Você está na página 1de 123

DIREITO PROCESSUAL PENAL

28º CPR

1
Sumário
1.a. Teoria do processo. Princípios constitucionais do processo penal. .......................................................................................... 4
1.b. Provas no processo penal: documental e testemunhal. Reconhecimentos (pessoas e coisas). Acareação. Buscas e
apreensões. Prova pericial. Peritos e intérpretes. ........................................................................................................................... 7
1.c. Recursos no Processo Penal: Apelação. ................................................................................................................................ 10
2.a. Sistemas processuais............................................................................................................................................................. 12
2.b. Coisa julgada e preclusão. ..................................................................................................................................................... 14
2.c. Os reflexos do Pacto de São José da Costa Rica no processo penal brasileiro. ................................................................... 16
3.a. Princípios da Ação Penal ....................................................................................................................................................... 18
3.b. Indícios e Questões Probatórias. ........................................................................................................................................... 19
3.c. Recursos no Processo Penal: Embargos de Declaração, Embargos Infringentes e de Nulidade e Embargos de Divergência.
...................................................................................................................................................................................................... 20
4.a. Princípios e questões relativas aos Inquéritos Policiais e Investigações Criminais. ............................................................... 23
4.b. Procedimentos especiais. ....................................................................................................................................................... 25
4.c. Revisão criminal ..................................................................................................................................................................... 27
5.a – Ação Penal: espécie. Denúncia. Queixa. .............................................................................................................................. 29
5.b – O defensor e o assistente no processo penal brasileiro ....................................................................................................... 32
5.c – Sigilos bancário e fiscal ........................................................................................................................................................ 34
6.a Hipóteses e requisitos para arquivamento de inquéritos e investigações criminais. ................................................................ 35
6.b Medidas assecuratórias ou acautelatórias do CPP e de leis especiais.................................................................................... 37
6.c Procedimento relativo aos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas. .......................................................................... 39
7.a. Efeitos da condenação. Reparação do dano. ......................................................................................................................... 40
7.b. Controle externo da atividade policial. .................................................................................................................................... 42
7.c. Prova no processo penal: princípios e questões gerais. ......................................................................................................... 43
8.a. Condições da ação e pressupostos processuais. ................................................................................................................... 45
8.b. Prisões. Espécies, requisitos e cabimento. ............................................................................................................................ 47
8.c. Habeas Corpus e Mandado de Segurança em matéria penal................................................................................................. 49
9.a. O Ministério Público no processo penal brasileiro .................................................................................................................. 51
9.b Medidas cautelares e liberdade provisória no CPP em leis especiais. .................................................................................... 52
9.c Execução das penas restritivas de direitos: espécies, forma de cumprimento, incidentes. Execução da pena de multa. ........ 54
10.a. Conflito de atribuições entre Membros do Ministério Público. Declínio de atribuição............................................................ 56
10.b. Perpetuatio jurisdictionis ....................................................................................................................................................... 58
10.c: Indulto, graça e anistia.......................................................................................................................................................... 60
11.a.Jurisdição e competência. ..................................................................................................................................................... 62
11. b. Citações, notificações e intimações no CPP e em leis especiais. Cartas: precatória, de ordem e rogatória. ....................... 65
11.c.Provas ilícitas. ....................................................................................................................................................................... 66
12.a. Execução penal: objeto e aplicação da Lei de Execução Penal. Direitos e deveres da pessoa presa. Órgãos da execução
penal. Estabelecimentos penais. ................................................................................................................................................... 68
12.b. Sentenças e outros atos judiciais. ........................................................................................................................................ 70
12.c. Nulidades no Processo Penal. Princípios. ............................................................................................................................ 72
13.a. Competência da JF. ............................................................................................................................................................. 74
13.b. Transação Penal (TP) .......................................................................................................................................................... 78
13.c. Execução das penas privativas de liberdade. Regimes, progressão, autorizações de saída, remição, monitoração
eletrônica....................................................................................................................................................................................... 80
14.a. Questões prejudiciais. Exceções. Conflitos. Incompatibilidades e impedimentos no processo penal. Incidentes de falsidade
e de insanidade mental. ................................................................................................................................................................ 85
14.b. Recursos: questões gerais, princípios, pressupostos, requisitos efeitos e espécies............................................................. 87
14.c. Juizados Especiais Criminais. .............................................................................................................................................. 89
15.a. O Juiz no processo penal brasileiro. Funcionários da Justiça............................................................................................... 91
15.b. Procedimentos relativos aos crimes de competência do Tribunal do Júri ............................................................................. 92
15.c. Cooperação internacional: espécies e procedimentos. Convenções internacionais contra a corrupção e contra o crime
organizado. ................................................................................................................................................................................... 94
16.a. Proteção especial a vítimas e testemunhas.......................................................................................................................... 96
16.b. Procedimentos Comum (ordinário, sumário e sumaríssimo) e Especiais. ............................................................................ 98
16.c. Competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral em matéria penal. ............................................................................ 100
17.a. Restituição de coisas apreendidas. Perdimento de bens. .................................................................................................. 102
17.b. Organizações criminosas: conceito. Investigação e meios de obtenção de prova. Lei no 12.850/13 e Lei no 12.694/12. ... 104
17.c. Atos processuais: lugar, forma de realização, prazos e sanções. ....................................................................................... 106
18 a. Ação penal originária. Competência, legitimidade, procedimento e requisitos em geral. .................................................... 107
18. b. Proteção e benefícios legais a réus ou investigados colaboradores. ................................................................................. 109
18.c. Regulamento Penitenciário Federal. ................................................................................................................................... 110
19.a. Suspensão Condicinal do Processo ................................................................................................................................... 111
19.b. Recursos especial, extraordinário e ordinário ..................................................................................................................... 114
19.c - Procedimento relativo aos crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50 e Decreto-Lei nº 201/67). ................................. 116
20.a. Norma de direito processual penal no tempo e no espaço. Interpretação e integração da lei processual penal................. 119
20.b. Interrogatório do réu, confissão e perguntas. Procedimentos. Ordem da instrução processual.......................................... 121
20.c. Recurso em sentido estrito. Agravos. Correição parcial. .................................................................................................... 122

2
3
1.a. Teoria do processo. Princípios constitucionais do processo penal.

Pacelli adota uma noção de Estado Democrático de Direito orientada pela necessidade de reconhecimento e de
afirmação dos direitos fundamentais, não só como meta política, mas como critério de interpretação do Direito, e, de modo
especial, do Direito Penal e do Direito Processual Penal. “E isso não só é possível como necessário, na medida em que a
intervenção penal vem explicitamente admitida no texto constitucional (ver, por exemplo, referência expressa, aos crimes de
racismo, de tortura, de drogas e entorpecentes, aos crimes hediondos, bem como à garantia processual da ação privada
subsidiária da pública no caso de inércia do Ministério Público – art. 5º, XLII, XLIII, LIX, CF)” (2014, p. 32). A partir dessa
noção, defende que a tutela penal deve ser dirigida à proteção dos direitos fundamentais no marco do Direito Penal de
Intervenção Mínima, tendo como postulados de interpretação constitucional a máxima efetividade dos direitos fundamentais
e a proibição de excesso (desdobramentos do princípio da proporcionalidade sistematizados pelo direito alemão). Para o
autor, os postulados são abstrações deduzidas do sistema dos direitos fundamentais que configuram a base do nosso
ordenamento, como métodos de interpretação e aplicação das normas jurídicas; já os princípios, tais como as regras, são
normas jurídicas implícita ou explicitamente positivadas nos textos constitucionais ou legais, cuja correta interpretação só
pode ser alcançada se em consonância com os postulados (2014, p. 32-33). Como o CPP é um Decreto-lei (3.689/41) que
tem nítida inspiração fascista, imperioso proceder à sua ressignificação à luz dos princípios da CRFB/88. Natureza jurídica
dos princípios: normas jurídicas (pós-positivismo/ neoconstitucionalismo). Para Pacelli, os princípios se apresentam como
normas fundantes do sistema processual, sem os quais não se cumpriria a tarefa de proteção dos direitos fundamentais,
visto que o Direito Processual Penal é essencialmente de fundo constitucional (2010, p. 37).
Princípio do devido processo legal (art. 5°, LIV, CRFB/88): a) procedimental ou formal: a pretensão punitiva
deve perfazer-se dentro de um procedimento regular, perante autoridade competente, tendo como alicerce provas
validamente colhidas, respeitando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa; b) material: obediência à razoabilidade
(STF, HC nº 45.232), se divide em duas vertentes: I) negativa (proibição do excesso): essa restrição é adequada a alcançar
o fim desejado (adequação)? A restrição é menos gravosa (necessidade)?; o valor protegido é mais importante que o
restringido (proporcionalidade em sentido estrito?; e II) positiva (dever de proteção ou “proibição de proteção insuficiência –
STF: RE nº 418.376 e ADI 3112): a Constituição prevê, como forma de proteger os cidadãos, alguns mandados de
criminalização; o Estado não é mais inimigo, mas antropologicamente um amigo. O Direito Penal é locus propício de proteção
aos Direitos Fundamentais. Conferir STF, HC nº 104.410/RS, (descriminalização do crime de porte de arma desmuniciada x
Princípio da proibição de proteção insuficiente). Garantismo integral x Garantismo penal hiperbólico monocular: interesse
particular e persecução penal por meio da proporcionalidade (Douglas Fischer).
Princípio acusatório: consiste a divisão das funções de acusar, defender e julgar entre diferentes órgãos. Opõe-
se ao Princípio inquisitório, em que há a concentração de duas ou mais dessas funções nas mãos do mesmo órgão. No
Brasil, há o predomínio do Princípio acusatório (art. 129, I e art. 5°, LIII, CRFB/88 – conferir ADI 1570/2004), porém com
algumas mitigações. O art. 40, CPP, deve ser analisado sob a luz deste princípio e do da independência funcional do MP
(art. 127, §1º, CRFB/88), no sentido de que a atuação do MP não está vinculada à análise do magistrado. DOUGLAS
FISHCER (O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO À LUZ DA CF/1988 E O PL 156): o “sistema acusatório se
caracteriza por contar com dois elementos fixos, que são: o princípio acusatório e o fato de que somente o
oferecimento da acusação é que permite o início de seu processo. Os demais elementos invocados pela doutrina (p.
ex., os princípios da oralidade, contraditório, publicidade e igualdade de armas) são elementos variáves desse sistema [...]”.
Não há nenhum óbice de que exista a coincidência e concentração na mesma figura dos poderes de investigação e de
acusação. A contrario sensu, esta circunstância de aglutinação de papéis não importará em qualquer desvirtualmento do
sistema acusatório.[...] Desde já deixamos expresso e claro que, segundo nossa leitura, não há previsão expressa na
Constituição Federal de 1988 de que o sistema adotado no Brasil seria o acusatório. Mas tal circunstância não impede
que, a partir da compreensão (aberta e sistêmica) dos princípios, regras e valores insertos na Carta dirigente, possa ser
extraída conclusão que o nosso sistema se pauta pelo princípio acusatório. Com efeito, nos termos do art. 129, I, CF,
compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. Portanto, o titular da ação penal
(ressalvado os casos específicos), de regra, é o parquet. E a função de julgar pertence ao Judiciário, observado o
princípio (fundamental) do juiz natural.
Princípio da igualdade ou da “paridade de armas”: corolário do devido processo legal, consiste na concessão
de tratamento isonômico às partes no curso do processo. A igualdade deve ser analisada no aspecto material (“tratar os
desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades”). DOUGLAS FISHCER (O SISTEMA ACUSATÓRIO
BRASILEIRO À LUZ DA CF/1988 E O PL 156): a imparcialidade do julgador (fundamental para a manutenção da paridade
de armas) deve ser vista como (e unicamente) um meio de impedir que o juízo adote uma postura acusatória no sentido de
ele, sem qualquer iniciativa do titular da ação penal, atue de forma substitutiva na produção da prova que entenda deva ser
feita. Numa síntese, compreendemos haver vedação ao Juiz de iniciativa judicial de produção de prova na fase
investigatória, mas não visualizamos qualquer incompatibilidade para que, inclusive de ofício, e sempre
excepcionalmente, determine diligência probatória para o fim (único) de esclarecer dúvidas sobre a prova já
produzida pelas partes.
Princípio do juiz natural: Origem: direito anglo-saxão, ligado à proibição de criação de tribunal de exceção; já o
direito norte-americano acrescentou a exigência de regra de competência previamente estabelecida ao fato. O Direito
brasileiro adota o princípio em suas duas vertentes fundamentais: a) vedação ao tribunal de exceção (CRFB/88, art. 5º,
XXXVII); e b) competência para julgamento atribuída pela Constituição (em razão da matéria e em razão da prerrogativa de
função – ex.: art. 5º, XXXVIII, “d” e art. 52, I).
Juiz legal: conforme definido em lei. STF (HC nº 91.253): a criação de varas especializadas não fere o principio
do juiz natural. STJ (HC nº 109.456 – mudança de entendimento) /STF (RE nº 597.133/RS, Repercussão Geral): o julgamento
por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio do juiz natural
nem o duplo grau de jurisdição, já que o recurso se dirige ao Tribunal e não aos juízes/desembargadores que nele estejam
atuando. Também pode contemplar a obrigatoriedade do Juiz Imparcial. Identidade física do juiz no Processo Penal: presente
no Júri e agora, como regra, para todos os processos criminais (art. 399, §2°, CPP c/c art. 132, CPC).

4
Princípio do promotor natural: significa a vedação à designação arbitrária de membros do MP, pela Chefia da
Instituição, para patrocinar causas específicas. Tem havido uma oscilação jurisprudencial sobre a matéria. STJ: não é
simétrico como o juiz natural, diz respeito a indicações manipuladoras feitas pelo Procurador-Geral (com viés político ou de
forma oportunista). STF: há precedente contrário (RE nº 387.974), mas há vários outros em que reconhece a sua existência
(leading case: HC nº 67.759). O princípio do promotor natural deve ser um reforço ao principio da inamovibilidade e
independência funcional (MAZZILLI, p. 33).
Defensor Natural: A ideia de defensor natural consiste na vedação de nomeação de defensor diverso daquele
defensor público que tem atribuição legal para atuar na causa. Vedam-se a nomeação de defensor dativo pelo juiz e
designações arbitrárias do Defensor Público Geral (TÁVORA, p. 60-61).
Contraditório: Art. 5º, LV, CRFB/88. Garantia de participação informada (debater toda matéria decidida em juízo)
= informação de qualquer fato contrário ao interesse da parte + possibilidade de participação ou reação + paridade de armas,
ou que a oportunidade da resposta possa ser dada na mesma intensidade e extensão (aspecto substancial, Elio Fazzalari).
Ex. Súmula STF nº 707. DOUGLAS FISHCER (O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO À LUZ DA CF/1988 E O PL 156):
É importante sobremaneira assentar que há diferenças fundamentais entre o princípio da ampla defesa (do que aqui se fala)
com o do contraditório (possibilidade franqueada às partes em contraditar os argumentos e provas trazidas pela que se
apresenta em pólo adverso).
Ampla defesa: Art. 5º, LV, CRFB/88. Consiste na garantia de utilização pela defesa de todos os meios admitidos
em direito para provar suas alegações. Constitui-se em defesa técnica (efetuada por profissional) e autodefesa (realizada
pelo próprio imputado – direito de ser ouvido em audiência e direito de presença aos atos), aspectos que se complementam
(RE nº 602.543-RG-QO). Ex. súmulas STF nº 523, 705 e 707. Não basta a possibilidade em abstrato de uso de todos os
meios de defesa pelo acusado – a defesa tem que ser efetiva (ver observação sobre o aspecto substancial do contraditório).
DOUGLAS FISHCER - SV14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa. A súmula era desnecessária, pois o artigo 7º, inciso XIII, do Estatuo da OAB, já
disciplinava satisfatoriamente a matéria. Ainda, o teor da súmula é restritivo, pois limitas-se a inquéritos, quando na verdade
o direito se estende a qualquer tipo de procedimento investigatório de responsabilidade de qualquer autoridade, em atenção
à ampla defesa (e não ao contraditório).
Inocência presumida (“In dubio pro Reo” e “Favor Rei”): Tem três aspectos: a) quanto à prova: ônus da prova
do fato e autoria é da acusação (Pacelli entende que as excludentes de ilicitude e culpabilidade devem ser provadas pelo
réu); b) quanto ao tratamento: o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas
exclusivamente na possibilidade de condenação – parcimônia no manejo da prisão processual e do indiciamento do
investigado – desconsideração de processo em que não haja condenação definitiva para fins civis; c) quanto à restrição da
liberdade: não há prisão cautelar obrigatória – vedação de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Direito ao silêncio e não autoincriminação (“Nemo tenetur se detegere”): origem histórica no direito anglo-
saxão. Permite que o acusado permaneça em silêncio durante toda investigação e em juízo e impede que ele seja compelido
a produzir ou contribuir com a prova contrária ao seu interesse (art. 5°, LXIII, CRFB/88). Extensão e limites no direito
brasileiro: o interrogatório como meio de defesa (STF: HC 94.016) – a mera recusa de manifestação por parte do paciente
não pode ser interpretada em seu desfavor para fins de decretação de prisão preventiva (STF: HC nº 91.514); proteção
contra o interrogatório sub-reptício; proteção contra a mentira em interrogatório – permite o réu selecionar as perguntas que
vai responder; não protege contra elementos de prova real que se tenha tornado, por livre vontade do sujeito passivo, rei
derelictae (ex.: é possível fazer DNA a partir de copo jogado no lixo). O STF/STJ entendem que o uso de documento falso
não está abrangido pela não autoincriminação, configurando-se, assim, o crime do artigo 304 CP (STF: HC nº 1.003.314/MS,
HC 111706/SP; STJ: AgRg no REsp 1369983/RS, HC 176405/RO). A vedação à autoincriminação não pode ser oposta em
relação à identificação falsa do acusado, hipótese em que poderá responder pelo crime de identidade falsa (STF, RE
640.139; STJ, HC 151.866; Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é
típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.). Em suma, tanto o STF como o STJ entendem que a alegação
de autodefesa não serve para descaracterizar a prática dos delitos do art. 304 ou do art. 307 do CP. “Direito de mentir”:
bastante polêmico. Há doutrinadores que defendem que, por conta do direito ao silêncio, o acusado teria direito de mentir
em juízo; para outros doutrinadores, há apenas a inexigibilidade da verdade, pois, no Brasil, o perjúrio (mentira contada pelo
acusado) não é tipificado – contudo, se a mentira do acusado incriminar terceiro inocente, deverá responder pelo crime
denunciação caluniosa. Também é crime a conduta de acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado
por outrem, nos termos do art. 341 do CP – crime de autoacusação falsa – (Renato Brasileiro, 2014, p. 81). DOUGLAS
FISHCER: não se admite a condução coercitiva do réu para fins de interrogatório, pois, se ele pode se recusar a
depor, pode, também, deixar de comparecer. Todavia, para o ato de reconhecimento (artigo 226 do CPP), o réu pode
ser conduzido coercitivamente, sendo que não há que se falar, com isso, em ofensa ao direito ao silêncio
(Comentários, página 462). De acordo com Pacelli e Fischer, “para o ato de reconhecimento, se o acusado, regularmente
intimado, não comparecer, poderá ele ser conduzido coercitivamente, para que a testemunha ou testemunhas (e o ofendido)
façam – ou não – a identificação de autoria do delito” (p. 433), inexistindo qualquer ofensa ao chamado direito ao silêncio.
Vedação de revisão pro societate: impede que alguém possa ser julgado mais de uma vez pelo mesmo fato do
qual já tenha sido absolvido, por decisão passada em julgado. Consagrado no Pacto do São José da Costa Rica (art. 8.4).
STF: não se aplica o princípio no caso de extinção de punibilidade baseada em certidão falsa de óbito, podendo ser retomado
o processo (HC nº 84.525). Arquivamento (por atipicidade) proferido por juiz absolutamente incompetente faz coisa julgada
material (HC nº 83.346).
Proibição de prova ilícita (art. 157, CPP): Prova ilícita: violação do direito material. Prova ilegítima: violação do
direito processual. Fonte independente: a prova é ilícita por derivação, mas, se for possível chegar ao mesmo resultado por
outra fonte de prova, não haverá qualquer ilicitude (STF: HC nº 83.921). Descoberta inevitável: por juízo de probabilidade,
se demonstrada que a prova seria descoberta independentemente da prática de ato ilícito/ilegítimo (não é considerada ilícita.
STJ: HC nº 52.995). STF: admite a utilização de provas ilícitas/ilegítimas no processo penal em caráter excepcional e

5
exclusivamente em favor da defesa, após efetuada a ponderação de interesses com outros princípios constitucionais (ex.:
dignidade da pessoa humana).
Princípio da demanda: Correlação entre acusação e sentença – impossibilidade de o juiz imputar ao réu, de
ofício, fatos não descritos na peça acusatória. Fundamenta o instituto da mutatio libelli. O STF admite que o MP pode re-
denunciar um acusado por outros fatos ocorridos no mesmo contexto, ao argumento de que “a ofensa à coisa julgada exige
a identidade de causa, caracterizada pela identidade do fato, sendo que esta não se verifica no caso de alteração de um dos
elementos que o constitui (tempo, lugar, conduta imputada ao agente)” (HC nº 82.980).

6
1.b. Provas no processo penal: documental e testemunhal. Reconhecimentos (pessoas e
coisas). Acareação. Buscas e apreensões. Prova pericial. Peritos e intérpretes.

Prova Documental: Segundo Nucci, documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar
um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar um fato
juridicamente relevante. Segundo PACELLI, a sua característica principal é a originalidade – daí consideram-se prova
documental não somente os escritos, mas também as provas fotográficas, cinematográficas e desenhos (p. 428-429).
Classificações de documentos: a) quanto à origem: a.1. Públicos ou oficiais; a.2. Particulares ou privados. b) quanto à forma:
b.1. Originais; b.2. Cópias. O parágrafo único do art. 232 do CPP assenta que à fotografia do documento devidamente
autenticada, se dará o mesmo valor do original. Nessa linha, o STF já decidiu que a fotocópia autenticada de cheque
tem o valor de corpo de delito. OBS: Depoimentos prestados em cartório por terceiros sobre um fato criminoso que
tenha presenciado não são prova documental, e sim testemunhal! OBS: Pareceres opinativos não se equiparam a
documentos públicos, não havendo necessidade sequer de abertura de vista para a parte contrária (STF, RHC nº
94.350/SC).
A valoração dos documentos é feita quanto a dois aspectos: a) verdade ou veracidade dos fatos representados
ou comunicados (em relação ao conteúdo); b) autenticidade (em relação à forma). A produção do documento pode ser
espontânea ou provocada (art. 234, CPP). Momento da produção: em regra, a qualquer momento (princípio da liberdade
probatória), inclusive por requisição do juiz da causa (art. 156, II, CPP). Exceção: art. 479, CPP – proibição de utilização de
documento em plenário do Júri que não tiver sido comunicado à parte contrária com antecedência, pelo menos, de 03 dias.
Prova Testemunhal: Testemunha é todo indivíduo estranho ao feito (não é vítima nem o acusado) e equidistante
das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio.
Características: (a) Judicialidade – em regra, deve ser produzida em juízo, durante a audiência de instrução e julgamento,
logo após o depoimento do ofendido (art. 400, CPP). Cuidado! Regras especiais de oitiva de testemunhas: (1) o depoimento
da testemunha residente em outro foro será tomado por meio de carta precatória, rogatória ou de ordem; (2) as pessoas
impossibilitadas de comparecerem por motivo de enfermidade ou doença serão ouvidas onde estiverem (art. 220, CPP); (3)
a testemunha presa poderá ser interrogada por meio de videoconferência (art. 185, §8º, CPP c/c Lei nº 11.900/09); (4) as
pessoas elencadas no art. 221, CPP, têm a prerrogativa de ajustarem previamente com o juiz dia, hora e local para a colheita
do testemunho. Súmula STF nº 155: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de
precatória para inquirição de testemunha.” (b) Oralidade – em regra, deve ser colhida verbalmente em contato direto com
o juiz e as partes (art. 204, CPP); possibilidade de certas autoridades prestarem depoimento por escrito. (c) Objetividade –
o depoimento deve versar sobre os fatos, sem juízo valorativo. (d) Retrospectividade – o objeto do testemunho são fatos
passados. (e) Imediação – a testemunha deve narrar aquilo que captou imediatamente por meio dos sentidos; (f)
Individualidade – cada testemunha presta seu depoimento isolada da outra. Espécies de testemunhas: (1) Numerárias;
(2) Extranumerárias (ouvidas por iniciativa do juiz (art. 209, CPP), referidas, informantes etc.); (3) Próprias; (4)
Impróprias (instrumentais ou fedatárias); (5) Diretas (“de visu”); (6) Indiretas (“de auditu”); (7) Laudatórias ou de
antecedentes; (8) Testemunha da coroa ou infiltração (agente infiltrado – Leis nº 9.034/95 e 11.343/06). Quantidade de
testemunhas (número fixado por fato delituoso): - Procedimento comum ordinário: 08; - Procedimento comum sumário: 05;
- Procedimento comum sumaríssimo (JECRIM): a Lei nº 9.099/95 é omissa; a doutrina sugere 03; - Procedimento do Júri:
08, na primeira fase; 05, na segunda fase. Em regra, todas as pessoas podem ser testemunhas (art. 202, CPP), inclusive
menores, incapazes, crianças, silvícolas, policiais, juízes, promotores, etc. Exceção: Estão proibidas de depor as pessoas
que em razão de função (ocupação de natureza pública), ministério (encargo de natureza religiosa ou social), ofício (atividade
manual) ou profissão (atividade predominantemente intelectual) devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada e não proibidas por regulamentação pertinente, quiserem dar seu testemunho (art. 207, CPP). OBS:
Corréu não pode ser testemunha no mesmo processo em que foi processado! O (cor)réu fala no momento do interrogatório
e goza da garantia da vedação à autoincriminação (art. 5°, LXIII, CRFB/88). Forma de inquirição das testemunhas –
Sistema do Cross examination. Após a reforma processual de 2008, empreendidas pela Lei nº 11.690/08, a forma de
inquirição das testemunhas passou a ser feita diretamente pelas partes, primeiramente, por quem a tiver arrolado como
testemunha, em seguida, pela parte ex adversa, e, por último, pelo juiz que presidir a instrução, o qual, diante do exame
direto e cruzado das perguntas feitas pelas partes, formulará perguntas às testemunhas sobre pontos não esclarecidos,
complementando a inquirição (Brasileiro, p. 665). Prova oral MPF: 13. O que é documento? 14. Qual é a oportunidade
em que se pode juntar documento aos autos? 15. A juntada de documento (extrato bancário) encaminhando pelo
Ministério Público dos EUA, por meio do contato direto, sem tradução, causa nulidade ou anulabilidade? 16. Fale
sobre a evolução do sistema probatório brasileiro no que tange à oitiva de testemunhas.
O reconhecimento de pessoas e coisas é o procedimento tendente à identificação de pessoas, de alguma
maneira envolvidas no fato delituoso, e de coisas, cuja prova da existência e individualização seja relevante para a apuração
das responsabilidades. STJ: 3. "A inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não configura nulidade,
notadamente quando realizado com segurança em juízo, sob o crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros
elementos de prova." (HC 109048 / SP); “2. Ainda que não observado totalmente o disposto no artigo 226 do Código de
Processo Penal, não há se falar em nulidade, haja vista não se ter demonstrado eventual prejuízo, o qual nem ao menos se
pode presumir, diante da existência de outras provas da autoria, devidamente judicializadas.” (AgRg no REsp 1063031 /
PR). De acordo com Pacelli e Fischer, “para o ato de reconhecimento, se o acusado, regularmente intimado, não
comparecer, poderá ele ser conduzido coercitivamente, para que a testemunha ou testemunhas (e o ofendido) façam
– ou não – a identificação de autoria do delito” (p. 433), inexistindo qualquer ofensa ao chamado direito ao silêncio.
O art. 226 do CPP só descreve o reconhecimento ao vivo, não prevendo o fotográfico (reconhecimento indireto) –
considerado prova inominada –, o qual, segundo Nucci, deve ser admitido com cautela, com a igual observância do
disposto no art. 226, I, II e IV, do CPP (p. 505). Retrato falado é meio de investigação, não de reconhecimento. O
reconhecimento de imagens e vozes, segundo Nucci, “não ingressa no contexto do art. 226 do CPP, pois inexiste a previsão
de quais as formalidades a observar. Por isso, havendo necessidade de ser realizado o reconhecimento de alguma imagem

7
ou de voz, existirão duas possibilidades: a) prova pericial (o exame será feito por especialista e transformar-se-á em laudo);
b) prova testemunhal (a testemunha fornece a sua impressão à autoridade competente)” (p. 505).
A acareação é meio de prova pelo qual se confrontam pessoas que prestaram depoimentos divergentes sobre
fatos relevantes em suas declarações. Como bem observam Pacelli, e Fischer, “O procedimento de acareação insere-se
com desdobramento da prova testemunhal e das declarações do ofendido. Não constitui meio autônomo de prova, mas mera
diligência tendente ao esclarecimento de depoimentos em direções diferentes ou de distintas versões sobre o mesmo fato.
A acareação pode se dar entre: acusados; acusado e testemunha; testemunhas; acusado ou testemunha e a pessoa
ofendida; pessoas ofendidas. Pacelli critica a acareação dizendo que “é o típico procedimento de índole intimidatória. Quanto
ao direito a não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), previsto no CIDH, o STF esclareceu recentemente
que se restringe apenas à garantia de não ser coagido, moral ou fisicamente, a produzir provas contra si. A acareação
pode ser feita imediatamente após os testemunhos. No caso de acareação entre testemunhas ausentes, segue-se o disposto
no artigo 230 do CPP. A doutrina chama a hipótese do artigo 230 do CPP de confronto.
Prova pericial é uma prova técnica, na medida em que pretende certificar a existência de fatos cuja certeza,
segundo a lei, somente seria possível a partir de conhecimentos específicos. Perícia é o exame realizado em pessoa ou
coisa para comprovação de fatos, por quem tem conhecimento técnico, científico ou artístico adequado, seja por falta destes
conhecimentos pelo julgador, seja por exigência legal. A partir da Lei 11.690/2008, a perícia poderá ser realizada por
apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior, salvo quando o objeto a ser periciado exigir o
conhecimento técnico em mais de uma área de conhecimento específico. Na ausência de perito oficial na comarca,
o exame será realizado por duas pessoas idôneas portadoras de diploma oficial. Indicação de assistente de acusação:
art. 159, §§ 3º e 4º. Tal dispositivo menciona “ofendido” e “assistente de acusação”, portanto, pode-se concluir que “o
ofendido, mesmo que não habilitado como assistente, poderá requerer a admissão de assistentes técnicos” (questão 116 da
prova obj. 25CPR) (Pacelli, p. 422). Corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis deixados pelo crime, isto é, todas
aquelas alterações perceptíveis no mundo fenomênico e derivadas da ocorrência do delito que, de alguma forma, comprovam
a existência do fato. O exame de corpo de delito é a análise feita pelo perito nestes elementos e o laudo de exame de
corpo de delito é a peça técnica em que ele descreve os vestígios e suas conclusões técnicas. Espécies: i) direto – é
realizado pelo perito diretamente sobre o objeto material do crime (o corpo de delito); ii) indireto – é realizado por perito
sobre dados ou vestígios paralelos (ex: ficha médica). 5. Segundo Pacelli, a regra do art. 167 do CPP não é espécie de
exame de corpo de delito indireto, mas prova exclusivamente testemunhal (art. 167: “não sendo possível o exame de corpo
de delito, pelo desaparecimento de vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.). A confissão não supre a
ausência do exame de corpo de delito, quando a infração deixar vestígios (CPP, art. 158).
BUSCAS E APREENSÕES: Trata-se de medida eminentemente cautelar, para acautelamento de material
probatório, de coisa, de animais e até de pessoas, que não estejam ao alcance, espontâneo, da Justiça. Não é
necessariamente um meio de prova, mas sim um instrumento, que tanto pode servir para coleta de material probatório,
quanto para acautelamento de outros bens jurídicos. A medida cautelar exige a presença dos requisitos do fumus boni
iures (ou, ainda, do fumus comissi delicti) e do periculum in mora para a sua determinação. A busca poderá ser domiciliar
ou pessoal. Busca domiciliar: é realizada em residência, bem como em qualquer compartimento habitado, ou aposento
ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, no qual alguém exerce profissão ou atividade,
nos termos do art. 246 do CPP. Todos esses locais, bem como em quartos de hotéis, motéis ou equivalentes, quando
habitados, encontram-se incluídos e protegidos pela cláusula constitucional da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XII). O
automóvel (assim como outros veículos, ou aeronaves) não se inclui na definição legal de domicílio, a não ser quando
estiver no interior deste. Requisitos: a) ordem judicial escrita e fundamentada (reserva de jurisdição! – CPIs não
podem); b) indicação precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligência (art. 243, CPP); c) cumprimento da
diligência durante o dia, salvo se consentida à noite, pelo morador; d) o uso da força e o arrombamento somente serão
possíveis em caso de desobediência, ou em caso de ausência do morador ou de qualquer pessoa no local (art. 245,§§3º e
4º). O mandado de busca domiciliar deve compreender todas as acessões existentes no imóvel alvo da busca, sob
pena de se frustrarem seus fins. 2. É admissível a apreensão de bens em poder de terceiro, morador do mesmo
imóvel em que reside o investigado, quando interessarem às investigações, máxime diante de indícios de um
liame entre ambos (STF, 1ª Turma, Dias Tóffoli, 30.09.2014). Escritório de Advocacia: não será permitida a apreensão
de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. STJ, HC
149.008-PR, DJe 9/8/2010: “os documentos, as mídias e os objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem
como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes somente poderão ser utilizados
caso ele esteja sendo formalmente investigado como partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que deu causa à
quebra de inviolabilidade (§ 7º do art. 7º da Lei n. 8.906/1994)”. É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de
drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha
presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e
apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório
– e não ao advogado – e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB
local para o acompanhamento da diligência. STJ. 5ª Turma. RHC 39.412-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
3/3/2015 (Info 557- Q 107, I, DO 28ºCPR). Já a busca pessoal não depende de autorização judicial, ainda que se possa
constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X,
da CF. (Pacelli, p. 433). Fischer e Pacelli defendem a constitucionalidade da regra em face da ponderação, assim como é
possível a violação do domicílio quando haja situações urgentes (art. 5º, X, da CF). Encontro fortuito de provas: ocorre
quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de
outro crime. Entretanto, a teoria tem limites, conforme exemplo do Pacelli (p. 363): em investigação de crime contra a
fauna, o mandado judicial de busca e apreensão deve exclusivamente a busca de animais silvestres (art. 243, II, CPP); O
fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra
de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados
colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se
chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da
investigação. STJ. 6ª Turma. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014. (Info 539) Q

8
107, II, DO 28ºCPR: Deferida a busca e apreensão por Juiz Federal em relação a fatos de competência da Justiça Federal,
a apreensão fortuita de outras provas quanto a delito de competência estadual enseja o reconhecimento da conexão
probatória, com consequente competência federal para apuração de ambos os delitos, incidindo ao caso a Súmula 112,
STJ (ERRADO). Extraterritorialidade da atuação policial: art. 250 CPP. Os peritos e intérpretes são os auxiliares
eventuais da justiça. Colaboram com o juiz nos pontos em que este precisa de esclarecimentos ou de conhecimentos
especializados. Não podem ser peritos: a) os que estiverem sujeitos a penas restritivas de direito de interdição temporária
do exercício da profissão ou cargo público; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente
sobre o objeto da perícia; c) os analfabetos e os menores de 21 anos.

9
1.c. Recursos no Processo Penal: Apelação.

Cabimento: Em regra, a apelação dirige-se apenas às sentenças (art. 593, I e III) e às decisões definitivas ou
com força de definitiva, salvo se recorríveis por Recurso em Sentido Estrito (art. 593, II CPP – ex.: decisão que julga
pedido de restituição de coisa apreendida; sequestro, pedido de especialização de hipoteca legal ou arresto, etc.).
Excepcionalmente, por força expressa de texto legal, caberá em relação a decisões de outra natureza, como a
impronúncia e a absolvição sumária (art. 416 do CPP) e a que rejeita a denúncia ou a queixa no JECRIM (art. 82 da Lei nº
9.099/95). Prazo: nos termos do CPP, 05 dias para interposição, em petição escrita ou termo nos autos, e apresentação das
razões no prazo de 08 dias, podendo estas serem apresentadas diretamente na instância superior. Apelação nos crimes de
menor potencial ofensivo: interposição em 10 dias, já acompanhada de razões (art. 82 da Lei nº 9.099/95). Pacelli sustenta
que apenas a defesa poderá optar em arrazoar diretamente no 2º grau de jurisdição (art. 600, § 4º), na medida em que o
órgão do MP de primeiro grau não tem capacidade postulatória para peticionar perante o juízo ad quem e o órgão de segundo
grau deve ter sua independência funcional assegurada. Súmula STF nº 448: “O prazo para o assistente recorrer,
supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”.
Efeitos: como regra, efeito suspensivo (princípio de inocência) e efeito devolutivo amplo (“tantum devolutum
quantum appellatum”). Pacelli sustenta que, como pode ser interposta até por termo nos autos, a simples manifestação de
vontade de recorrer bastará para a completa devolução da matéria, restringindo-se o efeito devolutivo apenas quando o
recorrente deseja impugnar parte do julgado, limitando-se àquela matéria impugnada. Exceção ao efeito devolutivo amplo:
Súmula STF nº 713 (“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua
interposição”). Em razão do efeito suspensivo, além da exigência constitucional de toda prisão decorrer de ordem escrita e
fundamentada de juiz competente, a regra é que o réu apele em liberdade, impondo-se ao juiz, no caso de condenação,
fundamentar a necessidade de manutenção ou decretação de eventual cautela prisional impondo-lhe também a imediata
soltura do réu, em caso de absolvição (STF, HC nº 88.420); o STF adotou este entendimento também em relação ao art. 59
da Lei de Drogas (HC nº 103.529-MC/SP). Pacelli vislumbra inconstitucionalidade de todas as disposições da legislação
esparsa que vedam expressamente o réu apelar em liberdade (art. 9º Lei 9.034/95; Lei 8.072/90, 9.613/98), as quais padecem
do mesmo vício do agora revogado art. 594 do CPP (condicionava o direito de apelar ao recolhimento à prisão). Súmula STJ
nº 347:“O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. Exceção ao efeito suspensivo na apelação:
sentença absolutória (art. 596, caput, CPP).
Há a vedação da reformatio in pejus na apelação exclusiva da defesa, como manifestação da ampla defesa,
impedindo-se o agravamento da situação do réu (art. 617, CPP).
No rito do Júri, a soberania popular obstaculizará a vedação da reformatio in pejus, podendo validamente ser
agravada a situação do réu em novo julgamento pela anulação do anterior (e não pelo Tribunal que julgar a apelação, uma
vez que a apelação, caso procedente, apenas anulará o julgado), em decorrência do reconhecimento de circunstâncias
agravantes, causas de aumento, qualificadoras, não apreciadas ou rejeitadas no primeiro julgamento. Todavia, caso a nova
decisão seja igual à anterior em termos de definição do crime e suas circunstâncias, o juiz-presidente do Júri não poderá
agravar a situação do réu exclusivamente por ocasião da dosimetria da pena.
Há também a vedação da reformatio in pejus indireta, por meio da qual, no caso de anulação da sentença, por
qualquer vício (exceção à incompetência absoluta, quando ela é incabível), a nova decisão não poderá superar a condenação
imposta anteriormente – ressalvados, como visto, os casos do Tribunal do Júri. O Tribunal, na análise de apelação
exclusiva da defesa, não está impedido de manter a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação
distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a
extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Isso não viola o princípio
do non reformatio in pejus. STJ. 6ª Turma. HC 302.488-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/11/2014
(Info 553). Não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação
exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém, com fundamentos
diversos daqueles adotados na sentença. STF. 1ª Turma. RHC 119149/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015
(Info 774).
Q 109, II, 28º CPR: Apreciando recurso exclusivamente da defesa, que pugna com base em inúmeros
fundamentos a absolvição do réu, é induvidoso afirmar que há violação do princípio da reformatio in pejus pela
circunstância de o tribunal, negando provimento à irresignação, manter a condenação imposta, porém por
fundamentos diversos dos existentes na sentença. (Errada). TODAVIA: O réu foi condenado, em 1ª instância, pela
prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, II, do CP). O MP conformou-se com a sentença, mas a defesa interpôs
apelação. O Tribunal entendeu que os fatos ocorreram realmente na forma como narrada pelo MP, mas que, em seu
entendimento, isso configurou peculato (art. 312, § 1º do CP) e não furto qualificado. Vale ressaltar que, a fim de não
prejudicar o réu/recorrente, o TJ manteve o quantum da pena imposta na sentença. O Tribunal fez uma emendatio
libelli, mas isso não era permitido no caso concreto. Em princípio, é possível que o Tribunal, no julgamento de um
recurso contra a sentença, faça emendatio libelli. No entanto, se o recurso era exclusivo da defesa, o Tribunal não
pode causar uma piora na situação do réu, já que isso significa reformatio in pejus. No caso concreto, a pena imposta
permaneceu a mesma. No entanto, mesmo assim houve um agravamento na situação do réu. Isso porque uma
condenação por crime contra a Administração Pública (peculato) é mais grave e traz maiores efeitos deletérios do
que uma condenação por crime contra o patrimônio (furto). Segundo o art. 33, § 4º do CP, os condenados pela prática
de crime contra a Administração Pública somente podem obter a progressão de regime se efetuarem previamente a
reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado. A análise da ocorrência ou não de
reformatio in pejus não pode ficar restrita ao quantum da pena aplicada, devendo ser analisados os outros efeitos
da condenação. STF. 2ª Turma. HC 121089/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/12/2014 (Info 770).
Processamento: envolve a questão prévia relativa ao juízo de admissibilidade, devendo a apelação mostrar-se
tempestiva e adequada (além de preencher os requisitos dos incisos I e III do art. 593, CPP, é preciso que não se trate de
hipótese impugnável por Recurso em sentido estrito), sendo apresentada por quem tem legitimidade e interesse. Recebida
a apelação pelo órgão de primeiro grau, serão atribuídos, em regra, os efeitos devolutivo e suspensivo (art.597, CPP),

10
ressalvada fundamentação na sentença em sentido contrário. Encerrados os prazos para oferecimento de razões, os autos
serão remetidos ao tribunal ad quem, com ou sem razões, no prazo de 05 dias (art. 601, CPP). Os tribunais superiores vinham
se manifestando pela facultatividade da medida, alterando-se aparentemente a orientação em decisão recente do STJ – caso
o apelado seja o acusado, a falta de apresentação de contrarrazões pelo defensor constituído, enseja intimação do réu para
nova constituição; persistindo a inércia, haverá a designação de defensor público ou dativo para o ato, tido como essencial
à ampla defesa. Enunciado 23/2ªCCR: é dever funcional do membro do MPF apresentar, fundamentadamente,
contrarrazões em recurso de apelação, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
Ao chegarem ao Tribunal, os autos serão distribuídos ao relator, havendo necessidade de um revisor caso se trate
de delito com pena de reclusão. Na 2ª instância, o MP terá vista dos autos na condição de custos legis, para exarar parecer
no prazo de cinco dias. Em relação à ordem de manifestação: A ordem de sustentação oral nos processos criminais
perante os Tribunais: uma leitura acerca do espectro do que decidido pelo STF no HC Nº 87.926SP (DOUGLAS
FISCHER, 30.04.2009): AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão
na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao
recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal.
Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, §
2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público,
sobretudo quando seja recorrente único, DEVE SEMPRE PRECEDER À DA DEFESA, SOB PENA DE NULIDADE DO
JULGAMENTO. (STF, Pleno, Cesar Peluzo, 20.02.2008). 1) à luz de uma Constituição garantista (na verdadeira concepção
e acepção do termo, buscada na origem dos ensinamentos de Ferrajoli), quando se tratar de recurso exclusivo da
acusação, o contraditório impõe que a defesa fale por último, como se dá no curso normal do processo penal até ser
exarada decisão (seja em primeiro grau, seja nos tribunais); Garantir que a defesa fale por último quando da sustentação
oral em havendo recurso exclusivo da acusação é corolário inafastável da ampla defesa; 2) quando o recurso for exclusivo
da defesa, sem desbordar em absolutamente nada do princípio do contraditório, a paridade de armas (par conditio) impõe
que, neste caso, o Ministério Público tenha a oportunidade de contraditar o que pretende a defesa; 3) Prosseguindo,
parece-nos que a solução deva passar pela compabilização da situação sob análise (recursos de ambas as partes,
acusação e defesa) ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal (nos limites postos naquele precedente, dizemos
insistentemente). Já adiantamos (e depois fundamentaremos) como deva ser adotado o procedimento: a) em relação ao
recurso do Ministério Público ou da assistência, deverá se manifestar no tribunal, em primeiro lugar, o Parquet, mas
limitado a falar inicialmente só sobre esse recurso; b) depois, falará a defesa, contraditando o recurso do Parquet e
defendendo o seu recurso (a ordem de como fazer, escolhe a defesa); c) por fim, novamente deverá ser conferida
palavra ao Ministério Público para que se manifeste unicamente sobre o recurso da defesa. É dizer: precisa-se garantir
o (verdadeiro) contraditório em relação à pretensão deduzida pela defesa; 4) Em caso de haver mínimo avanço desses limites
para além do que previamente estabelecido (limites do pedido recursal), por qualquer um dos que estejam fazendo a defesa
oral perante o tribunal, deverá ser concedida oportunidade à parte adversa a se manifestar novamente (como garantia
exatamente do princípio do contraditório). Ou seja, se, em sua segunda manifestação (propiciada para falar unicamente sobre
o recurso da defesa), o Parquet retomar e insistir em argumentos expostos anteriormente para reafirmar – mesmo que
indiretamente – a pretensão objeto do recurso do Ministério Público (ou do assistente), deverá ser garantido à defesa retorquir
uma vez mais os argumentos na parte em que (indevidamente) avançou a sustentação ministerial, que deveria estar limitada
a apenas rebater a pretensão deduzida no recurso defensivo. Isso é contraditório, ao menos para nós!
Estando pronto o processo, o relator pedirá dia para julgamento, solicitando inclusão em pauta (art. 610, caput,
CPP). Não há possibilidade de aplicação de mutatio libelli pelo órgão de 2ª instância (Súmula STF nº 453). Já a emendatio
libelli (alteração da classificação do fato imputado) é perfeitamente possível (arts. 617 c/c 383, 386 e 387, CPP).
Informativo 739/STF: A juntada do voto vencido em momento posterior à publicação do acórdão afronta o
princípio da ampla defesa, a ensejar que o tribunal de origem proceda a novo juízo de admissibilidade do recurso
cabível. Com base nessa orientação, a 2ª Turma deferiu, em parte, “habeas corpus” para reconhecer a nulidade da
certidão de trânsito em julgado da condenação e determinar ao tribunal de justiça que, superada a intempestividade
do recurso interposto, proceda a novo juízo de admissibilidade. Determinou, ainda, fosse oficiado ao juízo das
execuções para sobrestar o andamento da execução e recolher o mandado de prisão. Na espécie, o acórdão da
apelação fora publicado em determinada data, a constar decisão unânime, e o voto divergente a ele fora juntado
posteriormente. A Turma asseverou que, ante a ausência do mencionado voto, a defesa teria sido impedida de
verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar o recurso cabível. Acentuou que esse fato
não poderia ser tratado como mera irregularidade, em face do manifesto prejuízo ao paciente. HC 118344/GO, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/3/2014.

11
2.a. Sistemas processuais

Noções gerais
A caracterização de um sistema processual depende do exame dos seguintes pontos: a) quem exerce a jurisdição;
b) se o juiz pode iniciar um processo de ofício; c) quem é legitimado a propor a ação penal e se ela é popular, privada ou
pública; d) se as funções de julgar e acusar são atribuídas a órgãos distintos; e) se o réu é sujeito de direitos ou não; f) se o
procedimento é escrito, oral, público ou secreto; g) se o contraditório é observado; h) como é feita a valoração das provas e
i) se há recurso. Com base nestes pontos e na evolução histórica do processo penal, a doutrina distingue, basicamente, três
sistemas processuais: inquisitório, acusatório e misto.
Confusão conceitual: “Na verdade, não existem dois sistemas nos quais se possa configurar o processo, um
inquisitório e outro acusatório”, ensina Montero Aroca, “mas dois sistemas de atuação do Direito penal pelos tribunais, dos
quais um é não processual, o inquisitório, e outro sim é processual, o acusatório”. A rigor, a denominação “processo
inquisitório” somente tinha pertinência em um momento histórico — na época das monarquias absolutas — em que não
havia uma bem demarcada distinção entre as funções administrativas e as jurisdicionais, confiando-se ambas as funções
aos distintos órgãos a um só tempo, e os então impropriamente chamados “tribunais” aplicavam penas sem a realização de
um processo. Logo, eram “inquisitoriais”, mas não configuravam, obviamente, um sistema processual. Assim, a
denominação “processo inquisitório” parece-nos incorreta, pois “não foi e não pode ser, obviamente, um verdadeiro processo
(Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal)
Sistema Acusatório: surge na antiguidade clássica (Grécia e Roma). Funções de acusar e julgar são exercidas
por sujeitos processuais distintos. O processo é iniciado pelo exercício da ação penal, deduzida por órgão de acusação. O
acusado é sujeito de direitos, não objeto de investigação probatória. A verdade é obtida pelo debate em contraditório, não
pela pesquisa. Vigem os princípios da oralidade e publicidade (Pacelli fala que o processo verbal é característico do sistema
inquisitório, p. 10, ed. 2012). A valoração das provas segue o sistema da persuasão racional, salvo no tribunal do júri (íntima
convicção). Há forte conexão entre o sistema acusatório e o regime democrático. EUA e Inglaterra adotam um sistema
acusatório puro ou de partes, no qual o juiz assume posição absolutamente inerte e imparcial. De acordo com Pacelli, o
sistema acusatório brasileiro “Por certo que não se trata de um modelo adversary, ou de partes, tal como é o modelo
estadunidense, em que o juiz se afasta completamente de quaisquer funções probatórias, limitando-se ao controle de
legalidade na instrução judicial. Já o dissemos aqui e repetimos: tal modelo parece-nos medieval, tomando como premissa
legitimadora uma suposta igualdade de partes. Essa igualdade, ainda que abstratamente comprovada, não pode justificar
uma decisão condenatória fundada em uma insuficiência da defesa. Igualdade processual, abstrata ou concreta, justifica um
processo de partes exclusivamente em matéria não-penal, no bojo do qual se discute a titularidade de direitos subjetivos.
Em processo penal, jamais” (p. 15). Segundo Pacelli, a CRFB, ao consagrar direitos fundamentais do réu, ao impor a
fundamentação das decisões judiciais e ao erigir instituição autônoma e independente como titular da ação penal (MP),
adotou o sistema acusatório. Porém, diz ele, nosso sistema não é o acusatório puro ou de partes, pois o juiz não é
absolutamente inerte, possuindo iniciativa probatória subsidiária (sanação de dúvidas) e, também, em favor do réu (isonomia
material). A título de exemplo, vale lembrar que o STF já assentou, “por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade
de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido” (HC 82507/SE,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10.12.2002). Delegado de polícia, no inquérito, pode
representar ao juiz para uma prisão ou qualquer medida cautelar e o juiz deferir sem ouvir o MP? Não, pois as disposições
infraconstitucionais devem ser interpretadas de acordo com a CF. As normas que autorizam o delegado a pedir essa medida
cautelar sem a oitiva do MP são contrárias ao sistema acusatório, pois o MP é o titular da ação penal, então a ele cabe
avaliar e, se for o caso, postular pelas medidas acessórias, instrumentais, que são as medidas cautelares, não podendo ser
essas medidas deferidas sem a oitiva dele. O delegado não pode requerer diligências porque ele não é titular da ação penal,
do contrário, os delegados estariam substituindo o MP. O delegado tampouco possui capacidade postulatória, tanto que ele
não requer, ele representa, tanto é que, se a representação for negada, ele não pode recorrer. Essa é a posição da 2ª
Câmara de Coordenação e Revisão do MP. Processo : 1.00.001.000095/2010-86 Ementa : A restrição ao direito à intimidade
do suspeito, quanto aos dados bancários, telefônicos ou tributários, também só podem ser requerida, pela mesma razão,
pelo titular da ação penal, que tem legitimidade e capacidade postulatória e atribuição para verificar se a restrição de direito
é necessária para a persecução penal ou se a prova já coligida é suficiente para embasar ação penal ou mesmo se há
excludente de culpabilidade que impeça a persecução penal, tornando desnecessária a medida assecuratória. Decisão:
Acolhido por unanimidade o voto da Relatora.
Sistema Inquisitório: surge no fim da Idade Média e se estabelece no Estado Absolutista. Como reflexo do poder
absoluto do soberano, a figura do inquisidor reúne todas as funções processuais. As funções de acusar e julgar são exercidas
pelo inquisidor. O processo é iniciado pelo próprio inquisidor, que também possui ampla iniciativa probatória. O acusado é
mero objeto de prova, sem direito ao contraditório ou à ampla defesa. O processo é predominantemente escrito e sigiloso
(para Pacelli, é verbal e em segredo, p. 10, ed. 2012). A valoração das provas segue o sistema de provas tarifadas, sendo
a confissão a prova máxima, normalmente obtida mediante tortura. O nosso CPP, em sua redação original e antes de receber
os influxos da CRFB, possuía forte perfil inquisitório. Influenciado pelo processo penal fascista italiano, o CPP assentava-se
na presunção de culpabilidade do réu – apregoada por Manzini –, na ampla iniciativa probatória do juiz, inclusive na fase
investigativa, justificada pela busca da verdade real, e no interrogatório como simples meio de prova. Prova oral do 25o CPR:
Dê exemplos de resquícios inquisitivos no processo penal brasileiro. Para Pacelli, o sistema inquisitório foi inteiramente
superado. Entretanto, traz crítica ao art. 156, o qual faculta ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal,
a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, e o considera violação patente – e recente – do
sistema acusatório (p. 11 e 12, ed. 2012). Ademais, ainda segundo Pacelli, somente se pode entender sistemas processuais
a partir da deflagração do processo, tudo antes são meros procedimentos informativos, de modo que a atuação do juiz será

12
examinada no curso do processo. Assim, a atuação do juiz na fase pré-processual se limitará a tutela das liberdades públicas,
não podendo determinar a prisão cautelar, antes de ajuizada a respectiva ação penal (Pacelli, p. 14 e 15, ed. 2014).
Sistema Misto ou de Fases: surge no século XIX, tendo como marco o Código de Instrução Criminal da França,
de 1808. O processo é dividido em fases: investigação, de caráter predominantemente inquisitivo, a cargo de um juízo de
instrução, e julgamento, na qual prevalecem os cânones do sistema acusatório. Pacelli adverte que nossa doutrina, levando
em consideração a existência da fase investigativa inquisitiva (inquérito policial ou outras investigações administrativas),
erroneamente classifica como misto o nosso sistema. Ora, diz ele, inquérito policial não é processo, é procedimento e servirá
como meros elementos informativos, logo não pode servir de critério de caracterização do sistema processual. Nosso sistema
não é misto, mas acusatório.
Prova oral MPF: 1. Explique os sistemas processuais penais inquisitivo e acusatório.
Perguntas do oral do 26º: 3) Sistema acusatório e inquisitório. Natureza jurídica do arquivamento: decisão
judicial que tem o condão de produzir coisa julgada formal, já que a reabertura das investigações está condicionada ao
surgimento de novas provas; 25) Quais os direitos relacionados no pacto de San José no que toca ao processo penal?
Provas, provas ilícitas. O que são e pra que servem o reconhecimento e a acareação. O reconhecimento pode se feito por
foto? A acareação viola o nemo tenetur? Quais os sistemas processuais? Quais as características do sistema
inquisitório no CPP?
Inf. nº 514 do STJ: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DO RÉU POR FOTOGRAFIA. Para
embasar a denúncia oferecida, é possível a utilização do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, desde que
este não seja utilizado de forma isolada e esteja em consonância com os demais elementos probatórios constantes dos
autos. HC 238.577-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 6/12/2012.
Delegado de polícia, no inquérito, pode representar ao juiz para uma prisão ou qualquer medida cautelar
e o juiz deferir sem ouvir o MP? Não, pois as disposições infraconstitucionais devem ser interpretadas de acordo com a
CF. As normas que autorizam o delegado a pedir essa medida cautelar sem a oitiva do MP são contrárias ao sistema
acusatório, pois o MP é o titular da ação penal, então a ele cabe avaliar e, se for o caso, postular pelas medidas acessórias,
instrumentais, que são as medidas cautelares, não podendo ser essas medidas deferidas sem a oitiva dele. O delegado não
pode requerer diligências porque ele não é titular da ação penal, do contrário, os delegados estariam substituindo o MP. O
delegado tampouco possui capacidade postulatória, tanto que ele não requer, ele representa, tanto é que, se a representação
for negada, ele não pode recorrer. Essa é a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MP. Processo :
1.00.001.000095/2010-86 Ementa : A restrição ao direito à intimidade do suspeito, quanto aos dados bancários, telefônicos
ou tributários, também só podem ser requerida, pela mesma razão, pelo titular da ação penal, que tem legitimidade e
capacidade postulatória e atribuição para verificar se a restrição de direito é necessária para a persecução penal ou se a
prova já coligida é suficiente para embasar ação penal ou mesmo se há excludente de culpabilidade que impeça a
persecução penal, tornando desnecessária a medida assecuratória. Decisão: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora
Um Subprocurador-Geral da República, após autorização do STJ, instaurou procedimento de investigação
contra um Governador do Estado (art. 105, I, “a”, da CF/88). Ao final das diligências, o membro do MPF concluiu que
não havia elementos para oferecer a denúncia e requereu ao STJ o arquivamento do procedimento. O STJ poderá
discordar do pedido? NÃO. Não existe esta possibilidade de remessa para o PGR. Não se aplica o art. 28 do CPP neste
caso. Isso porque os membros do MPF que funcionam no STJ atuam por delegação do Procurador-Geral da República.
Assim, em decorrência do sistema acusatório, nos casos em que o titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de
inquérito policial ou de peças de informação, não há alternativa, senão acolher o pedido e determinar o arquivamento. Em
suma, não há que se falar em aplicação do art. 28 do CPP nos procedimentos de competência originária do STJ. O MPF
pediu o arquivamento, este terá que ser homologado pela Corte. STJ. Corte Especial. Inq 967-DF, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 18/3/2015 (Info 558).

13
2.b. Coisa julgada e preclusão.
Coisa julgada: é uma qualidade da decisão judicial da qual não caiba mais recurso. CJ FORMAL: preclusão =
indiscutibilidade da decisão no processo (maioria). CJ MATERIAL. Fundamento: segurança jurídica. Pressupostos:
a) decisão jurisdicional; b) exame de mérito; c) cognição exauriente; d) CJ formal. Efeitos: a) negativo: impedir nova
apreciação principaliter tantum; b) positivo: observância quando for fundamento de outra demanda; c) eficácia
preclusiva da CJ: o dedutível, mas não deduzido, reputa-se deduzido e repelido (CPC, art. 474) – obs1: fato superveniente
não é abarcado, pois não era dedutível; obs2: outras causas de pedir são abrangidas? Araken: sim; majoritário (ex.:
Barbosa Moreira): não, pois outra causa de pedir gera outra demanda.
Coisa julgada em matéria penal: a) sentença absolutória: a eficácia preclusiva da coisa, neste caso, visa
impedir novas investidas acusatórias contra o réu absolvido (proíbe-se a revisão pro societate); b) sentença condenatória:
pode ser a qualquer tempo rescindida por meio da revisão criminal (art. 621 e seguintes, CPP); c) coisa julgada formal:
decisões judiciais que, quando passadas em julgado, impedem a rediscussão da matéria unicamente em relação ao contexto
em cujo processo foi prolatada [ex.: decisão que rejeita denúncia por ausência de pressupostos processuais; decisão que
determina o arquivamento do inquérito (em regra)]; coisa julgada material: decisão judicial que não pode ser reapreciada
em qualquer processo; no processo penal apenas as sentenças absolutórias possuem essa qualidade (ex.: decisão de
arquivamento por atipicidade da conduta). Limites: a) subjetivos: em face do princípio da intranscendência, entende-se que
a pena não passará da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CR/88); b) objetivos: para Pacelli é a realidade histórica,
afastando a possibilidade de discussão sobre o mesmo fato tal como efetivamente realizado, independente do acerto ou
equívoco da imputação (2010, p. 634-365); contudo, o STF (HC 82980) já decidiu que a alteração da imputação da conduta
imputada ao agente não ofende a coisa julgada, mesmo que a realidade histórica seja a mesma, por considerarem que não
há identidade de fato (tempo, lugar e conduta imputada ao agente).
Na esfera penal a coisa julgada é bastante mitigada. Pode dar uma maior elasticidade para a coisa julgada no
processo penal, nunca contra o réu, nunca prejudicando o réu.
A coisa julgada formal refere-se à imutabilidade da sentença no processo em que foi proferida (endoprocessual).
Assim, na mesma ação, não será possível nova discussão e apreciação atinente ao mesmo fato.
Na coisa julgada material a imutabilidade da sentença é transferida para o plano exterior do processo. Assim, o
juiz de outro processo está obrigado a respeitar a decisão na medida em que isto lhe é imposto pela lei. A vedação de bis in
idem, a vedação de rediscussão da coisa julgada material impede que fora daquele processo, se possa rediscutir aquela
questão. Se for injustiça, será caso de revisão criminal.
Pode opor exceção de CJ ao ato do delegado? Não se pode opor exceção de coisa julgada ao ato de instauração
do inquérito policial pelo delegado já tendo transitado em julgado uma decisão anterior, pode impetrar HC diante da violação
da coisa julgada, trancando o inquérito, pois é uma situação de manifesta ilegalidade que vai ser demonstrada juntando a
certidão de trânsito em julgado demonstrando que aquela questão já foi decidida.
Controvérsia quanto às consequências da comprovação posterior da falsidade da certidão de óbito utilizada para
extinguir a punibilidade: o processo retoma seu curso, se não houver morte, estava ausente o pressuposto de extinção da
punibilidade, não pode haver coisa julgada. A decisão de extinção da punibilidade é apenas interlocutória, não gerando coisa
julgada material. Segundo a orientação do STF: revoga-se o despacho que julgou extinta a punibilidade, pois fundamentado
em documento comprovadamente falso. Além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, já que o acusado estaria se
beneficiando de conduta ilícita, fundou-se em fato juridicamente inexistente, não produzindo qualquer efeito.
Súmula vinculante 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa
julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
A alteração da jurisprudência, que de qualquer modo favoreça o agente, poderá servir de fundamento para o
pedido de revisão criminal? Em regra não, sob pena de violar a autoridade da coisa julgada. A simples mudança da
orientação da jurisprudência não justifica, por si só, a revisão criminal. Mas a jurisprudência admite a revisão criminal quando
a modificação do entendimento dos tribunais a respeito de questão controvertida, acarreta cancelamento ou edição de
súmula por Tribunal Superior.
Incidente de Falsidade: “Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo
penal ou civil” (art. 148, CPP). A decisão, dessa forma, é limitada ao procedimento incidente. Reconhecida a falta de
autenticidade da prova, desentranha-se esta e determina-se a apuração do falso, em processo principal
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EFEITOS DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL PELO
RECONHECIMENTO DE LEGÍTIMA DEFESA. Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento
de legítima defesa, a coisa julgada material impede a rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal,
descabendo perquirir a existência de novas provas. Isso porque a decisão judicial que define o mérito do caso penal,
mesmo no arquivamento do inquérito policial, gera efeitos de coisa julgada material. (Informativo 554)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HIPÓTESE DE RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. Constatado o


trânsito em julgado de duas decisões condenando o agente pela prática de um único crime – a primeira proferida
por juízo estadual absolutamente incompetente e a segunda proferida pelo juízo federal constitucionalmente
competente –, a condenação anterior deve ser anulada caso se verifique que nela fora imposta pena maior do que
a fixada posteriormente Em primeiro lugar, faz-se necessário asseverar que o STJ já se pronunciou no sentido de que “A
sentença proferida por juízo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justiça

14
constitucionalmente competente, pois, ao contrário, estar-se-ia não só diante de vedado bis in idem como também na
contramão da necessária segurança jurídica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir” (RHC 29.775-PI, Quinta
Turma, DJe 25/6/2013). Com efeito, sopesando a garantia do juiz natural em face do princípio do ne bis in idem, deve
preponderar este último como decorrência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, princípio basilar do
Estado Democrático de Direito, consoante explicita o inciso III do art. 1º da CF. Cabe ressaltar, a propósito, que esse
entendimento foi consolidado para, dando efetividade ao princípio do favor rei, impedir o início ou a continuidade de outro
processo que tenha por objetivo discutir os mesmos fatos que já foram objeto de decisão anterior. A situação em análise,
entretanto, é peculiar. Existem duas condenações transitadas em julgado, sendo que a primeira foi proferida por juízo
estadual absolutamente incompetente e a segunda pelo juízo constitucionalmente competente, tendo este estabelecido,
inclusive, quantum de pena inferior ao definido anteriormente. Dessa forma, nessa hipótese, considerando a situação mais
favorável ao réu, bem como a existência de trânsito em julgado perante a justiça competente para análise do feito, deve ser
relativizada a coisa julgada, de modo a tornar possível a prevalência do princípio fundamental da dignidade da pessoa
humana. HC 297.482-CE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/5/2015, DJe 21/5/2015 (Informativo 562).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO DE REVISÃO CRIMINAL QUE NÃO


CORRESPONDE AO JULGAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. O Tribunal pode, a qualquer momento e de ofício,
desconstituir acórdão de revisão criminal que, de maneira fraudulenta, tenha absolvido o réu, quando, na verdade, o
posicionamento que prevaleceu na sessão de julgamento foi pelo indeferimento do pleito revisional. O processo, em sua
atual fase de desenvolvimento, é reforçado por valores éticos, com especial atenção ao papel desempenhado pelas partes,
cabendo-lhes, além da participação para construção do provimento da 232 causa, cooperar para a efetivação, a observância
e o respeito à veracidade, à integralidade e à integridade do que se decidiu, conforme diretrizes do Estado Democrático de
Direito. A publicação intencional de acórdão apócrifo – não autêntico; ideologicamente falso; que não retrata, em nenhum
aspecto, o julgamento realizado – com o objetivo de beneficiar uma das partes não pode reclamar a proteção de nenhum
instituto do sistema processual (coisa julgada, segurança jurídica, etc.) (Informativo 555).

Preclusão: perda de faculdade processual em decorrência (a) de seu não exercício no prazo (temporal),
(b) de ela já ter sido exercida (consumativa) ou (c) da prática de ato incompatível com seu exercício (lógica – boa-fé
processual). Há tb. a preclusão-sanção. É indispensável à marcha processual (razoável duração do processo) e à
segurança jurídica. A nulidade relativa é sujeita a preclusão.
Competência relativa: é aquela que pode ser flexibilizada, tutela o processo em curso, podendo as partes
processuais excepcionarem a incompetência relativa do juízo, por meio da exceção de incompetência, sob pena de
preclusão consumação: interposto o recurso, de regra, ocorre a preclusão consumativa, exaurindo-se essa faculdade
processual.
Pronúncia: exige prova da materialidade e elementos indicativos de autoria. Revela um juízo de probabilidade,
e não de certeza. Da pronúncia deve constar a narração do fato delituoso, incluindo as qualificadoras e as causas de
aumento. As causas de privilégio e de diminuição, bem como as atenuantes e agravantes podem ser reconhecidas ainda
que não constem da denúncia. Trata-se de decisão interlocutória mista (encerra fase procedimental bem delimitada e é
impugnável mediante RSE). Não tem eficácia de coisa julgada, já que não vincula o Tribunal do Júri, mas se sujeita aos
efeitos da preclusão. Mesmo após a preclusão, será possível a modificação da imputação, se houver fato
superveniente que altere a classificação do crime, caso em que o MP deve aditar a acusação.
Obs. O art. 600, §4º é uma faculdade que o MP não possui. O MP deve impugnar a matéria por conta da preclusão.
Júri: Nulidades relativas quanto aos quesitos devem ser apresentadas na sessão, pena de preclusão. tanto a
doutrina quanto a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não é possível determinar a excepcional providência do
desaforamento sem a preclusão da pronúncia, ex vi do art. 427, § 4º, do CPP.
Suris: Se não for oferecida a suspensão condicional do processo, o acusado deverá adotar providências
imediatas, sob pena de preclusão.
denúncia ou queixa: Rol de testemunhas. Produção de prova testemunhal é facultativa; mas o momento para
apresentação do rol é com a inicial, pena de preclusão
Efeitos dos Recursos: )Obstativo de coisa julgada: no sistema brasileiro todos os recursos obstam o trânsito
em julgado da decisão impugnada. Assim, o primeiro e constante efeito dos recursos é exatamente o de impedir a
preclusão.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. VALIDADE DO DEPOIMENTO SEM DANO NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA
CRIANÇA E ADOLESCENTE. Não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de
crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização
do método de inquirição denominado “depoimento sem dano”, precluindo eventual possibilidade de arguição de
vício diante da falta de alegação de prejuízo em 211 momento oportuno e diante da aquiescência da defesa à
realização do ato processual apenas com a presença do juiz, do assistente social e da servidora do Juízo. (HC 251.735-
RS, Sexta Turma, DJe 14/4/2014). RHC 45.589-MT, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015
(Informativo 556).

