiador
puede obligarse a menos, pero nunca a más que el deudor principal, aunque
ello no impide que el fiador pueda constituir garantías reales, en cuyo caso
su responsabilidad queda limitada a esta.

Si el fiador se hubiere obligado a más que la obligación principal, o en forma

más onerosa que ésta, por disposición legal se reducirá su obligación en
cuanto a exceso.

Cuando se habla de obligación principal, se entiende que esta en el estado

que tenía en el momento de la constitución de la fianza y los accesorios que
en el futuro se causen o puedan causar, salvo que en el contrato principal se
hubieren previsto cambios. Como consecuencia, el deudor y el acreedor no
pueden mediante negocios jurídicos posteriores, ampliar el contenido, ni
importar la onerosidad de la obligación, sin contar con el consentimiento del
fiador. Nuestro Código Civil no contiene una norma que refleje esta situación,
más que en la relación de la prórroga del plazo del contrato principal.

Salvo pacto expreso en contrario o en caso de constitución de garantías

reales por el fiador, la fianza tendrá el mismo contenido que la obligación
principal. En otras palabras, lo normal es que la fianza sea indefinida o
ilimitada y la excepción es la indefinida o ilimitada.

C. Elementos formales: este es un contrato consensual y solemne pues debe

constar por escrito para su validez. Artículo 2101 CC:

De acuerdo con el contenido de esta norma es posible formalizar el contrato

de fianza por cualquier medio escrito, incluyendo telegrama, fax, telefax, y la
omisión de esa formalidad provoca invalidez de contrato.

Por otra parte, la fianza debe ser expresa, lo que implica una manifestación
clara y precisa por parte del fiador.

23
D. Modalidades:
A. La fianza debe tener plazo y las partes son libres de convenir en el
mismo sin exceder del plazo del contrato principal. El fiador puede
obligarse por el plazo menor, pero no mayor que el de la obligación
garantizada (Art 2102 CCC)

Es imposible aceptar que la fianza pueda constituirse por tiempo

indefinido y por ello el articulo 2118 CC limita a un año desde la fecha
del contrato, la vigencia de la fianza que se hubiere prestado por
tiempo indeterminado, siempre que no hubiere convenio expreso en
contrario. Su aplicación debe ser muy restrictiva y únicamente en caso
se hubiere omitido en el contrato señalar un plazo para su vigencia.

Normalmente el plazo de la fianza puede ser prorrogado por convenio

escrito entre el fiador y el acreedor en donde conste la voluntad
expresa de aquel en obligarse por un periodo adicional.

El tema de la prórroga de plazo del contrato principal es muy

importante en el contrato de arrendamiento y otros contratos de tracto
sucesivo, garantizados con fianza y debemos poner atención a lo
siguiente:

1) Prorroga expresa: Si el acreedor y deudor convienen en prorrogar el

plazo del contrato, sin contar con el consentimiento expreso del fiador,
aunque entre las partes principales del contrato no constituya
novación, provoca la extinción de la fianza. Pero si el fiador en el
contrato de fianza dejó constancia expresa de su consentimiento a que
deudor y acreedor pudieran prorrogar el plazo del contrato y la
duración de esta, la fianza vigente sin necesidad de consentimiento de
nuevo fiador.
2) Tácita reconducción: Si vence el plazo de un contrato de
arrendamiento y el arrendatario no devuelve la cosa y este acepta la
cosa, ni el arrendador la reclama y este acepta la renta del periodo

24
 siguiente se entenderá prorrogado el contrato en las
mismas condiciones, pero por plazo indeterminado.
3) Prórroga automática: En el arrendamiento es usual pactar que el
plazo del contrato se prorrogará automáticamente y en forma
indefinida.

En caso contrario, la fianza terminaría al finalizar el primer año de

prórroga automática, de conformidad con lo que dispone el artículo
2118 CC.

B. la validez de la fianza puede someterse a condición suspensiva o

resolutoria, de acuerdo con las disposiciones que son aplicables a
todas las obligaciones y contratos.

Sin embargo, debemos insistir en que la fianza no es en sí una

obligación condicional como algunos pudieran sostenerlo. Salvo el
caso de la fianza condicional, la obligación del fiador no está sujeta a
la condición suspensiva de que el deudor no cumpla la obligación. La
obligación del fiador ante el acreedor es pura y simple, existe desde el
momento en que se otorga la fianza y el incumplimiento de la
obligación por parte del deudor hace exigible o da vida a la garantía
que ofrece la fianza. En ese sentido, la obligación del fiador es tan
incondicional como lo es la de todo deudor, pues su acreedor carece
de acción en su contra, en tanto no se produzca el incumplimiento y la
mora.

