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Leonard v. Pepsico, Inc., 88 F. Supp.

2d 116
(SDNY 1999)
Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Sul de Nova York - 88 F. Supp. 2d 116 (SDNY
1999)
5 de agosto de 1999

88 F. Supp. 2d 116 (1999)

John DR LEONARD, Autor,


v.
PEPSICO, INC., Réu.
Nos. 96 Civ. 5320 (KMW), 96 Civ. 9069 (KMW).

Tribunal Distrital dos Estados Unidos, SD New York.


5 de agosto de 1999.

* 117 OPINIÃO E ORDEM

KIMBA M. WOOD, Juiz Distrital.

O demandante interpôs essa ação visando, entre outras coisas, a execução específica * 118 de
uma suposta oferta de um Harrier Jet, apresentado em um anúncio de televisão para a promoção
"Pepsi Stuff" do réu. O réu mudou-se para julgamento sumário de acordo com a Regra Federal de
Processo Civil 56. Pelas razões expostas abaixo, a moção do réu é concedida.

I. Antecedentes

Este caso decorre de uma campanha promocional realizada pela rena, produtora e distribuidora
dos refrigerantes Pepsi e Diet Pepsi. ( Veja a Declaração da Regra 56.1 da PepsiCo Inc. ("Def.
Stat.") ¶ 2.) [1] A promoção, intitulada "Pepsi Stuff", encorajou os consumidores a coletarem "Pepsi
Points" de pacotes especialmente marcados de Pepsi ou Diet. Pepsi e resgatar esses pontos para
mercadorias com o logotipo da Pepsi. ( Ver id. ¶¶ 4, 8.) Antes de apresentar a promoção
nacionalmente, o réu realizou um teste da promoção no Noroeste do Pacífico de outubro de 1995
a março de 1996. ( Veja o id. ¶¶ 5-6.) Um catálogo da Pepsi Stuff foi distribuído aos consumidores
no mercado de teste, incluindo o estado de Washington. ( Veja id.¶ 7.) O autor é um residente de
Seattle, Washington. ( Veja o id. ¶ 3.) Enquanto morava em Seattle, o queixoso viu o comercial da
Pepsi Stuff ( ver id. ¶ 22) que ele continha uma oferta de um Harrier Jet.

A. A alegada oferta
Porque se o comercial de televisão constituiu uma oferta é a questão central neste caso, a Corte
descreverá o comercial em detalhes. O comercial abre em uma idílica manhã suburbana, onde o
chilrear dos pássaros em árvores salpicadas de sol dá as boas-vindas a um jornaleiro em sua rota
matinal. Quando o jornal bate na varanda de uma casa convencional de dois andares, a tatuagem
de um tambor militar introduz o subtítulo "SEGUNDA-FEIRA, 7h58". As tensões agitadas de um
mar marcial marcam a aparência de um adolescente bem penteado se preparando para sair para
a escola, vestindo uma camisa estampada com o logo da Pepsi, uma bola vermelha e branca e
azul. Enquanto o adolescente se preenche com confiança, o rufar militar soa novamente quando
o subtítulo "T-SHIRT 75 PEPSI POINTS" rola pela tela. Estourando de seu quarto, o adolescente
caminha pelo corredor usando uma jaqueta de couro. O rufar soa novamente, conforme aparece
o subtítulo "COATHER JACKET 1450 PEPSI POINTS". O adolescente abre a porta de sua casa
e, não se incomodando com o brilho do sol matinal, coloca um par de óculos de sol. O drumroll
então acompanha o subtítulo "SHADES 175 PEPSI POINTS". Em seguida, o dublador diz:
"Apresentando o novo catálogo da Pepsi Stuff", enquanto a câmera foca na capa do
catálogo. ( "Apresentando o novo catálogo da Pepsi Stuff", enquanto a câmera foca na capa do
catálogo. ( "Apresentando o novo catálogo da Pepsi Stuff", enquanto a câmera foca na capa do
catálogo. (Veja a Regra Local do Réu 56.1 Stat., Exh. A (o "Catálogo").) [2]

A cena então muda para três garotos sentados em frente a um prédio de ensino médio. O menino
no meio está empenhado em seu Pepsi Stuff Catalog, enquanto os meninos de cada lado estão
bebendo Pepsi. Os três garotos olham admirados para um objeto que corre para cima, enquanto
a marcha militar cresce em um crescendo. O jato de Harrier ainda não é visível, mas o
observador sente a presença de um avião poderoso enquanto os ventos extremos gerados por
seu vôo criam um redemoinho de papel em uma sala de aula dedicada a uma lição de física que,
de outra forma, seria tediosa. Finalmente, * 119o Harrier Jet aparece e pousa ao lado do prédio
da escola, ao lado de um suporte de bicicletas. Vários alunos correm para se esconder, e a
velocidade do vento leva um membro da faculdade a sua roupa íntima. Enquanto o membro do
corpo docente está sendo privado de sua dignidade, o locutor anuncia: "Agora, quanto mais Pepsi
você bebe, mais coisas boas você terá."

O adolescente abre o cockpit do lutador e pode ser visto, sem capacete, segurando uma
Pepsi. "Parecendo muito satisfeito consigo mesmo", (Pl. Mem. Aos 3), o adolescente exclama:
"Claro que bate no ônibus", e gargalha. Os rufos militares soam uma última vez, como as
seguintes palavras aparecem: "HARRIER FIGHTER 7,000,000 PEPSI POINTS". Alguns
segundos depois, o seguinte aparece em um roteiro mais estilizado: "Drink Pepsi Get Stuff". Com
essa mensagem, a música e o comercial terminam com um floreio triunfante.

Inspirado por este comercial, o queixoso partiu para obter um Jet Harrier. O queixoso explica que
ele é "típico da" Geração Pepsi "... ele é jovem, tem um espírito aventureiro, e a noção de obter
um Jato Harrier atraiu-o enormemente". (Pl. Mem. At 3.) O Autor consultou o Catálogo de Peças
da Pepsi. O catálogo apresenta jovens vestidos com roupas da Pepsi Stuff ou acessórios da
Pepsi Stuff, como "Blue Shades" ("Como se você precisasse de outra razão para esperar por dias
ensolarados"), "Pepsi Tees" ("Live in` em. (Risos). - "Bag of Balls" ("Três bolas. Um saco. Sem
regras."), E "Pepsi Phone Card" ("Ligue para sua mãe!"). O catálogo especifica o número de
pontos Pepsi necessários para obter mercadorias promocionais.Catálogo, em páginas dobráveis
traseiras.) O Catálogo inclui um Formulário de Encomenda que lista, de um lado, cinquenta e três
itens de mercadoria da Pepsi Stuff que podem ser trocados por Pontos Pepsi ( ver id. (O
"Formulário de Encomenda")). Conspicuamente ausente do Formulário de Pedido está qualquer
entrada ou descrição de um Jato Harrier. ( Veja id. ) A quantidade de Pepsi Points necessários
para obter a mercadoria listada varia de 15 (para um "Jacket Tattoo" ("Sew 'em no seu casaco,
não no seu braço")) para 3300 (para um "Fila Mountain"). Bike "(" Rugged. All-terrain.
Exclusivamente para Pepsi. "))). Deve-se notar que o autor objeta a implicação de que, como um
item não foi mostrado no Catálogo, ele não estava disponível. ( Veja a Estatística do Parágrafo ¶¶
23-26, 29.)
As páginas dobráveis traseiras do Catálogo contêm instruções para o resgate de pontos da Pepsi
para mercadorias. ( Consulte o Catálogo, nas páginas dobradas na parte traseira.) Essas
instruções indicam que a mercadoria pode ser encomendada "apenas" com o Formulário de
pedido original. ( Veja o id. ) O Catálogo observa que no caso de um consumidor não ter pontos
Pepsi suficientes para obter um item desejado, Pontos Pepsi adicionais podem ser comprados
por dez centavos cada; no entanto, pelo menos quinze Pontos Pepsi originais devem acompanhar
cada pedido. ( Veja id. )

Embora o demandante tenha inicialmente decidido coletar 7.000.000 de pontos da Pepsi


consumindo produtos da Pepsi, logo ficou claro para ele que "não seria capaz de comprar (e
muito menos beber) Pepsi suficiente para coletar os pontos necessários da Pepsi com rapidez
suficiente". (Depoimento de John DR Leonard, 30 de março de 1999 ("Leonard Aff."), ¶ 5.)
Reavaliando sua estratégia, a demandante "focou pela primeira vez os materiais de embalagem
na promoção Pepsi Stuff" ( id., ) e percebeu que comprar Pepsi Points seria uma opção mais
promissora. ( Veja id. ) Através de conhecidos, demandante, finalmente, levantou cerca de US $
700.000. ( Veja o id. 6.)