15
2.c. Os reflexos do Pacto de São José da Costa Rica no processo penal brasileiro.
A CIDH, conforme a orientação do STF posterior à EC 45, de 2004, possui status supralegal, porém abaixo da
CRFB. Não obstante a natureza formal de norma supralegal, integra o bloco de constitucionalidade, visto que dispõe sobre
direitos fundamentais3.
O pacto é fonte imediata de direitos aos acusados e investigados, haja vista a aplicabilidade imediata imposta
pela CRFB no art. 5º, §1º. Com base nesse dispositivo, os operadores do direito devem aplicar as normas garantidoras de
direitos fundamentais, como é o caso da CIDH, independentemente de lei mediadora.
Traz a CIDH várias garantias aos acusados que são repetidas pelo ordenamento interno, seja em nível
constitucional, seja no próprio CPP. Com isso, o Brasil já implementa um dos deveres de direito internacional previsto pelo
pacto, em seu art. 2º, que é o dever de adequar o ordenamento interno de modo a tornar efetivos os direitos previstos no
instrumento internacional.
Assim, a CIDH traz, para o processo penal, garantias elencadas nos artigos 7º e 8º, como: a) devido processo
legal; b) direito de petição de toda pessoa privada de liberdade a um órgão judicial; c) direito de audiência (“one day in court”);
d) conhecimento da acusação pormenorizadamente e do seu acusador, bem como de tempo e meios para elaborar sua
defesa; e) duração razoável do processo “ou de ser posta em liberdade”; f) direito a um julgador competente, independente
e imparcial, anteriormente estabelecido por lei; g) presunção de inocência; h) assistência gratuita de tradutor ou intérprete,
se necessário; i) defesa técnica, por defensor de sua escolha ou proporcionado pelo Estado, bem como direito de autodefesa;
j) comunicação livre e em particular com seu defensor; k) direito a recurso (duplo grau de jurisdição); l) direito de inquirir as
testemunhas presentes e de obter o comparecimento de testemunhas e peritos; m) direito a não auto-incriminação (nemo
tenetur se detegere), que o STF esclareceu recentemente que se restringe apenas à garantia de não ser coagido, moral ou
fisicamente, a produzir provas contra si; n) direito do absolvido a não ser processado novamente pelo mesmo fato; o)
publicidade do processo penal.
Dentre essas garantias, é possível que exista um tratamento mais benéfico pela norma de direito doméstico.
Ocorrendo isso, o artigo 29, item 2, do pacto de São José, determina a aplicação daquela mais benéfica ao acusado. A
CIDH, por exemplo, não demanda que o acusado seja advogado, caso deseje se defender em juízo sem auxílio técnico.
Entretanto, isto não afasta a norma de direito interno mais protetiva, que determina a irrenunciabilidade da defesa técnica
no processo penal.
Por fim, importante ressaltar que o desrespeito a quaisquer dessas garantias, por ato de quaisquer dos três
poderes da República, pode levar, a depender da gravidade do ato, à responsabilização internacional do Brasil perante a
Corte Interamericana.
Ver questão 111 da prova obj. do 25º CPR.
1 De acordo com Pacelli, o sistema acusatório brasileiro “Por certo que não se trata de um modelo adversary, ou
de partes, tal como é o modelo estadunidense, em que o juiz se afasta completamente de quaisquer funções probatórias,
limitando-se ao controle de legalidade na instrução judicial. Já o dissemos aqui e repetimos: tal modelo parece-nos medieval,
tomando como premissa legitimadora uma suposta igualdade de partes. Essa igualdade, ainda que abstratamente
comprovada, não pode justificar uma decisão condenatória fundada em uma insuficiência da defesa. Igualdade processual,
abstrata ou concreta, justifica um processo de partes exclusivamente em matéria não-penal, no bojo do qual se discute a
titularidade de direitos subjetivos. Em processo penal, jamais” (p. 15).
2 A título de exemplo, vale lembrar que o STF já assentou, “por imperativo do princípio acusatório, a
impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido”
(HC 82507/SE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10.12.2002).
3 “PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE
1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da
Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o
caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no
ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação
infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art.
1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código
Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO
DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola
o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à
disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do
devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração:
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica,

16
equiparando o devedor-fiduciante ao depositário., para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura
atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º,
inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que
perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO” (RE 349703, Relator o Ministro CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 de 5.6.2009).

17
3.a. Princípios da Ação Penal

1. Ação Penal Pública


a) Obrigatoriedade (ou legalidade processual): Presentes os requisitos legais, o MP é obrigado a oferecer
denúncia (art. 24, 1ª parte, CPP), não se reservando ao Parquet qualquer juízo de discricionariedade. O art. 28 do CPP
implica controle jurisdicional do preceito em tela.
A Lei nº 9.099/95 (art. 76) relativizou, no tocante às infrações de menor potencial ofensivo, o princípio no ponto
em que permite a transação penal, dando origem ao princípio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade regrada.
No âmbito federal, quem faz o controle da obrigatoriedade, analisando as promoções de arquivamento, é a 2ª
CCR, conforme seu enunciado nº 9 (entende-se institucionalmente que houve revogação do art. 28 do CPP pelo art. 62, IV,
da LC 75/93).
Questão importante e nada pacificada em Pacelli: estaria o órgão do MP compelido à propositura da ação penal,
ainda quando entendesse presentes algumas das causas excludentes da ilicitude? Uns entendem que sim, tendo em vista
a importância de as provas serem produzidas perante o juiz e não apenas no inquérito; outros entendem que tal
obrigatoriedade viola a independência funcional do MP.
Renato Brasileiro (p. 216/218) aponta as seguintes exceções ao princípio da obrigatoriedade:
i) transação penal;
ii) termo de ajustamento de conduta;
iii) parcelamento tributário
v) colaboração premiada da nova Lei de Organizações Criminosas

b) Indisponibilidade: Uma vez proposta a ação, o MP não pode dela dispor (art. 42, CPP). Como corolário,
também não pode desistir do recurso (art. 576, CPP). A Lei nº 9.099/95 (art. 89) também mitigou o princípio ao prever o
sursis processual.
c) Oficialidade: A persecução penal em juízo está a cargo de um órgão oficial, o MP, e na fase pré-processual,
a cargo da autoridade policial ou do MP, em se tratando se ação penal pública. No caso de ação penal privada, o princípio
da oficialidade incide apenas na fase pré-processual.
d) Autoritariedade: O promotor de justiça (ou Procurador da República) é autoridade pública. Aplica-se à ação
penal privada apenas na fase pré-processual. Na ação penal pública, aplica-se em ambas as fase.
e) Oficiosidade: Aplicável apenas à ação pública incondicionada, em relação a qual não se exige qualquer
autorização, devendo o MP atuar de ofício, independentemente de provocação do ofendido ou de terceiros. Não se aplica à
ação penal privada, já que, desde a fase pré-processual, a atuação do polícia investigativa depende de requerimento do
ofendido ou de seu representante legal.
f) Divisibilidade: Em que pesem vozes em contrário, prevalece o entendimento de que o princípio da
indivisibilidade não se aplica às ações penais públicas, as quais são pautadas pelo princípio da divisibilidade (PACELLI, p.
152). O Ministério Público pode, por exemplo, oferecer denúncia em relação aos acusados que estão presos e requerer o
prosseguimento das investigações quanto aos acusados soltos. Foi o que aconteceu no Caso Maluf. Há precedentes no
STF (HC 104356/RJ, RHC 95141/RJ, HC 96700/PE) e no STJ (APn 382/RR, AgRg no REsp 898302/PR, HC 160229/SP) no
sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, mas apenas à ação penal privada.
g) Intranscendência (ou pessoalidade): Mercê da natureza subjetiva da responsabilidade criminal, a ação não
pode prejudicar terceiros que não tenham concorrido de alguma forma para o delito. Logo, a ação penal privada somente
poderá ser propostas em relação ao provável autor do delito. Entretanto, o falecimento do autor do fato não afasta a obrigação
dos herdeiros indenizarem a vítima, dentro das forças da herança. Arts. 29 do CP e 5º, XLV, CF.
2. Ação Penal Privada
a) Oportunidade (ou conveniência): É facultado à vítima ofertar ou não a ação. Como corolários do princípio: i)
não exercitado o direito de ação no prazo de 6 meses do conhecimento do autor do fato supostamente delituoso, opera-se
a decadência; ii) pode o querelante renunciar ao direito de ação, sendo a renúncia irretratável (art. 107, V, CP).
b) Disponibilidade: Uma vez oferecida a queixa, o querelante poderá desistir da ação penal, perdoando o
acusado ou dando azo à perempção. PACELLI elenca a renúncia como corolário desse princípio e não menciona o sobredito
princípio da oportunidade (p. 142). Ainda segundo PACELLI (p. 160), o princípio da disponibilidade não se aplica à ação
privada subsidiária da pública, pois o interesse público é prevalecente e o seu titular é órgão público, o MP, reservando-se
ao particular apenas a iniciativa. Características do perdão: i) pode ser expresso ou tácito, processual ou extraprocessual;
ii) bilateralidade (exigência de aceitação pelo querelado para surtir efeitos); iii) pode ser oferecido até o trânsito em julgado
da sentença (art. 106, §2º, CP); iv) havendo corréus, o perdão oferecido a apenas um estende-se aos demais. A perempção
vem disciplinada no art. 60 do CPP.
c) Indivisibilidade: É a impossibilidade de se fracionar a persecução penal. Caso opte por oferecer a ação penal,
deve o querelante fazê-lo em face de todos os envolvidos. Na hipótese de ser oferecida denúncia apenas em face de
algum(ns) do(s) réu(s), a doutrina majoritária entende que o MP, enquanto custos legis, não poderá aditar a queixa para
incluir os demais réus, devendo manifestar-se pela extinção da punibilidade se a omissão do querelante foi voluntária, por
ter havido renúncia tácita em relação aos demais réus (art. 107, V, VP). PACELLI (p. 150) entende diferentemente,
asseverando ser possível ao MP realizar o aditamento, pois lhe compete exercer controle final sobre a responsabilização
penal subjetiva e por ser o interesse penal sempre público, além de ser o Parquet o órgão responsável pela defesa da ordem
jurídica.
d) Intranscendência (ou pessoalidade): A ação penal somente pode ser proposta em face do provável autor do
delito.

18
3.b. Indícios e Questões Probatórias.
O indício, segundo o art. 239 do CPP, é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato,
autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Difere da presunção, que, consoante
TÁVORA e ALENCAR (p. 442), “é o conhecimento daquilo que normalmente acontece, a ordem normal das coisas, que uma
vez positivada em lei, estabelece como verídico determinado acontecimento”.
Para Paulo Rangel, indício significa indicar, apontar. É todo e qualquer fato, ou circunstância, certo e provado,
que tenha conexão com o fato, mais ou menos incerto, que se procura provar. Presunção significaria opinião ou juízo
baseado nas aparências, suposição ou suspeita.
É possível fazer o seguinte silogismo: premissa menor – é o indício, ou seja, a circunstância conhecida e provada;
premissa maior – é o princípio de razão ou regra de experiência, utilizados na análise daquilo que normalmente acontece
(presunção); conclusão – comparação entre as premissas, que nos permite chegar ao resultado, ao denominador (TÁVORA;
ALENCAR, p. 442).
Sendo assim, exemplifica Paulo Rangel: o fato de Tício ter sido visto com uma arma na mão no local do crime, no
dia e na hora em que o mesmo ocorreu, indica que Tício foi seu autor. A operação mental (processo de raciocínio lógico)
que é realizada para concluir que Tício é autor do homicídio é a presunção (suposição, suspeita). Indício é o fato provado e
conhecido (Tício estava no local do crime no mesmo horário e dia em que foi praticado, com uma arma na mão); a presunção
é a operação que liga esse fato a outro, qual seja: Tício é o autor do crime.
Para PACELLI (p. 430-431), o indício não é propriamente um meio de prova, mas a utilização de um raciocínio
dedutivo, para, a partir da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de um outro ou
de uma outra (verdadeira presunção feita pelo julgador). A prova indiciária, ou por indícios, terá sua eficácia probatória
condicionada à natureza do fato ou circunstância que se pretende provar por meio dela (é prova indireta). Por exemplo,
tratando-se de prova do dolo ou da culpa, ou dos demais elementos subjetivos do tipo, que se situam no mundo das
ideias, a prova por indícios será de grande valia (não se pode provar por prova material o que não pode ser materializado).
Contudo, quando se pretende demonstrar por indícios fatos e circunstâncias que podem ser normalmente provados por
prova material (tal como a materialidade e a autoria), o valor probatório do indício vai ser reduzido.
Os indícios podem ser classificados em indício positivo (indica a presença do fato ou elemento que se quer
provar; ratifica a tese sustentada) e indício negativo ou contra indício (alimenta a impossibilidade lógica do fato alegado
e que se deseja provar; informa uma determinada tese; é o exemplo do álibi).
Nos HC’s 103118/SP e 101519/SP, ambos julgados em 20/03/2012 e relatados pelo Min. Luiz Fux, a Primeira
Turma do STF assentou que os indícios têm aptidão para lastrear decreto condenatório, haja vista vigorar o sistema do livre
convencimento motivado. Constou das ementas que “O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de
utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o
Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária (...) O julgador pode, através de um fato devidamente
provado que não constitui elemento do tipo penal, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências
empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.”

19
3.c. Recursos no Processo Penal: Embargos de Declaração, Embargos Infringentes e de
Nulidade e Embargos de Divergência.

1. Embargos de Declaração
Destinam-se a integrar decisão, sentença ou acórdão contra omissões, obscuridades, contradições e
ambiguidades (no âmbito dos juizados, ao invés de ambiguidade, são opostos no caso de “dúvida”). A competência para
exame é do próprio órgão prolator do julgado. A oposição dar-se-á mediante petição dirigida ao mesmo órgão que proferiu
a decisão inquinada com aqueles vícios. PRAZO: em geral, é de 2 (dois) dias e de 5 (cinco) dias (em caso de decisão em
AP originária no STF ou no caso de oposto no âmbito de JECRIM). Quando interpostos em face de sentença, são também
chamados de “embarguinhos” (art. 382 do CPP). Têm como efeito a interrupção do prazo para ambas as partes para a
interposição de outros recursos, diversamente do que ocorre no JECRIM, onde, além de o prazo ser de 05 dias, opera-se a
suspensão dos demais prazos recursais (art. 83, §§ 1º e 2º, 9.099/95), o que significa dizer que transcorrido parte do prazo
para os demais recursos, opostos os embargos de declaração, o prazo para os demais recursos volta a correr pelo que
remanescer. Em casos excepcionais, os declaratórios poderão conter efeito infringente (em casos de omissão ou contradição
que alteram a substância da decisão), hipótese em que a parte adversa deverá ser intimada para apresentar contrarrazões,
em homenagem ao princípio do contraditório. Sendo os embargos evidentemente protelatórios e declarados como tal, o
prazo para a interposição de outro recurso não se interrompe ou suspende (RISTF, art. 339, § 2º). O STF admite a aplicação
do princípio da fungibilidade para receber embargos de declaração como agravo regimental (AI 837155 ED/PR e HC 112444
ED/RS). Pacelli defende que é possível haver aumento de pena por meio de embargos de declaração, desde que o recurso
tenha sido interposto pela acusação.

2. Embargos Infringentes e de Nulidade


Trata-se de recurso que objetiva o reexame de decisões não unânimes proferidas em sede de apelação e de
recurso em sentido estrito quando o acusado for sucumbente na parte objeto de divergência. Embora o nome pareça indicar
a existência de dois recursos (assim, entende Renato Brasileiro, p. 1655, 2014; Távora e Alencar, p. 1001, 2013; Pacelli, p.
985, 2014), é um único recurso com dupla possibilidade de manejo, pois a matéria impugnável é ampla, incluindo questões
de mérito (“infringentes”) e questões processuais (“de nulidade”). Não tem efeito suspensivo e será interposto no prazo de
10 dias, a contar da publicação do acórdão, por petição acompanhada de razões. O objeto do recurso é restrito à matéria
da divergência. É recurso privativo da defesa. Mas o MP tem legitimidade para interpô-lo, desde que o faça em favor da
defesa. É apreciado no âmbito do próprio tribunal julgador. Prevalece na doutrina o entendimento segundo o qual são
cabíveis embargos infringentes e de nulidade contra decisões proferidas em sede de agravo em execução, haja vista sua
similitude com o recurso em sentido estrito. O julgamento dos embargos infringentes e de nulidade pode dar azo ao que a
doutrina convencionou chamar de voto médio, que representa a adoção de um critério para a obtenção da vontade da
maioria, quando os votos dos membros do órgão colegiado são discrepantes entre si. Como exemplo, há a divergência sobre
o quantitativo de penas. O critério indicado pode variar conforme se adote a média aritmética das penas votadas pelos
membros do tribunal, a pena que se situe em permeio às demais ou, ainda, a sanção que seja mais favorável ao acusado.
1: Tal recurso sobrestará o prazo para interposição de recurso extraordinário ou recurso especial relativamente à
parte unânime, na forma do art. 498 do CPC, ou seja, o prazo para esses recursos excepcionais que pretendam atacar a
parte unânime e/ou a parte divergente terá início com a publicação do acórdão referente ao julgamento dos embargos
infringentes interpostos. Nesse sentido, entende o STJ, v. RESP nº 881.847/PE e RESP 785.679/MG. O STF, por sua vez,
entende que o art. 498 do CPC, não se aplica ao processo penal, continuando a aplicar a Súmula 355: “Em caso de embargos
infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão
embargada por eles não abrangida”. A propósito, é o teor do seguinte julgado:
EMENTA: Recurso extraordinário criminal: intempestividade: interposição após o julgamento de embargos
infringentes, quanto à parte da decisão recorrida por eles não abrangida: entendimento que a Súmula 355 documentou e
que, em matéria criminal, não foi modificado pela L. 10.352/01, que alterou o art. 498 do C. Pr. Civil: precedente (AI 197.032-
QO, Pertence, RTJ 167/1030) (AI 432884 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em
09/08/2005, DJ 16-09-2005 PP-00024 EMENT VOL-02205-03 PP-00511)
Na 18ª edição de seu Curso de Proceso Penal, Pacelli (p. 985 e 988) teceu severas críticas a decisão do STF na
AP 470/MG que entendeu que a norma prevista no art. 333 do RISTF teria sido recepcionada pela ordem constitucional de
1988. São elas: 1) a delegação de poderes normativos ao STF para regular procedimentos de sua competência vem de
fonte ilegítima do Poder Público, dado que proveniente da Constituição de 1967, ordem jurídica constitucional instalada com
o advento do Golpe Militar de 1964; 2) a Constituição de 1988 atribuiu competência exclusiva à União para legislar sobre
direito processual, não podendo o STF invadir a competência do Poder Legislativo para tratar de matéria que é reservada à
Lei; 3) a CRFB arrolou taxativamente a competência recursal do STF; 4) a Lei nº 8.038/90 tratou exaustivamente a respeito
das ações penais originárias e sobre os respectivos procedimentos, não contemplando os embargos infringentes do art. 333
do RISTF, além de que dispôs acerca dos recursos cabíveis em face de tais ações julgadas pelo plenário, não tratando em
momento algum dos embargos infringentes para atacá-las, já que, segundo o art. 29 da referida Lei, eles são cabíveis contra
decisão de turma, para submeter a matéria ao plenário, e desde que sobre a matéria nele deduzida haja divergência entre
as turmas ou entre a turma e o plenário. Muito embora todas essas críticas, certo é que o STF entendeu que o art. 333 do
RISTF foi recepcionado pela CRFB, mostrando-se compatível, inclusive, com a Lei nº 8.038/90. Chegou-se a falar em
violação ao duplo grau de jurisdição, que não se trata de princípio aplicável às ações penais originárias apreciadas pelo STF,
por opção do constituinte originário, até porque a jurisdição dos Tribunais Internacionais é subsidiária e vinculada a
determinados pressupostos objetivos (morosidade, julgamentos de exceção, etc.)
Súmulas do STF:
293: “são inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário
dos tribunais”.
455: “da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo tribunal pleno, são inadmissíveis
embargos infringentes quanto à matéria constitucional”.

20
Súmulas do STJ:
207: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal
de origem”
390: “Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”.
Ver também art. 25, lei 12.016/2009.

3. Embargos de Divergência
Trata-se de recurso próprio das instâncias superiores (STF/STJ), que visa uniformizar a jurisprudência de órgãos
fracionários do mesmo tribunal unicamente sobre questão de direito sufragada por tais órgãos. Devem ser interpostos em
petição escrita, já com razões, no prazo de 15 dias (art. 29 da Lei n° 8.038/90), serem dirigidos ao relator da causa, intimando-
se em seguida o embargado para apresentar contrarrazões no mesmo prazo. Cabível contra decisão em sede de RE e REsp
cujo teor seja divergente do julgamento de outra turma, seção, órgão especial ou pleno. Não são cabíveis em face de decisão
monocrática de Ministro Relator (STJ, AgRg no EAREsp 10115/SP). “Em sede de embargos de divergência, os paradigmas
devem, necessariamente, ser provenientes de julgados prolatados em recurso especial, não se prestando para
demonstração do dissídio arestos provenientes de julgamento em habeas corpus, nem em conflito de competência" (STJ,
AgRg nos EREsp 575.684/SP). A legitimidade e o interesse são visualizados sob a perspectiva da ideia de sucumbência.
Ver Súmulas n° 286 do STF e n° 158, 168 (“não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do
Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”), 315 (“não cabem embargos de divergência no âmbito de
agravo de instrumento que não admite recurso especial”) e 316 (“cabem embargos de divergência contra acórdão que, em
agravo regimental, decide recurso especial”) do STJ. O processamento é disciplinado pelo regimento interno do tribunal.

21
22
4.a. Princípios e questões relativas aos Inquéritos Policiais e Investigações Criminais.

Inquérito Policial. É um procedimento administrativo, formado por um conjunto de diligências, destinadas a


investigar um crime. NJ: procedimento administrativo e não ato de jurisdição; vale ressaltar que os vícios constantes do
inquérito policial não afetam a ação penal a que deu origem. Finalidade: colher elementos de informação relativos à autoria
e materialidade da infração penal; destina-se à formação da opinio delicto. Presidência: a cargo da autoridade policial. Polícia
administrativa ou de segurança: preventiva, com caráter ostensivo, com a finalidade de impedir ocorrência de infrações.
Polícia judiciária: repressiva, tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial. Notitia criminis apócrifa: com base
na cláusula constitucional de vedação do anonimato, o STF afirmou a impossibilidade de instauração de persecução criminal,
leia-se inquérito policial ou procedimento investigatório, com base exclusivamente em notitia criminis apócrifa, salvo quando
o documento em questão tiver sido produzido pelo acusado, ou constituir o próprio corpo de delito (Inquérito 1.957/PR).
Inquéritos não criminais: parágrafo único do art. 4º CPP. Há o inquérito parlamentare, (CPI, que remeterá seus
relatórios ao MP, polícias e demais órgãos de controle); o IP militar; o inquérito civil (ACP); inquérito para apuração de crimes
praticados por magistrados ou promotores (investigações presididas por órgãos de cúpula de cada carreira - LC 35/79, art.
33, LC 75/93, art. 18 Lei n. 8625, art. 41); investigação envolvendo autoridades com prerrogativa de foro (tramitam no Tribunal
respectivo, ex: STF Inq2411). Há também investigações criminais administrativas realizadas por outros órgãos, como a
Fazenda Pública, o Banco Central, e outros, devendo tais procedimentos ser encaminhados ao MP quando apurados ilícitos
penais. Não há mais investigação judicial, da antiga lei de falências; a Lei 11.105/2005 não a prevê, aplicando-se as normas
do CPP. Há, ainda, a possibilidade de investigação por conta do próprio MP. O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam
precedentes reconhecendo o poder de investigação do MP. Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do STF no
julgamento do RE 593727, com repercussão geral, apreciado em 14/05/2015. Reconheceu-se a legitimidade do MP para
promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas deverá respeitar alguns parâmetros: 1) respeito aos
direitos e garantias fundamentais dos investigados; 2) os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e
praticados por membros do MP; 3) devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição; 4) respeito
às prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados; 5) garantia prevista na súmula vinculante 14 do STF; 6)
realizada dentro de prazo razoável; 7) sujeitos ao permanente controle do Poder Judiciário. OBS: eventual escuta e posterior
transcrição das interceptações telefônicas pelos servidores do Ministério Público não têm o condão de macular a mencionada
prova, pois não passa de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão, o que não retira do membro que conduz a
investigação a reponsabilidade pela condução das diligências.
Teoria dos Poderes Implícitos: a CF/88, ao prever as funções institucionais do MP, no art. 129, estabelece que,
além de exercer o controle externo da atividade policial – o que só pode se relacionar com os procedimentos investigatórios
(inciso VII) – atribui-se-lhe a competência para suprir eventuais procedimentos não realizados ou realizados de forma
insuficiente. Pode o MP requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (VIII); logo, se pode
requisitar, pode também realizá-las. Ainda que não haja um procedimento legal previsto (assim como o inquérito no CPP), a
CF prevê a possibilidade de exercício de "outras funções que lhe forem atribuídas" (inciso IX); assim, desde que com base
em lei, sem usurpação das atribuições da autoridade policial, pode sim o MP realizar investigação criminal. A LC 75/93, em
seus arts. 7º, II, e 8º, prevê várias diligências investigatórias de atribuição do MPF. Além disso, a Lei nº 8625/93, lei orgânica
nacional do MP, em seu art. 26, também explicita várias diligências investigatórias que podem ser por este realizadas.
Crimes contra a ordem tributária: a Lei 9.430/96 não institui a condição de procedibilidade da ação penal pública
para a persecução dos crimes contra a ordem tributária, não se podendo falar em subordinação da atuação do Ministério
Público ao julgamento da instância administrativa. Entretanto, o STF vem exigindo o encerramento do procedimento fiscal
para a constituição ou não do crédito tributário, como condição objetiva de punibilidade, rejeitando as denúncias oferecidas
antes da conclusão final administrativa à conta de ausência de justa causa. A condição objetiva de punibilidade para o início
da persecução penal é exigido apenas para os crimes materiais em que se exige um resultado, não se aplicando para os
crimes formais. Súmula Vinculante nº 24-STF.
Características do IP: 1. É uma peça escrita, art. 9º, CPP. 2. É instrumental. 3. É uma peça dispensável. 4. É uma
peça sigilosa, artigo 20, CPP. A Lei 12.681/2012 alterou o artigo 20 do CPP, passando a prever, expressamente, além do
sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, que a autoridade policial não poderá mencionar
quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes. Ao juiz e ao promotor não se opõe esse
sigilo. Delegado negou acesso aos autos a advogado com procuração, pode impetrar HC ou MS? O correto seria MS, mas
pode impetrar também HC. STF: sempre que houver constrangimento à liberdade de locomoção, mesmo que potencial, será
cabível o uso do HC. 5. É uma peça inquisitiva. 6. É uma peça informativa. Em regra, o elemento produzido na fase
investigatória não pode ser levado à fase judicial e utilizado para a condenação, mas excepcionalmente é possível em relação
às provas antecipadas, cautelares e irrepetíveis, cujo contraditório é diferido. 7. É uma peça indisponível. 8. É temporário. 9.
Oficiosidade: deve instaurar o IP de ofício.
Formas de instauração do IP a. De ofício: inicia-se o inquérito por meio de portaria (isso para ação penal pública
incondicionada). b. Mediante requisição do juiz ou do MP: em face do sistema acusatório, não é aceitável a requisição da
instauração do inquérito pelo juiz, que deve ficar afastado da fase pré-processual, ressalvada a tutela das garantias públicas.
Fischer e Pacelli entendem pela não recepção da regra pela CF/88. c. Por requerimento do ofendido ou de seu representante
legal: o delegado, diante do requerimento do ofendido, não é obrigado a instaurar o inquérito se não houver um mínimo de
elementos informativos. Fischer e Pacelli defendem que o juízo da autoridade policial deve limitar-se à análise da tipicidade
formal do fato; não cabe exame de excludentes. d. Mediante auto de prisão em fragrante. e. Por notícia oferecida por
qualquer do povo, conhecida como delatio criminis (art. 5º, p. 3º, CPP).
Direito ao silêncio: uma das perspectivas do princípio geral do Nemo tenectur se detegere (ninguém é obrigado a
se descobrir), princípio por força do qual o acusado deixou de ser objeto de prova e tornou-se sujeito de direitos. No Brasil,
o direito ao silêncio, também designado como um direito a não auto incriminação, tem fundo constitucional (art. 5º, LXIII), do
mesmo modo que a norma que garante ao investigado o direito de identificar os responsáveis, tanto por sua prisão quanto
por seu interrogatório judicial (art. 5º, LXIV)- Fischer e Pacelli. O acusado sequer é obrigado a comparecer perante a
autoridade policial; somente é obrigado a estar presente na diligência de reconhecimento de pessoas (arts. 226 e 228 CPP).

23
Pacelli: não há inconstitucionalidade na exigência desta última.
Identificação Criminal: é formada pela identificação fotográfica e identificação dactiloscópica. É também uma
modalidade de intervenção corporal que não é tido como inconstitucional. Art. 5º, LVIII, CF. Sendo norma de eficácia contida,
possibilitou que a lei previsse hipóteses de identificação do civilmente identificado. As Leis 9.034/95 e Lei 10.054/00 foram
revogadas pela Lei nº 12.037/2009, que prevê a identificação para quaisquer pessoas que não apresentem identificação
civil, desde que se achem submetidas à persecução penal. Prevê, ainda, a identificação pelo processo datiloscópico e
fotográfico para aqueles já identificados civilmente, quando (art. 3º) haja situações em que se pode questionar a identificação
civil; fora isso, somente por determinação judicial será cabível a medida. É também vedada a referência da identificação
criminal em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado.
Indiciamento. É a imputação à alguém, no IP, da prática do ilícito penal, em decorrência de indícios convergentes
de autoria. Pressupostos do indiciamento: a) Prova da existência do crime e b) Indícios de autoria. O indiciamento é ato
privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica do fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de
Polícia faça o indiciamento de alguém. (STF HC 115015/SP, 27/8/2013).
Incomunicabilidade do indiciado preso: não foi recepcionado pela CF/88. Se nem estado de defesa não é possível
a incomunicabilidade (art. 136, §3º, IV, CF), o que dizer então em um período de normalidade.
Informativos do STF
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito policial entre a polícia e o
Ministério Público.
É CONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a possibilidade de o MP requisitar informações quando o inquérito
policial não for encerrado em 30 dias, tratando-se de indiciado solto.

24
4.b. Procedimentos especiais.

Conceito. é todo aquele previsto no âmbito dos CPP ou Leis Especiais para as hipóteses específicas, incorporando
regras próprias de tramitação processual.

Processos de competência originária. Lei nº 8.038/90. O IP tramitará perante o próprio órgão da jurisdição,
competente para o processo e julgamento da futura ação penal. Prazo para denúncia ou arquivamento do IP: 15 dias acusado
solto e 5 dias acusado preso. Instrução: não há regramento expresso, mas o STF disse que é presidida pelo juiz relator, cujo
juízo de valor é do MP, o que não configura a figura do juiz inquisidor (juiz de garantias). Notificação do acusado para oferecer
resposta em 15 dias. Pacelli: entende ser aplicável às ações penais originárias o disposto no art. 366 do CPP (p. 778). Em
seguida, o tribunal, e não só o relator, deverá se manifestar sobre o recebimento ou sobre a rejeição da denúncia, prevendo
o art. 6º que poderá ser julgada improcedentes a acusação se a decisão não depender de outras provas, com designação de
dia e permissão de manifestação oral das partes pelo prazo de 15 minutos. Pacelli: quando se tratar de rejeição da denúncia,
o juízo que sobre a matéria se estende é simplesmente de viabilidade da ação. No entanto, sustenta ser aplicável por analogia
o art. 397 do CPP, quanto ao conteúdo da matéria versada no aludido dispositivo (p. 779). STJ/STF: (AgRg APN 697/Info
736) não é necessária a aplicação do art. 397 CPP, porque o rito dessa lei já traz a previsão do denunciado apresentar uma
resposta preliminar (art. 8), o que torna despicienda o dispositivo do CPP. Recebida a denúncia, segue-se o interrogatório do
acusado, mediante a sua citação (art. 7º). Pacelli: o interrogatório poderá ser realizado, por analogia, como último ato da
instrução. Ainda não há um posicionamento pacífico do STF e do STJ a respeito do tema, embora a posição mais recente do
STF é no sentido de que o ato do interrogatório passou a ser o último ato da instrução. A não ser que se entenda aplicável a
nova regra do interrogatório, será aberto o prazo de cinco dias para a defesa prévia (art. 8º). Após, a oitiva das testemunhas
e observância do rito comum dos crimes punidos com reclusão. Requerimento de diligencias final: 5 dias. Alegações finais:
15 dias (art. 11). Na data marcada, após a manifestação oral das partes por 1 hora, ocorrerá o julgamento (art. 12).

Dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos. Rito estabelecido para os crimes comuns (crimes
funcionais próprios). Oferecida denúncia ou queixa nos crimes afiançáveis, o juiz ordenará a notificação do acusado, para
responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias. Súmula 330 STJ: a apresentação de defesa preliminar seria desnecessária
na ação penal que foi instruída por IP. A nulidade por inobservância do art. 514 do CPP é relativa, devendo ser demonstrado
efetivo prejuízo. A jurisprudência assentou o entendimento de que, tendo a denúncia imputado ao paciente crimes funcionais
e não funcionais, não se aplica o art. 514 do CPP (STJ HC 171117, 23/04/2013). Recebida a denúncia ou a queixa, segue-
se o rito comum ordinário com a citação do acusado. Pacelli sustenta estarem revogados os arts. 514 e 516 do CPP,
entendendo que agora o rito é o ordinário. Aury Lopes Jr faz uma crítica contundente à súmula 330 do STJ, dizendo que com
ou sem IP é necessária a resposta preliminar, e, para finalizar, aduz que após a adoção do procedimento ordinário, a súmula
perdeu seu objeto. O STF possui julgados em sentido contrário à súm. 330 STJ, ou seja, afirmando que a defesa prévia é
indispensável em qualquer hipótese (RHC 120569, 11/03/2014). Info 743 STF: se o acusado, à época do oferecimento da
denúncia, não era mais servidor público, não terá direito à defesa preliminar.

Dos crimes contra a honra. Submetem-se ao rito sumaríssimo do JECRIM, constituindo infração de menor
potencial ofensivo, pois a maior pena máxima é a do crime de calúnia que não supera 2 anos. Contudo, havendo concurso
material será excedida a competência do JECRIM, devendo o processo seguir o rito estabelecido nos arts. 519 e seguintes
do CPP.
As disposições do CPP aplicam-se somente para crimes de ação penal privada, ou seja, não abrange os crimes
contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (ação penal depende de requisição do Ministro
da Justiça) e da injúria real, bem como ritos previstos em lei especial, como os do CE, e da Lei 8038/90. Outrossim, no caso
de crime contra funcionário público, a ação pode ser ajuizada mediante queixa (súm. 714 STF), ocasião em que poderá ser
aplicado este rito. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, sob pena de
nulidade absoluta, pois é uma condição de procedibilidade. Consequências do não comparecimento do querelante à
audiência de conciliação: 1C) Há perempção (Aury Lopes Jr.); 2C) Há condução coercitiva do querelado. Exceção da verdade
ou da notoriedade do fato imputado: o querelante poderá contestar a exceção no prazo de 2 dias. Não é admitida nos crimes
de injúria, pois é ferida a honra subjetiva da pessoa. Quando se tratar de querelante que goze de prerrogativa de função, a
exceção será decidida pelo tribunal competente para julgar o funcionário público que depois devolverá o processo ao juízo
de origem, conforme interpretação do artigo 85, do CPP (STF HC 74649/SP). Info 522 STJ: o juízo de admissibilidade, o
processamento e a instrução da exceção da verdade oposta em face de autoridades públicas com prerrogativa de foro devem
ser realizados pelo próprio juízo da ação penal. Somente após a instrução dos autos, caso admitida a exceptio veritatis, o
juízo da ação penal originária deverá remetê-los à instância superior para o julgamento do mérito. Não cabe recurso da
decisão que inadmite a exceção da verdade. Cabendo ao querelado, caso condenado, insurgir-se em preliminar de eventual
apelação. Há posição contrária, admitindo a apelação (TRF5 ACR 4792 CE 2006.81.00.009517-3).
Caso o crime contra a honra seja praticado por meio da imprensa, não deve aplicar a Lei de Imprensa em razão
da ADPF 130-7, de modo que o rito ali previsto não foi recepcionado, pela violação da liberdade de imprensa, manifestação,
pensamento, como decorrência da democracia e da dignidade da pessoa humana

Do processo penal eleitoral. Crimes de ação penal pública incondicionada. Oferecimento de denúncia: 10 dias.
Em razão do silêncio do CE, Pacelli entende que o prazo de 10 dias deve ser aplicado apenas quando se tratar de denunciado
solto, devendo ser respeitado o prazo de 5 dias se ele se encontrar preso (art. 46 CPP analogia). No caso de o magistrado
discordar das razões apresentadas para o requerimento de arquivamento do MP, deverá fazer a remessa dos autos ao (PRE)
para tomar as medidas do art. 28 do CPP (art. 357, § 1°, do CE). No entanto, a 2ª CCR entende que os autos devem ser
remetidos à ela, tendo havido derrogação do mencionado artigo do CE pelo art. 62, IV, da LC nº 75/93 (enunciado 29). Pacelli:
nos casos de ação penal originária, se o PRE requerer o arquivamento e houver discordância do órgão julgador, caberá ao
PGE analisar as razões invocadas; sustenta a observância do disposto no art. 394, § 4°, do CPP. O art. 359 do CE fala em

25
depoimento pessoal do acusado, mas deve ser interpretado como meio de defesa, permitindo-se a participação dos
interessados, tal como agora ocorre no interrogatório no processo penal comum. Alegações finais: 5 dias. Conclusão dos
autos: 48 horas. Sentença: 10 dias. Das decisões finais de condenação ou absolvição cabe recurso inominado, no prazo de
10 dias acompanhado das razões. Tratando-se de decisão interlocutória, simples ou mista, aplica-se o recurso em sentido
estrito, por analogia, desde que no prazo de 3 dias (art. 258 CE). Cabíveis embargos de declaração em 3 dias (art. 258 do
CE). Pacelli: não aplicação do art. 600, §.4°, do CPP, já que os prazos eleitorais são integrais. As medidas cautelares pessoais
introduzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11 são também admitidas no processo penal eleitoral, nos limites e na extensão em
que aplicáveis no processo geral (Pacelli, 2014, 825). Nenhuma autoridade poderá, desde 5 dias antes e até 48 horas depois
do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo flagrante delito ou em virtude de sentença criminal
condenatória por crime inafiançável, ou ainda, por desrespeito a salvo-conduto. Referido prazo é de 15 dias, em se tratando
de candidatos, mesários e fiscais dos partidos.

Crimes falimentares. Crimes de ação penal pública incondicionada, cujo rito é o sumário (art. 185 da Lei nº
11.105/05) e cuja competência é do Juiz Criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação
judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial. Não há mais o inquérito judicial falimentar. A sentença que
decreta a falência ou concede a recuperação judicial ou a recuperação extrajudicial é condição objetiva de procedibilidade,
embora a lei fale em punibilidade. O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do CPP, salvo se o MP,
estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 da
Lei 11.101/05, devendo, em seguida, oferecer a denúncia. Na omissão do MP, qualquer credor habilitado ou o administrador
judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 meses. Pacelli: os
credores poderão ser assistentes da acusação por força do art. 188 da Lei nº 11.101/05, e do art. 268 do CPP; impossibilidade
de aplicação do novo rito aos crimes praticados antes da Lei nº 11.101/05, já que as novas regras processuais são mais
gravosas.

26
4.c. Revisão criminal

Revisão Criminal: é uma ação autônoma de impugnação (embora situada no CPP no capítulo dos recursos em
geral), de caráter constitutivo (primeiro desconstitui, depois constitui). A sociedade espera a estabilidade da decisão justa e
não a manutenção de pronunciamento judicial caracterizado por erro de fato ou de direito.
A revisão será admitida: I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à
evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado (pré-
constituídas, não se admite dilação probatória) ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena;
IV – configuração de nulidade processual (art. 626 do CPP). Ação de fundamentação vinculada. Não obstante o art. 621 faça
menção de que a natureza da decisão contra a qual poderá ser requerida a revisão é condenatória, pacificou-se a sua
admissão de sentença absolutória imprópria com trânsito em julgado.
Pode ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após, pelo próprio réu ou por procurador
legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Não deve ser exigida
capacidade postulatória (advogado). Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas. Pacelli:
a vedação à reiteração do pedido independe da identidade das partes no pedido anterior; ou seja, a vedação é para qualquer
legitimado.
Segundo o STF, o MP não é legitimado para formalizar a revisão criminal (RHC 80796). Ressalte-se o
entendimento majoritário de que o MP também tem legitimidade para ingressar com pedido de revisão criminal, desde que
em favor do acusado, visto que, em sede de alegações finais, pode pugnar pela absolvição do acusado, além de poder
impetrar habeas corpus em prol da proteção à liberdade de locomoção dos cidadãos em geral (arts. 385 e 654, CPP).
Serão julgadas pelo STF, quanto às condenações por ele proferidas. TJ ou TRF, o julgamento será efetuado pelas
câmaras ou turmas criminais, reunidas ou em sessão conjunta, quando houver mais de uma, e, no caso contrário, pelo
tribunal pleno. Relator não poderá ter pronunciado qualquer decisão em qualquer fase do processo anterior. Julgando
procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o
processo. Não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá
reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. A indenização não será devida se o erro ou a injustiça
da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu
poder ou se a acusação houver sido meramente privada (Pacelli critica e entende que mesmo o erro judicial na ação privada
é indenizável).
Tribunal superior não será competente para revisão criminal se não conheceu do RESP/RE (prova objetiva do 26º
MPF 2011). Caberá revisão criminal se houver mudança jurisprudencial (interpretação do direito), sem novas provas. Não é
permitida revisão criminal no interesse da acusação contra o acusado. Embora não se admita a revisão criminal ‘pro
societate’, o STF já admitiu, na hipótese em que o acusado teve extinta a sua punibilidade com base em certidão de óbito
falsa (fundamento: inexistência de coisa julgada em sentido estrito, pois, caso contrário, o acusado estaria sendo beneficiado
de sua conduta ilícita e, por sua vez, de sua própria torpeza). Se o pressuposto é falso, não há como admitir o consequente
(HC nº 84.525/MG, Rel. Min. Carlos Velloso).
Possibilidade de ajuizamento para alteração de julgamento do Tribunal do Júri. Prevalece que somente é possível
haver o juízo rescidente, já que o Tribunal do Júri é o juiz natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, não
cabendo aos Tribunais em geral substituí-los para desconstituir ou cassar seus julgados, sob pena de malferir a soberania
de seus julgados (RESP nº 1.172.278/GO).
Nada obsta revisão criminal de condenações proferidas no âmbito dos Juizados Especiais.
Não se admite revisão criminal das sentenças que tenham homologado transação penal, já que não há sentença
condenatória, nem absolutória imprópria, quiçá análise da conduta do acusado e das provas a respeito de existência da
autoria e da materialidade. Não se admite revisão criminal das decisões políticas que determinem o afastamento do Chefe
do Poder Executivo e de Ministros de Estado (Impeachment), já que se trata de sanção política, decorrentes de crime de
responsabilidade, que têm natureza jurídica de infração político-administrativa, cuja competência é do Poder Legislativo, sob
pena de ofender o arranjo constitucional dos poderes.
Cabível em caso de atualização da jurisprudência. Se for alteração legislativa: basta petição à VEC ou HC.
Qualquer alteração possível na dosimetria permite revisão. Revisão criminal não tem efeito suspensivo. Se o acusado foi
condenado com decisão transitada em julgado, não se pode postular liberdade com base na demora do julgamento da
revisão criminal. (HC 169.605-GO). Cabe mesmo que morto o requerente. Só poderá ser proposta uma vez, salvo se fundada
em novas provas. Tribunal superior só é competente se, concretamente, analisaram o mérito da decisão condenatória.
Relator pode determinar produção de novas provas (ex: testemunhais) A amplitude da matéria a ser examinada é a maior
possível. Tribunal pode absolver mesmo se pedido for de anulação ou diminuição da pena. Se pedir absolvição, Greco Filho
diz que tribunal não pode anular; Pacelli diz que pode. Assim, tribunal pode alterar a classificação (mais branda), absolver,
modificar a pena ou anular o processo ou julgar improcedente. JUÍZO RESCINDENTE: tribunal julga procedente a revisão e
desconstitui a decisão anterior. JUÍZO RESCISÓRIO: tribunal julga novamente, reforma. Não aplica teoria da causa madura,
sob pena de supressão de instância. Deve ser observado o princípio da ‘ne reformatio in pejus’ direta. Deve-se atentar para
o princípio da ‘ne reformatio in pejus’ indireta, aplicável na hipótese em que o Tribunal, que julgar a revisão criminal, anule e
determine que o juízo a quo profira nova decisão, hipótese em que este ficará adstrito ao máximo de pena imposta no
primeiro decisum, não podendo agravar a situação do acusado.
O ônus da prova na revisão criminal: acusado requerente, não se aplicando o ‘in dubio pro reo’, pois já formada
coisa julgada em seu desfavor, havendo um juízo de veracidade e certeza em relação ao crime pelo qual fora condenado.
Recursos cabíveis: todos, com exceção do recurso de apelação e do recurso de embargos infringentes, cabendo
destacar a hipótese de recurso inominado (que faz às vezes de agravo regimental) quando o relator rejeitar liminarmente o
pedido revisional, se deficientemente instruído e se contrário ao interesse da justiça o apensamento dos autos originais, v.
art. 625, §§3º e 4º.
Súmula do STF: 393.

27
“(...) Em se tratando de habeas corpus impetrado no âmbito de processo de revisão criminal, a controvérsia deve
ser examinada e decidida à luz e nos limites admitidos para a revisão de sentenças, estabelecidos no art. 621 do CPP. A
ação de habeas corpus não se mostra adequada para formular pretensões que ultrapassem esses limites, ampliando as
hipóteses de revisão criminal.” (STF. 2ª Turma. RHC 116947/SP)

28
5.a – Ação Penal: espécie. Denúncia. Queixa.

1) Ação penal pública


1.1) Incondicionada: constitui a regra no ordenamento (a CF adotou o modelo acusatório público e dispõe o art.
100 do CP que a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido). Conforme destaca
Pacelli, do dever estatal da persecução penal resulta a obrigatoriedade do MP em promover a ação penal. Ou seja, quando
verificada a conduta delituosa e satisfeitas as condições da ação penal não possui o parquet discricionariedade. Porém,
defende Pacelli que, em virtude da independência funcional do MP, verificada uma das causas de justificação da conduta,
pode o parquet requerer o arquivamento (a prova da existência das excludentes deve se apresentar de modo incontestável,
longe de qualquer dúvida razoável). Nesse sentido, enunciado 21 da 2ªCCR (excludente cabalmente provada). O princípio
da obrigatoriedade da ação penal traz desdobramentos que se traduzem na indisponibilidade, oficialidade (legitimação da
persecução em órgãos do Estado), autoritariedade e oficiosidade (algumas das classificações doutrinárias utilizadas, de
acordo com Pacelli).
Pacelli destaca alguns casos em que a ação será pública incondicionada: Lei 8.069/90 quando praticados contra
criança ou adolescente, Lei 11.105/05 (Falências), Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) e crimes eleitorais, sendo que neste
último caso é possível a ação privada subsidiária da pública. Discricionariedade regrada: alguns doutrinadores sustentam
sua existência após a introdução no ordenamento jurídico do instituto da transação penal. Seria uma forma de mitigação do
princípio da obrigatoriedade da ação penal. Pacelli não concorda com tal entendimento até mesmo por entender que não
existe discricionariedade na sua aplicação por parte do parquet, mas tão somente em relação à modalidade de pena a ser
objeto de transação.
1.2) Condicionada: impõe-se uma condição de procedibilidade: a representação ou requisição do Ministro da
Justiça, tendo em conta o strepitus iudicii (na tradução livre seria o escândalo do processo, que pode atingir a vítima). Pacelli
observa que no caso de requisição do Ministro da Justiça há repercussões de ordem política que são levadas em
consideração, motivo pelo qual existe a referida norma, e que em tais casos a “requisição” aplica-se a inquérito policial, pois
não pode haver requisição de ação penal, pois esta se insere na titularidade e independência funcional do MP. Pode haver
ainda interesse tutelado que diga respeito às relações de Direito Internacional (art. 7º, §3º, b, do CP – crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil – requisição do Ministro da Justiça). Há, ainda, casos em que a representação do
ofendido serve tão somente para dimensionar a efetiva lesão ao bem jurídico (representação do ofendido nos crimes de
ameaça – art. 147 do CP e sigilo de correspondência – 151 e seguintes do CP).
Características da representação: i) sem ela, não pode sequer ser iniciado o inquérito policial ou lavrado o auto
de prisão em flagrante; ii) consoante STF e STJ, prescinde de rigor formal; iii) o prazo de 6 meses para seu oferecimento
conta-se do conhecimento da autoria pela vítima e ostenta natureza decadencial; nos juizados, a representação é
apresentada oralmente na audiência preliminar, acaso frustrada a composição civil (art. 75 da Lei nº 9.099/95); iv) em se
tratando de vítima menor de 18 anos, apenas seu representante poderá oferecê-la e o prazo decadencial só inicia quando
atingida a maioridade; v) em caso de morte ou declaração de ausência da vítima, o direito passa ao CADI (art. 31 do CPP);
vi) o MP não está vinculado, donde pode enquadrar a conduta em dispositivo diverso ou promover o arquivamento; vii)
ostenta eficácia objetiva, de modo que, se a vítima indicar apenas parte dos envolvidos o MP pode oferecer denúncia contra
os demais coautores ou partícipes; viii) enquanto não oferecida a denúncia é possível a retratação. A doutrina majoritária
admite retratação da retratação quantas vezes a vítima reputar conveniente.
Característica da requisição do MJ: i) tem por destinatário o PGJ ou PGR; ii) não se submete a prazo decadencial,
podendo ser ofertada enquanto não prescrito o crime; iii) o MP não está vinculado; iv) ostenta eficácia objetiva (tal como a
representação); v) pode haver retratação, de acordo com o entendimento de Pacelli.
Lei Maria da Penha: a retratação da representação no âmbito da violência doméstica somente pode ser feita
perante a autoridade judicial em audiência designada para tal fim (art. 16 da Lei 11.340/06). V. ADI 4424 - interpretação
conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei nº 11.340/2006 - natureza incondicionada da ação penal em caso de
crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico.
Em relação a crime contra a honra do servidor público, a despeito do disposto na Súmula 714 do STF (“É
concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionado à representação do ofendido,
para a ação penal por crime contra a honra do servidor público em razão do exercício de suas funções.”), Pacelli entende
que tal espécie de legitimação é alternativa e não concorrente, pois sendo condicionada à representação o MP jamais estaria
legitimado a agir ex officio, cabendo, portanto, ao ofendido optar entre a representação ou a propositura de ação privada
(uma opção exclui a outra).
1.3) Subsidiária da pública: prevista no art. 2º, §2º, do Decreto-lei nº 201/67, não foi recepcionada pela CF/88.

2) Ação penal privada


A doutrina majoritária justifica a existência desta ação com base no mesmo fundamento utilizado para a ação
pública condicionada: o strepitus iudicii. Para Pacelli, contudo, o fundamento é outro: tão somente reservar-se à vítima a
opinio delicti, pois o ordenamento prevê o perdão e a perempção apenas para a ação privada (se o fundamento fosse o
strepitus iudicii não teria previsto, já que estes institutos incidem quando já foi divulgada a existência do fato).
2.1) Exclusivamente privada (ou propriamente dita): exercida pela vítima ou seu representante legal, passível
de sucessão nos casos de morte ou ausência
2.2) Personalíssima: o direito de ação só pode ser exercido pela vítima. O único exemplo atualmente é o do art.
236 do CP.
2.3) Subsidiária da pública (ou supletiva): funda-se no reconhecimento da existência também de interesse
privado na imposição de sanção penal ao autor (Pacelli). O prazo de 6 meses conferido ao particular para ajuizar a queixa
inicia-se após o término do prazo do MP. A atuação do MP, segundo Nestor Távora, dá-se a título de “interveniente adesivo
obrigatório”, o que lhe confere amplos poderes, previstos no art. 29 do CPP. Pacelli defende que o MP não pode reduzir o
campo temático inaugurado com a queixa, ignorando ou afastando a imputação já feita pelo particular, porquanto se trata de
garantia fundamental (art. 5º, LIX, CF – verdadeiro direito de ação). Nos dizeres de Pacelli, o que pode a denúncia substitutiva

29
fazer é narrar o mesmo fato sob o enfoque de novas circunstâncias, de maneira diversa quanto às consequências, bem
como dar a ele nova definição jurídica e fazer imputações aos mesmos e/ou a outros réus.

1. DENÚNCIA x QUEIXA
1.1) DENÚNCIA: é a peça inaugural da ação penal pública (incondicionada e condicionada), de titularidade do
MP.
- PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA:

RE CPP/CPPM: acusado preso = 5 dias; acusado solto = 15 dias


GRA
(a) Lei de drogas = 10 dias (acusado preso ou solto); (b) Código Eleitoral = 10 dias
EX (acusado preso ou solto); (c) Lei de abuso de autoridade = 48 horas (acusado preso ou solto);
CEÇÕES (d) Lei de crimes contra a economia popular = 2 dias (acusado preso ou solto).

- CONSEQÜÊNCIAS DE UMA DENÚNCIA FORA DO PRAZO: (a) cabimento da ação penal privada
subsidiária da pública; (b) relaxamento da prisão, se a extrapolação do prazo for abusiva; (c) perda do subsídio,
segundo o art. 801 CPP (para parte da doutrina não foi recepcionado pela CF/88); e (d) eventual crime de prevaricação.
1.2) QUEIXA-CRIME: é a peça inaugural da ação penal privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária da
pública), de titularidade do ofendido ou de seu representante legal, podendo passar ao cônjuge, companheiro,
ascendente, descendente ou irmão do ofendido em caso de morte, salvo na ação penal privada personalíssima.
- PRAZO PARA OFERECIMENTO DA QUEIXA-CRIME: o ofendido/representante legal perde o direito de
oferecer a queixa se não o fizer no prazo de 6 meses, contado, em REGRA, a partir do momento em que se souber
quem é o autor do delito (art. 38 CPP). Renato Brasileiro defende que, estando o acusado preso, o
ofendido/representante legal tem prazo de 5 dias para o oferecimento da queixa.

2. REQUISITOS DA PEÇA ACUSATÓRIA (art. 41 CPP)


2.1) REQUISITOS ESSENCIAIS: são de observância obrigatória; vício enseja a inépcia formal e a
consequente rejeição da denúncia/queixa. A arguição da inépcia formal deve se dar até a prolação da sentença, sob
pena de preclusão, quando só poderá ser discutida a nulidade da sentença (STF, RHC 99787).
*OBS.: Para Paccelli e Douglas Fischer, a formulação do pedido de condenação não é requisito essencial da
peça acusatória. Nestor Távora entende ser requisito essencial, ainda que implícito, nos termos da inicial.
(a) EXPOSIÇÃO DO FATO CRIMINOSO COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS: serve para viabilizar o
exercício do direito de defesa, pois, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados (e
não da sua capitulação legal). Na narrativa do fato, há os elementos necessários/essenciais (necessários para
identificar a conduta como fato típico, cuja ausência é causa de nulidade absoluta – ex: criptoimputação) e os elementos
secundários/acidentais (ligados às circunstâncias de tempo ou espaço, cuja ausência nem sempre prejudica a ampla
defesa, podendo produzir uma nulidade relativa). DENÚNCIA NOS CRIMES CULPOSOS: não basta citar a modalidade
da culpa, devendo o MP descrever em que consistiu a imprudência, a negligência e a imperícia. DENÚNCIA NOS CRIMES
SOCIETÁRIOS OU CRIMES DE GABINETE: segundo a posição antiga do STF (HC 85579), a denúncia genérica, que
não individualizava a conduta de cada um dos denunciados, era considerada apta, bastando a indicação de que os
acusados eram responsáveis pela condução da sociedade empresarial. Na posição atual do STF (HC 80549 e HC
85327), quando se tratar de crimes societários, a denúncia não pode ser genérica, devendo estabelecer o vínculo do
administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado.
*OBS.: Paccelli distingue a acusação geral (quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o
mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa) da acusação genérica (quando
vários fatos delituosos são atribuídos aos agentes, imputando a acusação tais fatos de maneira genérica a todos os
integrantes da sociedade), entendendo que somente a acusação genérica NÃO deve ser admitida, permitindo-se a
acusação geral, porque nesta só há um fato delituoso, sendo possível a defesa.
(b) IDENTIFICAÇÃO DO ACUSADO: qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo. Para Renato Brasileiro, desde a Lei 11.719/08, que revogou o art. 363, II, CPP, extinguindo a possibilidade de
citação por edital quando o acusado fosse pessoa incerta, não cabe mais denúncia/queixa contra pessoa incerta.
(c) APRESENTAÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA EM VERNÁCULO: a denúncia/queixa deve ser apresentada
por escrito na língua pátria. EXCEÇÃO: no JEC, há previsão de oferecimento da denúncia ou queixa oral, que será
reduzida a termo posteriormente (art. 77 da Lei 9.099/95).
2.2) REQUISITOS NÃO-ESSENCIAIS: podem não estar presentes na peça acusatória; vício admite
convalidação.
(a) CLASSIFICAÇÃO DO CRIME: capitulação jurídica do crime, que não vincula o juiz. Segundo Pacceli, o
equívoco na classificação não é causa de inépcia, mas a sua ausência pode justificar a rejeição da peça acusatória por
inépcia, quando importar violação à ampla defesa.

EMENDATIO LIBELLI (art. 383 MUTATIO LIBELLI (art. 384 CPP)


CPP)
- Atribuição de nova definição - Atribuição de nova definição jurídica aos fatos descritos
jurídica aos fatos descritos na peça na peça acusatória, em razão do surgimento, na instrução
acusatória, sem alteração na descrição processual, de prova de elementar ou circunstância não contida
inicial desses fatos. na descrição dos fatos na peça acusatória.
- Realizada de forma automática - Depende de aditamento pelo MP, oitiva da defesa,
e direta pelo juiz. recebimento do aditamento pelo juiz e nova instrução.

30
- Pode ser realizada pelo juízo a - Realizada somente pelo juízo a quo. O juízo ad quem
quo ou pelo juízo ad quem (respeitado o não pode realizá-la, sob pena de supressão de instância (Súmula
princípio que veda a reformatio in pejus na 2ª 453/STF).
instância).
- Pode ocorrer em crimes de ação - Cabível só nos crimes de ação penal pública e ação
penal pública ou crimes de ação penal penal privada subsidiária da pública (art. 384, caput, CPP),
privada. devendo o aditamento ser feito pelo MP. Alguns doutrinadores
*OBS.: Para a doutrina majoritária defendem também ser cabível na ação penal privada personalíssima,
e a jurisprudência (STF, HC 87324; STJ, HC quando o aditamento deve ser feito pelo próprio querelante,
165278), a emendatio libelli só é cabível no atentando-se sempre para eventual renúncia tácita operada.
momento da sentença. Doutrina minoritária - Com a Lei 11.719/08, no caso de recebimento do
(Renato Brasileiro, Scarance Fernandes) diz aditamento por conta da mutatio libelli, a sentença condenatória
que a emendatio libelli pode se dar já no estará adstrita aos termos do aditamento, NÃO podendo haver
momento do recebimento da peça acusatória, condenação pela imputação originária, SALVO (a) aditamento feito
de maneira incidental e provisória, quando para incluir elemento especializante (ex: qualificadora); e (b) crimes
caracterizado o excesso da acusação. complexos (ex: furto e roubo).

(b) ROL DE TESTEMUNHAS: para a acusação, deve ser apresentado na peça acusatória, sob pena de
preclusão. Com base no princípio da busca da verdade real, juiz pode ouvir as testemunhas não arroladas no momento
oportuno como testemunhas do juízo. O número máximo de testemunhas por fato varia com o procedimento, não
ingressando na contagem os ofendidos e os informantes: (a) COMUM ORDINÁRIO = 8; (b) COMUM SUMÁRIO = 5; (c)
SUMARÍSSIMO = 5 ou 3 (divergência); (d) 1ª FASE DO JÚRI = 8; (e) 2ª FASE DO JÚRI = 5; (f) LEI DE DROGAS = 5.
(c) SUBSCRIÇÃO PELO MP OU PELO ADVOGADO: a ausência de assinatura na peça acusatória será
considerada mera irregularidade se não houver dúvidas acerca da sua autenticidade ou se for facilmente identificável a
pessoa que a elaborou (ex: cota da denúncia assinada pelo MP). No caso da queixa, o ofendido/representante legal deve
assinar junto com o advogado ou, se o advogado assina sozinho, deve ter uma procuração com poderes especiais.
(d) PROCURAÇÃO NA QUEIXA-CRIME: A procuração deve conter poderes especiais, devendo dela constar o
nome do querelado e menção do fato criminoso (art. 44 CPP). A procuração defeituosa pode ser sanada a qualquer
momento, mediante ratificação dos atos processuais (STJ, REsp 663934 e STF, HC 84397).

3. ADITAMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA


- O aditamento da peça acusatória pode ser feito até a prolação da sentença. Espécies: (a) aditamento
próprio = acréscimo de fatos (aditamento próprio real) ou sujeitos (aditamento próprio pessoal) não contidos na inicial; o
recebimento do aditamento próprio real interrompe a prescrição quanto ao fato novo (STJ, REsp 276841). (b) aditamento
impróprio = correção de omissões da peça acusatória, sem inovar na acusação (art. 569 CPP).
- LEGITIMIDADE: (a) aditamento da denúncia = MP; (b) aditamento da queixa = ofendido/representante
legal, desde que não tenha havido renúncia tácita quanto a alguns dos acusados (princípio da indivisibilidade da ação
penal privada). MP pode promover o aditamento impróprio da queixa em qualquer espécie de ação penal privada (art. 45
CPP), mas o aditamento próprio é restrito à ação penal privada subsidiária da pública. Para Pacceli, o MP, como fiscal da
indivisibilidade da ação penal privada, pode, em qualquer ação privada, aditar a queixa para incluir sujeito não apontado
pelo querelante, apenas não lhe sendo permitido o aditamento para incluir fato novo.
- RECURSO: RESE (se ocorrer por decisão interlocutória) ou apelação (se ocorrer em sede de sentença).

4. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA


*OBS.: Desde a Lei 11.719/08, não há mais diferença entre rejeição x não recebimento da peça acusatória.
- CAUSAS DE REJEIÇÃO (art. 395 do CPP): (a) inépcia da peça acusatória (inépcia formal = não
preenchimento de seus requisitos obrigatórios previstos no art. 41 do CPP); (b) ausência dos pressupostos
processuais/condições da ação; (c) ausência de justa causa (inépcia material = falta de lastro probatório mínimo para
o início do processo). *OBS.: É possível a rejeição parcial da peça acusatória quando o juiz verificar um excesso de
acusação. Somente há coisa julgada formal (removido o defeito, nova peça acusatória pode ser oferecida).
- RECURSOS CONTRA A REJEIÇÃO: como REGRA, cabe RESE (art. 581, I do CPP), sendo obrigatória a
intimação do acusado para apresentar contrarrazões (Súmula 707/STF). EXCEÇÕES: apelação nos JECs (art. 82 da Lei
9.099/95) e agravo regimental nos processos de competência originária dos tribunais. O acórdão que provê o recurso
contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela, sendo o marco interruptivo da prescrição, salvo
quando nula a decisão de primeiro grau (Súmula 709/STF).

5. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA


- O recebimento da denúncia/queixa NÃO precisa ser fundamentado (STF, HC 95354), SALVO nos
procedimentos especiais em que houver previsão de defesa preliminar.
- MOMENTO PARA O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: imediatamente após o oferecimento da
denúncia/queixa, desde que não seja caso de rejeição da peça acusatória (STJ, HC 138089).
- CONSEQUÊNCIAS DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: (a) fixação da competência por
prevenção (art. 83 CPP) e (b) interrupção da prescrição (art. 117, I, CPP), SALVO no caso de recebimento por juiz
absolutamente incompetente (STF, Inq 1544).
- RECURSO CONTRA O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: em REGRA, a decisão é irrecorrível.
Como EXCEÇÃO, pode-se usar um HC buscando o trancamento do processo e, no caso de competência originária dos
tribunais, cabe agravo regimental.

31
5.b – O defensor e o assistente no processo penal brasileiro

1. O defensor no processo penal - Noções Gerais.


A ampla defesa manifesta-se por via da defesa técnica, autodefesa, defesa efetiva (efetiva atuação do defensor
em prol dos interesses do acusado), bem como pela utilização de todos os meios de prova.
Defesa técnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presença de um defensor,
devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constituído, nomeado (por procuração ou indicado por ocasião do
interrogatório) exclusivamente para o ato (ad hoc) ou dativo (art. 261, CPP). Nos Estados em que a Defensoria Pública já
tiver sido constituída, a defesa dativa será exercida normalmente por um membro da instituição, que tem, como prerrogativa
funcional, a contagem em dobro de seus prazos procedimentais (LC 80)

2. Atuação do defensor como forma de tutelar a ampla defesa.


Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário),
ao Advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela
integridade das garantias jurídicas do réu, dentre as quais, destacam-se a prerrogativa contra a autoincriminação e o direito
de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse (STF, Informativo 498, Transcrições).
Não é por outro motivo que o réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha
traduz, no plano da ‘persecutio criminis’, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela
Constituição (STF - HC 75.962/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO). No entanto, a defesa técnica é aquela exercida por
profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. Ao acusado,
contudo, não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória (STF - HC 102.019, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski). Mesmo nos Juizados Especiais Criminais: ADI 3.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa.
Nesse sentido, se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo
tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação (art. 263 do CPP). A ausência
de advogado em audiência, caso seja provado o impedimento antes do início, enseja seu adiamento, caso injustificada, será
nomeado defensor ad hoc para a realização do ato (art. 265, §1° e §2°, CPP), no caso de falta injustificada do advogado em
sessão do júri, haverá adiamento da mesma uma só vez (art. 456, CPP).
Ainda, o direito à participação da defesa técnica - do advogado - de corréu durante o interrogatório de ‘todos os
acusados’ está incluído no princípio da ampla defesa (PACELLI, p. 44). Ressalta-se que, em virtude de recente reforma do
Código, o advogado do corréu tem direito a participar do interrogatório e formular perguntas (FERNANDES, Antonio
Scarance). Ver: STF – Informativo 526, Transcrições.
Ausência de alegações finais gera nulidade relativa (HC 80281, STF). No entanto, Eugênio Pacelli entende que é
causa de nulidade absoluta, bem como, a ausência de nomeação de defensor ao réu para a realização do interrogatório
(2012, p. 469). Ausência de razões de apelo, assim como, contrarrazões à apelação do MP não é causa de nulidade por
cerceamento de defesa, se e quando o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado a apresentá-la (HC 91251/RJ,
STF). Pacelli entende que a ausência de contrarrazões da defesa ao recurso da acusação gera nulidade (2012, p. 893). Já
foi reconhecida a nulidade absoluta no processo em que o advogado constituído pela parte confessara a imputação, por
ausência de defesa técnica (HC, 82672, STF).
Por fim, é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa (SV 14)

2. Do assistente no processo penal.


A assistência no processo penal brasileiro é, nos termos do artigo 268 e seguintes do CPP, modalidade de
procedimento que viabiliza a intervenção do ofendido (ou seu representante legal, no caso do menor de 18 anos, e as
pessoas mencionadas no artigo 31 do CPP em caso de ausência ou morte daquele) na ação penal pública.
Conforme entendimento de Pacelli, a legitimação do assistente não se dá em razão do interesse exclusivamente
patrimonial da sentença condenatória. Há legitimação também do ofendido enquanto custos legis na aplicação da sanção
penal pelo Estado. Reafirmando sua posição, Pacelli entende que se o interesse fosse exclusivamente patrimonial não
haveria o reconhecimento quanto à possibilidade da ação penal subsidiária por parte do ofendido, que possui à disposição
o Juízo Cível ab initio. No mesmo sentido entende Nestor Távora, para quem “a abstração dos interesses do ofendido não
é condizente com a efetividade dos direitos fundamentais da Constituição”. Cumpre ressalvar que há posição minoritária que
reputa a figura do assistente como incompatível com a Constituição, ancorando-se basicamente em dois argumentos: a) a
CF outorgou ao MP o dominus litis, não subsistindo o art. 268 do CPP e b) o processo penal se transformaria em instrumento
de vingança privada.
Somente os crimes com sujeito passivo determinado admitem a assistência, de acordo com Nestor Távora.
Cumpre observar que Pacelli destaca que no caso do crime do artigo 184 do CP, há previsão no artigo 530-H da legitimidade
de associações de direitos de autor e os que lhe são conexos, para atuar em nome próprio como assistente.
Pode a pessoa jurídica de direito público atuar como assistente de acusação? Pacelli entende que sim, mas
desde que haja comprovado interesse distinto daquele defendido pelo MP. Cita como exemplo o caso de um Município que
possui interesse em ação penal contra servidor acusado de peculato por desvio de verbas públicas (o interesse seria em
reaver os bens indevidamente desviados, bem como a aplicação de futura sanção administrativa – pela amplitude do campo
probatório no processo penal). O interesse da pessoa jurídica de direito público apenas como custos legis não se justifica,
de acordo com Pacelli, pois neste caso o Estado já está representado pelo parquet.
O assistente (ofendido ou as pessoas citadas no art. 31, CPP) pode intervir nas ações públicas (art. 268, CPP),
desde a propositura até o trânsito em julgado (art. 269), recebendo o processo no estado em que se encontrar. Contudo,
conforme destacada Pacelli, sendo a atividade do assistente supletiva à do MP enquanto titular da ação, o “seu ingresso nos
autos somente é possível após a instauração da demanda, com o recebimento da denúncia”. Na hipótese de rejeição da
denúncia não se reconhece sua legitimidade recursal nos termos do art. 271 do CPP (Pacelli, página 478).