C. en caso la misma obligación estuviere garantizada por más de un

fiador y todos ellos estuvieren al mismo nivel de responsabilidad,
existe lo que doctrinariamente se llama confianza, de donde surge una
obligación mancomunadamente simple frente al acreedor que,
mediante pacto expreso, puede convertirse en mancomunidad
solidaria, según el artículo 1353 CC.

25
 Con anterioridad hemos comentado brevemente sobre los
efectos de la solidaridad entre los cofiadores, y también, la diferencia
que existe entre la mancomunidad solidaria y la fianza solidaria. Nos
referimos a lo ahí manifestado, sin perjuicio de que volvamos a tratar
este tema en lo relativo a las relaciones entre el fiador y el acreedor y
el fiador con el deudor.

Efectos de la fianza

Del contrato de fianza derivan dos categorías de relaciones: una, que existe entre
el fiador y el acreedor, y otra que vinculan al fiador con el deudor, por lo que
debemos analizarlas separadamente.

a) Relaciones entre fiador y acreedor:

1) Derechos del acreedor: estos nacen directa y necesariamente de la

existencia del contrato de fianza y se manifiestan en el derecho que tiene
el acreedor de exigir al fiador el cumplimiento de la obligación, en caso de
que el deudor no lo haya hecho o haya incurrido en multa. Para los efectos
del contrato, el cumplimiento de la obligación del deudor implica hacerla
efectiva en el modo, lugar y tiempo convenidos.
Dada la subsidiariedad de la fianza, los derechos del acreedor frente al
fiador pueden ejercerse únicamente en caso de incumplimiento del
deudor de la obligación principal.

2) Obligaciones del fiador: como hemos señalado con anterioridad, la

obligación del fiador ante el acreedor, es accesoria y subordinada a la del
deudor, por lo que está supeditada a la obligación principal. El fiador
puede exigir al acreedor, en caso de fianza mancomunadamente simple,
mediante la excepción de excusión, que previamente dirija su acción
contra el principal obligado y puede participar en esa etapa del juicio.
Además, la obligación del fiador simple, es cumplir lo que correspondía al
deudor, después de haber hecho excusión de los bienes de este y aun

26
 después de ello, puede oponer al acreedor todas las
excepciones personales que tuviere contra este y, además, las que
pudiera haber tenido el deudor.
En lo relativo al cumplimiento por el fiador de las obligaciones del principal
obligado, debe recordarse que, en caso de obligaciones de dar un cierto
cuerpo no fungible, de hacer o de no hacer, la obligación del fiador está
limitada al pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento
del fiador.

3) Derechos del fiador derivados de la obligación principal: el fiador

también goza frente al acreedor, de todos los derechos que la obligación
principal otorga al deudor, tales como el de requerimiento para ser
constituido en mora; el de elegir la prestación, si la obligación fuere
alternativa; y el de elegir a cuál de las obligaciones garantizadas debe
imputarse el pago. En lo relativo al requerimiento al fiador, este producirá
además de los efectos normales derivados de la mora, el hacer recaer
sobre el fiador responsabilidad por otros daños y perjuicios y gastos
judiciales causados después del requerimiento.

4) Excusión: el beneficio de excusión consiste en el privilegio que tiene el

fiador a no ser compelido a pagar la obligación, si antes no se ha agotado
el patrimonio del deudor principal y es la manifestación más clara la
subsidiariedad de la fianza, pues el acreedor debe dirigirse en primer
lugar contra el deudor y únicamente que no haya obtenido de él el
cumplimiento de la obligación puede tomar acción contra el fiador.
Nada impide que el acreedor pueda dirigirse directamente contra el fiador,
sin haber procedido previamente contra el deudor, pero si lo hiciere, el
fiador puede enervar la acción planteando la excusión como excepción
previa contra el acreedor, luego de que este lo requiera para el pago y es
condición para que pueda prosperar la excepción, que el fiador señale
bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir la