B. Esforços da Autora para Resgatar a Oferta Alegada

Por volta de 27 de março de 1996, o autor apresentou um Formulário de Pedido, quinze Pontos
Pepsi originais e um cheque de US $ 700.008,50. ( Veja Def. Stat. ¶ 36.) Autor parece ter sido
representado por um advogado no momento em que ele enviou seu cheque; o cheque é
desenhado em uma conta do primeiro conjunto de advogados do queixoso. ( Vejaa Notificação de
Movimento do Recorrente, Ex. B (primeiro).) Na parte inferior do Formulário de Pedido, o autor
escreveu em "1 Harrier Jet" na coluna "Item" e "7.000.000" na coluna "Total de Pontos". ( Ver id. )
Em uma carta que acompanhava sua apresentação, * 120 demandante afirmou que o cheque era
para comprar pontos adicionais da Pepsi "expressamente para obter um novo jato Harrier como
anunciado no seu comercial Pepsi Stuff.Declaração de David Wynn, 18 de março de 1999 ("Wynn
Dec."), Exh. UMA.)

Por volta de 7 de maio de 1996, a casa de cumprimento do réu rejeitou a submissão do autor e
devolveu o cheque, explicando que:

O item que você solicitou não faz parte da coleção Pepsi Stuff. Não está incluído no catálogo ou
no formulário de pedido, e somente mercadorias de catálogo podem ser resgatadas sob este
programa.

O jato Harrier no comercial da Pepsi é fantasioso e é simplesmente incluído para criar um anúncio
bem-humorado e divertido. Pedimos desculpas por qualquer mal-entendido ou confusão que você
possa ter tido e estão anexando alguns cupons de produtos gratuitos para seu uso.

(Wynn Aff. Ex. B (segundo).) O conselho anterior do autor respondeu em ou sobre 14 de maio de
1996, como segue:

Sua carta de 7 de maio de 1996 é totalmente inaceitável. Revimos a fita de vídeo do comercial da
Pepsi Stuff ... e ela oferece claramente o novo jato Harrier para 7.000.000 de pontos da
Pepsi. Nosso cliente seguiu suas regras explicitamente ....
Esta é uma exigência formal de que você honre seu compromisso e tome providências imediatas
para transferir o novo jato Harrier para o nosso cliente. Se não recebermos as instruções de
transferência dentro de dez (10) dias úteis da data desta carta, você não nos deixará escolha a
não ser apresentar uma ação apropriada contra a Pepsi ....

(Wynn Aff., Exh. C.) Esta carta foi aparentemente enviada para a empresa de publicidade
responsável pelo comercial, BBDO New York ("BBDO"). Em uma carta datada de 30 de maio de
1996, o vice-presidente da BBDO, Raymond E. McGovern Jr., explicou ao autor que:

Acho difícil acreditar que você é da opinião de que o comercial da Pepsi Stuff ("Commercial")
realmente oferece um novo Harrier Jet. O uso do Jet foi claramente uma piada que foi feito para
tornar o comercial mais engraçado e divertido. Na minha opinião, nenhuma pessoa razoável
concordaria com sua análise do comercial.

(Wynn Aff. Ex. A.) Por volta de 17 de junho de 1996, o queixoso enviou uma carta de demanda
semelhante ao réu. ( VejaWynn Aff., Ex. D.)

O litígio deste caso envolveu inicialmente duas ações judiciais, a primeira uma ação declaratória
da PepsiCo nesse distrito (a "ação decisória declaratória") e a segunda uma ação movida por
Leonard no tribunal estadual da Flórida (a "ação da Flórida"). [3] A PepsiCo processou a Corte em
18 de julho de 1996, buscando uma sentença declaratória declarando que não tinha obrigação de
fornecer ao requerente um Harrier Jet. Esse caso foi arquivado sob o número de registro 96
Civ. 5320. Em resposta ao processo da PepsiCo em Nova York, Leonard entrou com um
processo no tribunal estadual da Flórida em 6 de agosto de 1996, embora esse caso não tenha
nada a ver com a Flórida. [4]Esse processo foi removido para o Distrito Sul da Flórida em setembro
de 1996. Em um despacho datado de 6 de novembro de 1996, o Juiz Distrital dos Estados Unidos
James Lawrence King concluiu que "Obviamente este caso foi arquivado em um formulário que
não tem relação significativa com o caso". controvérsia e garante uma transferência de acordo
com 28 USC § 1404 (a). " Leonard v. PepsiCo, * 121 96-2555 Civ.-King, a 1 (SDFla. 6 de
Novembro de 1996). O processo da Flórida foi transferido para este Tribunal em 2 de dezembro
de 1996, e atribuiu o número do registro 96 Civ. 9069.

Uma vez que a ação na Flórida foi transferida, Leonard mudou-se para rejeitar a ação declaratória
de julgamento por falta de jurisdição pessoal. Em um despacho datado de 24 de novembro de
1997, a Corte concedeu a moção para indeferir por falta de jurisdição pessoal no caso 96
Civ. 5320, da qual a PepsiCo recorreu. Leonard também mudou-se para demitir voluntariamente a
ação na Flórida. Embora a Corte tenha indicado que a moção era apropriada, observou que a
PepsiCo tinha direito a alguma compensação pelos custos de litigar este caso na Flórida, um
fórum que não tinha nenhuma relação significativa com o caso. ( VejaTranscrição de Anais Antes
de Hon. Kimba M. Wood, 9 de dezembro de 1997, 3.) Em um despacho datado de 15 de
dezembro de 1997, a Corte concedeu a Leonard a ação de demitir voluntariamente este caso
sem prejuízo, mas o fez na condição de Leonard pagar alguns honorários advocatícios.

Em um despacho datado de 1 de outubro de 1998, o tribunal ordenou que Leonard pagasse US $


88.162 em honorários advocatícios dentro de trinta dias. Leonard não conseguiu fazê-lo, mas
ainda assim buscou apelar de sua demissão voluntária e da imposição de taxas. Em um
despacho datado de 5 de janeiro de 1999, a Corte notou que a estratégia de Leonard era
"claramente um fim em torno da regra do julgamento final" (ordem de 2 (citando Palmieri vs.
Defaria, 88 F.3d 136). 1996)).) Por conseguinte, o Tribunal ordenou que Leonard pagasse o
montante devido ou retirasse o seu despedimento voluntário, bem como os seus recursos, e
prosseguisse o processo perante este Tribunal. ( Veja o Pedido em 3.) Em vez de pagar os
honorários advocatícios, Leonard optou por prosseguir com o litígio, e logo depois reteve o
conselho presente.
Em 22 de fevereiro de 1999, o Segundo Circuito endossou as estipulações das partes para a
rejeição de quaisquer recursos levados até agora neste caso. Essas estipulações observaram
que Leonard havia consentido com a jurisdição deste Tribunal e que a PepsiCo concordou em
não buscar a execução do prêmio honorário de advogados. Com essas questões sendo
dispensadas, a PepsiCo moveu-se para julgamento sumário de acordo com a Regra Federal de
Processo Civil 56. A presente moção, portanto, segue três anos de disputas jurisdicionais e
processuais.

II. Discussão

A. O Marco Legal

1. Padrão para julgamento sumário

Em uma moção para julgamento sumário, um tribunal "não pode tentar questões de fato; só pode
determinar se há questões a serem julgadas". Donahue v. Windsor bloqueia Bd. of Fire
Comm'rs, 834 F.2d 54, 58 (2d Cir. 1987) (citações e aspas internas omitidas). Para prevalecer
sobre uma moção para julgamento sumário, a parte que se move deve, portanto, mostrar que não
há tais questões genuínas de fato relevante a serem julgadas, e que ele ou ela tem direito ao
julgamento como uma questão de lei. Veja o Fed. R.Civ.P. 56 (c); Celotex Corp. v. Catrett, 477
US 317 , 322, 106 S. Ct. 2548, 91 L. Ed. 2d 265 (1986); Banco dos cidadãos v. Hunt,927 F.2d
707, 710 (2d Cir.1991). A parte que busca julgamento sumário "tem a responsabilidade inicial de
informar ao tribunal distrital sobre a base de sua moção", que inclui a identificação dos materiais
do registro de que "acredita demonstrar a ausência de uma questão genuína de fato
relevante". Celotex Corp.,477 US a 323, 106 S. Ct. 2548