32
O Ministério Público manifestar-se-á a respeito do pedido de assistência (art. 272), sendo que não caberá recurso
da decisão que admitir, ou não, a assistência (art. 273). A doutrina defende o uso do Mandado de Segurança contra a decisão
de inadmissibilidade. Caso o assistente, devidamente intimado, não compareça a qualquer ato do processo, sem justificativa
para tanto, deixará de ser intimado para os atos posteriores (art. 271, §2º, CPP). Quais as atribuições do assistente? De
acordo com o art. 271, “Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o
libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio,
nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.” O assistente pode arrolar testemunhas? A doutrina (LOPES Jr., Aury, 2011, p. 47),
entende que não, pois o momento processual adequado para arrolar testemunha é a denúncia, enquanto que o assistente
só ingressa no processo após a denúncia. No mesmo sentido PACELLI, para quem, de igual modo, não poderia o assistente
arrolar testemunhas tampouco aditar a denúncia. Segundo essa visão, o assistente só poderia arrolar testemunhas para
serem ouvidas no Plenário do Júri. Há decisão antiga do STF admitindo tal hipótese (HC 72484, p. 01/12/95), bem como
decisão do STJ (HC 74467, p. 04/06/07) entendendo possível, desde que não se ultrapasse o número máximo de
testemunhas (no mesmo sentido defende Pacelli em relação ao procedimento do júri).
Há algumas previsões específicas, que alargam a legitimidade para intervenção como assistente. Por exemplo, a
Lei 7.492/1996 prevê, em seu art. 26, parágrafo único, que "será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários
- CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do
Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina
e fiscalização". No mesmo sentido, o CDC, em seu art. 80, reza que "No processo penal atinente aos crimes previstos neste
código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir,
como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado
propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal".
Há duas grandes discussões acerca do assistente, quais sejam, se ele poderá recorrer de sentença absolutória,
caso o MP não recorra; e se ele poderá recorrer para elevar a pena fixada na sentença condenatória. O STF pacificou o
entendimento de que o assistente poderá recorrer da sentença absolutória. (HC 100243, p. 25/10/10, HC 102085, p.
27/08/10), caso o MP não recorra (no mesmo sentido defende Pacelli), em que pese algumas opiniões doutrinárias afirmando
a inconstitucionalidade desta interpretação diante do art. 129, I, CF (titularidade do MP quanto à ação penal pública).
Reconheceu-se a validade da Súmula 210 (“o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente,
na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do código de processo penal”) à luz da CF/88. A posição do STJ é a
mesma (HC 137339, p. 01/02/11), admitindo-se a atuação do assistente em caso de inércia do MP ou de recurso parcial. V.
também Súmula 208 STF.
Por outro lado, posicionam-se STF e STJ pela admissibilidade do recurso do assistente para elevação da pena
fixada na sentença condenatória, sob o fundamento de que a legitimidade do assistente está calcada na busca por uma
sentença justa e adequada, e não apenas pelo interesse econômico resumido na criação do título executivo (art., 63, CPP),
a saber: STF, HC 102085, p. 27/08/10 STJ, HC 137339, p. 01/02/11, Resp. 696038, p. 26/05/08).
O STJ decidiu recentemente que “a seguradora não tem direito líquido e certo de figurar como assistente do
Ministério Público em ação penal na qual o beneficiário do seguro de vida é acusado de ter praticado o homicídio
do segurado.” (j. 23/04/2015, vide INFO 560)
Observação: em relação à legitimidade recursal é importante destacar a posição atual de PACELLI que, revendo
entendimento anterior, passou a entender que não é possível o recurso do assistente contra sentença condenatória
buscando o agravamento da pena, pois implicaria presumir inércia inexistente por parte do MP, titular da ação penal e,
consequentemente, do juízo valorativo acerca de eventual acerto da decisão.
O prazo para o assistente recorrer é de 05 dias, contados a partir do término do prazo do MP (na hipótese de
assistente habilitado) ou de 15 dias, a contar da publicação da decisão (na hipótese de assistente não-habilitado), nos termos
do parágrafo único do art. 598, CPP (Súmula n. 448, STF).
O corréu não pode ser assistente da acusação contra os demais corréus (art. 270, CPP). A assistência deve ser
conduzida por advogado habilitado.
Não cabe assistência em sede de execução penal. Também não se admite atuação do assistente do MP na ação
de habeas corpus, uma vez que se trata de ação exclusiva da defesa, e a atuação do assistente se restringe às ações
condenatórias (STF, HC 93033, 2011; STJ HC 305.141, 05/2015)
A assistência é direito subjetivo do ofendido e demais legitimados, somente podendo ser indeferido o pedido caso
provoque prejuízo à tramitação do feito, caso em que a decisão poderá ser desafiada por meio de mandado de segurança
(Pacelli).
Na colaboração premiada (Lei 12.850/2013) a participação do defensor é essencial para a validade do acordo
(artito 4º, § 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar
assistido por defensor.)

33
5.c – Sigilos bancário e fiscal

Sigilos bancário e fiscal: em relação aos sigilos bancário e fiscal, Pacelli defende que a lei pode atribuir a outras
autoridades do Poder Público a flexibilização do direito à intimidade/vida privada que não se apresenta como absoluto.
Assim, o referido autor entende não ser inconstitucional a LC 105/01, ao autorizar as autoridades fazendárias, desde que
haja procedimento administrativo ou fiscal instaurado a examinar documentos, livros, registros, incluindo os referentes a
contas e aplicações financeiras. Em relação ao tema, percebe-se que o STF no julgamento do RE 389.808 entendeu ser
necessária autorização judicial para os atos previsto na LC 105/01. Contudo, em face da mudança na composição do STF
não se sabe ainda qual será a posição definitiva sobre o tema, encontrando-se pendente de julgamento ADI sobre o tema.
O STJ tem entendido pela necessidade de autorização judicial (5ª Turma, HC 160.646, julgado em 01.09.2011 –Informativo
STJ nº 482). Porém, Pacelli critica tal posição e entende que a LC 105/01 respeitou a proporcionalidade, bem como a
LC75/93 ao permitir acesso aos dados por parte dos membros do MPU.
No MS 21729 (1995), o Pleno do STF havia decidido não poder o BB negar ao MPF informações sobre nomes
de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, a pretexto
do sigilo bancário. Contudo, conforme destaca Pacelli, tal precedente não tratava de quebra de sigilo, mas sim de
rastreamento de verbas públicas.
Acesso aos dados bancários, fiscais e registros telefônicos por CPI: o STF no julgamento do MS 24.817
entendeu que o sigilo bancário, fiscal e de registros telefônicos são garantias que não estão cobertas pela reserva absoluta
de jurisdição. De fato, atualmente a jurisprudência não admite, por nenhum motivo, a quebra do sigilo bancário sem o
socorro judicial, exceção feita à CPI. Há hoje dois conceitos de reserva de jurisdição: um, mais amplo, impedindo o acesso
às liberdades públicas a qualquer autoridade que não o juiz; outro mais, restrito, aplicável às CPIs, relativamente à prisão,
busca domiciliar e interceptação de comunicação de dados e telefônica (PACELLI e FISCHER, 2011, pp. 307,308 e 310).
Por fim, merece destaque a posição firmada no STF (ACO 730-RJ, julgada em 2004), no sentido de que a quebra
de sigilo bancário é poder inerente às CPIs Federais e Estaduais, mas não pode ser determinada por CPI Municipal.
Na disciplina do combate aos crimes praticados por organizações criminosas, o artigo 15 da Lei 12.850/2013
permite o acesso da autoridade policiai e do Ministério Público aos dados cadastrais do investigado (Art. 15. O delegado de
polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do
investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral,
empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.)
Para o STJ o Fisco pode requisitar, sem autorização judicial, informações bancárias das instituições financeiras
para fins de constituição de créditos tributários. Contudo, tais informações obtidas pelo Fisco não podem ser enviadas ao
MP para servirem de base para a propositura de uma ação penal, salvo quando houver autorização judicial, sob pena de
configurar quebra de sigilo bancário (REsp repetitivo n. 1.134.665/SP, 11/2009).
Esse entendimento, segundo o qual “os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da
LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem
prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal”, repetido mais
recentemente no REsp 1.361.174 (06/2014), persiste na esfera processual penal sobretudo por conta da divisão de
competência entre as turmas do STJ, uma vez que quem julga os processos tributários é a 1ª e a 2ª Turmas (1ª Seção)
e quem aprecia os processos criminais é a 5ª e 6ª Turmas (3ª Seção).
O posicionamento do MPF é de que a movimentação de recursos públicos em contas de órgãos da Administração
Pública não está acobertada pelo sigilo bancário, podendo o MP ter acesso direto, com fundamento, entre outros, no artigo
129, VI, da CF.
O STF decidiu recentemente que o BNDES não poderia se opor á requisição de informações do TCU. Isso porque
o BNDES, embora seja instituição financeira, visa, basicamente, a atividade de fomento com recursos públicos (MS 33340,
05/2015)

34
6.a Hipóteses e requisitos para arquivamento de inquéritos e investigações criminais.

Noções Gerais. Encerradas as investigações, os autos do inquérito são encaminhados ao MP (o delegado não
pode desistir do inquérito ou o arquivar), que poderá adotar as seguintes providências: a) oferecer denúncia; b) requisitar
novas diligências; ou c) requerer o arquivamento do inquérito se entender: pela existência manifesta de causa excludente
da ilicitude do fato; pela existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; que o
fato narrado evidentemente não constitui crime; estar extinta a punibilidade do agente; pela ilegitimidade ad causam; faltar
justa causa, ou seja, elementos probatórios mínimos que permitam sustentar o exercício da ação penal; faltar condição de
procedibilidade ou faltar pressuposto processual negativo, ou seja, houver impedimento processual que afete a investigação
criminal, como por exemplo, a litispendência.
Caso requerido o arquivamento, o juiz poderá adotar duas vias possíveis: a) concordar com o pedido,
determinando o arquivamento dos autos. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor
de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas. (Súmula 524 do STF). b) discordar do pedido (art. 28,
CPP) encaminhando para o PGJ (MPE) ou para 2°, 5ª ou 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (salvo atribuição
originária do PGR, art. 46, parágrafo único, III, art. 48, II, e art. 62, IV, todos da LC 75/93). A CCR poderá: a) designar outro
membro do MP para denunciar. A posição majoritária é que esse outro membro é obrigado a oferecer denúncia, pois funciona
por delegação; b) insistir no arquivamento, caso em que o juiz é obrigado a arquivar.
Caso o PGR requeira arquivamento do inquérito, não se aplica o art. 28, CPP, sendo o STF compelido a
determinar a providência (Pet. 2509 Agr/ MG e Pet. 2820 Agr/RN).
O arquivamento indireto ocorre quando o órgão do Ministério Público se manifesta no sentido da incompetência
do juízo perante o qual oficia, recusando, por isso, atribuição para a apreciação do fato investigado. Duas hipóteses podem
ocorrer: a) o juiz concorda com a manifestação ministerial e declina a sua competência; b) o juiz discorda. Neste caso, aplica-
se, por analogia o art. 28 do CPP.
Arquivamento implícito: configura-se quando o MP omite infratores (arquivamento implícito subjetivo) ou crimes
(arquivamento implícito objetivo) no momento em que oferta a denúncia, sem expressa manifestação ou justificação desse
procedimento. O STF (RHC 95141) e o STJ (RHC 24927 / RJ) não adotam o instituto, por ausência de previsão legal. O
princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública incondicionada.
Arquivamento determinado por juiz absolutamente incompetente: segundo Pacelli “o arquivamento do
inquérito por juiz absolutamente incompetente não se subordina ao princípio da vedação de revisão pro societate,
permanecendo em aberto a possibilidade de instauração da ação penal pelo órgão constitucionalmente legitimado, perante
o respectivo juiz natural, ressalvados os casos de arquivamento por atipicidade da conduta, tendo em vista a natureza de
mérito da referida decisão, desde que limitada, é certo, ao fato tal como narrado na denúncia ou queixa”.
Arquivamento do inquérito e coisa julgada material: Pacelli entende que a decisão de arquivamento de
inquérito em caso do reconhecimento de atipicidade da conduta gera coisa julgada material, mesmo no caso em o juiz
que determinou a medida seja absolutamente incompetente em face do princípio da proibição de revisão pro societate.
Contudo, tal não ocorreria, não sendo sequer necessária novas provas (apenas em caso de arquivamento por órgão
incompetente), para os casos de arquivamento com efeito preclusivo de coisa julgada formal, caso em que, deve
prevalecer a competência constitucional, podendo haver a retomada imediata das investigações, prevalecendo o princípio
do juiz natural (PACELLI).
Não é possível a reabertura de inquérito policial quando este houver sido arquivado a pedido do Ministério Público
e mediante decisão judicial, com apoio na extinção da punibilidade do indiciado ou na atipicidade penal da conduta a ele
imputada, casos em que se opera a coisa julgada material (STF – Informativo 367), ainda que emanada a decisão de juiz
absolutamente incompetente. No RMS 3785/MG, o STJ entendeu ser nula a decisão de juiz constitucionalmente
incompetente que determina o arquivamento do inquérito policial.
A jurisprudência do STF é farta quanto ao caráter impeditivo de desarquivamento de inquérito policial nas
hipóteses de reconhecimento de atipicidade, mas não propriamente de excludente de ilicitude. STF: A decisão que determina
o arquivamento de inquérito policial, a pedido do Ministério Público e determinada por juiz competente, que reconhece que
o fato apurado está coberto por excludente de ilicitude, não afasta a ocorrência de crime quando surgirem novas provas,
suficientes para justificar o desarquivamento do inquérito, como autoriza a Súmula 524 deste Supremo Tribunal Federal.
(HC 95211)
STJ: A par da atipicidade da conduta e da presença de causa extintiva da punibilidade, o arquivamento de
inquérito policial lastreado em circunstância excludente de ilicitude também produz coisa julgada material. (RHC
46.666/MS)
Retratação. Não há possibilidade de retratação do arquivamento, seja tácita ou expressa, com o oferecimento da
denúncia, em especial por ausência de provas novas. Na organização do Ministério Público, vicissitudes e desavenças
internas, manifestadas por divergências entre os sucessivos ocupantes de sua chefia, não podem afetar a unicidade da
instituição.(STF, Inq 2028)

Enunciados da 2ª CCR:
Nº 5 O membro do Ministério Público Federal que se manifestou pelo arquivamento do inquérito policial, sendo
essa conclusão não acatada pela Câmara Criminal, fica impossibilitado de oficiar na respectiva ação penal que tenha sido
iniciada por denúncia de outro membro para tanto designado.
N.º 7 O magistrado, quando discordar da motivação apresentada pelo órgão do Ministério Público para o não

35
oferecimento da denúncia, qualquer que seja a fundamentação, deve remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e
Revisão, valendo-se do disposto nos artigos 28, do Código de Processo Penal e 62, IV, da LC 75/93.
Nº 9 A promoção de arquivamento feita pelo membro do Ministério Público Federal será submetida à 2ª Câmara
de Coordenação e Revisão, que se manifestará no exercício de sua competência revisional.
Nº 10 O arquivamento promovido pelo membro do Ministério Público Federal deve ser por ele comunicado ao
interessado, antes da remessa dos autos à 2ª Câmara para revisão.
Nº 19 Suspensa a pretensão punitiva dos crimes tributários, por força do parcelamento do débito, os autos de
investigação correspondentes poderão ser arquivados na origem, sendo desarquivados na hipótese do § 1º do art. 83 da Lei
nº 9.430/1996, acrescentado pela Lei nº 12.382/11.
Nº 21 É admissível o arquivamento dos autos de investigação ao fundamento de excludente da tipicidade, da
ilicitude e da culpabilidade. Porém, em todas as hipóteses, a excludente deve resultar cabalmente provada, ao término de
regular investigação.
Nº 25 Não se sujeita à revisão da 2ª Câmara o declínio de atribuição de um órgão para outro no âmbito do próprio
Ministério Público Federal.
Nº 32 Compete à 2ª Câmara homologar declínio de atribuição promovido por membro do Ministério Público
Federal em favor do Ministério Público Estadual ou de outro ramo do Ministério Público da União, nos autos de peças de
informação ou de procedimento investigatório criminal
Nº 33 Compete à 2ª Câmara homologar o declínio de atribuição promovido nos autos de inquérito policial que
tramite diretamente entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal.
Nº 34 Quando o declínio de atribuições, em procedimento administrativo criminal, tiver por base entendimento já
expresso em enunciado ou orientação da 2ª Câmara, os autos poderão ser remetidos diretamente ao Ministério Público com
a respectiva atribuição, comunicando-se à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão por meio do Sistema Único. Aplicação
analógica do §3º, art. 6º, da Resolução 107 do CSMPF, de 6.4.2010.
Nº 35 Quando o declínio de atribuições, em inquérito policial, tiver por base entendimento já expresso em
enunciado ou orientação da 2ª Câmara, os autos poderão ser remetidos diretamente ao Ministério Público com a respectiva
atribuição, comunicando-se à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão por meio do Sistema Único. Aplicação analógica do
§3º, art. 6º, da Resolução 107 do CSMPF, de 6.4.2010. Na hipótese, o Procurador oficiante deverá comunicar ao juízo e à
autoridade policial.
Nº 36 Quando o arquivamento de procedimento administrativo criminal ou inquérito policial tiver por base
entendimento já expresso em enunciado ou orientação da 2ª Câmara os autos não precisam ser remetidos a esta Câmara
de Coordenação e Revisão, que deverá ser comunicada por meio do Sistema Único.
Nº 46 Nos casos em que a abertura do procedimento investigatório criminal se der por representação, o
interessado será cientificado formalmente da promoção de arquivamento e da faculdade de apresentar recurso e
documentos, no prazo de 10 (dez) dias, contados da juntada da intimação. Após o transcurso desse prazo, com ou sem
novas razões, os autos serão remetidos à 2ª CCR para apreciação.
Nº 52 O pagamento integral do débito tributário extingue a punibilidade e autoriza o arquivamento da investigação
e da ação penal pelo MPF.
Nº 53 A prescrição do crime de estelionato previdenciário, em detrimento do INSS, cometido mediante saques
indevidos de benefícios previdenciários após o óbito do segurado, ocorre em doze anos a contar da data do último saque,
extingue a punibilidade e autoriza o arquivamento da investigação pelo MPF.

36
6.b Medidas assecuratórias ou acautelatórias do CPP e de leis especiais.

Legislação: Previstas dos artigos 125 a 144-A do Código de Processo Penal; Lei nº 9.613/98; Lei 11.343/06;
Alienação Antecipada: Art. 144-A CPP: O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor
dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para
sua manutenção. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012) § 1o O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico. § 2o
Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado
pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os
bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial. § 3o O produto da
alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão
em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao
acusado.
Busca e apreensão: tem por objeto o material probatório e como finalidade resguardar os meios de prova. A
devolução de tais bens não está sujeita a prazo fixo, sendo mantida a medida enquanto interessarem ao processo.
Sequestro (art. 125). É a retenção de bens adquiridos com o resultado da infração penal. Cabimento: caberá o
sequestro (antes ou durante ação penal) dos bens imóveis e móveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração,
ainda que já tenham sido transferidos a terceiro. No caso de bens móveis, porém, se o bem for ele próprio o produto da
infração, a medida cabível será busca e apreensão. No caso de bens imóveis, deve ser levado à inscrição no Registro de
Imóveis (art. 128, CPP). Legitimidade: pode ser decretado de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido ou
mediante representação da autoridade policial. Procedimento: autuado em apartado, Juiz de ofício decreta o sequestro, a
requerimento do MP ou ofendido, ou representação da autoridade policial. Pode ser decretado na fase investigatória ou no
curso da ação penal. No primeiro caso, a denúncia ou queixa devem ser oferecidas no prazo de 60 dias após a conclusão
da diligência, sob pena de levantamento da medida. Poderá ser levantado por terceiro que preste caução suficiente (art. 131,
II, CPP). Requisitos para decretação: a) existência do fato criminoso; b) indícios veementes da origem ilícita dos bens (art.
126, CPP); e c) perigo da demora – requisito não expresso na lei, mas que pode ser inferido do art. 131, I, CPP.
Processamento: é processado em apartado e admite o oferecimento de embargos tanto pelo acusado (alegando que o bem
não foi adquirido com os proventos da infração), quanto por terceiros (alegando boa-fé). Os embargos não podem ser
julgados até o trânsito em julgado da sentença. Sentença absolutória ou extintiva da punibilidade: levantamento imediato do
sequestro (muito embora ainda possa haver o direito do lesado à recomposição civil). Sentença condenatória: o bem será
levado a leilão, recolhendo-se o apurado ao Tesouro Nacional, depois de retirado o que couber ao lesado ou terceiro de boa-
fé (art. 133, CPP).
O DL 3240/41 disciplina o cabimento de sequestro de qualquer bem do indiciado (salvo os absolutamente
impenhoráveis), ainda que em poder de terceiros, desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave,
em crime praticado em prejuízo da Fazenda. Ou seja, o DL não exige que o bem seja provento (proveito) da infração,
bastando indícios veementes da responsabilidade. O prazo para a ação penal é de 90 dias da decretação. STJ: o referido
decreto continua em pleno vigor e prevalece sobre a norma geral, que deve ser aplicada apenas subsidiariamente, em face
do princípio da especialidade (REsp nº 1124658).
Hipoteca legal (art. 134): medida destinada a garantir a solvabilidade do devedor na liquidação de obrigação ou
responsabilidade civil decorrente de infração penal. Objeto: incide apenas sobre bens imóveis do acusado,
independentemente da origem ou da fonte de aquisição da propriedade. Trata-se de exceção à impenhorabilidade de bem
de família (art. 3º, VI, da Lei nº 8.009/90). Momento: qualquer fase do processo. Finalidade: assegurar responsabilização
civil futura da vítima (prioridade), despesas processuais e penas pecuniárias (somente após ressarcimento da vítima).
Requisitos: certeza da infração (existência do fato) e indícios suficientes de autoria. Não se exige que bem seja proveito da
infração. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e
designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao
arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis. Legitimidade: ofendido. Cabe ao MP requerer
hipoteca legal e arresto se houver interesse da Fazenda ou se o ofendido for pobre e o requerer (art. 142). Contraditório em
dois dias e decisão. Réu pode oferecer caução para evitar hipoteca. Cancelamento: absolvição ou extinção da punibilidade
com coisa julgada. Sentença condenatória: os autos da hipoteca são encaminhados ao juízo cível para liquidação da
execução (art. 143, CPP).
Arresto (art. 136): é a retenção de quaisquer bens para fins de garantia da solvabilidade do devedor. Modalidades:
a) arresto preparatório para hipoteca legal (decretado no início do pedido da hipoteca, revogando-se em 15 dias se não
for promovida a hipoteca); b) arresto de móveis subsidiariamente à hipoteca, se o responsável não possuir bens
imóveis ou os tiver em valor insuficiente. Se deterioráveis e fungíveis, cabe avaliação e venda em leilão. Das rendas dos
móveis pode juiz arbitrar recursos para manutenção do indiciado e sua família. Depósito e administração do bem arrestado
segue CPC. Levantamento: absolvição ou extinção da punibilidade com coisa julgada.
Medidas assecuratórias na Lei nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro): a) sequestro; e b) apreensão de
bens, direitos ou valores do acusado (a apreensão equivale à medida de busca e apreensão do art. 240, com ordem judicial
de apreensão de coisas produto do crime). Legitimidade: ambas podem ser decretadas de ofício, a requerimento do MP e
representação da Autoridade Policial. Momento: no curso do inquérito ou ação. Requisitos: basta comprovação de indícios
de autoria e da materialidade. Procedimento: o das medidas assecuratórias acima, com alterações da 9.613/98.
Medidas assecuratórias na Lei 11.343/06: a) apreensão e adoção de outras medidas assecuratórias previstas
no CPP sobre bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes ou que constituam proveito auferido
com sua prática, desde que haja indícios suficientes da proveniência ilícita; b) sequestro; e c) declaração de indisponibilidade.
Os bens sujeitos a essas medidas poderão ser alienados antecipadamente (cautelarmente) ou serem perdidos ao final para
a União. Procedimento: o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou representação da autoridade policial, ouvido o MP,
havendo indícios, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação, a apreensão e outras medidas assecuratórias aos bens
móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes sobre droga, ou que constituam proveito auferido com
sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do CPP. Após, facultará ao acusado, em 5 dias, provas da origem

37
lícita. Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado. Não havendo prejuízo para
instrução e comprovado o interesse público/social, mediante autorização judicial, ouvido o MP e cientificada a Senad, os
bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção e repressão,
exclusivamente para tais fins. A autoridade policial poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de
sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o MP. Apreensão de dinheiro ou cheques: a autoridade policial
requererá ao Juiz a intimação do MP, o qual deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do cheque em
moeda nacional e o depósito em conta. No curso da ação penal, MP, em petição autônoma, requererá, cautelarmente,
proceda-se à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a SENAD indicar para uso e custódia da autoridade
policial, de órgãos de inteligência ou militares e de órgãos envolvidos nas ações de prevenção, exclusivamente no interesse
dessas atividades. Requerimento será autuado em apartado para tramitação autônoma. Provado o nexo entre o tráfico e o
bem apreendido e se houver risco de perda do valor econômico do bem, há a alienação antecipada ou cautelar (avaliação,
ciência à Senad, intimação da União, MP e interessado antes e leilão antecipado). Juiz dirime controvérsias e determina
alienação antecipada em leilão, cujo produto ficará em conta judicial até o final da ação penal, quando será transferido ao
Funad, se condenatória. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do
procedimento previsto neste artigo. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do que foi apreendido,
sequestrado ou declarado indisponível. O que foi apreendido e não foi objeto de tutela antecipada ou cautelar, após
decretado o seu perdimento em favor da União, será revertido ao Funad. Compete à Senad a alienação dos bens
apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União. Transitada em
julgado, o juiz, de ofício ou a requerimento do MP, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos
em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam.
A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados e com organismos para a prevenção e repressão,
com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para programas sobre drogas. STF já decidiu
não ser exigida a continuidade ou permanência na utilização de bens no tráfico de entorpecentes para o seu confisco.
STF: Impossibilidade de se manter o valor da fiança sem analisar a situação econômica do agente. O CPP
prevê que o valor da fiança poderá ser reduzido ou até dispensado se assim recomendar a situação econômica do preso.
Logo, o juiz, para indeferir o pedido da defesa para dispensa da fiança, deverá fundamentar sua decisão na análise da
capacidade econômica do agente. Não se pode, portanto, manter a fiança sem levar em consideração esse fator essencial.
(HC 114731)
STJ: Não acarreta nulidade o deferimento de medida cautelar patrimonial de sequestro sem anterior
intimação da defesa. Na hipótese de sequestro, o contraditório será diferido em prol da integridade do patrimônio e contra
a sua eventual dissipação. Nesse caso, não se caracteriza qualquer cerceamento à defesa, que tem a oportunidade de
impugnar a determinação judicial, utilizando os meios recursais legais previstos para tanto. (RMS 30.172-MT)

38
6.c Procedimento relativo aos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas.

A Lei n.º 11.343/2006 tem como uma das principais finalidades prescrever regime jurídico distinto entre as
infrações cometidas pelo usuário e pelo traficante, o que ensejou o estabelecendo de dois ritos diferentes para cada uma
daquelas espécies. Enquanto os tipos ligados ao propósito de prevenção ao uso indevido (arts. 28, caput e §1º, 33, §3º, e
38) são submetidos ao rito sumaríssimo disciplinado pela Lei n.º 9.099/95, as infrações penais ligadas ao combate/repressão
ao tráfico de drogas (artigos 33, caput, e §§ 1º e 2º, 34, 35, 36, 37 e 39, § único) submetem-se ao procedimento previsto nos
artigos 50 a 59 da Lei n.º 11.343/2006, com aplicação subsidiária do procedimento ordinário do CPP.
Havendo concurso de crimes entre o tipo do art. 28 e o tipo de tráfico, fazendo surgir a figura do usuário-traficante,
não haverá aplicação do rito dos Juizados Especiais, devendo-se aplicar o rito previsto nos artigos 50 a 59 mesmo em
relação ao delito do art. 28. A doutrina pondera, no entanto, que o concurso entre os crimes do art. 28 e 33, §3º (“Oferecer
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”), por serem
ambos de menor potencial ofensivo, podem ser processados perante o Juizado Especial, ao contrário do que sugere a
literalidade do art. 48, §1º.
Da investigação (arts. 50 a 54): O art. 50, §1º, estabelece que, ocorrendo prisão em flagrante, há necessidade
de confecção de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta dele, por
pessoa idônea. Tal laudo é provisório, servindo unicamente como lastro probatório mínimo, sendo o laudo toxicológico
definitivo o documento capaz de ensejar eventual condenação. A denúncia poderá ser instruída apenas com laudo preliminar
de constatação, devendo o laudo definitivo (toxicológico) ir aos autos até três dias antes da audiência una (52, § ú, I).
Em qualquer fase da persecução, desde que autorizadas judicialmente, ouvido o MP, poderão ser adotadas
medidas especiais de investigação, tais como a infiltração de agentes de polícia no seio de organização criminosa e a ação
controlada, esta com o retardamento da prisão em flagrante, desde que conhecidos o itinerário provável e alguns agentes
do delito, com o fim de identificar/responsabilizar maior número de autores.
Da instrução criminal (arts. 54 a 59): oferecimento denúncia, notificação do réu, apresentação de defesa
preliminar escrita – arrolar até 5 testemunhas (prazo 10 dias), recebimento, designação de audiência una de
instrução/julgamento, citação pessoal réu e intimação do MP/assistente e eventual requisição pelo juiz de laudos periciais.
Ordem de atos na audiência: interrogatório, oitiva de testemunhas da acusação e da defesa, debates orais 20min,
prorrogáveis por mais 10 min e sentença.
Advirta-se que tal procedimento foi alterado pela Lei 11.719/2008. Sendo assim, diante da regra contida no art.
394, §4º do CPP, tem-se que deverá ser observado em todo procedimento de primeira instância, seja comum ou especial,
as etapas dos arts. 395 a 397, ou seja: 1) a peça acusatória poderá ser rejeitada por questões processuais alinhadas no art.
395; 2) se não o for, a denúncia ou queixa será recebida, determinando-se a citação do acusado para apresentação da
resposta escrita no prazo de 10 dias (art. 396 e art. 396-A); 3) com a resposta, o juiz poderá absolver sumariamente o
acusado, nas hipóteses mencionadas no art. 397, CPP.
Competência da Justiça Federal: Quando caracterizada a transnacionalidade do delito (aqueles previstos nos
arts. 33 a 37), a competência será da Justiça Federal (art. 70 da Lei 11343).
O crime de tráfico de drogas, com a redução do § 4º do art. 33, é equiparado a hediondo, estando sujeito
a progressão com requisitos objetivos mais rígidos. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, limitando-se, por critérios de razoabilidade e
proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz
traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior. Assim, se o indivíduo é
condenado por tráfico de drogas e recebe a diminuição prevista no § 4º do art. 33, mesmo assim terá cometido um crime
equiparado a hediondo. (STF, RHC 118099/MS e HC 118032/MS)
Interrogatório. Ao contrário do que ocorre no procedimento comum (ordinário, sumário e sumaríssimo), no
especial rito da Lei n.º 11.343/2006, o interrogatório é realizado no limiar da audiência de instrução e julgamento. (STJ, RHC
53.539/PR, julgado em 02/06/2015)
Defesa preliminar. A inobservância do rito previsto na Lei n. 11.343/2006, pela falta de oportunidade para
oferecimento de defesa preliminar, antes do recebimento da inicial acusatória (art. 55), constitui nulidade relativa que deve
ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão, com a demonstração de efetivo prejuízo à defesa. Ainda que não tenha
sido obedecido o aludido procedimento, a superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal,
prejudica o reconhecimento da preliminar de nulidade. (STJ, HC 293.675/PB)

39
7.a. Efeitos da condenação. Reparação do dano.
A condenação criminal transitada em julgado produz efeitos de natureza penal e extrapenal. Entre os efeitos
penais, tem-se o efeito principal (pena privativa de liberdade, restritiva de direito ou multa) e os efeitos secundários, como a
reincidência (art. 63, CP). Por sua vez, os efeitos extrapenais repercutem em outras esferas, como a civil, administrativa,
política etc. É efeito extrapenal da condenação, por exemplo, a suspensão dos direitos políticos enquanto não extinta a
punibilidade (art. 15, III, CF). Da mesma forma, a perda automática de cargo, emprego ou função pública em razão de
condenação por crime de tortura (art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/97). Afora outras hipóteses eventualmente existentes na
legislação especial, o Código Penal estabeleceu, de forma geral, efeitos extrapenais genéricos (de incidência automática) e
específicos (demandam a expressa e motivada declaração na sentença) da condenação nos seus arts. 91 e 92,
respectivamente, cuja leitura se recomenda. Sucintamente, mencione-se que são efeitos genéricos (i) tornar certa a
obrigação de indenizar o dano causado e (ii) a perda, em favor da União, ressalvados os direitos do lesado ou de terceiro
de boa-fé, dos instrumentos, produtos ou proveitos do crime, na forma do art. 91, CP, sendo efeitos específicos (i) a perda
do cargo, função pública ou mandato eletivo, quando aplicada pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos ou
nos crimes cometidos com abuso de poder ou violação de dever para com a administração, quando aplicada pena superior
a 01 (um) ano; (ii) a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena
de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado, e (iii) a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como
meio para a prática de crime doloso.
No que tange ao efeito de perda de mandato eletivo, após idas e vindas, o STF fixou o entendimento de que a
condenação criminal transitada em julgado NÃO é suficiente, por si só, para acarretar a perda do mandato eletivo
de Deputado Federal ou de Senador. O STF, ao condenar um Parlamentar federal, NÃO poderá determinar a perda do
mandato eletivo. Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda estiver no cargo, o STF deverá oficiar à
Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas deliberem acerca da perda ou não do mandato, nos
termos do § 2º do art. 55 da CF/88 (STF. Plenário. AP 565/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 7 e 8/8/2013). Note-se
que a exceção constitucional aplica-se apenas a parlamentares federais, por força da redação expressa do § 2º do art. 55
da CF/88. De outro lado, o STF sedimentou que parlamentares não têm imunidade formal quanto à prisão decorrente de
condenação definitiva, uma vez que o § 2º do art. 53 da CF/88 veda apenas a prisão penal cautelar (provisória) do
parlamentar, ou seja, não proíbe a prisão decorrente da sentença transitada em julgado, como no caso de Deputado Federal
condenado definitivamente pelo STF. (STF. Plenário. AP 396 QO/RO, AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia,
26/6/2013).
Reparação do dano. A lesão causada pelo crime pode atingir, diretamente, a coletividade do corpo social, tal
como ocorre no tráfico de drogas, como pode afetar mais intensamente o patrimônio de uma determinada pessoa. À luz do
art. 91, I, do CP, é efeito da condenação “tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime”. Segundo
Alexandre Câmara, há 2 sistemas de fixação da responsabilidade civil pelos danos decorrentes de ilícitos penais: i – sistema
da separação: proíbe que no processo penal se postule a reparação civil (sistema acolhido anteriormente à Lei 11.719/09);
ii – sistema da adesão: permite que se postule a reparação civil no processo penal (adotado pelo atual art. 387, IV, CPP,
segundo o qual o juiz, na sentença, “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido”)
Hipótese semelhante já era contemplada em nosso ordenamento de forma setorial, apenas para os crimes
ambientais (art. 20 da Lei 9.605/98: “a sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para
reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente”)
O regime atualmente adotado, segundo Câmara, é o da adesão facultativa, consoante o qual não há empecilho a
que seja proposta demanda civil de reparação do dano, porquanto ainda vigora o art. 64 do CPP. Caso proposta a demanda
cível, será vedado ao condenado discutir, nesse âmbito, a existência do delito ou sua responsabilidade pela reparação (art.
935 do CC).
Para Pacelli, não só não há óbice ao ajuizamento da demanda cível, como também esta é obrigatória para o fim
de se obter a reparação. Após a fixação do patamar mínimo, a vítima ou os legitimados do art. 63, caput, do CPP poderão
ajuizar no juízo cível: i) uma demanda executória, pleiteando exatamente o valor fixado na sentença penal, servindo esta
como título executivo judicial (art. 475-N, II, CPC c/c art. 63, § único, CPP); ii) uma demanda de conhecimento, figurando o
percentual fixado na sentença penal como o mínimo a ser fixado pelo juizo civel (art. 63, § único, CPP).
Qual é a natureza jurídica dessa fixação do valor mínimo de reparação? Trata-se de um efeito extrapenal genérico
da condenação.
O juiz fixará um valor mínimo. Assim, a vítima poderá executar desde logo este valor mínimo e pleitear um valor
maior que o fixado na sentença, bastando que prove que os danos que sofreu foram maiores que a quantia estabelecida na
sentença. Essa prova é feita em procedimento de liquidação por artigos (arts. 475-E e 475-F do CPC).
Este Tribunal sufragou o entendimento de que deve haver pedido expresso e formal, feito pelo parquet ou pelo
ofendido, para que seja fixado na sentença o valor mínimo de reparação dos danos causados à vítima, a fim de que seja
oportunizado ao réu o contraditório e sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. (...) (AgRg no AREsp 389.234/DF,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 08/10/2013)
Deverá haver provas dos prejuízos sofridos. A fixação da reparação civil mínima também não dispensa a
participação do réu, sob pena de frontal violação ao seu direito de contraditório e ampla defesa, na medida em que o autor
da infração faz jus à manifestação sobre a pretensão indenizatória, que, se procedente, pesará em seu desfavor. (...) (REsp
1236070/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012)
O juiz pode deixar de fixar o valor mínimo em algumas situações, como, por exemplo: a) quando não houver prova
do prejuízo; b) se os fatos forem complexos e a apuração da indenização demandar dilação probatória, o juízo criminal
poderá deixar de fixar o valor mínimo, que deverá ser apurado em ação civil (STF. Plenário. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 17.12.2012); c) quando a vítima já tiver sido indenizada no juízo cível.
Além dos prejuízos materiais, o juiz poderá também condenar o réu a pagar a vítima por danos morais? 1ª
corrente: SIM. Posição de Norberto Avena. 2ª corrente: NÃO. Defendida por Eugênio Pacelli.

40
O art. 387, IV, do CPP NÃO fez com que o Brasil passasse a adotar a chamada “cumulação ou união de instâncias”
em matéria de indenização pela prática de crimes. Conforme explica Pacelli e Fischer, “por esse sistema, o ajuizamento da
demanda penal determina a unidade de juízo para a apreciação da matéria cível” (Comentários ao Código de Processo
Penal). No Brasil, não há unidade de instâncias porque o juízo criminal irá, apenas quando for possível, definir um valor
mínimo de indenização pelos danos sofridos, sem, contudo, esgotar a apreciação do tema, que ainda poderá ser examinado
pelo juízo cível para aumentar esse valor. Assim, continuamos adotando o modelo da separação mitigada ou relativa
de instâncias, em razão da existência de uma subordinação temática de uma instância a outra (vide art. 935 do CC).
Segundo entendimento majoritário, o inciso IV do art. 387 do CPP é norma híbrida (de direito material e
processual) e, por ser mais gravosa ao réu, não pode ser aplicada a fatos praticados antes da vigência da Lei 11.719/2008
(STF. Plenário. RvC 5437/RO, 17/12/2014. STJ. 5ª Turma. REsp 1.193.083-RS, 20/8/2013).
A via processual do habeas corpus não é adequada para impugnar a reparação civil fixada na sentença penal
condenatória, por ausência de ameaça, sequer indireta ou reflexa, à liberdade de locomoção (HC 191.724/RJ, Rel. Min.
Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/10/2013).
Extinta a condenação pela prescrição, extingue-se também a condenação pecuniária fixada como reparação dos
danos causados à vítima, nos termos do art. 387, IV, do CPP, pois dela decorrente, ficando ressalvada a utilização de ação
cível, caso a vítima entenda que haja prejuízos a serem reparados (REsp 1260305/ES, Sexta Turma, julgado em
12/03/2013).
Possibilidade de suspensão da ação cível: art. 64 do CPP: “intentada a ação penal, o juízo da ação civil poderá
suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”.
Coisa julgada no cível: o CPP, art. 65, dispõe que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer
ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício
regular do direito. Ainda sobre o art. 65 do CPP, Pacelli anota que, embora seja vedada a reabertura da discussão acerca
das matérias decididas (excludentes reais), a responsabilidade civil não estará afastada quando houver expressa disposição
legal prevendo a recomposição do dano, mesmo nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito (arts. 929 e 930 c/c art. 188, I e II, todos do CC).
Cleber Masson explica que, em se tratando de extinção da punibilidade derivada de abolitio criminis ou de anistia,
embora ocorra a rescisão da sentença condenatória no âmbito penal, o efeito civil da reparação do dano persiste. Da mesma
forma, persistem os efeitos civis no caso de graça ou indulto. Pondera, igualmente, que se o réu condenado com trânsito em
julgado for absolvido em revisão criminal, desaparece a força executiva, mesmo se já tiver sido iniciada a execução civil. Por
fim, dispõe o art. 66 que: “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando
não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.
Absolvição por negativa de autoria: na hipótese do art. 386, IV do CPP (estar provado que o réu não concorreu
para a infração penal) a instância cível ficará vinculada à decisão penal; no caso do art. 386, V (absolvição por ausência de
prova da autoria), não haverá a referida vinculação.
Absolvição sumária: Pacelli sustenta que o art. 65 do CPP tem como pressuposto a absolvição definitiva proferida
após regular instrução processual que preserve os interesses do ofendido na recomposição patrimonial do dano, não
podendo ser abarcada pela nova redação do art. 397, I e II do CPP (excludentes de ilicitude e culpabilidade). Igualmente,
não haverá força preclusiva no caso do art. 397, IV, CPP, relativamente à extinção da punibilidade do fato.
Legitimidade do Ministério Público: o art. 68 do CPP que prevê a legitimação ativa do parquet para a
propositura da ação civil ex delicto. Para o STF, com o advento da CF/88 e a previsão da Defensoria Pública, a razão de ser
da legitimação do MP deixou de existir, razão pela qual fixou a tese da inconstitucionalidade progressiva do dispositivo
(norma em trânsito para a inconstitucionalidade) mantém sua vigência até o funcionamento regular da defensoria.
Por fim, reconhece-se a legitimação extraordinária do Ministério Público, assim como dos demais legitimados do
art. 82, CDC, para promover a execução, no cível, da sentença criminal na hipótese de infração penal capitulada na Lei n.
8.078/ 90, forte nos arts. 97 e 98 do referido diploma.

41
7.b. Controle externo da atividade policial.

Conceito: O controle externo da atividade policial deve ser compreendido como o “conjunto de normas que
regulam a fiscalização exercida pelo Ministério Público em relação à Polícia, na prevenção, apuração e investigação de fatos
tidos como criminosos, na preservação dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob responsabilidade
das autoridades policiais e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais” (GUIMARÃES, Rodrigo Régnier
Chemim). Cuida-se de atividade decorrente do sistema de freios e contrapesos previsto no regime democrático.
Legitimidade: A Constituição da República de 1988 incumbiu ao Ministério Público o exercício do controle externo
da atividade policial, na forma de lei complementar, de iniciativa dos respectivos Procuradores-Gerais dos MPs da União e
dos Estados (art. 129, inc. VII).
Com efeito, a Lei Complementar n. 75/93, regulamentando o dispositivo constitucional, previu que “O Ministério
Público da União exercerá o controle externo da atividade policial tendo em vista: a) o respeito aos fundamentos do Estado
Democrático de Direito, aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, aos princípios informadores das
relações internacionais, bem como aos direitos assegurados na Constituição Federal e na lei; b) a preservação da ordem
pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público; c) a prevenção e a correção de ilegalidade ou de abuso de
poder; d) a indisponibilidade da persecução penal; e) a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública” (art. 3º).
Objetivo: Por sua vez, a Resolução CSMPF 127/2012 estabeleceu como objetivo do controle externo velar pela
regularidade, pela adequação e pela eficiência da atividade policial, atentando, especialmente: I – ao respeito aos
fundamentos do Estado Democrático de Direito, aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, aos princípios
informadores das relações internacionais, bem como aos direitos assegurados na Constituição Federal e na lei; II – à
preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público; III – à prevenção ou à correção de
irregularidade, ilegalidades ou de abuso de poder relacionados à atividade policial; IV – à competência dos órgãos
incumbidos da segurança pública; V – à prevenção da criminalidade; VI – à finalidade, à celeridade, ao aperfeiçoamento e à
indisponibilidade da persecução penal; VII – à superação de falhas na produção probatória, inclusive de natureza técnica,
para fins de investigação criminal; VIII – a probidade administrativa no exercício da atividade policial (art. 1º da Resolução
CSMPF 127/2012).
Instrumentos: O Ministério Público, por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, pode: “I - ter livre ingresso em
estabelecimentos policiais ou prisionais; II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III -
representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir
ilegalidade ou abuso de poder; IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão
ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V - promover a ação penal por abuso de poder” (art. 9º da LC 75/93).
Além disso, “a prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios,
deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso
e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão” (art. 10 da LC 75/93).
Submetem-se ao controle externo: Os organismos policiais relacionados no art. 144 da CF/88, bem como as
polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição, civil ou militar, à qual seja atribuída parcela de poder de polícia
relacionada com a segurança pública e persecução criminal (art. 1º da Resolução CNMP 20/2007).
Exercício do Controle Externo da Atividade Policial: Na forma de controle difuso, é realizado por todos os
membros do Ministério Público com atribuição criminal, quando do exame dos procedimentos que lhes forem atribuídos. Em
sede de controle concentrado, é feito através de membros com atribuições específicas para o controle externo da atividade
policial, conforme disciplinado no âmbito de cada Ministério Público. No âmbito do MPF, por exemplo, em cada unidade da
federação há um grupo – Grupo de Controle Externo da Atividade Policial (GCEAP) – designado pelo prazo de 2 anos por
ato do Procurador-Geral da República, nos termos do art. 5º, inc. II, da Resolução 127/2012do CSMPF, para realizar o
controle externo da atividade policial no âmbito da respectiva Unidade da Federação, incluindo as questões que extrapolem
o controle difuso.
O controle externo pode ser também ordinário ou extraordinário. O ordinário (ou geral) consiste na verificação
da regularidade do trâmite das investigações policiais e no cumprimento das diligências requisitadas em inquéritos e outros
expedientes cautelares criminais, e também é exercido mediante visitas periódicas às unidades de polícia, a fim de verificar
a regularidade dos procedimentos policiais e da custódia dos presos que porventura se encontrarem no local. O controle
extraordinário, por sua vez, tem objeto específico, identificado nas inspeções e visitas ordinárias. Visa à verificação concreta
de um ato ilícito ou irregular por parte de algum policial o exercício de suas funções.

Resoluções sobre a matéria: Resolução CSMPF n. 127/2009 e Resolução CNMP n. 20/20071.

1
A Resolução CNMP n. 20/2007 foi objeto de discussão perante o STF, por meio da ADI 4220, que não foi conhecida, porquanto se trata
de ato de índole regulamentar, atrelado aos dispositivos legais que já disciplinam satisfatoriamente a matéria, não havendo inovação
justamente porque os mecanismos primordiais para o exercício do controle externo da atividade policial são extraídos dos artigos 9º e 10
da LC 75/93.

42
7.c. Prova no processo penal: princípios e questões gerais.

Conceito: Segundo lecionam TÁVORA e ALENCAR, prova consiste em tudo aquilo que contribui para a formação
do convencimento do magistrado (o CPP não traz um rol exaustivo de meios de prova). NUCCI (2011, p. 388), por sua vez,
alerta que prova pode ser: a) o ato de provar a exatidão ou verdade do fato alegado no processo; b) o meio, o instrumento
pelo qual se faz essa prova (ex.: prova testemunhal); c) o resultado ou produto extraído da análise dos instrumentos de
prova.
Objetivo da prova: reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando uma verdade judicial, uma certeza
jurídica, que pode ou não corresponder à realidade histórica.
Teoria da prova: Trata-se do estudo dos princípios e regras aplicáveis ao estudo da prova, sem a análise dos
meios de prova.
Princípios Regentes:
a) Contraditório e ampla defesa: as partes tem direito à prova. Necessidade de efetiva participação do réu na
formação do convencimento judicial. A ampla defesa é que autoriza o ingresso de provas ilícitas favoráveis à defesa. Doutrina
de Élio FAZZALARI: paridade de armas.
b) Identidade física do juiz: importante inovação trazida pelo art. 399, § 2º, CPP. Se o provimento judicial final
deve demonstrar sempre um juízo de certeza, quando condenatória a sentença, o juiz da instrução está mais apto a proferir
a sentença. Para PACELLI, o art. 132 do CPC é aplicável subsidiariamente ao processo penal.
c) Verdade material: tradicionalmente, diz-se que o processo civil contenta-se com uma certeza derivada da
simples ausência de impugnação aos fatos articulados na inicial, ao passo que o processo penal não admite a verdade
formal, exigindo-se a materialização da prova pela acusação (as correntes mais atuais criticam essa noção tradicional de
verdade formal/verdade material). Segundo PACELLI, toda verdade judicial é sempre uma verdade processual.
d) Inocência: compete à acusação todo o ônus probatório (deve provar a existência do crime, bem como sua
autoria). Para PACELLI, o novo art. 156, I, CPP, é inconstitucional, por ferir o modelo acusatório. O juiz não deve tutelar a
investigação, nem tomar qualquer providência de ofício nesta fase. Quanto ao art. 156, II, CPP, o juiz não pode desigualar
as forças produtoras da prova no processo, sob pena de violação ao contraditório, ampla defesa e igualdade das partes –
apenas será permitido fazê-lo quando em benefício da defesa ou quando existir dúvida sobre prova produzida (não em caso
de ausência de prova, quando a absolvição se impõe).
e) Livre convencimento motivado: o juiz não está preso a nenhum critério de valoração prévia da prova, mas
deve declinar as razões pelas quais optou por tal ou qual prova. Não se aplica ao júri (íntima convicção).
CPP: art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
f) Comunhão das provas: uma vez produzida, a prova pode ser utilizada por ambas as partes; não há “dono” da
prova.
Questões gerais.
- O novo art. 155, CPP, estabelece impedimento ao magistrado de fundar condenação exclusivamente em material
colhido na fase de investigação (exceto as provas cautelares, antecipadas e não repetíveis – ex.: perícias técnicas).
- Segundo PACELLI, é legítima a exigência de meios de prova específicos para a constatação de determinados
fatos, se justificada pela proteção de valores reconhecidos pela ordem jurídica. Não se trata de hierarquia entre as provas
(prova tarifada), mas de meio mais adequado para a prova de determinado fato. É o caso da vedação às provas ilícitas (art.
5º, LVI, CR e art. 157, CPP) ou das limitações quanto à matéria relativa ao estado das pessoas.
- Quem faz a alegação é que deve provar (art. 156, CPP). Assim, a acusação deve fazer prova quanto à autoria
e à materialidade, mas à defesa incumbe a prova acerca de excludente eventualmente alegada.
- A regra no processo penal é que a prova pode ser produzida a qualquer tempo, incluindo a fase recursal,
e até mesmo em segunda instância, respeitado o contraditório. Exceção: antecedência de 3 dias úteis do plenário para
juntar documentos no procedimento do júri (art. 479, CPP), sempre dando ciência à outra parte.
- O art. 157, CPP fala em provas ilícitas como sendo aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou
legais; a doutrina, contudo, distingue: a) provas ilícitas seriam aquelas obtidas com violação ao direito material; b) provas
ilegítimas são as que violam normas de direito processual.
- Teoria dos frutos da árvore venenosa: o atual art. 157, § 1º, CPP, dispõe: “são também inadmissíveis as provas
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Fonte de prova independente: é a prova não relacionada
com os fatos que geraram a produção da prova contaminada. Descoberta inevitável: admite-se a prova, ainda que presente
eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se
tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação da
totalidade das provas que sejam subsequentes à ilícita.
- No que tange aos delitos materiais, há que se ressaltar a necessidade de feitura de exame de corpo de delito,
haja vista que são crimes que deixam vestígios. Tal exame visa à constatação da materialidade delitiva. No ponto, merece
destaque a possibilidade de realização do aludido exame de forma direta (através do exame cadavérico) ou indireta (que
consiste no raciocínio utilizado sobre o ocorrido, através das demais provas realizadas em juízo, em virtude da
impossibilidade de realização do exame de corpo de delito direto).
Pontos relevantes.
- O STJ, sistematicamente, aceita a gravação da conversa feita por um dos interlocutores, sem o consentimento
do outro, com base na aplicação do p. da proporcionalidade (STJ, HC 4654/RS; RHC 5944/PR).
- A jurisprudência do STF e a doutrina nacional majoritária (na contramão da tendência mundial, relatada por
JOSÉ ADÉRCIO citado por PACELLI, p. 314) não aceitam a possibilidade de quebra do sigilo bancário diretamente pelo MP
(STF, RECR 215.301/CE). No MS 21.729-4, entendeu-se que “em se tratando de informações relativas a desvios de verbas
públicas federais, o MP poderia obter tais informações diretamente da instituição financeira”.

43
- Teoria do encontro fortuito de provas: quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca
regularmente autorizada para a investigação de outro crime. O STF já reconheceu a licitude da prova de outro crime, diverso
daquele investigado, obtida por meio de interceptação telefônica autorizada, de início, para a apuração de crime punido com
reclusão (AI 626214 AgR).
- No caso Glória Trevi, artista mexicana que alegou ter sido vítima de estupro nas dependências da PF, o STF
deferiu a produção de exame de DNA na placenta da gestante, recolhida sem a autorização desta, com fundamento em uma
necessária ponderação entre valores constitucionais contrapostos, admitindo, então, a aplicação da proporcionalidade na
produção da prova (STF, RCL 2.040/DF).
Importância da prova indiciária (Manual do Procurador da República).
A palavra indícios é polissêmica e foi empregada pelo próprio legislador, no CPP, de diversas maneiras diferentes,
com sentidos variados em relação ao distinto momento processual em que é utilizada. Em um destes sentidos, o legislador
faz menção aos “indícios de prova”, referindo-se a um conjunto de provas que permita um juízo de probabilidade. Nesse
sentido: arts. 126, 134 e 312, CPP.
A expressão indícios, neste sentido, deve ser interpretada não como prova indireta, mas, sim, como um conjunto
de provas que demonstrem, razoavelmente, uma suspeita fundada, baseada em algum dado objetivo.
Estes “indícios de prova” não podem ser confundidos a “prova de indícios”, esta sim disciplinada no art. 239 do
CPP, aqui considerada a expressão em sua “dimensão probatória”. A “prova de indícios” é uma prova indireta, segundo a
qual, partindo-se de um fato base comprovado, chega-se, por via de um raciocínio dedutivo, a um fato consequência, que
se quer provar.
Em vista do princípio do livre convencimento motivado, adotado no art.155 do CPP, a prova de indícios, desde
que estes sejam coerentes, uníssonos e afastem a versão do acusado, podem levar a uma decisão condenatória.
Assim, ao contrário do que alguns afirmam, aprova de indícios pode – e no caso de delitos complexos, deve, em
razão da dificuldade de se obter provas diretas - ser utilizada para embasar um decreto condenatório, pois permite uma
cognição profunda no plano vertical, de sorte a permitir que o juízo forme sua convicção acima de qualquer dúvida razoável.
A prova indiciária muitas vezes é a mais idônea e, na maior parte das vezes, a única possível para comprovar a
existência de delitos complexos, sobretudo delitos societários, em especial naqueles chamados de colarinho branco. No
julgamento da Ação Penal 470 – conhecido como caso do “Mensalão” – a importância da prova indiciária nos crimes
complexos e “do colarinho branco” foi aventada em diversos momentos pelo STF.
Compreendeu-se a prova em sua função persuasiva, permitindo a formação do convencimento do magistrado a
partir de “uma ampla discussão entre todos os sujeitos participantes do processo”, sendo possível, portanto, a condenação
com base em um conjunto forte e sólido de indícios e circunstâncias comprovados, sobretudo em contextos associativos
complexos, que é a marca da criminalidade contemporânea, nos quais a prova indiciária é predominante, por ser raro que
se obtenham provas documentais ou gravações dos fatos criminosos, sobretudo porque tais delitos geralmente são
realizados a portas fechadas.

44
8.a. Condições da ação e pressupostos processuais.

Ação penal: ação penal é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo
ao caso concreto.

Condições da ação:
Conceito: são requisitos necessários e condicionantes ao exercício regular do direito de ação. São condições
genéricas: legitimidade ad causam, interesse processual, possibilidade jurídica do pedido e a justa causa (cujo
enquadramento como quarta condição da ação causa certa polêmica). De maneira específica, há condições de
procedibilidade em determinados casos, sem as quais a persecução penal não poderá ser deflagrada (ex.: representação
da vítima e requisição do ministro da justiça em crimes de ação penal pública condicionada).
Condições genéricas:
(I) possibilidade jurídica do pedido: exige-se que a providência requerida pelo demandante seja admitida pelo
direito objetivo. Assim, pedido possível é aquele, em tese, com respaldo legal. Para PACELLI, no entanto, em tema de
pedido, na ação penal condenatória, a exigência de previsibilidade abstrata da providência requerida não constitui óbice à
admissibilidade da ação e ao conhecimento da pretensão. E assim é também porque a regra é que se apresente ao juízo
criminal o pedido de condenação do acusado, pouco importando o eventual descompasso entre a sanção pretendida e
aquela cominada ao tipo penal previsto para o fato imputado: tratando-se de ação penal pública, em que a acusação é dever
do estado, a só imputação a alguém da prática de um fato alegadamente delituoso (art. 41, CPP) constitui manifestação
expressa da pretensão punitiva, ensejando ao juiz, por ocasião da sentença, a adequação do fato à norma, impondo solução
de direito que lhe parecer aplicável, por força da emendatio libelii prevista no art. 383 do CPP. Para PACELLI, nem mesmo
no caso de ação privada haveria óbice à admissibilidade da demanda, uma vez que, acaso o querelante não requeira da
condenação, como exige o art. 60, III, do CPP, a solução será de perempção da ação já ajuizada e admitida, e não de
carência dela.
(II) interesse de agir: materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade. Quando ao interesse-
necessidade, o que se objetiva identificar é se a lide pode ser resolvida na seara extrajudicial, por outras formas de contenção
de conflitos, ou se é necessário o uso das vias regulares, com o exercício da ação criminal. Em matéria penal, o interesse-
necessidade é presumido, uma vez que afigura-se, normalmente, como imprescindível lançar mão do direito de ação para
solver a contenda criminal. Já o chamado interesse-adequação diz respeito à eleição do mecanismo a ser empregado para
a solução do litígio – ex.: desejando a parte trancar ação penal iniciada para apurar infração apenada somente com pena de
multa, o meio adequado é o mandado de segurança, e não o habeas corpus (súmula 693 do STF); quando a vítima de
infração privada deseja trancar inquérito deflagrado à sua revelia, o meio adequado é também o mandado de segurança,
haja vista não haver ameaça à sua liberdade de locomoção; se pessoa jurídica figurar como ré em ação penal, a ação de
impugnação adequada é o mandado de segunda, e não o habeas corpus, uma vez que é incompatível com a concepção da
pessoa jurídica a liberdade de locomoção. Para PACELLI, não haveria qualquer utilidade em se falar de interesse-adequação
em ações penais condenatórias, uma vez que o erro quanto ao tipo de reprimenda requerida não impede o recebimento da
denúncia, cabendo ao magistrado, ao sentenciar, corrigi-lo, com base no art. 383 do CPP. Já o interesse-utilidade só existe
se houver esperança, mesmo que remota, da realização do jus puniendi estatal, com aplicação da sanção penal adequada
– se a sanção não é mais possível, a ação passa a ser absolutamente inútil. Obs.: prescrição virtual, antecipada ou em
perspectiva – é o reconhecimento da carência de ação (falta de interesse-utilidade), por conta da constatação de que
eventual pena que venha a ser aplicada, numa condenação hipotética, inevitavelmente será abarcada pela prescrição
retroativa, tornando inútil a instauração da ação penal, ou, se for o caso, a continuação da ação já iniciada; o STJ já sumulou
a matéria, chancelando a impossibilidade da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
(III) legitimidade (legitimidade ad causam): é a pertinência subjetiva da ação. No polo ativo deve figurar como
regra o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, ou o particular (querelante), titularizando as ações de
iniciativa privada, na condição de substituto processual (pleiteando em nome próprio direito alheio, o jus puniendi pertencente
ao estado). No polo passivo figura o réu, que nas ações de iniciativa privada é chamado de querelado. Estando a pessoa
jurídica do polo ativo da demanda, exercendo o direito de ação, a representação será feita por quem os respectivos contratos
ou estatutos designarem, e no silencio destes, pelos diretores ou sócios-administradores (art. 37, CPP).
(IV) justa causa: a ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com um mínimo
probatório que indique os indícios de autoria, da materialidade delitiva, e da constatação da ocorrência de infração penal em
tese (art. 395, III, CPP). É o fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito) para o exercício da ação penal. Como a
instauração do processo já atenta contra o status dignitatis do demandado, não se pode permitir que a ação seja uma
aventura irresponsável, lançando-se no polo passivo, sem nenhum critério, qualquer pessoa. A justa causa é a demonstração
prima facie de que a acusação não é leviana, mas lastreada em um mínimo de prova. Para PACELLI, a questão de se exigir
lastro mínimo de prova pode ser apreciada também sob a perspectiva do direito à ampla defesa: exigir do estado, por meio
do órgão da acusação, ou do particular, na ação privada, que a imputação feita na inicial demonstre, de plano, a pertinência
do pedido, aferível pela correspondência e adequação entre os fatos narrados e a respectiva justificativa indiciária (prova
mínima, colhida ou declinada), nada mais é que ampliar, na exata medida do preceito constitucional do art. 5º, LV, da CF, o
campo em que se irá desenvolver a defesa do acusado, já ciente, então, do caminho percorrido na formação da opinio delicti.
A justa causa, todavia, não é pacificamente aceita como quarta condição da ação – alguns a integram ao interesse de agir
(VICENTE GRECO FILHO) ou mesmo como requisito ao desenvolvimento do procedimento, e não à propositura da demanda
(FREDIE DIDIER).
Condições específicas – condições de procedibilidade e condições objetivas de punibilidade: em
determinadas situações, a lei exige o preenchimento de determinadas e específicas condições para o exercício da ação
penal. Assim, por exemplo, nas ações penais públicas condicionadas, o MP somente poderá ingressar com a ação se já
oferecida a representação (autorização ou consentimento do ofendido ou outro a tanto legitimado) ou requisição do ministro
da justiça (ex.: art. 7, §3º, b, do CP, art. 145, par. único, CP). Uma condição de procedibilidade é uma questão processual

45
(como a representação do ofendido e a requisição do ministro da justiça). Já a condição objetiva de punibilidade é
uma questão de direito material (condição ou circunstância do crime que se encontra fora do tipo penal). A doutrina,
de modo geral, considera as condições de procedibilidade condições específicas da ação penal. PACELLI, no entanto,
acompanhando a doutrina de AFRÂNIO SILVA JARDIM, entende que as condições de procedibilidade podem ser
conduzidas à categoria da possibilidade jurídica do pedido.
Condições de prosseguibilidade: seria uma condição para a continuidade da ação já deflagrada. Ex.:
necessidade do agente recobrar a higidez mental nas hipóteses de insanidade superveniente, pois, enquanto isso não
ocorre, o processo fica paralisado, e a prescrição corre normalmente (art. 152, caput, CPP).

Pressupostos processuais.
Conceito: para DIDIER, pressupostos processuais são todos os elementos de existência, os requisitos de
validade e as condições de eficácia do procedimento, aspecto formal do processo, que é ato-complexo de formação
sucessiva.
Pressuposto de existência: pressuposto de existência do processo não é o mesmo que pressuposto de
existência da relação processual. Esta, independentemente da teoria que se adote em relação ao tema (se angular, na qual
se nega a relação jurídica processual entre autor e réu, ou se triangular, quando presente), exige sempre o concurso ou a
participação de autor e acusado, reunidos sob a jurisdição do magistrado. Exemplo da utilidade da distinção pode ser visto
na decisão que rejeita liminarmente a denúncia ou queixa (art. 395, CPP). Nessa hipótese, embora incompleta a relação
processual ou incompleto o processo (art. 363, CPP: o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação
do acusado), já que o acusado sequer teria sido chamado em juízo, vê-se que inegavelmente teria existido processo (a
menos que se queria admitir manifestações do poder judiciário, com eficácia preclusiva, fora do processo judiciário). Assim,
afirma PACELLI que é inconsistente a doutrina que aponta como pressuposto de existência do processo a presença de
partes, autor e réu, exigência esta ligada tão somente à existência da relação jurídica processual. Para PACELLI, também é
equivocada a doutrina que afirma como pressuposto de existência do processo a presença do órgão jurisdicional
constitucionalmente competente, em razão da garantia, também constitucional, do juiz natural. Sublinha o autor que a função
jurisdicional é una, prestando-se a repartição de competências unicamente à adequada operacionalidade da jurisdição,
consoante os critérios de especialização, por matéria ou por pessoa. Assim, quando é provocada a jurisdição, cível ou penal,
é o estado quem atua nos autos, por meio de órgãos investidos dela, fazendo-o no campo e no estado que lhe são próprios:
o processo. Para PACELLI, negar existência à atividade estatal desenvolvida, ainda que por juiz incompetente, é recusar a
existência da própria jurisdição enquanto poder público. Para o autor, pressuposto de existência do processo é tão-somente
o órgão investido de jurisdição, podendo-se admitir até a inclusão da exigência de demanda (ato de pedir em juízo e não o
próprio pedido) – nesse sentido, destaca que o STF tem entendido que o vício de incompetência material ou constitucional
é causa de nulidade absoluta, e não de inexistência do processo.
Requisitos de validade: a legislação processual penal exige o cumprimento de alguns requisitos sem os quais a
relação processual não poderá se desenvolver validamente. Tais requisitos de validade dizem respeito ora ao juiz e às partes
(denominados por isso subjetivos) ora ao próprio objeto da ação penal (requisitos objetivos). São requisitos subjetivos: a)
quanto ao juiz – competência e imparcialidade (ausência de hipóteses de suspeição, impedimento ou incompatibilidade,
ainda que o art. 564, I, do CPP, refira-se apenas à suspeição e ao suborno do magistrado); b) quanto às partes – capacidade
processual ou legitimatio ad processum, isto é, a capacidade de estar em juízo (o menor de 18 anos não tem capacidade
para integrar a relação processual nem mesmo como réu), e capacidade postulatória, devendo a parte, se não for habilitada,
ser representada por advogado regularmente habilitado nos quadros da OAB, à exceção da ação de habeas corpus, revisão
criminal, recursos e incidentes de execução (como pedido de reconhecimento de indulto, de anistia ou de reabilitação). São
requisitos objetivos: a) citação válida, cujo vício poderá ser suprido pelo comparecimento espontâneo (art. 570 do CPP);
b) observância das exigências legais atinentes aos requisitos da denúncia ou queixa (art. 41, CPP), no que se refere à
idoneidade formal da peça de ingresso. Alguns autores incluem ainda entre os requisitos de validade os chamados
pressupostos processuais negativos: a inexistência de coisa julgada e a ausência de litispendência. Para PACELLI, tanto
a litispendência quanto a coisa julgada não dizem respeito à validade do processo, até porque o vício, quando existente, se
encontraria mesmo fora do processo, ou seja, decorreria apenas da existência de outro processo, versando (ou já tendo
versado e decidido) a mesma pretensão – a hipótese, então, estaria ligada ao tema da admissibilidade da ação, e não à
invalidade do processo. O tema relativo aos requisitos de validade do processo e da relação processual penal, exatamente
porque identificado como seu válido desenvolvimento, encontra-se regulado, de modo geral, no campo das nulidades
processuais previstas nos arts. 564 e seguintes do CPP. A ausência de pressupostos e/ou requisitos processuais é causa
de rejeição da denúncia ou queixa, nos termos do art. 395, II, do CPP. Segundo PACELLI, ainda que recebida a peça
acusatória, deve o juiz, se constatar a ausência de pressuposto de existência do processo, anular, de ofício, a própria decisão
anterior, com fundamento no art. 564, II, do CPP. Nesse caso, o fundamento seria por analogia, já que a ilegitimidade de
parte ali prevista é condição da ação, cujo tratamento é o mesmo designado aos pressupostos processuais. Também por
analogia, a hipótese do inciso III, e, serviria de suporte para a decisão de anulação do recebimento da peça acusatória, tendo
em vista que a citação válida é considerada pressuposto processual.