27
obligación. Por supuesto, el acreedor debe dirigir
diligentemente su acción en contra de los bienes señalados por el fiador
y podría volver a plantear su reclamo al fiador, únicamente en caso de
que los bienes señalados por este hubieren resultado insuficientes, sin
mediar culpa suya.
La excepción dilatoria de excusión claramente prevista en el Código de
Enjuiciamiento Civil y Mercantil cuyo artículo 239, inciso 8 hacía
referencia a las excepciones de orden y excusión. El Código Procesal
Civil y Mercantil omitió mencionarlas específicamente en el artículo 116,
justificándose esa eliminación con la explicación que formula la Comisión
Redactora del Proyecto de aquel Código que literalmente dice: se ha
omitido la inclusión de las excepciones de división, orden y excusión,
porque aparte del desuso en que han caído en nuestro medio. Por
referirse a modalidades de las obligaciones podrían plantearse al amparo
del inciso 7º.
El beneficio de excusión no es inherente a la fianza pues el fiador puede
renunciarlo expresamente o tácitamente, omitiendo plantear la excepción
previa correspondiente.
Además, se entiende renunciada la excusión cuando el fiador se obliga
en forma mancomunadamente solidaria con el deudor, frente al acreedor.
La solidaridad excluye, la subsidiariedad en la obligación del fiador y le
coloca al mismo nivel de responsabilidad que el deudor principal frente al
acreedor.
Finalmente, no opera la excusión cuando el deudor ha sido declarado en
quiebra o ha hecho cesión de bienes. Borda justifica esta causal
explicando que la falencia sea civil o mercantil, demuestra el estado de
insolvencia del obligado principal, que es precisamente la eventualidad
contra la cual protege la fianza. No se necesita más para que la acción
del acreedor contra el fiador quede expedita. Al fiador le corresponde
responder por la solvencia del deudor ante el acreedor y por ello no puede
someter a este al proceso de quiebra de su deudor y condicionar su

28
 obligación a lo que dicho acreedor haya logrado recuperar en
el mismo. Por supuesto, el fiador que paga en este caso, tiene derecho a
hacer valer su crédito en la quiebra, como un acreedor más del fallido.

5) División: si hubiere dos o más fiadores simples, su responsabilidad y

garantía por la obligación principal se entenderá dividida entre ellos en la
misma forma como lo son las obligaciones simplemente mancomunadas
y en caso el acreedor se dirigiere contra uno de los codeudores, para
exigirle el pago de la obligación, este puede plantear la excepción de
división y en esta forma obligarle a reducir su reclamo a la parte que ha
dicho codeudor le corresponde.
En México según explica Sánchez Médal, el beneficio de división se
puede plantear de dos formas: como excepción previa, para que se cite a
los demás codeudores para que se defiendan juntamente y en la
proporción debida estén a las resultas del juicio y como excepción
parcialmente perentoria, para el efecto de que la deuda se divida en
tantas partes como cofiadores haya. Al igual que el beneficio de excusión,
el de división no funciona de pleno derecho y debe plantearse como
excepción previa, en la misma forma que aquel. Por supuesto, si los
cofiadores se hubieren obligado en forma mancomunadamente solidaria
frente al acreedor, no existiría el beneficio de división y tampoco lo habría
si es renunciado expresamente por los cofiadores o si el cofiador
demandado omite plantearlo.

6) Otras excepciones: el articulo 2109 CC indica que el fiador podrá hacer

valer las excepciones en contra del acreedor que corresponda, aunque
este las hubiere renunciado.
Esa norma no puede interpretarse restrictivamente, para limitar la defensa
del fiador únicamente a las excepciones que correspondían al deudor,
sino en forma lógica debe aceptarse que esas excepciones pueden ser

29
 planteadas por el fiador en adición a las personales que tenga
contra el acreedor y las que deriven del título o documento.
Es particularmente interesante que el fiador este legalmente autorizado a
plantear al acreedor las excepciones renunciadas por el deudor. De esa
manera, si el deudor renuncia a la prescripción ya consumada, si ratifica
la obligación anulable cuando se le reclama, o si, en general omite hacer
valer en tiempo o en su oportunidad cualquier casual que pueda resultar
en la extinción de la obligación, ello no afecta al fiador y cuando éste es
demandado, puede plantear la correspondiente excepción como si nada
hubiese pasado.
¿Qué ocurriría si el deudor interrumpe voluntariamente la excepción que
está próxima a consumarse? En nuestra opinión, ello sería equivalente a
una renuncia de la prescripción y no debiera afectar al fiador.