Uma vez que uma moção para julgamento sumário é feita e apoiada, a parte não-móvel deve
estabelecer fatos específicos que mostrem que há uma questão genuína a ser
julgada. Ver Anderson contra Liberty Lobby, Inc., 477 US 242 , 251-52, 106 S. Ct. 2505, 91 L.
Ed. 202 202 (1986). Embora um tribunal que esteja considerando uma moção para julgamento
sumário deva ver todas as evidências à luz mais favoráveis à parte que não se move, e deve
fazer todas as inferências razoáveis em favor dessa parte, ver Consarc Corp. v. Marine Midland
Bank, NA, 996 F 2d 568, 572 (2d Cir. 1993), o partido não móvel "deve fazer mais * 122 do que
simplesmente mostrar que há alguma dúvida metafísica quanto aos fatos materiais". Matsushita
Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 US 574 , 586, 106 S. Ct. 1348, 89 L. Ed. 2d 538
(1986). Se, com base nos argumentos apresentados ao tribunal, nenhum investigador racional
puder encontrar, a favor do não-mediador, não há uma questão genuína de fato relevante, e um
julgamento sumário é apropriado. Veja Anderson, 477 US em 250, 106 S. Ct. 2505

A questão de se um contrato foi ou não formado é apropriada para resolução sobre julgamento
sumário. Como o Segundo Circuito observou recentemente, "O julgamento sumário é apropriado
quando as próprias palavras e ações que alegadamente formaram um contrato são tão claras que
pessoas razoáveis não poderiam diferir quanto ao seu significado". Krumme vs. Westpoint
Stevens, Inc. , 143 F.3d 71, 83 (2d Cir.1998) (citando Bourque v. FDIC, 42 F.3d 704, 708 (1
Cir.1994)) (outras citações omitidas); veja também Wards Co. v. Stamford Ridgeway Assocs.,761
F.2d 117, 120 (2d Cir.1985) (o julgamento sumário é apropriado no caso do contrato em que a
interpretação solicitada pela parte que não se move não é "razoavelmente razoável"). O
julgamento sumário é apropriado em tais casos porque “às vezes não existe uma questão
genuína sobre se a conduta das partes implicava um 'entendimento contratual'.” Nestes casos, “o
juiz deve decidir a questão, assim como ele decide”. qualquer questão factual em relação à qual
as pessoas razoáveis não podem diferir. '" Bourque, 42 F.3d em 708 (citando Boston Five Cents
Sav. Bank v. Secretário de Dept de Habitação & Urban Dev., 768 F.2d 5, 8 (1 ° Cir. 1985)).

2. Escolha da lei

As partes discordam sobre se a Corte deveria aplicar a lei do estado de Nova York ou de algum
outro estado ao avaliar se a campanha promocional do réu constituía uma oferta. Como essa
ação foi transferida da Flórida, a escolha das regras da lei da Flórida, o estado transferidor, se
aplica. Ver Ferens v. John Deere Co., 494 US 516 , 523-33, 110 S. Ct. 1274, 108 L. Ed. 2d 443
(1990). Sob a lei da Flórida, a escolha da lei em um caso de contrato é determinada pelo local
"onde o último ato necessário para concluir o contrato é feito". Jemco, Inc. v. United Parcel Serv.,
Inc., 400 So. 2d 499, 500-01 (Fla.Dist. Ct.App. 1982); veja também Shapiro v. Associated Int'l
Ins. Co., 899 F.2d 1116, 1119 (11 Cir.1990).

As partes discordam quanto a se o contrato poderia ter sido completado pelo requerente
preenchendo o Formulário de Pedido para solicitar um Jato da Harrier, ou pela aceitação do
Formulário de Pedido pelo réu. Se o comercial constituísse uma oferta, então o último ato
necessário para completar o contrato seria a aceitação do autor, no estado de Washington. Se o
comercial constituísse uma solicitação para receber ofertas, então o último ato necessário para
concluir o contrato seria a aceitação do réu do Formulário de Pedido do queixoso, no estado de
Nova York. A escolha da questão da lei não pode, portanto, ser resolvida até que o Tribunal
determine se o anúncio comercial foi uma oferta ou não. O Tribunal concorda com ambas as
partes que a resolução desta questão requer a consideração dos princípios do direito dos
contratos que não se limitam à lei de qualquer Estado. A maioria dos casos citados pelas partes
não são dos tribunais de Nova York. Como a autora sugere, as questões apresentadas por este
caso implicam questões de direito contratual "profundamente enraizadas no direito comum da
Inglaterra e dos Estados da União". (Pl. Mem. Em 8.)

B. A Propaganda do Réu Não Era uma Oferta

1. Anúncios como Ofertas

A regra geral é que um anúncio não constitui uma oferta. O Restatement (Second) of
Contracts explica que:

Propagandas de mercadorias por exibição, cartaz, folheto, jornal, rádio ou televisão não são
normalmente intencionais ou entendidas como ofertas de venda. O mesmo vale para catálogos,
listas de preços e circulares, embora os termos de barganhas sugeridas possam ser declarados
com algum detalhe. * 123 É claro que é possível fazer uma oferta por um anúncio publicitário
dirigido ao público em geral (ver § 29), mas deve ser ordinariamente alguma linguagem de
compromisso ou algum convite para agir sem mais comunicação.
Reapresentação (Segunda) dos Contratos § 26 cmt. b (1979). Da mesma forma, um tratado
importante observa que:

É perfeitamente possível fazer uma oferta definitiva e operativa para comprar ou vender
mercadorias por meio de propaganda, em um jornal, por um folheto, um catálogo ou circular ou
em um cartaz em uma vitrine. Não é costume fazer isso, no entanto; e a presunção é o outro
caminho. ... Tais anúncios são entendidos como meras solicitações para considerar e examinar e
negociar; e ninguém pode razoavelmente considerá-los como de outra forma, a menos que as
circunstâncias sejam excepcionais e as palavras usadas sejam muito claras e claras.

1 Arthur Linton Corbin e Joseph M. Perillo, Corbin sobre Contratos § 2.4, em 116-17 (ed.
Rev.1993) (ênfase adicionada); ver também 1 E. Allan Farnsworth, Farnsworth sobre contratos §
3.10, em 239 (2ª ed.1998); 1 Samuel Williston e Richard A. Lord, Um Tratado sobre a Lei dos
Contratos § 4: 7, em 286-87 (4ª ed.1990). Os tribunais de Nova York aderem a esse princípio
geral. Veja Lovett v. Frederick Loeser & Co., 124 Misc. 81, 207 NYS 753, 755 (NYMun.Ct.1924)
(observando que um "anúncio não é senão um convite para entrar em negociações, e não é uma
oferta que pode ser transformada em contrato por uma pessoa que significa sua intenção de
comprar alguns dos artigos mencionados no anúncio ");ver tamb Geismar v. Abraham &
Strauss, 109 Misc. 2 495, 439 NYS2d 1005, 1006 (NYDist.Ct.1981) ( regra
de Lovett reiterando ); Pessoas v. Gimbel Bros., 202 Misc. 229, 115 NYS2d 857, 858
(NYSp.Sess. 1952) (porque um "[a] dvertisement não constitui uma oferta de venda, mas é
apenas um convite aos clientes para fazer uma oferta de compra", acusado não culpado de
vender imóveis no domingo).

Um anúncio não é transformado em uma oferta exequível apenas pela expressão de disposição
de um potencial comprador para aceitar a oferta através, entre outros meios, da conclusão de um
formulário de pedido. Em Mesaros v. Estados Unidos, 845 F.2d 1576 (Fed.Cir.1988), por
exemplo, os queixosos processaram a Casa da Moeda dos Estados Unidos por não entregar uma
série de moedas comemorativas da Estátua da Liberdade que haviam encomendado. Quando a
demanda pelas moedas se mostrou inesperadamente robusta, um número de indivíduos que
enviaram suas ordens em tempo hábil foi deixado de mãos vazias. Veja id. em 1578-80. O
tribunal começou observando a regra "bem estabelecida" de que anúncios e formulários de
pedidos são "meras notícias e solicitações de ofertas que não criam poder de aceitação no
destinatário". Identidade.em 1580; veja também Foremost Pro Color, Inc. v. Eastman Kodak
Co., 703 F.2d 534, 538-39 (9º Cir.1983) ("O peso da autoridade é que ordens de compra como as
aqui em questão não são contratos executáveis até que sejam aceitos pelo vendedor.
"); [5] Reafirmação (Segundo) dos Contratos § 26 ("Uma manifestação de vontade de entrar em um
acordo não é uma oferta se a pessoa a quem é dirigida sabe ou tem razão em saber que a
pessoa que o faz não pretende concluir uma barganhar até que ele tenha feito uma manifestação
adicional de assentimento. "). Os coletores de moedas rejeitados não podiam manter uma quebra
de contrato porque nenhum contrato seria formado até que o anunciante aceitasse o formulário
de pedido e processasse o pagamento. Veja id. em 1581;ver também Alligood v. Procter &
Gamble, 72 Ohio App.3d 309, 594 NE2d 668 (1991) (constatando que nenhuma oferta foi feita em
campanha promocional para fraldas, em que os consumidores foram para resgatar símbolos de
prova de compra de ursinho de pelúcia para mercadorias de catálogo); Chang v. Primeiro Banco
de Poupança Colonial, 242 Va. 388, * 124 410 SE2d 928(1991) (o anúncio de jornal para o banco
liquidou os termos da oferta, uma vez que o banco aceitou o depósito dos autores, não obstante o
esforço subsequente do banco em alterar os termos da oferta). De acordo com esses princípios, a
carta do autor de 27 de março de 1996, com o Formulário de Pedido e o número apropriado de
Pontos Pepsi, constituía a oferta. Não haveria contrato executável até que o réu aceitasse o
Formulário de Pedido e descontasse o cheque.