46
8.b. Prisões. Espécies, requisitos e cabimento.
Conceito: possui diversos sentidos, todos relacionados com a privação da liberdade de locomoção. Significa
desde o próprio local em que está a pessoa presa, como também a captura, a custódia ou a detenção. Engloba tanto a
prisão-pena quanto a prisão processual. Captura é o ato constitutivo da prisão. Detenção é a privação da liberdade por curto
espaço de tempo até o encaminhamento a Autoridade Policial para lavratura do auto de prisão em flagrante. Custódia é a
manutenção da pessoa presa (MENDONÇA). Após o advento da CF/88, toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado
da condenação deve vir lastreada em ordem escrita e fundamentada do juiz competente, exceto transgressão militar e crime
militar.
Espécies: (I) prisão penal: é a decretada por juiz para fins penais, durante a fase investigatória, processual penal
ou na sentença. Divide-se em prisão definitiva (ocorre após o trânsito em julgado) e prisão provisória, cautelar ou processual
(que se dá antes do trânsito em julgado); (II) prisão extrapenal: é uma modalidade excepcional de prisão e não decorre de
uma decisão judicial proferida em sede penal (exemplo: a do devedor de alimentos - art. 5º, LXVII, CF). Não subsiste mais
a prisão do depositário infiel - RE 466.343/SP, STF.
Prisão cautelar: Após a Lei nº 12.403/11, só existem 03 espécies de prisão cautelar: prisão em flagrante, prisão
preventiva e prisão temporária. Foram expressamente revogadas a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e
a decorrente de pronúncia (MENDONÇA). As prisões processuais penais decorrentes de mandado somente poderão ser
decretadas pelo juiz. A CPI não pode determinar prisão, exceto em flagrante delito (reserva de jurisdição).
Requisitos de cautelaridade: fumus comissi delicti (aparência da prática de um fato delituoso) e periculum
libertatis (representa a necessidade e a urgência da medida para evitar um perigo a um bem jurídico relevante). Ambos os
requisitos são analisados sob um juízo de probabilidade, não sendo a cognição exauriente, aprofundada.
Princípio da homogeneidade das prisões processuais: há que ser feita uma relação entre as prisões
processuais e a prisão pena: a prisão processual não pode ser mais grave que a própria pena que será aplicada ao réu. É
decorrência da proporcionalidade.
Prisão especial: é cabível para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da
formação escolar por elas alcançada e, finalmente, em razão do exercício de atividades religiosas. Aplicam-se apenas às
prisões provisórias, ou seja, às prisões cautelares, não se aplicando àquelas resultantes de sentença penal condenatória,
também tratadas como definitivas. Os réus sujeitos à prisão especial têm a possibilidade de auferir a progressão de regime
quando ainda estão confinados nessas celas privativas (Súmula 717 do STF).
Prisão do índio: a interpretação conjugada do art. 231 da CF e do art. 56 do Estatuto do Índio, assegura “o
cumprimento da prisão processual também seja feito em observância das condições culturais indígenas. Se a pena de prisão,
aplicada após o trânsito em julgado, deve ser cumprida em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do
órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado, com muito maior razão a prisão
processual” (HC 124.622/PE, STJ).
Prisão em flagrante: é aquela que ocorre enquanto a infração está sendo cometida ou acabou de sê-la. É uma
medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, uma vez que não exige ordem
escrita do juiz, até porque o fato ocorre, em regra, inesperada, inopinada ou desavisadamente. Natureza jurídica: há
divergências doutrinárias a respeito: a) uns entendem ser medida de caráter precautelar (BRASILEIRO); b) ato
administrativo; c) ato complexo, sendo a prisão-captura – 1ª fase de ordem administrativa, pré-cautelar – e a comunicação
ao juiz e atos consequentes – 2ª fase de ordem processual, quando a homologação ou manutenção ou transformação da
prisão somente deve ocorrer se presente um dos fundamentos para preventiva (TÁVORA E ALENCAR); d) prisão cautelar
(esta última posição é a prevalecente, segundo BRASILEIRO). Quanto ao sujeito ativo, o flagrante é obrigatório (autoridade
policial e seus agentes) ou facultativo (qualquer pessoa do povo). Quanto ao sujeito passivo, são as pessoas maiores de 18
anos. Mas algumas pessoas sofrem certas restrições sobre a possibilidade de serem presas em flagrante delito (Promotor,
Juiz, Parlamentares, Presidente, Governadores, Embaixadores e Cônsul). Estados de flagrância (art. 302, CPP): 1) próprio:
incisos I e II, quando o sujeito é surpreendido praticando uma infração penal ou quando acaba de cometê-la; 2) impróprio:
inciso II (quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que se permita presumir ser o autor
da infração); e 3) presumido ou ficto: inciso IV (o agente é preso logo depois de o crime ter acontecido com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser autor da infração). O rol é taxativo. Causas excludentes de ilicitude não
impedem a prisão em flagrante. Flagrante preparado ou provocado por obra do agente provocador (súmula 145, STF:
“não há crime, quando a preparação pela polícia torna impossível a consumação”): fundamenta-se no art. 17, CP (crime
impossível). Ocorre quando um agente provocador, ao mesmo tempo em que induz a prática delituosa, atua adotando
medidas para tornar impossível a consumação. É ilegal. Flagrante esperado: é aquele em que se aguarda pela prática do
delito, prendendo o agente quando da consumação do crime. É plenamente válido. Flagrante forjado: cria-se, de modo
criminoso, uma situação de flagrância, com o intuito de prender alguém. Há manifesta ilegalidade, pois os agentes que
criaram tal situação podem ter cometido o delito de denunciação caluniosa ou mesmo abuso de autoridade. Flagrante
prorrogado, retardado ou diferido: é a postergação da prisão em flagrante, para que a autoridade policial a realize no
melhor momento para a colheita de provas. Não depende de autorização judicial, por ausência de previsão legal (STJ, HC
nº 119.205/MS). OBS.: o flagrante retardado tem assento em alguns diplomas legais, como no art. 53 da Lei de Drogas, no
art. 4º-B da Lei de Lavagem de Dinheiro (em que é determinada pelo juiz a suspensão da ordem de prisão ou de outras
medidas assecuratórias, ouvido, o MP, quando a sua execução puder comprometer as investigações, seja por impedir a
identificação de outros criminosos envolvidos com o esquema de lavagem de capitais, seja por impedira descoberta de
outros bens ocultados) e no art. 8º da Nova Lei de Organização Criminosa (denominada de ação controlada, consistente
em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada,
desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à
formação de provas e obtenção de informações). Imperioso ressaltar que a ação controlada e, portanto, o retardamento da
realização da prisão em flagrante, requer prévia autorização judicial nos casos dos crimes de Lavagem de Dinheiro e
previstos na Lei de Drogas. Contudo, tal exigência não se faz presente na Lei nº 12.850/2013, em que há apenas previsão
no art. 8º, §1º, no sentido de que, o juiz competente será previamente comunicado que, se for o caso, estabelecerá os limites
e comunicará ao MP (BRASILEIRO).

47
Prisão preventiva: “é estabelecida com o intuito de tutelar valores relacionados à persecução penal
(intraprocessuais), assim como interesses da sociedade (metaprocessuais)” (MENDONÇA). Os pressupostos são a prova
da existência do delito e indícios suficientes de autoria. Os requisitos são a garantia da ordem pública (é a segurança e a
tranquilidade da sociedade posta sob risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do
exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão, não se confundindo com clamor público), garantia da ordem
econômica (visa evitar a prática de novas infrações penais econômicas, de modo similar a garantia da ordem pública),
conveniência da instrução criminal (busca-se proteger as fontes de prova contra alteração, destruição ou ameaça por parte
do réu, evitando a criação de obstáculos à instrução processual) e assegurar a aplicação da lei penal (visa evitar que o réu
fuja durante o processo, inviabilizando a futura aplicação da lei penal). Há três situações claras em que poderá ser imposta
a prisão preventiva: a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente
(art. 311, CPP); b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares
(art. 310, II, CPP), e c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º, CPP). Nas primeiras
hipóteses, a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das circunstâncias fáticas e normativas do art. 312, CPP, bem
como daquelas do art. 313, CPP; na última, apontada na alínea c, retro, não se exigirá a presença das hipóteses do art. 313,
CPP. De outro lado, não será cabível a preventiva, a) para os crimes culposos e b) quando não for prevista pena privativa
da liberdade para o delito (art. 283,§1º, CPP) (PACELLI). Adite-se que os crimes dolosos devem ter pena abstrata máxima
superior a 04 anos (art. 313, I, CPP), quantitativo conciliável ao máximo autorizador da substituição por restritiva de direitos.
Pode ser decretada a qualquer tempo até o trânsito em julgado do processo. É possível que o juiz a decrete de ofício, desde
que em curso ação penal (sistema acusatório). Quanto ao prazo, não existe previsão legal de prazo máximo, exceção feita
na Lei nº 12.850/13, art. 22, p.u., (a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder
a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada,
devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu), que revogou a Lei nº
9.0340/95, art. 8º (81 dias, para o término da instrução criminal, se estiver o acusado preso, tal prazo vem sendo utilizado
como parâmetro pela jurisprudência, sem embargo da análise casuística e dos requisitos do art. 312 do CPP). Deve durar
enquanto estiverem presentes os requisitos que autorizaram sua decretação, não podendo ter prazo indefinido (TEORIA
DOS TRÊS CRITÉRIOS desenvolvida pela Corte Interamericana de DH (caso Lacayo) que leva em consideração: (i)
complexidade do assunto; (ii) atividade processual do interessado; (iii) conduta das autoridades judiciais). Eventual excesso
deve ser analisado à luz do caso concreto e do princípio da razoabilidade.
Prisão temporária: tem natureza cautelar, visa a auxiliar na fase de investigação de determinados crimes. Foi
declarada constitucional (STF, ADI 162). Somente pode ser decretada durante o inquérito policial ou até antes dele. A partir
do recebimento da denúncia não tem mais cabimento (MENDONÇA). O juiz não pode decretá-la (a prisão temporária) de
ofício. Para sua decretação há a necessidade da conjugação dos pressupostos da cautelaridade (fumus comissi delicti e
periculum libertatis) e do crime estar inserido no rol do ar. 1º da Lei nº 7.960/89. Entende-se que devem estar
cumulativamente preenchidas uma das situações previstas nos incisos I ou II com os crimes enumerados no inciso III (rol
taxativo). A decisão deve ser fundamentada e expedida no prazo de 24 horas. O prazo de duração é, em regra, de 05 dias,
prorrogável por mais 05 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade. Exceção: crimes hediondos e
equiparados têm o prazo de 30 dias prorrogável por mais 30 dias, também em caso de comprovada e extrema
necessidade. Nada impede que o juiz fixe prazo menor, se a medida for mais adequada ao caso concreto (MENDONÇA).
Seu termo inicial é a partir da efetiva prisão do investigado. O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido que a
contagem do prazo dá-se segundo o disciplinado no CP, embora o instituto seja de natureza processual penal. Expirado o
prazo, o investigado é automaticamente colocado em liberdade, sem a necessidade de que seja expedido alvará de soltura,
salvo se houver uma prorrogação da temporária ou tiver sido decretada a preventiva.
Prisão domiciliar: medida cautelar inédita no CPP (art. 317). Será admitida quando o agente for: I) maior de 80
anos; II) extremamente debilitado por motivo de doença grave; imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de
6 anos de idade ou com deficiência; IV) gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Não se confunde
com a prisão domiciliar prevista na LEP (art. 117). Esta é a denominada prisão domiciliar-pena e é uma forma de cumprimento
de pena. A prevista no CPP é a prisão domiciliar processual, podendo ser decretada autonomamente (quando o juiz verificar
a desnecessidade da preventiva – art. 282, § 6º e 310, II, ambos do CPP – mesmo que não esteja em alguma das situações
elencadas no art. 318, CPP) ou em caráter substitutivo da prisão preventiva (art. 318, CPP – rol taxativo). A prisão domiciliar
não se confunde, também, com o recolhimento domiciliar - art. 319, V, CPP (GOMES E MARQUES).
Prisão para fins extradição (art. 82 do Estatuto do Estrangeiro, com a redação dada pela Lei nº 12.878, de 04
de novembro de 2013): a autoridade estrangeira poderá requerer ao STF a prisão preventiva de investigado ou condenado
em seu Estado, por via diplomática ou pelo Ministério da Justiça, até mesmo antes da existência do procedimento formal de
extradição. Nessa hipótese, o Estado estrangeiro deverá no prazo de 90 dias apresentar o pedido formal de extradição, sob
pena de, ultrapassado tal, ser restituída imediatamente a liberdade do representado. OBS.: INFO 767/STF (NOV/2014) – A
INTERPOL tem legitimidade para requerer, no Brasil, prisão cautelar para fins de extradição; o estatuto do estrangeiro foi
recentemente alterado pela Lei nº 12.878 e passou a prever que o pedido de prisão cautelar pode ser apresentado ao
Ministério da Justiça pela INTERPOL, desde que exista ordem de prisão proferida no estado estrangeiro.
OBS.: AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (PL554/2011): é instrumento processual de defesa da liberdade pessoal e da
dignidade da pessoa humana. Consiste na apresentação imediata ou sem demora da pessoa presa em flagrante ou sem
mandado judicial pela polícia ao juiz. Serve a propósitos processuais, humanitários e de defesa de direitos fundamentais
inerentes ao devido processo legal. Torna mais célere o exame da validade e da necessidade da prisão e previne o emprego
de tortura e outros tratamentos desumanos, degradantes ou cruéis sobre a pessoa presa. Tem raízes constitucionais: a)
relaxamento da prisão ilícita (art. 5º, LXV); b) celeridade processual (art. 5º, LXXVIII); c) juiz natural (art. 5º, LIII); d) vedação
do tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII). Fundamento convencional: a) CADH, art. 7º (CASO CASTILLO PAEZ); b) PIDCP,
art. 9º. Atualmente, o art. 306, §1º, do CPP, prevê o encaminhamento do auto de prisão em flagrante para que o juiz
competente analise a legalidade e a necessidade da prisão, mas não torna obrigatório o contato direto do juiz com o preso.
Há ACP do MPF com fundamento na CADH para obrigar a União a implementar a audiência de custódia.

48
8.c. Habeas Corpus e Mandado de Segurança em matéria penal.

Mandado de segurança em matéria penal: é regulamentado pela Lei n. 12.016/09 e cabível para a tutela de
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (princípio da subsidiariedade ou residualidade).
Trata-se de ação constitucional de natureza cível destinada à obtenção de ordem judicial dirigida à autoridade apontada
como coatora (ou violadora do alegado direito), por meio do qual se exige dessa autoridade determinado comportamento (é
uma ordem), comissivo ou omissivo, suficiente a fazer cessar a ilegalidade ou abuso de poder. A cognição desenvolvida no
mandado de segurança é, no plano horizontal, sumária, por limitada à apreciação da existência de direito líquido e certo. Já
no plano vertical, a cognição é parcial, pois somente se examina prova documental produzida no processo (TÁVORA E
ALENCAR). A autoridade coatora, que deverá responder como sujeito passivo na ação de mandado de segurança, é
exatamente aquela responsável pela prática do ato, ainda que futuro (se iminente), violador do alegado direito, com poderes,
então, para a sua revisão. Em matéria penal, nem sempre o que estará em disputa é a liberdade do réu. Se o for, o remédio
constitucional destinado a proteger o jurisdicionado será o habeas corpus. No complexo das relações processuais que
envolvem as partes do processo penal, são atribuídas a elas determinadas faculdades, bem como determinados direitos
subjetivos. A violação a essas faculdades e/ou direitos subjetivos é que ensejará a impetração de mandado de segurança.
O MP pode mover, portanto, mandado de segurança para assegurar a aplicação da lei processual penal, quando a
providência não favorecer o réu ou, quando o beneficiar, o crime não estabeleça, em abstrato, pena privativa de liberdade
(TÁVORA E ALENCAR). O procedimento será o mesmo aplicável à matéria cível. Como toda impetração em que se queira
o reconhecimento de direito à acusação veicula interesse também da defesa, é de se exigir a intimação ou citação do réu –
quando ele não compuser ainda a relação jurídica processual – na posição de litisconsorte passivo, sob pena de nulidade
(súmula 701, STF). No âmbito penal, da mesma forma que no âmbito cível, a utilização do mandado de segurança contra
decisão judicial é excepcional, somente sendo admitido nos casos de decisão judicial teratológica ou de ato irrecorrível que
cause gravame à parte (STJ, AgRg no REsp 964.154/MT). Não obstante o teor da súmula 267 do STF (“não cabe mandado
de segurança contra ato passível de recurso ou correição”), tem sido admitido o writ quando o recurso cabível é desprovido
de efeito suspensivo, ou visando dar efeito suspensivo ao recurso apresentado. A competência para o julgamento do
mandado de segurança está assentada em 02 elementos: qualificação da autoridade coatora (federal ou estadual) e
hierarquia da autoridade (GRINOVER, GOMES FILHO E SCARANCE FERNANDES). Aplica-se, também no processo penal,
o prazo decadencial de 120 dias, contados de quando o interessado tomou conhecimento do ato coator, sem prejuízo de
que, caso tenha sido ultrapassado esse prazo, o interessado propor ação ordinária.
Hipóteses de cabimento do mandado de segurança em matéria penal: I) decisão de indeferimento de
habilitação do assistente (art. 268, CPP); II) de indeferimento de vista dos autos fora de cartório, em juízo, ou mesmo na
Polícia, quando não for o caso de exigência de sigilo das investigações (art. 798, CPP); III) nos procedimentos de sequestro,
arresto ou de restituição de bens apreendidos (arts. 118 e ss do CPP); IV) para que se atribua efeito suspensivo a recurso
que não seja dotado desse efeito, e; finalmente, V) em todas as situações em que, por não existir ameaça, nem potencial
(caso de infração penal cuja pena cabível seja exclusivamente de multa), à liberdade individual, não seja cabível o habeas
corpus, e estiver configurada a prática de ilegalidade pelos agentes públicos, em prejuízo ao regular exercício de direitos
subjetivos (PACELLI). Para fins de trancamento do inquérito ou ação penal em desfavor de pessoa jurídica (TÁVORA E
ALENCAR), ou para qualquer outra finalidade destinada a resguardar seus interesses, desde que inexista recurso previsto
para tanto. Obs.: não pode ser impetrado contra decisão judicial transitada em julgado, na mesma linha do enunciado nº
268 da Súmula de Jurisprudência do STF: “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado”,
até porque tal remédio constitucional não é sucedâneo de revisão criminal.
Habeas corpus: instrumento destinado a preservar (cunho preventivo) ou restabelecer (cunho repressivo ou
liberatório) a liberdade de locomoção ilegalmente ameaçada ou violada. Embora inserido no CPP entre os recursos, trata-
se de verdadeira ação autônoma de impugnação de natureza penal, cuja tramitação pode ocorrer antes mesmo do início
da ação penal. Impõe-se, como regra, que toda a matéria de prova suscitada no habeas corpus já acompanhe a petição que
o veicula. Outrossim, a ilegalidade deve ser patente, até porque não se presta o writ ao aprofundado reexame de fato e
provas, consoante a jurisprudência do STF e do STJ. Para a configuração de ato atentatório da liberdade de locomoção não
é necessário ordem de prisão determinada por autoridade judiciária ou que o titular do direito se encontre preso. Será objeto
do writ tanto a ameaça real quanto a potencial. Por ameaça potencial, entende-se o simples início de qualquer atividade
persecutória que tenha por objeto a apuração de fato imputado ou imputável à pessoa individualizada. Nesse sentido, a
simples instauração de inquérito policial ou de procedimento investigatório será suficiente para configurar situação de
ameaça potencial à liberdade de locomoção, quando dirigida a fato certo e a pessoa previamente determinada e, desde que,
para a conduta, seja prevista imposição de pena privativa de liberdade (PACELLI). Apesar de o tema ser controvertido na
jurisprudência, segundo a doutrina, o habeas corpus pode cumprir o papel da revisão criminal e enfrentar a coisa julgada
para combater condenações proferidas por juiz absolutamente incompetente ou veiculadas em processo absolutamente
nulo, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva (STF, AI 544607 QO/SP) ou, até mesmo, reconhecer a atipicidade
manifesta da conduta (PACCELI e FISCHER no CPP comentado também são favoráveis à utilização do HC como substitutivo
de revisão – ver ed. 2015, p. 1.429). O HC não será cabível quando se tratar de privação de liberdade decorrente de punição
disciplinar militar. O que é efetivamente vedado ao controle judicial é o exame acerca da conveniência ou oportunidade da
medida disciplinar adotada, não sendo obviamente vedada a apreciação de sua legalidade. O HC é cabível para modificar
decisão de internação de menor e adolescente por aplicação de medida socioeducativa prevista no ECA (STF, HC
85.503/SP). É também cabível para discutir aspectos atinentes à exclusão de criminalidade (atipicidade, licitude e ausência
de culpabilidade) e da pena (prescrição), mesmo tratando-se de processo suspenso em virtude do art. 89 da Lei n. 9.099/95
(STF, HC 85.747/SP). Como regra geral, não compete ao STF conhecer de HC impetrado contra decisão do relator que, em
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar (Súmula n. 691). Entretanto, esse entendimento vem sendo
mitigado pela Corte Suprema quando verificado de plano a manifesta ilegalidade da decisão indeferitória liminar (STF,
HC/MC 86.864). E tal súmula vem sendo aplicada pelo STJ, quando a liminar é em indeferida pelos Tribunais locais e
federais.
Casuística legal do habeas corpus (art. 648 do CPP): espécies de coação ilegal ao direito de ir e vir. No que

49
toca à justa causa (existência de fundamento jurídico e suporte fático caracterizadores do constrangimento à liberdade
ambulatória), ela pode receber o mesmo tratamento dispensado às condições da ação, caso em que a concessão do writ
determinará o encerramento do processo, sem solução de mérito, fazendo coisa julgada formal e, uma vez reunido material
probatório apto a lastrear uma imputação penal, poderá ser realizada nova persecução penal, ou pode ser também incluída
nas questões de mérito da ação penal ou do inquérito policial. Neste caso, quando o fato em apuração ou já imputado
revelar-se manifestamente atípico, o juiz ou tribunal concederá a ordem para trancar o inquérito ou a ação, cuja decisão terá
efeito de coisa julgada material (PACELLI). A fixação da competência para o julgamento do habeas corpus atenderá à
qualidade da função exercida pela autoridade, primeiro da perspectiva da eventual prerrogativa de foro desta, para crimes
comuns, depois em razão da hierarquia jurisdicional dos juízos envolvidos. Quanto à legitimação, prevê o art. 654 do CPP
que o HC poderá ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de capacidade postulatória, em seu favor ou de
outrem, além do MP. No § 2o do mesmo dispositivo, estabelece que também os juízes e Tribunais poderão expedir, de ofício,
ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na eminência de sofrer coação
ilegal. Também pode ser impetrado por pessoa jurídica, em favor de pessoa física. A pessoa jurídica não poderá figurar
como paciente no HC, segundo entendimento do STF (HC 92.921/BA).
Habeas corpus substitutivo: ambas as turmas da 3ª Seção do STJ (v. HC nº 290.867/SP, Rel. Exma. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15.05.2014; e HC nº 288.310/MG, Rel. Exma. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJe de 13.05.2014), alinhando-se ao entendimento firmado na 1ª Turma do STF (HC nº 109.956/PR, Rel. Exmo.
Min. Marco Aurélio, DJe de 11.09.2012), não tem conhecido dos habeas corpus substitutivos de recursos ordinários
ou excepcionais cabíveis, ou de revisão criminal, por ofensa à lógica recursal prevista pelo constituinte originário
e ordenamento jurídico por ele engendrado, com o propósito de resgatar a função precípua de sanar ilegalidade ou
abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. A 2ª Turma do STF, por sua vez crítica
tal posicionamento, admitindo a impetração substitutiva (ex.: RHC nº 120551/MT, Rel. Exmo. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 25.04.2014).

OBS.: INFO 722/STF: O STF decidiu que não tem competência para julgar habeas corpus cuja autoridade
apontada como coatora seja delegado federal chefe da Interpol no Brasil. STF. Plenário. HC 119056 QO/DF, rel. Min. Cármen
Lúcia, julgado em 3/10/2013.

50
9.a. O Ministério Público no processo penal brasileiro

Segundo Pacelli, a origem do Ministério Público, ao menos na configuração atual,


remonta ao século XVIII, na França e decorre da necessidade de se impedir a vingança privada. Com o advento da CRFB/88,
operou-se verdadeira consolidação do sistema acusatório no processo penal brasileiro, caracterizado pela nítida separação
entre as funções de acusar, julgar e defender. Sob essa perspectiva, a atuação judicial deve ser pautada pela imparcialidade
(Pacelli), vedando-se ao juiz a adoção de comportamento tendente ao reforço da atividade do órgão estatal (MP) legitimado
para persecução penal, especialmente na seara probatória, sob pena de violação da igualdade e paridade de armas.
O MP, segundo PACELLI, atua com imparcialidade, interessando-lhe não só a
condenação do culpado, mas também a absolvição do inocente. Ele é parte apenas no sentido formal (enquanto formula
pedido), não o sendo em sentido material (parcialidade), pois não há vinculação entre sua posição processual e a
manifestação de direito material que veiculará na causa, permitindo-o, pois, postular a absolvição do réu. Nesse sentido, o
MP não é órgão da acusação (postulando condenação a todo custo), mas sim órgão legitimado para a acusação, nas ações
penais públicas (PACELLI, p. 452), no sentido de que lhe incumbe a defesa da ordem jurídica e não propriamente de
interesses acusatórios, o que o coloca em posição de absoluta imparcialidade diante da jurisdição penal. Outra corrente,
todavia, sustenta que o Ministério Público é parcial, já que há interesses antagônicos no processo.
Princípios institucionais: unidade (um só órgão, uma só chefia), indivisibilidade (possibilidade de um membro
suceder ao outro nos autos, sem necessidade de designação específica) e independência funcional (vinculação apenas à
sua consciência jurídica e às normas de Direito).
Garantias de independência: inamovibilidade (salvo por interesse público, mediante voto da maioria absoluta do
CSMPF), irredutibilidade de subsídios e vitaliciedade.
Resumidamente, o princípio do promotor natural é a vedação do promotor ou
acusador de exceção (PACELLI, p. 461), já admitido pelo STJ. O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, já se manifestou
por diversas vezes pela inexistência do princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro (HC 90.277, Rel.
Min. Ellen Gracie; HC 67.759, Pleno, DJ de 1-7-1993). O Ministro Celso de Mello acolhe o princípio do promotor natural,
entendendo que sua aplicação necessita apenas de ‘interpositio legislatoris’ para efeito de atuação do princípio. Já os Min.
Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso manifestaram-se pela incidência do postulado, independentemente de
intermediação legislativa. Reconhecimento da possibilidade de instituição de princípio do promotor natural mediante lei (Min.
Sydney Sanches).
Por fim, os poderes investigatórios do Ministério Publico já foram reconhecidos no
âmbito no Supremo Tribunal Federal (2015). A favor do poder investigatório do MP, tem-se os seguintes argumentos: trata-
se, na prática, de mera informação preliminar, que servirá de denúncia, devendo ser confirmada em juízo, sob o prisma do
contraditório; a teoria dos poderes implícitos, já que, se conferido o poder exclusivo de iniciar a ação penal, necessários se
faz garantir os meios para tal incumbência.
Como garantia da imparcialidade, o CPP aplica as causas de suspeição, impedimento e incompatibilidades aos
membros do Ministério Público.

“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,
investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado
ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País,
os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da
possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. STF.
Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.

51
9.b Medidas cautelares e liberdade provisória no CPP em leis especiais.

CR/88: a) princípio afirmativo da situação de inocência de todo aquele que estiver


submetido à persecução penal (art. 5°, LVII); b) garantia de que toda prisão anterior à condenação seja fundamentada e por
ordem escrita de autoridade competente (art. 5°, LXI) e tenha por finalidade a preservação da finalidade do processo
(cautelar).
Proporcionalidade (princípio fundamental das medidas cautelares) e art. 282, I
e II e art. 312, CPP: a necessidade e a adequação são os referenciais fundamentais na aplicação das novas medidas
cautelares pessoais no processo penal, em sua dupla função a) proibição de excesso, mas, também, na máxima
efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete
a recusar a aplicação daquela (norma) que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de
regulação; b) ponderação da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas, ou seja, quando mais de uma
norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicável a um mesmo fato. Assim, quando verificada a necessidade da
cautelar, pelo juiz, deverá ele adequar à providência, tendo em vista a concreta situação do agente, bem como da gravidade
das circunstâncias e do fato. Ademais a primazia deverá ser pela aplicação de medida cautelar diversa da prisão (art. 282,
§4°, CPP).
Em face da proporcionalidade, nenhuma providência cautelar pode ser superior do
que o resultado final do processo, conseqüências: 1) não cabe nenhuma cautelar: a) quando no tipo não há previsão de
pena privativa de liberdade; b) crime culposo (salvo, na hipótese do art. 313, parágrafo único do CPP e, excepcionalmente,
se reincidente); c) pena inferior a 2 anos (Lei 9099/95); d) quando cabe suspensão condicional do processo. 2) não cabe
prisão preventiva: em caso de crime doloso com pena inferior a 4 anos (já que, em regra, caberá substituição por restritiva
de direito).
A partir da Lei 12.403/11, há duas modalidades de cautelares: a) as prisões; b)
as medidas cautelares, diversas das prisões (a liberdade provisória é apenas uma delas).
Medidas cautelares diversas da prisão: a) comparecimento periódico em juízo (já
presente no art. 89, da Lei 9099/95, deve o juiz estabelecer a periodicidade); b) proibição de acesso ou freqüência a
determinados lugares (tanto pode impedir a prática de novas infrações, o acirramento de ânimos em determinados locais,
quanto se mostrar conveniente para investigação ou instrução); c) proibição de manter contato com pessoa determinada
(núcleo central da preocupação: vítimas e familiares); d) proibição de ausentar-se da Comarca para fins da investigação e
da instrução (pouca valia, em face da garantia da não auto-incriminação, a pessoa não pode ser compelida a produzir prova
contra si mesma, mais eficiente para garantir a aplicação da lei penal, finalidade não prevista expressamente); e)
recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (não tem finalidade específica, pode ser substitutiva da prisão
em flagrante, sendo menos gravosa que a preventiva, é diferente da prisão domiciliar, pode ser aplicada conjuntamente com
o monitoramento eletrônico, Pacelli entende que caberia detração da pena do tempo de cumprimento); f) suspensão do
exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (finalidade seria o impedimento da utilização
de tais circunstâncias para reiteração criminosa, também pode ser utilizada, excepcionalmente, por conveniência da
instrução ou investigação, por função pública se entende toda sorte de atividade desenvolvida da prestação de serviços pelo
servidor público, no tocante a atividade econômica-financeira abrange qualquer atividade empresarial ou atuação junto às
instituições abrangidas pelo Sistema Financeiro Nacional); g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável; h) fiança (ganha
nova importância, trata-se de medida de cunho patrimonial, com o objetivo de assegurar o comparecimento do acusado aos
atos do processo (também da investigação), evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de injustificada resistência a
ordem judicial, para Pacelli a fiança pode ser uma forma de liberdade provisória substitutiva da prisão em flagrante ou imposta
de modo autônomo); i) monitoração eletrônica (depende de regulamentação, já que na LEP apenas há regras pertinentes à
execução penal); j) proibição de ausentar-se do país (art. 320, CPP, deve-se aplicada quando há fundado receio de fuga); l)
liberdade provisória. Obs. Pacelli entende que a referência feita na lei às finalidades e propósitos das
cautelares não pode afastar o juízo de sua pertinência para situações diversas daquelas, entendendo que mantida a
vinculação da fundamentação genérica da cautelar às finalidades genéricas de sua concessão (art. 282, I e II, CPP), nada
impede a aplicação de qualquer uma delas, mesmo afastada a definição legal de seu objetivo. No tocante à fiança, entende
Pacelli que a dualidade liberdade provisória com ou sem fiança perde o sentido, podendo a fiança ser aplicada (cumulativa
ou isoladamente com qualquer outra cautelar) em todos os casos em que ela não é proibida (2011, p. 25-26).
Procedimentos cautelares: não existe em nosso direito processual penal um processo cautelar preparatório do
principal. Inclusive, a fase de investigação tem natureza administrativa e admite inúmeras providências de natureza
cautelares, muitas das quais dependentes de autorização judicial, mas, ainda assim, não vinculadas a um processo,
rigorosamente falando. Por isso, entende Pacelli, que as cautelares que dependem de ordem judicial podem ser objeto
de representação da autoridade policial (art. 282, §2°,727 CPP), sem que se possa falar em ausência de capacidade
postulatória na fase de investigação (em sentido contrário, entendendo não ser compatível com o sistema de matriz
acusatório, bem como em face da ausência de legitimidade processual e capacidade postulatória e ofensiva a
proporcionalidade – já que poderia o MP achar desnecessária a medida - a representação da polícia para solicitação
de medidas cautelares: CALABRICH e FISCHER).
Legitimidade para o requerimento: I) fase de investigação: MP e autoridade policial; II) fase do processo: MP,
querelante, assistente habilidade, juiz, de ofício. Pacelli entende que em caso persecução penal privada seria irrecusável a
legitimidade do ofendido para o requerimento de cautelares na fase de investigação (2011, p. 28).
A medida imposta pode ser substituída por uma menos gravosa ou mais gravosa ou
cumulada com novas, podendo, em ultimo caso, ser decretada a preventiva (lógica da evitação do cárcere). Novidade é a
possibilidade de contraditório antes da decisão judicial impositiva da cautelar, salvo quando tornar inefetiva a medida, como
na decretação da preventiva ou quando o fundamente é risco da investigação ou instrução.
Prazo: não há previsão, podendo ser mantida enquanto durar o processo, desde que mantidos o requisitos do
art. 282, I e II, CPP, tem que analisar a fundamentação. Recurso: recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Pacelli

52
entende que não caberia HC, pois a substituição de outra medida cautelar pela preventiva só se dará pelo seu
descumprimento (2011, p. 31-32).
Liberdade Provisória: Conceito: liberdade concedida ao réu mediante condições. Natureza jurídica: medida
cautelar. Hoje não é mais apenas contracautela (substitutiva da prisão), mas pode ser medida originária (sem ter tido
nenhuma prisão anterior). Assim, pode substituir a prisão em flagrante ou preventiva (antes apenas substituía a prisão em
flagrante).
Espécies:
a) liberdade provisória em que é vedada a fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante, com a obrigatória
imposição de qualquer das cautelares do art. 319 e do art. 320, CPP, com exceção da fiança, quando não for necessária a
prisão preventiva e quando for expressamente proibida a imposição daquela (fiança - art. 323 e art. 324);
b) liberdade provisória com fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante e quando não necessária a
preventiva. Será imposta, obrigatoriamente, a fiança, além de outra cautelar, se entender necessário o juiz;
c) liberdade provisória sem fiança: cabível após a prisão em flagrante, quando inadequada ou incabível a
preventiva, com a imposição de qualquer outra medida cautelar, por julgar o juiz desnecessária a fiança; d) liberdade
provisória vinculada, ao comparecimento obrigatório a todos os atos do processo, sob pena de revogação (art. 310, parágrafo
único).
Infrações em que não é concedida fiança (art. 323 e art. 324, CPP): crimes de racismo; crimes de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; crimes cometidos por grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; aos que, no mesmo processo, tiverem
quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts.
327 e 328 deste Código; em caso de prisão civil ou militar; quando presentes os motivos que autorizam a decretação da
prisão preventiva (art. 312).
Valor da fiança (art. 325, CPP): não é inconstitucional sua vinculação ao salário mínimo, pois não há
conseqüências para economia.
Ampliação da possibilidade de o Delegado conceder: até 4 anos. Liberdade provisória sem fiança: a)
excludente de antijuridicidade (art. 310, §único); b) réu for incapaz de pagar; c) infração inafiançável (arts. 323 e 324).
Cabe liberdade provisória para os crimes inafiançáveis? Desde 77. Crítica à inafiançabilidade: Pacelli entende
que a liberdade provisória com a proibição da fiança é fruto de delírio legislativo, fundamentado na Constituição da República,
que previu a inafiançabilidade para vários e graves delitos. A idéia parece ter sido a proibição de qualquer restituição da
liberdade para aquele preso em crimes inafiançável. Contudo, é própria Constituição que exige ordem e escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente para qualquer modalidade de prisão. Não bastasse, a redação do art.
283, CPP, reafirma essa exigência, introduzindo, porém, um novo regime de irrecusável contradição: autoriza a liberdade
provisória para todo e qualquer crime, quando ausentes as razões da preventiva, vedando a exigência de fiança justamente
para os crimes mais graves e de maior reprovação social!
Apesar da Lei 12403 não haver revogado as lei especiais que vedam a liberdade
provisória, Lei 9.034/95; a Lei nº 9.613/98 e Lei nº 10.826/03 (art. 21, julgado inconstitucional pela ADI 3112-1), Lei nº 11.343,
Pacelli entende que todas são inconstitucionais.
Jurisprudência: Suprema Corte, em decisões emanadas de sua Primeira Turma, vem
aceitando a proibição quando há previsão de inafiançabilidade na CR/88 (HC nº 101.101-MG, STF, 1ª Turma), contrariando,
conforme Pacelli, as exigências constitucionais, e divergindo da Segunda Turma daquele Tribunal (HC n. 99.278/RS, 2ª
Turma).

53
9.c Execução das penas restritivas de direitos: espécies, forma de cumprimento, incidentes.
Execução da pena de multa.

Penas restritivas de direitos (espécies): prestação pecuniária (1-360 salários mínimos, pago à vítima,
dependentes ou entidades beneficentes, deverá ser abatida da condenação da responsabilidade civil, descumprimento gera
a execução originária da pena privativa de liberdade, ao contrário da multa que se converte em dívida de valor); perda de
bens e valores (recai sobre bens lícitos e tem como limite o prejuízo causado ou o ganho auferido); prestação de serviço à
comunidade ou a entidades públicas (a condenação deve ser superior a 6 meses e uma hora equivale a um dia de
condenação); interdição temporária de direitos (tem que haver pertinência com o crime cometido); limitação de fim de semana
(recolhimento no sábado e domingo por 5 horas diárias). Caráter substitutivo: em regra, substituem as privativas de
liberdade, mas podem ser autônomas (no CTB, a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, Lei 9503/93, art. 292).
Requisitos: I) objetivos: a) crime culposo: qualquer que seja a pena aplicada; b) crime doloso cometido sem
violência ou grave ameaça: pena privativa de liberdade não superior a quatro anos; c) crime doloso cometido com violência
ou grave ameaça: pena privativa de liberdade inferior a um ano (art. 54, CP); II) subjetivos: a) não reincidência em crime
doloso (exceção: se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação
anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo
crime); b) circunstâncias judiciais favoráveis: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. STF: o Plenário da
Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da
parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”,
prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Forma: condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Vide: Súmula 171, STJ. STF: (HC 83092/RJ):
a) se a pena imposta ultrapassar 6 meses e for menor ou igual a 1 ano deverá ser aplicada uma restritiva de direitos; b) se
superior a esse tempo, duas restritivas de direitos.
Reversibilidade: pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Vide: art. 180 e 181, LEP.
Execução: conforme a LEP (arts. 147-155) caberá ao juiz de execução promover a execução das penas restritivas
de direito, com a colaboração de entidades públicas e privadas. Execução provisória: penas restritivas de direitos, a teor do
disposto no art. 147, da Lei de Execução Penal, só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (STJ, HC 197737 / SP)
Execução da pena de multa. Nos termos do artigo 49 do Código Penal, a pena de multa consiste no pagamento
ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença. No entanto, a multa não é o pagamento, e sim a obrigação de pagar
ao Estado certa quantia. O pagamento é a execução ou a satisfação da obrigação (Mirabete, p. 693). Os valores das multas
constituem recursos do Fundo Penitenciário Nacional.
A execução da pena de multa seguia o rito dos artigos 164 e 165 da Lei de Execuções Penais. Entretanto, a Lei
9.268/95 deu nova redação ao artigo 51 do Código Penal, existindo divergência na doutrina quanto à extensão da revogação
dos artigos da LEP. A multa é uma sanção penal, não constituindo um tributo. No entanto, o artigo 51 do Código Penal
estabelece que transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se lhe
as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição. Por essa razão, regem a matéria a Lei de Execuções Fiscais, o Código Tributário Nacional e o
artigo 578 e parágrafo único do CPC.
Requisitos: a multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgada a sentença (artigo 50
do CP). O STJ, interpretando o artigo 50 do Código Penal, estabeleceu que, com o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, e não efetuado o pagamento da pena de multa no prazo do artigo 50 do Código Penal, o Juízo das Execuções
Penais deve comunicar o fato à Fazenda Pública, que procederá à execução nos termos da Lei 6.830/80 (REsp 1181905,
5ª Turma, 2011). Assim, antes da remessa da certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado à Fazenda Pública
deve o juízo da Execução Penal notificar o condenado para que, dentro do prazo de 10 dias, efetue o pagamento (PRADO,
p. 568). Pela necessidade de intimação prévia: Mirabete (p. 712).
Hipóteses: verificam-se as seguintes hipóteses: a) estando o condenado preso: é possível o desconto na
remuneração do trabalho do preso (artigo 170 da LEP), ainda que com parcelamento. Caso não haja o pagamento, em que
pese cumprida a pena privativa de liberdade ou obtido o livramento condicional, segue-se à sua execução fiscal; b) estando
o condenado solto: atende ao pedido de parcelamento, efetua-se o desconto em folha ou se procede à execução fiscal. A
legislação ainda estabelece 3 (três) formas de pagamento da multa: a) pagamento integral; b) pagamento parcelado; c)
desconto em folha (vencimentos e salários). O pagamento integral é feito mediante recolhimento do valor ao Fundo
Penitenciário. Já o parcelamento deste valor está previsto no artigo 169 da LEP (pedido em 10 dias a partir da intimação
para pagamento), conforme Bitencourt (p. 617). O desconto no vencimento ou salário do condenado é a última modalidade
de pagamento ou cobrança (art. 168 da LEP), quando (art. 50 do CP): a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente
com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. Caso o condenado esteja preso, a multa será
cobrada mediante desconto na sua remuneração (art. 170 da LEP).
Cabimento: a execução da pena de multa é cabível quando não haja o pagamento espontâneo por parte do
condenado no prazo legal. Não é possível a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, ainda que seja nos
Juizados Especiais (STF, HC 79474, 2ª Turma, 1999). Não é possível a execução provisória da pena de multa (STJ, HC
53192, 5ª Turma, 2006).
Atribuição: em que pese o artigo 164 da LEP atribuir a legitimidade ativa para a execução da pena de multa ao

54
Ministério Público, consolidou-se no STJ que a titularidade cabe à Fazenda Pública (Súmula 521
A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é
exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. Terceira Seção, aprovada em 25/3/2015, DJe 6/4/2015.), em decorrência da
conversão da sanção penal de multa em dívida de ativa da Fazenda Pública a qual caberá propor execução fiscal, se não
houver o pagamento voluntário da obrigação. Pela legitimidade da Fazenda Pública: Prado, p. 568; Queiroz, p. 515. Pela
legitimidade do Ministério Público: Mirabete, p. 713; Bitencourt, p. 619, e o Supremo Tribunal Federal, em decisões do Min.
Roberto Barroso, nos autos de Execuções Penais decorrentes da Ação Penal 470, vem reconhecendo a legitimidade do
Ministério Público para executar a multa penal, sem prejuízo da atuação subsidiária da Fazenda Pública, senão vejamos:

"23. É certo que a Lei nº 9.268/96, ao dar nova redação ao art. 51 do Código Penal, proibiu a conversão da pena
de multa em detenção e referiu-se a ela como “dívida de valor”. Portanto, e como visto, a pena de multa, além de sanção
criminal, é também uma dívida para com a Fazenda Pública. Por ser, em primeiro lugar, uma pena criminal, é natural a
primazia do Ministério Público para a sua cobrança. Nada obstante, por ser também dívida de valor, pode ser
subsidiariamente cobrada pela advocacia da Fazenda Pública, notadamente se o Ministério Público não houver atuado.
24. Além da natureza essencial de pena criminal e da expressa previsão legal de titularidade do Ministério Público
para sua cobrança – os arts. 164 a 170 da LEP não foram revogados pela Lei nº 9.268/96 ou por qualquer outra –, não
haveria qualquer sentido em se inscrever a multa em dívida ativa. Isso porque se estaria transformando um título judicial em
título extrajudicial. (...)
25. A matéria aqui versada ainda deverá ser objeto de discussão no Plenário do STF, quando apreciar a ADI
3.150. Por ora, porém, deixo assentada, para fins de execução na Ação Penal 470, a legitimidade do Ministério Público para
exigir judicialmente, perante a Vara de Execução Penal, o valor das multas fixadas, nos termos do art. 164 da Lei de
Execução Penal. Como o prazo prescricional para a referida cobrança já vai avançado, a não atuação do Ministério Público
em prazo razoável dará ensejo à legitimação subsidiária da Fazenda Pública."

O tema foi trazido pelo examinador Douglas Fischer à rede membros. Tanto ele, quanto o Min. Relator, ressaltam
a necessidade de buscar-se a efetividade da execução penal, a qual, nos crimes de colarinho branco, às vezes é alcançada
mais através da cobrança efetiva das multas do que da própria execução da pena privativa de liberdade.
A título apenas de complementação, a ADI 3150 foi proposta pelo então PGR Claudio Fonteles, buscando dar ao
art. 51, CP, uma correta interpretação, no sentido de que a legitimidade para execução da multa fosse do MP e ocorresse
no próprio Juízo Criminal. Dentre outros argumentos, aduz que (i) a privatividade da Ação Penal Pública compreende o
processo de conhecimento como também a execução penal; (ii) se fosse a multa dívida de valor, poderia ser cobrada dos
herdeiros do réu; (iii) não há lógica de transformar um título judicial em título extrajudicial e (iv) a Lei 9268/96 alterou apenas
o rito de cobrança, não descaracterizando a natureza penal da multa.

55
10.a. Conflito de atribuições entre Membros do Ministério Público. Declínio de atribuição.

1. Conceito: Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (p. 73), por conflito de atribuições deve-se entender a
divergência estabelecida entre membros do Ministério Público acerca da responsabilidade ativa para a persecução penal
em razão da matéria ou das regras processuais que definem a distribuição das atribuições ministeriais.
Atenção: O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Há conflito de competência
quando for praticado “ato de conteúdo jurisdicional com força bastante para atrair a tipificação de conflito negativo de
competência (...) Paulo Cézar Pinheiro Carneiro... O juiz, quando determina o encaminhamento dos autos do inquérito para
outro órgão do Ministério Público, o faz exercitando unicamente a atividade administrativa como chefe que é dos serviços
administrativos do cartório” (STF, Pet. 3631/SP, Pleno, DJ de 6.3.2008). Tratando-se de controvérsia entre órgãos do
Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições.
2. Competência: para dirimir conflitos de atribuições entre órgãos do MP pode ser sintetizada da seguinte forma:
a) Se o conflito de atribuições se der entre órgãos do Ministério Público pertencentes ao mesmo Estado da
Federação, a competência para dirimir recairá sobre o Procurador-Geral de Justiça (Lei n. 8.625/93, art.10, X);
b) Caso o conflito se estabeleça no âmbito do Ministério Público Federal, entre Procuradores da República, caberá
à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal seu processo e julgamento, com possibilidade de
recurso para o Procurador-Geral da República (arts. 49, VIII, e 62, VII, da LC 75/93);
c) Se o conflito de atribuições ocorrer entre órgãos do Ministério Público Militar, a competência será da Câmara
de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar, com recurso para o Procurador-Geral da Justiça Militar (LC 75/93,
art. 136, VI c/c art. 124, VI);
d) Caso o conflito se dê entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União, a competência para
dirimi-lo será do Procurador-Geral da República (LC 75/93, art. 26, VII);
e) Grande Celeuma: caso o conflito de atribuições se dê entre Procurador da República e Promotor de Justiça ou
entre Promotores de Justiça de Estados diferentes, há controvérsia sobre qual seria o órgão competente para dirimi-lo.
i. Entendimento dos tribunais superiores: 1. Atual: O Supremo Tribunal Federal possui, hoje, jurisprudência no
sentido de que compete a ele, STF, o julgamento do conflito de atribuições entre Ministérios Públicos diferentes, como se se
tratasse de uma causa entre União e Estado ou entre Estados, nos exatos moldes do art. 102, “f”, da CF, pois os Ministérios
Públicos estaduais não estão submetidos processual, administrativa ou institucionalmente ao PGR. Nesse sentido: STF, Pet
5075/PA, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, j. 23/09/2014. Ressalta-se que se trata de conflito de atribuições – e não de
competência – enquanto não há pronunciamento jurisdicional controverso sobre a competência para conhecer do mesmo
fato criminoso ou sobre a unidade de juízo, junção ou separação de processos (como explicado acima). 2. Antigo: o STF já
tratou da matéria em apreço como “conflito virtual de jurisdição”, seguindo o entendimento de que a simples tramitação dos
inquéritos policiais perante os juízos já significaria o “encampamento” por estes das manifestações ministeriais em dissenso.
Caberia, assim, ao Superior Tribunal de Justiça resolver a questão, cf. art. 105, I, d, CF. Nesse sentido, Pet 1503/MG, Rel.
Min. Mauricio Correa, j. 03/10/02.
ii. MPF: embora se trate de posicionamento adotado em ação cível, o parecer do PGR na ACO nº 2225/ES, datado
de novembro de 2014, leva à conclusão de que o Parquet federal discorda do atual entendimento do STF. Conforme
ementado o parecer “cabe ao Procurador-Geral da República, na linha com decisões monocráticas do Supremo Tribunal
Federal, decidir o conflito negativo de atribuições quando surgir entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público
Estadual, na medida em que são órgãos que fazem parte da mesma instituição, de nítido caráter nacional, tratando-se,
portanto, de conflito interno, devendo sua resolução ser também interna”. Conforme o parecer, não há, nesses conflitos de
atribuição, controvérsia federativa com envergadura bastante para inaugurar a competência do STF. Ainda, de acordo com
decisão do Min. Teori Zavascki reproduzida no parecer, “a solução da divergência interna noticiada na demanda supõe,
necessariamente, um juízo de valor sobre o resultado da própria investigação a ser promovida e uma avaliação e tomada
de posição sobre as providências judiciais ou extrajudiciais cabíveis, juízo esse inserido no âmbito do típico exercício das
funções institucionais do Ministério Público, insuscetível de delegação ao Judiciário. Considerar essa divergência um conflito
federativo significaria, por igual razão, atribuir essa mesma natureza à divergência, que certamente poderia ocorrer, entre
órgãos das polícias judiciárias federais e estaduais para apuração desse mesmo fato. A exemplo do que ocorre no âmbito
da polícia judiciária, cumpre ao próprio Ministério Público, e não ao Judiciário, identificar e afirmar ou não, as atribuições
investigativas de cada um dos seus órgãos em face de um fato concreto.”
5. Declínio de atribuições: Enunciados da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF:
a) Enunciado nº 25: Não se sujeita à revisão da 2ª Câmara o declínio de atribuição de um órgão para outro no
âmbito do próprio Ministério Público Federal. (15.04.2009);
b) Enunciado nº 32: Compete à 2ª Câmara homologar declínio de atribuição promovido por membro do Ministério
Público Federal em favor do Ministério Público Estadual ou de outro ramo do Ministério Público da União, nos autos de peças
de informação ou de procedimento investigatório criminal (17.05.2010);
c) Enunciado nº 33: Compete à 2ª Câmara homologar o declínio de atribuição promovido nos autos de inquérito
policial que tramite diretamente entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal (Resolução n.º 63 do E. Conselho de
Justiça Federal). (17.05.2010)
d) Enunciado nº 34: Quando o declínio de atribuições, em procedimento administrativo criminal, tiver por base

56
entendimento já expresso em enunciado da 2ª Câmara, os autos poderão ser remetidos diretamente ao Ministério Público
com a respectiva atribuição, comunicando-se, por ofício, à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão. Aplicação analógica do
§3º, art. 6º, da Resolução 107 do CSMPF, de 6.4.2010;
e) Enunciado nº 35: Quando o declínio de atribuições, em inquérito policial, tiver por base entendimento já
expresso em enunciado da 2ª Câmara, os autos poderão ser remetidos diretamente ao Ministério Público com a respectiva
atribuição, comunicando-se à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, com o envio de cópia por meio eletrônico. Aplicação
analógica do §3º, art. 6º, da Resolução 107 do CSMPF, de 6.4.2010. Na hipótese, o Procurador oficiante deverá comunicar
ao juízo e à autoridade policial. (001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010);
6. OBS: Na hipótese em que o Procurador da República pugna pela declinação da competência, não tendo
oferecido a denúncia, e o juiz não concordar com a declinação por se entender competente, não poderá ele obriga-lo a
oferecer a peça acusatória, sob pena de violação ao princípio da independência funcional (art. 127, §1º, da CR). Nesse caso,
deverá o juiz receber a manifestação ministerial como se fosse um pedido de arquivamento indireto do inquérito policial ou
do procedimento investigatório criminal, aplicando, analogicamente, o art. 28 do CPP, remetendo os autos à 2ª CCR
(Brasileiro, p. 165, 2014).

57
10.b. Perpetuatio jurisdictionis

1. Princípio da Perpetuatio jurisdictionis: Eugênio Pacelli de Oliveira explica que, por força do princípio em
questão, em regra, a ação penal instaurada perante um juízo territorialmente competente deverá ali ter prosseguimento
(perpetua-se a competência), a não ser quando excepcionada, nas hipóteses legais, a incompetência (descritas abaixo).
Norberto Avena leciona que “significa possibilidade de substituição da competência relativa de um juízo por outro” (p. 611).
Competência relativa: de foro ou territorial. Tal postulado é perfeitamente aplicável ao processo penal e pretende impedir
modificações da competência em nome da mais célere e efetiva prestação da tutela jurisdicional penal.
2. Correlação com o princípio da identidade física do juiz: nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira, a
“perpetuatio jurisdictionis” seria como uma companheira inseparável do princípio da identidade física do juiz (sufragado
expressamente pela lei processual penal a partir das alterações promovidas pela Lei 11719/2008 – art. 399, § 2°, CPP), pois
ambos os princípios voltam-se a prestigiar o julgamento da causa pelo juízo ao qual distribuída e perante o qual realizou-se
a instrução probatória. Presume a lei que o juiz que primeiro tomou conhecimento da causa e colheu as provas, tendo contato
com as partes e suas alegações, entre outros, possui mais condições para julgar a causa rápida e efetivamente.
3. Parte da doutrina e dos Tribunais sustenta a aplicação do art. 87 do CPC para o processo penal, tendo em
vista a permissão do art. 3º do CPP. Há quem sustente a aplicação pura e simples do art. 87 do CPC ao argumento de que
a competência deve ser fixada no momento em que proposta a ação. Mirabete fala que o art. 83 do CPP teria acolhido
expressamente a perpetuatio. Pacelli discorda da solução apontada com base no art. 87 do CPC, aduzindo que o próprio
artigo ressalva a possibilidade de alteração da competência em razão da matéria.
No julgamento do RHC 83181/RJ, o STF (DJ 22/10/2004) entendeu que a competência deve ser apurada no
momento do ajuizamento da ação e que a aplicação, por analogia, do art. 87 do CPC, “deve ser vista como norma de
prudência, que visa preservar o princípio do juiz natural” (no caso entendeu-se pela permanência da competência territorial
da vara criminal de Magé/RJ mesmo após a instalação de uma vara regional no local do crime – Piabetá/RJ).
Nesse sentido, pela aplicabilidade do art. 87 do CPC ao processo penal, é o posicionamento de Renato Brasileiro
de Lima (v. p. 546/547, 2014). A esse respeito, vale conferir o teor do art. 87 do CPC: “Determina-se a competência no
momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato e de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da
hierarquia”. Observa-se, portanto, que são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito, salvo em três
hipóteses: a) quando ocorrer a extinção de órgão judiciário, como sucedeu com os Tribunais de Alçada (EC nº 45/04); b)
quando a competência for alterada em razão da matéria, a ex. da Lei nº 9.299/96 que conferiu ao Tribunal do Júri a
competência para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, ainda que cometidos
em serviço; c) quando a competência for alterada em razão da hierarquia, quando o acusado venha ser diplomado a cargo
que lhe confira prerrogativa de foro, hipótese em que cessa automaticamente a competência do Juiz de 1ª Instância,
cabendo-lhe remeter os autos ao Tribunal competente, após a diplomação do acusado.
4. Hipóteses de perpetuatio jurisdictionis:
a) art. 81, CPP: na hipótese de reunião de processos, ainda que o Juiz sentenciante absolva ou desclassifique o
crime que atraiu a sua competência, deverá julgar os demais (essa regra tem aplicação no juízo singular e nos tribunais, não
se estendendo ao Tribunal do Júri); o motivo é simples: aproveitamento da instrução ali realizada, já que a desclassificação,
em regra, somente é feita na fase decisória, após a colheita da prova. Assim, o princípio da “perpetuatio jurisdictionis”,
consoante enunciam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (p. 270), permite que, havendo reunião de feitos pela
conexão ou continência, o juízo prevalente continue competente para julgar as demais infrações mesmo que desclassifique
ou absolva a infração que determinou a sua competência (a competência é “perpetuada”). V. também (HC 132135, Rel. Min.
Jorge Mussi, p. 17/05/11, e HC 90014, Rel. Min. Maria Thereza A. de Moura, p. 10/05/10).
b) Segundo o entendimento do STJ, a competência territorial deve ser arguida no prazo da defesa, por meio de
exceção (art. 108, CPP), sob pena de preclusão (HC 132982, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. 05/04/10) e perpetuação
da competência. Porém, aqui, seria cabível falar em prorrogação da competência;
c) Além disso, entendem STF e STJ que havendo a criação de uma nova Vara no interior, com competência
territorial sobre uma região anteriormente abrangida pela competência da Vara da Capital, não há modificação da
competência, devendo o processo prosseguir na Vara da Capital (STF, RHC 83181, p. 22/10/04, e STJ, Resp 849276, p.
13/10/09).
5. Exceções à regra da perpetuatio jurisdictionis:
5.1. Modificação de competência territorial por normas de organização judiciária: Pacelli reconhece que não há
razões para rechaçar, de plano, modificações de competência territorial determinadas por normas de organização judiciária
(com previsão constitucional – art. 96 da CF/88). Atenção: estas normas podem prever a alteração da competência territorial
por matéria (que não se confunde com alteração de competência material e, portanto, constitucional). Assim, não haveria
qualquer ilegalidade na alteração excepcional da regra da “perpetuatio jurisdictionis” consubstanciada na alteração de
“competência territorial de processos já em curso, salvo quando encerrada a instrução” (em homenagem ao princípio da
identidade física do juiz) “e desde que fundadas em criações de novas varas especializadas por matéria e/ou de novas varas
que possam configurar, nos termos da lei processual penal, como o lugar da infração penal (caso típico da interiorização da
Justiça)” – o local do crime, em regra, é o mais apropriado para a produção da prova, além de constar expressamente de
regra de competência territorial prevista no art. 70 CPP (p. 269). “Tal não será, porém, o caso de simples aumento de varas
criminais entre aquelas já existentes no mesmo foro ou comarca, quando, então, nada justificará a divisão quantitativa dos

58
processos em curso” (p. 269). Nesse sentido, válidas as Resoluções 314/03 e 517/06 do Conselho da Justiça Federal que
criaram varas federais especializadas em determinados crimes eis que ausente qualquer violação ao princípio do juiz natural
- já que se cuida de competência territorial por matéria, e não competência material constitucional. Conforme o STF, o
“deslocamento da competência em decorrência de criação de vara especializada não ofende os princípios do juiz natural,
da vedação ao juízo de exceção, ou da perpetuatio jurisdictionis” (ARE 802238 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/08/2014).
5.2. Na hipótese de conexão ou continência, a extinção da punibilidade em relação ao crime que atraiu a
competência daquele Juízo, enseja a remessa dos demais crimes para os respectivos Juízos competentes (STJ, CC 110998,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3a Seção, p. 04/06/10 e HC 108.350/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
T6, DJe 24/08/2009; ver também CC 122.195/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 11/06/2012). Em sentido contrário,
verifica-se julgado do STF, no qual apenas se afirma que “IV – A posterior extinção da punibilidade de um dos feitos e o
reconhecimento da incompetência do outro, que também atraíram a competência da Justiça Federal não extingue a
competência desta em razão da perpetuação de jurisdição, nos termos do art. 81 do CPP. Precedentes.” (HC 100154,
Primeira Turma, p. 22/2/2011). Porém, em julgado mais recente (HC 122202/GO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 28/10/14) o STF
adota o mesmo entendimento do STJ, pela remessa dos autos para o juízo competente para o processamento dos crimes
remanescentes.
5.3 Se o Juiz, na primeira fase do procedimento do Júri, desclassificar o crime, ou absolver ou impronunciar o réu
pelo crime que atraiu a competência do Júri, deverá remeter o processo para o Juízo competente. (art. 81, parágrafo único,
CPP). Se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu Presidente caberá proferir a sentença (arts. 74, §
3°, e 492, §§ 1° e 2°, CPP), se da desclassificação não resultar modificação da competência de jurisdição – juiz natural, p.
ex., na desclassificação para crime militar, hipótese em que os autos devem ser encaminhados à Justiça Militar. Tal não
ocorre, contudo, no caso da desclassificação da qual resulte crime de competência dos Juizados Especiais Criminais, pois
caberá ao juiz Presidente adotar as providências previstas na Lei n° 9.099/95 (transação penal etc.), nos termos do art. 492,
§1°, CPP, com a redação dada pela Lei n° 11.689/08 (Pacelli, p. 272-3).
6. Súmulas:
a) enunciado 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.
OBS: a súmula 33 do STJ foi editada sob a ótica do processo civil, muito embora existam julgados do STJ a
aplicando no processo penal. É que, no processo penal, o art. 109 do CPP não faz nenhuma restrição quanto à espécie de
competência, se relativa ou absoluta. Outrossim, é sabido que todos os juízes têm ao menos competência para se
autoproclamarem incompetentes (princípio do Kompetenz-Kompetenz) ou para delimitarem sua competência, pouco
importando ser ela absoluta ou relativa. Assim, segundo Brasileiro (p. 314/316), tal enunciado não deve ser aplicado ao
processo penal, já que nele a competência territorial geralmente é determinada pelo local da consumação do delito,
independentemente do interesse das partes. Ora, acima desse interesse há interesse pública em buscar a verdade, de sorte
que é muito mais provável que provas idôneas sejam encontradas onde se deram os fatos, ainda que o acusado resida em
local diverso. Portanto, no processo penal, admitir-se-ia ao juiz o poder de declinar de ofício a sua incompetência relativa
até o momento da prolação da sentença, ou seja, até que não se tenha encerrado sua jurisdição sobre a ação penal em
questão. Entretanto, com a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal pela Lei nº 11.719/08, esse
entendimento de que a incompetência relativa poderá ser declarada de ofício merece nova análise, a fim de que o juiz
recipiente não tenha de renovar toda a instrução penal a fim de que tal princípio seja respeitado. Dessa forma, Brasileiro, na
mesma linha de Pacelli, pensa que o reconhecimento da incompetência relativa somente pode ocorrer até o início da
instrução processual, de modo que, uma vez esta tenha início, a matéria não mais poderia ser debatida, ante a incidência
da preclusão, inclusive, para o juiz.
b) Enunciado 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por
prevenção”.

59
10.c: Indulto, graça e anistia.

Legislação básica: art. 5o, XLIII, 21, XVII e 48, VIII, 84, XII da CF/88; art. 107, 359 do CP; Lei nº. 8.072/90, art.
2º, I; Lei de Execução Penal nº. 7.210/1984; art. 188; Decreto n. 4.495/02.; Lei nº. 6.683/1979, art. 1º.
1. Noções gerais: Cleber Masson ensina que “são modalidades de indulgência soberana emanadas de órgãos
estranhos ao Poder Judiciário, que dispensam, em determinadas hipóteses, a total ou parcial incidência da lei penal” (p.
816). Extinguem a punibilidade a anistia, a graça e o indulto (art. 107, inc. II, CP). O Estado renuncia ao seu direito de punir
(Rogério Sanches, p. 219/220), perdoando a prática de infrações penais, que, normalmente, têm cunho político, nada
impedindo que, pela anistia, seja renunciado o poder-dever de punir crimes comuns (Rogério Greco, p. 695).
2. Anistia:
2.1 Noção: Segundo Cleber Masson “é a exclusão, por lei ordinária” editada pelo Congresso Nacional (art. 21,
XVII e 48, VIII, CF/88) “de um ou mais fatos criminosos do campo da incidência do Direito Penal” (p. 816). Destina-se,
preponderantemente, a delitos políticos (anistia especial) e a crimes comuns – abolitio criminis de efeito temporário e só
retroativo (ex tunc) (STF, ADI 104/RO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, 4/6/2007). Pode ser concedida antes
ou depois da sentença penal condenatória, sempre retroagindo a de beneficiar os agentes (Rogério Greco, p. 696).
Natureza objetiva – o que importa, em regra, é o fato, não o destinatário, por exemplo: o artigo 1º da Lei nº.
6.683/79. Extingue os efeitos penais da sentença condenatória se anterior ao trânsito em julgado. Salvo quando
condicionada, a anistia não pode ser recusada pelo destinatário e, uma vez concedida, é irrevogável (mesmo que o anistiado
não cumpra as condições impostas; hipótese em que poderá responder, eventualmente, pelo ilícito previsto no art. 359 do
CP).
2.2. Legitimidade para que a anistia seja concedida: o juiz de ofício, ou a requerimento do interessado ou do
Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declara a extinção da
punibilidade (Art. 187 da LEP).
2.3. Competência para declarar a extinção da punibilidade: se concedida ao tempo da ação em 1º grau, será do
juiz que conduz a ação; se estiver em sede recursal ou em caso de competência originária, será pelo Tribunal em que estiver
o recurso ou competente, por conseguinte, depois do trânsito em julgado da condenação, será do juízo da execução (Art.
66, III da LEP e Súmula 611 do STF).
2.4. Classificação: a) própria (quando concedida antes da condenação); imprópria (concedida após a
condenação); b) irrestrita, geral ou absoluta (de concessão ampla e indistinta); restrita, parcial ou relativa (circunscrita a
determinados agentes ou limitada a uma categoria de crimes especificados em lei, a determinadas circunstâncias – réu
primário e de boa conduta social, p. ex.); c) incondicionada; condicionada (a lei impõe alguma condição, ex: ressarcimento
do dano), neste caso poderá ser recusada; d) comum (incide sobre delitos comuns); especial (crimes políticos; Luiz Regis
Prado obtempera que a anistia volta-se especialmente a estes delitos, o que não exclui sua aplicação a crimes comuns).
3. Indulto e Graça:
3.1 Noção: serão tratados em conjunto em vista das inúmeras semelhanças que possuem. Ambos são atos
privativos do Presidente da República, concedidos via decreto presidencial (art. 84, XII, CF/88 – poder de graça) – pode
delegar a atribuição de indultar a Ministro de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União
(art. 84, parágrafo único, CF/88). O indulto tem caráter coletivo, e a graça, individual. A graça ostenta caráter subjetivo e o
indulto possui natureza mista, pois é analisado o “quantum”, a espécie da pena e o comportamento carcerário. A graça é
solicitada, enquanto o indulto é espontâneo.
3.2 Legitimidade para requerer a concessão da graça (chamada pela LEP de indulto individual): poderá ser
provocada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade
administrativa (art. 188, LEP), sendo que a petição acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao
Conselho Penitenciário para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça (art. 189 da LEP).
3.3 Efeitos: A graça atinge apenas o cumprimento da pena, restando íntegros os efeitos penais secundários e os
efeitos de natureza civil, assim como o indulto, o qual “extingue as sanções penais mencionadas no decreto presidencial,
subsistindo os demais efeitos, penais e extrapenais, não abarcado pelo benefício” (Cleber Masson, p. 820).
3.4 Classificação: Luiz Regis Prado (p. 669) explica que o indulto pode ser pleno (quando extingue
completamente a punibilidade) ou parcial (quando diminui a pena). Não admite recusa, salvo em se tratando de comutação
da pena ou de indulto condicionado. Comutação da pena consiste na substituição da pena imposta por uma de menor
gravidade e admite recusa por parte do condenado.
3.5. Condições: Pode obter o indulto aquele que está em gozo de sursis ou de livramento condicional, permitindo-
se também a soma das penas de duas condenações para verificar se estão dentro ou fora dos limites previstos no decreto
de indulto. Tanto a graça quanto o indulto, diferentemente da anistia, dependem de sentença condenatória transitada em
julgado. No caso de recurso da acusação visando a alterar a quantidade de pena ou as condições exigidas para concessão
do indulto e da comutação, a aplicação desses institutos não será possível (STJ, HC 69385/SP, julgamento com base no
Decreto n. 4.495/02). Entretanto, no caso de sentença recorrível, a doutrina entende que estará indultado o sentenciado
quando a decisão tiver transitado em julgado para a acusação. Nesse sentido, jurisprudência do STF pela possibilidade de
concessão de indulto antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que tenha havido recurso exclusivo da
defesa (HC 105.022/DF, pub. 9/6/2011 e diversos precedentes que remontam à década de 70). Atenção: o cometimento
pelo apenado de crime doloso caracteriza a falta grave (art. 52, da LEP), independentemente do trânsito em julgado de

60
eventual sentença penal condenatória, por se tratar de procedimento administrativo, todavia, a ocorrência de falta grave não
deve interferir no lapso temporal necessário para o livramento condicional ou para concessão de indulto e comutação da
pena, salvo se o requisito for expressamente previsto no próprio Decreto Presidencial (STJ HC 205.863/RS, julg. em
15/05/2012, e diversos precedentes).
4. Crimes insuscetíveis de anistia, graça e indulto: os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados (arts. 5°, XLIII, CF; 2°, I, Lei n. 8.072/90; e 1°, §6°, da
Lei n. 9.455/97). Divergência: como a Constituição Federal vedou expressamente apenas a graça e anistia, há entendimento
de que a regra do art. 2º, I da Lei 8.072/1990 é inconstitucional por abranger hipótese não prevista na Constituição, já a outra
posição entende constitucional porquanto a graça é gênero do qual indulto é espécie (posição do STF no informativo 486,
HC 90.364/MG de 31/10/2007).
Informativos do STF
- Nº 733
MAGISTRADO NÃO PODE EXIGIR QUE O RÉU FAÇA EXAME CRIMINOLÓGICO PARA CONCEDER O
INDULTO SE ESSA CONDIÇÃO NÃO FOI PREVISTA NO DECRETO
O Presidente da República editou um Decreto Presidencial concedendo o “indulto natalino”. O TJ condicionou
a concessão do indulto à realização, pelo sentenciado, de exame criminológico. Ocorre que o Decreto Presidencial em
nenhum momento estabeleceu, como um dos requisitos para a concessão do indulto, que o apenado fosse submetido a
exame criminológico. Logo, tal condição é indevida. Preenchidos os requisitos previstos no Decreto, não pode o
Judiciário exigir a realização do exame criminológico para aferição do mérito do sentenciado, por absoluta falta de
previsão legal. STF. 2ª Turma. HC 116101/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/12/2013.
- Nº 745
A 2ª Turma reiterou jurisprudência no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado
por tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
à pena a ele imposta, circunstância que não altera a tipicidade do crime. Na espécie, paciente condenada pela prática
dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes pretendia a concessão de indulto humanitário
em face de seu precário estado de saúde (...). A Turma asseverou que o fato de a paciente estar doente ou ser acometida
de deficiência visual não seria causa de extinção da punibilidade nem de suspensão da execução da pena. Afirmou que
os condenados por tráfico de drogas ilícitas não poderiam ser contemplados com o indulto. Ponderou que, nos termos
da Lei 8.072/1990, o crime de tráfico de droga, equiparado a hediondo, não permitiria anistia, graça e indulto (...).
Assinalou que a proibição do art. 5º, XLIII, da CF seria aplicável ao indulto individual e ao indulto coletivo. Enfatizou que,
tanto o tráfico ilícito de entorpecentes, quanto a associação para o tráfico foram equiparados a crime hediondo (Lei
11.343/2006, art. 44) e, por isso, a benesse requerida não poderia ser concedida. HC 118213/SP, rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 06/04/14.
Informativo nº 538 do STJ
A regra prevista no art. 1º, I, do Dec. 7.873/2012, que admite a concessão de indulto coletivo aos
condenados a pena inferior a oito anos, não pode ser interpretada de forma a permitir que também obtenham o
benefício aqueles que, embora condenados a pena total superior a esse limite, tenham menos de oito anos de
pena remanescente a cumprir na data da publicação do referido diploma legal. (...). Esse dispositivo legal traz
critério objetivo e de redação categórica: o paradigma para a concessão do benefício é a quantidade de pena a que o
réu foi condenado, não podendo essa regra ser interpretada de forma a ser considerado o período que remanesce da
pena na data da publicação do Decreto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Tanto é assim que o referido
diploma normativo é categórico ao estabelecer que, para a concessão da comutação das penas, "o cálculo será feito
sobre o período de pena já cumprido até 25 de dezembro de 2012" (art. 2º, § 1º), ou seja, se fosse a intenção da
Presidente da República instituir indulto considerando apenas o período remanescente, o teria feito expressamente. HC
276.416/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/03/14.