7) Exoneración de la fianza: dice el artículo 2110 CC que el fiador puede

pedir que se le exonere de la fianza haciendo el depósito judicial de la
cantidad de dinero adecuado y los intereses hasta el vencimiento del
plazo.
El examen de esta norma nos provoca dos comentarios especiales i) si la
misma solo sería aplicable a las fianzas que garantizan obligaciones
dinerarias liquidas o en aquellas otras que tuvieren cláusula de
indemnización clara y determinada, pues en otros casos sería posible
determinar y liquidar la obligación previamente, ii) que, en este caso de
pago anticipado de la obligación, el fiador debe pagar al acreedor los
intereses hasta la fecha de vencimiento de plazo y aun los causados.

8) Exoneración de la fianza por tiempo indefinido: con anterioridad al

tratar del plazo en el contrato de fianza se ha comentado el articulo 2118
CC concluyendo que, salvo estipulación que permita determinar el plazo
del contrato o si el contrato contiene condición resolutoria expresa, la
fianza se extingue y el fiador puede exigir al acreedor que le exonere de

30
 la misma, después de corrido un año, desde la fecha del
contrato de fianza.

9) Remuneración: el acreedor puede obligarse, mediante convenio expreso

con el fiador, a remunerar sus servicios, en cuyo caso la fianza sería un
contrato oneroso y bilateral. El Código Civil no regula la posibilidad de que
el acreedor convenga con el fiador en una remuneración, pero ello no
puede interponerse más que en el sentido de qué i) la fianza es
normalmente un contrato gratuito y ii) que, si acreedor y fiador así lo
convienen, no existe obstáculo alguno a dar vigencia a ese pacto.

10) Sucesión: al ocurrir la muerte del fiador su obligación como garante dela
creedor pasa a sus herederos y estos responderán en forma
mancomunadamente simple ante el acreedor. Por supuesto los herederos
del fiador responderían ante el acreedor en proporción a sus derechos
hereditarios y gozarían del beneficio de inventario ante el acreedor, en
caso el valor de los bienes adquiridos en virtud de la herencia, no fuere
suficiente para cubrir las responsabilidades del causante ante el acreedor.

Relaciones entre el fiador y el deudor: la doctrina con buena razón, divide estos
efectos en dos etapas: antes del pago y con posterioridad al pago.

1) Efectos anteriores al pago por el fiador:

a) Remuneración: el segundo párrafo del artículo 2100 CC establece que

el fiador puede estipular con el deudor una remuneración por el servicio
que le presta, de lo cual puede nacer una obligación a cargo del deudor y
a favor del fiador.
La reducción de esta norma parecería indicar que solo al deudor puede
corresponder el remunerar al fiador, lo que en nuestra opinión no es

31
 exacto, pues como antes comentamos, nada hay que impida
al acreedor remunerar al fiador por la obligación que ha asumido a su
favor.
Para que el deudor quede obligado a remunerar al fiador, es necesario
que existe entre ellos un convenio expreso al respecto, ya que la norma
general es la gratuidad de la fianza y la excepción, su onerosidad a cargo
del deudor. La existencia de ese convenio entre el fiador y deudor, no es
esencial para la validez de la fianza, pero sí lo es para que el fiador pueda
cobrar remuneración al deudor.

b) Contragarantía: durante la vigencia de la fianza y aun antes de que el

fiador sea requerido de pagar al acreedor, aquel puede exigir al deudor
que le garantice las resultas de la fianza, en los cinco casos detallados en
el artículo 2105 CC y que ya hemos comentado.
La contragarantía puede consistir en una fianza que un tercero presta a
favor del fiador, por supuesto eventuales y adquirirían eficacia
únicamente en caso el fiador se viere obligado a pagar y no pudiere
reembolsarse con bienes del deudor. Salvo que el contrafiador fuere
solidario con el deudor o hubiere renunciado al beneficio de excusión, el
fiador no podría exigirle el pago por cuenta del deudor sino después de
haber hecho excusión de los bienes de este.
Fijarse que la contragarantía a que nos referimos es diferente y no puede
confundirse con la contragarantía que un tercero ofrece al acreedor y que
tiene por objeto reforzar la efectividad de la fianza otorgada por el fiador,
es así claro que hay dos clases de contragarantías:
i) La que un deudor o tercero presta a favor del fiador, en el caso
previsto en el artículo 2105 CC y que tiene por objeto garantizar al
fiador su derecho de reembolso.
ii) La que un tercero presta a favor del acreedor y que tiene por objeto
garantizar las obligaciones del fiador a que se refiere el artículo
2120 CC.