A exceção à regra de que as propagandas não criam qualquer poder de aceitação em potenciais
candidatos é onde o anúncio é "claro, definido e explícito, e não deixa nada aberto para
negociação", nessa circunstância, "constitui uma oferta, aceitação de que completará o contrato
". Lefkowitz v. Great Minneapolis Surplus Store, 251 Min. 188, 86 NW2d 689, 691
(1957). Em Lefkowitz, o réu publicou um anúncio no jornal dizendo: "Sábado, 9h da Sharp, 3
novos casacos de pele, vale US $ 100,00, primeiro a chegar, primeiro US $ 1
cada." Identidade. em 690. O Sr. Morris Lefkowitz chegou à loja, com o dólar na mão, mas foi
informado de que sob as "regras da casa" do réu, a oferta estava aberta a senhoras, mas não a
cavalheiros.O tribunal decidiu que, como o autor cumpriu todos os termos do anúncio e o anúncio
foi específico e não deixou nada em aberto para negociação, um contrato foi assinado. Veja id
.; veja também Johnson v. Cidade Capital Ford Co.,85 So. 2d 75, 79 (La.Ct. App.1955)
(verificando que o anúncio de jornal era suficientemente certo e definido para constituir uma
oferta).

O presente caso é distinto de Lefkowitz. Primeiro, o comercial não pode ser considerado em si
mesmo como suficientemente definido, porque reservou especificamente os detalhes da oferta a
uma escrita separada, o Catálogo. [6]O próprio comercial não fez menção aos passos que um
possível destinatário seria obrigado a aceitar para aceitar a alegada oferta de um Harrier Jet. O
anúncio em Lefkowitz, em contraste, "identificou a pessoa que poderia aceitar". Corbin, supra, §
2.4, em 119. Ver geralmente Estados Unidos vs. Braunstein, 75 F. Supp. 137, 139 (SDNY 1947)
("Maior precisão de expressão pode ser necessária, e menos ajuda do tribunal dado, quando as
partes estão apenas no limiar de um contrato."); Farnsworth, supra, em 239 ("O fato de uma
proposta ser muito detalhada sugere que é uma oferta, enquanto a omissão de muitos termos
sugere que não é"). [7] Em segundo lugar, mesmo se o Catálogo incluísse um Harrier Jet entre os
itens que poderiam ser obtidos por resgate dos Pontos Pepsi, o anúncio de um Harrier Jet pelo
comercial e catálogo da televisão ainda não constituiria uma oferta. Como o tribunal
de Mesaros explicou, a ausência de quaisquer palavras de limitação como "primeiro a chegar,
primeiro a ser cumprido"Veja Mesaros, 845 F.2d em 1581. "Um cliente normalmente não teria
motivos para acreditar que o lojista pretendia estar exposto ao risco de uma infinidade de
aceitações, resultando em um número de contratos excedendo o estoque do
lojista." Farnsworth, supra, p . 242. Não havia tal perigo em Lefkowitz, devido à limitação "primeiro
a chegar, primeiro a ser servido".

O Tribunal conclui, em suma, que o anúncio do Harrier Jet era apenas uma propaganda. A Corte
agora se volta para a linha de casos sobre os quais o demandante repousa grande parte de seu
argumento.

* 125 2. Recompensas como ofertas

Em oposição à presente moção, o demandante depende em grande parte de uma espécie


diferente de oferta unilateral, envolvendo ofertas públicas de recompensa pela realização de um
ato específico. Como esses casos geralmente envolvem declarações públicas sobre a eficácia ou
confiabilidade de produtos específicos, um tribunal caracterizou apropriadamente essas
autoridades como casos "provem que estou errado". Ver Rosenthal v. Al Packer Ford, 36
Md.App. 349, 374 A.2d 377 , 380 (1977). O mais venerável desses precedentes é o caso
de Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co.,1 QB 256 (Court of Appeal, 1892), uma citação que
encabeça o memorando de lei do queixoso: "[Eu] fa pessoa escolhe fazer promessas
extravagantes ... ele provavelmente o faz porque lhe paga para fazê-las, e, se ele as fez, a
extravagância das promessas não é razão na lei porque ele não deveria ser obrigado por elas
". Esfera de Fumo Carbico, 1 QB a 268 (Bowen, LJ).

Por muito tempo um dos principais currículos das escolas de direito, o Carbolic Smoke Ball deve
sua fama não apenas ao "objeto cômico e ligeiramente misterioso envolvido", AW Brian
Simpson. Charlatanismo e Lei Contratual: Carlill versus Carbolic Smoke Ball Company
(1893), em Leading Cases in the Common Law 259, 281 (1995), mas também por seu papel no
desenvolvimento da lei de ofertas unilaterais. O caso surgiu durante a epidemia de influenza de
Londres da década de 1890. Entre outras propagandas da época, para a Mistura de Sangue
Famosa de Clarke, o Pennyroyal de Towle e as Pílulas de Aço para Mulheres, a Flor da Pradaria
de Sequah e a Glycerine Jube-Jubes da Epp, veja Simpson, supra,às 267, apareceram
solicitações para a Bola de Fumo Carbólico. O anúncio específico que a Sra. Carlill viu, e confiou,
dizia o seguinte:

A recompensa de 100 libras será paga pela Carbolic Smoke Ball Company a qualquer pessoa
que contraia a crescente gripe epidêmica, resfriados ou quaisquer doenças causadas por
resfriados, depois de ter usado a bola três vezes ao dia durante duas semanas, de acordo com as
instruções impressas fornecidas. cada bola. 1000 £ são depositados no Banco da Aliança, Regent
Street, mostrando nossa sinceridade no assunto.

Durante a última epidemia de gripe, milhares de bolas carbônicas de fumo foram vendidas como
preventivas contra essa doença, e em nenhum caso verificado foi a doença contraída por aqueles
que usavam a bola de fumaça carbólica.

Bola de Fumo Carbico , 1 QB a 256-57. "Sobre a fé deste anúncio", id. em 257, a sra. Carlill
comprou a bola de fumaça e usou-a conforme as instruções, mas contraiu gripe mesmo
assim. [8] O tribunal de primeira instância considerou que ela tinha o direito de recuperar a
recompensa prometida.

Afirmando a decisão do tribunal de primeira instância, Lord Justice Lindley começou observando
que o anúncio era uma promessa expressa de pagar £ 100 no caso de um consumidor do
Carbolic Smoke Ball ser atingido pela gripe. Veja id. em 261. O anúncio foi interpretado como
oferecendo uma recompensa porque buscava induzir a performance, ao contrário de um convite
para negociar, que busca uma promessa recíproca. Como Lord Justice Lindley explicou, "as
propagandas oferecendo recompensas ... são ofertas para qualquer pessoa que realize as
condições mencionadas no anúncio, e qualquer pessoa que apresente a condição aceita a
oferta". Identidade. em 262; veja também id. em 268 (Bowen, LJ). [9]Porque a Sra. Carlill tinha
cumprido os termos da oferta, ainda* 126 contraiu gripe, ela tinha direito a £ 100.