61
11.a.Jurisdição e competência.

Jurisdição Penal: é monopolizada pelo Estado e realiza a função de aplicação do Direito Penal, por meio
do Processo Penal, aos fatos violadores de bens, direitos e valores reconhecidos pelo corpo social, na exata medida e
proporção previamente indicadas em lei (PACELLI, 2010, p. 221). Competência: decorre da necessidade de
distribuição de parcelas da jurisdição – competências – derivada da própria CR/88, reunidas sob a proteção da
cláusula assecuratória do art. 5°, LIII, CR/88. Juiz natural (constitucional): entendido como órgão da jurisdição cuja
competência, estabelecida anteriormente ao cometimento do fato, derive de fontes constitucionais, legitimado
a partir da vedação, imposta ao legislador infraconstitucional, da instituição do juízo ou tribunal de exceção (art.
5, XXXVII, CR/88). Não viola o juiz natural a designação de dois ou mais juízes para atuação em determinado juízo em
regime de multirão ou quando criadas varas especializadas. Juiz legal (infraconstitucional): competência em razão do
lugar, da natureza da infração, do domicílio, da prevenção e da distribuição. Competência absoluta: determinada em
razão do interesse público, sendo indisponível e inafastável por qualquer decisão dos interessados que concretamente
estejam integrando determinada relação processual (partes ou órgão julgador). Competência relativa: é
aquela que pode ser flexibilizada, tutela o processo em curso, podendo as partes processuais excepcionarem a
incompetência relativa do juízo, por meio da exceção de incompetência, sob pena de preclusão. Também o juízo, ex
officio, pode declinar da incompetência relativa no processo penal (art. 109, CPP). Pacelli entende que essa ultima
hipótese fica restrita até o momento da audiência de instrução e julgamento em face do princípio da identidade física
do juiz (2010, p. 282).
Critérios definidores da competência: a) em razão da matéria (ratione materiae): a CR/88 adota o
critério de especialização para ditar a repartição de competência em razão da matéria, delimitando-se, em primeiro
momento, a existência de uma jurisdição penal, encarregada e especializada em matéria criminal. A partir
desse critério, estabeleceram-se competências distintas em relação à titularidade do bem, valor ou interesse jurídico
atingido (justiça comum Federal e Estadual) ou em relação à natureza jurídica do delito (Tribunal do Júri e a
jurisdição especial da Justiça Eleitoral e Militar). São da competência da Justiça Eleitoral os crimes definidos em
lei como crimes eleitorais e da Justiça Militar os crimes qualificados como tal na legislação. A Justiça do Trabalho não
tem jurisdição penal. b) em razão da pessoa (ratione personae): é prevista jurisdição colegiada, ou competência
originária dos tribunais, estabelecida em razão das relevantes funções públicas exercidas pelo autor – ou acusado
– da infração penal. A competência será sempre do tribunal ao qual está vinculada a autoridade (exceção ao art.
70, CPP). Mesmo que a infração penal seja cometida antes do exercício da função ou cargo, enquanto o acusado
estiver exercendo-o terá assegurado o foro privativo, perdendo-o assim que o exercício terminar (caráter itinerante da
ação penal). Vide: Lei 8038/90. Concurso de crimes e concurso de pessoas e foro por prerrogativa: em regra, aplica-
se o art. 78, III, CPP e Súmula 704, STF, exceção: no caso de crimes dolosos contra a vida haverá separação dos
processos. Inquérito policial para investigar detentores de foro especial: não pode ser instaurado de ofício, devendo
ser requerida sua instauração pelo MP ao Tribunal competente (não é conduzido pelo tribunal, mas supervisionado).
Obs. a investigação de crime praticado por um membro do MPF tramita perante o PGR. Crimes de responsabilidade:
não configuram verdadeiramente infrações penais, mas de natureza eminentemente política, estão submetidas a
processo e julgamento jurisdição política, integrada, em geral por órgãos do Poder Legislativo.

Jurisdição Executivo Legislativo Judiciário Outros Critério de foro


Competente privativo, quanto à
natureza da
infração
STF Presidente, Vice- Membros do Membros dos Procurador-Geral da Foro privativo fixo,
(art. 102, I, b e c, Presidente, Congresso Nacional tribunais superiores, República, independente da
CR/88) Ministros e inclusive, STF Comandante das natureza da
Advogado Geral da Forças Armadas, infração.
União, Chefe da membros do TCU e
Casa Civil, da Chefe de missão
Controladoria-Geral diplomática.
da União e
Presidente do Banco
Central e demais
autoridades
equiparadas a
Ministros de Estado.
STJ Governador Membros do TRF, Membros do TCE e Foro privativo fixo,
art. 105, I, a, CR/88) TRE, TJ e TRT dos TCM e membros independente da
do MP da União que natureza da infração.
atuam perante
tribunais.
TRFs, TJ TRE Prefeitos Deputados Juízes de Direito, Membros do MPU Foro móvel, em
(crimes eleitorais) Estaduais Federais, do (MPF, MPT, MPM e relação aos crimes
Trabalho, Militares e MPDF) e MPE. eleitorais, quando a
da União. competência será do
TRE.
Deputados estaduais
e prefeitos são
julgados pelo TRE,
se o crime é eleitoral

62
e TRF, se o crime é
federal.

Deputado e Prefeito: o foro de prerrogativa de função dos deputados estaduais decorre do art. 27,§1° e
dos prefeitos do art. 29, X todos da CR/88. Entende-se que todos os crimes de competência da justiça estadual,
praticados por deputado estadual ou prefeito, serão julgados pelo TJ, incluindo os crimes contra a vida, já se da
competência da justiça federal, serão julgados pelo TRF, bem como pelo TRE se da competência da justiça
eleitoral (aplica-se a ambos a Súmula 702, STF).
Extensão de foros privativos nas Constituições Estaduais (CE): as CE não podem afastar ou modificar
as regras estabelecidas na CR/88 (sob pena de ofensa ao juiz natural). Ver súmula 721 do STF. Na ADI n° 2.587 o
STF reconheceu a constitucionalidade da criação na CE de foro por prerrogativa de função. Pacelli entende que o foro
deferido às autoridades na CE é restrito ao julgamento de crimes estaduais, excluídos os demais juízes naturais
previstos na CR/88, qual sejam, o tribunal do júri, os juízes federais e eleitorais (2010, p. 239). Contudo, o STF no
julgamento da QO-INQ n° 2051-6/TO entendeu que o secretário do estado teria foro privativo perante o TRF se o
crime fosse federal.
c) em razão do lugar (ratione loci): uma vez definido o juiz natural (estabelecido na CR/88), ou seja, a
competência de jurisdição, o próximo passo é descobrir o juízo competente, cuja definição é estabelecida pela legislação
ordinária. O CPP adotou o critério do lugar da infração (racione loci). Deve-se entender como lugar da infração o
local do resultado (teoria do resultado), sendo que, no caso de tentativa, deve-se verificar o local dos últimos atos de
execução, conforme art. 70, CPP. Nos casos dos chamados crimes à distância (início da execução ocorre em
território nacional e a consumação fora dele ou vice-versa) a competência será ou do local onde de praticou o ultimo
ato de execução ou onde se consumou ou deveria se consumar. Já no caso dos crimes plurilocais (parte do iter crimines
é realizado em mais de um lugar), a regra é primeiro observar o local do resultado. Exceção: Lei 9.099/95 adota a teoria
da atividade. Obs. STJ entende em caso de crime doloso contra a vida se aplica a teoria da atividade. Vide súmulas
521 do STF, 48, STJ. d) em razão da natureza da infração: estabelecida por normas de organização judiciária,
distribuindo-se a competência criminal por meio de varas especializadas (art. 74, CPP). Também a competência
do Júri e dos Juizados Especiais Criminais são em razão da natureza, mas essas não são determinadas pelas
normas de organização judiciária, sendo a primeira firmada em razão da matéria e a segunda em razão do rito. e) em
razão do domicílio ou residência do réu: apenas aplicável quando não conhecido o local da infração ou quando
se tratar de ação penal privada (arts. 72 e 73, CPP). f) Prevenção: é critério subsidiário, também de competência
relativa (vide súmula 706, STF). É necessário que hajam dois juízes igual e originariamente competentes (competência
territorial) ou desconhecido o local da infração e o réu não tem domicílio fixo ou tem o paradeiro desconhecido. A
competência será firmada em favor de quem realizou o primeiro ato decisório (art. 38, CPP), seja na fase processual
ou pré-processual (com a determinação de cautelares pessoais, reais ou probatórias). Conexão: foro privativo
determinado pela CRFB e crime doloso contra a vida: separação obrigatória dos processos. É competência constitucional
em ambos os casos, por isso não prevalece. g) Distribuição: antecedência na distribuição do inquérito ou de qualquer
diligência anterior à denuncia ou queixa fixará a competência quando houver na mesma circunscrição judiciária mais de
um juiz competente (art. 75, CPP). salvo se nenhum juiz tiver praticado ato decisório anterior (art. 83, CPP).
Perpetuatio jurisdictionis: atende ao interesses da reta aplicação da lei penal, impedindo, o quanto
possível, as alterações de competência, com objetivo máximo aproveitamento dos atos processuais praticados,
em benefício de uma persecução penal ágil e livre de obstáculos protelatórios. Atrelado ao princípio da identidade
física do juiz (art. 399, §2°, CPP). Ex. art. 81, CPP.
Exceções à perpetuatio jurisdictionis: a) Criação de varas especializadas: Pacelli entende que não há
qualquer inconveniente em permitir que seja excepcionada a perpetuatio jurisdictionis em face da criação de varas
especializadas ou da criação de novas varas (interiorização), desde que respeitada o princípio da identidade física do
juiz (2010, p. 292-195). Posição também do STJ (HC 21087, RHC 15564/PR) e STF (HC 91253/MS). b)
Desclassificação: quando o juiz não concorda com a classificação feita na denuncia ou queixa, ele poderá corrigir
a inicial (emendatio libelli, art. 383, CPP), fazendo a adequação que lhe parecer mais correta, independentemente de
qualquer providenciam uma vez que a parte (o réu, no caso) defende-se do fato imputado e não de sua
classificação; se houver, com a desclassificação, modificação da competência, deve o juiz encaminhar os autos ao
juiz competente (art. 383, §2°, CPP), chamada de desclassificação própria. Nos casos de crime cuja competência
seja inicialmente atribuída ao Tribunal do Júri, se o juiz desclassificar a infração, na fase de pronuncia, para outra da
competência do juiz singular deverá remeter ao juiz competente (art. 73, §3°, CPP), contudo, quando a
desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu Presidente caberá proferir a sentença (art. 492,
§1°, CPP), se da desclassificação não resultar modificação da competência de jurisdição (ex. crime militar), quando
caberá ao juiz remeter os autos ao juízo competente (STF, RHC 80.718/RS). c) Conexão (pluralidade de
condutas): consiste em aproximação entre eventos, estabelecendo pontos de afinidade, de contado ou de influência
na respectiva apuração. Espécies: a) intersubjetiva (art. 76, I, CPP): hipótese de pluralidade de sujeitos, pode ser por
simultaneidade (duas ou mais infrações houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas),
por concurso (concurso de agentes para a prática de várias infrações) ou por reciprocidade (por várias pessoas,
umas contra as outras); b) material ou teleológica (art. 76, II, CPP): em razão da finalidade ou motivação da prática de
um crime, tendo em vista a existência de outro anterior; c) instrumental ou probatória (art. 76, III, CPP): trata da questão
da influência da prova de um crime na apuração de outro. Consequência: reunião dos processos, até a prolação da
sentença (art. 82, CPP). d) Continência (unidade de conduta): quando duas ou mais pessoas forem acusadas
pela mesma infração (art. 77, I, CPP), ou quando se verifica concurso formal de crimes ou aberratio ictus ou aberratio
crimines. Conseqüência: reunião dos processos, até a prolação da sentença (art. 82, CPP). e) Eleição do juízo
prevalente: deve ser entendido como juízo do domínio, ou seja, o juízo que deverá fazer prevalecer a sua jurisdição
quando em concurso (ou em concorrência) com as outras, em razão de conexão ou continência. Aplica-se as

63
regras do art. 78, CPP. f) Separação dos processos conexos ou continentes: a) obrigatória: concurso entre
jurisdição penal e Juizado da Criança e do Adolescente (art. 79, II, CPP e Súmula 90, STJ) e entre crime militar e
comum (art. 79, I, CPP), se um dos acusados é acometido de doença mental após a prática do crime e recusa de
jurado por parte de correu (art. 469, CPP); b) facultativa: quando o juiz reputar conveniente, por qualquer razão
que possa tumultuar ou inviabilizar a marcha do processo (art. 80, CPP). g) Prorrogação de competência: ocorre
quando o órgão jurisdicional originariamente incompetente para o julgamento de determinado processo adquire
a competência em virtude da aplicação de quaisquer das regras processuais que impõem a reunião dos processos.
h) Incidente de deslocamento de competência: I) quem julga? 3° Seção; II) quem pede? PGR; Quando? Qualquer
fase do IP ou processo; III) Requisitos? Grave violação aos DH; possibilidade de responsabilização internacional
do BR; incapacidade ou falta de vontade de o Estado Membro, por suas instituições/ autoridades, levar a cabo a
persecução penal (requisito implícito). i) Transferência de processos (art. 21, Convenção de Palermo): vários
processos de mesma organização criminosa podiam ser concentrados no mesmo país. Está previsto no projeto de lei
do CPP.
Vide: enunciados da 2° CCR: 27, 30; 31; 38; 39; 41.

64
11. b. Citações, notificações e intimações no CPP e em leis especiais. Cartas: precatória, de
ordem e rogatória.

Citações: é modalidade de ato processual cujo objetivo é a chamamento do acusado ao processo, para fins
de conhecimento da demanda instaurada e oportunidade de exercício, desde logo, da ampla defesa e demais
garantias processuais.

Espécies: a) por mandado: é a regra, quando se tratar de citação realizada na mesma comarca em que o
juiz da causa exerce jurisdição, é a citação pessoal, feita por mandado (art. 351, CPP), no qual deverão constar
todos os requisitos do art. 352, CPP (requisitos intrínsecos) e será realizada por oficial de justiça, devendo ele proceder
à leitura do mandado para o acusado e a entrega da contrafé, o que será certificado nos autos, conforme art. 357, CPP
(requisitos extrínsecos); b) por precatória: utilizada quando o acusado residir fora do território em que o juiz da causa
exerça sua jurisdição, nesta, o juiz da causa (deprecante) pede ao juiz onde reside o réu (deprecado) o cumprimento
do ato citatório, que se dará por oficial de justiça (arts. 353-356, CPP). Se o oficial verificar que o réu se oculta para
não receber a citação deverá proceder a citação por hora certa, não mais se aplicaria o §2°, art. 355, CPP (PACELLI,
2010, p. 579), se constatado que o acusado não mais se encontra naquele território de jurisdição, a carta será remetida
ao juízo sob cuja jurisdição estiver aquele (carta rogatória itinerante), se o ato é solicitado a juiz de outro país chama-se
o meio de carta rogatória; c) por hora certa (art. 362, CPP c/c art. 227-229, CPC): caso o oficial de justiça, após a ida
ao domicilio ou residência do réu por três vezes, suspeite que ele se oculta, deverá informar a pessoa da família ou
vizinho, que no dia imediato irá efetuar a citação na hora designada, caso o réu não se faça presente será entregue a
contrafé para pessoa da família ou vizinho, devendo o escrivão enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma. Vide:
Súmula 710, STF; d) por edital (citação ficta): quando o réu não é encontrado, será citado por edital, contudo, em
face da dificuldade de o réu tomar real conhecimento da existência de uma ação penal por esse meio e,
consequentemente, exercer todas as garantias processuais, o CPP estabelece que, caso réu seja citado por edital e
não apresente defesa em 10 dias ou constitua advogado deverá o processo ser suspenso, bem como o prazo
prescricional (art. 366, CPP). A suspensão do processo não poderá ser eterna, terá seu limite temporal nos prazos
previsto no art. 109, CP. Vide Súmulas 415 e 455, STJ. Obs. a Lei 9613/98, art. 2, §2°, faz ressalva de aplicação do
art. 366 para o delito de lavagem de dinheiro (aplicar-se-ia o art. 367, CPP), contudo, Pacelli entende que essa
regra não se aplica em face da alteração estabelecida na Lei 11719/08 que alterou o art. 394, §4°; CPP (2010, p.
590); e) citação do militar e do funcionário púbico: a citação do militar será feita por meio de requisição ao superior
hierárquico (art. 358, CPP); o funcionário público será citado pessoalmente, devendo o chefe da repartição ser
notificado (art. 359, CPP); f) por meio de carta rogatória: o pedido é encaminhado pelo juiz ou tribunal ao Ministro da
Justiça, para o envio, por via diplomática, às autoridades competentes estrangeiras; g) por carta de ordem: é a
determinação por parte de tribunal superior de cumprimento de ato ou diligencia processual a serem realizadas por
órgãos de jurisdição da instância inferior; h) de réu preso: todo o réu preso, independente de sua localização, será
citado por mandado ou por precatória, não podendo o ato ser dispensado e o réu simplesmente requisitado (art. 360,
CPP); h) de incapaz: se a incapacidade já for conhecida, a citação deverá ser feita na pessoa do curador.

Intimações: é o meio procedimental que noticia a existência de ato processual e que possibilita o
exercício de faculdades e ônus processuais reservado às partes, bem como viabiliza o efetivo cumprimento do dever
legal de comparecimento e participação de terceiros no processo penal. A intimação do MP e do defensor nomeado é
sempre pessoal (dativo ou Defensoria Pública), do advogado constituído será pela imprensa oficial. A Lei 11.340
estabelece que a mulher deverá ser intimada de todos os atos relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes
à entrada e saída da prisão (art. 21), estendida aos demais procedimentos pela Lei 11690/08 (alterou art. 201,
CPP). A intimação da sentença se fará nos moldes do art. 392, CPP. A decisão de pronuncia será feira ao réu
pessoalmente (art. 420, I, CPP).

Meios eletrônicos (Lei 11.419/2006): prevê a informatização do processo judicial, aplicável também à
jurisdição penal, permitindo, a utilização de meios eletrônicos para a realização de quaisquer atos judiciais,
incluindo citações, intimações, notificações, cartas precatórias e de ordem.

65
11.c.Provas ilícitas.

Provas ilícitas são aquelas que violam disposições de direito material ou princípios constitucionais penais. Ex:
confissão obtida mediante tortura, interceptação telefônica realizada sem autorização judicial.
Por outro lado, provas ilegítimas são as que violam normas processuais e princípios constitucionais da mesma
espécie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito não oficial.
No entanto, a Constituição e a Lei n. 11.690/08 não fizeram essa distinção promovida pela doutrina, reputando o
art. 157 do CPP, caput, como ilícitas aquelas provas obtidas em violação a normas de caráter constitucional ou
infraconstitucional267, as quais, por consequência, devem ser desentranhadas do processo.
Veja-se decisões recentes do STF sobre o tema:

Habeas corpus. 2. Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento
empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. 3. Não verificação
das hipóteses que dispensam o consentimento. 4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência
estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para
determinar a inutilização das provas. (HC 106566 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 16/12/2014, Órgão Julgador: Segunda
Turma, Publicação DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)

Ementa: QUESTÃO DE ORDEM. INQUÉRITO INSTAURADO A PARTIR DE CARTA DENÚNCIA E DE


DEGRAVAÇÃO DE FITA MAGNÉTICA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. CONVERSAS NÃO PROTEGIDAS POR SIGILO LEGAL.
AUSÊNCIA DE ILICITUDE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO DE AGENTE DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO.
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA, POR MAIORIA,
PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES NO STF . 1. É lícita a prova obtida mediante a
gravação ambiental, por um dos interlocutores, de conversa não protegida por sigilo legal. Hipótese não acobertada pela
garantia do sigilo das comunicações telefônicas (inciso XII do art. 5º da Constituição Federal). 2. Se qualquer dos
interlocutores pode, em depoimento pessoal ou como testemunha, revelar o conteúdo de sua conversa, não há como
reconhecer a ilicitude da prova decorrente da gravação ambiental. 3. A presença de indícios de participação de agente titular
de prerrogativa de foro em crimes contra a Administração Pública confere ao STF o poder-dever de supervisionar o inquérito.
4. Questão de ordem resolvida no sentido da fixação da competência do Supremo Tribunal Federal para supervisionar as
investigações e da rejeição da proposta de trancamento do inquérito por alegada ilicitude da gravação ambiental que motivou
a abertura desse procedimento investigatório. (Inq 2116 QO / RR - RORAIMA , QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO Julgamento: 15/09/2011 Órgão
Julgador: Tribunal Pleno)

“São consideradas ilícitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, sem a
devida fundamentação. Com esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das
provas obtidas nesta condição e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ação penal. Na espécie,
os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/1986, arts.
11, 16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, VI e VII,e § 4º), e formação de quadrilha (CP, art. 288), por
promoverem evasão de divisas do país, efetuarem operação de câmbio não autorizada, operarem instituição financeira
clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Ressaltou-se
que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), o que visa, em última análise, a resguardar também direito constitucional à
intimidade (art. 5º, X). E, somente se justificaria a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente
fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação
criminal ou instrução processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau não apontara fatos concretos que
justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argumentos deduzidos pelo
Ministério Público. Asseverou-se, ademais, que a Constituição veda expressamente, no seu art. 5º, LVI, o uso da prova
obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precípuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela
persecução penal.” (HC 96.056, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633.);

“Encontro fortuito de prova da prática de crime punido com detenção. (...) O Supremo Tribunal Federal, como
intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida
fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi
objeto da interceptação, seja punido com detenção.” (AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-
2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.) No mesmo sentido: HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 16-9-
2004, Plenário, DJ de 4-3-2005. Vide: HC 102.304, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE
de 25-5-2011.

Teorias sobre o tema “provas ilícitas”

1. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree)


O meio probatório que, não obstante produzido validamente em momento posterior, encontra-se afetado pelo
vício da ilicitude originária, que a ele se transmite contaminando-o por efeito de repercussão causal. Essa teoria surge no
direito norte-americano (precedentete: Silverthorne Lumber Co X U.S (1920); caso Nardone v. U.S. (1939) e foi adotada pelo
artigo 157, § 1º, CPP.

2. Teorias decorrentes

66
2.1. Teoria da fonte independente (independent source doctrine): se o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer
relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados
probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária. Essa teoria é aplicada pelo STF (HC
83.921) e pelo STJ (RHC 90.376).

2.1 Teoria da descoberta inevitável: aplicável caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida
de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação O Ministro Celso de Mello, nos autos
do HC 82788, reconhece que a prova obtida por violação a norma material ou processual configura prova ilícita. Dessa teoria
não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos
confirmando que a descoberta seria inevitável. Sustenta-se que sua previsão legal está no art. 157, § 2º, CPP. Pois, embora
ele mencione a Teoria da Fonte Independente, o conceito é da Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável.

2.3. Teoria do nexo causal atenuado: opera-se quando um ato posterior, totalmente independente, retira a ilicitude
originária. O nexo causal entre a prova primária e a prova secundária é atenuado não em razão de circunstância da prova
secundária possuir existência independente daquela, mas sim em virtude do espaço temporal decorrido entre uma e outra,
bem com as circunstâncias intervenientes no conjunto probatório.

2.4. Teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se quando a autoridade policial, cumprindo uma diligência,
casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento normal da investigação. Se esse encontro for casual,
a prova será lícita; se houver desvio de finalidade, a prova será ilícita (veja-se, no STF, o HC 83.515).

A prova ilícita anexa aos autos do processo penal enseja o direito de exclusão, cuja operacionalização é feita
mediante o seu desentranhamento. Em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da audiência de instrução e
julgamento. Contra essa decisão interlocutória será cabível o recurso em sentido estrito (artigo 581, XIII, CPP), conforme
sustenta Cleber Masson. Por outro lado, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, sustentam que, “como não foi previsto
recurso específico para combater o desentranhamento, resta a utilização das ações autônomas de impugnação” (habeas
corpus e mandado de segurança).

67
12.a. Execução penal: objeto e aplicação da Lei de Execução Penal. Direitos e deveres da
pessoa presa. Órgãos da execução penal. Estabelecimentos penais.

1. Execução Penal: fase do processo penal de cumprimento da pretensão executória, na qual “o Judiciário é o
órgão encarregado de proferir comandos pertinentes à execução da pena, embora o efetivo cumprimento se dê em
estabelecimentos administrados pelo Executivo, sob a sua responsabilidade” (NUCCI/2008, 401). Se aplica tanto aos presos
definitivos quanto aos provisórios internados em estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

2. Direitos e deveres da pessoa presa: sobre o direito do preso ao sigilo de correspondência, a solução da
questão passa por entender que não existem direitos fundamentais absolutos e que, por isso mesmo, os princípios
são mandados de otimização. Em assim sendo, a questão posta deve ser resolvida pelo princípio da proporcionalidade.
Com essa argumentação, o STF já decidiu pela validade da regra do artigo 41, parágrafo único da LEP, que permite que o
diretor do presídio, por ato motivado, suspenda ou restrinja tal direito. OBS.: Ler Súmula 520, STJ.

3. Órgãos da execução penal (atribuições e competências): a) Conselho Nacional de Política Criminal e


Penitenciária: subordinado ao Ministério da Justiça, propõe diretrizes de política criminal e planos de ação, avalia o
sistema criminal, estimula e promove pesquisas criminológicas, elabora plano nacional penitenciário de formação e
avaliação de servidores e regras para construção de presídios, que inspeciona e fiscaliza, e critérios para elaboração
de estatística criminal, informando-se quanto à execução penal no país, propondo medidas para seu aprimoramento; b)
Juízo da execução: vide item de Direito Processual Penal 9c; c) Ministério Público: intervém como parte e fiscal da lei,
obrigatoriamente, em toda a execução da pena, devendo ser ouvido e se pronunciar sobre todos os pedidos formulados,
manifestar-se em todos os incidentes, postulando medidas – inclusive em favor do executado – e recorrendo de decisões,
cumprindo as diversas incumbências previstas exemplificativamente no artigo 68 da LEP, cuja leitura é necessária, com
destaque para a obrigação de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro
próprio; d) Conselho Penitenciário: órgão consultivo e fiscalizador da execução penal, integrado por membros
nomeados pelo Governador do Estado, dentre professores e profissionais da área criminal, com mandato de 04 anos, tem
atribuição de emitir parecer sobre indulto e comutação (exceto indulto pelo estado de saúde), inspecionar
estabelecimentos e serviços penais, apresentar no primeiro trimestre de cada ano, ao CNPCP, relatório dos trabalhos
efetuados no exercício anterior e supervisionar os patronatos e a assistência aos egressos (obs.: não pode interpor
agravo em execução, STJ, RHC 24238/ES); e) Departamento Penitenciário Nacional: subordinado ao MJ, órgão
executivo da política penitenciária, apoia o CNPCP, tendo atribuições de acompanhar a fiel aplicação da LEP
no país, inspecionar estabelecimentos e serviços penais, assistir e colaborar com as unidades federativas –
inclusive na formação dos servidores e no ensino profissionalizante dos condenados e internados –, estabelecer
cadastro nacional de vagas – em especial para presos em regime disciplinar –, administrar o Fundo Penitenciário
Nacional, coordenando e supervisionando os estabelecimentos penais federais; f) Patronato: público ou particular, presta
assistência a albergados e egressos, apoiando a reintegração social, dando alojamento e alimentação pelo prazo de 2
meses (renovável por igual período), orientando condenados a PRD’s e fiscalizando as PSC’s, bem como o
cumprimento de sursis e do livramento condicional; g) Conselho da Comunidade: cada comarca tem um, formado
por representantes da comunidade, tendo atribuição de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, apresentando
relatórios ao juízo da execução e ao Conselho Penitenciário, diligenciando na obtenção de recursos materiais e
humanos para assistência aos segregados; h) Defensoria Pública: reconhecida como órgão de execução pela Lei n.
12.313/10, deve velar pela execução da pena e medida de segurança, oficiando no processo de execução e incidentes,
defendendo os necessitados, de forma individual ou coletiva, com as diversas incumbências previstas
exemplificativamente no artigo 81B da LEP, dentre as quais se destaca o dever de visitar periodicamente os
estabelecimentos penais, registrando presença em livro próprio. Participação do Ministério Público no Conselho
Penitenciário: depende da legislação estadual, pois não há previsão na LEP ou em lei federal quanto à sua composição,
mas decorre dos arts. 129, IX, CF, e 25, VI, Lei 8.625/93 (LONMP) (STJ, RMS 18675/MT), sendo comum a participação
de membros do MPU, a qual é necessária ante as suas atribuições, sobretudo quanto à fiscalização de estabelecimentos
e serviços prisionais e à adoção de medidas protetivas dos direitos dos presos.

4. Informativos do STF: 1. Presídios federais: O controle da transferência ou da permanência do preso nos


presídios federais deve ser exercido tanto pelo juiz de origem como pelo juiz federal responsável pelo presídio federal. No
entanto, depois de ter sido deferido o requerimento pelo magistrado de execução estadual, não cabe ao juiz federal
corregedor do presídio exercer juízo de valor sobre a gravidade das razões do solicitante, salvo se evidenciadas condições
desfavoráveis ou inviáveis da unidade prisional (Info 738). 2. Não havendo Casa do Albergado, é permitido o cumprimento
da pena em prisão domiciliar: Constatada pelo juízo da execução a inexistência, no Estado-membro, de estabelecimento
prisional para cumprimento de pena em regime aberto, permite-se o início do cumprimento em prisão domiciliar, até ser
disponibilizada vaga no regime adequado (Info 736). 3. A remição da pena deve ser efetuada pelos dias trabalhados pelo
condenado e não pelas horas: A LEP estabelece que o cálculo da remição da pena será efetuado pelos dias trabalhados
pelo condenado (art. 126, § 1º, II, da Lei nº 7.210/84), não podendo o Judiciário construir uma nova forma de cálculo com
base nas horas trabalhadas (Info 731). 4. Transferência para presídio federal sem oitiva prévia da defesa: A transferência
de preso para presídio federal de segurança máxima sem a sua prévia oitiva, desde que fundamentada em fatos
caracterizadores de situação emergencial, não configura ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa,
da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana (Info 718). 5. Execução penal (progressão no caso de crimes
hediondos): A exigência de cumprimento de um 1/6 da pena para a progressão de regime se aplica a crimes hediondos
praticados antes da vigência da Lei 11.464/2007, que, ao alterar a redação do art. 2º da Lei 8.072/90, passou a exigir o
cumprimento de 2/5 da pena, para condenado primário, e 3/5, para reincidente. Para os crimes anteriores à Lei nº
11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, o STF considera que é possível a progressão de regime cumprido 1/6

68
da pena (art. 112 da LEP). No mesmo sentido é o entendimento do STJ (Súmula 471-STJ). Para os crimes posteriores à
Lei nº 11.464/2007, foi prevista a possibilidade de progressão de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos
previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente) (Info 706). 6. Regressão: O inciso I do art. 118 da LEP afirma
que o apenado irá regredir de regime se praticar um fato definido como crime. Segundo a jurisprudência do STF e do STJ,
não é necessário que o juiz das execuções penais aguarde que a pessoa seja condenada com trânsito em julgado para
determinar a sua regressão (Info 705). 7. Segundo o § 4º do art. 33 do CP, para que o condenado por crime contra a
Administração Pública tenha direito à progressão de regime e necessário que ele faça a reparação do dano que causou, ou
à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. O STF decidiu que essa previsão do § 4º do art. 33
do CP é CONSTITUCIONAL. Vale ressaltar, no entanto, que deve ser permitido que o condenado faça o parcelamento do
valor da dívida (Info 772). 8. As penas impostas aos réus da AP 470 que não foram objeto de embargos infringentes deveriam
ser executadas mediatamente. Segundo o STF, a parte que condenou o réu ao art. 317 do CP era um capítulo de sentença
autônomo em relação à condenação do art. 288 do CP, por exemplo (STF, Info 728, 2013). 9. A remição de pena deverá ser
efetuada pelos dias trabalhados pelo condenado, e não pelas horas (STF, Info 713, 2013). 10. Para os crimes anteriores à
Lei n. 11.464/07 (que alterou a redação do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos), o STF considera que é possível a progressão
de regime cumprido 1/6 da pena. No mesmo sentido é o entendimento do STH (Súmula 471). 11. Não é necessário que o
juiz das execuções penais aguarde a condenação com trânsito em julgado do apenado que comete fato definido como crime
para determinar a regressão de regime, nos termos do inc. I, art. 118 da LEP (Info 705, 2013). 12. Em casos de extrema
necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso para presídio federal, hipótese de contraditório
diferido (Info 718, 2013). 13. Não é possível a execução provisória da pena, sob pena de ofender o princípio da não-
culpabilidade (Info 754); 14. A exigência de que o condenado cumpra 1/6 da pena para ter direito ao trabalho externo não
se aplica ao regime aberto e semiaberto (Info 752, 2014); 15. O apenado poderá progredir par o regime semiaberto, mesmo
havendo uma ordem de extradição ainda não cumprida (Info 748, 2014). 16. Não é possível deferir indulto a réu condenado
por tráfico de drogas, ainda que com a diminuição de pena do art. 33, § 4º, circunstância que não afasta a hediondez do
crime (Info 745); 17. Preenchidos os requisitos previstos no Decreto presidencial que concede o indulto natalino, não pode
o Judiciário exigir a realização de exame criminológico (Info 733); 18. É possível a prorrogação da permanência do preso
em presídio federal, excepcionalmente, quer por fato novo, quer pela persistência das razões ensejadoras da transferência
inicial (Info 738); 19) O não pagamento voluntário de multa imposta cumulativamente aplicada ao sentenciado, em regra,
impede a progressão de regime. A exceção se dá na situação em que o condenado comprovar a absoluta incapacidade
econômica para quitá-la, ainda que parceladamente (Info 780); 20) O § 4º, art. 33, do CP é constitucional (Info 772).

5. Informativo do STJ: 1. Para que o juiz decrete a perda dos dias remidos na fração de 1/3 é necessária
fundamentação concreta: Reconhecida falta grave no decorrer da execução penal, não pode ser determinada a perda dos
dias remidos na fração máxima de 1/3 sem que haja fundamentação concreta para justificá-la (Info 539). 2. A prática de novo
crime durante a vigência do livramento condicional não gera a perda dos dias remidos: A prática de crime no curso do
livramento condicional não pode ser considerada como falta grave e não gera, por isso, a perda de 1/3 dos dias remidos (art.
127 da LEP). O cometimento de novo delito durante a vigência do livramento condicional já traz graves consequências que
são previstas no art. 88 do Código Penal. Esse dispositivo não menciona a perda dos dias remidos. Desse modo, não há a
possibilidade de imposição de faltas disciplinares ao beneficiado com o livramento condicional (HC 271.907-SP, 2014). 3.
Indulto natalino e interpretação objetiva de suas regras: A regra prevista no art. 1º, I, do Dec. 7.873/2012, que admite a
concessão de indulto coletivo aos condenados a pena inferior a oito anos, não pode ser interpretada de forma a permitir que
também obtenham o benefício aqueles que, embora condenados a pena total superior a esse limite, tenham menos de oito
anos de pena remanescente a cumprir na data da publicação do referido diploma legal (Info 538). 4. A aplicação da causa
de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 não afasta a hediondez do crime. Assim, o indivíduo deverá se
submeter normalmente aos critérios de progressão da Lei de Crimes Hediondos (STJ, Info 519, 2013). 5. A aplicação de
sanção disciplinar depende de prévio processo administrativo, em que seja assegurado o direito de defesa, a ser realizado
por advogado constituído ou defensor público nomeado (Info 532, 2013). 6. A posse de chip de telefone celular pelo preso ,
dentro do estabelecimento prisional, configura falta grave, ainda que ele não esteja portando o aparelho (Info 517, 2013). 7.
Não configura falta grave a posse, em estabelecimento prisional, por visitante, de um cabo USB e um microfone de ouvido
(Info 519, 2013). 8. O rol de faltas graves da LEP é taxativo, de modo que a mudança de endereço sem autorização judicial
durante o livramento não configura, por si só, falta grave (Info 532, 2013). 9. Se não existir casa do albergado na localidade,
o condenado deverá cumprir a pena em prisão domiciliar (Info 520, 2013). 10. O inimputável submetido a medida de
segurança não pode cumpri-la em estabelecimento prisional comum (Info 522, 2013). 11. Magistrado não pode negar induto
com base em pressuposto não previsto no decreto presidencial (Info 527). 12. Para a concessão do livramento, a análise da
satisfatoriedade do comportamento do acusado não pode ser limitada a um período absoluto e curto de tempo (Info 535,
2014). 13. O prazo prescricional de infrações disciplinares na execução penal é de 3 anos (Info 745). 14. A prática de falta
grave impõe a perda de 1/3 dos dias remidos, ficando a discricionariedade do julgador adstrita à fração da perda (Info 559,
2015). 15. O estudo em dias não-úteis pode ser considerado para fins de remição (Info 556).

6. Informativos de teses/MPF: Tese 17 - Detém legitimidade o Poder Judiciário para determinar adoção de
políticas públicas que garantam intangibilidade do mínimo existencial do direito fundamental ao respeito à integridade física
e moral dos presos, na hipótese de comprovação de falta de condições mínimas de habitabilidade e salubridade em
estabelecimento prisional, pois é necessária a observância do direito de defesa do preso em não ser encarcerado em
condições lesivas quando caracterizada a omissão estatal, sendo cabível a intervenção do Poder Judiciário para garantia de
direitos fundamentais explícitos na Constituição Federal. (RE 592.581); Tese 18 - Não é cabível a aplicação da cláusula da
reserva do possível na hipótese de resultar em negativa de vigência de núcleo essencial de direito fundamental, pois o
Estado deve garantir proteção do mínimo existencial do direito fundamental de respeito à integridade física e moral dos
presos, núcleo essencial intangível a ser assegurado, independentemente de condições adversas, limites financeiros ou
colisão com outros direitos fundamentais. (RE 592.581).

69
12.b. Sentenças e outros atos judiciais.

1. Atos decisórios: são atos privativos do juiz, como regra, praticados após a fase instrutória, como
provimento final, mas podendo ser realizados na fase pré-processual (como, por exemplo, com o reconhecimento
da causa extintiva da punibilidade, art. 61, CPP) ou antes da fase instrutória (absolvição sumária).

2. Sentença: por meio dela o juiz criminal julga definitivamente o mérito da pretensão penal, resolvendo-o em
todas as etapas possíveis, a saber: a da imputação da existência do fato, a imputação da autoria do fato e, por fim, o juízo
de adequação jurídico-penal da conduta (extinguem o processo com julgamento de mérito da pretensão punitiva).
Segundo Nestor Távora, “esta noção corresponde à sentença em sentido estrito, mas há sentenças que não encerram
o processo, a exemplo da ‘sentença’ de pronúncia, que poderia ser assimilada como uma ‘decisão interlocutória mista
não terminativa’”. Espécies: a) condenatória (art. 387, CPP); b) absolutória (art. 386, CPP); c) absolutória imprópria
(condena e impõe medida de segurança); e) absolutória sumária (art. 397,CPP).

3. Correlação entre sentença e pedido: a providência final no processo penal condenatório é a condenação ou
absolvição do réu nas sanções que ele se achar em curso, o pedido será sempre genérico, no sentido de que com ele se
viabilizar a correta aplicação da lei penal. O juiz criminal estaria apenas vinculado à imputação dos fatos, atribuindo-
lhes, uma vez reconhecidos, a consequência jurídica que achar adequada, tanto do que respeita a classificação quanto
à pena e à quantidade a ser imposta. Princípio da correlação: o réu não poderá ser condenado jamais por fato não
descrito na denuncia ou queixa, ou por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda a correção da
inicial (mutatio libelli), ou seja, está atrelado à causa petendi.
Emendatio Libelli: é a correção da inicial (libelo) para fim de adequar o fato narrado e efetivamente provado ao
tipo penal previsto em lei. Ainda que a pena seja mais grave (art. 383, CPP), não fere o princípio do contraditório, pois
o réu não se defende da capitulação, mas da imputação da prática de conduta criminosa. Por isso, a conduta poderá
ser adotada em qualquer grau de jurisdição. Contudo, em razão do princípio de proibição da reformatio in pejus, se houver
apenas recurso da defesa, o tribunal poderá corrigir a capitulação, contudo, da emenda, não poderá resultar pena mais
grave. Se da alteração resultar crime para o qual seja prevista a suspensão condicional do processo, o juiz deverá abrir
vistas ao MP para a proposta; se houver modificação de competência do juízo, para o juízo competente deverão ser
remetidos os autos. Questões polêmicas: 1) Quando juiz realizar a emendatio, ele deve ouvir a defesa? Segundo
posicionamento majoritário, não há necessidade, porque o réu se defende dos fatos, e não da capitulação legal, os quais na
emendatio permanecem inalterados. 2) Os Tribunais podem realizar emendatio? O Tribunal pode promover a devida
correção, sem que isso acabe promovendo uma reformatio in pejus. 3) O juiz pode realizar a emendatio no recebimento
da denúncia? Pode. Ainda que o art. 383 do CPP esteja inserido no capítulo da sentença, indicando que a modificação da
capitulação legal do fato (emendatio) deveria ser efetuada nessa oportunidade, certo é que não há qualquer problema na
situação de o juiz proceder a emendatio antes, ou seja, no recebimento da denúncia, desde que se trate de erro material.
Mutatio Libelli: só pode ser realizada em primeiro grau, sob pena de supressão de instância. Em conseqüência
de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, haverá aditamento
da denuncia pelo MP que dará nova definição jurídica ao fato (imputação de fato novo), ficando o juiz adstrito aos termos
do aditamento, não sendo o instituto manejável nas ações penais privadas, salvo se subsidiária da pública (art. 384, CPP).
Em caso de não aditamento, caberá ao juiz aplicar o art. 28, CPP, e, mantendo-se a imputação inicialmente feita pelo órgão
revisor, poderá o juiz absolver o réu, pela ausência de imputação típica. Se o PGJ ou a 2ª CCR concordarem com o
promotor ou procurador e devolver o feito para o magistrado, o que ele deverá fazer? Há duas orientações: 1ª – Tourinho:
resta ao juiz, nesse caso, absolver o acusado, já que ele está convencido de que o fato imputado não ocorreu; 2ª –
Jurisprudência que prevalece: o que juiz deverá fazer aqui é condenar nos moldes da denúncia, até porque ele recebeu a
denúncia, então existe uma imputação válida. Caso contrário, se a solução fosse a absolvição, poderia redundar numa coisa
julgada injusta.
Fixação do valor mínimo para a reparação do dano causado pela infração: tem como requisitos que 1 ) o
dano tenha sido objeto da discussão ao longo do processo; e que 2) os prejuízos materiais sejam efetivamente
comprovados (haja liquidez e certeza quanto à sua natureza). Não recepção do art. 393, CPP (PACELLI, 2010, p. 629).
Jurisprudência: 1) Para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com
base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de
oportunidade de exercício do contraditório pelo réu (STJ, Info 528, 2013); 2) A regra do art. 387, IV, do CPP, que dispõe
sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, aplica-se
somente aos delitos praticados depois da vigência da Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo. Isso porque se
trata de norma híbrida - de direito material e processual - mais gravosa ao réu, de sorte que não pode retroagir. (REsp
1.193.083-RS, 2013). OBS.: este também é o entendimento manifestado pelo STF no Info 772.

4. Coisa julgada: é uma qualidade da decisão judicial da qual não caiba mais recurso. 1) C oisa julgada
formal: decisões judiciais que, quando passada em julgado, impedem a rediscussão da matéria unicamente em relação
ao contexto em cujo processo foi prolatada ex. decisão que rejeita denúncia por ausência de pressupostos processuais,
decisão que determina o arquivamento do inquérito (em regra); 2) Coisa julgada material: decisão judicial que não
pode ser reapreciada em qualquer processo, no processo penal apenas as sentenças absolutórias possuem essa
qualidade, ex. decisão de arquivamento por atipicidade da conduta.
A eficácia preclusiva da coisa julgada em matéria penal se manifesta das seguintes formas: 1) na sentença
absolutória: neste caso, impede novas investidas acusatórias contra o réu absolvido (proíbe-se a revisão pro societate);
2) na sentença condenatória: pode ser a qualquer tempo rescindida por meio da revisão criminal (art. 621 e seguintes,
CPP);

70
Limites: 1) subjetivos: em face do princípio da intranscendência, entende-se que a pena não passará
da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CR/88); 2) objetivos: para Pacelli é a realidade histórica, afastando a possibilidade
de discussão sobre o mesmo fato tal como efetivamente realizado, independente do acerto ou equivoco da imputação
(2010, p. 634-365), contudo, o STF já decidiu que a alteração da imputação da conduta imputada ao agente não ofende a
coisa julgada, mesmo que a realidade histórica seja a mesma, por considerarem que não há identidade de fato (tempo,
lugar e conduta imputada ao agente). Vide: HC 82980).

5. Jurisprudência: 1) As diligências invasivas de acesso a dados (bancários, telefônicos e de empresa de


transporte aéreo), para serem deferidas, precisam ser motivadas com a menção à necessidade e proporcionalidade das
diligências (STJ, Info 545); 2) Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura causa de aumento de
pena, não é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no dispositivo legal no qual está
prevista a causa de aumento (Info 759); 3) A delação de corréu e o depoimento de informante não poderiam servir coo
elementos decisivos para a condenação,. Porque não seria exigido o compromisso legal de falar a verdade (STF, Info 743);
4) Em regra, o momento processual oportuno para a emendatio libelli é a sentença. Contudo, é admissível juízo
desclassificatório prévio, em caso de erro de direito, quando a qualificação jurídica do crime imputado repercute na definição
da competência (STF, Info 725); 5) Extinta a condenação pela prescrição, extingue-se também a condenação pecuniária
fixada como reparação dos danos causados à vítima, nos termos do art. 387, IV, CPP, pois dela decorrente, ficando
ressalvada a utilização de ação cível, caso a vítima entenda que haja prejuízos a serem reparados (REsp 1260305/ES,
2013). 6) Havendo duas sentenças transitadas em julgado envolvendo as mesmas partes, mesma causa de pedir e o mesmo
pedido, a segunda deverá ser reconhecida como inexistente, por ter sido proferida numa demanda em que o autor era
carente de ação (por falta de interesse jurídico) e por afrontar a coisa julgada. Não há necessidade de rescisória, podendo-
se obter declaração de inexistência perante o próprio juízo de origem, por meio de ação ou objeção, tendo o STJ admitido a
arguição do vício por meio de exceção de pré-executividade (Info 557, 2015). 7) Quando na denúncia não houver
circunstância sequer implícita que indique a prática do crime na modalidade culposa, não poderá o magistrado, na sentença,
desclassificar a conduta dolosa do agente (descrita na denúncia) para a forma culposa do crime, sem a observância do art.
384, caput, do CPP (STJ, Info 557, 2015). 8) A emendatio libelli poderá ser realizada antes da prolação da sentença quando:
a) beneficiar o réu; b) permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado (STJ, 553, 2014).

6. Informativo de teses/MPF: Tese 12 - Não é necessária autorização judicial para que a Administração Pública,
para consecução de atribuição que lhe foi conferida constitucionalmente, obtenha informações imprescindíveis sobre
contribuinte na hipótese de procedimento adotado em observância à Lei Complementar 105/2001, pois não se pode confundir
transferência de dados bancários com quebra de sigilo bancário, uma vez que, na quebra de sigilo, há divulgação das
informações, enquanto na transferência as informações ficam sob o cuidado das entidades receptoras que têm o dever legal
de manter o sigilo de dados. (RE 601314).

71
12.c. Nulidades no Processo Penal. Princípios.

1. Conceito e noções gerais: a nulidade não é a essência do ato irregular, mas a sua consequência (Pacelli,
pág. 811). A nulidade processual, diferentemente da nulidade do direito privado (automática, congênita), não decorre
necessariamente do texto legal, mas depende de uma decisão judicial que a reconheça, retirando a eficácia do ato praticado
irregularmente. Desta forma, mesmo vícios gravíssimos podem não afetar a validade do ato, se não for reconhecida a
nulidade e houver trânsito em julgado da sentença final (Grinover, pág. 21). Embora exista um rol de nulidades no art. 564
do CPP, tal rol é exemplificativo (Nucci, p. 894). As nulidades consistem em sanções impostas pela lei aos atos processuais
praticados com violação da forma prescrita em lei. Atos inexistentes: ligados aos pressupostos de existência do processo.
O ato inexistente não produz efeito no processo nem é convalidável, ao contrário dos atos nulos; nulidades
absolutas: há prejuízo da função judicante; nulidade relativa: há prejuízo para as partes.

2. Princípios: 1) Princípio do prejuízo (art. 563, CPP): sem ofensa à finalidade da norma não há prejuízo e, por
isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese consagraria um formalismo exagerado e inútil. Somente a atipicidade
relevante dá lugar à nulidade (pas de nullité sans grief), mesmo se tratando de nulidade absoluta. É o posicionamento
adotado pelo STJ (HC 104.062, 5ª Turma, 2011) e pelo STF (HC 81.510, 1ª Turma, 2002). 2) Princípio do interesse (Art.
565, CPP): Se a irregularidade resulta da preterição de formalidade instituída para a garantia de uma determinada parte,
somente esta poderá invocar a nulidade, não sendo possível à outra fazê-lo por simples capricho. No entanto, a aplicação
dessa regra sofre mitigação no processo penal, por possuir o MP, no bojo de ação pública, como objetivo sempre a obtenção
de título executivo válido, razão pela qual não se pode negar seu interesse na obediência de todas as formalidades legais,
inclusive as que asseguram a participação da defesa (Grinover, pág. 31). De acordo com a doutrina, esse princípio também
não se aplica as nulidades absolutas. 3) Princípio da convalidação: em consonância com os princípios da
instrumentalidade das formas e efetividade do processo, o ordenamento estabelece remédios pelos quais será possível
aproveitar a atividade processual atípica. Elementos fundamentais para a convalidação: a) que o ato, mesmo que atípico,
tenha atingido a sua finalidade; b) que não tenha havido prejuízo para as partes; c) que o contraditório tenha sido preservado.
4) Princípio da extensão, sequencialidade, causalidade ou contaminação: a nulidade de um ato ocasiona a nulidade
dos que lhe forem consequência ou decorrência (art. 573, §1º, CPP).

3. Nulidade e incompetência absoluta: o direito processual penal brasileiro veda a "reformatio in pejus" direta
ou indireta (efeito prodrômico da sentença), obstando, assim, que decisões posteriores, ainda que oriundas do Tribunal do
Júri (STF, HC 89544, 2ª Turma, 2009), ou de juízos absolutamente incompetentes (STF HC 75907, 1ª Turma, 1997),
imponham ao acusado quadro mais gravoso que o da primeira condenação, ressalvadas as hipóteses de cassação de
absolvição sumária por recurso "ex officio" (STF HC 68922, 1ª Turma, 1991).

4. Nulidades. Efeito devolutivo. A jurisprudência não admite o reconhecimento da nulidade absoluta ex


officio em prejuízo da defesa (PACELLI, 2009, p. 698).

5. Instrumentalidade das formas ou pas de nullité sans grief: não se declara a nulidade do ato que não
“ostentar qualquer potencialidade probatória, nem tiver sido, à luz do caso concreto, objeto de mensuração na
decisão final.” (PACELLI, 2009, 704)

6. Jurisprudência: 1) O juiz deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o escritório de um banco,
localizado no 28º andar de um prédio comercial. Quando os policiais chegaram para cumprir a diligência, perceberam que a
sede do banco ficava no 3º andar. Diante disso, entraram em contato com o juiz substituto que autorizou, por meio de ofício
sem maiores detalhes, a apreensão do HD na sede do banco. A 2ª Turma do STF declarou a ilegalidade da apreensão por
ausência de mandado judicial específico. (Info 772, 2014); 2) Há nulidade do julgamento da apelação se o novo advogado
constituído do réu não for intimado. Ocorre a nulidade mesmo sem ter havido revogação expressa do mandato outorgado
ao primeiro advogado, se tiver ficado clara a intenção do réu de alterar seu causídico (revogação tácita). A jurisprudência do
STF é firme no sentido de que a não intimação de advogado constituído configura cerceamento de defesa e, portanto,
nulidade dos atos processuais. Para o STF, a constituição de novo mandatário para atuar em processo judicial, sem ressalva
ou reserva de poderes, enseja a revogação tácita do mandato anteriormente concedido (Info 786, 2015); 3) Não há nulidade
do julgamento colegiado de MS por ausência de sustentação oral no caso em que a defesa pede o adiamento da sessão
apenas na véspera (STJ, Info 513); 4) São nulos os atos processuais praticados por advogado com a inscrição da OAB
suspensa (STF, Info 705); 5) O comparecimento do réu preso supre a nulidade por ausência de citação (STF, Info 705); 6)
O direito de entrevista consiste no direto do réu à entrevista reservada com seu defensor antes do interrogatório, e não antes
da inquirição das testemunhas (STF, Info 711); 7) A nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no art. 212 do CPP
é relativa, necessitando, portanto, para a sua decretação de (I) protesto da parte prejudicada no momento oportuno e (II) da
comprovação do efetivo prejuízo (STJ, HC 143.559/DF, 2013). 8) Não havendo peritos oficiais na comarca, é válida a
realização do laudo pericial que reconheça a qualificadora do furto por duas pessoas idôneas e portadoras de curso superior,
ainda que sejam policiais (STJ, Info 532). 9) A utilização de termos mais fortes contra o réu na sentença pelo magistrado
não é o suficiente para torna-lo suspeito (STJ, Info 530); 10) Não se deve anular julgamento colegiado do qual participou
julgador impedido se a exclusão de seu voto não alterar o resultado (STF, Info 727); 11) Magistrado que julgou PAD contra
o réu não está impedido de decidir o processo criminal (STF, Info 748); 12) Magistrado que julgou ACP contra o réu também
não está impedido de decidir o processo criminal (STJ, Info 510); 13) Em julgamento de apelação, a juntada do voto vencido
em momento posterior à publicação do acórdão afronta o princípio da ampla defesa, pois subtrai do réu a possibilidade de
verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar o recurso cabível (STF, Info 739); 14) Não configura
nulidade a decisão do juiz que nega o pedido da Defensoria para que o réu preso seja transportado até a sede do órgão
para lá ser entrevistado pessoalmente com o defensor (STJ, Info 551); 15) Não há nulidade se a falta de intimação do
defensor dativo decorrer de pedido seu para ser intimado dos atos processuais pelo diário oficial (STJ, Info 560, 2015). 16)

72
O STJ decidiu que o Tribunal pode, a qualquer momento e de ofício, desconstituir acórdão de revisão criminal que, de
maneira fraudulenta, tenha absolvido o réu, quando, na verdade, o posicionamento que prevaleceu na sessão de julgamento
foi pelo indeferimento do pleito revisional (Info 555, 2015).

Fonte: Dizer o Direito.

9. Súmulas do STF: 155, 160, 351, 361, 366, 431, 523, 706, 707, 708 e 712.

73
13.a. Competência da JF.

Enunciados da 2ªCCR sobre o tema. E. 55 O fato de a conduta ter ocorrido por meio da rede mundial de
computadores não atrai, por si só, a atribuição do MPF para a persecução penal do crime tipificado no art. 20 da Lei nº
7.716/89. E. 54 A atribuição de membro do MPF para persecução penal do crime de descaminho é definida pelo local onde
as mercadorias foram apreendidas, pois ali consuma-se o crime. E. 51 A persecução penal de crime contra a honra, cometido
entre particulares, ainda que praticado por meio da internet, não é de atribuição do MPF. E. 50 A persecução penal dos
crimes de estelionato (CP, art. 171), em detrimento de particulares, ainda que praticados por meio da rede mundial de
computadores, não é da atribuição do MPF. E. 48 Crime contra o sistema financeiro nacional. É de atribuição do MPF a
persecução penal do crime de obtenção fraudulenta de financiamento em instituição financeira para aquisição de automóvel,
tipificado no art 19 da Lei nº 7.492/86. E. 47 A persecução penal dos crimes sexuais contra vulnerável (capítulo II do título
VI da parte especial do Código Penal), por si só, não é de atribuição do MPF, salvo se cometidos a bordo de navio ou
aeronave, ou incidir em outra hipótese especifica de competência federal ou tiver conexão com crime federal. E. 45 A
persecução penal do crime previsto no art 60 da Lei nº 9.605/98 é da atribuição do MPF apenas quando o ilícito ocorrer em
área pertencente ou protegida pela União. E. 43 A persecução penal dos crimes contra a flora, previstos na Lei nº 9.605/98,
é da atribuição do MPF apenas quando o ilícito ocorrer em área pertencente ou protegida pela União. E. 44 A persecução
penal do crime previsto no art 29 da Lei nº 9.605/98 é da atribuição do MPF apenas quando o espécime da fauna silvestre
estiver ameaçada de extinção ou quando oriundo de área pertencente ou protegida pela União. E. 41 Os crimes de redução
a condição análoga à de escravo são de atribuição do MPF. E. 42 Não é atribuição do MPF a persecução penal de ato
infracional cometido por menor inimputável, ainda que a infração tenha ocorrido em detrimento de bens, serviços ou interesse
da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. E. 38 A persecução penal da conduta ilícita de adquirir,
distribuir e revender combustíveis em desacordo com as normas estabelecidas no art. 1º, da Lei nº 8.176/91, não é da
atribuição do MPF, exceto quando houver interesse direto e específico da União, nos termos do art. 109, IV da Constituição
Federal. (Precedentes do STF) E. 39 A persecução penal da conduta ilícita de transportar madeira sem a devida guia
(“ATPF”), tipificada no parágrafo único, do art. 46, da Lei nº 9.605/98, não é da atribuição do MPF, exceto quando o produto
transportado for oriundo de área pertencente ou protegida pela União. E. 37 Não é atribuição do MPF a persecução penal
de contravenções penais, ainda que ocorra, com a infração, prejuízo a bem, serviços ou interesse direto e específico da
União, suas entidades 27 autárquicas ou empresas públicas. E. 30 O processo e julgamento do crime de pesca proibida (art.
34, caput e parágrafo único da Lei n.º 9.605/98) competem à JF quando o espécime for proveniente de rio federal, mar
territorial, zona econômica exclusiva ou plataforma continental. E. 31 O crime ambiental tipificado no art. 50 da Lei n.º
9.605/98, praticado em faixa de fronteira, é de atribuição do MPF por afetar interesse direto da União. E. 27 A persecução
penal relativa aos crimes previstos nos §§ 3º e 4º do art. 297 do Código Penal é de atribuição do MPF, por ofenderem a
Previdência Social.
Posicionamentos da 2ª CCR (não enunciados): (a) Importação de semente de maconha pelos correios. A
2ªCCR entende que a competência territorial é do local por onde a droga entrou no país, ou seja, em São Paulo. Não se
aplica a Súmula 151/STJ, onde a competência seria do local da apreensão, como o do contrabando. (b) Artigo 273 do CP.
PIC em que o MP apurou a lavagem de dinheiro e comercialização sem autorização de medicamentos. O fato do
medicamento importado (ex.: remédio do Canadá) sem registro da Anvisa não é suficiente para definir a competência da JF.
É necessário que haja a demonstração da internacionalidade. Critério da internacionalização: será da JF se o medicamento
for apreendido no momento da importação. Se o medicamento chega ao seu destino no Brasil, sendo apreendido quando
exposto no armazém, perde a internacionalidade do delito. Isso vale também para drogas. (c) Lide simulada na JT. Advogado
do empregado faz um acordo lesivo a este com a empresa. Crime do artigo 203 do CP (frustação de direito assegurado por
lei trabalhista). Esse crime é de competência da JE; porém, nesse caso, ainda que não verificada a dimensão coletiva,
também é da JF (pois atinge a dignidade e funcionalidade de um órgão da União que é a JT). (d) Crime de extração de
minerais (areia, argila, cascalho, diamante, ouro, brita, água mineral) são patrimônio da união, independentemente da
titularidade do bem (usurpação de bem público – art. 2º da Lei 8176/90 - em concurso com crime ambiental do art. 55 da Lei
9.605/98). O crime é federal, ainda que praticado em bem público estadual ou particular. Os minerais são bens da União
(art. 20/CF). (e) Crime em zona de amortecimento de UC federal que pode causar influencia na imunidade (ex.: caça):
competência JF. (f) fraude para obter de empréstimo (art. 171, CP) e financiamento (Lei 7492/92) perante CEF: competência
da JF. Em caso de financiamento, a competência será da vara especializada da capital dos crimes financeiros. (g) Furto de
bagagem no aeroporto: competência da JE. (h) Crime ambiental em terra indígena: competência da JF. (g) art. 184, p. 2º,
CP só é crime federal se o delito for internacional ou em conexo com crime federal. (h) junta comercial é administrativamente
vinculada ao Estado, sendo a falsidade ideológica cometida contra a entidade de competência da JE. (i) comercialização de
produto veterinário sem registro no MAPA (Ministério da Agricultura): por si só, não é crime federal. (j) Quilombolas não são
tratados como índios, mesmo aplicando a convenção OIT 169; arts 108 e 109 da CF não dá aos quilombolas o mesmo
tratamento no âmbito criminal que é dada aos índios (parecer da 6ª CCR); exploração sexual de menor em área de
quilombolas: competência da JE. Somente na esfera coletiva em área quilombola seria de competência da JF. Crimes
ocorridos dentro de terra indígena, tendo caráter difuso ou particular, a competência é sempre da JF. (k) Crime do art. 56 da
Lei 9605/98 (transporte de carga perigosa): JE. Brasil é parte da Convenção da Basileia. Internacionalidade do transporte:
JF. (l) Fraude a execução é crime de AP privada; fraude a execução contra pessoa jurídica federal: APP incondicionada na
JF. (m) Cartão clonado ou fraude no pagamento de cheque de correntista da CEF: JF. (n) Crime em terra indígena é crime
federal mesmo que envolva interesse individual.
Posição examinador no tema: crime do art. 297, p. 4º, CP (anotação falsa em CTPS) é crime federal; a súmula
62 do STJ vai cair, inclusive, já admitindo se tratar de crime federal.
Competência da JF. É sempre expressa e taxativa, ao passo que a competência da JE é residual. Por conta
disso, em havendo conexão entre crime de competência da JF e da JE, prevalece a competência da JF (S. 122 do STJ).
Embora não haja hierarquia entre as Justiças, já que ambas fazem parte da Justiça Comum, entende-se que a JF é especial
em relação à JE. STF Teoria do juízo aparente: A produção de provas determinada por juízo que se revele posteriormente
incompetente não será anulada se, pelas circunstâncias fáticas existentes no momento desta produção, tal juízo

74
aparentemente era o competente para tanto. Assim, por exemplo, se, em um primeiro momento, o crime processado é o de
tráfico local de drogas, a ordem proferida por juiz estadual que permite a interceptação das comunicações telefônicas não
será anulada e esta prova não será tida como ilícita ainda que, com o passar do tempo, as circunstâncias táticas sejam
alteradas, evidenciando, o caráter internacional deste crime (Inf. 701). As hipóteses de competência da JF de primeiro grau
estão previstas nos incisos IV, V, V-A, VI, VII, IX, X, XI e § 3° do art. 109 da CF. Art. 109 - Aos juízes federais compete
processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. (A) S.38/STJ: "Compete à JE Comum o processo por contravenção
penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades". STJ: é da
competência da JE o julgamento de contravenções penais, mesmo que conexas com delitos de competência da JF (Inf.
511). (B) Infração penal for praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse de sociedade de economia mista, a
competência será da JE, nos termos da S. 42 do STJ. Por falta de previsão constitucional, outros entes estão também
excluídos da competência da JF, a saber, concessionárias de serviço público, sindicatos e entidade particular de ensino
superior. (C) As regras de competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral também devem prevalecer sobre a regra de
competência tratada no dispositivo constitucional, afinal de contas ambas envolvem competências constitucionais especiais.
(D) Embora o dispositivo constitucional em apreço não faça menção expressa, entende-se que os crimes praticados em
detrimento de uma fundação pública federal são também processados e julgados pela JF, afinal de contas tais entidades
seriam espécies do gênero autarquia. (E) De outro lado, o crime cometido contra Conselhos de fiscalização profissional, a
exemplo da OAB, deve ser julgado pela JF, pois tais entes têm natureza de autarquia, consoante posicionamento do STF
firmado no julgamento da ADI 1.717-DF, que decidiu pela inconstitucionalidade do art. 58 da Lei n° 9.649/98, o qual retirava
essa natureza dos citados entes. (F) saliente-se que o simples fato de um réu ser servidor público federal (delegado da
polícia federal, por exemplo) não atrai a competência da JF: para fins de definição desta competência, é preciso, além disso,
que o crime viole bens, serviços ou interesses da União e de suas autarquias públicas ou empresas públicas, conforme
entendimento do STJ (Inf. 430). (G) STJ: competência para julgamento do delito de uso de documento falso deve ser fixada
com base na qualificação do órgão à qual foi apresentado o documento falsificado, que efetivamente sofre prejuízo em seus
bens ou serviços, pouco importando, em princípio, a natureza do órgão responsável pela expedição do documento. (H) Os
crimes políticos são aqueles definidos nos arts 8° a 29 da Lei de Segurança Nacional (Lei n° 7.170/83). A esse respeito,
registre-se que o art. 30 do referido diploma, que estatuía que os crimes contra a segurança nacional seriam julgados pela
Justiça Militar, não foi recepcionado pela CF. Ademais, contra a decisão proferida pelo juiz federal em processo envolvendo
crime político caberá o recurso ordinário constitucional, que é dirigido diretamente ao STF, consoante o art. 102, inciso lI,
alínea b, da CF. (I) STF: crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados, competência
da JF como foro prevalecente (ADI 3035). A competência da JF só se justifica, nos crime contra a fauna, se estes forem
praticados diretamente em áreas ambientais submetidas exclusivamente à sua proteção, não se incluindo aí as áreas
consideradas patrimônio nacional. Compete à JF julgar crimes contra espécies ameaçadas de extinção, tendo em vista o
interesse do Ibama (STJ, CC 37137/MG). (J) STJ: S. 62 ("Compete à JE processar e julgar o crime de falsa anotação na
Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada" – Há recentes decisões do STF e do STJ atribuindo
competência à JF, o que indica eventual cancelamento da S.); (K) S.73 ("A utilização de papel-moeda grosseiramente
falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da JE"); (L) S.104 ("Compete à JE o processo e
julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino"); (M) S.147
("Compete à JF processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o
exercício da função"); S.165 ("Compete à JF processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista");
(N) S.200 ("O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar
onde o delito se consumou"); (O) S. 208 ("Compete à JF processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a
prestação de contas perante órgão federal"); S. 209 ("Compete à JE processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimônio municipal"); (P) S. 528 (Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga
remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional). (R) STF: SV 36 (Compete à JF comum
processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação
da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela
Marinha do Brasil). (S) Jurisprudência recente. (S1) Compete à Justiça Federal (e não à Justiça Militar) decidir pedido de
quebra de sigilo telefônico requerido no âmbito de inquérito policial instaurado para apurar a suposta prática de crime
relacionado ao uso de artefato incendiário contra o edifício-sede da Justiça Militar da União, quando o delito ainda não
possua autoria estabelecida e não tenha sido cometido contra servidor do MP Militar ou da Justiça Militar (STJ. 3ª Seção.
CC 137.378-RS, j. 11/3/2015 – Inf. 559). (S2) Compete à JF julgar crime de latrocínio no qual tenha havido troca de tiros
com policiais rodoviários federais que, embora não estivessem em serviço de patrulhamento ostensivo, agiam para reprimir
assalto a instituição bancária privada. O crime foi praticado contra policiais rodoviários federais que, diante da ocorrência de
um flagrante, tinham o dever de agir. Assim, o delito foi cometido contra servidores públicos federais no exercício da função
– S.147/STJ (STJ. 5ªT. HC 309.914-RS, j. 7/4/2015 - Info 559). (S3) Compete à Justiça Federal (e não à Justiça Eleitoral)
processar e julgar o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, quando não houver qualquer vinculação
com pleitos eleitorais e o intuito for, tão somente, impedir a identificação pessoal (STJ. 3ª Seção. CC 127.101-RS, j. 11/2/2015
-Info 555). (S4) O fato de licitação estadual envolver recursos repassados ao Estado-Membro pelo BNDES (empresa pública
federal) por meio de empréstimo bancário (mútuo feneratício) não atrai a competência da Justiça Federal para processar e
julgar crimes relacionados a suposto superfaturamento na licitação (STJ. 5ª T. RHC 42.595-MT, j. 16/12/2014 (Info 555).
(S5) Compete à JF (e não à JE) julgar o crime caracterizado pela omissão de anotação de vínculo empregatício na CTPS
(art. 297, § 4º, do CP); quando o patrão omite os dados de que trata o § 4º, ele está lesando, em primeiro lugar, a arrecadação
da Previdência Social, administrada pelo INSS, que é uma autarquia federal; o empregado é prejudicado de forma apenas
indireta, reflexa (STJ. 3ª Seção. CC 135.200-SP, j. 22/10/2014 -Inf 554). (S6) Compete a justiça estadual julgar crime de
tortura contra brasileiro no exterior, por não haver internacionalidade do delito (STJ. 3ª Seção. CC 107397, j. 24/09/2014).
(S7) Compete a justiça estadual julgar crimes de violação de domicílio, de dano e de cárcere privado contra agente consular,