32
Efectos posteriores al pago por el fiador: en el derecho español, Puig
Brutau señala que el fiador que paga tiene dos acciones: la de reembolso directo y
la subrogaría y que corresponde al fiador que pagó, elegir cuál de ellas ejercer.
Creemos que ello es también posible en Guatemala, ya que, al pagar el fiador por
cuenta del fiador, tiene derecho a repetir para recuperar lo que pagó, de donde
nacería la acción de reembolso directo y además el fiador que paga se subroga por
ministerio de ley en los derechos del acreedor, de conformidad con lo que disponen
los artículos 1455 inciso 2 y 2114 segunda parte, CC, asumiendo así la posición de
acreedor frente al deudor.

Dice el artículo 2114 CC que, por efecto del pago, total o parcial, de la obligación
garantizada, el fiador tiene derecho a que este le reembolse la totalidad de lo
pagado y además el fiador se subroga por el pago en los derechos que el acreedor
tenía en cuanto al deudor, pero cualquier reducción o beneficio que hubiere obtenido
del acreedor aprovechará al deudor y consecuencia no podrá exigirle más que lo
que efectivamente haya pagado.

En nuestra opinión, si el fiador efectúa un pago parcial, únicamente goza de la

acción de reembolso, pero si el pago es total, le corresponde tanto la acción de
reembolso, como el derecho de subrogación y él podrá ejercer únicamente una de
ellas.

En relación a la subrogación el acreedor sustituye en el tercero que paga todos los

derechos, acciones y garantías de la obligación que tiene lugar por ministerio de la
ley de conformidad con el articulo 1455 CC pues el fiador tiene interés jurídico en el
cumplimiento de la obligación. Por ello no es necesario formalizar documentalmente
la subrogación y el fiador se legitima por el solo hecho de haber pagado y adquiere
todos los derechos, privilegios y garantías que establecía la obligación original, a
favor del acreedor.

Finalmente, el articulo 2,116 CC trata del caso del fiador que paga una obligación a
cargo de varios deudores obligados solidariamente, disponiendo que el fiador puede
repetir por el total en contra de todos o cualquiera de ellos. La solución es lógica y
nos merece comentario; ¿Qué ocurriría si los codeudores de la obligación pagada

33
por el fiador no estuvieren obligados en forma mancomunadamente
solidaria? Nada dice el código Civil al respecto, aunque siguiendo las normas de la
mancomunidad simple, al fiador le correspondería el derecho de repetir contra cada
uno de los codeudores simples, por la parte que le corresponda de la obligación.

Terminación de la fianza

La fianza como contrato accesorio termina al desaparecer la obligación principal,

por cualquier causa (nulidad, pago, compensación, etc.), pero también
independientemente de la obligación principal, puede terminar por las mismas
causas que extinguen a todas las obligaciones. Como bien señala Puig Brutau, en
la fianza se acumulan las posibilidades de extinción que provienen de la existencia
de dos vínculos obligacionales. Por ello, tanto se extingue la fianza por la nulidad o
prescripción del contrato principal, como por la nulidad o prescripción del contrato
de fianza.

Sin perjuicio de lo anterior, analizaremos las diferentes causas de extinción de tales

vínculos obligatorios:

a) Pago: Si el deudor paga la obligación principal y ésta se extingue, termina la

fianza. Si el fiador paga, ello no provoca la terminación de la fianza, sino da
lugar a la acción de reembolso o a la subrogación del fiador en los derechos
del creador.

El articulo 1413 CC indica que si el deudor ha efectuado el pago por

consignación y este ha sido declarado valido, el deudor solo puede retirarla
con el consentimiento expreso del acreedor y en tal caso, cesan las
responsabilidades de los codeudores, fiadores y demás garantes de la
obligación; pero si el deudor retira la consignación, antes que el acreedor la
haya aceptado o se le haya declarado valida, la obligación subsistirá con
todas sus condiciones, modalidades y garantías, por lo que en este caso no
se efectuara la valides y efectividad de la fianza.