Como o Carbolic Smoke Ball, as decisões confiadas pelo demandante envolvem ofertas de
recompensa. Em Barnes v. Treece, 15 Wash. App. 437, 549 P.2d 1152 (1976), por exemplo, o
vice-presidente de um distribuidor de painéis de instrumentos, no decorrer de audiências perante
a Washington State Gambling Commission, afirmou que, "Eu vou colocar cem mil dólares para
qualquer um para encontrar uma tábua desarrumada. Se eles encontrarem, eu pagarei. "" Id. em
1154. Requerente, um ex-garçom, ouviu falar da oferta e localizou dois fieis tortos. Réu, depois de
reiterar que a oferta era séria, fornecer ao queixoso um recibo do cartão de crédito em papel
timbrado da empresa e assegurar que a recompensa estava sendo mantida em custódia, no
entanto, repudiava a oferta. Veja id.em 1154. O tribunal decidiu que a oferta era válida e que o
autor tinha direito a sua recompensa. Veja id. em 1155. O autor neste caso também cita casos
envolvendo prêmios por habilidade (ou sorte) no jogo de golfe. Veja Las Vegas Hacienda v.
Gibson, 77 Nev. 25, 359 P.2d 85(1961) (concessão de 5.000 dólares ao queixoso, que com
sucesso disparou um buraco-em-um); ver também Grove v. Charbonneau Buick-Pontiac,
Inc., 240 NW2d 853 (ND 1976) (concessão de automóvel ao queixoso, que disparou com
sucesso um buraco-em-um).

Outros casos de "recompensa" enfatizam a distinção entre propagandas típicas, nas quais a
oferta alegada é meramente um convite para negociar a compra de bens comerciais, e
promessas de recompensa, nas quais a oferta alegada tem a intenção de induzir um potencial
comprador a realizar uma oferta específica. ação, muitas vezes por razões não
comerciais. Em Newman v. Schiff, 778 F.2d 460 (8º Cir.1985), por exemplo, o Quinto Circuito
sustentou que a afirmação de um manifestante de imposto que, "Se alguém chama este show ...
e cita qualquer seção do código que diz Se um indivíduo for obrigado a apresentar uma
declaração fiscal, pagarei a eles US $ 100.000, "teria sido uma oferta executável se o autor
tivesse chamado o programa de televisão para reivindicar a recompensa enquanto o manifestante
fiscal aparecesse. Veja id. em 466-67.Carbolic Smoke Ball, o caso "diz respeito a um tipo especial
de oferta: uma oferta por uma recompensa". Identidade. em 465. James v. Turilli, 473 SW2d
757 (Mo.Ct.App.1971), surgiu da acusação de que o "notório Missouri desperado" Jesse James
não havia sido morto em 1882, como retratado em canções e lendas, mas vivia sob o
pseudónimo "J. Frank Dalton" no "Jesse James Museum", operado por ninguém menos do que
arguido. O réu ofereceu US $ 10.000 "para qualquer um que pudesse provar que eu estava
errado". Veja id. em 758-59. A viúva do filho do bandido demonstrou, no julgamento, que o
bandido havia sido morto em 1882. Em uma apelação, a corte decidiu que o réu deveria pagar o
valor oferecido. Veja id.ver também Mears v. Nationwide Mutual Ins. Co., 91 F.3d 1118, 1122-23
(8th Cir.1996) (autor responsável pelo custo de dois Mercedes como recompensa por cunhar
slogan para companhia de seguros).

No presente caso, o comercial da Harrier Jet não determinou que qualquer um que aparecesse
na sede da Pepsi com 7.000.000 de pontos da Pepsi no dia 4 de julho recebesse um Harrier
Jet. Em vez disso, o comercial pediu aos consumidores que acumulassem pontos da Pepsi e
consultassem o Catálogo para determinar como eles poderiam resgatar seus pontos da Pepsi. O
comercial buscou uma promessa recíproca, expressa através da aceitação e cumprimento dos
termos do Formulário de Pedido. Conforme observado anteriormente, o Catálogo não menciona o
Harrier Jet. O autor afirma que "observou que o Jet Harrier não estava entre os itens descritos no
catálogo, mas isso não afetou [seu] entendimento da oferta". (Pl. Mem. At 4.) Deveria ter. [10]

A própria Carbolic Smoke Ball faz uma distinção entre a oferta de recompensa nesse caso e as
propagandas típicas, que são meras ofertas para negociar. Como Lord Justice Bowen explica:

É uma oferta para se tornar responsável por qualquer um que, antes de ser recolhido, realize a
condição ... Não é como casos em que você se oferece para negociar, ou você publica anúncios
que você tem um estoque de livros para vender , ou casas para deixar, caso em que não há
nenhuma oferta a ser vinculada por qualquer contrato. Tais anúncios são ofertas para negociar
ofertas para receber ofertas de ofertas para chafer, como, penso eu, algum juiz instruído em um
dos casos já disse.

Bola de Fumo Carbica, 1 QB a 268; ver também Lovett, 207 NYS at 756 (anúncios distintivos,
como convite para oferecer, de ofertas de recompensa feitas em propagandas, como Carbolic
Smoke Ball ). Como a oferta alegada neste caso era, no máximo, um anúncio para receber
ofertas, em vez de uma oferta de recompensa, o queixoso não pode mostrar que houve uma
oferta feita nas circunstâncias deste caso.

C. Um Objetivo, Pessoa Razoável Não Consideraria o Comercial uma Oferta

Entendimento do autor do comercial como uma oferta também deve ser rejeitada porque o
Tribunal considera que nenhuma pessoa objetiva poderia razoavelmente ter concluído que o
comercial realmente ofereceu aos consumidores um jato Harrier.

1. Objetivo Razoável Pessoa Padrão


Ao avaliar o comercial, a Corte não deve considerar a intenção subjetiva do réu em fazer o
comercial, ou a visão subjetiva do queixoso do que o comercial oferecia, mas o que uma pessoa
objetiva e razoável teria entendido que o comercial transmitisse. Veja Kay-R Elec. Corp. v. Stone
& Webster Constr. Co., 23 F.3d 55, 57 (2d Cir.1994) ("[W] e não estão preocupados com o que
estava passando pelos chefes das partes no momento [do alegado contrato]. Pelo contrário,
estamos a falar sobre os princípios objetivos do direito dos contratos. "); Mesaros,845 F.2d em
1581 ("Uma regra básica dos contratos sustenta que se uma oferta foi feita depende da
razoabilidade objetiva da crença da suposta pessoa que a propaganda ou solicitação foi
planejada como uma oferta."); Farnsworth, supra, § 3.10, em 237; Williston, supra, § 4: 7 em 296-
97.

Se ficar claro que uma oferta não foi séria, então nenhuma oferta foi feita:

Que tipo de ato cria um poder de aceitação e é, portanto, uma oferta? Deve ser uma expressão
de vontade ou intenção. Deve ser um ato que leve a pessoa a concluir que um poder para criar
um contrato é conferido. Isso se aplica ao conteúdo do poder, bem como ao fato de sua
existência. É com base nisso que devemos excluirconvites para negociação ou atos de mera
negociação preliminar, e atos evidentemente feitos em tom de brincadeira ou sem intenção de
criar relações jurídicas.

Corbin on Contracts, § 1.11 at 30 (ênfase adicionada). Uma piada óbvia, é claro, não daria origem
a um contrato. Veja, por exemplo, Graves v. Northern NY Pub. Co., 260 AD 900, 22 NYS2d 537
(1940) (negando provimento à oferta de $ 1000, que apareceu na "coluna de piada" do jornal,
para qualquer pessoa que pudesse fornecer um número de telefone comumente disponível). Por
outro lado, se não houver indicação de que a oferta está "evidentemente em tom de brincadeira"
e que uma pessoa objetiva e razoável acha que a oferta é séria, então pode haver uma oferta
válida. Veja Barnes,549 P.2d em 1155 ("[I] f do gracejo não é aparente e um ouvinte razoável
acreditaria que uma oferta estava sendo feita, então o falante se arrisca a formação de um
contrato que não foi intencional."); veja também Lucy v. Zehmer, 196 Va. 493, 84 SE2d 516, 518,
520 (1954) * 128 (ordenando a execução específica de um contrato para comprar uma fazenda
apesar do protesto do réu de que a transação foi feita em tom de brincadeira como "apenas um
bando de dois bêbados doggoned blefando '").

2. Necessidade de uma determinação do júri

O demandante também sustenta que o julgamento sumário é impróprio porque a questão de


saber se o comercial transmitiu uma oferta sincera pode ser respondida apenas por um
júri. Baseando-se no dito de Gallagher v. Delaney, 139 F.3d338 (2d Cir. 1998), o autor argumenta
que um juiz federal vem de um "segmento restrito do espectro socioeconômico americano
enormemente amplo", id. 342, e, portanto, que a questão de saber se o comercial constituía uma
oferta séria deve ser decidida por um júri composto, inter alia, por membros da "Pepsi
Generation", que são, como a autora, "jovens, abertos a aventura, disposta a fazer o não
convencional ". ( VejaLeonard Aff. ¶ 2.) O queixoso essencialmente argumenta que um juiz
federal consideraria sua reivindicação de maneira diferente de outros membros da "Geração
Pepsi".