75
por particulares no contexto da invasão a consulado estrangeiro (STJ. AgRg no CC 133092, j. 23/04/2014). (S8)
Excepcionalmente, competirá a JF julgar delito praticado contra sociedade de economia mista federal, quando demonstrado
que existe interesse jurídico da União no fato, quais sejam: a) serviços de concessão, autorização ou delegação da União;
b) desvio de verbas federais recebidas por sociedade de economia mista e sujeitas à prestação de contas perante órgão
federal (STF. 1ªT. RE 614.115, j. 16/09/2014).
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; Se refere aos crimes à distância (tráfico internacional
de drogas e o tráfico internacional de crianças). S.522/STF: assevera: "Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando,
então, a competência será da JF, compete à justiça dos Estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes". Registre-se que os crimes previstos nos arts 241 e 241-A do ECA, quando envolverem a rede mundial de
computadores (internet), serão julgados pela JF, no local em que o material pornográfico foi publicado, que é o local da
consumação do delito (art. 70, caput, do CPP), pouco importando o local onde se encontra o provedor em que tal material
está armazenado ou onde houve sua efetivação visualização pelos usuários. Nesse sentido é o entendimento pacificado do
STJ (CC 94423/DF, 3ª Seção). STJ: não tendo sido identificado o responsável e o local em que ocorrido o ato de publicação
de imagens pedófilo-pornográficas em site de relacionamento de abrangência internacional, competirá ao juízo federal que
primeiro tomar conhecimento do fato apurar o suposto crime de publicação de pornografia envolvendo criança ou
adolescente (art. 241 do ECA), em respeito ao critério da prevenção - art. 72, parágrafo 20, do CPP (Inf. 532). STJ (CC
121431/SE, 3ª Seção): o simples fato de o delito ter sido cometido por meio da rede mundial de computadores, mesmo que
em páginas eletrônicas internacionais, tais como redes sociais (Facebook, Twitter), não atrai, por si só, a competência da
JF. É preciso que o crime ofenda a bens, serviços ou interesses da União ou esteja previsto em tratado ou convenção
internacional em que o Brasil se comprometeu a combater (por exemplo, mensagens que veiculassem pornografia infantil,
racismo, xenofobia, dentre outros, conforme preceitua o art. 109, IV e V).
V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5° deste art.; [ ... ] § 5° Nas hipóteses de
grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento
de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência
para a JF. Chamado incidente de deslocamento de competência, ou popularmente conhecido, federalização dos crimes
envolvendo direitos humanos. Esse incidente tem como objetivo precípuo assegurar e preservar a competência da JF
(competência absoluta) para processar e julgar crimes que envolvam grave violação a direitos humanos previstos em
tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário, caso os magistrados e delegados de polícia estaduais não declinem
de ofício, respectivamente, de sua competência e atribuição ou não reconheçam (os juízes) a procedência da exceção de
incompetência do juízo oferecida pela parte. Nesse contexto, esclareça-se que, em havendo a instauração de inquérito
policial na esfera estadual, haverá mera irregularidade do feito, sendo possível o aproveitamento por parte da Polícia Federal
de todas as diligências praticas pela Polícia Civil. No entanto, se houver início de processo criminal na JE, todos os atos
praticados por este juízo (instrutórios ou decisórios) serão nulos, devendo ser refeitos na JF (arts. 564, I, e 573 do CPP).
Não basta simples violação a direito humano para que ocorra este incidente (um crime de homicídio, por exemplo, por si só,
constituiria uma violação a direito humano, a vida, o que banalizaria o instituto): é preciso que a violação seja grave, a
exemplo de uma chacina, assim como que tal direito humano seja objeto de tratado internacional do qual o Brasil seja parte.
Ademais, quem pode suscitar esse incidente é apenas o Procurador-Geral da República, perante exclusivamente o STJ. O
incidente pode ser suscitado em qualquer fase do inquérito ou do processo. Caso o STJ acate o pedido formulado no
incidente, a causa tramitará perante a JF. Interessante destacar que o incidente em apreço foi instaurado pelo Procurador-
Geral da República no caso da missionária americana Doroty Stang, brutalmente assassinada no Estado do Pará. O STJ,
no entanto, não acolheu o incidente, ao argumento de que, além da violação de direitos humanos previstos em tratado ou
convenção internacional do qual o Brasil seja signatário, seria preciso também que a polícia ou justiça estaduais não
cumprissem o seu papel, isto é, seria ·necessário que houvesse algum empecilho na esfera estadual que dificultasse ou
impedisse o êxito das investigações ou do processo (STJ, IDC-1/PA, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 8/6/2005), enfim,
que a esfera· estadual não atuasse com eficiência.
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econômico-financeira; Quanto aos crimes contra a organização do trabalho, que são aqueles
previstos nos arts 197 a 207 do CP, o STJ e o STF entendem que só incide a competência da JF no caso de ofensa às
instituições do trabalho ou aos direitos coletivos dos trabalhadores. Desse modo, seriam de competência da JF os crimes
previstos nos arts 201, 202, 204, 206 e 207 do CP. De outro lado, seria de competência da JE o crime previsto no art. 205
do CP. Ademais, podem ser de competência, conforme o caso, de uma ou outra Justiça os crimes definidos nos arts 197,
198, 199, 200 e 203 do CP. Noutro giro, os crimes contra o sistema financeiro nacional são aqueles previstos na Lei n°
7.492/86. Nesse trilhar, o art. 26 do citado diploma legal assevera que nos crimes nela previstos a ação será promovida pelo
Ministério Público Federal, perante a JF. Os crimes contra a ordem econômico-financeira, por sua vez, são aqueles
disciplinados pelas Leis 8.137/90 e 8.176/91. No entanto, estas duas últimas leis não trazem previsão expressa de
competência da JF para julgamento dos crimes contra a ordem econômico-financeira, motivo pelo qual se entende que, em
regra, eles são de competência da JE, somente sendo julgados pela JF se houver violação a bens, serviços ou interesses
de ente federal (A arrecadação tributária federal liga-se ao interesse federal. Desta feita, são de competência da JF
os crimes contra a ordem tributária federal - Lei 8.137/90 -, contra a ordem previdenciária - arts. 168-A, 171, p.
3º e 337-A, CP - e os crimes de contrabando e descaminho (art. 334 e 334-A, CP). Crimes contra a ordem econômica:
Lei 8.176/91 prevê como crime de competência federal no art. 2º que contra o patrimônio, na modalidade de usurpação,
produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União sem autorização legal (CC 116220/DF); competência da JE
o crime de adulteração de combustível e sua comercialização (STJ, CC 95591/MG), tendo em vista a inexistência de
lesão a bens, serviços ou interesses da União. STJ: crime de redução à condição análoga à de escravo (art. 249 do CP) é
de competência da JF, pois haveria violação tanto à atividade do trabalhador em si como à dignidade humana do trabalhador
(CC n° 113428/MG). É o mesmo posicionamento do STF, firmado no julgamento do RE n° 398.041/PA, embora, no
julgamento do RE 459510/ MT (Inf. 573), o relator Ministro Cezar Peluso tenha se manifestado em sentido contrário, estando

76
o julgamento deste recurso suspenso. Competência em crimes de lavagem de dinheiro (art. 2°, IlI, da Lei 9613/98): Em regra,
são de competência da JE. No entanto, nas hipóteses indicadas pelo art. 2°, inciso IlI, passam a ser julgados pela JF, a
saber: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços
ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente
for de competência da JF. Crimes contra a fé pública: crime de falsificação, a competência será determinada pelo ente
responsável pela confecção do documento; uso de documento falso, por terceiro que não tenha sido responsável pela
falsificação, a competência deve ser determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso; em se
tratando de crimes de falsificação ou de uso de documento falso cometido como meio para a prática de um crime-fim,
sendo por este absorvidos, a competência será determinada pelo sujeito passivo do crime patrimonial.
VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; Haverá competência da JF se a autoridade
coatora do habeas corpus ou do mandado de segurança em matéria criminal estiver sujeita à jurisdição federal.
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
Salvo as embarcações e aeronaves militares, os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves civis são de competência
da JF. Saliente-se que o conceito de navio vem previsto no art. 11 da Lei n° 2.180/54. A esse respeito, somente haverá
competência da JF se o navio for de grande porte e tiver a capacidade de realizar viagens internacionais. Por conta disso,
estão excluídos desse conceito botes, jangadas, canoas, lanchas etc. Se algum crime for cometido a bordo destas
embarcações a competência será da JE. Por sua vez, o conceito de aeronave vem previsto no art. 106 da Lei 7.565/86
(Código Brasileiro de Aeronáutica), que não contém as mesmas exigências acima mencionadas, quais sejam, o grande porte
e a capacidade de realização de viagens internacionais: "Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que
possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas".
Julgados recente. (A) Para que o crime seja de competência da JF, é necessário que o navio seja uma “embarcação de
grande porte” (se o delito for cometido a bordo de um pequeno barco, lancha, veleiro etc., a competência será da Justiça
Estadual). Aeronave voando ou parada: a competência será da JF mesmo que o crime seja cometido a bordo de uma
aeronave pousada (Não é necessário que a aeronave esteja em movimento para a competência ser da JF). Navio em
situação de deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento: para que o crime cometido a bordo de
navio seja de competência da Justiça Federal, é necessário que o navio esteja em deslocamento internacional ou em
situação de potencial deslocamento (ex: está parado provisoriamente no porto, mas já seguirá rumo a outro país). Se o navio
estiver atracado e não se encontrar em potencial situação de deslocamento, a competência será da Justiça Estadual. (STJ.
3ª Seção. CC 118.503-PR, j. 22/4/2015 - Info 560).
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro. Os crimes de ingresso ou permanência
irregular de estrangeiro vêm previstos no art. 338 do CP e no art. 125, XI, XII e XIII, Lei 6.815/80 (Estatuto do estrangeiro).
XI - a disputa sobre direitos indígenas. Deve-se esclarecer que a causa somente será de competência da JF
se ela envolver o direito indígena propriamente dito. STJ: compete à JF julgar ação penal referente aos crimes de calúnia e
difamação praticados no contexto de disputa pela posição de cacique em comunidade indígena (Inf. 527). Se, porém, o
interesse em jogo é meramente individual do índio, o feito é julgado pela JE, em consonância com a S. 140 do STJ:
"Compete à JE processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima". Havendo genocídio contra índios,
o feito será de competência do juiz federal singular (e não do Júri federal), segundo entendimento do STF exarado no RE
n° 351487/RR (salvo se praticado mediante homicídio).
Questões de competência do 28º Concurso. Nº107: Busca e apreensão expedido por juiz federal; encontro
fortuito de provas de competência da Justiça Estadual, por si só, não enseja a conexão probatória; não incide a sumula
122 STJ. Nº110: Homicídio de militar da ativa contra militar reformado é da Justiça Militar. Nº110: Delito de deixar de
informar óbito de militar receber aposentadoria em seu lugar não é competência da JF. Nº110: crime do art. 297, p. 4º, CP
é da JF. Nº110: Contravenção é sempre da JE, ainda que conexo com crime da JF. Nº111: trafico de droga internacional;
arma encontrada no veículo sem relação com o primeiro crime; não é da JF.

77
13.b. Transação Penal (TP)

Conceito. Acordo celebrado entre o MP (ou querelante) e o autor do fato delituoso, onde é proposta a aplicação
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, evitando-se a instauração do processo. O fundamento constitucional está
no art. 98, I. No processo penal comum, vigora o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (APP), segundo o qual
aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou
não. Se a regra, em sede de APP, é o princípio da obrigatoriedade, é certo que, em se tratando de IMPO, ainda que haja
lastro probatório suficiente para o oferecimento de denúncia, desde que o autor do fato delituoso preencha os requisitos
objetivos e subjetivos do art. 76 da Lei dos Juizados, ao invés de o MP oferecer denúncia, deve propor a TP, com a aplicação
imediata de penas restritivas de direitos ou multa. Há uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade, denominada de princípio
da discricionariedade regrada ou obrigatoriedade mitigada. Diz-se discricionariedade regrada porque o MP não tem
discricionariedade absoluta, mas limitada, uma vez que a proposta de pena alternativa somente poderá ser formulada se
satisfeitas as exigências legais delimitadas no art. 76 da L. 9.099/95.
Pressupostos de admissibilidade da TP. (1) IMPO (contravenções e crimes de pena máxima não superior a 2
anos), ressalvadas as hipóteses de violência doméstica contra a mulher. Se uma IMPO for praticada em conexão com outro
crime, e se as penas máximas somadas ultrapassarem o limite de 2 anos, devem ser observadas as regras do art. 78 (CPP)
para se saber o juízo competente. Estabelecida a competência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a
IMPO, afastando o procedimento sumaríssimo da L. 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos da TP e da
composição dos danos civis em relação à IMPO (L. 9.099/95, art. 60, p.ú.). Com as modificações introduzidas na Lei dos
Juizados pela L. 11.313/06, pode-se dizer que, para efeito de incidência da composição dos danos civis e da TP, a pena da
IMPO não deve ser somada com a do delito conexo; os crimes devem ser analisados isoladamente para efeito da incidência
de tais institutos despenalizadores, nos moldes do que ocorre com a prescrição (CP, art. 119). (2) Não ser caso de
arquivamento do termo circunstanciado (TC): O CPP e a Lei dos Juizados silenciam acerca das hipóteses que autorizam o
arquivamento do TC. É possível a aplicação, por analogia, das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição
sumária, previstas nos arts. 395 e 397 do CPP, respectivamente. Hipóteses que autorizam o arquivamento são: a) ausência
de pressuposto processual ou de condição da ação penal; b) falta de justa causa; c) atipicidade; d) existência manifesta de
causa excludente da ilicitude; e) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade; f)
existência de causa extintiva da punibilidade. (3) Não ter sido o autor da infração condenado por crime à pena privativa
de liberdade, por sentença definitiva: anterior condenação à pena restritiva ou multa pela prática de crime, ou prévia
condenação pela prática de contravenção, não são óbices à concessão da TP. Caso o trânsito em julgado da sentença
condenatória à pena privativa tenha ocorrido após a prática da IMPO, mas antes da audiência preliminar, há quem entenda
que é possível a transação, já que o juiz deve levar em conta as circunstâncias objetivas e subjetivas no momento em que
o fato delituoso foi praticado, e não na data designada para a audiência preliminar. Prevalece o entendimento de que a lei
não se utilizou do termo reincidência exatamente para impedir a TP em tais situações, vez que, apesar de não reincidente,
fica evidente que a proposta de transação é incompatível com as finalidades da intervenção penal em sujeito com
condenação definitiva à pena privativa de liberdade. (4) Não ter sido beneficiado anteriormente, no prazo de 5 anos,
pela TP. (5) Antecedentes, conduta social, personalidade do agente, os motivos e circunstâncias do delito favoráveis
ao agente: devem demonstrar que a TC é necessária e suficiente. (6) Crimes de APP condicionada ou incondicionada
e de penal privada: interpretação literal do art. 76 pode levar à conclusão equivocada de que a proposta de TP só pode ser
oferecida em relação aos crimes de APP incondicionada e condicionada. STJ: admite a aplicação dos institutos da TP e da
suspensão condicional do processo aos crimes de ação penal exclusivamente privada; não há fundamento razoável para
não se admitir a TP; a proposta deve ser feita pelo querelante (não pelo MP), já que a ação penal privada está assentada
nos princípios da disponibilidade e da oportunidade, o que significa dizer que o implemento desse benefício requer o mútuo
consentimento das partes (Corte Especial, APn 634/RJ, DJ 03/04/2012). (7) Crimes ambientais, prévia composição do
dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade: (art. 27 da Lei nº 9.605/98).
Procedimento para o oferecimento da proposta de TP. Tratando-se de APP condicionada à representação ou
de ação penal de iniciativa privada, anterior composição dos danos civis impede o oferecimento da proposta, porquanto a
homologação da conciliação civil acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação, com a consequente extinção da
punibilidade, nos termos do art. 74, p.ú., da L. 9.099/95. Salvo AP privada, o ofendido não participa da proposta de TP. Não
há falar em assistente de acusação, já que ainda não há processo penal. A TP pode ser oferecida oralmente ou por escrito,
e deve consistir na imediata aplicação de pena restritiva de direitos ou multas. Na hipótese de concurso de agentes, é
plenamente possível que a proposta de TP seja oferecida apenas em relação a um dos coautores (ou partícipes). Se aceita,
seus efeitos não se estendem aos demais acusados. A presença de defesa técnica na audiência preliminar é indispensável
à TP, sob pena de nulidade absoluta da decisão homologatória do acordo (STF, 2ª Turma, HC 88.797/RJ). Se o acusado
não aceitar (e não o seu defensor) a proposta, o processo prosseguirá (art. 89, §7°). Nas hipóteses de ser a pena de multa
a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade (art. 76, §1°). Decisão que homologa a TP não gera reincidência,
reconhecimento de culpabilidade, nem tampouco efeitos civis ou administrativos, sendo registrada apenas para impedir
novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos (art. 76, §6°). STJ: eventual anotação de TP, isoladamente considerada,
não pode ser usada contra o autor do fato nem mesmo para fins de valoração negativa em concursos públicos. Não há
consenso na doutrina acerca da natureza jurídica da decisão homologatória da TP. Há quem entenda que se trata de decisão
constitutiva, ou mesmo condenatória imprópria, uma vez que impõe obrigação ao autor do fato de cumprir uma sanção penal,
embora não reconheça sua culpabilidade, nem produza os efeitos secundários de uma sentença condenatória. Prevalece o
entendimento de que tal decisão tem natureza declaratória. Logo, como a imposição da sanção por meio de TP não gera
efeitos civis (art. 76, §6°), e tal decisão não tem natureza condenatória, a decisão homologatória não funciona como título
executivo para ser utilizado no cível, o que significa dizer que incumbe ao ofendido ingressar com ação de conhecimento
caso tenha interesse na reparação dos danos causados pelo delito. Recusa injustificada de oferecimento da proposta de TP
Sob o argumento de se tratar de direito público subjetivo do autor do fato delituoso, não se defere ao juiz a possibilidade de
conceder de ofício a TP contra a vontade do MP ou do querelante. Não cabe ao juiz, que não é titular da ação penal,
substituir-se ao órgão ministerial ou ao querelante para formular de ofício a proposta de TP, sob pena de evidente violação

78
ao art. 129, inc I, da CF. Recusa injustificada do órgão do MP em oferecer ou o juiz discordar de seu conteúdo, aplicação
subsidiária do art. 28 do CPP, com a consequente remessa dos autos às Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF, que
terá como opções: designar outro membro, alterar o conteúdo daquela ou ratificar a postura do MP de primeiro grau, caso
em que a autoridade judiciária está obrigada a homologar a transação. O momento procedimental correto para o
oferecimento é antes do recebimento da peça acusatória (após composição civil dos danos), por ocasião da audiência
preliminar. Durante o curso do processo, é possível que, em função da alteração da classificação do fato delituoso, a nova
capitulação seja tida como IMPO, passando a admitir a concessão da TP (ex.: caso de emendatio libelli quando da prolação
da sentença, onde os autos são encaminhados ao juiz competente). Gustavo Badaró: nova definição jurídica ocorrer em 2º
grau, também é possível a incidência da TP, bastando que o julgamento seja convertido em diligência para que, em primeiro
grau, seja realizada a audiência para efetivação da TP ou da suspensão condicional do processo.
Descumprimento injustificado da TP. Quanto às consequências daí decorrentes, mister se faz distinguir a
espécie de pena transacionada: multa e pena restritiva de direitos. No caso específico da multa, não efetuado o pagamento
da pena, deve haver sua inscrição em dívida ativa para fins de ser executada pela Procuradoria Fiscal - art. 51 do CP (STJ).
Não cumprimento da pena restritiva de direitos, aplica-se a SV 35/STF: a homologação da TC não faz coisa julgada material
e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao MP a continuidade da persecução penal
mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
Prazo Prescricional. Quanto à contagem do prazo prescricional, é interessante lembrar que a TP é negociada
antes do recebimento da peça acusatória. Logo, homologada a proposta de TP, enquanto não houver o cumprimento da
pena, o lapso prescricional da pretensão punitiva abstrata terá permanecido em curso desde a data do fato delituoso. O
prazo prescricional somente será obstado quando houver o cumprimento da sanção ou com o oferecimento e subsequente
recebimento da peça acusatória, no caso de descumprimento da TP, já que o art. 117, I, do CP, prevê a interrupção da
prescrição apenas com o recebimento da denúncia ou da queixa.
Recurso. De acordo com o art. 76, §5°, da L. 9.099/95, da decisão homologatória da TP caberá apelação.
Também caberá apelação contra a decisão que não homologar o acordo, aplicando-se, subsidiariamente, o art. 593, II, do
CPP, por se tratar de decisão interlocutória mista não terminativa. Deve ser interposta no prazo de 10 dias por meio de
petição escrita.
Jurisprudência. (A) S.536/STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na
hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha. (B) As consequências jurídicas extrapenais previstas no art. 91
do CP são decorrentes de sentença condenatória. Tal não ocorre, portanto, quando há transação penal, cuja sentença tem
natureza meramente homologatória, sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. As consequências
geradas pela transação penal são essencialmente
aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo (STF. Plenário. RE 795567/PR, j.
28/5/2015 - Info 787).
Posição do examinador: É permitida na transação penal a restritiva de direito de prestação de serviços cumulada
com a restritiva de direito de prestação pecuniária. A L. 9.099/95 fala em restritiva de direito (ex.: prestação de serviço,
prestação pecuniária, etc.) OU multa. Se não for entendido assim, haverá o risco de fazer do processo um “balcão de
negócio” (beneficiando quem possui boa condição de vida).
Observações finais: a) A transação é direito subjetivo do autor do fato (E.86 do Fonaje); b) Não é aplicável a
transação penal aos crimes previstos na Lei 10.741/03 (STF, inf. 591); c ) O MP, oferecida a representação em
Juízo, poderá propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da vítima à audiência
preliminar (E.2 Fonaje); d) A transação penal poderá conter cláusula de renúncia á propriedade do objeto apreendido (E.58
Fonaje)

79
13.c. Execução das penas privativas de liberdade. Regimes, progressão, autorizações de
saída, remição, monitoração eletrônica.

Espécies de penas privativas de liberdade. O CP prevê a reclusão e a detenção. A Lei das Contravenções
Penais (LCP) prevê a prisão simples (art. 60 - cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção
especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto). Não há diferença ontológica entre reclusão e detenção, de
sorte que a doutrina critica a postura legislativa de diferenciar as penas privativas de liberdade. Porém, uma das diferenças
entre elas vem no art. 33 do CP: "A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de
detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (regressão)". A pena de
detenção pode ser cumprida em regime fechado, mas isso somente ocorrerá no curso da execução penal e se houver
necessidade, a ser devidamente motivada pelo juiz.
Regimes de cumprimento da pena. (1) Espécies de regime. O CP, no art. 33, § 1º, prevê três espécies de
regimes: a) fechado: pena é cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média (penitenciárias); b) semiaberto:
é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e) regime aberto: é cumprida em casa de albergado
ou estabelecimento adequado. Regime aberto domiciliar ou "regime domiciliar": refere-se ao preso condenado que cumpre
regime aberto em residência particular. As hipóteses legais estão previstas no art. 117 da LEP (maior de 70 anos; acometido
de doença grave; com filho menor ou deficiente físico ou mental; gestante). Também se admite o cumprimento em "regime
domiciliar" se não houver vaga na casa do albergado. Prisão domiciliar (medida cautelar): consiste no recolhimento da
pessoa "presa provisoriamente" em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP);
é uma medida cautelar diversa da prisão, consistente no recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art. 319, V, do CPP); cabível ao maior de 80 anos, ao
extremamente debilitado por motivo de doença grave, quando imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6
anos ou com deficiência ou gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318/CPP).
(2) Regime Disciplinar Diferenciado. Não é regime de cumprimento de pena, mas sanção disciplinar (art. 53, V,
da LEP), com a inclusão do preso em seu regime. Cabe contra preso provisório ou condenado, nacional ou estrangeiro.
Características (art. 52 da LEP): a) duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave
de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de 2 pessoas,
sem contar as crianças, com duração de 2 horas; d) direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. Hipóteses
de cabimento: a) preso que pratica fato previsto como crime doloso (constitui falta grave) e que ocasione subversão da
ordem ou disciplina internas; b) presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou
da sociedade (art. 52, § 1°); c) preso sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em
organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2°). Isolamento preventivo: a) praticada a falta disciplinar, deverá a
autoridade administrativa instaurar, por decisão motivada, o devido procedimento disciplinar; b) poderá ser decretado o
isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até 10 dias, por decisão da própria autoridade administrativa; c) para incluí-
lo no RDD, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente; o tempo de
isolamento ou inclusão preventiva no RDD será computado no período total; os 10 dias de isolamento preventivo serão
computados como forma de detração. Legitimidade do pedido e competência para aplicação: autorização para a inclusão do
preso dependerá de requerimento elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (art. 54, §
1°, da LEP); como se trata de sanção disciplinar, o RDD será aplicado "por prévio e fundamentado despacho do juiz
competente" (art. 54 da LEP). S.533/STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal,
é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito
de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. (3) Fixação do regime inicial. Segundo
o art. 33, § 2°, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o
condenado a pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja
pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado
não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá desde o início, cumpri-la em regime aberto. O § 3° ainda
dispõe que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios do art 59 do
CP (análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do
crime). Desse modo, o regime inicial será fixado em observância aos seguintes critérios: quantidade e espécie da pena,
reincidência e análise das circunstâncias judiciais. I- Pena superior a 4 anos e não excedente de 8 anos: (a) o condenado a
pena de reclusão e não reincidente poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (entretanto, o juiz, em análise
das circunstâncias judiciais, poderá fixar o regime fechado, desde que haja motivação idônea.
Segundo predomina na jurisprudência, não constitui motivação idônea a mera opinião do juiz sobre a gravidade
em abstrato do crime - S.719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que pena aplicada permitir exige
motivação idônea. S. 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. S.440/STJ: Fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito. Deflui-se da S. 440 do STJ que, mesmo sendo fixada a pena-base no
mínimo legal, nada impede o estabelecimento de regime prisional mais gravoso se houver fundamentação idônea. Assim a
jurisprudência: STJ - HC 120.654/SP, 6º T, j. 16/06/11); (b) o condenado a pena de reclusão e reincidente deverá cumpri-la
em regime fechado; (c) o condenado a pena de detenção, reincidente ou não reincidente, deverá cumpri-la em regime
semiaberto. II- Pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos: (a) o condenado a pena de reclusão ou detenção e não reincidente
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (Entretanto, conforme enunciado da S. 719 do STF, poderá ser fixado
regime mais severo, desde que haja motivação idônea); (b) o condenado a pena de reclusão e reincidente cumprirá em
regime fechado (Segundo a jurisprudência, poderá iniciar no semiaberto, dependendo das circunstâncias judiciais. S.
269/STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Existe ainda o entendimento, não pacífico, segundo o qual poderá o

80
condenado a pena de reclusão e reincidente iniciar no regime aberto, desde que a condenação anterior seja unicamente a
pena de multa. Isto porque, se a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do sursis - CP, art. 77, § 1º-
, também, por analogia, não deve impedir a fixação do regime aberto). (c) o condenado a pena de detenção e reincidente
cumprirá em regime semiaberto. Por fim, cumpre ressaltar que, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo
processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou
unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição (LEP, art. 111). A Lei 12.736/12 acrescentou o
§ 2° ao art. 387 do CPP: "O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,
será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade" (este dispositivo deve ser
interpretado no sentido de que o tempo de prisão provisória cumprido será considerado para fins de detração de pena, não
para fixar o regime inicial a partir da subtração de parte da pena fixada na sentença em razão do cumprimento de prisão
cautelar).
(4) Regime inicial na legislação especial. Crimes hediondos e equiparados: Plenário do STF reconheceu a
inconstitucionalidade do cumprimento integral no regime fechado previsto no art 2°, § 1°, da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).
O legislador, atento para a decisão do STF, editou a Lei n° 11.464/07, para dar nova redação ao art 2°, § 1°: a pena será
cumprida inicialmente em regime fechado. Plenário do STF, em controle incidental, declarou a inconstitucionalidade do § 1°
do art 2° da Lei n.0 8.072/90 (HC 111.840, j. 27/06/2012). A Lei 9.455/97 estabelece que o condenado por crime de tortura,
salvo a hipótese do § 2° do art. 1°, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado (art. 1, § 7°). STJ: é inconstitucional
por ser a tortura equiparada a crime hediondo. Atenção! No julgado noticiado no Informativo 789, o Min. Marco Aurélio
manifesta posição pessoal de que o art. 1º, § 7º, da Lei nº 9.455/1997 seria constitucional, ou seja, seria legítima a regra que
impõe o regime inicial fechado para o crime de tortura. Trata-se de uma posição minoritária e isolada do Min. Marco Aurélio
(STF. 1ª T. HC 123316/SE, julgado em 9/6/2015.
Progressão de regime. I- Regra Geral. Art. 33, § 2°, do CP e do art. 112 da LEP: a pena privativa de liberdade
será executada em forma progressiva. Concessão da progressão (regra): a) cumprimento de ao menos 1/6 da pena no
regime anterior (requisito objetivo); b) ostentar o condenado bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento (requisito subjetivo). Desde a Lei 10.792/03, que alterou o art. 112 da LEP, não mais se exige o exame
criminológico, mas pode o juiz determinar a sua realização, desde que haja motivação ("Admite-se o exame criminológico
pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada" - S. 439 do STJ). Art. 33, § 4°, do CP: condenado por crime
contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que
causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. S.717/STF: Não impede a progressão de
regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
S.716/STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. S.491/STJ: É inadmissível a chamada progressão
persaltum de regime prisional. O art. 387, § 2°, do CPP admite que o próprio juiz da condenação conceda a progressão e
fixe o regime menos severo nos casos de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no curso do processo. S.
493/STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto. II- Crime
hediondo. É necessário o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente. Progressão em
relação aos crimes praticados antes da vigência da Lei 11.464/07 (que trouxe a regra da progressão mais rigorosa): a lei
antiga (art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90) é inconstitucional (HC 82.959/SP); desse modo, a lei da época do fato a ser aplicada
passa a ser a LEP (art. 112), que permite a progressão com o cumprimento de 1/6 da pena; a lei nova é mais severa do que
a lei anterior (LEP) em relação ao tempo de cumprimento de pena para fins de progressão (2/5 ou 3/5 da pena, e não 1/6),
de sorte que se aplica o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa; SV 26/STF: Para efeito de progressão de regime
no cumprimento de pena por crime hediondo, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei
8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico; no mesmo sentido a S.
471/STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-
se ao disposto no art. 112 da LEP para a progressão de regime prisional. III- Falta grave e progressão. Predomina o
entendimento que com a prática de falta grave ocorrerá o reinício da contagem do prazo para progressão. S.534/STJ: A
prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se
reinicia a partir do cometimento dessa infração. S.526/STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de
fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória
no processo penal instaurado para apuração do fato. STF: o cometimento de falta grave, durante a execução da pena
privativa de liberdade, implica a regressão de regime e a necessidade de reinício da contagem do prazo para obtenção da
progressão no regime de cumprimento da pena. Deve ter reiniciada a contagem do prazo, levando-se em conta o tempo
ainda remanescente de cumprimento da pena. IV- Regressão. Nos termos do art. 118 da LEP, a execução da pena privativa
ficará sujeita à forma regressiva, quando o condenado: a) praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; b) sofrer
condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; c)
condenado será transferido do regime aberto se frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta. No caso de prática de fato definido como crime doloso, o STF/STJ se posicionam no sentido que
basta o simples cometimento de crime doloso para reconhecimento da falta grave, sendo dispensável o trânsito em julgado
da condenação para a aplicação das sanções disciplinares. V- Nova condenação e progressão. STJ: a superveniência de
condenação por crime doloso implica o reinício do cômputo do prazo para a concessão de eventuais benefícios, que deverá
ser novamente calculado tendo como base a soma das penas restantes a serem cumpridas, pouco importando que a nova
condenação decorra de fato praticado antes do delito que deu início à execução. VI- Jurisprudência recente. (A) O
inadimplemento deliberado (voluntário) da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão
no regime prisional. Exceção: mesmo sem ter pago, pode ser permitida a progressão de regime se ficar comprovada a
absoluta impossibilidade econômica do apenado em quitar a multa, ainda que
parceladamente (STF. Plenário. EP 12 ProgReg-AgR/DF, j. 8/4/2015 - Info 780). (B) O estrangeiro que cumpre
pena no Brasil pode ser beneficiado com a progressão de regime; a condição humana da pessoa estrangeira submetida a
pena no Brasil é protegida constitucionalmente e no âmbito dos direitos humanos; essa providência (progressão) será

81
ineficaz até que o STF delibere acerca das condições da prisão para extradição; é possível que seja deferida a progressão,
mas isso só poderá ser concretizado pelo juízo das execuções (juiz de 1ª instância) depois que o STF concordar; cabe ao
STF deliberar acerca de eventual adaptação das condições da prisão para extradição ao regime prisional da execução penal;
depois que o juízo da execução afirmar que os requisitos para a progressão estão preenchidos, deverá ainda o STF verificar
se a concessão do regime semiaberto ou aberto ao extraditando não irá causar risco à garantia da ordem garantia da ordem
pública, da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal, nem à aplicação da lei penal pública (STF. 2ª Turma.
Ext 893, j. 10/3/2015 - Info 777). (C) O STF decidiu que essa previsão do § 4º do art. 33 do CP é constitucional; deve ser
permitido que o condenado faça o parcelamento do valor da dívida (STF. Plenário. EP 22 ProgReg-AgR/DF, j. 17/12/2014 -
Info 772). (D) Quando não há Casa do Albergado na localidade, o STJ tem admitido, excepcionalmente, a concessão da
prisão domiciliar. Todavia, na hipótese em que o réu, em face da inexistência de casa de albergado, esteja cumprindo pena
em local compatível com as regras do regime aberto – tendo o juízo da execução providenciado a infraestrutura necessária,
atento ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade –, não se vislumbra o necessário enquadramento nas hipóteses
excepcionais de concessão do regime prisional domiciliar (STJ. 5ª T. HC 299.315-RS, j. 18/12/2014 -Inf 554). (E) A
progressão de regime para os condenados por tráfico de entorpecentes e drogas afins dar-se-á, se o sentenciado for
reincidente, após o cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a reincidência não seja específica em crime hediondo ou
equiparado (STJ. 5ª T. REsp 1.491.421-RS, j. 4/12/2014 -Inf 554).
Regras dos regimes. I- Regras do regime fechado (CP, art. 34). Local de cumprimento: penitenciária (LEP, arts 87 a 90).
Classificação: art. 34 do CP e arts. 5° ao 9ª da LEP. Trabalho interno: o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno
e a isolamento durante o repouso noturno (CP, art. 34, § 1º); o trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na
conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (CP,
art. 34, § 2°) - vide: arts 31 a 35 da LEP; art. 5°, XLVll, da CF (não haverá trabalhos forçados). Trabalho externo: é admissível,
no regime fechado, em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades
privadas (LEP, arts 36 e 37 ). STF: exigência do cumprimento de 1/6 da pena para ter direito ao trabalho externo apenas se
aplica ao regime fechado, não ao semiaberto (Plenário. EP TrabExt-Agr/DF, j. 25/06/2014). II- Regras do regime
semiaberto (CP, art. 35). Local de cumprimento: Colônia Agrícola, Industrial ou similar (LEP, arts 91 e 92). Classificação:
art. 35 do CP e arts. 5° ao 9ª da LEP. Trabalho: o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em
colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (§ 1°). Trabalho externo: é admissível, bem como a frequência a cursos
supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (§ 2°). Segundo o STJ/STF, é desnecessário o
cumprimento mínimo de 1/6 da pena para a concessão do benefício do trabalho externo ao condenado a cumprir a
reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva.
Monitoração eletrônica e saída temporária: nos termos do art. 122 da LEP, os condenados que cumprem pena em regime
semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
a) visita à família; b) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2° grau ou superior, na
Comarca do Juízo da Execução; c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A Lei
12.258/10, acrescentou o p.ú.: "A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração
eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução." Trata-se de uma hipótese de vigilância, mas de
forma indireta. Conforme o art.146-C da LEP, incluído pela referida Lei, o condenado será instruído acerca dos cuidados que
deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: 1- receber visitas do servidor responsável pela
monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; 2- abster-se de remover, de violar, de
modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça. Não há
previsão legal para a monitoração eletrônica no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e
na suspensão condicional da pena. III- Regras do regime aberto (CP, art. 36). Local de cumprimento: Casa do Albergado
(LEP, arts 93 a 95) - vide arts 113 a 119 da LEP. Fundamento: o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado. Trabalho externo: o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar,
frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de
folga. Existe divergência doutrinária acerca da possibilidade de o juiz fixar como condição para o regime aberto alguma pena
restritiva de direito (art. 44 do CP). A corrente negativista sustenta que não há previsão legal, além do que seria uma forma
de bis in idem. S. 493/STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime
aberto. Regressão: o condenado será transferido do regime aberto se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar
os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativa aplicada. IV- Regime especial para mulher (CP, art.
37). Garantia constitucional: art. 5°, XLVlll (a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado); art. 5°, L (às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação). Ensino profissional: art. 19 da LEP (o ensino profissional
será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico); p.ú. (A mulher condenada terá ensino profissional
adequado à sua condição). Berçário: art. 83, § 2°, da LEP (Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados
de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de
idade). Tais estabelecimentos deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas
dependências internas. Creche: art. 89 da LEP (a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e
parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa). Regime aberto
cumprido em domicílio ('regime domiciliar'): art. 117 da LEP (somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime
aberto em residência particular quando se tratar de: condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; condenada
gestante). Pré-natal e pós-parto: art. 14, § 3°, da LEP (Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente
no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido). V- Trabalho do preso. Nos termos do art. 39 do CP, o trabalho
do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. O trabalho do condenado,
como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva (LEP, art. 28). A LEP dispõe sobre
o trabalho do preso nos arts 28 a 37. VI- Superveniência de doença mental. Conforme art. 41 do CP, o condenado a quem
sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro
estabelecimento adequado. Por sua vez, segundo o art. 183 da LEP, se, no curso da execução da pena privativa de
liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do MP, da Defensoria

82
Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. Nas duas
hipóteses acima se pressupõe que a pessoa tenha sido condenada, do que se deflui que não foi considerada inimputável
(art. 26, caput). Caso contrário teria sido aplicada a medida de segurança (art. 97 do CP). Para Nucci, o art. 41 do CP se
aplica a doença mental de caráter não duradouro, ao passo que o art. 183 da LEP é aplicável em casos de doença duradoura.
Nesta hipótese ocorre a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança, o que não acontece no art.
41 do CP. VII- Julgados recentes. (A) Se a pena-base é fixada acima do mínimo legal em virtude de as circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP serem desfavoráveis, é possível que o juiz determine regime inicial mais gravoso do que o
abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada (STF. 2ª T. HC 124876/SP, j. 24/2/2015 - Info 775).
STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem
antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso” (STJ. 5ª T. HC 303.247/SP, j. 11/11/2014).
Inclusive, editou a S.440/STJ nesse sentido. Porém, o Inf. 548 trouxe decisão do STJ no sentido de que, “ainda que o juiz
tenha considerado favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime inicial mais gravoso
do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada, desde que o magistrado fundamente essa
decisão na gravidade concreta da conduta delituosa” (STJ. 5ªT. HC 294.803-SP, j. 18/9/2014). (B) Consequências da falta
grave: interrompe o prazo para a progressão, com início de nova contagem; acarreta regressão de regime; revoga as saídas
temporárias; revoga até 1/3 do tempo remido; não interrompe livramento condicional (S.441/STJ); não interrompe
automaticamente o prazo oara deferimento de indulto e comutação de penas, que obedecerá os requisitos previstos no
decreto presidencial (STJ. 3ªSeção. REsp 1.364.192, j. 12/2/2014). (C) a prática do crime no curso do livramento condicional
não pode ser considerada como falta grave e não gera, por isso, a perda de 1/3 dos dias remidos; o cometimento de novo
delito durante a vigência do livramento já traz graves consequências que são previstas no art. 88 do CP; esse dispositivo
não menciona a perda dos dias remidos (STJ. 6ªT. HC 271.907, j. 27/03/2014). (D) Não existe lei federal prevendo prazo
prescricional; jurisprudência utiliza por analogia o menor prazo do CP - 3 anos (STF. 2ªT. HC 114422, j.06/05/2014). (E)
Controle da transferência ou da permanência do preso nos presídios federais deve ser exercido tanto pelo juiz de origem
como pelo juiz federal responsável pelo presídio federal; depois de deferido o requerimento pelo magistrado de execução
estadual, não cabe ao juiz federal corregedor do presídio exercer juízo de valor sobre a gravidade das razões do solicitante,
salvo se evidenciadas condições desfavoráveis ao inviáveis da unidade prisional; é possível a prorrogação da permanência
do preso, excepcionalmente, qier por fato novo, quer pela persistência das razões ensejadoras da transferência inicial (STF.
1ªT. HC 112650, j. 11/03/2014).
Remição. I- Regras gerais. Visa à redenção da pena pelo trabalho. A Lei 12.433/11, deu nova redação aos arts
126 a 129 da LEP. Nos termos do art. 126 da LEP, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto
poderá remir, por trabalho ou estudo, parte do tempo de execução da pena. A nova lei possibilita a remição por estudo ao
condenado em regime aberto. Remição por trabalho regimes fechado e semiaberto. Remição por estudo regimes
fechado, semiaberto, aberto e liberdade condicional. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os
efeitos (art. 128). Ex.: o tempo remido será considerado para fins de contagem do prazo para obtenção de progressão de
regime ou de livramento condicional. Uma novidade interessante é a possibilidade de cumulação das horas diárias de
trabalho com as de estudo (art. 126, § 3°). Assim, deverá a autoridade viabilizar ao preso horário compatível para que estude
e trabalhe. Em caso de acidente que impossibilite o trabalho ou estudo, o preso continuará a beneficiar-se com a remição
(art. 126, § 4°). A contagem do tempo será feita à razão de (art. 126, §10): 1 dia de pena a cada 12 horas de frequência
escolar - atividade de ensino fundamental, médio, profissionalizante, superior, ou de requalificação profissional - divididas,
no mínimo, em 3 dias. 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho. Conforme o § 2° do art. 126, as atividades de estudo poderão
ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades
educacionais competentes dos cursos frequentados. O condenado poderá ser autorizado a estudar fora do estabelecimento
penal. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 no caso de conclusão do ensino fundamental,
médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação
(art. 126, § 5º). A Lei 12.245/10, alterou o art. 83 da LEP para autorizar a instalação de salas de aulas nos presídios, do
ensino básico e profissionalizante. II- Regime aberto, livramento condicional e preso provisório. É possível a remição
pelo estudo aos presos em regime aberto e aos que usufruem livramento condicional (art. 126, § 6°). Também se aplica às
hipóteses de prisão cautelar (art. 126, § 7°). III- Competência. A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o
MP e a defesa (art. 126, § 8°). A autoridade administrativa deverá encaminhar mensalmente ao juízo da execução cópia do
registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas
de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles (art. 129). Remição e falta grave. Em caso de falta
grave, o juiz poderá revogar até 1/3do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da
data da infração disciplinar. Assim, a revogação não poderá exceder a 1/3 do tempo remido. O juiz deverá fundamentar o
tempo de remição a ser revogado e terá como critérios de aferição a natureza, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. Por se tratar de lei mais benéfica, deve
retroagir. STJ: a prática de falta grave impõe a decretação da perda de até 1/3 dos dias remidos, devendo a expressão
“poderá”, contida no art. 127 da LEP, ser interpretada como verdadeiro poder-dever do magistrado, ficando no juízo de
discricionariedade do julgador apenas a fração da perda, que terá como limite máximo 1/3 dos dias remidos (5ªT. AgRg no
REsp 1.430.097-PR, j. 19/3/2015 - Info 559). STJ: A remição da pena pelo estudo deve ocorrer independentemente de a
atividade estudantil ser desenvolvida em dia não útil (6ªT. AgRg no REsp 1.487.218-DF, j. 5/2/2015 - Inf 556).
Autorização de saída. Divide-se em permissão de saída (arts. 120 e 121 da LEP) e saída temporária (arts. 122
a 125 da LEP).
Permissão de saída Saída temporária
Beneficiários: condenados em regime Beneficiários: condenados em regime
fechado, semiaberto e presos provisórios. semiaberto;
Hipóteses: falecimento ou doença grave que apresentam comportamento
do CADI; adequado; cumprimento de 1/6 da pena ou ¼ (se
necessidade de tratamento médico reincidente); deve ser computado o tempo de regime
(abrange odontológico de urgência). fechado (S.40/STJ); compatibilidade do benefício

83
Características: escolta policial com os objetivos da pena.
(vigilância direta); Hipóteses: frequência a cursos;
Prazo: não existe prazo determinado em participação em atividades de ressocialização.
lei, é o tempo necessário à finalidade da saída. Características: não existe escolta
Autoridade competente: diretor do policial; possível monitoração eletrônica (vigilância
estabelecimento. indireta).
Revogação: a lei não prevê. Prazo: frequência a cursos (tempo para
as atividades). Nas demais hipóteses: 7 dias, 5
vezes por ano, com intervalo de 45 dias entre cada
saída.
Autoridade competente: juiz da
execução (ouvindo o MP e a administração
penitenciária). Insuscetível de delegação para
autoridade administrativa (S.520/STJ).
Revogação: o benefício pode ser
revogado (art. 125 da LEP).

84
14.a. Questões prejudiciais. Exceções. Conflitos. Incompatibilidades e impedimentos no
processo penal. Incidentes de falsidade e de insanidade mental.

QUESTÕES PREJUDICIAIS (arts. 92 a 94 CPP): I. Segundo Eugênio Pacelli “trata-se de matéria cuja solução é
prejudicial ao julgamento da ação penal, no sentido de atuarem como pressupostos (fundamento de origem) da própria
definição da existência do crime. Em uma palavra, integram, como elementar, o tipo penal imputado ao réu”. II. Podem ser:
a) Homogêneas (ou comuns, ou imperfeitas ou não-devolutivas): possuem natureza penal. Depende de juiz com mesma
competência absoluta. Exemplo: decisão sobre exceção da verdade nos crimes de calúnia. b) Heterogêneas (ou perfeitas
ou devolutivas): possuem natureza extrapenal. Podem ser devolutivas absoluta (obrigatórias), caso em que obrigam a
suspensão do processo, ou devolutivas (relativas ou facultativas), caso em que facultam a suspensão do processo. b.1. a
questão prejudicial obrigatória é aquela que impõe a supsensão até que haja decisão prolatada pelo juízo cível, sobre o
estado civil das pessoas. b.2. a questão prejudicial facultativa, em questões diversas do estado civil das pessoas, permite
maior discricionariedade (regrada) quanto à suspensão; III. em ambos os casos a suspensao do curso da ação penal será
decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento, e do despacho que denegar a suspensão não é previsto recurso. IV. Não
confundir “questões prejudiciais” com “questões preliminares”. As primeiras dizem respeito ao mérito da causa, influindo,
diretamente, na natureza da sentença a ser proferida pelo juiz, já que refletem na tipicidade da conduta. As questões
preliminares refletem, tão-somente na regularidade forma do processo, interferem na validade dos atos praticados.
EXCEÇÕES ( arts. 95 a 111 CPP): I. São meios de defesa indireta, utilizáveis quando não há o propósito de atacar
diretamente o mérito da lide principal, mas obstaculizar ou transferir o seu julgamento, uma vez que versam sobre a ausência
de uma das condições da ação ou de pressupostos processuais. II. São autuadas em apartado e, como regra, não possuem
efeito suspensivo. III. São 5 as exceções previstas no CPP: a) suspeição; b) incompetência do juízo; c) litispendência; d)
ilegitimidade de parte; e) coisa julgada. IV. Apesar de não mencionada expressamente no CPP, deve-se reconhecer também
a exceção de impedimento, em face do que dispõe o seu art. 112, no sentido de que a incompatibilidade ou impedimento
poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição. V. Classificam-se em
peremptórias (extinguem o processo quando acolhidas. Ex. Coisa julgada e litispendência) ou dilatórias (apenas retardam
o curso do processo. Ex. Incompetência do juízo e suspeição). VI. Segundo Pacelli, quando reconhecida de ofício, deve o
magistrado fazê-lo até o início da instrução. VII. Quanto à exceção de coisa julgada, lembrar que o que passe em julgado é
a “realidade histórica” e não a realidade imputada ou descrita na acusação.
CONFLITO DE JURISDIÇÃO (arts. 113 117 CPP): I. Surge o conflito toda vez que dois ou mais juízes pretendem
(conflito positivo) ou recusam-se (conflito negativo) a oficiar em um processo para apreciar determinado fato. II.
Legitimidade: partes interessadas, MP juízes ou tribunais envolvidos. III. Conflito positivo: Não suspende necessariamente
o processo (o relator poderá suspender, art. 116 § 2º CPP. Forma autos próprios. IV. Conflito negativo: suspende o
processo até a decisão do conflito. Corre nos próprios autos do processo principal (art. 116 § 1º CPP). V. Competência: o
art. 116 refere apenas o tribunal competente, podendo haver regra diferenciada nas normas regimentais, Constituições
Estaduais etc. VI. Avocatória: art. 117 CPP. Seria a possibilidade de chamar para si o julgamento e uma causa. Há
divergências quanto à recepção ou não do instituto pela Constituição Federal. Para Nucci, tanto o STJ quanto o STF tem o
poder de avocar, uma vez que podem dirimir conflitos de competência e chamar para si o julgamento de processos.
IMPEDIMENTOS VS. INCOMPATIBILIDADES NO PROCESSO PENAL: I. Distinções (Pacelli): a) suspeição:
as hipóteses de suspeição configuram situações da realidade externa ao processo levado ao conhecimento do juiz. Ex:
inimizade capital; quando o juiz estiver respondendo a outro processo por fato análogo. Ligação do juiz com a parte. b)
impedimento: os casos de impedimento referem-se a fatos ou circunstâncias atinentes e intimamente ligados ao próprio
processo submetido inicialmente à jurisdição do juiz. Ex: quando o juiz for interessado no feito ou tiver funcionado no
processo como defensor. Interesse do juiz pelo objeto do processo. Não há originalidade na cognição da matéria fática pelo
órgão julgador, daí o impedimento (HC 94641, STF). c) incompatibilidade: as incompatibilidades compreenderão todas as
demais situações que possam interferir na imparcialidade do julgador e que não estejam arroladas entre as hipóteses de
suspeição ou impedimento. Ex: razões de foro íntimo. II. Na prática não há diferença entre impedimento e incompatibilidade
pois a sanção cominada é a mesma - ato processual nulo. Para Hélio Tornaghi trata-se ato inexistente. Pacelli diz que,
tratando-se de questão ligada ao devido processo legal, no que toca à imparcialidade da jurisdição, a suspeição, o
impedimento e a incompatibilidade poderão ser reconhecidos mesmo após o trânsito em julgado da ação condenatória
(exceto quanto absolutória a decisão, tendo em vista a vedação da revisão pro societate). III. Pacelli diz que o CPP inicia o
tratamento das exceções referindo-se à exceção de suspeição e que os impedimentos e incompatibilidades são tratados em
capítulo específico, como se se tratasse de matéria distinta. Contudo, diz que a distinção no tratamento da matéria é
absolutamente equivocado, uma vez que todas elas se ocupam da tutela de um único e mesmo valor positivado no
ordenamento processual: a imparcialidade da jurisdição. A imparcialidade do juiz é requisito de validade do processo,
estando inserido no devido processo legal constitucional, como uma das principais conquistas do modelo acusatório
de processo. IV. Os órgãos do MP não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge,
ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhe
for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes (CPP, art. 258). O juiz, o órgão do MP, os
serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver
incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou
impedimento poderá ser argüido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição (art.
112). V. Súmula 234 STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu
impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. VI. Informativo 522 STF: A atuação de juiz na fase do IP não
gera impedimento (processos penais originários STF/STJ – julgamento final pelo órgão colegiado).
INCIDENTES PROCESSUAIS: FALSIDADE E INSANIDADE MENTAL: I. Incidente de falsidade a) Noções:
tem por finalidade retirar dos autos o documento sob o qual recai suspeitas quanto a sua autenticidade. Não há previsão de
cabimento na fase do inquérito policial. Cabe pacificamente para arguir falsidade material; jurisprudência majoritária também
admite para falsidade ideológica. b) Legitimidade: partes ou ex officio (art. 147, CPP). c) Procedimento: deve ser dirigido ao

85
juiz, de forma escrita. O magistrado então concede prazo de 48h à parte contrária para manifestação. Em seguida, abre o
prazo de 3 dias, sucessivamente, para alegação das partes. Havendo necessidade, determina diligências, decidindo em
seguida. d) Efeitos: apenas no âmbito do processo penal relativo ao documento questionado. e) Recurso: RESE contra a
decisão que resolve o incidente, seja ela pela procedência ou improcedência (art. 581, XVIII, CPP). II. Incidente de
insanidade mental: a) Noções: tem por fim dissipar dúvidas acerca da higidez mental do autor do ilícito, podendo ocorrer
durante o inquérito ou no curso do processo (art. 149, §1º, CPP). b) Legitimidade: partes ou ex officio; c) Procedimento: o
juiz determina a instauração do incidente por meio de portaria, com a nomeação de curador, suspendendo o curso do
processo (se ocorrer na fase do inquérito, este não se suspende), ressalvando-se os atos urgentes. Embora suspenso o
processo, a prescrição corre normalmente. Em seguida, as partes são intimadas para ofertar quesitos, dispondo o perito de
45 dias para conclusão do laudo. d) Efeitos do laudo: d.1) Conclui pela normalidade mental na época do fato e atualmente:
prosseguimento normal do processo principal, podendo a sentença ser tanto absolutória quanto condenatória; d.2) Conclui
pela normalidade mental na época do fato e incapacidade atual: o processo deve permanecer paralisado até que o indivíduo
se restabeleça ou ocorra a extinção da punibilidade (art. 152, CPP). Havendo restabelecimento, a sentença será absolutória
ou condenatória; d.3) Conclui pela incapacidade na época do fato: o incidente deve ser apensado ao processo, que terá
prosseguimento e na fase de sentença abrem-se 2 possibilidades: d.3.1) Indivíduo inimputável – absolvição, com aplicação
de medida de segurança (abs. imprópria) ou sem aplicação de medida de segurança (absolvição própria), conforme art. 26,
caput, CP; d.3.2) Indivíduo semi-imputável – absolvição sem aplicação de medida de segurança ou condenação (nesta,
porém, deve-se reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou aplicar medida de segurança, caso haja indicativos de periculosidade),
conforme art. 26, § único e 98, ambos do CP. e) Recurso: segundo Nestor Távora, a decisão que determina a instauração
do incidente é irrecorrível, mas é possível a impetração de mandado de segurança. Contra a decisão que rejeita o incidente
é cabível HC.

86
14.b. Recursos: questões gerais, princípios, pressupostos, requisitos efeitos e espécies.

PRINCÍPIOS: a) duplo grau de jurisdição: direito à revisão da decisão, com sua substituição por outra, proferida
por órgão jurisdicional hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional. O reexame necessário, que não tem natureza de
recurso, é instituto ainda previsto no CPP, nas seguintes hipóteses: 1. da decisão concessiva de Habeas Corpus (art. 574,
I); 2. da decisão absolutória e de arquivamento de inquérito, em processos de crimes contra a economia popular e contra a
saúde pública; 3. quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal, por não estar o pedido suficientemente instruído
(art. 625, par. 3, do CPP); 4. do indeferimento liminar de Habeas Corpus pelo Tribunal (art. 663 do CPP); 5. da decisão
concessiva de reabilitação criminal (art. 746 CPP). Pacelli entende que somente a 1ª, 2ª, 3ª ainda persistem. Contudo,
defende não ser possível aceitar nenhuma delas, dentro de um contexto garantista, e em cujo interior se reserva ao Ministério
Público a titularidade da ação penal pública. No sistema do Código de Processo Penal de 1941, a medida era compreensível,
já que até mesmo a iniciativa da instauração da ação penal era reservada ao juiz. Logo, podendo propor a ação penal, por
óbvio, nenhum obstáculo haveria em interpor ele mesmo o denominado recurso de ofício. Contudo, no atual sistema
inaugurada com Constituição de 1988, não há mais como aceitar a existência da remessa necessária. E questiona que lógica
haveria em reexaminar necessariamente a concessão de habeas corpus, se o acusado deveria ser imediatamente posto em
liberdade (p; 938, 2014). b) taxatividade: necessidade de expressa previsão do recurso em lei federal. c)
singularidade/unirrecorribilidade/unicidade: em regra, cada decisão judicial pode ser objeto de uma espécie recursal
(exceção: interposição simultânea de REsp e RE). d) fungibilidade: não havendo erro grosseiro ou má-fé e sendo observado
o prazo do recurso errôneo e o do adequado, a parte não é prejudicada pela interposição de um recurso por outro; e)
voluntariedade: é a regra, excepcionada pelo recurso de ofício (remessa obrigatória ou reexame necessário), nos casos da
sentença concessiva de habeas corpus; da absolvição ou arquivamento de inquérito em crime contra a economia popular e
a saúde pública; da decisão que concede reabilitação criminal; do indeferimento monocrático da revisão criminal, no Tribunal,
por insuficiência na sua instrução. Outra exceção à voluntariedade, é a que envolve a extensão subjetiva do efeito devolutivo
do recurso (art. 580 do CPP). f) complementaridade: possibilidade de integração do recurso já interposto, havendo
mudança da decisão judicial, como correção de erro material, acolhimento de outro recurso ou juízo de retratação, caso em
que se abre prazo para novo recurso. g) proibição de reformatio in pejus (efeito prodrômico da sentença): o réu não
pode ter sua situação agravada, direta ou indiretamente, em razão de recurso por ele interposto. Há quem entenda que, nos
caso de nulidade em razão da incompetência absoluta do juízo e de anulação das decisões do Tribunal do Júri em que seja
determinada a prolação de nova decisão dos jurados, não haveria a proibição acerca da possibilidade de agravamento da
pena. Não é o entendimento que tem prevalecido. Efeito prodrômico nada mais é do o efeito de limitar o conteúdo da
condenação da nova sentença a ser proferida pelo juízo a quo, ou seja, este não poderá colocar o acusado em situação pior
do que aquela inicialmente estabelecida na sentença anulada. h) consumação: interposto o recurso, de regra, ocorre a
preclusão consumativa, exaurindo-se essa faculdade processual. i) suplementaridade: não há consumação no caso de
decisão que não se submeta à unicidade recursal, quando pode ser interposto outro recurso, após o primeiro.
PRESSUPOSTOS RECURSAIS: a) previsão legal: os recursos são os previstos em lei federal (taxatividade); b) forma
prescrita em lei: deve ser observada na sua interposição. c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.
REQUISITOS: são as condições (ou pressupostos) recursais, divididos entre objetivas e subjetivas. I. REQUISITOS
OBJETIVOS: a) cabimento: deve haver previsão legal para sua interposição em face da decisão recorrida. b) adequação:
o recurso deve ser o previsto em lei para a decisão impugnada. c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal. d)
inexistência de fatos impeditivos: não pode haver renúncia (anterior ao recurso), desistência (posterior ao recurso) ou
deserção (no caso de ação penal privada). e) motivação: a regra é a dispensa da motivação nos recursos ordinários da
defesa, mas ela é requisito nos recursos da acusação, no REsp, no RE e nas apelações de sentenças do Tribunal do Júri.
II. REQUISITOS SUBJETIVOS: a) interesse recursal/sucumbência: a parte deve ter sido vencida, com a procedência ou
improcedência, integral ou parcial, da pretensão punitiva. b) legitimidade: o recurso deve ser oferecido por quem é parte
na relação processual, tendo capacidade para tanto, ou por terceiro, quando autorizado pela lei. ESPÉCIES RECURSAIS:
a) apelação (art. 593, CPP); b) recurso em sentido estrito (art. 581, CPP); c) embargos infringentes e de nulidade (art.
609, parágrafo único, CPP); d) embargos declaratórios (art. 386, CPP); e) embargos de divergência (no STJ e STF, art.
29 da Lei 8038/90); f) carta testemunhável (art. 639, CPP); g) reclamação contra a lista geral de jurados (art. 426, caput,
CPP); h) agravo em execução (art. 197, LEP); i) correição parcial (na Justiça Federal, art. 6º da Lei 5.010/66); j) recurso
especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90); l) recurso extraordinário (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90);
m) recurso ordinário em habeas corpus (arts. 102, II, “a”, e 105, II, “a”, CF; arts. 30 a 32, Lei 8.038/90); n) recurso
ordinário em mandado de segurança (arts. 102, II, “a”, e 105, II, “b”, CF; arts. 33 a 35, Lei 8.038/90); o) recurso ordinário,
para o STF, contra sentença por crime político (art. 102, II, “b”, CF); p) agravo regimental (regimentos internos dos
Tribunais); q) agravo de instrumento contra decisão que denega RE e REsp (art. 28, Lei 8.038/90, c/c o art. 544 do CPC).
EFEITOS DOS RECURSOS: a) Devolutivo (Tantum Devolutum Quantum Apellatum): O conhecimento do Tribunal fica
condicionado aquilo que foi objeto de impugnação por parte do recorrente. Ex: se o MP apela dizendo não se conformar com
a substituição de pena privativa por uma restritiva, isso é o que o Tribunal pode dar para o MP. Ele não pode aumentar o
quantum da pena. O efeito devolutivo é delimitado na petição de interposição do recurso. OBS Vitaminada (Brasileiro,
p. 1601/1603): O efeito devolutivo varia apenas em sua extensão e profundidade. A extensão da devolução (ou dimensão
horizontal do recurso) é fixada a partir da matéria que é impugnada, ou seja, o recurso pode impugnar todos os capítulos da
decisão, hipótese em que a extensão da devolução será total (caberá ao tribunal conhecer de tudo o que foi discutido na
causa, já que tudo foi levado ao seu conhecimento), ou impugnar apenas um ou alguns deles, situação em que a extensão
da devolução será parcial (caberá ao tribunal conhecer somente daquilo a ele foi levado pela via do recurso). A extensão do
efeito devolutivo é mitigada pelo princípio da reformatio in mellius, tendo em vista que tanto em recurso exclusivo da acusação
que pretendia agravar a situação do acusado, quanto em recurso da defesa em que tal matéria não tenha sido sequer
ventilada, é plenamente possível que a situação do réu seja melhorada, ainda que a apreciação da questão não tenha sido
expressamente devolvida ao Tribunal pelo recorrente. A única ressalva que merece ser feita é que a devolutividade da
apelação contra decisões do Júri é adstrita aos fundamentos da sua interposição. Portanto, a devolutividade é limitada
(Súmula 713 do STF). Entende-se por profundidade (ou dimensão vertical do recurso) a devolução automática ao Tribunal,

87
dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida.
Fixada a extensão do recurso, a profundidade para apreciação da questão devolvida será na maior extensão possível,
podendo levar tudo o que o for relevante para a prolação de uma nova decisão, obviamente, dentro dos limites da matéria
impugnada. Se a matéria não for adequadamente delimitada pela defesa na peça de interposição, prevalece o entendimento
de que toda a matéria que gerou a sucumbência será devolvida ao Tribunal, excetuado o recurso contra decisão do Júri que
tem fundamentação vinculada. Tendo em conta dos limites fixados pelo âmbito de impugnação dos recursos para o órgão
jurisdicional superior, a doutrina classifica os recursos da seguinte forma: a) Recurso de instância iterada: existe quando se
devolve ao Tribunal apenas o conhecimento de decisão de cunho processual, obrigando o Tribunal a conhecer apenas do
teor daquela decisão, p. ex., recurso contra decisão de pronúncia, devolve ao tribunal apenas reexame processual da decisão
impugnada, não sendo viável ao Tribunal reexaminar o conteúdo de direito material. O recurso em sentido estrito é exemplo
típico de recurso de instância iterada; b) Recurso de instância reiterada: devolve-se ao tribunal o conhecimento de toda a
matéria, tendo ele toda a liberdade para decidir, como se estivesse na qualidade de órgão jurisdicional de segundo grau.
Tem-se por exemplo o recurso de apelação em que se ataca decisões de mérito. b) Suspensivo (...). c) Efeito regressivo,
diferido ou iterativo: Consiste na devolução da matéria impugnada para reexame ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou
a decisão recorrida. Ocorre quando temos aquela hipóteses de juízo de retratação. Ex.: agravo regimental nos Tribunais. d)
Efeito extensivo: Consiste na extensão benéfica dos efeitos do recurso ao corréu que não recorreu, desde que a decisão
esteja fundamentada em motivos de caráter objetivo. Esse efeito é válido não só para recursos, mas também para revisão
criminal e HC. Esse efeito extensivo pode ser dado no próprio recurso ou por intermédio de posterior HC. e) Efeito
substitutivo: Uma vez conhecido o recurso, o julgamento proferido pelo Tribunal tem o condão de substituir a decisão
recorrida naquilo que tiver sido objeto de impugnação, seja nas hipóteses de provimento, seja nas hipóteses de negativa de
provimento. Isso é importante para fins de determinação da competência para o julgamento da revisão criminal.

88
14.c. Juizados Especiais Criminais.

Estabelece o art. 394 § 2º CPP que o procedimento sumaríssimo é o aplicável aos processos que tiverem por fim
a apuração das infrações de menor potencial ofensivo. O rito está inteiramente previsto na Lei n.9099/95.
Diz o art. 60 da Lei, que são crimes de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que lei
comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa.
Sobre os juizados especiais criminais, Eugenio Pacelli afirma que se pode falar em um modelo consensual de
Justiça. Mas adverte o autor que a informalidade e a preocupação com a funcionalidade do sistema (consensual) podem
atingir níveis perturbadores de irracionalidade.
Se a infração de menor potencial ofensivo for praticada em conexão ou continência com crime de competência
do juízo comum ou do tribunal do júri, será este último o órgão competente para o julgamento de ambas as infrações, com
a aplicação dos institutos despenalizadores apena no que se refere às infrações de menor potencial ofensivo. Inclusive esse
é um dos motivos pelos quais Eugenio Pacelli posiciona-se contrariamente ao entendimento de ser absoluta a competência
dos Juizados Especiais.
Os institutos despenalizadores são aplicáveis aos crimes da justiça eleitoral (mas lembre que NÃO existe juizado
especial eleitoral), se de menor potencial ofensivo, e inaplicáveis para a Justiça Militar, por expressa vedação legal.
Termo Circunstanciado: Art. 69 da Lei n. 9.099/95. Em havendo prática de infração penal de menor potencial
ofensivo, a autoridade policial deverá proceder ao termo circunstanciado de ocorrência (TCO) e não ao inquérito policial,
embora, caso instaure este último, não haverá qualquer vício para a futura ação penal. Cumpre ressaltar que o TCO será
encaminhado imediatamente ao Juizado pela autoridade policial, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as
requisições dos exames periciais necessários.
Princípios norteadores dos juizados especiais criminais: I. Oralidade; II. Informalidade; III. Economia
processual; IV. Celeridade.
Ademais, são objetivos do Juizado Criminal, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e
a aplicação de pena não privativa de liberdade.
Atos chamatórios: as citações são pessoais, por mandado, vedada a citação editalícia. Havendo a necessidade
de realizar citação por edital, o processo deverá ser encaminhado ao juízo comum, no qual será adotado o procedimento
sumário.
Transação penal: art. 76. Nos casos de ação penal pública, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multa ao autor do fato. Em caso de ação penal privada, há entendimento no sentido do não cabimento
da transação. Por outro lado, há quem defenda o cabimento, mediante proposta do querelante.
Possibilidade de transação penal para o crime de lesão corporal culposa no trânsito, conforme art. 291, §1° do
CTB, com a redação dada pela Lei n. 11.705/08, exceto se o agente estiver: (a) sob a influência de álcool ou qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência; (b) participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, não autorizada pela autoridade competente; e (c) transitando em velocidade superior à máxima permitida
para a via em 50 km/h.
No julgamento da ADI 3096/DF, o STF deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 94 do Estatuto do
Idoso, para somente admitir a aplicação das normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, rejeitando a possibilidade de
transação penal aos autores dos delitos contra o idoso.
Para Eugenio Pacelli, a transação constitui direito subjetivo do réu. Há discussão doutrinária sobre o tema, como
já retratado no ponto 13.b, em que prevalece ser um poder-dever do MP, segundo a jurisprudência do STJ.
Há possibilidade de o Ministério Público ingressar com nova ação, de conteúdo condenatório, em face do
descumprimento do ajuste firmado na transação penal. Esse foi o posicionamento adotado pelo STF: RE 602.072/2009.
Há possibilidade, também, de oferecimento de sursis processual (suspensão condicional do processo) que,
conforme determina o art. 89 da Lei n. 9.099/95, é aplicável a todos os crimes, desde que a pena mínima cominada seja
igual ou inferior à um ano (menos maria da penha), que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos exigidos para a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).
O feito ficará suspenso pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, período no qual o réu fica submetido a
determinadas condições legais. Destarte, o magistrado poderá fixar outras condições, desde que adequadas ao fato e à
situação pessoal do acusado.
Durante o período de suspensão do processo, fica suspenso também o curso do prazo prescricional. Findo o
prazo com o cumprimento das condições estabelecidas, haverá a extinção da punibilidade do agente.
A suspensão será revogada (obrigatoriamente) se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por
outro crime ou não efetuar, podendo, a reparação do dano.
A suspensão será facultativa se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou
descumprir qualquer outra condição imposta.
O procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal possui duas fases distintas, quais sejam, a fase
preliminar, que é pré-processual e se desenvolve na audiência preliminar, e a fase processual propriamente dita que se
desenvolve ao longo da audiência de instrução e julgamento. 1) Fase preliminar: composição civil dos danos (art. 74);
direito de representação verbal (art. 75); transação penal (art. 76). 2) Fase do procedimento sumaríssimo propriamente
dita:
- Sendo complexo o fato, pode o juiz encaminhar o feito ao juízo comum. Lá serão oferecidas denúncia ou queixa
por escrito (nesse caso, o rito a ser adotado é o sumário);
- Inviabilizada a transação penal, serão oferecidas denúncia ou queixa orais (art. 77);
- Ordem judicial de citação pessoal do réu, para ciência da acusação e comparecimento à audiência (art. 78);
- No curso da audiência serão realizados os seguintes atos (art. 81):
1. Advogado do réu responderá a acusação;
2.1. Juiz poderá rejeitar a inicial acusatória com base no art. 395 CPP. Encerra-se o procedimento.
2.2. Não sendo o caso de rejeição, o juiz receberá a denúncia ou a queixa prosseguindo a audiência;

89
3. Juiz decidirá quanto à absolvição sumária do acusado (art. 397 CPP);
4. Inquirição da vítima e das testemunhas que tenham sido arroladas ou trazidas pelas partes;
5. Interrogatório do réu;
6. Debates orais entre as partes;
7. Sentença, ao final da audiência.
Recursos: Apelação (art. 82) contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa, bem como da sentença, no
prazo de 10 dias, unicamente por petição (vedado o termo) já acompanhada das razões. O julgamento compete às Turmas
Recursais.
Cabível, ainda, os embargos declaratórios (art. 83), no prazo de 5 dias, e os embargos suspendem o prazo da
apelação.
Também é possível a interposição de Recurso Extraordinário (art. 102, III CF) contra a decisão proferida por
Turma Recursal.
A teoria para o lugar do crime: Pacelli entende que a mais adequada aos princípios processuais que informa os
juizados especiais é a teoria da ubiquidade. Contudo, prevalecena doutrina, ante o texto do art. 63 da Lei dos Juizados
Criminais, o entendimento de que rege a competência territorial do Juizado Especial Criminal a teoria da atividade.
Nos Juizados Criminais é dispensável a intimação pessoal das partes, inclusive do Ministério Público e defensores
nomeados, especificamente para o julgamento da apelação pelas Turmas Recursais, bastando-se a intimação pela
imprensa, por forca do disposto no art. 82, parágrafo 4, da Lei n. 9.099/95. Nesse sentido: STF, HC n. 76.915/RS.
OBS: Não é possível proposta de transação penal realizada pelo juiz, à revelia do MP. É o entendimento de
Eugenio Pacelli e da Jurisprudência: Tratando-se de apelação interposta no sistema dos juizados especiais criminais,
impõe-se ao recorrente o dever de apresentar, com a petição recursal, as razões de apelação, no prazo único de dez dias,
conforme dispõe o § 1º do art. 82 da Lei 9.099/95 (“A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência
da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do
recorrente”). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenados pela prática dos crimes
previstos no art. 10 da Lei 9.437/97 e no art. 29 da Lei 9.605/98 alegavam constrangimento ilegal por cerceamento de defesa,
em razão de a Sétima Turma de Recursos de Santa Catarina não conhecer de recurso de apelação interposto em seu
benefício, porque desacompanhado das razões recursais. Precedentes citados: HC 79843/MG (DJU de 30.6.2000) e HC
85210/SP (DJU de 1º.7.2005). HC 86454/SC, rel. Min. Carlos Velloso, 18.10.2005. (HC-86454).