Si el pago es hecho por un tercero, sin contrariar la voluntad del deudor, ello
extingue la obligación y únicamente genera un derecho de reembolso contra

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 el deudor, por parte del tercero que pago. Si la obligación
estuviere garantizada con fianza, el pago hecho por el tercero producirá la
extinción de esta, pues la obligación principal se habría cumplido por el
tercero. Sin embargo, si el acreedor voluntariamente o por ministerio de la
ley, subroga la obligación en el tercero, éste asumirá todos los derechos,
acciones y garantías de la obligación (art. 1453 CC), incluyendo por supuesto
la fianza.

b) Compensación: La compensación de deudas reciprocas del deudor y el

acreedor, extingue la fianza, pues produce como efecto natural la terminación
de la obligación principal. La compensación igualmente extinguiría las
obligaciones del fiador hacia el acreedor, tanto en lo que se refiere a deudas
reciprocas del fiador con el acreedor como también aquellas que el deudor y
el acreedor se tuvieren, pues el fiador tiene la legitimación para oponer la
compensación de lo que el acreedor le debe a él o a el deudor (Art. 1475
CC).

c) Novación: La novación de la obligación principal provoca la terminación del

contrato accesorio de fianza, salvo que el acreedor y el deudor convengan
expresamente lo contrario y ello sea aceptado expresamente por el fiador
(Art. 1479 CC). El convenio que celebren el acreedor y el deudor para
reservarse las garantías de la obligación novada, no produce efecto en contra
del fiador y tampoco mantiene vigente la fianza.

Pero si la nueva obligación resultare nula, la obligación novada renacerá con

todas sus condiciones, modalidades y garantía (Art. 1488 CC)

d) Modificaciones de la obligación principal: 1. Plazo: La prórroga del plazo

de la obligación principal, convenida entre el acreedor y el deudor, termina la
responsabilidad del fiador, salvo que éste acceda expresamente a la prorroga
(Art. 1481 CC) pero si se pactó en el contrato principal que el plazo de este
puede prorrogarse por el deudor y el acreedor, sin necesidad de nueva
escritura o documento, la fianza terminará, salvo que el fiador haga constar

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 expresamente la aceptación de la cláusula de la prorroga y la
duración de esta, la cual podrá concederse al constituirse la fianza (Art. 2111
CC). Vemos así que, aunque la norma general es que la prórroga del plazo
de la obligación principal, sin contar con el consentimiento del fiador, extingue
la fianza, es posible que el fiador pueda otorgar anticipadamente su
consentimiento a las prórrogas en forma expresa indicando la duración de
ellas. Por otra parte, la reducción del plazo convenida entre acreedor y
deudor tampoco afecta al fiador si este no ha consentido a ella (Art. 1482
CC), por lo que la obligación será exigible al fiador a partir del vencimiento
del plazo primitivamente estipulado y únicamente si ha habido
incumplimiento del deudor. 2. Añadir o quitar especie, género o cantidad:
Si el acreedor o el deudor conviene en modificar en esa forma la obligación
principal, sin contar con el consentimiento del fiador, la obligación de este no
cubre lo que se hubiere agregado, pero si se beneficiaría en caso de
reducción de la obligación (Art. 1483 CC) ; y 3. Adición de cláusula de
indemnización: Si el deudor y el acreedor convienen en adicionar una
cláusula de indemnización para el caso de incumplimiento (daños liquidados)
y esta es exigible en adición al cumplimiento de la obligación principal, la
obligación del fiador queda limitada hasta la concurrencia de la deuda
principal, pero si se hubiere pactado entre acreedor y deudor que únicamente
la cláusula de indemnización fuere exigible, ello liberara a los fiadores (Art.
1484 CC).

e) Remisión: La remisión de la obligación principal, hecha por el acreedor y

aceptada por el deudor, extingue la obligación principal y por lo tanto la
accesoria de fianza (Art. 1489 CC), pero la fianza terminara por remisión
unilateral hecha por el acreedor, aunque no haya sido aceptada por el deudor
(Art. 1490 CC).