Argumento do demandante que sua reivindicação deve ser colocada para um júri é sem
mérito. Gallagher envolveu uma alegação de assédio sexual na qual a acusada supostamente
convidou a demandante a sentar em seu colo, deu a ela presentes inapropriados do Dia dos
Namorados, disse a ela que "ela trouxe sentimentos que ele não tinha desde os dezesseis anos"
e "convidou para ajudá-lo a alimentar os patos na lagoa, uma vez que ele era "um bacharel para a
noite." Gallagher, 139 F.3d em 344. O tribunal concluiu que a determinação do júri era
particularmente apropriada porque um juiz federal não tinha "o real real experiência de vida
necessária para interpretar a dinâmica sexual sutil do local de trabalho com base em nuances,
percepções sutis e comunicações implícitas ". Identidade.em 342. Este caso, em contraste,
apresenta uma questão sobre se havia uma oferta para celebrar um contrato, exigindo que o
Tribunal determinasse como uma pessoa objetiva e razoável teria entendido o comercial do
réu. Tal investigação é comumente realizada pelos tribunais em uma moção para julgamento
sumário. Veja Krumme, 143 F.3d em 83; Bourque, 42 F.3d em 708; Wards Co., 761 F.2d em 120.

3. Se o comercial foi "evidentemente feito em tom de brincadeira"

A insistência do queixoso de que o comercial parece ser uma oferta séria exige que o tribunal
explique por que o comercial é engraçado. Explicar porque uma piada é engraçada é uma tarefa
assustadora; como o ensaísta EB White observou, "O humor pode ser dissecado, como um sapo
pode, mas a coisa morre no processo ..." [11] O comercial é a personificação do que o acusado
apropriadamente caracteriza como "humor maluco". (Def. Mem. Às 18)

Primeiro, o comercial sugere, como os comerciais costumam fazer, que o uso do produto
anunciado transformará o que, para a maioria dos jovens, pode ser uma experiência bastante
rotineira e comum. A tatuagem militar e a música marcial agitada, bem como o uso de legendas
em uma fonte Courier que rola mensagens concisas pela tela, como "SEGUNDA-FEIRA 7h58",
evocam os thrillers militares e de espionagem. A implicação do comercial é que a mercadoria da
Pepsi Stuff vai injetar drama e momento em vidas até agora não excepcionais. O comercial,
nesse caso, torna as alegações exageradas semelhantes às de muitos anúncios de televisão:
que, ao consumir roupas, carros, cervejas ou batatas fritas em destaque, a pessoa se tornará
atraente, elegante, desejável e admirada por todos. Um espectador razoável entenderia tais
propagandas como mero exagero,ver, por exemplo, Hubbard v. General Motors Corp, 95
Civ. 4362 (AGS), 1996 WL 274018, em * 6 (SDNY 22 de maio de 1996) (anúncio descrevendo o
automóvel como "Like a Rock", era mero exagero, não uma garantia de qualidade); Lovett, 207
NYS em 756; e abster-se de interpretar as promessas do comercial como sendo literalmente
verdadeiras.

Em segundo lugar, o fedelho destaque no comercial é um piloto altamente improvável, alguém


que mal podia ser confiado com o * 129 chaves do carro de seus pais, muito menos a aeronave
prêmio da Marinha dos Estados Unidos. Em vez de verificar os medidores de combustível em sua
aeronave, o adolescente gasta seus preciosos minutos preflight preening. A preocupação do
jovem por seu penteado parece se estender ao seu vôo sem capacete. Finalmente, o comentário
do adolescente de que pilotar um Harrier Jet para a escola "com certeza bate o ônibus" evidencia
uma atitude improvável e despreocupada em relação à relativa dificuldade e perigo de pilotar um
avião de combate em uma área residencial, em vez de usar transporte público. [12]

Terceiro, a noção de viajar para a escola em um Harrier Jet é uma fantasia adolescente
exagerada. Neste comercial, a fantasia é ressaltada pela maneira como os colegas de escola do
adolescente ficam boquiabertos de admiração, ignorando sua lição de física. A força do vento
gerado pelo jato Harrier sopra a roupa de um professor, literalmente expondo uma figura de
autoridade. Como se para enfatizar a fantástica qualidade de ter um Harrier Jet chegando na
escola, o Jet pousa ao lado de um bicicletário plebeu. Essa fantasia é, obviamente, extremamente
irrealista. Nenhuma escola forneceria espaço de pouso para o jato de combate de um aluno, ou
toleraria a interrupção que o uso do jato causaria.

Quarto, a principal missão de um Harrier Jet, de acordo com o Corpo de Fuzileiros Navais dos
Estados Unidos, é "atacar e destruir alvos de superfície sob condições visuais diurnas e
noturnas". Corpo de Fuzileiros Navais dos Estados Unidos, Factfile: AV-8B Harrier II (última
modificação em 5 de dezembro de 1995). Fabricado pela McDonnell Douglas, o Harrier Jet
desempenhou um papel significativo na ofensiva aérea da Operação Tempestade no Deserto em
1991. Ver id. O jato é projetado para transportar uma carga considerável de armamento, incluindo
mísseis Sidewinder e Maverick. Veja id. Como noticiou uma reportagem, "Totalmente carregado,
o Harrier pode flutuar como uma borboleta e picar como uma abelha, embora uma borboleta rujir
de 14 toneladas e uma abelha com 9.200 libras de bombas e mísseis". Jerry
Allegood, Marines confiam no Harrier Jet, apesar dos críticos,News & Observer (Raleigh), 4 de
novembro de 1990, em C1. À luz da bem documentada função do Harrier Jet em atacar e destruir
alvos aéreos e de superfície, reconhecimento armado e interdição aérea, e guerra antiaérea
ofensiva e defensiva, a representação de tal jato como uma maneira de chegar à escola pela
manhã é claramente não é grave mesmo se, como o demandante alega, o jato é capaz de ser
adquirido "de uma forma que elimine seu potencial para uso militar". ( Veja Leonard Aff. ¶ 20.)

Em quinto lugar, o número de pontos da Pepsi que o comercial menciona como necessário para
"comprar" o jato é de 7.000.000. Para acumular esse número de pontos, a pessoa teria que beber
7.000.000 de Pepsis (ou aproximadamente 190 Pepsis por dia durante os próximos cem anos,
uma possibilidade improvável), ou um teria que comprar aproximadamente 700.000 dólares em
Pontos Pepsi. O custo de um Harrier Jet é de aproximadamente US $ 23 milhões, fato do qual o
autor estava ciente quando se propôs a reunir a quantia que ele acreditava necessária para
aceitar a oferta alegada. ( Ver Declaração Juramentada de Michael E. McCabe, 96 Civ. 5320, 14
de agosto de 1997, Ex. 6 (Leonard Business Plan).) Mesmo que uma pessoa objetiva e razoável
não estivesse ciente desse fato, ele concluiria que a compra de uma avião de caça por US $
700.000 é um negócio bom demais para ser verdade. [13]

* 130 O autor argumenta que uma pessoa objetiva e razoável teria entendido o comercial para
fazer uma oferta séria de um jato Harrier, porque não havia "absolutamente nenhuma distinção na
maneira" (Pl. Mem. Em 13), em que os itens no comercial foram apresentados. O demandante
também depende de um comunicado de imprensa destacando a campanha promocional, emitida
pelo réu, em que "qualquer menção é feita por réu de humor, ou qualquer coisa do tipo". ( Id. Em
5.) Estes argumentos sugerem apenas que o humor da campanha promocional foi irônico. O
humor não se limita ao que o juiz Cardozo chamou de "a piada grosseira e barulhenta ... que
evoca suas próprias gargalhadas". Murphy v. Steeplechase Amusement Co.,250 NY 479, 483,
166 NE 173, 174 (1929). À luz do óbvio absurdo do comercial, o Tribunal rejeita o argumento da
demandante de que o comercial não era claramente de brincadeira.

4. Demandas do demandante para descoberta adicional

Em seu Memorando de Direito, e em cartas à Corte, a autora argumenta que é necessária uma
descoberta adicional sobre as questões de se e como o acusado reagiu à "aceitação" do autor de
sua "oferta"; como réu e seus funcionários entendiam o comercial seria visto, com base no teste
de marketing do comercial ou em suas próprias opiniões; e como outras pessoas realmente
responderam ao comercial quando foi ao ar. ( Ver Pl. Mem. Em 1-2; Carta de David E. Nachman
ao Exmo. Kimba M. Wood, 5 de abril de 1999.)