90
15.a. O Juiz no processo penal brasileiro. Funcionários da Justiça.
O JUIZ NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: Considerando que o processo penal pressupõe a existência de
um conflito de interesses, é necessária a atuação de um órgão jurisdicional apto a solucionar a lide. Surge, assim, o juiz,
tendo por função, mediante atuação imparcial, substituir a vontade das partes, aplicando o direito ao caso, restabelecendo
a paz social. Destaca-se o princípio do juiz natural (decorre do art. 5º, LIII, da CF), ínsito aos direitos fundamentais do
processo, consiste em saber, previamente, a autoridade que irá julgado. O juiz natural é aquele constitucionalmente
competente em razão da matéria ou da função exercida pelo réu, pressupondo ainda (do ponto de vista substancial) o juiz
imparcial e independente, sobretudo porque a imparcialidade sem independência não nos parece realizável. Em outras
palavras, proíbe-se o juízo de exceção, isto é, instituído após o delito com o objetivo exclusivo de julgá-lo. Nada obsta,
porém, a criação de justiças especializadas. A propósito, prevalece o entendimento de que não constitui afronta ao princípio
do juiz natural a convocação de juízes de primeiro grau para compor órgão julgador colegiado, em substituição a
afastamento, desde que convocação seja feita na forma da lei. Durante a fase policial, a atuação do juiz deve restringir-se
à garantia dos direitos fundamentais do investigado (cláusulas de reserva), incumbindo à autoridade policial e ao MP conduzir
as investigações. Por fim, a reforma do CPP de 2008 (Lei n.º 11.719/08) trouxe o princípio da identidade física do juiz,
vinculando aquele que realizou a instrução ao julgamento da causa, com as ressalvas do art. 132 do CPC, aplicado
subsidiariamente, para as hipóteses em que o juiz for convocado, estiver licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido
ou aposentado, casos em que o feito será passado ao seu sucessor. Na fase processual, com a finalidade de garantir a
efetividade da atuação jurisdicional, a lei confere ao juiz determinados poderes, que se classificam em duas ordens: a)
poderes de polícia ou administrativos: são aqueles exercidos no curso do processo para garantir a disciplina e o decoro,
evitando a prática de atos perturbadores da sua regular tramitação; e b) poderes jurisdicionais: são aqueles relativos à
condução do processo, como a colheita de provas, a tomada de decisões no processo criminal e a execução do comando
sentencial (AVENA, p. 94). Destaca-se que, na fase processual, faculta-se ao juiz uma iniciativa probatória, mas não
acusatória, no sentido de que somente deve se desenvolver a partir da existência de uma dúvida razoável sobre ponto
relevante do processo, não sendo aceitável, porém, em hipótese alguma, a adoção de posição supletiva ou subsidiária da
atuação do órgão de acusação (PACELLI, p. 448). FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA: Os funcionários da justiça são os
auxiliares permanentes da Justiça. São os servidores pagos pelo Estado a serviço do Poder Judiciário. São os escrivães-
diretores, escreventes, oficiais de justiça, auxiliares, dentre outros. O art. 274 do CPP refere-se aos funcionários da justiça
e estabelece que as mesmas prescrições sobre suspeição dos juízes são aplicáveis a estes. O art. 274 tem em vista a
possível interferência do funcionário da Justiça no bom andamento do processo, em razão dos fatos e/ou circunstâncias
pessoais. Envolvendo estes e quaisquer das partes, buscando-se assim a impessoalidade. De fato, asseveram Pacelli e
Fischer que “o critério legal quanto aos impedimentos e suspeições é eminentemente objetivo, prescindindo de comprovação
de influência, exatamente em razão das dificuldades práticas de semelhante tarefa. Por isso, impõe-se ao juiz o afastamento
do servidor nas hipóteses antes mencionadas, com o que se evitará quaisquer alegações – infundadas ou não – de influência
do servidor, senão no julgamento, mas na tramitação e realização concreta dos atos processuais mais relevantes”. Por outro
lado, ensina Nucci que “não há sentido neste dispositivo (art. 274), tendo em vista que os funcionários da justiça não exercem
qualquer ato decisório, de repercussão para a parte, no processo. Limitam-se a cumprir as ordens do juiz, sem qualquer
poder de deliberação próprio”.

91
15.b. Procedimentos relativos aos crimes de competência do Tribunal do Júri
Princípios constitucionais do Júri (art. 5º, XXXVIII, da CF): a) soberania dos veredictos: se houver recurso ao
tribunal que anule o julgamento, haverá novo júri; b) plenitude de defesa: vai além da ampla defesa; c) sigilo das votações:
em sala especial, longe das vistas populares. Competência: crimes dolosos contra a vida: homicídio, feminicídio, infanticídio,
instigação ao suicídio e aborto. Pessoas com prerrogativa de foro previsto na Constituição Federal serão julgadas pelo
Tribunal competente, porque é prevalecente sobre a competência constitucional do Tribunal do Júri, em face do princípio da
especialidade. Contudo, se o foro especial estiver previsto em lei ordinária, em lei de organização judiciária, ou
exclusivamente na Constituição Estadual, prevalecerá a competência constitucional do júri (Brasileiro, p. 461). É o teor da
Súmula 721 do STF: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função
estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”. No caso de concurso de agentes em que um deles tenha
prerrogativa de foro prevista na CF e outro não: deverá haver a separação de processos, na medida em que ambas as
competências – a do Júri e a do Tribunal Competente – estão previstas na Constituição Federal, sendo inadmissível, que
norma prevista no CPP (continência, art. 77, I) possa prevalecer sobre preceitos constitucionais. A competência do genocídio
é do Júri Federal, se praticado por meio de crimes dolosos contra a vida. Lei infraconstitucional pode investir júri da
competência de outros crimes. Competência para julgamento nas hipóteses em que há conexão e/ou continência: a)
Se o juiz desclassifica, impronuncia ou absolve sumariamente o réu com relação ao crime de competência do Tribunal do
Júri, remeterá os processos ao juiz competente (art. 81, par. único, CPP). b) Se o Tribunal do Júri desclassifica o crime
doloso contra a vida, competirá ao Juiz-Presidente julgar todos os crimes cujos processos foram reunidos, inclusive aquele
objeto da desclassificação, não se aplicando o caput do art. 81, e sim o art. 492, §§1º e 2º, CPP. Composição: Juiz-
Presidente e 25 jurados leigos sorteados dentre os alistados (o Conselho de Sentença é integrado por 7 jurados).
Procedimento bifásico: a) Primeira fase: instrução preliminar ou judicium accusationis. É destinada à formação da culpa.
Fase reservada para a decisão acerca da possível existência de um crime da competência do Tribunal do Júri. O juiz deve
emitir apenas um juízo de probabilidade/admissibilidade. Desenvolve-se perante o juiz singular e o procedimento é
praticamente o mesmo do procedimento comum do rito ordinário. Segue esquema: Denúncia → Recebimento → Citação →
Resposta Escrita → Réplica → Audiência Concentrada → Decisão proferida de imediato ou em 10 dias, com possibilidade
de: 1) Absolvição Sumária (apelação); 2) Impronúncia (apelação); 3) Desclassificação (RSE) e 4) Pronúncia (RSE). b)
Segunda fase: judicium causae. Destina-se ao julgamento propriamente dito. Segue esquema: Despacho do art. 422 →
Diligências → Relatório → Organização da pauta → Designação de data para julgamento → Sessão de julgamento.
Decisões: a) pronúncia, se existirem indícios de autoria e houver prova da materialidade. Revela um juízo de probabilidade,
e não de certeza. Fundamentação limitada à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios de autoria ou de
participação. O recurso cabível da pronúncia é o recurso em sentido estrito. O MP poderá recorrer em favor de réu; b)
impronúncia, se não existirem indícios de autoria ou não houver prova da materialidade. Natureza jurídica: terminativa, com
extinção do processo sem julgamento de mérito. Alguns a chamam de “absolvição de instância”. Cabe apelação, apesar de
ser uma decisão interlocutória mista. A despronúncia é decisão do tribunal que julga procedente o recurso da defesa, o
recurso em sentido estrito, contra a sentença de pronúncia (decisão de impronúncia obtida em grau de recurso); c)
desclassificação, ocorre quando o juiz entende não ser crime doloso contra a vida (desclassificação própria) ou ser outro
crime de competência do júri (imprópria), mas de capitulação diversa, hipótese em que pronunciará o acusado. Cabe recurso
em sentido estrito; d) absolvição sumária (rol taxativo), se convencido inequivocamente da inexistência do fato, falta de prova
de não ter sido o réu autor ou partícipe, se o fato não consistir em infração penal, falta de pressuposto para aplicação da
pena ou da extinção da punibilidade, à exceção dos casos de inimputabilidade para os quais seja cabível a aplicação de
medida de segurança. Cabe apelação. Não há reexame necessário na absolvição sumária. Cláusula de
imprescindibilidade da testemunha (art. 461): se, intimada, não comparecer, condução coercitiva, podendo ou não ser
adiado para o primeiro dia desimpedido o julgamento. Mas se ela não for encontrada no endereço indicado, após regulares
diligências certificadas pelo oficial, julgamento será realizado sem ela. Se residentes fora, serão inquiridas na forma de
justificação, por carta precatória. Juiz ordena diligências e sana nulidades (saneamento), determinando as providências
necessárias, admitindo ou indeferindo provas (antes da sessão). Julgamento: compromisso dos jurados; leitura do relatório
feito pelo juiz; oitiva do ofendido, se possível; oitiva das testemunhas da acusação; serão indagadas inicialmente pelo juiz,
depois pelo MP, assistente, querelante e advogado, diretamente; jurados poderão perguntar, mas por intermédio do juiz;
oitiva das testemunhas de defesa; perito, acareação e reconhecimento de pessoas e coisas; partes poderão requerer
esclarecimento da prova pericial se o fizerem pelo menos dez dias antes do plenário; interrogatório; debates (réplica,
tréplica); leitura da explicação dos quesitos; formulação dos quesitos; processamento do julgamento; votação; sentença pelo
juiz-presidente do júri; encerra-se com a sentença do juiz presidente. Desaforamento: se interesse de ordem pública o
reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri (jurados: aplicam-se as regras de impedimento, suspeição e
incompatibilidade. Máximo de 3 recusas imotivadas) ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do
Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá
determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos,
preferindo-se as mais próximas.Não há recurso da decisão sobre o desaforamento. Ordem de preferência para
julgamento: processos com réus presos preferem aos soltos; se todos presos, preferência para os presos há mais tempo;
se presos há um tempo igual, preferência ao pronunciado antes. Jurados: Chamam-se os 25. No mínimo, devem estar
presentes 15 no dia. O Conselho de Sentença será composto por 7 jurados. Se MP não comparecer, adia para o primeiro
dia desimpedido. Se não houver justa causa, o juiz comunicará ao Procurador-Geral. Se o advogado não comparecer e outro
não for constituído, adia para o primeiro dia desimpedido e comunica à OAB (logo, o julgamento será adiado pelo não
comparecimento do MP e do defensor). Se réu estiver solto e, devidamente intimado, não comparecer, será julgado assim
mesmo. Início da instrução em plenário: Ordem de inquirição de testemunhas e do interrogatório em plenário: é inversa à
do procedimento comum. Máximo de 5 testemunhas por fato. Juiz, MP, assistente, querelante e advogado tomam sucessiva
e diretamente as declarações da vítima, se possível. Juiz, MP, assistente, querelante e advogado tomam sucessiva e
diretamente as declarações das testemunhas arroladas pela acusação. Advogado de defesa, juiz, MP tomam as declarações
da testemunha arrolada pela defesa. Jurados podem perguntar à vítima e à testemunha por intermédio do juiz. Partes e

92
jurados podem pedir acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, esclarecimentos dos peritos. Interrogatório: o Juiz
não intervém. Feito diretamente pelo MP, assistente, querelante, advogado, que perguntarão ao réu diretamente. Jurado
pode perguntar via juiz. Diligências essenciais e impossíveis de pronto atendimento poderão ser pedidas, o que acarretará
dissolução do júri. Sentença. Ata. Até o momento da abertura dos trabalhos da sessão, o juiz decidirá os casos de isenção
e dispensa dos jurados, bem como eventuais pedidos de adiamento. Quesitação: para reconhecimento de nulidade,
imprescindível a demonstração de prejuízo na inversão da ordem dos quesitos. Nulidades relativas quanto aos quesitos
devem ser apresentadas na sessão, pena de preclusão. Ordem dos quesitos: a) materialidade do fato; b) a autoria ou
participação: se quatro jurados responderem negativamente a qualquer um dos dois primeiros quesitos (materialidade e
autoria), encerra-se a votação, absolvendo. Se positiva a resposta aos dois primeiros, vem o terceiro quesito; c) se o acusado
deve ser absolvido (Pacelli: é a substituição do direito positivo pelo sentimento de justiça do júri); d) se existe causa de
diminuição de pena alegada pela defesa (inclui as causas de diminuição de pena e as privilegiadoras também; mesmo que
não alegada pela defesa, deve haver o quesito). Obs.: agravantes e atenuantes não constarão de quesitos, devendo ser
reconhecidas por ocasião da sentença (art. 492, I, b); e) se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (inclui o acréscimo resultante
do concurso formal e do crime continuado. Ambas devem constar obrigatoriamente da pronúncia).

93
15.c. Cooperação internacional: espécies e procedimentos. Convenções internacionais
contra a corrupção e contra o crime organizado.

COOPERAÇÃO OU COLABORAÇÃO PENAL INTERNACIONAL: é o auxílio que um país presta a outro para a
realização de medidas de natureza penal ou processual penal, no interesse do bom andamento da repressão penal exercida
pelos Estados Soberanos. A cooperação internacional é objeto do direito penal internacional, ramo do Direito das Gentes. A
cooperação é disciplinada por tratados e pelo direito interno. Tratados multilaterais relevantes com o Brasil: a) Convenção
Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal (D. 6.340/08); b) Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul
(D. 2.626/98); c) Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Mercosul (D. 3468/00); d) Acordo de
Extradição no Mercosul (D. 4.975/04); e) Convenção de Mérida (contra Corrupção: recuperação de ativos); f) Convenção de
Palermo (contra crime organizado internacional: define organização criminosa); g) Convenção de Viena contra o Tráfico de
drogas de 1998; h) Convenção para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio e seu Protocolo Final, de 1950
(Decreto 46.981, de 08/10/1959); h) Convenção da UNIDROIT sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados
(Decreto 3.166, de 14/09/1999). Carta rogatória: é solicitação entre países soberanos para o cumprimento de ato processual
necessário ao andamento de ação judicial em curso em um ou outro país (Oliveira, 2010, p. 937). Classificação quanto ao
objeto: a) Ordinatórias: rogam-se atos de comunicação processual; b) Instrutórias: roga-se a produção de prova; c)
Executórias: rogam-se medidas restritivas de direito, tanto cautelares quanto antecipatórias (ex. busca e apreensão de
menores, arresto, obtenção de prova mediante quebra de sigilo). As carta rogatórias passivas têm o exequatur concedido
pelo STJ, por meio do procedimento regulamentado pelo RISTJ e são cumpridas pelos Juízes Federais. Homologação de
sentença estrangeira: trata-se de processo, pois há lide. Discute-se se a natureza da decisão seria constitutiva ou
declaratória. Em relação à matéria penal, o Brasil só admite a homologação de sentença estrangeira para: a) obrigar o
condenado à reparação de dano, à restituição e a outros efeitos civis; b) sujeitá-lo à medida de segurança. Pode ser requerida
pelo PGR e pela parte interessada. A homologação é de competência do STJ e o procedimento está regulamentado no
RISTJ (art. 216-A e ss). A execução da sentença homologada compete aos juízes federais. Extradição: é ativa quando o
Brasil é o Estado requerente. É passiva quando o Brasil é o Estado requerido. Requisitos e condições: a) não cabe em caso
de crime político ou de opinião; b) não cabe extradição de brasileiro, salvo naturalizado, em caso de crime comum, praticado
antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico de drogas; c) exige-se dupla incriminação; d) não pode
haver jurisdição nacional ou processo sobre crime imputado ao extraditando; e) exige-se jurisdição do país requerente sobre
o crime imputado ao extraditando; f) a pena cominada deve ser superior a um ano; g) não pode haver prescrição segundo a
lei brasileira ou a do país requerente; h) não submissão do extraditando, no país requerente, a tribunal ou juízo de exceção;
i) tem que haver condenação definitiva ou prisão decretada por autoridade judicial estrangeira; j) a pena de morte ou perpétua
tem que ser comutada para pena de no máximo 30 anos. A Lei 12.878/13, alterando o art. 82 do Estatuto do Estrangeiro,
passou a admitir a prisão cautelar/preventiva do extraditado, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de
extradição pelas vias diplomáticas, ou mediante pedido ao MJ, havendo tratado de extradição entre os Estados envolvidos
(OBS: o MPF entende que o MJ não pode pedir a prisão, e sim o PGR). Auxílio direto: não envolve a competência de corte
superior, caracterizando-se por ser mais prático e rápido. É prestado administrativamente ou, se necessária tutela de direitos,
instaura-se um processo perante juiz de primeira instância. Autoridades Centrais no Brasil: Departamento de Recuperação
de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça/MJ - DRCI/MJ; Departamento de
Estrangeiros da Secretaria Nacional de Justiça/MJ – DEEST/MJ; Procuradoria-Geral da República – MPF; Secretaria de
Direitos Humanos da Presidência da República. Interpol (organização internacional de polícia criminal): não é uma polícia
internacional. É uma organização internacional de policias. Difusão vermelha da Interpol: inscrição do nome e demais dados
qualificativos do foragido da justiça de um Estado na Agência de Polícia Internacional - Interpol, que retransmite tais dados
para as instituições policiais a ela interligadas. Alguns países aceitam a difusão vermelha da Interpol como equivalente a um
mandado de prisão, efetuando, assim, a captura do foragido enquanto não encaminhada por via diplomática o pedido formal
de extradição. O §2º do art. 81 do Estatuto do Estrangeiro, alterado pela Lei 12.878/13, passou a admitir o pedido de prisão
cautelar apresentado pela Interpol. Transferência de presos: possibilidade de estrangeiro, que tenha cometido crime num
país, cumpra a pena no seu. É mecanismo de cooperação jurídica de natureza humanitária. No Brasil, baseia-se em tratados
bi ou multilaterais, inexistindo normas internas. Há acordo com: Argentina, Canadá, Chile, Espanha, Paraguai, Reino Unido.
Brasil é parte da Convenção de Manágua (Convenção Interamericana sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior).
Autoridades centrais: a) DRCI (MJ): para recuperação de ativos; b) PGR: para cooperação no Tratado de Auxílio Mútuo
em Matéria Penal Brasil/Portugal e Brasil/Canadá; c) Departamento de Estrangeiros do MJ: transferência de presos,
processar e opinar sobre expulsão, extradição, deportação. Redes de Cooperação: visam solucionar dificuldades na
cooperação, como acessos a informação, prazos e procedimentos. Brasil faz parte de três: a) IberRed (Rede de Cooperação
Ibero-americana): pontos de contato designados nos MJ´s, MP´s e Judiciários de 22 países; cooperação cível e penal, sem
substituir-se aos demais meios; b) Rede Judiciária da CPLP: entre MJ´s; c) Rede Hemisférica. Transferência de processo
penal: o ato de colaboração penal internacional; atos judiciais já praticados são convalidados, passando-se a observar o
disposto na legislação processual penal interna do país destinatário. Pressupõe tratado bi ou multilateral. CONVENÇÃO DE
MÉRIDA (CONTRA CORRUPÇÃO: RECUPERAÇÃO DE ATIVOS): A Convenção de Mérida de 2003 (Decreto 5.687/06)
visa promover a formulação e a execução de medidas para evitar e combater, de maneira eficaz, a corrupção; a impulsionar,
facilitar e apoiar a cooperação internacional e assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, inclusive no
campo da recuperação de ativos; a fomentar a integridade do administrador público. Não é necessário que os atos de
corrupção causem dano ou prejuízo patrimonial efetivo ao Estado (art. 3). As medidas a serem adotadas pelos Estados
deverão abranger também o setor privado. Há mandados de criminalização no sentido de que os Estados introduzam em
seus ordenamentos tipificações que abranjam não apenas as formas básicas de corrupção, mas também atos que
contribuem para a corrupção. Na Convenção de Mérida, a cooperação internacional enfatiza que todos os aspectos dos
esforços anticorrupção necessitam de cooperação internacional, tais como assistência legal mútua na coleta e transferência
de evidências, nos processos de extradição, e ações conjuntas de investigação, rastreamento, congelamento de bens,
apreensão e confisco de produtos da corrupção. As medidas a serem adotadas pelos Estados deverão abranger também o

94
setor privado. Destacam-se as seguintes medidas: a) prazos prescricionais dilatados; b) apreensão e confisco de bens; c)
indenizações; d) extradição; e) assistência judicial; f) investigações conjuntas; g) técnicas especiais de investigação
(vigilância eletrônica, operações secretas, etc); h) recuperação de ativos. Quanto à recuperação de ativos, os Estados-partes
devem apoiar-se entre si com extensas medidas de cooperação e assistência nesse campo, a fim de fazer valer os interesses
das vítimas e dos donos legítimos desses recursos.
CONVENÇÃO DE PALERMO (CONTRA CRIME ORGANIZADO INTERNACIONAL): Assinada em 2000, em Nova Iorque,
objetiva promover a cooperação internacional contra a criminalidade organizada transnacional, que inclui: atos praticados
em mais de um território estatal; atos cometidos no território de um ente, mas com parte substancial da sua preparação e
direção em outro país; ações praticadas num só Estado, mas que envolvam a participação de um grupo organizado que
cometa delitos em mais de um país; atos ilícito que produzam efeitos substanciais nos territórios de Estados distintos (art.
2). Dentre os conceitos mais importantes na Convenção está o de “GRUPO CRIMINOSO ORGANIZADO”, que se refere ao
grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando com o propósito de cometer uma ou mais
infrações enunciadas na Convenção, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou material.
Esse grupo deve ser estruturado, ou seja, formado de maneira não fortuita, ainda que não haja funções formalmente
definidas, que não haja continuidade na sua composição ou que não exista uma estrutura elaborada. Outro conceito é o de
“INFRAÇÃO GRAVE”, que é aquela cujo máximo não seja inferior a 4 (quatro) anos (ou seja: maior ou igual a 4 anos). A
Convenção se aplica aos crimes listados em seus artigos, que incluem: a) formação de grupos criminosos; b) lavagem do
produto do crime; c) corrupção; d) obstrução à justiça. Dentre as medidas a serem tomadas contra a criminalidade
internacional, encontram-se: o confisco e a apreensão do produto do crime; a restituição do produto do crime ao Estado das
vítimas; a extradição; a transferência de processos e de presos; assistência jurídica recíproca; investigações conjuntas;
medidas de proteções às vítimas e às testemunhas; medidas preventivas. Por fim, na Convenção, há mandados expressos
de criminalização. Contudo, no plano interno, a Lei 12.850/13 não está em harmonia com a Convenção, na medida em que
aquela exige o mínimo de 4 pessoas (a Convenção exige 3), bem como que a Lei 12.850/13 considera infração penal grave
aquela com pena mínima superior a 4 anos (a Convenção exige pena máxima igual ou superior a 4 anos).

95
16.a. Proteção especial a vítimas e testemunhas.
A Lei 9807/99 estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção
a vítimas e a testemunhas ameaçadas e institui, no âmbito do Ministério da Justiça, o Programa Federal de Assistência
a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, regulamentado pelo Decreto 3518/2000.
As medidas de proteção serão prestadas pela União, Estados e Distrito Federal, no âmbito das respectivas
competências, na forma de programas especiais. A competência para promover a proteção depende da competência
para apuração do crime cometido: se federal, cabe à União; se estadual, cabe ao Estado/Distrito Federal. A Rede
Voluntária de Proteção é o conjunto de associações civis, entidades e demais organizações não governamentais que
se dispõe a receber, sem auferir lucros ou benefícios, os admitidos no programa, proporcionando-lhes moradia e
oportunidades de inserção social em local diverso da sua residência. Poderão ser celebrados convênios com entidades
não governamentais, cuja supervisão, no caso da União, ficará a cargo do Ministério da Justiça.
Cada programa será dirigido por um conselho deliberativo em cuja composição haverá
representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a
segurança pública e a defesa dos direitos humanos. O conselho deliberativo decidirá por maioria absoluta sobre o
ingresso e as providências necessárias ao cumprimento do programa.
A proteção concedida levará em conta a gravidade da coação ou ameaça à integridade física ou psicológica,
a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova,
podendo ser estendida ao cônjuge, companheiros, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência
habitual com a vítima ou testemunha. Podem ser INCLUÍDOS nos programas, mediante expressa anuência, as pessoas
que tenham colaborado com a investigação ou processo criminal e estejam coagidas ou expostas à grave ameaça:
(a) vítimas; (b) testemunhas (Nucci inclui também o informante); (c) réus colaboradores (tal como previsto no art. 5º
e ss. da lei nº 12.850/13, para aqueles que colaborem efetivamente com a persecução penal – colaboração premiada –,
cuja proteção se destinará ao colaborador e a à sua família, quando necessário); (d) cônjuge, companheiro,
ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima/testemunha; (e)
agentes infiltrados, quando devidamente autorizados por decisão judicial, em procedimentos investigatórios
para apuração de organizações criminosas (v. art. 14, II, da Lei nº 12.850/13).
O ingresso é sempre consensual, mas o protegido fica obrigado ao cumprimento das normas por ele
prescritas. São excluídos da proteção os indivíduos com personalidade incompatível, os condenados cumprindo pena
e os que se encontram sob prisão cautelar. Tal exclusão não trará prejuízo a eventual prestação de medidas de
preservação da integridade física desses indivíduos. A exclusão da pessoa protegida do programa poderá ocorrer
a qualquer tempo por solicitação do próprio interessado ou por deliberação do conselho, cessados os motivos que
ensejaram a proteção ou em razão de conduta incompatível.
O MP se manifesta sobre a admissão e exclusão no programa.
O prazo de duração do programa é de dois anos, que pode ser prorrogado, caso persistam os motivos.
São medidas de proteção: I - segurança na residência; II - escolta e segurança nos
deslocamentos; III - transferência de residência; IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais; V - ajuda
financeira mensal no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular; VI - suspensão
temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público
ou militar; VII - apoio e assistência social, médica e psicológica; VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da
proteção concedida; IX - apoio do órgão executor. Em casos excepcionais, pode haver a alteração do nome completo do
protegido e de sua família.
Pacelli menciona decisão da Primeira Turma do STF no sentido da aplicação – e, assim da
constitucionalidade – do art. 7º, IV, da Lei 9807/00, que prevê como medida de proteção a preservação da identidade,
imagem e dados pessoais. No caso, foi garantida a omissão do nome de testemunha em peça de denúncia em razão
da gravidade dos fatos (homicídios triplamente qualificados) imputados a agentes do Poder Público responsáveis
pela segurança pública (policiais e guardas municipais) (HC 89137). STF: “Não há falar em nulidade da prova ou do
processo-crime devido ao sigilo das informações sobre a qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia,
notadamente quando a ação penal omite o nome de uma testemunha presencial dos crimes que, temendo represálias,
foi protegida pelo sigilo, tendo sua qualificação anotada fora dos autos, com acesso exclusivo ao magistrado, acusação
e defesa. Precedentes.” (HC 112811, 2ª T, 12-08-2013)
Pacelli diz cabível a aplicação das regras trazidas pela Lei 11.900/09 (interrogatório por
videoconferência, quando houver influência de ânimo - temor, intimidação - causada pela presença do acusado).
# DELAÇÃO PREMIADA. A Lei 9.807/99 representou a democratização do instituto da delação premiada,
por permitir a sua aplicação a qualquer crime. Ao indiciado/acusado pela prática de qualquer crime que colaborar
voluntariamente com a investigação/processo criminal, o juiz poderá conceder, de ofício ou a requerimento das partes:
(a) perdão judicial e a extinção da punibilidade (art. 13), contanto que seja primário, atenda aos requisitos subjetivos
do art. 13, parágrafo único (ligados à personalidade, circunstâncias do crime e repercussão social do fato) e a colaboração
tenha resultado na recuperação do produto do crime, na identificação dos demais coautores/partícipes e/ou na
localização da vítima com sua integridade física preservada (para Nucci, esses 3 requisitos objetivos sempre serão
alternativos, enquanto para Renato Brasileiro, entende que só serão exigidos cumulativamente se o delito praticado
permitir a sua incidência simultânea, como ocorre com a extorsão mediante sequestro; do contrário, basta que estejam
presentes apenas um ou dois deles); ou (b) redução da pena de 1/3 a 2/3 (art. 14), quando não for possível o perdão
judicial, constituindo causa pessoal de redução de pena não passível de extensão aos coautores e partícipes (STJ, HC
33.833).
*Outras hipóteses de delação premiada (segundo Nucci, deve-se aplicar sempre aquela que se mostrar
mais favorável ao réu colaborador): (a) art. 159, §4º, do CP (delação premiada no crime de extorsão mediante sequestro);
(b) art. 25, §2º, da Lei 7.492/86 e art. 16, §único, da Lei 8.137/90 (delação premiada nos crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo); (c) art. 8º, §único, da Lei 8.072/90 (delação premiada nos crimes

96
hediondos); (d) art. 4º e ss. da Lei 12.850/13 (colaboração premiada nos crimes praticados em organização criminosa);
(e) art. 1º, §5º, da Lei 9.613/98 (delação premiada no crime de lavagem de capitais); (f) art. 41 da Lei 11.343/06 (delação
premiada no crime de tráfico de drogas). STJ REsp 1109485/DF 12/04/12 “2. A Lei 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas
e Testemunhas), que trata da delação premiada, não traz qualquer restrição relativa à sua aplicação apenas a
determinados delitos.”
Inovação legislativa: Art. 19-A, par. un. – Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação,
tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo
justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para
a instrução criminal.

97
16.b. Procedimentos Comum (ordinário, sumário e sumaríssimo) e Especiais.

A Lei 11.719/08 modificou a disciplina dos procedimentos penais, classificando-os não mais de acordo com a
natureza da pena (reclusão, detenção ou prisão simples), mas conforme a quantidade de pena. O procedimento comum
subdivide-se em ordinário (delitos com pena máxima igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade),
sumário (para aqueles com pena máxima inferior a quatro anos) e sumaríssimo (para os com pena máxima de até dois
anos).
*OBS.: Quando uma infração de menor potencial ofensivo for encaminhada para o juízo comum
(devido à complexidade da prova, à impossibilidade de citação pessoal do acusado ou à conexão/continência), o
processo seguirá o procedimento sumário, com a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei
9.099/95 e da Lei 10.259/01 a essa infração. Para Pacelli, o recurso cabível em relação às IMPO é aquele previsto
na Lei 9.099/95 e na Lei 10.259/01, mas a sua apreciação deve ser feita pelo tribunal com competência recursal
sobre o juízo que tiver processado a infração.
Por sua vez, os procedimentos especiais são previstos para atender a peculiaridades do direito, exigindo-
se uma adaptação, tal como ocorre naqueles previstos para os delitos contra a propriedade imaterial (exame
pericial do corpo de delito como condição de procedibilidade) e para aqueles contra a honra (onde há previsão de
fase prévia voltada à conciliação, por força da disponibilidade do bem jurídico) – ver ponto 4.b do programa de
processo penal.
- Para exame do procedimento cabível, devem ser consideradas as qualificadoras e as causas de aumento
(caso variável, maior aumento) e diminuição (caso variável, menor diminuição), pois elas alteram os parâmetros
mínimo e máximo de pena privativa de liberdade, diversamente das circunstancias agravantes e atenuantes. Também,
no concurso de crimes, as penas deverão ser somadas no caso de concurso material (art. 69 CP), deve-se aplicar
a majorante no máximo de ½ no caso de concurso formal (art. 70) e a de 2/3 no caso de continuidade delitiva (art. 71)
para fins de análise do procedimento cabível.
- Conexão entre crime sujeito a procedimento comum ORDINÁRIO/SUMÁRIO e infração de menor
potencial ofensivo (procedimento comum SUMARÍSSIMO): devem-se somar as penas dos delitos e observar o
procedimento cabível de acordo com o resultado obtido, sem prejuízo da aplicação dos institutos despenalizadores
em relação à infração de menor potencial ofensivo.
- Conexão de crime submetido a procedimento COMUM e crime submetido a procedimento
ESPECIAL: como o critério que diferencia o procedimento comum do procedimento especial não é a quantidade de
pena máxima cominada, não cabe a soma das penas dos crimes; deve-se adotar o procedimento mais amplo, ou
seja, aquele que oferece às partes maiores oportunidades para o exercício de suas faculdades processuais.
A fase preambular do procedimento comum ordinário (arts. 395 a 397 – rejeição, defesa escrita e absolvição
sumária) aplica-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados pelo CPP (art. 394, §
4º). O procedimento ordinário é o padrão/modelo, aplicando-se subsidiariamente a todos os demais procedimentos,
em caso de lacuna destes (art. 394, § 5 º ).
Por fim, esboça-se um panorama das fases dos três procedimentos comuns:
A) ORDINÁRIO – i) oferecimento denúncia, ii) caso não rejeitada liminarmente (inépcia, falta de pressuposto
processual ou condição da ação e falta de justa causa), o juiz determina a citação, iii) defesa escrita em dez dias, iv)
possibilidade de absolvição sumária e v) audiência una de instrução e julgamento;
- Ordem dos atos processuais na audiência una: (1) oitiva do ofendido; (2) oitiva de testemunhas de
acusação e de defesa: o não comparecimento pode ensejar condução coercitiva + multa + sanções penais pela
desobediência. Com a Lei 11.690/08, o sistema presidencialista de inquirição das testemunhas foi substituído pelo
sistema do exame direto e cruzado (cross-examination), pelo qual a parte que arrolou pergunta primeiro e depois
pergunta a parte contrária, admitindo-se que, ao final, o juiz complemente a inquirição. A inobservância dessa regra é
causa de nulidade relativa (STJ, HC 147.634 e HC 188.349), por isso, deve argumentar no momento oportuno, ou seja,
em termo de audiência, sob pena de preclusão. Apesar de revogados os arts. 397 e 405 CPP, a doutrina (Pacelli) e a
jurisprudência (STJ, HC 112.860) continuam admitindo a substituição de testemunha, aplicando-se o art. 408 CPC; (3)
esclarecimento dos peritos: o pedido deve ser formulado com antecedência mínima de 10 dias, podendo os
esclarecimentos darem-se por escrito ou comparecimento pessoal do perito na audiência (art. 159, §5º, do CPP);
(4) acareação; (5) reconhecimento de pessoas e coisas; (6) interrogatório do acusado: é meio de defesa que,
depois da Lei 11.719/08, passou a ser realizado ao final da instrução. A inquirição se dá pelo sistema presidencialista,
em que as perguntas são feitas pelo juiz, com a intervenção das partes ao final. Pacelli defende a unificação dos sistemas
de inquirição de testemunhas e interrogatório do réu, aplicando-se o sistema do cross examination em ambas; (7)
diligências: antes da Lei 11.719/08, essa era a fase do art. 499 do CPP; depois, o pedido de diligências passou a ser
feito na própria audiência una de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado, quando verificado o
surgimento de alguma necessidade ao longo da instrução. Devem ser indeferidas as diligências que representem prova
irrelevante, prova impertinente ou prova protelatória; (8) alegações finais orais: antes da Lei 11.719/08, eram
apresentadas por escrito e em momento próprio, na fase do art. 500 do CPP; depois, passaram a ser apresentadas, EM
REGRA, oralmente na própria audiência una, pelo prazo de 20min, prorrogáveis por mais 10min, para cada uma
das partes, e de 10min para o assistente de acusação (caso em que a defesa terá 10min adicionais). EXCEÇÃO: ocorre
a apresentação de alegações finais através de memoriais em razão do deferimento de diligências ou diante da
complexidade do caso e/ou pluralidade de acusados, caso em que cada parte terá prazo de 5 dias e o juiz deverá
proferir a sentença em 10 dias. A falta de oportunidade para o oferecimento das alegações finais defensivas ou a sua
não apresentação é passível de nulidade absoluta (STF, HC 94168); (9) sentença: deve atender ao princípio da
correlação entre a acusação e a sentença). É neste momento processual que o juiz pode se valer da emendatio libelli
ou da mutatio libelli.
- Com a Lei 11.719/08, o juiz penal, além de tornar certa a obrigação de indenizar (an debeatur), já poderá
fixar na própria sentença condenatória um valor mínimo a título de reparação pelos danos causados (quantum

98
debeatur), que poderá ser imediatamente executado no juízo cível, sem que seja necessária a liquidação.
B) SUMÁRIO – ele se aproxima do ordinário com as mesmas fases, ressalvando-se o número de
testemunhas (até cinco e não oito), não abertura para as partes requererem diligencias após a produção da prova
oral em audiência, falta de previsão da possibilidade de substituição das alegações orais por memoriais escritos,
tudo para fins de reforçar a oralidade e concentração;
C) SUMARÍSSIMO – (vide item 14.c. do programa de processo penal).
# Apreciação da possibilidade de absolvição sumária (aplicável ao procedimento comum ordinário e
sumário): novidade incorporada ao rito ordinário pela Lei 11.719/08, cabível nas hipóteses de (a) existência
manifesta de causa excludente da ilicitude, (b) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade,
SALVO inimputabilidade (medida de segurança exige prévia instrução), (c) atipicidade ou (d) presença de causa
extintiva da punibilidade. A absolvição sumária é atacável por apelação (nos casos “a”, “b” e “c”) ou por RESE (no caso
“d”) e, em qualquer caso, faz coisa julgada material.
*OBS1: Pacelli entende que a nova redação do art. 416 uniformizou a matéria, prevendo a apelação para
qualquer tipo de absolvição sumária, ainda que fora do procedimento do júri. Entretanto, Fischer discorda em parte e
entende que: a) se a absolvição sumária por conta de causa extintiva da punibilidade se der na fase do art. 397 do CPP,
caberá apelação; b) mas se a extinção da punibilidade ocorre, ainda em primeiro grau, mas após a fase do art. 397, não
será hipótese de absolvição sumária e por isso caberá RESE (art. 581, VIII).
*OBS2: Renato Brasileiro defende que, a despeito da falta de previsão expressa no procedimento comum, é
necessária a oitiva do MP após a apresentação da resposta à acusação, porque, do contrário, o juiz poderia absolver
sumariamente o acusado a partir de documento sobre o qual o MP não teve ciência.
*OBS3: Pacelli sustenta que, embora a absolvição sumária esteja prevista como fase seguinte à resposta à
acusação, nada impede que o juiz, antes mesmo de citar o réu, decida pela sua absolvição sumária.
Palavras-chave: PENA MÁXIMA, PROCEDIMENTO ORDINÁRIO PADRÃO.

99
16.c. Competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral em matéria penal.

Genericamente, a Justiça Eleitoral possui competência para julgar os crimes eleitorais, bem como os crimes
comuns que com eles sejam conexos. Já à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
“Em uma e outra se aplica um direito, se não especial, como é o caso da Justiça Eleitoral, pelo menos referente a um
ordenamento jurídico específico, cujo objeto seja a regulação de relações jurídicas dotadas de certas peculiaridades (código
eleitoral e legislação correlata). No âmbito da Justiça Militar, então, a especialidade da jurisdição é ainda mais visível, dado
que ali se aplica não o Direito Penal e o processo Penal comuns, mas o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal
Militar” (PACELLI e FISCHER, 2015, p. 147). Obs.: Os institutos despenalizadores são aplicáveis aos crimes da justiça
eleitoral, se de menor potencial ofensivo, e inaplicáveis para a Justiça Militar, por expressa vedação legal (art. 90-A, Lei
9099/95).
# Competência da Justiça Eleitoral em matéria penal
O TSE é composto por sete Ministros, na forma do art. 119 da CF. O TSE não tem competência originária ratione
personae em matéria penal (a CF não recepcionou os dispositivos do Código Eleitoral no assunto). O artigo 22, inciso I,
alínea “d” do Código Eleitoral prevê competir originariamente a ele os crimes eleitorais, e os comuns que lhes forem conexos,
cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais. Essa disposição não foi recepcionada pela
CR/88, que prevê, expressamente, caber tal competência, respectivamente ao STF e ao STJ. Assim, apenas os TREs têm
competência penal originária. Os TREs possuem competência originária para o processo e julgamento dos crimes eleitorais
cometidos por Juízes Eleitorais, bem como por deputados estaduais e distritais, prefeitos (súmula 702, STF) e membros do
Ministério Público. Também julgam os juízes federais e os procuradores da república acusados de crimes eleitorais. Os
TREs existem nas capitais dos Estados e no DF. Compõem-se, também, de sete juízes, na forma do art. 120 da CF. Cada
Estado da Federação divide-se em Zonas Eleitorais, que via de regra (mas não necessariamente) correspondem às
comarcas, e o juiz eleitoral será o juiz de direito respectivo. Havendo mais de um juiz na Comarca, cabe ao Tribunal designar
aquele(s) com competência para os serviços eleitorais. As Juntas Eleitorais não têm competência em matéria penal.
STF DIREITO PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÕES. CARACTERIZAÇÃO.
COMPETÊNCIA DO STF. POSSÍVEL CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE PERPETRADO POR MAGISTRADO. FATO
OCORRIDO DURANTE O PLEITO ELEITORAL. CRIME COMUM. JUSTIÇA ESTADUAL. (...) 3. Crime de abuso de
autoridade não tipificado no Código Eleitoral. Ausência de competência da Justiça Eleitoral. 4. Conflito conhecido,
para declarar a atribuição do órgão de atuação do Ministério Público do Estado do Amapá. (ACO 1010, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJe-161 DIVULG 22-08-2011 PUBLIC 23-08-2011 EMENT VOL-
02571-01 PP-00035)
STJ Compete à Justiça Federal (e não à Justiça Eleitoral) processar e julgar o crime caracterizado pela
destruição de título eleitoral de terceiro, quando não houver qualquer vinculação com pleitos eleitorais e o intuito for, tão
somente, impedir a identificação pessoal. A simples existência, no Código Eleitoral, de descrição formal de conduta
típica não se traduz, incontinenti, em crime eleitoral, sendo necessário, também, que se configure o conteúdo
material de tal crime. Sob o aspecto material, deve a conduta atentar contra a liberdade de exercício dos direitos políticos,
vulnerando a regularidade do processo eleitoral e a legitimidade da vontade popular. Ou seja, a par da existência do tipo
penal eleitoral específico, faz-se necessária, para sua configuração, a existência de violação do bem jurídico que a norma
visa tutelar, intrinsecamente ligado aos valores referentes à liberdade do exercício do voto, à regularidade do processo
eleitoral e à preservação do modelo democrático. A destruição de título eleitoral da vítima, despida de qualquer vinculação
com pleitos eleitorais e com o intuito, tão somente, de impedir a identificação pessoal, não atrai a competência da Justiça
Eleitoral. STJ. 3ª Seção. CC 127.101-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/2/2015 (Info 555).
TSE (...) 1. A fixação inicial da competência se verifica a partir dos fatos narrados na peça acusatória. Afirmado
que a falsificação de documentos visou permitir a doação de bens com propósitos eleitorais, a Justiça Eleitoral é competente
para o processamento da ação penal. 2. Na linha da jurisprudência deste Tribunal "É da competência da Justiça Eleitoral
processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos. Precedentes" (HC nº 592, rel. Min. Caputo
Bastos, DJE de 18.8.2008). (Recurso em Habeas Corpus nº 33425, Acórdão de 15/05/2014). No mesmo sentido parece ser
o entendimento do STF: “4. Em se verificando, porém, que há processo penal, em andamento na Justiça Federal, por crimes
eleitorais e crimes comuns conexos, é de se conceder "Habeas Corpus", de ofício, para sua anulação, a partir da denúncia
oferecida pelo Ministério Público federal, e encaminhamento dos autos respectivos à Justiça Eleitoral de 1ª instância, a fim
de que o Ministério Público, oficiando perante esta, requeira o que lhe parecer de direito.” (CC 7033, Relator(a): Min.
SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/1996)
# Competência da Justiça Militar em matéria penal
Justiça Militar dos Estados: A lei estadual poderá criar a Justiça Militar Estadual, constituída, em primeiro grau,
pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou, nos Estados em que o efetivo da PM seja
superior a 20 mil integrantes, pelo Tribunal de Justiça Militar, com competência para julgar os policiais militares e bombeiros
militares nos crimes militares. Não pode julgar civis (art. 125, § 4º, CF).
Justiça Militar da União: Tem competência para julgar os crimes militares, definidos em lei (CPM), podendo
julgar civis quando autores, partícipes ou coautores dos crimes militares. Não possui competência para julgar os crimes
comuns conexos aos militares. O STM é composto de 15 Ministros, na forma do art. 123 da CF. Tem competência originária
para julgar os oficiais generais, bem como quaisquer habeas corpus. Além disso, funciona como órgão de 2a instância da
Justiça Militar, uma vez que não há tribunais regionais. STM: processa e julga originariamente os oficiais-generais das Forças
Armadas, pela prática de crimes militares definidos em lei. Contudo, se o oficial em questão for comandante da Marinha, do
Exército ou da Aeronáutica, a competência passa a ser do STF. Também lhe compete processar e julgar o comandante do
teatro de operações pela prática de crime militar em tempo de guerra, condicionada a instauração da ação penal à requisição
do Presidente da República. Os Conselhos de Justiça (“Especial”, que julga oficial, exceto os generais, é constituído a cada
processo; e “Permanente”, que julga praças e civis, constituído a cada trimestre) são formados por um juiz-auditor (civil,
concursado) e quatro militares, e passam a atuar após o recebimento da denúncia. As decisões na fase inquisitorial (prisão
preventiva, p. ex.) são tomadas pelo juiz-auditor monocraticamente.

100
Crimes militares2: são divididos em próprios (art. 9º, I, CPM) e impróprios (art. 9º, II). Geralmente a jurisprudência
(que é farta no assunto) vem restringindo o alcance desses dispositivos, interpretando-os de forma restritiva e reconhecendo
a incompetência da justiça castrense, especialmente quando o crime é cometido por civil. Ex.: STF Não configura “crime
militar” o desacato praticado contra militar das Forças Armadas que estava no exercício de atividade de policiamento em
favela pacificada. O exercício de policiamento ostensivo em favelas, em tempo de paz, mesmo que desempenhado por
militares das Forças Armadas, não constitui serviço militar, mas sim atividade típica de segurança pública. Logo, este
desacato não é competência da Justiça Militar, mas sim da Justiça Comum Federal. A competência é da Justiça Federal
pelo fato do militar das Forças Armadas ser um agente público da União (art. 109, IV, da CF). Segunda Turma. HC
112936/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 5/2/2013.
# Jurisprudência recente:
STF EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO. ARTIGO 240 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. CRIME PRATICADO POR MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR NA
MESMA SITUAÇÃO DURANTE ATIVIDADE MILITAR NO INTERIOR DA CASERNA. 1. O Supremo Tribunal Federal já
assentou que o cometimento de delito por agente militar contra vítima militar somente desafia a competência da Justiça
Castrense nos casos em que houver vínculo direto com o desempenho da atividade militar. Nesse diapasão, “a mera
condição da vítima e do agressor não tem a virtude de acionar a competência da Justiça Militar” (HC 121.778/AM,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.7.2014). 2. A subtração do cartão magnético e da senha bancária da vítima, militar,
pelo paciente, também militar, ocorreu no interior da caserna durante o serviço de guarda da organização militar. 3.
Competência da Justiça Castrense para processamento e julgamento da ação penal de origem, nos termos do art. 9º, II, “a”,
do Código Penal Militar. Precedentes. 4. Ordem denegada. (HC 125326, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 17/03/2015)
STF Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. LESÃO CORPORAL LEVE E
RESISTÊNCIA. CRIMES SUJEITOS À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA PENAL MILITAR DA UNIÃO (ART. 9º, III, “B”, DO
CPM). PRECEDENTES. 1. À luz do princípio da legalidade, é militar o crime definido na Parte Especial do CPM cometido
em local sob administração militar por civil contra militar em situação de atividade (art. 124 da CF c/c art. 9º, III, “b”, do CPM).
Não se pode deixar de acentuar, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal vem trilhando o entendimento de que a
submissão do civil, em tempo de paz, à Justiça Militar é excepcional, que só se legitima quando a conduta delituosa
ofender diretamente bens jurídicos de que sejam titulares as Forças Armadas. 2. No caso, a hipótese retratada pela
inicial acusatória amolda-se, em tese, à regra prevista no art. 9º, III, “b”, do CPM, na medida em que se encontra presente
o binômio lugar militarmente administrado e vítima militar da ativa no exercício funcional. Ademais, as circunstâncias
em que os fatos delituosos foram praticados colocam em risco o regular funcionamento e a respeitabilidade do Exército, que
constituem, em essência, ofensa às Forças Armadas. Precedentes. 3. Ordem denegada. Liminar revogada. (HC 111663,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG
18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014)
STJ CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. CRIME SUPOSTAMENTE PRATICADO POR
MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
CASTRENSE. 1. A existência de crimes militares próprios pressupõe, por uma questão de lógica, a existência de outros
crimes - doutrinariamente chamados de crimes militares impróprios ou impropriamente militares - os quais podem ser
cometidos tanto por militar quanto por civil. 2. Nesses casos, a competência dependerá do bem jurídico tutelado pela norma,
ou seja, da ocorrência ou não de violação de dever restrito e específico que caracteriza os crimes militares, cujas balizas se
encontram delineadas no art. 9º do Código Penal Militar. 3. A hipótese dos autos revela nítida violação aos interesses da
Administração Militar, porquanto, além do suposto delito (militar impróprio) haver sido praticado por militar da Marinha em
atividade, então responsável pelas contratações do Centro de Instrução Almirante Alexandrino, OM à qual pertencia, os
procedimentos licitatórios visavam a aquisição de materiais para aquela instituição militar. Logo, a competência é da Justiça
Militar, ex vi do art. 9º do Código Penal Militar. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 1ª Auditoria
Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora suscitado. (CC 133.582/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 08/04/2015, DJe 13/04/2015)
Súmula 172, STJ: Compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda
que praticado em serviço. Súmula 90, STJ: Compete a Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela
prática do crime militar, e a comum pela prática do crime comum simultâneo aquele. Súmula 75, STJ: Compete a Justiça
Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento
penal.
Sobre crimes contra vida praticados contra civil, em geral, estarão fora da competência da justiça militar (art. 9º, p. u., CPM).
Nesse sentido conferir no STJ: CC 129497 e CC 131899. Obs. Cuidado na situação que é o civil que pratica crime contra
vida de militar: STJ PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PARCIAL PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR.
ART. 9º, III, D, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INCIDÊNCIA. VÍTIMA MILITAR EM SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.
1. É constitucional o julgamento, pela Justiça Militar, de crime doloso contra a vida quando presente alguma das hipóteses
de incidência da Lei Penal Militar (CPM, art. 9º). Precedente: HC 91003, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
julgado em 22/05/2007. 2. Responde por crime militar o civil que pratica tentativa de homicídio contra militar quando
este estiver em função de natureza militar. 3. In casu, a vítima, oficial do Exército brasileiro, estava em serviço no momento
da prática delituosa. É que, após o paciente ter alterado a sinalização de trânsito em frente ao quartel e discutido com os
praças de serviço, o comandante do quartel (vítima) foi chamado para restaurar a ordem no local, momento em que sofreu
disparos de arma de fogo proferidos pelo agravante. 4. Recurso desprovido. (RHC 123594 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014)

2
Essencial a leitura dos artigos 9º e 10º do CPM.

101
17.a. Restituição de coisas apreendidas. Perdimento de bens.

Este ponto versa a respeito das Medidas Assecuratórias no Processo Penal. É sabido que todas as coisas e os
bens que puderem constituir matéria de prova do fato ilícito deverão ser recolhidos e apreendidos pela autoridade policial,
permanecendo à disposição dos interesses da persecução penal. É o que ocorre por ocasião das diligências policiais (art.
6º, CPP), seja durante o inquérito, seja por ordem judicial expressa, via mandado de busca e apreensão (art. 240 e ss.,
CPP). E nquanto não transitar em julgado o processo, as coisas que guardem interesse (direto ou indireto) para a persecução
criminal, não deverão ser restituídas (art. 118 do CPP)

Processamento da Restituição de Coisas Apreendidas (arts. 118-124 do CPP)

O pedido de restituição pode ser apreciado pela autoridade policial quando inexistirem dúvidas acerca da
propriedade do bem e do direito do requerente. Havendo dúvida, o pedido será feito em apartado perante o juiz competente
para a ação penal, deferindo-se prazo de cinco dias para produção de provas.

Também é do juiz a competência se a coisa estiver em poder de terceiros de boa-fé, neste caso será aberto prazo
de dois dias ao interessado para a comprovação da propriedade (art. 120, § 2º, CPP). Em qualquer caso, a respeito do
pedido de restituição das coisas apreendidas será ouvido o MP (art. 120, § 3º, CPP). Quando a prova for de difícil elucidação,
o juiz criminal declinará a competência ao juízo cível (art. 120, § 4º, CPP).

Da decisão que defere ou indefere a restituição das coisas, o recurso cabível, segundo PACELLI, é o de
apelação3, isto por se tratar de decisão com força de decisão definitiva (art. 593, II, CPP), a resolver o mérito do incidente
(STJ, RMS 25.043). Por sua vez, o terceiro prejudicado por um bem apreendido deverá ajuizar Mandado de Segurança
contra aquele ato da autoridade policial ou judicial que impediu a restituição de bens (e não apelação).

Jurisprudência: Impossibilidade de recurso de terceiro prejudicado por quem teve o mesmo pedido
negado em embargos de terceiro transitado em julgado. Se, em decisão transitada em julgado, decide-se pela
improcedência de embargos de terceiro. opostos contra apreensão de veículo automotor – em razão de não ter sido
comprovada a propriedade, a posse ou a origem lícita dos recursos utilizados na aquisição do automóvel – o autor dos
referidos embargos, na condição de terceiro prejudicado, não tem interesse de recorrer contra parte da sentença
condenatória que, ao final da ação penal, decretou o perdimento do bem em favor da União. Isso porque há identidade de
demandas entre os embargos de terceiro que se dirigiram contra a apreensão do veículo e a apelação interposta contra a
decretação de perdimento do automóvel em favor da União. Isto é, há identidade de partes e de pedidos (devolução do
bem), bem como em relação à causa de pedir (a suposta propriedade do automóvel)4.

OBS.: tanto na Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 4o, § 3º) quanto na Lei de Drogas (art. 60, § 3º), para que haja
restituição dos bens apreendidos é necessário o comparecimento do acusado. Na lei de lavagem admite-se o
comparecimento de interposta pessoa, não existe tal ressalva na Lei de Drogas.

Perdimento de Bens

De acordo com o Código Penal (art. 91, II), um dos efeitos da condenação é a perda em favor da União (ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido
pelo agente com a prática do fato criminoso, além dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

Quanto ao produto do crime ou de seu proveito, aplica-se o art. 133 do CPP, com a venda do bem em leilão após
o trânsito em julgado da sentença condenatória, recolhendo-se o valor ao Tesouro Nacional, descontado valor do terceiro
de boa-fé. Se não houver pedido de restituição, pela ausência de interessados, o juiz, após 90 dias do trânsito em julgado,
decretará a perda dos bens em favor da União (art. 122). Tratando-se de coisas cuja utilidade seja somente probatória, será
devolvida ao proprietário. Se não houver prova de domínio, o juiz, no mesmo prazo supra referido, determinará a venda em
leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.

É interessante observar que, diferente da regra geral do CP e do CPP, a Lei de


Lavagem de Dinheiro prevê o perdimento de bens não apenas em favor da União, mas também em favor dos Estados (e do
DF) no caso de competência estadual para julgar o crime de lavagem. Mencione-se, também, a regra específica dos arts.
62 e 63 da Lei de Drogas que prevê regras específicas para o perdimento de bens cometidos em sede de tráfico de drogas.
Confira-se, também a recente alteração no texto da CRFB que prevê o perdimento de bens imóveis onde forem cometidos
crimes de tráfico ilícito de psicotrópicos e, também, crimes relativos a trabalho escravo.

OBS: O art. 20, §3º, I, da Lei nº 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor,
prevê o recolhimento de instrumentos utilizados na prática, no induzimento ou na incitação à discriminação ou preconceito

3 Segundo AVENA (p. 401), considerando-se a ausência de efeito suspensivo da apelação, é possível a impetração de Mandado de
Segurança (art. 5º, II, Lei 12.016/09). O mesmo autor refere ser cabível o writ em face da decisão do delegado que indefere o pedido
(TRF2R, AC n. 2002.51.1009869-7).
4 STJ. 6a Turma. REsp 1.247.629-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 6/11/2014 (Info 552).

102
de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, como os que veiculem a suástica, ou a busca e apreensão dos
exemplares do material respectivo.

OBS: Em relação ao crime de reprodução de obra com violação de direito autoral (art. 184, §§ 1º, 2º e 3º, CP, e
art. 530-G, CPP, introduzidos pela Lei nº 10.695/03), o juiz determina, na sentença, a destruição dos bens ilicitamente
produzidos ou reproduzidos, bem como o perdimento em favor da Fazenda Nacional dos equipamentos apreendidos que se
destinem à prática do ilícito.

OBS: STJ - O perdimento de bens utilizados para tráfico ilícito de entorpecentes depende da demonstração de
que tal bem seja utilizado habitualmente, ou que seja preparado para a prática da atividade ilícita (AgRg no AREsp
175.758/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 06/11/2012). Este tema será discutido no STF
sob a sistemática da Repercussão Geral.

OBS: Info. 470/STJ - Compete ao juízo federal criminal que ordenou a busca e apreensão (suscitado) processar
e julgar o pedido de restituição dos pássaros silvestres apreendidos pela Polícia Federal concomitantemente à atuação
administrativa do IBAMA, que acompanhou o cumprimento do mandado (CC 115.000-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 27/4/2011).

103
17.b. Organizações criminosas: conceito. Investigação e meios de obtenção de prova. Lei no
12.850/13 e Lei no 12.694/12.

Conceito: a antiga lei de organizações criminosas, Lei 9.034/95, previa meios de


prova e procedimentos investigatórios para ilícitos praticados por quadrilhas, organizações criminosas e associações
criminosas, mas não conceituava o que seria organização criminosa. A Lei 12.850/2013 corrige esta lacuna.

O conceito fornecido pela Lei 12.850/2013 é muito parecido com a definição de


organização criminosa trazida na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção
de Palermo, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 5.015/2004, com a diferença de que, neste documento internacional,
exige-se o número mínimo de 03 pessoas, na nova lei o número mínimo é de 04 pessoas. Ocorre que existe, ainda, um
terceiro conceito de Organização Criminosa. Conceito advindo da Lei 12.694/12 (Lei dos Colegiados de Primeiro Grau).

Convenção de Palermo Lei 12.850/2013 Lei 12.694/12


Grupo estruturado de 03 Associação de 04 ou mais Associação de 03 ou mais
ou mais pessoas. pessoas. pessoas.
Existente há algum tempo e Estruturalmente ordenada e Estruturalmente ordenada e
atuando concertadamente. caracterizada pela divisão de tarefas, caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente. ainda que informalmente.
Com a intenção de obter Com objetivo de obter direta Com objetivo de obter direta
direta ou indiretamente um benefício ou indiretamente vantagem de ou indiretamente vantagem de
econômico ou outro benefício material. qualquer natureza. qualquer natureza.
Com o propósito de Mediante a prática de Mediante a prática de
cometer uma ou mais infrações infrações penais cujas penas crimes cuja pena máxima seja igual
graves ou enunciadas na Convenção. máximas sejam superiores a 04 ou superior a 04 anos ou que sejam
anos, ou que seja, de caráter de caráter transnacional.
transnacional.

Questiona-se: como conciliar o conceito da Lei 12.850/2013 com a Lei 12.694/2012?


Pacelli (2014, p. 842) entende prevalecer para todos os efeitos e quaisquer situações de sua aplicação a definição constante
na Lei 12.850/2013.

Investigação e meios de obtenção de prova (técnicas especiais de


investigação): a Lei 12.850/2013 prevê os seguintes instrumentos de produção de prova:
• vigilância eletrônica e de outras índoles, tal como a interceptação telefônica e
ambiental (óptica/acústica);
• quebra de sigilo bancário e financeiro, fiscal e eleitoral;
• colaboração premiada;
• ação controlada/flagrante diferido, gênero do qual faz parte a entrega vigiada, seja
de dinheiro (art. 2º, i, Convenção de Mérida), seja de drogas (art. 60 § 4º Lei 11.343/06);
• operações secretas (infiltração de agentes de polícia).

Para alguns doutrinadores, tais técnicas especiais de investigação tratam-se de bom exemplo do chamado “direito
penal de emergência”, caracterizado pela quebra de garantias justificada por uma situação excepcional. Dentre estes
instrumentos se destaca a “Colaboração Premiada”.

Colaboração Premiada

A colaboração premiada é um meio de obtenção da prova, regulado em lei. É também uma técnica especial de
investigação, cuja aplicação deve observar os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Trata-se de modalidade mais
ampla de confissão, que se estende à delação dos coautores e partícipes. Ao formalizar esse tipo de avença, o colaborador
renuncia ao seu direito ao silêncio e se obriga a cooperar com o Estado.

Assim, a Colaboração Premiada é dependente da efetiva cooperação do acusado para ter eficácia, a lógica
premial da colaboração recompensada é a mesma que está presente na confissão espontânea (CP, art. 61) e nos acordos
de leniência5.

5 Previstos nos artigos 86 e 87 da Lei 12.529/2011, os acordos de leniência do SBDC são negociados em conjunto com o Ministério
Público, tendo em vista seus reflexos sobre a persecução de crimes previstos na Lei 8.137/90, na Lei 8.666/1993 e no art. 288 do CP.
Infelizmente, por deficiência legislativa, os institutos da colaboração premiada e da leniência, embora irmãos siameses, não se
comunicam bem. Ambos visam a facilitar a investigação de atos ilícitos; os dois buscam estimular a colaboração do infrator para a
cessação da conduta ilegal, para a individualização de coautores e para a obtenção de melhores provas das infrações penais ou
administrativas. A legitimidade para negociar e deferir acordos de leniência é da pessoa jurídica de direito público, sem participação
judicial e nem do Ministério Público, enquanto a colaboração premiada é negociada pelo Ministério Público e pelo suspeito ou réu e
depois homologada em juízo. Os dois instrumentos podem incidir sobre o mesmo fato ilícito. Porém, salvo em causas penais
ambientais, a colaboração premiada só se aplica a pessoas naturais, jamais a pessoas jurídicas, ao passo que a leniência na Lei
Anticorrupção Empresarial (LACE) só vale para pessoas jurídicas.

104
A respeito da Colaboração Premiada, destacamos o trabalho do prof. Vladimir Aras. Primeiramente, o professor
observa que o procedimento da colaboração premiada, de estrutura bilateral, está devidamente definido na Lei 12.850/2013
(Lei do Crime Organizado), mas este procedimento não substituiu nem fez desaparecer o modelo anterior, unilateral, não
pactuado, presente em dispositivos esparsos da legislação brasileira, que continua a existir na sua feição de direito público
subjetivo do acusado.

Ainda de acordo com Aras, o juiz deverá ouvir o colaborador para certificar-se de sua voluntariedade e verificar
se o acordo observa o princípio da legalidade e atende ao interesse público. Só então dá-se início à execução do programa
cooperativo. O colaborador pode permanecer preso ou manter-se solto durante esse período, a depender da existência, ou
não, dos requisitos cautelares do art. 312 do CPP, que cuida da prisão preventiva.

No mais, proposta a ação penal contra os réus ou corréus – antigos cúmplices do colaborador – estes deverão
ter ciência imediata da existência do acordo de colaboração, para pleno exercício do direito de defesa. O colaborador poderá
ser ouvido em juízo como declarante, na fase da oitiva das testemunhas da acusação (se não for réu no mesmo processo),
ou será interrogado ao final da instrução criminal, mas antes dos corréus delatados (se responder à mesma ação penal que
seus cúmplices).

No tocante à capacidade para realizar os acordos de colaboração premiada, Aras critica a lei 12.850/2013: “como
noutros países em que existe a colaboração premiada negocial, a pactuação ocorre entre as partes, por iniciativa da
acusação ou da defesa. No Brasil, de forma esdrúxula, a Lei 12.850/2013 pretendeu conceder também à Polícia a atribuição
de formalizar acordos de colaboração premiada. [...]No §2o do artigo 4o da Lei a inconstitucionalidade é ainda mais gritante,
pois quis conferir ao delegado a possibilidade de representar (tal como pode o Ministério Público requerer) a concessão de
perdão judicial ao colaborador!”

Além do professor Vladimir Aras, vale a pena mencionar os entendimentos proferidos por Pacelli p. 836 e ss.,
2014). De acordo com Pacelli, o Juiz criminal não é e nem pode ser o protagonista das operações tendentes ao
estabelecimento de acordos de colaboração premiada, em homenagem ao sistema acusatório, e também com o escopo de
conferir mais responsabilidade aos órgãos de persecução penal, notadamente quando estas se dirigem ao enfrentamento
de complexas organizações criminosas.

Para o doutrinador, destaca-se o papel de suma relevância dos advogados aos quais cumprirão o papel de
defender os interesses dos acusados que colaborarem em troca do perdão do judicial, e mesmo os orientando e
aconselhando em relação ao acordo de colaboração.

Ademais, Pacelli frisa que o acordo de colaboração não é direito subjetivo do eventual investigado e/ou
processado, ou seja, não parece existir o direito a formalização do acordo por intervenção judicial, não podendo o juiz
avançar sobre a matéria que a ainda não se encontra sob a sua jurisdição. Isso quer dizer, para Pacelli, ainda que o MP não
tem formulado acordo de colaboração premiada, o juiz poderia reconhecê-la na sentença, se o acusado atuou eficientemente
e prol da satisfação dos requisitos para redução ou substituição da pena privativa de liberdade ou, em sendo o caso, conceder
o perdão judicial. A colaboração premiada deve ser vista com cautelas, levando em consideração que nem todo colaborador
pode estar interessado nos resultados concretos da investigação, mas nos benefícios que dela poderiam advir, ou mesmo
para ocultar outras práticas criminosas que tenha praticado.

Destaca, ainda, que nenhuma sentença será proferida com base apenas nas declarações do colaborador. É
necessário que outras provas confirmem tais declarações.

A delação, a traição ou qualquer expressão que pretenda traduzir o ato de revelação da estrutura e formação
hierárquica da organização criminosa, de seus atores e o modo de operação, ou ainda informações acerca da localização
da vítima ou do produto ou do proveito das ações criminosas, levadas a efeito pela organização, nada disso, para Pacelli,
vai de encontro a qualquer conceito de ética, até porque se alinha a outros institutos admitidos no ordenamento, como
arrependimento e a consciência moral. Como diz, “a menos, é claro, que se passe à ideia de que a ética há de ser
determinada pelo grau de lealdade entre os partícipes de determinado empreendimento”, que se dirige a fins ilícitos e
contrariamente ao bem comum. Deve-se, portanto, afastar dessas premissas equivocadas, porque desvinculadas da
moralidade, senão o conceito de moral não servirá de mais nada.

Não se trata de imposição de pena sem processo, mas, de mera colaboração para desvendar fatos que revelem
crimes, autoria, resultado ou o paradeiro de vítimas, que, ao final, serão considerados por ocasião da sentença e, ainda
assim, se esta for julgada procedente. Ora, não se admite no ordenamento jurídico pátrio, a imposição de pena privativa de
liberdade sem o devido processo legal. Essa é a razão, inclusive, para se aplicar apenas a penas restritivas de direitos e
multa, na hipótese de transação penal.