La fianza terminara también por remisión hecha por el acreedor a favor del
fiador; pero si fueren varios cofiadores simples y la remisión únicamente se

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 refiere a uno de ellos, la condonación no extingue la obligación del
deudor, ni de los demás fiadores, la que quedara reducida en la parte que
correspondía al fiador perdonado (Art. 1492 y 1493 CC). A contrario sensu y
aplicando por analogía el articulo 1366 CC, si los cofiadores fueren solidarios
y el acreedor perdonare a uno de ellos, la remisión no altera a los derechos
del acreedor frente a los demás cofiadores.

f) Confusión de derechos: La obligación principal termina si en una misma

persona (que puede ser el acreedor o deudor), se reúnen las calidades de
acreedor y deudor, por ese motivo, debiera también exigirse la obligación
accesoria de la fianza (Art. 1495 CC). El articulo 1497 CC. Establece que, si
la confusión ocurre en la persona del deudor, la fianza se extingue; pero nada
dice si lo mismo sucede al confundirse la obligación en la persona del
acreedor. En nuestra opinión que concuerda con lo que dispone el artículo
1193 del Código Civil Español, no importa si la confusión se realiza en el polo
activo o pasivo de la obligación, pues en ambos casos se extingue la
obligación principal y ello impide que la fianza pueda subsistir. El acreedor
en quien se ha reunido la condición de deudor, no puede exigir el
cumplimiento de la obligación principal al fiador, pues ella se ha extinguido.

Si el acto que origina la confusión se anulare o rescindiere, se establece la

relacion primitiva, con todos sus privilegios, garantías y accesorios (Art. 1496
CC). Es irrelevante que la confusión haya ocurrido en la persona del acreedor
o del deudor de la obligación principal, lo único que interesa es que la
confusión ha quedado sin efecto y en consecuencia se mantiene la validez
de la obligación que fue objeto de confusión y también de las garantías
fiduciarias de la misma.

Si se confundieren los derechos del acreedor en el fiador, la obligación

principal no queda extinguida y subsisten las responsabilidades del deudor y
de los demás fiadores (Art. 1498 CC). Recordemos que el fiador es un tercero
en la relacion obligatoria, de modo que, si él llegare a ser titular de ésta y se

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 reunieren en él las calidades de acreedor y fiador, no se
extinguiría la obligación principal y subsistirían las obligaciones del deudor y
de los demás fiadores. De otra manera la confusión beneficiaria al deudor
principal y a los cofiadores, en perjuicio del fiador que devino acreedor.

g) Prescripción: De acuerdo con el articulo 1501 CC, la prescripción extintiva,

negativa o liberatoria, extingue la obligación principal y la prescripción de la
obligación principal produce la prescripción de la obligación accesoria. Por
ello es claro que al extinguirse por prescripción la obligación principal, ocurre
lo mismo con la obligación accesoria.

Cabe acá recordar que la renuncia a la prescripción, que hiciere el deudor en

beneficio del acreedor, no afecta al fiador y que este puede hacer valer la
prescripción consumada frente al acreedor aun si el deudor la hubiere
renunciado (Art. 2109 CC).

h) Muerte: Ni la muerte del acreedor, ni la del deudor, ni la del fiador, producen

la extinción de la fianza. Los herederos del acreedor y del deudor suceden
respectivamente en los derechos y obligaciones de sus causahabientes. Los
derechos y obligaciones del fiador, pasan a sus herederos en proporción a la
parte que les corresponda (Art. 2120 CC), y aquí cabe únicamente que
agregar que, por supuesto, la responsabilidad de los coherederos entre sí y
ante el acreedor, seria en forma mancomunadamente simple (Art. 1353 CC).

i) Vencimiento del plazo: La fianza puede tener un plazo menor (nunca

mayor) que la obligación principal y si en la fecha de vencimiento de la fianza,
no hubiere ocurrido incumplimiento del deudor, esta se extinguiría.

Nuestro Código Civil (Art. 2118) parecería reconocer indirectamente la

posibilidad de una fianza sin plazo, cuando dice si la fianza se prestó por
tiempo indeterminado y no hubiere convenio expreso en contrario. Criticamos
esta norma, pues aun si no se hubiere fijado plazo a la fianza, esta se regiría
por el del contrato principal, según el artículo 2012 CC, pero si la norma se
refiere a que la obligación principal no tenga plazo determinado, nos

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 encontraríamos ante una aberración, pues es imposible que exista
una obligación ad-eternum, ni que alguien se obligue por toda su vida. Por
ello interpretamos el articulo 2118 CC, en el sentido de que en primer lugar,
el plazo de la fianza (salvo pacto en contrario), será el de la obligación
principal., que en caso la obligación principal o la fianza estén sujetas a
condición suspensiva o resolutoria, la fianza puede no tener un plazo
determinado y ser temporalmente abierta, pero salvo esas situaciones
especiales, en caso no se señalare plazo, la fianza terminara al vencimiento
de un año, contado desde la fecha del contrato de fianza (Art. 2118 CC)

j) Insolvencia: la insolvencia del acreedor no tiene efecto alguno en la fianza.