O demandante argumenta que é necessária uma descoberta adicional sobre como o réu reagiu à
sua "aceitação", sugerindo que é significativo que o réu tenha mudado duas vezes o comercial,
pela primeira vez para aumentar o número de pontos da Pepsi necessários para comprar um jato
Harrier a 700.000.000; em seguida, novamente para alterar o comercial para declarar o montante
de 700.000.000 e adicionar "(Just Kidding)". ( VejaPl. Stat. Exh C (700 Milhões) e Exh. D (700
Milhões Brincalhão).) O Autor conclui que, "Obviamente, se a PepsiCo realmente acreditasse que
ninguém poderia levar a sério a oferta contida no anúncio original que vi, essa mudança teria sido
totalmente desnecessária e supérflua". (Leonard Aff. ¶ 14.) O registro não sugere que a mudança
na quantidade de pontos seja uma prova da seriedade da oferta. O aumento no número de
pontos necessários para adquirir um Harrier Jet pode ter sido menos motivado pelo receio de que
pessoas razoáveis exigissem Harrier Jets e mais pela preocupação de que pessoas irrazoáveis
ameaçassem um litígio frívolo.

As demandas da demandante por descobertas relacionadas a como o próprio réu entendeu a


oferta também são inúteis. Essa descoberta serviria apenas para esclarecer a intenção subjetiva
do réu em fazer a oferta alegada, o que é irrelevante para a questão de saber se uma pessoa
objetiva e razoável teria entendido que o comercial era uma oferta. Veja Kay-R Elec. Corp., 23
F.3d at 57 ("[W] e não estão preocupados com o que estava passando pelos chefes das partes no
momento [do alegado contrato]."); Mesaros, 845 F.2d em 1581; Corbin on Contracts, § 1.11 at 30.
De fato, a demandante argumenta repetidamente que a intenção subjetiva do réu é
irrelevante. ( Veja Pl. Mem. Em 5, 8, 13.)

Finalmente, a afirmação do queixoso de que ele deve ter a oportunidade de determinar se outros
indivíduos também tentaram acumular pontos Pepsi suficientes para "comprar" um Harrier Jet é
inutilizável. A possibilidade de que houvesse outras pessoas que interpretaram o comercial como
uma "oferta" de um Harrier Jet não torna essa crença mais ou menos razoável. A oferta alegada
deve ser avaliada em seus próprios termos. Feita a avaliação, * 131 a Corte conclui que o
julgamento sumário é apropriado porque nenhuma pessoa objetiva e razoável teria entendido que
o comercial era uma oferta. [14]

D. O alegado contrato não satisfaz o estatuto de fraude

A ausência de qualquer documento descrevendo o contrato alegado neste caso fornece uma
razão totalmente distinta para a concessão de um julgamento sumário. Nos termos do Estatuto de
Fraudes de Nova Iorque [15] ,

um contrato para a venda de bens pelo preço de US $ 500 ou mais não é exeqüível por meio de
ação ou defesa, a menos que haja algum escrito suficiente para indicar que um contrato para
venda foi feito entre as partes e assinado pela parte contra quem seja procurado ou por seu
agente ou corretor autorizado.

NYUCC § 2-201 (1); ver também, por exemplo, AFP Imaging Corp v. Philips Medizin Systeme, 92
Civ. 6211 (LMM), 1994 WL 652510, a * 4 (SDNY 17 de novembro de 1994). Sem tal escrito, a
reivindicação do demandante deve falhar como uma questão de lei. Veja Hilord Chem. Corp. v.
Ricoh Elecs., Inc., 875 F.2d 32, 36-37 (2º Cir.1989) ("A adequação de uma redação para fins de
Estatuto de Fraudes" deve ser determinada a partir dos próprios documentos, como uma questão
de lei. '") (citando Bazak Int'l. Corp. v. Mast Indus., Inc., 73 NY2d 113, 118, 538 NYS2d 503, 535
NE2d 633 (1989)).

Simplesmente não há escrita entre as partes que evidencie qualquer transação. O autor
argumenta que o Formulário de Pedido preenchido pelo reclamante comercial, e talvez outros
acordos assinados pelo réu que o autor ainda não tenha visto, devem ser suficientes para os
propósitos do Estatuto de Fraudes, individualmente ou em conjunto. ( Veja Pl. Mem. Em 18-19.)
Para o último pedido, o demandante confia em Crabtree v. Elizabeth Arden Sales Corp., 305 NY
48, 110 NE2d 551 (1953). A Crabtree sustentou que uma combinação de escritos assinados e
não assinados satisfaria o Estatuto de Fraudes, "desde que se refiram claramente ao mesmo
assunto ou transação". Identidade. às 55, 110 NE2d 551. No entanto, o Segundo Circuito
enfatizou emHorn & Hardart Co. v. Pillsbury Co., 888 F.2d 8 (2d Cir.1989), que esta regra "cont
dois requisitos estritos de limitao". Identidade. 11. Em primeiro lugar, a escrita assinada invocada
deve, por si só, estabelecer "uma relação contratual entre as partes" . (citando Crabtree, 305 NY
a 56, 110 NE2d 551); veja também O'Keeffe v. Bry, 456 F. Supp. 822 , 829 (SDNY1978) ("Na
medida em que Crabtreepermite o uso de uma 'confluência de memorandos', a condição mínima
para tal uso é a existência de um documento [assinado] estabelecendo o compromisso básico
básico subjacente. "). O segundo requisito limiar é que a escrita não assinada deve" " seu rosto
se refere à mesma transação que a estabelecida naquele que foi assinado. ”“ Horn & Hardart, 888
F.2d às 11 (citando Crabtree, 305 NY a 56, 110 NE2d 551), ver também Bruce Realty Co. da
Flórida v. Berger, 327 F. Supp. 507 , 510 (SDNY 1971).

Nenhum dos materiais invocados pelo requerente atende a qualquer exigência de limite. O
comercial não é uma escrita; O formulário de pedido preenchido pelo requerente não contém a
assinatura do réu ou de um agente do mesmo; e na medida em que autor pede descoberta de
quaisquer contratos entre réu e seus anunciantes, tal descoberta seria inútil: autor * 132 não é um
partido, ou um beneficiário de, quaisquer contratos. Como o alegado contrato não atende aos
requisitos do Estatuto de Fraudes, o autor não tem nenhuma reivindicação por quebra de contrato
ou desempenho específico.

E. Reivindicação de Fraude da Autora

Além de mover-se para um julgamento sumário sobre a reivindicação do autor por quebra de
contrato, o réu também moveu-se para um julgamento sumário sobre a reivindicação de fraude do
demandante. Os elementos de uma causa de ação por fraude são "representação de um fato
material existente, falsidade, cientista, fraude e dano". New York Univ. v. Continental Ins. Co., 87
NY2d 308 , 639 NYS2d 283 ,662 NE2d 763 (1995) (citando Channel Master Corp v. Aluminium
Ltd. Sales, Inc., 4 NY2d 403 , 407, 176 NYS2d 259, 262, 151 NE2d 833 (1958)).

Para declarar apropriadamente um pedido de fraude, "o autor deve alegar uma deturpação ou
omissão material por parte do réu, em que se baseou, que induziu demandante" a realizar um
ato. Veja NYU, 639 NYS2d em 289,662 NE2d 763 . "Alegações gerais de que o réu entrou em um
contrato sem a intenção de realizá-lo são insuficientes para apoiar a reivindicação." Veja
id. (citando Rocanova v. Equitable Life Assur. Soc'y, 83 NY2d 603 , 612 NYS2d 339 , 634 NE2d
940 (1994)); ver também Grappo c. Alitalia Linee Aeree Italiane, SpA, 56 F.3d 427, 434 (2. °
Cir.1995) ("Em geral, não se trata de uma acção judicial quando a demandante apenas alega que
a recorrida celebrou um contrato sem intenção de realizá-lo "). Em vez disso, o queixoso deve
mostrar que a declaração falsa era garantia, ou servia de incentivo, a um acordo separado entre
as partes. VejoBridgestone / Firestone v. Crédito de Recuperação, 98 F.3d 13, 20 (2d Cir.1996)
(permitir uma reivindicação de fraude quando o demandante "demonstrar [s] uma garantia
fraudulenta de declaração falsa ou alheia ao contrato") (citando Deerfield Communications Corp v.
Chesebrough-Ponds, Inc., 68 NY2d 954, 510 NYS2d 88, 89, 502 NE2d 1003 (1986)).