Atenção: é imprescindível a leitura da lei 12.850/2013, haja vista que, por ser muito recente, não gerou muita
jurisprudência e a doutrina, em geral, limita-se a repetir o texto da lei.

105
17.c. Atos processuais: lugar, forma de realização, prazos e sanções.

O Processo Penal desenvolve-se por meio da prática dos diversos atos processuais que integram os distintos
procedimentos previstos no Código de Processo Penal e nas legislações não codificadas. Esses atos processuais, como
atos jurídicos que são, seguem as mesmas classificações geralmente referidas a estes, sobretudo no que respeita à distinção
fundada na manifestação de vontade: atos processuais e fatos processuais.

Atos processuais: a vontade encontra-se presente. Fatos processuais: a constituição, modificação ou extinção de
direitos decorrem de eventos nos quais não intervém a vontade.

Classificação dos atos, segundo Pacelli: Postulatórios: requerimentos feitos pelas partes, em especial o autor; a
defesa, a rigor, não postula, e sim contesta e refuta as imputações e alegações feitas na denúncia ou queixa; Instrutórios:
toda a atividade probatória desenvolvida pelas partes, que ocorre, normalmente, na fase de instrução criminal, mas pode
ocorrer até mesmo por ocasião da interposição (art. 231, CPP) e do julgamento do recurso (art. 616, CPP); Decisórios:
privativos do juiz, praticados após fase instrutória, de regra. Mas podem ser praticados na fase pré-processual e mesmo
antes do início da fase instrutória (absolvição sumária).

No processo penal os atos processuais são públicos (exceto quando a intimidade ou o interesse social exigirem
– CR 5º, LX ou quando possam colocar em risco a ordem – CPP 792), podendo ser realizados a qualquer tempo e hora,
desde que previamente intimadas as partes, independentemente de férias ou feriados, à exceção das sessões de
julgamento, cujo início não será designado para estas datas, podendo, porém, continuar as sessões iniciadas em dia útil
(CPP 797).

Local de realização (Lugar): em regra é a sede do juízo, salvo a possibilidade de realização em outro lugar, em
caso de necessidade (oitiva de testemunha doente), como refere o § 2º do art. 792 do CPP.

Atos processuais via videoconferência: matéria de competência legislativa da União (STF HC 90900); vide Lei
11.900/09. Pacelli e Fischer: a previsão não mitiga a ampla defesa, a única diferença é que o acusado não estará fisicamente
diante do juiz, mas será a ele garantido atuar como se presente estivesse. Entendimento diverso incorre em maximização
de valorização da forma. Lei 9.800/99 (prática de atos processuais que dependam de petição escrita via fax): aplicável no
processo penal, também meios similares, como transmissões eletrônicas via computador.

Prazo: intervalo de tempo estabelecido pela lei ou judicialmente (quando silente aquela) para prática de um ato
processual, compreendido entre termos inicial e final. Segundo o art. 798 do CPP, todos são contínuos e peremptórios, salvo
exceção legal. O prazo não corre em cartório, apesar da literalidade do CPP. É direito do advogado retirar os autos (Lei
8.906/94, art. 7º, XV). Quando houver pluralidade de acusados e defensores, cada qual gozará, individualmente, do mesmo
prazo reservado à acusação.

Os prazos começam a correr, salvo ressalvas expressas: da data da intimação; da audiência ou sessão em
que for proferida a decisão, se presente a parte a ser intimada; do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca
da decisão (art. 798, §5º, do CPP).

Na contagem exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento, com a observação de que tanto o termo
inicial quanto o final devem ser dias úteis. Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da
intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. O prazo para o MP (intimação
pessoal é prerrogativa do membro do MPF: LC 75/93, art. 18, II, h) conta-se a partir do ingresso dos autos na instituição, e
não da data de seu efetivo encaminhamento ao membro que oficia no feito (STF HC 83255). Não há prazo em dobro para o
MP, apenas para a Defensoria Pública (LC 80/94, art. 44, I).

Sanções: o art. 801 do CPP impõe perda de tantos dias de vencimento quanto os excedidos por juízes e
promotores em seus feitos, além do dobro dos dias para contagem de tempo de serviço. Pacelli e Fischer entendem
inconstitucional a previsão – ofensa à irredutibilidade dos subsídios. Deve-se impor a penalidade administrativa por eventual
conduta desidiosa. De ordinário, ocorre também a preclusão (a não ser no caso de prazo impróprio).

OBS: STF - O entendimento consolidado na jurisprudência é o de que, intimada a defesa da expedição da carta
precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado (Súmula 273/STJ). Contudo, se o réu
for assistido pela Defensoria Pública e, na sede do juízo deprecado, a Instituição estiver instalada e estruturada, será
obrigatória a intimação da Defensoria acerca do dia do ato processual designado, sob pena de nulidade. Primeira Turma.
RHC 106394.

OBS: STF - Nos termos do art. 389 do CPP, a sentença será publicada quando entregue em mão do escrivão.
Logo, a publicação não se confunde com a intimação. A publicação é o ato de tornar pública a decisão (independentemente
da publicação no Diário Oficial), e daí em diante, imutável por seu próprio prolator, enquanto a intimação ocorre comumente
com a divulgação da sentença na imprensa oficial. HC 103686.

OBS: STJ - Embora o Código de Processo Penal (CPP) determine que os interrogatórios dos réus sejam
individuais, nada impede que o advogado de outro corréu participe do questionamento. HC 198668.

106
18 a. Ação penal originária. Competência, legitimidade, procedimento e requisitos em geral.

A ação penal originária consiste na demanda cuja competência para processamento e julgamento pertence a
algum tribunal, os quais têm competência para regulamentar qual de seus órgãos (plenário, corte especial, câmaras criminais
reunidas ou turmas criminais) irão julgar as ações penais originárias, não se exigindo que Prefeitos, p. ex., sejam julgados
pelo Plenário do Tribunal (STF, JSTF – 233/288; RT nº 750/523, Pacelli, p. 786, 2014). Incumbe salientar que a ação penal
originária terá lugar em virtude de previsão normativa de prerrogativa de foro para determinados cargos. Não obstante, tal
postulado só terá assento na hipótese de prática de infração penal, haja vista que a Constituição da República não a prevê
para ações cíveis, mesmo as de improbidade. As competências originárias do STF e do STJ são estabelecidas em razão do
cargo/função desempenhado pelo réu, não importando a natureza jurídica do bem violado. Para o STF, no plano federal, as
hipóteses de competência cível ou criminal dos Tribunais da União são previstas na Constituição da República ou dela
implicitamente decorrentes, salvo quando esta remeta à lei a sua fixação” (ADI 2797, 15.09.2005). Logo, norma
infraconstitucional não pode criar novas hipóteses de competência originária de tribunais da União. Ação penal originária x
duplo grau: das decisões proferidas em tais ações, não cabe apelação. Contudo, se o processo é de competência de tribunal
inferior ao STF ou ao STJ, é possível RE ou REsp, se preenchidos os requisitos legais. Há com isso violação da Convenção
Americana de Direitos Humanos (artigo 8)? Não, porque, embora não caiba reexame de matéria de fato, é permitido
reexaminar matéria de direito (RE ou REsp). Outrossim, o duplo grau não é uma garantia constitucional. OBS: o TSE não
tem competência originária. Procedimento: os arts. 1 a 12 da Lei n. 8.038/90 regulam o procedimento no STF e STJ. A Lei
n. 8.658/93 estende tais normas aos TJs e TRFs e revoga os arts. 556 a 562 do CPP, que tratavam da matéria. )Regimentos
internos dos tribunais: podem estabelecer normas complementares, mas sem fugir das balizas traçadas pela lei. Inquérito
originário: é possível a existência de uma fase investigatória anterior ao processo judicial. O inquérito não é um requisito da
ação penal originária, pois, se os elementos forem suficientes, o Ministério Público poderá desde logo oferecer denúncia.
)De quem é a competência/atribuição para a condução dessa investigação inicial? No STF, entende-se que, nas causas
sujeitas a sua competência originária, cabe ao MPF, e não à polícia federal, a iniciativa do procedimento investigatório
preliminar, sob a supervisão do Ministro-Relator responsável (Pet-QO 3825, 10.10.2007). Assim, quem detiver foro por
prerrogativa de função não pode ser indiciado sem prévia autorização do relator do caso. Até mesmo a instauração do IP
depende de autorização. Atribuições do relator: ao relator, escolhido na forma do regimento do tribunal, cabem as decisões
sobre prisão, fiança, relaxamento, liberdade provisória, sendo que destas decisões cabe agravo para o próprio tribunal. Ele
será o juiz da instrução e terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares. Compete-lhe declarar
extinta a punibilidade e convocar magistrados para realizar interrogatórios e outros atos de instrução na sede do tribunal ou
no local onde se deva produzir o ato instrutório. Artigo 28 do CPP: não é aplicável aos casos de competência originária no
STF. Para o Tribunal, o pedido o arquivamento do inquérito pelo PGR equivale a uma decisão, pela exegese do artigo 62,
inciso IV da LC 75/90, que estabelece competir às Câmaras de Coordenação e Revisão manifestar-se sobre o arquivamento
de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do
Procurador-Geral. O Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou nesse sentido, no que pertine aos processos de
sua própria competência, entendendo, da mesma forma, que o Subprocurador atua por delegação do Procurador-Geral, de
modo que não teria sentido a remessa dos autos para uma nova apreciação. Ou seja, os membros do MPF que funcionam
no STJ atuam por delegação do Procurador-Geral da República. Assim, em decorrência do sistema acusatório, nos casos
em que o titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, não há
alternativa, senão acolher o pedido e determinar o arquivamento. Em suma, não há que se falar em aplicação do art. 28 do
CPP nos procedimentos de competência originária do STJ. O MPF pediu o arquivamento, este terá que ser homologado
pela Corte (STJ. Corte Especial. Inq 967-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/3/2015). No âmbito regional, os
cinco tribunais regionais federais entendem aplicável o disposto no art. 28, com a remessa dos autos à Câmara Criminal do
Ministério Público do pedido de arquivamento feito pelo procurador-regional. Defesa preliminar: é anterior ao recebimento
da denúncia. Apresentada a queixa ou denúncia, far-se-á a notificação do acusado para apresentar resposta no prazo de 15
dias (art. 4 da Lei no 8.038/90). O réu é notificado com cópia da inicial, do despacho do relator e de documentos que este
indicar. Se não se souber o paradeiro do acusado, ou ele dificultar o cumprimento da diligência, será notificado por edital,
que conterá o resumo da acusação, para que compareça ao Tribunal em 5 dias, e terá vista aos autos por 15 dias. Se
domiciliado no exterior, será expedida rogatória. Se, com a resposta, vierem novos documentos, a acusação terá vista para
se manifestar em 5 dias, sendo ouvido também o MP na ação privada (art. 4, caput e parágrafo único da Lei no 8.038/90).
Recebimento da Inicial: apresentada a resposta, o relator pedirá dia para que o tribunal delibere sobre o recebimento ou
rejeição da acusação ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas. Recebida a denúncia
ou queixa, o réu será citado e será designado dia e hora para o interrogatório. Defesa Prévia: após o interrogatório, abre-se
o prazo de 5 dias para a defesa prévia. Se o acusado não comparecer, conta-se o prazo para defesa prévia da nomeação e
intimação de defensor dativo (art. 7 da Lei no 8.038/90). Julgamento: passa-se ao julgamento. A decisão é por maioria de
votos. O julgamento pode ser realizado em mais de uma sessão, a critério do tribunal. ATENÇÃO: Fisher e Pacelli entendem
ser possível, p.ex, a absolvição sumária nas ações originárias, se presentes as hipóteses elencadas no art. 397 do CPP.
Igualmente, não veem óbice de se realizar o interrogatório do réu como último ato do processo, antes do julgamento pelo
colegiado. Na AP 478-0 (699)-STF, reconheceu-se a incidência dos artigos 396 e 396-A do CPP em ação penal originária,
sob o argumento de respeito ao due processo of Law, bem como diante da existência de relação de complementariedade
entre o CPP e a Lei n. 8.038/90. Recentemente, o Pleno do STF decidiu que o interrogatório do acusado, mesmo nas ações
penais originárias, deve ser realizado ao final, mesmo a Lei n. 8.038/90 estabelecendo o contrário. OBS (1): Foro por
prerrogativa x aposentadoria no cargo: o foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados.
OBS (2): Conselheiros do Tribunal de Contas estadual: são julgados perante o STJ, nas infrações penais comuns e nos
crimes de responsabilidade (CF, art. 105, I, a), não cabendo o deslocamento, para a esfera de atribuições da Assembleia
Legislativa local, ainda que mediante emenda à Constituição do Estado (ADI 4.190-MC-REF, 11-6-2010.). MUITO CUIDADO:
O STF definiu, recentemente, que a regra geral passa a ser o desmembramento. No entanto, em casos excepcionais, será
possível que os demais réus que não têm foro por prerrogativa de função também sejam julgados pelo STF em um único
processo. Isso se justifica quando o julgamento em separado puder trazer algum prejuízo relevante à prestação jurisdicional.

107
Desse modo, pode-se dizer que houve uma mudança no entendimento do STF e que, a partir de agora, a regra passa a ser
o desmembramento 6.

6 A Turma consignou que a competência de foro por prerrogativa de função seria matéria de direito estrito, reservada às
ações penais e aos inquéritos em que se figurasse patente a participação das autoridades indicadas no preceito
constitucional. Pontuou que, em relação ao parlamentar com prerrogativa de foro perante o STF, a referência a ele teria sido
veiculada somente a partir de 17.4.2014, nos autos de interceptação telefônica e telemática de não parlamentar. Registrou
que, com relação às ações penais em que não figurassem pessoas com prerrogativa de foro, não haveria razão para
submetê-las à jurisdição do STF. Reputou que essas ações deveriam ser remetidas ao juízo de primeiro grau para que lá
reassumissem seu curso a partir do estado em que se encontrassem. Considerou que essas providências não deveriam
inibir que a higidez dos atos e provas neles produzidos viesse a receber o controle jurisdicional apropriado, se fosse o caso.
Enfatizou que não caberia a qualquer órgão judiciário de inferior jurisdição manter, em situações em que houvesse hipótese
de conexão ou de continência de causas — em relação a terceiros que não detivessem prerrogativa de foro — a tramitação
da persecução penal. Concluiu que o juízo de conveniência fundado no art. 80 do CPP, quanto à eventual cisão processual,
competiria sempre ao STF. Advertiu que, definida objetivamente uma data no tempo — 17.4.2014 — os atos probatórios
produzidos antes desse momento se revestiriam de plena validade.

108
18. b. Proteção e benefícios legais a réus ou investigados colaboradores.

A proteção aos réus colaboradores está prevista na Lei n. 9.807/99, regulamentada pelo Decreto 3518/2000, que
instituiu o Programa de Proteção Federal de Assistência a Vítimas, Testemunhas Ameaçadas, e a réus colaboradores na
investigação de crimes. Conforme registra Pacelli, a tutela legal terá a duração de 2 anos, podendo, excepcionalmente, ser
prorrogada. Afirma-se que a referida lei é bastante injusta no tocante à proteção dada ao réu colaborador, se comparada à
proteção dada às vítimas e testemunhas ameaçadas, uma vez que a sobredita legislação, em seu art. 2º, §1º prevê a
extensão da proteção aos cônjuges ou companheiros, ascendentes, descendentes e dependentes das vítimas e
testemunhas, não prevendo o mesmo auxílio em relação aos réus colaboradores. Contudo, tais direitos foram estendidos
aos réus colaboradores e aos seus familiares, conforme previsão contida no art. 5º, I, c/c o art. 6º, ambos da Lei nº 12.850/13.
Diversos dispositivos legais contemplam a colaboração premiada no ordenamento brasileiro que, em geral, impõe redução
da pena ao colaborador de 1/3 a 2/3 e, excepcionalmente o perdão judicial. Há a previsão: (a) crime de extorsão mediante
sequestro – art. 159, § 4, do CP; (b) na Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional; (c) nos Crimes contra a Ordem
Tributária; (d) Nos Crimes da Lei de Lavagem de Dinheiro; (e) na Lei de Proteção à Testemunha; (f) na Lei de Drogas; (g)
na recente Lei de Organizações Criminosas. PACELLI entende que a colaboração premiada prevista na Lei 12.850/13
somente pode ser concedida aos casos em que envolver crimes praticados no seio de organização criminosa, muito embora
as normas mais favoráveis contidas em tal lei possam ser estendidas às demais hipóteses de delação premiada previstas
no ordenamento (ex: perdão judicial e substituição da prisão por restritiva de direitos). MEDIDAS PROTETIVAS: serão
aplicadas em benefício do réu ou indiciado colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção
a sua integridade física, e a de seus familiares, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. Estando sob prisão
temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos
demais presos. No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais
que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados. DEPOENTE ESPECIAL: o Decreto
3518/00 prevê a figura do depoente especial. Entende-se por depoente especial (i) o réu detido ou preso, aguardando
julgamento, indiciado ou acusado sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades, que testemunha em inquérito ou
processo judicial, se dispondo a colaborar efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que
dessa colaboração possa resultar a identificação de autores, coautores ou partícipes da ação criminosa, a localização da
vítima com sua integridade física preservada ou a recuperação do produto do crime; (ii) a pessoa que, não admitida ou
excluída do Programa, corra risco pessoal e colabore na produção da prova. O Serviço de Proteção ao Depoente Especial
consiste na prestação de medidas de proteção assecuratórias da integridade física e psicológica do depoente especial,
aplicadas isoladas ou cumulativamente, consoante as especificidades de cada situação, compreendendo, dentre outras: I -
segurança na residência; II - escolta e segurança ostensiva nos deslocamentos da residência; III - transferência de
residência; IV - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida; e V - medidas especiais de
segurança e proteção da integridade física, inclusive dependência separada dos demais presos, na hipótese de o depoente
especial encontrar-se sob prisão temporária, preventiva ou decorrente de flagrante delito.

109
18.c. Regulamento Penitenciário Federal.

Conselho Penitenciário: órgão consultivo e fiscalizador da execução penal, integrado por membros nomeados
pelo Governador do Estado, dentre professores e profissionais da área criminal, com mandato de 04 anos, tem atribuição
de emitir parecer sobre indulto e comutação (exceto indulto pelo estado de saúde), inspecionar estabelecimentos e serviços
penais, apresentar no primeiro trimestre de cada ano, ao CNPCP, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior e
supervisionar os patronatos e a assistência aos egressos (obs.: não pode interpor agravo em execução, STJ, RHC
24238/ES). Participação do Ministério Público no Conselho Penitenciário: depende da legislação estadual, pois não há
previsão na LEP ou em lei federal quanto à sua composição, mas decorre dos arts. 129, IX, CF, e 25, VI, Lei 8.625/93
(LONMP) (STJ, RMS 18675/MT), sendo comum a participação de membros do MPU, a qual é necessária ante as suas
atribuições, sobretudo quanto à fiscalização de estabelecimentos e serviços prisionais e à adoção de medidas protetivas dos
direitos dos presos. Importante consignar que o STF já se manifestou sobre a participação de membro do parquet em
conselho tutelar na ADI 3463 (ementa transcrita no info. STF 669 e julgado noticiado no info. STF 646), ajuizada pelo PGR
em face de dispositivo do ADCT da Constituição Fluminense, dando interpretação conforme ao dispositivo, no sentido de
permitir a participação do membro, mas sem direito à voto, participando apenas como convidado. Segundo o Min. AYRES
BRITTO o rol de competência do MP não constitui enumeração taxativa dele podendo constar funções compatíveis com as
suas finalidades institucionais, que são a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis. “Penso que a possibilidade de participação do Ministério Público fluminense no Conselho Estadual
de Defesa da Criança e do Adolescente não é inconstitucional se se entender que o Parquet comporá esse órgão enquanto
membro convidado e sem direito a voto, exatamente como se dá, como ilustração, com a participação do Ministério Público
Federal no Conselho Nacional do Meio Ambiente”, exemplificou. A decisão foi tomada segundo à compreensão que os
membros do MP não podem participar da administração pública, o que poderia desvirtuar as próprias funções institucionais
constitucionalmente cominadas. OBS: o Conselho Penitenciário não pode interpor agravo em execução. Ele pode até
provocar um incidente na execução, mas não pode ajuizar este recurso.

110
19.a. Suspensão Condicinal do Processo

Tem previsão do art. 89 da Lei 9099: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo,
por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).” Esse patamar
não foi alterado com a alteração da pena máxima para os crimes de menor ofensivo (2 anos)
A suspensão condicional do processo não acarreta total paralisação do processo, haja vista a imposição de
certas restrições de direitos que exigem comportamentos do réu. O que se suspende é o curso regular do processo.
Pacelli entende ser possível o oferecimento da proposta de suspensão no curso da ação penal, desde que não
haja sentença. Mesmo após o encerramento da instrução, poderá ser excepcionalmente admitida a suspensão condicional
do processo, desde que ainda não sentenciado o processo, pois o próprio CPP admite a reabertura da instrução nesta fase.
Se não for oferecida a suspensão condicional do processo, o acusado deverá adotar providências imediatas, sob
pena de preclusão. Poderá manejar HC, tendo em vista a ausência de previsão de recurso nominado. Assim, se apreciada
a questão, tanto pelo juiz quanto pelo MP, a recusa da suspensão deve ser impugnada imediatamente, antes da instrução
criminal; exceção feita à hipótese de possibilidade da suspensão que decorrer de desclassificação. Nesta hipótese, poderá
ser feita a suspensão por ocasião da sentença, já que a desclassificação só ocorre neste momento; deverá ser aberta vista
ao MP.

SUSPENSÃO DO PROCESSO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SÓ SE HOUVER


DESCLASSIFCAÇÃO

Por fim, mesmo que o MP proponha a suspensão, o juiz pode recusá-la. Neste caso, Pacelli entende ser cabível,
por analogia, o RESE fundado no art. 581, I (não recebimento da denúncia).
A suspensão do processo será cabível em quaisquer procedimentos, incluindo os especiais, desde que
preenchidas as condições do art. 89. Exceções: Justiça Militar (art. 90-A da Lei 9099) e lei de violência doméstica.

NÃO CABE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NA JUSTIÇA MILITAR E NOS CRIMES DE


VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Suspensão condicional do processo no qual o réu se encontra fora da sede do juízo


Se a denúncia ainda não foi recebida (já que o art. 89 prevê a aceitação da suspensão antes), o juiz deprecado,
mesmo após a aceitação do acordo (suspensão) pelo réu, deve devolver os autos ao juiz originariamente competente, para
que ali se realizem os aludidos atos processuais (de recebimento de denúncia e suspensão do processo). Afinal, são atos
de conteúdo decisório.
Em caso de incompetência relativa, porém, poderá o juízo deprecado homologar a suspensão e receber a
denúncia, se houver convalidação. Já no caso de incompetência absoluta, tanto o ato de recebimento da peça acusatória
quanto o do interrogatório eventualmente realizados serão irremediavelmente nulos.
Se a denúncia já houver sido recebida, nada impede que o juiz deprecado, diante da recusa das condições
oferecidas, proceda ao interrogatório, na forma e na medida em que for deprecado o ato. Aliás, poderá o juízo de origem até
mesmo delegar ao deprecado a fixação de algumas das condições a serem cumpridas, sobretudo quando couber a este a
fiscalização de seu cumprimento, caso em que se poderá falar em uma espécie de antecipação da homologação pelo juízo
originariamente competente.

Suspensão do processo: direito ou discricionariedade?


Discute-se se há discricionariedade do membro do MP. Pacelli contesta a ideia da discricionariedade. Prova disso
é que o legislador estabelece requisitos objetivos (não haver condenação, não estar sendo processado, cumprir os requisitos
do sursis). Aliás, se o sursis é direito, porque a suspensão do processo não o é?
Está certo que a titularidade para a iniciativa da suspensão do processo é do MP. Não obstante, o STF, mesmo
a reconhecendo, entende que a suspensão é direito subjetivo do acusado (HC 75197). Já o STJ entende que se trata de
faculdade do órgão de acusação. Pacelli observa ainda que a suspensão condicional do processo, ao contrário da transação
(de iniciativa postulatória do MP), ocorre quando o juiz já está no exercício da jurisdição. Isso porque, apesar de o art. 89
fazer referência à aceitação da proposta antes do recebimento da denúncia, o fato é que a realidade tem demonstrado que
a comprovação da presença de todos os requisitos legais para a aplicação da suspensão somente irá ocorrer quando já em
curso a ação penal, isto é, quando já recebida a denúncia. Assim, a suspensão estaria inteiramente ao alcance do Judiciário,
não havendo razão plausível para que a recusa do membro do MP à propositura (da suspensão) impeça a afirmação do
citado direito individual.
Se o MP se recusar a oferecer a proposta, cabe a aplicação do art. 28. Nesse sentido, há a Súmula 696 do STF:
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de
Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP.
Essa também é a posição da 2ª CCR: “Esta 2ª Câmara tem decidido que a remessa judicial para revisão do ato
do Procurador da República não deve ser conhecida quando já houver oferecimento de denúncia. Excetua os casos em que
a questão refere-se à existência dos pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, nos termos da
Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal. O caso é, pois, de conhecimento da remessa para exame dos pressupostos para
concessão do benefício penal.”
Note-se que, nas hipóteses em que o dissenso entre o MP e o juiz dizem respeito à qualificação jurídica do fato,
que foi alterada pelo juiz no momento de receber a denúncia, não será caso de remessa à 2ª CCR por analogia ao 28 do
CPP:
Processo:1.00.000.016355/2011-26, Relatora: Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge

111
INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIA OFERECIDA. DIVERGÊNCIA ENTRE MAGISTRADO E MEMBRO DO MPF
ACERCA DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART.
76 E 89 DA LEI 9.099/95). APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 28 DO CPP C/C ART. 62, IV, DA LC 75/93. IMPOSSIBILIDADE. NÃO-
CONHECIMENTO DA REMESSA.
1. A Procuradora da República ofereceu denúncia pelo crime de art. 183 da Lei nº 9.472/67, sem ofertar proposta de
transação penal ou de suspensão condicional do processo.
2. O Juiz Federal, no ato do recebimento da denúncia, deu nova capitulação jurídica ao fato, enquadrando-o no art. 70 da
Lei 4.117/62, oportunidade em que remeteu os autos a esta 2ª Câmara, por analogia com art. 28 do CPP e c/c o art. 62- IV da LC nº
75/93, para manifestação quanto à capitulação dos fatos.
3. Quando o órgão do Ministério Público oferece a denúncia, no gozo de sua prerrogativa da independência funcional,
esgota a atividade do Ministério Público no que tange à propositura da ação penal.
4. Ausente qualquer hipótese de arquivamento explícito, implícito ou indireto, descabida é a remessa dos autos para
revisão do ato o Procurador da República por esta 2ª Câmara, já que a ela não é dado o poder de rever o conteúdo da manifestação
positiva tampouco a incumbência de ser a revisora desse juízo de arquivamento da denúncia. Precedentes do STF e STJ.
5. Não incidência do enunciado 696 do STF no caso em questão, vez que a discordância existente entre o órgão acusador
e o juiz não se resume à simples discussão sobre a existência ou não dos pressupostos legais permissivos da transação penal ou da
suspensão condicional do processo, mas à capitulação jurídica dos fatos, atividade já exercida Procurador da República, quando do
oferecimento da denúncia. Precedentes do STJ e do STF.
6. Pelo não conhecimento.

Em caso de aplicação da suspensão de ofício pelo juiz, cabe aplicação analógica do art. 581, I, utilizando-se a
parte do RESE.
Questão interessante: é possível que se questione a denúncia mesmo após a suspensão condicional do processo,
em sede de HC. Além disso, o STF admitiu, no caso Francenildo-Palocci, que a análise da suspensão condicional do
processo se desse apenas após a avaliação quanto ao recebimento da denúncia, a fim de não transformar aquela em loteria,
fazendo-se necessário exame da denúncia à luz do art. 41 do CPP.

Revogação e cumprimento da suspensão


A revogação pode ser obrigatória (processo por outro crime) ou facultativa (processo por contravenção).
Uma vez cumpridas todas as exigências feitas ao acusado, deverá o juiz julgar extinta a punibilidade, com todos
os consectários daí decorrentes, ou seja, os efeitos da coisa julgada material, por tratar se de solução do mérito da pretensão
penal. É de se registrar, ainda, que nessa hipótese nem sequer haverá condenação.
Do mesmo modo, por não haver participação do ofendido na suspensão do processo, nem na fixação dos limites
da reparação do dano, nada impede a rediscussão da matéria no juízo cível, para o fim de apuração de eventual
responsabilidade civil remanescente.

Ação privada
Segundo a Lei 9099/95, a suspensão do processo não é cabível na ação penal privada, no curso da qual já seria
possível a utilização de uma série de medidas tendentes à disponibilidade da pretensão punitiva (perdão, renúncia,
perempção).
Para Pacelli, porém, não haveria qualquer obstáculo na suspensão em ações privadas, pois, em regra, a
reparação do dano não implica renúncia ao direito de queixa, salvo nos juizados.
No entanto, seria possível a aplicação das demais exigências, de modo que caberia a aplicação in bonam partem.
Nesse caso, todavia, e porque a admissibilidade da suspensão do processo para as ações privadas decorreria de
aplicação da analogia, não se poderia afirmar a existência de direito do querelado, ou seja, do réu, à aplicação do art. 89. A
conveniência e a oportunidade permaneceriam com o querelante, tal como ocorre com a própria ação penal privada. Em tais
ações, evidentemente, o papel do MP é de custos legis, não cabendo a ele a propositura da suspensão.

Cabimento: concurso de crimes, tentativa, causa de aumento e de diminuição


E incabível a suspensão no caso de concurso de crimes, quando as penas abstratamente cominadas, somadas,
superarem 1 ano. Essa a inteligência das súmulas 243 do STJ e 723 do STF:
Sumula 243 STJ:
O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso
material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência
da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Súmula 723 STF:


NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME CONTINUADO, SE A SOMA
DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE COM O AUMENTO MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO.

Causas de aumento e/ou diminuição de pena


Pacelli entende que as causas de diminuição e de aumento, bem como as qualificadoras, podem e devem ser
consideradas para fins de aplicação da suspensão condicional do processo. Em relação às causas de aumento, não se
aplica a suspensão condicional do processo ao crime de estelionato previdenciário:
2. Aos acusados por crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º do C. Penal), cuja pena mínima é de 1 (um)

112
ano e (4) meses, não se pode deferir a suspensão condicional do processo, que pressupõe pena de até 1 (um) ano - art. 89,
da Lei nº 9.099/95. (2ª CCR, processo nº 1.30.011.003108/2008-04)
Da mesma forma, o crime na forma tentada deverá ter computada a pena mínima com a redução mínima. Assim,
o STJ entendeu ser possível a suspensão condicional do processo no crime de furto qualificado na forma tentada.
Já em relação às circunstâncias agravantes e atenuantes, porque dependentes, necessariamente, de exame
particularizado do caso concreto, isso não ocorre.
No caso de tentativa, Pacelli entende que o percentual a ser considerado deve ser sempre o mínimo (da
diminuição ou do aumento), pela simples razão de que o exame há de se fundar em dados abstratos, isto é, da lei, não
podendo estar condicionado ao eventual julgamento do caso concreto.

113
19.b. Recursos especial, extraordinário e ordinário

1. Noções gerais.
Os recursos de índole extraordinária (extraordinário e especial) constituem via excepcionalíssima de impugnação.
Por isso, o STF e STJ fazem uma leitura restritiva das hipóteses de cabimento. Prestam-se a resguardar a uniformidade da
interpretação da lei. Em regra, possuem apenas efeito devolutivo (contudo, a prisão só poderá decorrer de medida cautelar,
e não de execução provisória da decisão condenatória).
Questões gerais do REsp e do RE: a) têm como finalidade a higidez e uniformidade do direito objetivo
infraconstitucional e constitucional (função nomofilática); b) somente podem ser interpostos depois do exaurimento dos
recursos locais (Súmulas 207/STJ e 281/STF); c) havendo embargos de declaração ou infringentes com julgamento posterior
à sua interposição, devem ser reiterados, sob pena de negativa de seguimento (Súmula 418/STJ); d) reclamam o prévio
exame na decisão recorrida da questão legal ou constitucional suscitada (prequestionamento), que deve constar do seu voto
vencedor (Súmula 320/STJ), mas pode ser provocado por embargos de declaração (Súmulas 282 e 356/STF e 211/STJ); e)
não autorizam o reexame de prova (Súmulas 07/STJ e 279/STF), a interpretação de cláusula contratual (Súmula 05/STJ) ou
a análise de violação a direito local (Súmula 280/STF).
2. Recurso especial.
2.1 Cabimento: contra acórdão, de única ou última instância, proferido por Tribunal, que: “a”) contrariar tratado ou
lei federal ou negar-lhes vigência, “b”) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; “c”) der à lei
federal interpretação divergente de outro Tribunal. De acordo com PACELLI (p. 770), contraria a lei federal a decisão cuja
interpretação do direito aplicável não leva em consideração norma expressa sobre a matéria; nega-lhe vigência aquela que,
expressamente, afirma a sua não-aplicabilidade ou sua revogação.
2.2 Interposição e procedimento: interposto no prazo de 15 dias, perante o Presidente do Tribunal local, com a
expressa indicação do fundamento constitucional e das razões do pedido de reforma, deve ser objeto de contrarrazões, para
posterior juízo de admissibilidade pela Corte local. Em sendo negado seguimento, cabível a interposição de agravo nos
autos, no prazo de 05 dias (matéria penal), atacando especificamente a decisão recorrida (Súmula 182/STJ). Pode ser
submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C,CPC), quando houver multiplicidade de recursos sobre a mesma
matéria, havendo o sobrestamento dos recursos que tratam de igual questão de direito.
2.3 Questões específicas do REsp: a) não é cabível contra decisão de Turma Recursal (Súmula 203/STJ); b) o
dissídio jurisprudencial (alínea “c”) deve ser demonstrado mediante o cotejo analítico entre os acórdãos divergentes de
Tribunais diversos, não podendo sustentar tese contrária à jurisprudência do STJ (Súmulas 13 e 83/STJ).
3. Recurso extraordinário.
3.1 Cabimento: contra decisão, de única ou última instância, que: “a”) contrariar dispositivo da CF, “b”) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; “c”) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF; “d”)
julgar válida lei local contestada em face de lei federal. A ofensa deve ser direta, e não meramente reflexa ao texto
constitucional (AI-Agr 671.908).
3.2 Interposição e procedimento: idênticos ao REsp, exceto quanto à preliminar de repercussão geral, que deve
ser formalmente destacada (art. 543-A, CPC), sob pena de negativa de seguimento, podendo ser adotado o rito do art. 543-
B, CPC, com sobrestamento, quando houver multiplicidade de recursos versando acerca da matéria cuja repercussão geral
foi reconhecida. O STF reconhece a aplicabilidade da repercussão geral aos processos criminais (AI-QO 664.567-2/RS).
3.3 Questões específicas do RE: a) quanto à alínea “b”, somente é possível se a declaração de
inconstitucionalidade foi previamente submetida a incidente de inconstitucionalidade na Corte local; b) a hipótese da alínea
“d” trata de competências legislativas constitucionais (inconstitucionalidade formal); c) é cabível mesmo contra decisão de
turma recursal dos juizados especiais (Súmula 640/STF); d) o MPF é parte legítima para interpor RE das decisões dos TJ's
nas representações de inconstitucionalidade (art. 37, p. ú., LC 75/1993).
4. Recurso ordinário.
4.1 Recurso ordinário em habeas corpus: cabível contra acórdão de única instância de Cortes locais ou de Tribunal
Superior, quando denegado o HC, tendo prazo de 5 dias, sendo dirigido ao STJ e ao STF, dependendo da Corte de origem,
onde deve ser objeto de prévia manifestação do MPF em 2 dias. Segundo PACELLI (p. 769), nada impede que o interessado
se valha do habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, a ser impetrado diretamente no STJ (art. 105, I, 'c', CF).
4.2 Recurso ordinário em mandado de segurança: cabível contra acórdão de única instância de Cortes locais ou
do STJ quando denegado o MS, tendo prazo de 15 dias, aplicável o procedimento da apelação cível na Corte recorrida,
sendo dirigido ao STJ ou STF, dependendo da origem da decisão impugnada.
4.3 Recurso ordinário, para o STF, contra sentença por crime político: cabível contra sentença de Juiz Federal em
crime político (Lei 7.170/1983), no prazo de 5 dias para a interposição e 8 dias para as razões, aplicável o procedimento da
apelação criminal, sendo dirigido ao STF (STF, HC 74.782-5/RJ).
Importante salientar a divergência a respeito da admissibilidade ou não de habeas corpus substitutivo de recurso
ordinário. Neste sentido, recente julgado do STJ (HC 239.550-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/9/2012.) lecionou
que “(...) a” nova orientação deu-se em resposta ao alargamento da admissibilidade do remédio constitucional em detrimento
das vias recursais próprias constitucionalmente previstas, como e o caso do recurso ordinário em habeas corpus (arts. 102,
II, a, e 105, II, a, da CF). A possibilidade de impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso no processo penal

114
abarrotou as cortes superiores e passou a inviabilizar os demais pronunciamentos jurisdicionais. Dessa forma, fez-se
necessária a mudança de orientação para retomar a ordem constitucional, observados os princípios do devido processo
legal, da celeridade e economia processual e da razoável duração do processo. Assim, não se conheceu do habeas corpus,
mas a ordem foi concedida de oficio para revogar a prisão preventiva por falta de fundamentação, sendo ainda possível a
expedição de novo decreto prisional fundamentado ou a adoção de outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP
(...).

115
19.c - Procedimento relativo aos crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50 e Decreto-Lei nº
201/67).

Conforme ensina Damásio E. de Jesus, a expressão "crime de responsabilidade"", na legislação brasileira,


apresenta um sentido ambíguo, uma vez que se refere a crimes e a infrações político-administrativas não sancionadas com
penas de natureza criminal.
Para o autor, são crimes de responsabilidade próprios, ou em sentido estrito, os crimes previstos no Código
Penal e na legislação como praticados por funcionários públicos, no exercício da função (ex.: peculato, concussão, corrupção
passiva; Lei nº 4898/65, crimes praticados por Prefeitos, previstos no Decreto-Lei 201/67 – art. 1º). Já os crimes de
responsabilidade impróprios, na verdade não são crimes, mas sim infrações político-administrativas e estão previstos na
Lei nº 1.079/50, Lei 7.106/83 e no Dec.Lei 201/67, quando trata desse tipo de infração – art. 4º).
A Lei 1.079/50 aplica-se aos crimes de responsabilidade do Presidente da República, Ministro de Estado (inclusive
o Advogado-Geral da União e o Presidente do BACEN – Lei nº 10.683/93 concede status de Ministro de Estado), Ministro
do STF e PGR. O julgamento é feito pelo Senado (trata-se de infração político-administrativa) e a sanção é a perda do
cargo e a inabilitação para o exercício de função pública (a lei diz 5 anos, mas a CR diz 8 anos).
O conceito de crime de responsabilidade, bem como do seu processo e julgamento é competência privativa da
União (art. 22, I, CR), conforme reafirma o STF – ADI 4190, ADI 2220, ADI 3279. Nesse sentido:
Com base na súmula 722, o STF editou recentemente a sumula vinculante nº 46: ”A definição dos crimes de
responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa
privativa da União.”
O STF diz que estas penas são autônomas: se houver renúncia, pode ser aplicada a inabilitação, apesar de não
haver “perda do cargo”.

Rito dos Crimes de Responsabilidade na lei 1.079/50: de acordo com tal legislacao (art. 14-38), tem-se o
seguinte rito:
1) “DENÚNCIA”: é o mecanismo por meio do qual o cidadão leva ao conhecimento da Câmara dos Deputados o
fato;
2) COMISSÃO ESPECIAL (CD): criada para emitir parecer, em 10 dias, abordando se a “denúncia” será objeto
de deliberação;
3) VOTAÇÃO: lido o parecer na Casa, a denúncia será objeto de votação (pela CR88: 2/3 de quórum). Antes
disso, porém, há um debate, em que 5 representantes de cada partido poderão falar, por 1 hora, sobre o parecer,
assegurando-se à comissão resposta a todos os apontamentos;
4) ACUSAÇÃO: admitida a denúncia, considera-se decretada a acusação pela CD (que acarreta suspensão das
funções: prazo max. 180 dias – CR/88);
5) ENVIO AO SENADO: sendo crime de responsabilidade, vai para o SF, com a constituição de comissão de 3
membros (da CD) para acompanhar a acusação. OBS: para o Ministro de Estado, só vai para o Senado se for conexo com
crime de responsabilidade do Presidente. Do contrário, vai para o STF, se houver denúncia do PGR, tal qual ocorre no crime
comum.
Para Miguel Reale e Miguel Reale Júnior deve se dar uma nova leitura a essa previsão de comissão de 3 membros
da CD pois isto importaria em converter a Câmara em órgão acusatório, em contradição manifesta com o papel que
desempenhou dando justa interpretação à Carta de 1988, que deixou de conferir-lhe -como faziam os Estatutos de 1946 e
1969 -processo de acusação (judicium accusationis). (Reale, pág. 30).
Segundo José Afonso da Silva, não cabe ao Senado Federal decidir se instaura ou não o processo. Quando o
texto do art. 86 diz que, admitida a acusação por dois terços da Câmara, será o presidente submetido a julgamento perante
o Senado Federal nos crimes de responsabilidade, não deixa a este possibilidade de emitir juízo de conveniência de instaurar
ou não o processo, pois que esse juízo de admissibilidade refoge a sua competência e já fora feito por quem cabia.
6) NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO: o Presidente do SF intima o acusado para comparecer;
7) PROCEDIMENTO: sob presidência do Presidente do STF, são lidas as teses de acusação e defesa e inquiridas
testemunhas (podendo haver acareação), há debates orais de até 2 horas.
8) VOTAÇÃO: após debates, é feito um relatório, um debate entre senadores e a votação (2/3 segundo a CR/88).
9) CONDENAÇÃO: a condenação implica perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública (a
CR/88 fala em 8 anos, embora a lei fale 5 anos).
Aplica-se subsidiariamente o regimento interno das casas e o CPP. Para o PGR e Ministro do STF (art. 44-73), o
rito é semelhante, com uma diferença: o feito começa já no SF (não há autorização da CD).
O próprio SF vota, com base em parecer de comissão especial, se a “denúncia” será ou não objeto de deliberação.
A condenação, pela lei, depende de “maioria simples” – a CR diz que a condenação pelo SF se dá por 2/3.
A lei traz também procedimento de crimes de responsabilidade de Governador, que será julgado perante a
respectiva Assembleia Legislativa; nos crimes comuns, responde perante o STJ.
No que toca a competência para julgamento nos crimes de responsabilidade a questão e polemica. Muitos
doutrinadores defendem que deve ser observado o disposto na Constituição Estadual, no entanto esse não e o entendimento

116
do Pretório Excelso. Conforme a jurisprudência consolidada do STF compete a União estabelecer as regras sobre o
procedimento nos crimes de responsabilidade, não podendo o legislador estadual definir sujeitos de responsabilidade,
crimes, órgãos jurisdicionais e processo, que não estejam previstos na lei federal.
Assim, entre as regras da Lei 1.079/50 e as regras da Constituição Estadual, no que forem conflitantes, aplica-se
a primeira. Na ADI 1628 ficou definido que o órgão competente para julgar os Governadores por crime de Estado e o Tribunal
Especial previsto no art.78,§3o da lei 1.079/50, o qual possui composição mista (5 membros do Legislativo e 5
desembargadores sob a presidência do Presidente do TJ local). Salienta-se que, deve se aplicar o disposto no art.86 da CF
no que toca ao quórum para o juízo de admissibilidade da denuncia, devendo, assim, haver manifestação favorável de 2/3
da Assembleia Legislativa para que o Governador seja submetido a julgamento perante o Tribunal Especial, conforme
decisão proferida na Adin 1634.
Resumindo, tem-se o seguinte procedimento nos crimes de responsabilidade dos governadores:
1. O cidadão faz o protocolo da denuncia perante a Assembleia Legislativa (apresentação da denuncia);
2. O cidadão faz o protocolo da denuncia perante a Assembleia Legislativa (apresentação da denuncia);
2. E formada, na Assembleia Legislativa, comissão especial para dar parecer sobre se a denuncia deve ou não
ser objeto de deliberação, conforme dispuser o Regimento Interno da Assembleia (juízo politico de mera conveniência e
oportunidade, bem como de analise dos aspectos formais da denuncia);
3. Antes de submeter o parecer a apreciação do Plenário, a Comissão Especial devera, em obsequio ao principio
da ampla defesa e do contraditório, conceder aos acusados a possibilidade de contraditar a denuncia, sem, contudo, iniciar
o “processo” propriamente dito;
4. Apresentado o parecer, a Assembleia deliberara, em escrutínio aberto, acerca da admissibilidade ou não da
denuncia, atuando tal qual a Câmara dos Deputados;
5. Admitida a acusação do Governador, por dois terços da Assembleia Legislativa, será ele submetido a
julgamento perante o tribunal especial de que fala o art. 78, da Lei 1.079/50;
6. Instaurado o processo pelo tribunal especial, ficara o Governador suspenso temporariamente de suas funções;
7. Apos o regular processamento, em que se observarão todas as garantias processuais decorrentes do due
process of law (contraditório, ampla defesa, publicidade, motivação etc), aplicando-se, no que couber, o Código de Processo
Penal, o tribunal especial, que ocupara papel semelhante ao do Senado Federal, no julgamento do Presidente da Republica,
julgara a denuncia, por dois terços de seus membros.
Ainda de acordo com a ADI 1628, decidiu-se que o prazo de inabilitação para as autoridades estaduais e de cinco
anos, não sendo aplicável o prazo de 8 anos, pois a Constituição não cuidou da matéria no que diz respeito a tais autoridades,
estando, assim, em vigor o disposto no art.78 da lei 1079.

O DL 201/67 trata da responsabilidade de agentes políticos em dois aspectos:


a) infrações político-administrativas de Prefeitos/Vereadores, sujeitas a julgamento pelas Câmaras de
Vereadores, com sanção de perda do mandato (art. 4º-7º);
b) crimes de responsabilidade de Prefeitos – crimes comuns, de ação pública incondicionada do MP, julgado
pelo Judiciário, acarretando pena privativa de liberdade, perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública
por 5 anos (art. 1º).
A denúncia não fica subordinada a pronunciamento prévio da Câmara de Vereadores (STJ, REsp. 52803).
Não há que se falar em declaração política da perda do mandato pela Câmara de Vereadores como condição
para o oferecimento da denúncia (STJ, REsp. 38706).
À época da edição da lei, não havia prerrogativa de foro para Prefeito. Hoje, ele é julgado por Tribunal. Assim,
tem-se a situação do Prefeito quando do recebimento da denúncia:
1) Prefeito que ainda está no mandato: observa-se o rito da Lei 8.038/90 (art. 1º-12) c/c Lei 8.658/93;
2) Prefeito que não está mais no mandato: não possui foro (os autos descem à primeira instância) e segue o rito
do DL 201, que é “comum” (correspondente ao ordinário, antes da Lei 11.719/08), com as seguintes modificações:
a) há “defesa prévia” do acusado, em 5 dias, antes do recebimento da denúncia – se não for encontrado, será
nomeado defensor, para apresentação da defesa (STJ, AGREsp 958634);
A obrigatoriedade de defesa prévia do acusado é agora, de todo modo, a regra geral no processo penal atual,
independentemente de especial condição do acusado (art. 396, CPP).
b) da concessão ou denegação da preventiva cabe recurso em sentido estrito, com efeito suspensivo, em autos
apartados (5 dias).
c) recebida a denúncia, há manifestação obrigatória sobre prisão preventiva: é a previsão do inciso II do art. 2º,
no entanto, no regime atual não há necessidade do exame de prisão preventiva de forma obrigatória, podendo ser decretada,
assim como nos outros crimes de forma compatível com sua natureza cautelar.
A razão histórica para essa esdrúxula previsão é de que ao tempo da edição do DL 201/67 a prisão preventiva
era obrigatória para os crimes apenados com pena de reclusão em período igual ou superior a 10 anos, o que veio a ser
alterado com a Lei nº 5349/67 (Baltazar, pág. 352).
STJ: A inabilitação para o exercício de função pública, prevista no art. 1º, § 2º, do DL n. 201/1967, foi elevada ao
status de pena restritiva de direitos com o advento da Lei n. 7.209/1984, sendo, portanto, autônoma, em relação à privativa
de liberdade. Além disso, aquela possui natureza jurídica distinta desta, devendo os seus prazos prescricionais fluírem de
forma diversa. Precedentes citados: REsp 945.828-PR, DJe 18/10/2010; HC 91.954-RJ, DJe 3/8/2009, e REsp 885.452-PR,
DJe 14/4/2008. REsp 1.182.397-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 13/3/2012.

117
No caso de não prestação e contas a órgão federal, o prefeito responderá perante a Justiça Federal:
PREFEITO MUNICIPAL. CONVÊNIO. NÃO PRESTAÇÃO DE CONTAS DA APLICAÇÃO DE RECURSOS
RECEBIDOS DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO. CONTAS NÃO APROVADAS. SUPOSTO CRIME DE
RESPONSABILIDADE DESCRITO NO ART. 1º, INC. VI, DO DEC-LEI Nº 201/67. PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
PENAL. 1. Procedimento administrativo instaurado para apurar suposta irregularidade consistente na prestação de contas
final, em Convênio celebrado entre o Ministério do Desenvolvimento Agrário e município. 2. O colega Procurador da
República oficiante promoveu o arquivamento do feito por ausência de dolo na conduta do agente, o que afastaria a
incidência do crime, face aos contratempos administrativos gerados pela alternância de gestores, bem como ao argumento
de que a municipalidade prestou contas parciais nas quais não foram encontradas irregularidades, e que a obra foi 100%
concluída 3. In casu, as contas finais deveriam ter sido apresentadas em 29/08/2009. 4. No caso concreto, não houve a
prestação de contas e (diversamente do que sustentando pelo relator em outras situações) aqui está caracterizado, em tese,
o delito de responsabilidade. 5. Não-homologação do arquivamento e designação de outro membro do Ministério Público
Federal para o prosseguimento da persecução penal.
(2ª CCR, PROCEDIMENTO MPF nº 1.19.000.000548/2011-93, Relator Douglas Fischer)

118
20.a. Norma de direito processual penal no tempo e no espaço. Interpretação e integração da
lei processual penal.

1. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL NO TEMPO


1.1 Noção: Vigora aqui o conhecido brocardo “tempus regit actum”, no sentido de que se aplica a norma
processual penal de imediato, devendo os atos processuais serem regidos pela legislação em vigor ao tempo de sua prática,
sem prejuízo da validade dos atos já realizados sob a égide da legislação anterior e dos seus respectivos efeitos e/ou
consequências jurídicas (art. 2º do CPP), e independentemente da data em que foi praticado o crime. Pacelli e Fischer
elucidam: “Em princípio, e exatamente porque se trata de norma de conteúdo processual – e não incriminador -, a
regra é a sua aplicabilidade imediata, respeitando, sempre, como ocorre em com qualquer situação jurídica, os
efeitos já realizados em curso. Se, por exemplo, houver prazo previsto para a prática de qualquer ato processual, e
cuja contagem tenha início a partir da realização de outro ato, a aplicabilidade da nova lei processual terá que
respeitar o marco anterior. (...) Do mesmo modo, e pelas mesmas razões, quando se tratar de modificação de todo
o rito procedimental, dever-se-ão respeitar as regras anteriores, se já iniciado o processo, com o fim de se evitar a
fragmentação da Lei” (PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua
jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014. f. 5)
Em relação aos processos já em curso (com recebimento da denúncia) por ocasião da entrada em vigor de nova
lei, três sistemas de aplicação podem ser hipoteticamente concebidos: i) o da unidade processual, no qual o processo é
concebido como um todo unitário, devendo ser regido por uma única lei, que deve ser a antiga (a não ser que se aplique a
nova com efeitos retroativos, em prejuízo aos atos já praticados até a sua vigência); ii) o das fases processuais, no qual
distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), podendo cada uma
ser regida por uma lei diferente; e iii) o do sistema do isolamento dos atos processuais, prevalecente na doutrina e
consagrado expressamente pelo art. 2º do CPP, segundo o qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados,
nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais futuros, em vias de ser praticado, sem limitações relativas às fases
processuais.
1.2 Normas processuais materiais ou mistas: Pacelli e Fischer alertam: “Em princípio, as normas penais mais
favoráveis reclamam aplicação imediata, do mesmo modo que aquelas outras, desfavoráveis – sobretudo quando
incriminadoras -, não podem ser aplicadas aos fatos anteriores à sua vigência. Mas pode ocorrer que a citada Lei, mais
benéfica do ponto de vista do Direito Penal, contenha também disposições que modifique para pior os ritos (diminuição de
prazos) ou o andamento (suspensão) do processo. Em tais situações, não falta quem sustente a possibilidade de se
aproveitar o que cada lei teria de mais favorável, ainda que dessa mistura resultasse uma terceira legislação. (...) Com efeito,
parece-nos impossível a união de leis no tempo, para fins de aplicação parcial de ambas. (...) Em tais situações,
deve ter primazia o aspecto penal mais favorável, ainda que, em consequência, se venha a aplicar a regra processual
aparentemente menos benéfica. (PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal
e sua jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014. f. 6-7) Questão que se coloca aqui é a divisão, feita em doutrina e em
jurisprudência, das normas processuais em dois tipos: as genuinamente processuais (às quais se aplica o art. 2º do CPP) e
as normas processuais materiais ou mistas (que contêm disposições de direito penal e processual penal). A regra da
irretroatividade da norma penal desfavorável ao acusado deve prevalecer sobre os comandos de natureza processual. Há
questão afeta à nomenclatura que não pode ensejar confusão: normas processuais materiais têm natureza mista,
independentemente do diploma normativo em que venham. Já as normas processuais heterotópicas são normas
genuinamente processuais que vêm em diplomas de cunho material.
Nos casos de normas processuais materiais, não pode ocorrer a separação entre uma e outra, do que resultaria
uma terceira legislação. Assim, a regra é a impossibilidade de fragmentacão normativa. Pacelli apresenta uma exceção:
normas atinentes às chamadas causas extintivas da punibilidade, a exemplo da prescrição, as quais são portadoras de
mensagens/juízos legislativos de ausência de interesse punitivo, devendo ser sempre aplicadas.
1.3 Casuística: há diversas normas mistas na Lei 9.099/95 (tanto que foi dada interpretação conforme a seu art.
90, na ADI 1719-9); a redação atual do art. 366 do CPP não pode ter aplicação imediata por ter caráter misto e ser
considerada prejudicial ao acusado; quanto à extinção do protesto por novo júri, prevaleceu que a lei que se aplica ao recurso
é aquela em vigor ao tempo em que surge o direito ao recurso – no caso, ao tempo da decisão condenatória; no que concerne
à alteração para ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação no crime de estupro e demais delitos
contra a dignidade sexual (Lei 12.015/09), Pacelli defende ter natureza mista (portanto, não aplica-se de forma imediata); o
art. 399, §2º, do CPP, alterado pela Lei 11.719/08 e que estabelece o princípio da identidade física do juiz no âmbito do
processo penal, trata-se de norma de natureza processual, logo deve ser aplicado de forma imediata sobre os atos
processuais em curso (STJ HC 139.670/DF, DJe 22/10/2012).
As noções de vigência, validade, revogação, derrogação e ab-rogação da norma processual não apresentam
particularidades em face das regras aplicáveis à generalidade das normas.

2. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO: Art. 1º CPP; Aplica-se o CPP, em matéria criminal,
em todo o território brasileiro. Não se aplica: a) aos tratados, as convenções e regras de direito internacional b) matéria
atinente a foros privados pro prerrogativa de função (“ratione muneris”); c) aos crimes militares; d) aos processos de
competência do tribunal especial (norma sem validade atualmente); e) crimes de imprensa f) outros procedimentos
específicos como a Lei 9.099/95 e 11.343/06. (PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de
Processo Penal e sua jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014. f. 1-2).

3. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL: Art. 3º do CPP; para Pacelli e


Fischer não há grandes discussões, vez que a norma faz referência expressa a conceitos aplicáveis a todas as disciplinas
jurídicas. Interpretação Extensiva: “Fala-se em interpretação extensiva quando o intérprete está autorizado a estender o
âmbito de aplicação previsto expressamente na norma, de tal maneira que o sentido nela explicitado seja ampliado para

119
atingir situações não contempladas expressamente, por omissão do legislador, seja deliberada, seja conscientemente.
Analogia: “A seu turno, analogia é o meio de autointegração com o qual se aplica às situações não previstas na norma
jurídica uma regra específica elaborada para outra hipótes fática; na analogia, portanto, a solução é encontrada mediante a
criação de outra norma – criada pelo intérprete -, inicialmente destinada a regular apenas as situações nela descritas,
enquanto na interpretação extensiva a solução é dada na e pela mesma regra legal. Princípios Gerais de Direito: “(...) os
princípios gerais do direito a que se refere o art. 3º, do CPP, não são os princípios constitucionais positivados na Constituição
da República. Basta ver que, ao tempo do Código, não se respirava ainda os ares da hermenêutica constitucional. Assim,
chega-se à conclusão de que tais princípios (os gerais) são aqueles que durante muito tempo mereceram a atenção da
doutrina clássica, e que, embora também deduzíveis do ordenamento jurídico, não se põem como normatividade expressa,
mas como abstrações do conjunto do sistema. (...) Exemplo de tais princípios: o princípio da boa-fé (Q-108 do 28º Concurso
questionou a respeito do venire contra factum proprium e sua aplicação no Processo Penal), pacta sunt servada, (...)). Fonte:
(PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 2014. f. 8).

120
20.b. Interrogatório do réu, confissão e perguntas. Procedimentos. Ordem da instrução
processual.

Interrogatório do réu: Inicialmente concebido como meio de prova, hoje prevalece a leitura do interrogatório
como meio de defesa. É oportunidade na qual pode ser exercida a autodefesa (direito de audiência), como também pode
ser exercido o direito ao silêncio. Por força dessa natureza, Pacelli não admite condução coercitiva para interrogatório, apesar
do art. 260 do CPP, cuja primeira parte estaria revogada (diferentemente é a situação do reconhecimento pessoal, não
abarcado pelo “nemo tenetur se detegere”), até porque se trata de meio de defesa, podendo o réu renunciar a este meio de
defesa. Também por isso, Pacelli defende que há nulidade absoluta do processo se realizado sem que se dê ao réu a
oportunidade de ser submetido a interrogatório (mas ressalta que o STF considera nulidade relativa, sujeita, portanto, à
preclusão).
Há, porém, quem veja o interrogatório também como fonte de prova, no caso de o acusado resolver responder às
perguntas formuladas (o que poderá ser levado em conta pelo juiz).
Desde 2008, é o último ato da audiência de instrução e não mais o primeiro do processo penal (400, CPP). O STF
(inf. 602) tem decisão no sentido de que o interrogatório validamente realizado na vigência da lei anterior não precisa ser
refeito, apesar das críticas de parte da doutrina (Renato Brasileiro) de que o ideal, em face da ampla defesa, seria oportunizar
ao acusado novo interrogatório. Vale lembrar que no procedimento especial da Lei de Drogas, o interrogatório continua vindo
no início da instrução (STF/STJ). Nas ações originárias nos tribunais (Lei 8.038/1990), o STF entende que o interrogatório
deve ser no final.
É ato que deve ser realizado na presença do defensor técnico do acusado (CPP, art. 185), sob pena de nulidade
absoluta. Outras características: é personalíssimo (só pelo acusado), individual (se mais de um acusado, são interrogados
separadamente), oral (há particularidades quanto a surdos e mudos, conforme art. 192), público (salvo restrições
justificáveis), realizável a qualquer tempo antes do trânsito, protegido pelo direito ao silêncio e pela garantia de
autodeterminação do acusado (vedados métodos voltados à obtenção de confissão, bem como perguntas capciosas,
ameaças, hipnose, polígrafo e afins), bifásico (o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação feita/fatos – é
apenas em relação a esta segunda parte do interrogatório que não se pode exigir do acusado o compromisso com a verdade)
e em contraditório (embora continue o sistema presidencialista – não se aplicando aqui o cross-examination hoje vigente
para a oitiva de testemunhas e do ofendido –, de maneira que o juiz inicia as perguntas e depois verifica se as partes
(acusação e defesa, nesta ordem) querem fazer perguntas, as quais são filtradas pelo juiz – a art. 188 CPP; entretanto,
Pacelli entende que os procedimentos de interrogatório e tomada de depoimentos, inclusive no Tribunal do Júri, devem ser
unificados e propõe que todos sigam o contido no art. 212, CPP).
Quanto ao acusado solto, o interrogatório se dá na sala de audiências do Fórum, quando comparecer a presença
do juiz, no curso do processo penal, onde ser á qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou
nomeado. Quanto ao preso, dá-se no interior do presídio, ou por videoconferência ou, quando inviáveis essas opções,
requisitando-se a presença do réu. A propósito, vale conferir o teor do art. 185 e §§ do CPP.
Antes do INTERROGATÓRIO, o réu tem direito de conversar reservadamente com seu defensor. A isso se
dá o nome de “direito de entrevista”. Não existe, contudo, na legislação a obrigatoriedade de se assegurar à defesa
a realização de entrevista prévia com o réu antes do início da audiência para INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS.
Assim, não existe direito de entrevista prévia no caso de inquirição de testemunhas. STF. 1ª Turma. HC 112225/DF,
Rel. Min. Luiz Fux, 18/6/2013 (Info 711).
Confissão: (art. 198 revogado – CF/88 e Lei nº 10.792/03, que alterou o art. 186 CPP). É meio de prova pelo qual
o acusado admite a prática da infração a ele imputada – o que, para ter validade, deve ser feito perante autoridade
competente, de maneira livre, espontânea e expressa, sendo verossímil e compatível com as demais provas do processo
(evitando-se o risco de autoacusação falsa, para proteger o verdadeiro autor, seja por motivação afetiva ou econômica). A
confissão pode dar-se também fora do interrogatório, quando será tomada por termo nos autos. A confissão, além de ato
personalíssimo, é retratável e divisível: o acusado pode arrepender-se dela, se ainda em tempo, e o juiz, dentro de seu livre
convencimento, poderá valer-se apenas de parte da confissão. Não terá valor algum quando prestada unicamente na fase
de inquérito (ou administrativa), se não confirmada perante o juiz, em razão da exigência do contraditório e da ampla defesa
na produção de provas e da consequente necessidade de repetição na fase instrutória da ação penal (art. 155, caput, CPP).
Contudo, se o juiz fizer menção a confissão espontaneamente realizada na fase policial e a utilizar em conjunto com as
demais provas colhidas nos autos, deverá aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP: 3. Deve ser reconhecida
a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que haja retratação em juízo,
quando o juiz se vale dela para formar seu convencimento. 6. Habeas corpus prejudicado quanto ao regime e, no mais,
não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e reduzir a pena do
paciente para 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do
acórdão. (HC 221.449/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2013,
DJe 03/02/2014).
É tratada como circunstância atenuante no CP – art. 65, III, “d”.

121
20.c. Recurso em sentido estrito. Agravos. Correição parcial.

1. Recurso em sentido estrito: é o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado
previstas no art. 581 do CPP. Nestor Távora aponta que uma diferença marcante para com o recurso de agravo do CPC
seria a possibilidade de interposição de RESE contra algumas espécies de sentenças, nos termos do caput do art. 581 do
CPP. Para Pacelli e Avena, entretanto, somente cabe RESE em face de decisão interlocutória (Pacelli: decisão interlocutória
mista – encerra o processo ou determinada fase procedimental).
1.1 Cabimento: art. 581 CPP. Observar mudanças promovidas pela Lei nº 11.689/08. Contra a sentença de
impronúncia caberá apelação, e não mais RESE – RESE cabível somente contra a decisão que pronunciar o réu. Atenção:
a Lei nº 11.719/98 prevê extinção de punibilidade como hipótese de absolvição sumária, e Pacelli diz que houve revogação
implícita do art. 581, VIII, então absolvição sumária por causa de extinção da punibilidade enseja apelação (Nestor diverge).
Art. 581, V – Pacelli aí inclui a decisão acerca do deferimento, do indeferimento e da substituição de qualquer das
medidas cautelares pessoais trazidas pela Lei nº 12.403/11, além da liberdade provisória vinculada.
A doutrina aponta que as hipóteses legais ligadas a incidentes da execução penal não ensejam mais RESE, e
sim agravo em execução.
Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Súmula 709 do STF: Salvo quando nula
a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento
dela.
1.2 Procedimento: Prazo de interposição: 5 dias, por petição ou por termo nos autos. Prazo de 2 dias para
arrazoar e contrarrazoar (contando-se da intimação). Nos casos do art. 583, o recurso subirá nos próprios autos; nos demais
casos, por instrumento ou traslado (com as peças do art. 587, sendo obrigatórias a decisão recorrida, a certidão de sua
intimação, se por outra forma não for possível verificar-se a oportunidade do recurso, e o termo de interposição, o translado
dever ser extraído, conferido e concertado no prazo de 5 dias). Há exceções quanto ao prazo de interposição: da decisão
que incluir ou excluir jurado da lista geral cabe recurso no prazo de 20 dias (obs.: para Nestor Távora houve revogação tácita
dessa regra do p. único do art. 586 pela Lei 11.689/08, de maneira que não mais cabe RESE nessa hipótese, e sim
reclamação do art. 426, § 1º); se o RESE é interposto pelo assistente de acusação não habilitado (contra a extinção da
punibilidade), o prazo é de 15 dias após o término do prazo do MP.
O que delimita a matéria recursal é a petição de interposição e não as razões – assim como ocorre com a
apelação, não há necessidade de oferecimento das razões para conhecimento do recurso (Pacelli). Do não recebimento do
RESE cabe carta testemunhável.
1.3 Efeitos: Ausência de efeito suspensivo, salvo art. 584, CPP (perda de fiança; decisão que denegue a apelação
ou a julgue deserta – nos demais casos não cabe RESE e sim agravo). Na hipótese de interposição contra decisão de
pronúncia, apesar de a lei falar que só se suspende o julgamento (584, §2º), a doutrina defende (Avena e Pacelli) que o
próprio processo será suspenso, uma vez que nesse caso o recurso sobe em regra nos próprios autos (583, II – exceção é
o p. único), além de que os autos só são conclusos ao magistrado para diligências que antecedem a decisão do plenário
com a preclusão da decisão de pronúncia (art. 421). O que não fica suspensa é a possibilidade de decretação ou manutenção
da prisão, mesmo em face da interposição de RESE contra a decisão de pronúncia ou contra a decisão que denega a
apelação (no caso da sentença decretar/manter prisão). Cabe juízo de retratação (efeito regressivo ou iterativo ou diferido).
Se o juiz rejeita a denúncia, o MP poderá interpor RESE que é um recurso que não tem, em regra, efeito
suspensivo. Não é possível que o MP interponha MS pedindo que seja concedida liminar no writ para se atribuir
efeito suspensivo ativo a RESE, sobretudo sem a prévia oitiva do réu. A jurisprudência do STJ é firme no sentido
de que, em regra, não cabe mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a determinado recurso que não
o possui. Em situações teratológicas, abusivas e que possam gerar dano irreparável à parte, até se admite,
excepcionalmente, a impetração de mandado de segurança contra ato judicial para atribuir-lhe efeito suspensivo.
No entanto, tratando-se de não recebimento de denúncia, nem sequer em hipóteses de teratologia seria permitida a
realização do ato em outra relação processual. STJ. 6ª Turma. HC 296.848-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado
em 16/9/2014 (Info 547).
2. Agravos. 2.1 Agravo nos próprios autos (Lei 12.322/10): É cabível diante de decisões denegatórias de
recurso extraordinário e de recurso especial. O prazo para interposição é de 5 dias, a teor do art. 28, Lei 8.038/90. A esse
respeito, o STF já se pronunciou no sentido de que o prazo de 10 dias previsto no art. 544 do CPC, alterado pela Lei
12.322/10, não se aplica na seara processual penal (inf. 644). 2.2 Agravo em execução: art. 197 da LEP. Das decisões
proferidas pelo Juiz (nas execuções) caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. A LEP não dispôs acerca do rito
processual a ser aplicado. O entendimento minoritário defende que o rito seria o do agravo de instrumento (Grinover).
Partidário da corrente majoritária, Pacelli, com respaldo no STJ e STF, sustenta que o rito a ser seguido é o do RESE, por
ser mais adequado às questões penais (no mesmo sentido, Avena). O prazo para sua interposição é de 5 dias (Súmula 700
do STF: É de cinco dias o prazo para a interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal). Legitimação
ampla: o Ministério Público, o condenado, o representante legal, o cônjuge, os parentes ou descendentes (art. 195, LEP).
2.3 Agravo regimental: Os Regimentos Internos dos Tribunais preveem o recurso de agravo regimental (art. 39,
Lei 8.038/90), cujo prazo normalmente é de 5 dias.
3. Correição parcial: Para Nestor Távora, é instrumento de natureza administrativa decorrente do direito de
petição e com efeitos jurisdicionais. Avena pondera que a matéria é dividida – há ainda quem veja como sucedâneo recursal
e inclusive quem o considere como recurso (aqui a posição de Pacelli). 3.1 Cabimento: É a medida cabível contra atos do
magistrado que, por erro de ofício ou abuso de poder, importem em inversão tumultuária do processo, dilatação abusiva de
prazos ou paralisação injustificada de feitos. Deve ser ato do juiz praticado com “error in procedendo” e do qual não caiba
recurso. (v. art. 6°, Lei n° 5.010/66). Pacelli diz que poderá ser endereçado tanto contra ato específico praticado em
determinado processo como em relação a atos futuros, desde que demonstrada a viabilidade do temor de repetição da
ilegalidade. 3.2 Procedimento: No âmbito federal, a Lei n° 5.010/66 traz prazo de interposição de 5 dias. Há discussão
quanto ao seu procedimento. Pacelli sustenta que o procedimento, em regra, é o do agravo de instrumento do CPC, salvo

122
previsão expressa em sentido contrário nas normas de organização judiciária. 3.3 Efeitos: Segundo Avena, normalmente
tem-se aceito o efeito regressivo, além do efeito devolutivo. Quanto ao efeito suspensivo, depende de previsão de cada
Tribunal (regimento) ou dos códigos de organização judiciária.

123