La insolvencia del deudor no termina la fianza ya que precisamente ese es el
riesgo que asumió el fiador al presentar su garantía: que el deudor no pagare
la obligación principal. El fiador nota que el deudor ha sufrido menoscabo en
sus bienes, al punto de encontrarse en riesgo de insolvencia, puede pedirle
le garantice las resultas de la fianza (Art. 2013, inciso 2 CC) pero el hecho de
que el deudor no cumpla con hacerlo, no afecta la validez, ni l vigencia de la
fianza ante el acreedor.

La insolvencia del fiador tampoco termina la fianza, pero da derecho al acreedor a

exigir al deudor que le provea de otro fiador abonado, si el deudor no lo hace dentro
del plazo que fije el juez, el acreedor puede proceder al cobro de la obligación (Art.
2112 CC). Por supuesto si el acreedor acepta al otro fiador abonado, terminara la
fianza primariamente otorgada.

SUB-FIANZA
A diferencia de la confianza, que ocurre cuando más de una persona asume
al mismo nivel, la posición y las responsabilidades de fiador de la misma
obligación en la su-fianza encontramos una situación en que una persona,
colocada en un plano inferior, no garantiza las obligaciones del deudor frente
al acreedor, sino las obligaciones del fiador ante el acreedor. Nos
encontramos así ante una fianza de segunda línea.

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El fiador del fiador, o sea el sub fiador no está entonces obligado ante el
acreedor, sino únicamente en caso de que el deudor principal y todos sus
fiadores haya incumplido la obligación (Art. 2119 CC). Por ello el subfiador
goza del beneficio de excusión tanto frente al fiador, como ante el deudor
principal, en las mismas condiciones que señala el código Civil en relacion a
la excusión del fiador.

Vemos así que las obligaciones del sub-fiador están subordinadas a las del
deudor y a las de todos los fiadores y cofiadores de éste y solo puede ser
exigido el cumplimiento al sub-fiador si el directamente responsable (deudor)
y sus garantes (fiadores) no han cumplido la obligación y que, además, en
caso de la obligación principal estuviere garantizada por varios cofiadores, la
responsabilidad del sub-fiador puede referirse a unos o algunos de los
cofiadores, en cuyo caso solo responderá por aquella parte de la obligación
principal que hubiere correspondido a sus sub-fiados. El sub-fiador no
respondería por la totalidad de la obligación, sino únicamente en caso de que
fiare al único fiador o a la totalidad de los cofiadores.

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 CONCLUSIONES:

 la fianza es el contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del
deudor y del acreedor en una determinada obligación, se obliga con este
último a pagar dicha obligación, en caso de que el primero no lo haga.
 El contrato de fianza es consensual (como antítesis de real) y solemne,
gratuito u oneroso, unilateral o bilateral, accesorio: su objeto es el
cumplimiento de otra obligación, subsidiario, abstracto y personal
 Según las clases de fianza, algunas de ellas pueden ser Por el tipo de
responsabilidad del fiador, frente al acreedor, puede haber fianza simple o
fianza solidaria.
 los Elementos personales en la fianza, necesariamente tienen participación
tres personas (deudor, fiador y acreedor de aquel)

 Se considera como una obligación que contrae una persona para garantizar
otra obligación previa ajena. Esta garantía personal le sirve al acreedor a
tener la certeza que se cumplirá la obligación a su favor.
 Contrato por el cual una persona que se hace llamar fiador, se compromete
con un acreedor a pagar por un deudor en caso de que éste no lo haga.
 Cuando es remunerada por el acreedor, se asemeja al contrato de seguro,
ya que el fiador cubre al acreedor, a cambio de una retribución corriendo el
riesgo de que el deudor principal no le pague.
 El fiador debe ser persona solvente, ya que si devienen insolvente puede el
acreedor exigir al deudor otro fiador abonado.
 La terminación de la fianza puede darse por pago, compensación, novación,
modificaciones de la obligación principal, remisión, confusión de derechos,
prescripción, muerte: ni la muerte del acreedor, ni la del deudor, ni la del
fiador, producen la extinción de la fianza., vencimiento del plazo; e
insolvencia

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BIBLIOGRAFÍA:

 Viteri Echeverría, Ernesto R., Los contratos en el derecho civil

guatemalteco (parte especial) segunda reimpresión de la segunda
edición actualizada

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