Por exemplo, em Stewart v. Jackson & Nash, 976 F.2d 86 (2d Cir.1992), o Segundo Circuito
determinou que a autora havia declarado apropriadamente um pedido de fraude. No decurso das
negociações do requerente para o emprego com réu, um escritório de advocacia, réu representou
a demandante não só que demandante seria contratado (que ela era), mas também que a
empresa tinha garantido um cliente grande lei ambiental, que estava no processo de criação de
um departamento de direito ambiental, e esse demandante seria o chefe do departamento de
direito ambiental. Veja id. às 89-90. O Segundo Circuito concluiu que essas deturpações deram
origem a uma reivindicação de fraude, porque consistiam em deturpações de fatos presentes, em
vez de promessas futuras.
Autor neste caso não alegou que ele foi induzido a entrar em um contrato por alguma declaração
falsa, mas sim que o réu nunca teve qualquer intenção de fazer o bem em sua "oferta" de um jato
Harrier. ( Veja Pl. Mem. Em 23.) Porque esta alegação "alega apenas que o réu entrou em um
contrato sem intenção de realizá-lo" , Grappo, 56 F.3d em 434, julgamento sobre esta alegação
deve entrar para réu.

III Conclusão

Em suma, existem três razões pelas quais a demanda do demandante não pode prevalecer como
uma questão de lei. Primeiro, o comercial era meramente uma propaganda, não uma oferta
unilateral. Em segundo lugar, a atitude irônica do comercial não faria com que uma pessoa
razoável concluísse que uma empresa de refrigerantes estaria ofertando aviões de combate como
parte de uma promoção. Em terceiro lugar, não há escrita entre as partes suficiente para
satisfazer o Estatuto de Fraudes.

Pelas razões expostas acima, a Corte concede a moção do réu para julgamento sumário. O
secretário do tribunal é instruído a encerrar esses casos. Todos os movimentos pendentes são
discutíveis.

NOTAS

[1] A recitação dos fatos do presente caso pelo Tribunal é extraída das declarações de fatos não
contestados apresentadas pelas partes de acordo com a Norma Civil Local 56.1. A maioria das
citações refere-se à declaração de fatos do réu, porque o demandante não contesta muitas das
afirmações factuais do réu. ( Veja a resposta de Leonard à Declaração da Regra 56.1 da PepsiCo
("Pl.Stat.").) O desacordo do autor com certas declarações do réu é anotado no texto.

Em um despacho datado de 24 de novembro de 1997, em um caso relacionado (96 Civ. 5320), a


Corte estabeleceu um relato inicial dos fatos do presente caso. Uma vez que as partes tiveram
uma descoberta adicional desde aquela Ordem e criaram Declarações e Contra-Declarações da
Regra Civil Local 56.1, a recitação dos fatos aqui contidos deve ser considerada definitiva.

[2] Neste ponto, a seguinte mensagem aparece na parte inferior da tela: "Oferta não disponível
em todas as áreas. Veja detalhes sobre pacotes especialmente marcados."

[3] Como Leonard e PepsiCo eram cada uma das demandantes em uma ação e réu na outra, a
Corte se referirá às partes como "Leonard" e "PepsiCo", ao invés de demandantes e réus, por sua
discussão da história processual desta litígio.

[4] O processo na Flórida alegou que o comercial havia sido exibido na Flórida. Essa afirmação
não só era irrelevante, na medida em que a autora não havia realmente visto o comercial na
Flórida, mas mais tarde provou ser falsa. Veja Leonard v. PepsiCo, 96-2555 Civ.-King, em 1
(SDFla. 6 de novembro de 1996) ("A única conexão que este caso tem com este fórum é que o
advogado do Autor está no Distrito Sul da Flórida"). .

[5] Acima de tudo, Pro foi anulado por outros motivos por Hasbrouck v. Texaco, Inc., 842 F.2d
1034, 1041 (9º Cir.1987), aff'd, 496 US 543 , 110 S. Ct. 2535, 110 L. Ed. 2d 492
(1990). Veja Chroma Lighting v. GTE Produtos Corp, 111 F.3d 653, 657 (9 Cir.1997), cert. negado
sub nom., Osram Sylvania Produtos, Inc. v. Von Der Ahe, 522 EUA 943, 118 S. Ct. 357, 139 L.
Ed. 2d 278 (1997).
[6] Também comunicou palavras adicionais de reserva: "Oferta não disponível em todas as áreas.
Veja detalhes sobre pacotes especialmente marcados."

[7] A reserva dos detalhes da oferta neste caso a distingue de Payne v. Lautz Bros. & Co., 166
NYS 844 (NYCity Ct.1916). Em Payne, um corretor de cupons e cupons comprou enormes
quantidades de cupons produzidos pelo réu, uma empresa de sabão, e tentou resgatá-los por
4.000 passagens de ida e volta para uma praia local. O tribunal decidiu por demandante,
observando que os anúncios eram "absolutamente irrestritos. Ele não continha qualquer
referência a qualquer de suas propagandas anteriores de qualquer forma". Identidade. em 848.
No caso presente, pelo contrário, o comercial reservou explicitamente os detalhes da oferta ao
Catálogo.

[8] Embora o parecer da Corte de Apelações seja omisso sobre exatamente o que era uma bola
de fumaça carbólica, o registro histórico revela que ela era uma bola oca compressível, do
tamanho de uma maçã ou laranja, com uma pequena abertura coberta por alguns. material
poroso, como seda ou gaze. A bola foi parcialmente preenchida com ácido carbólico em forma de
pó. Quando a bola foi espremida, o pó seria forçado através da abertura como uma pequena
nuvem de fumaça. Ver Simpson, supra, em 262-63. Na época, o ácido carbólico era considerado
fatal se consumido em mais do que pequenas quantidades. Veja id. em 264.

[9] A Bola de Fumaça Carbólica inclui uma formulação clássica deste princípio: "Se eu anunciar
ao mundo que meu cachorro está perdido, e que qualquer um que trouxer o cachorro para um
lugar em particular receberá algum dinheiro, todos os policiais ou outros pessoas cujo negócio é
encontrar cães perdidos para se sentar e escrever uma nota dizendo que eles aceitaram a minha
proposta? " Esfera de Fumo Carbica, 1 QB a 270 (Bowen, LJ).

[10] Em seu depoimento, o autor coloca grande ênfase em um comunicado de imprensa escrito
pelo réu, que caracteriza o Harrier Jet como "o último prêmio da Pepsi Stuff". ( Veja Leonard Aff. ¶
13.) O autor simplesmente ignora o restante do release, que não faz menção ao Harrier Jet,
mesmo quando ele apresenta em detalhes o número de pontos necessários para resgatar outras
mercadorias.

[11] Citado em Gerald R. Ford, Humor and the Presidency 23 (1987).

[12] A este respeito, o adolescente do anúncio contrasta com as figuras distintas que
testemunharam a eficácia do Carbolic Smoke Ball, incluindo a Duquesa de Sutherland; os condes
de Wharncliffe, Westmoreland, Cadogan e Leitrim; as condessas Dudley, Pembroke e
Aberdeen; as marquises de Bath e Conyngham; Sir Henry Acland, o médico do príncipe de
Gales; e sir James Paget, cirurgião sargento da rainha Vitória. Veja Simpson, supra, em 265.

[13] Em contraste, os anunciantes do Carbolic Smoke Ball enfatizaram sua seriedade, afirmando
no anúncio que "£ 1,000 é depositado no Banco da Aliança, mostrando nossa sinceridade no
assunto". Bola de Fumaça Carbólica, 1 QB em 257. Da mesma forma, em Barnes, "as
declarações subsequentes, conduta e as circunstâncias mostram uma intenção de levar qualquer
ouvinte a acreditar que as declarações foram feitas com seriedade". Barnes, 549 P.2d em 1155. A
oferta em Barnes, além disso, foi feita no sério fórum de audiências perante uma comissão
estadual; não, como afirma o acusado, em uma "convenção de jogos de
azar". Compare Barnes, 549 P.2d em 1154, com Def. Mem. De resposta às 6.

[14] Mesmo se a autora fosse autorizada a descobrir todas essas questões, tal descoberta seria
relevante apenas para a segunda base para a opinião da Corte, que nenhuma pessoa razoável
teria entendido que o comercial era uma oferta. Essa descoberta não alteraria o princípio básico
de que um anúncio não é uma oferta, conforme estabelecido na Seção II.B deste Pedido e
Opinião, supra; nem afetaria a conclusão de que a oferta alegada não cumpriu com o Estatuto de
Fraudes, conforme estabelecido na Seção II.D, infra.
[15] Tendo determinado que o anúncio do réu não era uma oferta, o último ato necessário para
concluir o contrato seria a aceitação do réu em Nova York do Formulário de Pedido do
queixoso. Assim, o Tribunal deve aplicar a lei de Nova York sobre o estatuto de fraude. Veja
supra Seção II.A.2.